PROVAS Conjunto de atos praticados pelos

sujeitos processuais destinados a levar ao magistrado a verdade real, ou a verdade de uma alegação.

Qual o objeto da prova? Qualquer fato (principal ou

acessório) capaz de influir na decisão da causa.

O que depende de ser provado? Tudo que for alegado, exceto: Fatos axiomáticos ou intuitivos:

fatos evidentes; Fatos notórios: verdade sabida; Presunção legal: inimputabilidade

por idade; Fatos inúteis: não se relacionam

diretamente com o fato principal.

Os fatos incontroversos necessitam de prova? Fatos incontroversos são os fatos

admitidos pelas partes, ou seja, que não foram refutados ou impugnados pelo acusado;

Eles também não dispensam a prova. Devem, também, ser objeto de prova.

A prova, para ser admitida, deve ser: Admissível; Pertinente ou fundada; Concludente; Possível.

Meios de provas elencados no C.P.P. Interrogatório do acusado; Confissão; Perguntas ao ofendido; Testemunhas; Reconhecimento de pessoas e coisas; Acareação; Documentos; Indícios; Busca e apreensão.

O Rol anterior é taxativo? Não; Em busca da verdade real, são

admitidos todos os meios de provas, que denominamos meios de provas atípicos ou inominados;

Limitação: não importar em violação à Constituição Federal e às normas processuais gerais.

Classificação das provas:

Quanto ao OBJETO:1. Diretas: por si só demonstram o

próprio fato objeto da investigação;2. Indiretas: não demonstram

diretamente um ato ou fato mas permitem sua dedução – ex. álibe

Quanto ao SUJEITO:1. Reais ou materiais;2. Pessoais ou testemunhais.

Princípios gerais aplicados à prova: Princípio do Contraditório (admite

contraprova); Princípio da Comunhão (uma vez trazida

aos autos as provas pertencem ao processo);

Princípio da Oralidade que se desdobra nos seguintes subprincípios:

1. Concentração;2. Publicidade;3. Imediação;4. Auto-responsabilidade das partes;5. Não incriminação.

Sistemas de apreciação das provas: Sistema étnico ou pagão (o juiz

afere a prova de acordo com sua própria experiencia);

Sistema religioso ou ordálio (invoca-se o julgamento divino como critério de inocência ou culpa);

Sistema legal ou tarifado ou formal (a decisão está vinculada a critério predefinidos no ordenamento juridico);

Sistema da íntima convicção ( o juiz decide independentemente de qualquer fundamentação e à revelia das provas preexistentes);

Sistema do livre convencimento ou da persuasão racional (embora possua o juiz liberdade na aferição das provas, esta não é irrestrita, devendo sempre ser motivada).

Sistema adotado pelo nosso ordenamento: Sistema do livre convencimento; Art. 155 do C.P.P. “o juiz formará sua

convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Consequências da adoção do princípio do livre convencimento:

Ausência de limitação quanto aos meios de prova;

Ausência de hierarquia; Necessidade de motivação das decisões

judiciais; As provas deverão constar dos autos do

processo judicial; As provas são produzidas sobre o crivo do

contraditório ( imediato ou diferido).

Existem exceções ao princípio do livre convencimento?

Sim; Julgamentos afetos ao Tribunal do Júri –

íntima convicção; Extinção da punibilidade pela morte

apenas com certidão de óbito – art. 62 CPP (tarifada);

Comprovação de estado de pessoa apenas com certidão – art. 155 parágrafo único C.P.P.(tarifada).

Fases do procedimento probatório: Preposição: fase que são requeridas.

Podem ser momentos ordinários ( inicial e resposta à acusação) ou extraordinário;

Admissão; Produção; Valoração: sentença.

Ônus da prova Regra geral, o ônus da prova cabe a

quem alega; Acusação: fatos constitutivos da

pretensão punitiva; Defesa: fatos extintivos, impeditivos

ou modificativos da pretensão punitiva

Existe exceção? Sim; Em nome da verdade real, o juiz pode, de

ofício ou por requerimento de qualquer das partes, determinar produção de provas:

Art. 156 CPP : “O juiz poderá, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, assim como determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”

Requisitos para produção de provas antecipadas “ex officio” pelo juiz:

Existência de periculum in mora; Presença de fumus boni juris; Existência de investigação em

andamento; Necessidade que haja expediente ou

procedimento sob análise judicial (p.e. representação de prisão preventiva);

Excepcionalidade da atuação judicial.

Prova emprestada: Para que seja admitida é preciso que

o processo original tenha envolvido a mesma parte, ou ao menos figure a parte contra quem a prova será produzida e que tenha sido produzida sob o crivo do contraditório. Caso contrário, será considerada como indício.

