Prova in itinere

• Carinci - De Luca Tamajo - Tosi - Treu (VII ed. 2011): capitoli 1-2-3-4-6-7-11

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Diritto del lavoro

Mansioni esigibili e tutela della

professionalità2

Mansioni – Qualifiche – Categorie

L’insieme dei compiti che il lavoratore è tenuto ad adempiere in esecuzione del contratto di lavoro. Costituiscono l’oggetto della prestazione di lavoro La “sintesi” concettuale di un complesso di attività richieste al lavoratore Il criterio “superiore” di classificazione, all’interno del quale vengono inquadrati i lavoratori

LE MANSIONI

(es. addetto alle

consegne fuori

provincia)LA QUALIFICA

(es. fattorino)

LA CATEGORIA

(es. operaio)

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…e i livelli

A partire dagli anni ’70:

Al sistema dell’inquadramento nelle categorie legali si è

sostituito il c.d. “inquadramento unico”,

fondato su una serie di livelli contrattuali all’interno dei quali

convergono qualifiche sia operaie che impiegatizie

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La disciplina della modifica delle La disciplina della modifica delle mansioni (o flessibilità funzionale)mansioni (o flessibilità funzionale)

Due interessi (talvolta) contrapposti:a) Quello del creditore di lavoro ad un

impiego “elastico” della prestazione, in relazione alle mutevoli esigenze dell’organizzazione produttiva;

b) Quello del lavoratore alla conformità della prestazione alle mansioni convenute al momento dell’assunzione o comunque compatibili con la qualifica/categoria di appartenenza. 5

Le mansioni esigibili: la norma chiave

Art. 2103 cod. civ., modificato nel 1970 dallo Statuto dei

lavoratoriIl prestatore di lavoro deve

essere adibito:• alle mansioni per le quali

è stato assunto• o a quelle corrispondenti

alla categoria superiore che abbia

successivamente acquisito• ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte,

senza alcuna diminuzione della retribuzione….

L’ordinamento si

occupa di tre tipi di mobilità

1. Orizzontale

2. Verticale verso l’alto

3. Verticale verso il basso

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La mobilità verticale verso il basso (o demansionamento) non è ammessa in quanto

non è prevista tra le modifiche considerate lecite

La “blindatura” dell’assetto individuato dall’art. 2103:

“Ogni patto contrario è nullo”

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La mobilità verticale verso l’alto

• Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il

prestatore ha diritto al trattamento corrispondente

all’attività svolta,

Il diritto alla

qualifica

e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la

medesima non abbia avuto luogo per sostituzione del

lavoratore assente con diritto alla conservazione del

posto, dopo un periodo fissato dai contratti

collettivi, e comunque non superiore a tre mesi

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Il lavoratore può rifiutare la promozione?

Si quando vi sia una

ragionevole ragione di rifiuto

Es., quando le mansioni superiori

sono così complesse da esporre il

lavoratore a responsabilità considerate eccessive

e/o al rischio di inadempimento

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La mobilità orizzontale

Un concetto chiave:l’equivalenza

è sufficiente che la nuovamansione sia inquadrata

nello stesso livello contrattualee sia, dunque,

egualmente retribuita?10

Il principio dell’equivalenza “soggettiva”

E’ necessario che la verifica inerente l’equivalenza si svolga

anche secondo un criterio soggettivo in base al quale le

mansioni nuove devono consentire la lavoratore di

utilizzare il corredo di nozioni, esperienze e perizia acquisito e speso nelle pregressa fase del

rapporto 11

La mobilità verticale verso il basso

Solo in casi eccezionalie al fine di

contemperare la tutela

della professionalità con

altri beni e/o interessi

1.Casi individuati dalla legge

2.Casi individuati dalla

giurisprudenza

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1. Casi di legittimo demansionamento

1. Le lavoratrici in stato di gravidanza (art.3, l. 1204/1971, ora art. 7, d. lgs. n. 151/2001)

2. La sopravvenuta inabilità al lavoro precedentemente svolto in conseguenza di malattia o infortunio (art. 4, comma 4, l. n. 68/1999)

