Prorrogação das concessões de geração de energia … · b) Atendimento das prescrições da legislação específica, normas regulamentares, ... cortesia do atenimento. A falta

Prorrogação das concessões de

geração de energia elétrica:

UHE JAGUARA – CEMIG

Caio Lacerda de Castro

Myller Kairo Coelho de Mesquita

27/07/2013




Parte I – Os argumentos da CEMIG

27/07/2013

Sumário

1. Síntese do caso.

II. Tese da Cemig no MS

III. Principais Elementos Contratuais

IV. Conclusão:

A opção pela adequação à MP 579/2012 (Lei 12.783/2013);

Revisão de princípios de direito administrativo

A decisão pela intempestividade do pedido

Pedido de prorrogação do prazo de concessão da Usina

Hidrelétrica de Jaguara;

Decisão do MME pela intempestividade do pedido de

prorrogação;

Divisão do caso em duas etapas:

Direito de ver apreciado o pedido de renovação;

Direito de receber pronunciamento sobre o mérito da renovação

Mandado de Segurança nº 20.201/DF sobre a 1ª et.

I. Síntese do caso

Tempestividade do pedido – requerimento que deve ser apresentado até seis meses do termo final do prazo do contrato;

Pedido de renovação por 20 anos, pela regra do contrato;

A CEMIG não aderiu à proposta de prorrogação do Governo, nem formulou o pedido de renovação com base na MP579/12 – hipótese de renúncia dos direitos da CEMIG.

Requer o direito de ver apreciado o mérito do requerimento de prorrogação.

II. Tese da Cemig no MS

Eros Roberto Grau:

“A Lei 12.783/2013 – cujo §1º sujeita a prorrogação de concessões de geração de energia hidrelétrica à aceitação (...) das novas condições de cálculo da tarifa (...) não pode ser aplicada às concessões reguladas pelo Contrato de Concessão 007/97

Luís Roberto Barroso:

“O direito à prorrogação representa um elemento central no ato jurídico perfeito em que se constitui o Contrato nº 007/97, o qual não poderia ser desconsiderado por eventual novo ato legislativo”. Inaplicabilidade da máxima “não há direito adquirido a determinado regime jurídico”

Floriano de Azevedo Marques

II. Tese da Cemig no MS - Pareceristas

Cl. 3ª - Condições de Prestação dos Serviços Item 2: “A Concessionária deverá obedecer aos critérios técnicos de

planejamento do órgão responsável pela coordenação do Planejamento do Sistema (...) devendo ser observadas, dentre outras, as seguintes condições:

b) Atendimento das prescrições da legislação específica, normas regulamentares, instruções e determinações do Poder Concedente, inclusive no que se refere aos critérios e parâmetros de qualidade e continuidade.

Item 4: “Quaisquer normas, instruções ou determinações, de caráter geral e aplicaveis às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, expedidas pelo Poder Concedente aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto das concessões ora contratadas, a elas submetendo-se a Concessionária, como condições implícitas desse Contrato”

Ampla ingerência no objeto do contrato, na forma e qualidade do serviço a ser prestado.


Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato “As concessões de energia elétrica reguladas por este Contrato tem

seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conforme relacionados no ANEXO I, garantidas àquelas ainda não prorrogadas nesta data, a extensão de seu prazo, nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95”

Item 1: “O prazo de concessão de cada central geradora de que trata o caput desta cláusula poderá ser prorrogado, mediante requerimento, por até 20 (vinte) anos, caso a Concessionária, estando cumprindo adequadamente o presente Contrato, implemente as disposições regulamentares que vierem a ser estabelecidas para o setor elétrico”.

Maior vínculo do Setor Público às regras para renovação, com manutenção da discricionariedade na definição da prestação do serviço.


Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato

“Item 3: O Poder Concedente manifestar-se-á sobre o requerimento de prorrogação nos termos do Decreto nº 1.717/95. Na análise do pedido de prorrogação o Poder Concedente levará em consideração todas as informações sobre os serviços prestados, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo estabelecido no referido Decreto. O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por parte da Concessionária dos requisitos de eficiência, segurança, atualidade e cortesia do atenimento. A falta de pronunciamento do Poder Concedente no prazo previsto significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas mesmas condições vigentes”.


Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato

“Item 3: (...) O deferimento do pedido levará em consideração

a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados,

emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por

parte da Concessionária dos requisitos de eficiência, segurança,

atualidade e cortesia do atenimento. (...)

Critérios norteadores do exercício do Poder

Concedente em prorrogar (ou não) as concessões.


Cl. 4ª - Prazo das Concessões e do Contrato “Item 3: (...) A falta de pronunciamento do Poder Concedente

no prazo previsto significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas mesmas condições vigentes”.

Mais evidente cláusula vinculativa do Poder Público às regras de renovação das concessões!

Nítida diferença no grau de ingerência sobre o serviço vs. processo de renovação: Cl. 6ª (Operação da Geração), it. 3: “Intergrar-se-ão a este contrato

quaisquer novas regras de comercialização de energia elétrica que vierem a ser estabelecidas pelo Poder Concedente”


Aprox. 3200MW de concessões a vencer até 2.2017

O discurso do governo pela opção em se adequar imediatamente à MP 579/2012 (Lei 12.783/2013);

Revisão de princípios de direito administrativo;

Supermacia do Interesse Público sobre o Privado;

Cláusulas normativas vs. Regulamentares (reexame vs. revaloração de fato - STJ)

A decisão pela intempestividade do pedido.