Prova pericial:* Crimes que deixam vestígio é

obrigatória a prova pericial; Laudo elaborado por um perito

oficial ou dois não oficiais; Possibilidade de laudo

complementar; Possibilidade de assistente técnico; Laudo de constatação X laudo

definitivo.

Ofendido: * Não presta compromisso; Sistema de inquirição direta (cross-

examination); Possibilidade de constituir assistente

de acusação; Se estiver humilhado, com medo ou

constrangido ante a presença do réu pode ser efetuado por vídeo conferencia ou retira o réu da sala.

Prova testemunhal: * Qualquer pessoa pode ser testemunha; Não há contradita por parentesco com a

vítima; Amigo, cônjuge ou parente do denunciado

não presta compromisso; Sistema de inquirição direta (cross-

examination); Se estiver humilhado, com medo ou

constrangido ante a presença do réu pode ser efetuado por vídeo conferencia ou retira o réu da sala.

Interrogatório: * Último ato de colheita de prova oral; Pode se recusar a falar ou responder

qualquer pergunta; Não presta compromisso e não jura; Sistema presidencialista (exceto no

plenário do júri); Confissão não tem valor probante

absoluto.

PROVAS ILEGAIS “ São inadmissíveis, no processo, as

provas obtidas por meios ilícitos” (C.F. art. 5º, LVI);

Também chamadas de provas vedadas ou proibidas, são aquelas que não podem ser admitidas no processo porque violam uma lei.

TIPOS DE PROVAS ILEGAIS: Provas Ilícitas: produzidas com

violação de regras de direito material;

Provas ilegítimas: produzidas com violação de regras de direito processual;

Provas ilícitas por derivação: prova lícita na sua essência, mas contaminada por ilicitude anterior.

PROVAS ILÍCITAS São as provas obtidas mediante

violação de normas de direito material, desde que acarrete, direta ou indiretamente, a ofensa a garantia ou princípio constitucional.

EXEMPLOS DE PROVAS ILÍCITAS COM AFRONTE DIRETO À CONSTITUIÇÃO: Interceptação telefônica realizada sem

ordem judicial; Prova obtida mediante violação de

correspondência lacrada; “ É inviolável o sigilo da correspondência e

das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual” – art. 5º, XII C.F.

Gravação ambiental de sons e imagens no interior de residência privada, de forma clandestina;

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” art. 5º, X, C.F.

Busca e apreensão domiciliar sem ordem judicial, exceto nos casos de flagrante, desastre, socorro ou consentimento do morador;

“ A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial” – art. 5º, XI, C.F.

Interrogatório policial do flagrado, sob coação;

“ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência de família e de advogado”- art. 5º, LXIII, C.F.

EXEMPLOS DE PROVAS ILÍCITAS COM AFRONTE INDIRETO À CONSTITUIÇÃO: Interrogatório judicial do réu sem a

presença de advogado; Interrogatório judicial do réu sem que

tenha o juiz, previamente, concedido a ele e seu defensor o direito de entrevista prévia e reservada;

“os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes” – C.F. art. 5º, LV.

Confissão do réu obtido mediante coação, tortura ou maus-tatos:

“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” – art. 5º, III, C.F.

PROVAS ILÍCITAS E O C.P.P. Art. 157 C.P.P. – “São inadmissíveis,

devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”;

§ 3º “preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando às partes, acompanhar o incidente”.

Existe preclusão ao pedido de desentranhamento de prova ilícita? Não; Por gerar nulidade absoluta, pode

ser declarada ilícita a prova a qualquer momento e efetivado o desentranhamento, mesmo que não exista pedido, a esse respeito, pelas partes.

Toda prova ilícita deverá ser inutilizada? Não; Entendimento majoritário é no

sentido de se efetuar uma interpretação teleológica, buscando a vontade do legislador, devendo o magistrado aferir se essa prova deve ou não ser inutilizada, pois eventualmente poderá ser utilizada.

Esquematizando:

Decisão judicial declaratória da inadmissibilidade da prova►

Possibilidade de RESE► Transito em julgado► Desentranhamento da prova► Decisão motivada pela inutilização

ou não da prova.

PROVAS ILEGÍTIMAS São provas produzidas a partir de

violação de normas de natureza eminentemente processual, sem que exista qualquer reflexo constitucional.

EXEMPLOS DE PROVAS ILEGÍTIMAS Perícia realizada por apenas um perito não

oficial; Reconhecimento pessoal do réu sem as

formalidades legais; Juntada pela defesa de notícia jornalística

ou declarações de testemunhas noticiando a morte do réu para fins de extinção de punibilidade;

Infração que deixa vestígio sem laudo de exame de corpo de delito direto ou indireto.