3. La procedura di mobilità (art. 4, comma 11, l. n. 223/1991)(in quest’ultimo caso – a differenza dei precedenti –

l’assegnazione a mansioni inferiori non comporta il mantenimento dell’anteriore, più elevata, retribuzione)

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2. Casi di legittimo demansionamento

sul presupposto che una tutela rigida della professionalità potrebbe porsi in contrasto con

lo stesso interesse del lavoratore al mantenimento dell’occupazione, parte della

giurisprudenza:

ritiene possibile l’adibizione a mansioni inferiori quando ciò costituisca l’unica alternativa

possibile:

• al licenziamento per giustificato motivo oggettivo

del lavoratore 14

(segue)…modifiche in pejus

determinate dalle esclusiva scelta del lavoratore alla

quale questi sia pervenuto senza alcuna

sollecitazione, neppure indiretta del datore di

lavoro, che l’abbia, invece, subita

Cass. 15.1.2004, n. 521

Una pronunci

a impensabile solo qualche anno fa’

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Il demansionamento al di fuori dei casi in cui se ne ammette la

legittimità

Comporta la lesione del diritto fondamentale alla libera

esplicazione della personalità del lavoratore ed è causa di

un pregiudizio che incide sulla vita professionale e di relazione dell’interessato,

con una indubbia dimensione patrimoniale

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Il demansionamento al di fuori dei casi in cui se ne

ammette la legittimità

conseguenze

Risarcimento del danno

Possibile rifiuto del lavoratore di rendere la

prestazione lavorativa in forza

dell’eccezionedi inadempimento

(art.1460)Cass.26.6.1999, n. 6663

Il danno da demansionamento

• Cass. civ., 18 ottobre 1999, n. 11727– Il demansionamento professionale di un

lavoratore non solo viola lo specifico divieto di cui all’art. 2103 C.C. ma ridonda in lesione del diritto fondamentale, da riconoscere al lavoratore anche in quanto cittadino, alla libera esplicazione della sua personalità nel luogo di lavoro con la conseguenza che il pregiudizio correlato a siffatta lesione, spiegandosi nella vita professionale e di relazione dell’interessato ha una indubbia dimensione patrimoniale che lo rende suscettibile di risarcimento e di valutazione anche equitativa, secondo quanto previsto dall’art. 1226 c.c..

Danno da inadempimento.

• Secondo una giurisprudenza consolidato in ambiti estranei al rapporto di lavoro, insieme alla responsabilità contrattuale può concorrere una responsabilità extracontrattuale, allorquando il medesimo fatto illecito violi non solo i diritti specifici derivanti dal contratto, ma anche diritti che alla persona offesa spettano indipendentemente da un rapporto contrattuale

• anche nella prassi giurisprudenziale lavoristica , si rinvengono casi nei quali è stata connessa alla violazione dell’art. 2103 C.C. un’ulteriore valenza di illecito extracontrattuale

Il caso Santoro

• L‘assegnazione del direttore di testata, che svolga la sua attività di realizzatore e conduttore di programmi di approfondimento, ad altro tipo di programma, diverso per visibilità, e quantità di impegno, integra gli estremi della violazione del disposto di cui all‘art. 2103 c.c., trattandosi, altresì, di mansione non equivalente.

• TRIBUNALE DI ROMA, sez. lavoro - Ordinanza del 9 dicembre 2002

Dalla motivazione

• Il danno da demansionamento professionale di un lavoratore - demansionamento, peraltro, come nel caso di specie, di notevole spessore - non si identifica con un pregiudizio unico ed immediato, come potrebbe essere, ad es., per quella parte relativa alla maggior sofferenza nell’espletamento delle inferiori mansioni, ma si risolve in un effettivo, concreto e inevitabile ridimensionamento dei vari aspetti della vita professionale, che costituisce a sua volta un bagaglio peggiorativo diretto ad interferire negativamente nelle infinite espressioni future dell’attività lavorativa.