Fuga dos critérios para renovação no mérito;

IV. Conclusões




Parte II – A tese do Governo

27/07/2013

Sumário

1. Síntese do caso.

II. Princípios de interpretação.

III. Tese do Governo.

III.1. Prazo do contrato é cláusula regulamentar.

III.II. O prazo é elemento mutável que compõe a equação

econômico-financeira do contrato de concessão,

estipulada por um valor monetário.

III.III. Incidência imediata do novo regime jurídico.

I. Síntese do caso

NORMAS APLICÁVEIS (CEMIG)

(20 anos de prorrogação)

Art. 19 da Lei 9.074/1995

Art. 6º do Decreto nº 1717/1995

Contrato de Concessão 007/97

Prazo Limite do Requerimento da

Prorrogação: 28/02/2013

Protocolo Aneel: 07/02/2013

Protocolo MME: 26/02/2013

NORMAS APLICÁVEIS (ANEEL/MME)

(30 anos de prorrogação)

MP nº 579/2012, convertida na Lei nº

12.783/2013 e regulamentada pelo

Decreto n° 7805/2012

Prazo Limite do Requerimento da

Prorrogação: 15/10/2012

Não houve adesão à prorrogação estipulada

pelo novo regime jurídico

Outorga Regime de

Serviço Público

Prazo: 50 anos

28/03/1963

CF

Art. 175

5/10/1988 14/2/1995

Lei 8987

Art. 42

8/7/1995

Lei 9.074

Art. 19

10/7/1995

Contrato de

concessão

007/97

28/8/2013

Fim do prazo

de

concessão

11/7/2012

MP 579

Novo regime

jurídico

Eficácia da

cláusula de

prorrogação

I. Síntese do Caso: Intempestividade

II. Princípios de interpretação

Faculdade de Prorrogar o contrato de concessão

Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse

Privado

Indisponibilidade de Interesse Público

Poderá?

Vinculado? Discricionário?

III. Tese do Governo III.I. Cláusula Regulamentar

“(i) O prazo de concessão está previsto em cláusula regulamentar do contrato de concessão e, como tal, pode ser alterado unilateralmente pelo Poder Concedente;

(ii) A ulterior modificação legislativa incide imediatamente na relação contratual, principalmente com relação ao prazo de concessão, passível de modificação unilateral;

(iii) Assim, por constar de cláusula regulamentar do contrato, passível de modificação unilateral, não há direito adquirido ao prazo de concessão;” (MS20201, e-STJ, FL.334), citação do Parecer ANEEL nº 178/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU

III.II. Equilíbrio Econômico e Financeiro inalterado

“(...) com respaldo contratual e normativo, lhe [CEMIG] cabe ter expectativa: de que, intacto o contrato em curso, sem qualquer quebra, continuará exercendo a regular delegação do serviço público concedido, sem qualquer vulneração às cláusulas econômico-finaceiras originalmente convencionadas, até o natural exaurimento de seu prazo, em 28 de agosto de 2013.” (e-STJ, FL. 338, informação nº 104/2013/CONJUR-MME/CGU/AGU)

“Finalizou a PGE observando que o que se garante ao Concessionário é a realização de suas expectativas econômico financeiras expressas na equação contratual, as quais são calculadas sobre o prazo fixo do contrato de concessão, sem considerar o prazo de uma eventual prorrogação.” (Processo ANEEL n° 48500.002132/2013-94, Rel. Diretor Romeu Rufino, fl.2)

Portanto, “o prazo da concessão não é elemento

contratual do ato. (...) Ocorre, isto sim, que o

prazo é (tal como a tarifa) um dos elementos que

concorrem para a determinação do valor da

equação econômico-financeira, (...) que tem

natureza contratual” expressa por um valor. (e-STJ,

FL.346, citação de Celso Antônio Bandeira de Mello) O prazo de concessão é mera condição de prestação

de serviço

III. Tese do Governo

Argumento de princípio e de jurisprudência.

“(...) o regime jurídico-administrativo garante que os regimes estatutários podem ser alterados, com aplicabilidade imediata de lei posterior, dado que inexiste direito adquirido à sua manutenção.” (e-STJ, FL. 346,

informação nº 104/2013/CONJUR-MME/CGU/AGU), citação do RE 226.855-RS)

Argumento de cumprimento de contrato.

“Cláusula Terceira – Condições de prestação dos

serviços. (...) Quarta Subcláusula:

Quaisquer normas, instruções ou determinações, de caráter geral e aplicáveis às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, expedidos pelo PODER CONCEDENTE aplicar-se-ão, automaticamente, aos serviços objeto das concessões ora contratadas, a elas submetendo-se a CONCESSIONÁRIA, como condições implícitas deste Contrato.” (e-STJ, Fl. 48)

III.III. Incidência imediata do novo regime jurídico

CDC Contratos Privados

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Prorrogação das concessões de geração de energia … · b) Atendimento das prescrições da legislação específica, normas regulamentares, ... cortesia do atenimento. A falta