EFEITO PROCESSUAL DA PROVA ILEGÍTIMA Gera nulidade, absoluta ou relativa; Não necessita ser desentranhada,

apenas não pode ser considerada quando da decisão ( se absoluta a nulidade) ou deverá ser retificada (se relativa).

PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO São as provas que, embora lícitas na

própria essência, decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de situação de ilegalidade manifesta ocorridas anteriormente à sua produção, contaminando-as.

DIPLOMA LEGAL DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO Antes decorria da “ teoria da árvore dos

frutos envenenados”; Atualmente:” São também inadmissíveis

as provas derivadas da ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” – art. 157, § 1º C.P.P.

Sempre que uma prova lícita for oriunda de uma ilícita é ela considerada ilícita?

Não. Poderão ser admitidas quando: Não houver demonstração do nexo

de causalidade; A prova puder ser obtida por fonte

independente, ou houver limitação da contaminação expurgada ou, ainda, se a descoberta era inevitável.

Exemplo de provas ilícitas por derivação José é ouvido em I.P. e arrolado pelo M.P.,

sendo inquirido no curso do processo; Posteriormente comprove-se que José foi

descoberta no I.P. devido a interceptação telefônica não autorizada;

O depoimento de José será contaminado pela ilicitude da prova que a gerou – PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO.

E quando essa prova ilícita por derivação será válida? No mesmo exemplo anterior,

suponha agora que Maria, que havia sido também ouvida no I.P., antes da interceptação telefônica, já tivesse mencionado José;

Neste caso, o depoimento de José não mais será considerado ilícito, já que o conhecimento de sua existência teria surgido no processo através de fonte independente.

EXEMPLO DE VALIDADE POR LIMITAÇÃO DA FONTE EXPURGADA João é preso ilegalmente pela Autoridade

Policial. No curso da prisão ilegal, João confessa outro delito, que estava em investigação. ( Prova ilícita por derivação);

Entretanto, João, denunciado, na presença de seu advogado, em interrogatório judicial e livre de qualquer pressão, novamente confessa o delito. Essa nova confissão expurga a ilicitude da confissão anterior.

EXEMPLO DE VALIDADE POR DESCOBERTA INEVITÁVEL

João é torturado pela Autoridade Policial e acaba confessando a prática de um homicídio, indicando o local onde sepultou o cadáver. (Prova ilícita por derivação);

Entretanto, policiais de outra delegacia, que também investigavam o fato, obtém mandado judicial de busca e apreensão, ante a notícia dada por um vizinho que presenciou os fatos. A prova anterior poderá ser usada pois a descoberta seria inevitável.

PROVA ILÍCITA “PRO REO” É possível a utilização de prova

favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo próprio interessado, traduz hipótese de legítima defesa. – Ada Pellegrini Grinover

Quando pode ser invocada a prova ilícita “pro reo”? For a única forma de absolvição ou

quando comprove fato importante à defesa do acusado;

Utiliza-se o princípio da proporcionalidade ou sopesamento.

O que é princípio da proporcionalidade ou sopesamento? Havendo colisão de direitos

fundamentais, deve o Estado observar quais desses princípios deve prevalecer;

Confrontando o princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas e o da liberdade, deve-se aferir qual é, no caso concreto, que deve prevalecer.

Então, a prova ilícita passa a ser lícita? Não; Ela continua revestida do caráter de

ilicitude, tanto que somente poderá ser utilizada para favorecer um réu, e não poderá ser utilizada em detrimento de outra pessoa.

Exemplificando: José está sendo processado por

prática de homicídio. Um Investigador de Polícia, sem autorização judicial, ingressa em casa alheia e acopla em seu interior determinado equipamento de transmissão;

Ao captar as conversas, obtém prova de que João foi o verdadeiro autor do homicídio.

Essa gravação poderá ser utilizada para absolvição de José, pois é uma prova ilícita “pro reo”;

Entretanto, essa mesma gravação não poderá ser utilizada para condenar João, ante a impossibilidade da admissão da prova ilícita.

RELATIVIZAÇÃO DA VEDAÇÃO À PROVA ILÍCITA Ainda com fundamento no princípio

da proporcionalidade, os tribunais tem admitido, excepcionalmente, eficaz uma prova ilícita, desde que ela não seja adotada como único elemento de convicção e que seu teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo.

“ as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilícitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado” Alexandre de Morais.

INTERCEPATAÇÃO TELEFONICA – LEI 9296/96 Não é considerado um procedimento

ilícito em si mesmo, pois é admitido, com ressalvas, pela Constituição Federal e regulado por lei, com a finalidade específica de se aplicar à investigação criminal ou instrução processual penal.