Demansionamento e criteri di liquidazione del danno:determinazione anche

equitativa:Cass. 12.11.2002, n. 15868

In materia di risarcimento del danno per attribuzione al lavoratore di mansioni inferiori, l’ammontare di tale risarcimento può essere determinato dal giudice

facendo ricorso ad una valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., anche in mancanza di uno specifico

elemento di prova da parte del danneggiato, in quanto la liquidazione può essere operata in base all’apprezzamento degli elementi presuntivi acquisiti al giudizio e relativi alla natura, all’entità e alla durata del demansionamento,

nonché alle altre circostanze del caso concreto Conf. Cass. 2.1.2002, n. 10

..ma come può essere valutato il danno risarcibile?

1°) Il danno costituito dal trattamento retributivo inferiore

(danno patrimoniale)

2°) il danno ulteriore per lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione

della personalità del lavoratore ex artt. 2 e

3 Cost. (danno alla persona del lavoratore

suscettibile di valutazione economica)

(danno non patrimoniale)

Com’è qualificato

dalla giurisprudenza

il danno ulteriore?

come:• danno

biologico(art. 13 d. lgs.

n. 38/2000)• danno da

perdita di chances

• danno alla vita di relazione

il “danno esistenziale”- differenze con il danno biologico (rinvio)

Cass. S.U. 24 marzo 2006, n. 6572

Il danno non si pone “quale conseguenza

automatica di ogni comportamento illegittimo (…), cosicché non è sufficiente

dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo al lavoratore che denunzi il danno subito

di fornire la prova in base alla regola generale di cui all’art. 2697 c.c”

Demansionamento e tutela cautelare

(art. 700 c.p.c.)

è ammissibile se ne ricorrono i presupposti (periculum in mora e fumus boni iuris)

…ma il contenuto del provvedimento d’urgenza deve fare i conti con la

incoercibilità degli obblighi di fare

La tutela cautelare nel “caso Santoro”: Trib Roma, ord. 3.6.2003 (provvedimento che

ha ordinato la reintegra nelle mansioni precedenti)

La disciplina delle mansioni nel pubblico impiego

Art 2, comma 2, d. lgs. n. 165 del 2001:

“I rapporti di lavoro dei dipendenti della amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II,

del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro

subordinato nell’impresa”

la regola 27

Art. 52, d. lgs. n. 165 del 2001:“Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle

mansioni per le quali è stato assunto• o alle mansioni considerate equivalenti

nell’ambito della classificazione prevista dai contratti collettivi

• ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o (non più) di

procedure concorsuali. • L’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini

dell’inquadramento del lavoratore”

l’eccezione 28

La mobilità orizzontale e il giudizio di equivalenza

differisce rispetto al settore privato (dove l’equivalenza va

apprezzata in concreto)

… nel pubblico impiego sono considerate equivalenti le mansioni comprese

nell’ambito della classificazione

professionale prevista dai contratti collettivi

potenziamento del ruolo della contrattazione

collettiva a scapito

di quello del giudice

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La mobilità verticale verso l’alto nel p.i.

Mansioni superiori possono essere assegnate legittimamente solo in due casi

a) nel caso di vacanza di posto in organico per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei postib) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie.  

30

Al di fuori dei casi ammessi, a differenza di quanto avviene nel

settore privato:

non esiste un diritto all’inquadramento

nella categoria superiore

la mobilità verticale è esclusivamente agganciata al

sistema dei concorsi31

Quale conseguenza per le mansioni

superiori “di fatto” (al di fuori dei casi

espressamente previsti dalla legge)

nel pubblico impiego?

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Una lunga querelle:la retribuibilità delle

mansioni superiori di fatto nel p.i.

Principio della inopponibilità dello stato di fatto allo stato di diritto

per cui l’esercizio di fatto di mansioni superiori è del tutto

irrilevante sia ai fini della progressione di carriera, sia ai

fini economici

La soluzione tradizionale

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TAR CT 40/1998 “Nell'ambito del rapporto di

pubblico impiego, puntualmente disciplinato da norme di diritto pubblico, l'esercizio di fatto di

mansioni superiori non può originare la pretesa del

dipendente ad un trattamento giuridico o economico diverso da quello corrispondente alla

qualifica formalmente rivestita 34

La riforma (1998)• “Al di fuori delle ipotesi di cui al

comma 2, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al

lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento

economico”.• “Il dirigente che ha disposto

l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente se ha agito con dolo

o colpa grave” (art. 56.5) 35