Tipos de interceptação telefônica: Interceptação telefônica stricto

sensu; Escuta telefônica; Gravação telefônica.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA STRICTO SENSU:

Um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador;

Se realizada sem ordem judicial sempre será considerada ilícita.

ESCUTA TELEFÔNICA Um terceiro viola a conversa

telefônica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo, contudo, a ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados;

Se realizada sem ordem judicial, em regra é ilícita, exceto se praticada em legítima defesa.

GRAVAÇÃO TELEFÔNICA Um dos interlocutores registra a

conversa que mantém com o outro; Com ou sem ordem judicial será

lícita, desde que não viole a intimidade ( traição da confiança ou segredo profissional).

Lei das interceptações telefônicas: Trata apenas da interceptação

telefônica “stricto sensu” e das escutas telefônicas, vez que a gravação, normalmente, é lícita;

Somente pode ser autorizada como medida cautelar (preparatória ou incidental) de investigação criminal ou instrução processual penal;

Correrá em segredo de justiça; Será determinada inaudita altera

pars; Será autuado em apenso; Somente pode ser autorizada pelo

Juiz competente quando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, que consistem em:

1. Investigação policial ou instrução penal de crimes punidos com pena de reclusão;

2. Presença de indícios razoáveis de autoria ou participação – fumus boni juris;

3. Excepcionalidade, ou seja, a prova não pode ser efetuada de outro meio – periculum in mora.

Quem pode requerer a autorização judicial? Autoridade Policial – caso de I.P. ou

mesmo em fase de investigação preparatória;

Ministério Público – em qualquer fase do inquérito ou processo;

Juiz de Direito – de ofício, em qualquer fase do processo (para alguns no I.P.);

Querelante – em qualquer fase do processo;

Assistente da acusação – desde que devidamente habilitado, em qualquer fase do processo.

A interceptação telefônica autorizada tem prazo? Sim. O prazo legal é de 15 dias,

renovável por igual prazo, desde que comprovada a efetiva necessidade desse meio de prova (quantas vezes fizerem-se necessárias).

O fato de não se ouvir o investigado não fere o princípio do contraditório?

Adota a lei o princípio do contraditório diferido ou retardado, que é assegurado após a obtenção do material probatório necessário à apuração do fato.

PROCEDIMENTO DITADO PELA LEI 9296/96 Medida requerida por Autoridade Policial

civil ou militar, ou por querelante ► Manifestação do M.P;

Após a manifestação, ou quando for requerida pelo M.P. ou declarada de ofício pelo Juiz ► decisão judicial em 24 horas (fundamentada);

Se deferido, decreta-se segredo de justiça e autuado em apenso aos autos principais;

A execução da medida deverá ocorrer em 15 dias, podendo ser renovada a ordem;

A medida pode ser efetuada pela Autoridade Policial, sendo facultada a requisição de serviços técnicos especializados às concessionárias de serviço público;

Ao fim da diligência, serão as transcrições encaminhadas ao juiz que determina o apensamento da prova obtida e cientifica o M.P.;

A gravação que não interessar à investigação ou ao processo será destruída, mediante decisão judicial, na presença do Ministério Público, instaurando-se procedimento incidental para tanto;

O auto de interceptação que conterá todos os atos realizados, somente terão acesso o Juiz, os auxiliares da justiça, o Ministério Público, as partes e seus procuradores;

A divulgação do conteúdo e a realização da interceptação sem prévia ordem judicial, acarreta crime punido com reclusão de dois a quatro anos e multa.

O que acontece se, durante a interceptação autorizada, for descoberto crime distinto daquele para o qual foi expedida a ordem judicial? Chamado de descoberta casual ou

conhecimento fortuito; São consideradas provas lícitas, desde

que haja relação de conexidade entre o crime para o qual foi autorizada a violação do sigilo telefônico e o crime cuja prova foi casualmente descoberta;

Se não houver relação de conexão, também é considerada prova lícita devendo, a partir delas, iniciar nova investigação sobre o novo fato em procedimento distinto.

Qual recurso cabível contra decisão que defere ou indefere pedido de interceptação telefônica?

Nenhum. Até porque recurso sempre pressupõe manifestação da parte contrária, o que não se admite no caso;

No caso de indeferimento, caberá Mandado de Segurança;

No caso de deferimento, caberá pelo M.P., “habeas corpus”.

Dúvidas? Sérgio Ricardo de Souza – Manual da

prova penal constitucional pós reforma de 2008;

Fernando da Costa Tourinho Filho – Manual de Processo Penal;

Norberto Avena – Processo Penal; Edilson Mougenot Bonfim – Curso de

Processo Penal.