proyecto de investigación la medida pedagógica

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Facultad de Ciencias Humanas Observatorio del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

Proyecto de investigacinLa Medida Pedaggica como sancin en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (Ley 1098 de 2006) Estudio socio jurdico

Bogot, octubre de 2010

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Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Facultad de Ciencias Humanas Observatorio del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

Proyecto de investigacinLa Medida Pedaggica como sancin en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (Ley 1098 de 2006) Estudio socio jurdico

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Catalogacin en la publicacin Universidad Nacional de Colombia

Proyecto de investigacin La Medida Pedaggica como sancin en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (Ley 1098 de 2006) Estudio socio jurdicoJOS FRANCISCO ACUA VIZCAYA, CLARA MARA GARCA GMEZ, ADA MYRIAM LPEZ NIETO Y OTROS. 2010 Universidad Nacional de Colombia, sede Bogot. Facultad de Derecho Ciencias Polticas y Sociales Primera edicin: noviembre de 2010 Bogot, 2010 ISBN: XXXXXXXXXXXXX UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Moiss Wassermann Lerner -RectorFacultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Jos Francisco Acua Vizcaya Decano Alejo Vargas Velsquez Vicedecano de Investigacin y Extensin Genaro Snchez Moncaleano Vicedecano AcadmicoOscar Castillo Alarcn Secretario AcadmicoHctor Quiroga Cubides Director Departamento de Derecho y Coordinador de rea CurricularEdgar Novoa Torres Director de Departamento y del rea Curricular de Ciencias Polticas Mail: [email protected] Revisin de estilo: Gladys Jaimes Carvajal Diseo e Impresin: Torre Blanca EU Carrera 25A Bis No. 5A - 25 Bogot, D.C. Colombia Tiraje de 1.000 ejemplares Impreso en Colombia / Printed in Colombia

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TABLA DE CONTENIDOINTRODUCCIN 1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN 2. OBJETIVOS 2.1. General 2.2. Especficos 3. ESCENARIOS DE APLICACIN DEL PROYECTO. 4. MARCO TERICO 4.1 El SRPA en el Paradigma de la Complejidad: marco epistemolgico 4.2 Construccionismo Crtico. 4.3 Criminologa Crtica y Garantismo Penal 5. CATEGORAS DE ANLISIS 5.1. La Constitucin como Punto Orientador del Estudio Socio-jurdico 5.2. Paradigma de la Proteccin Integral 5.3. El Sujeto Penado. 5.4. La Concepcin de Infancia - Adolescencia. 5.5. Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. 5.5.1. Los sujetos y las partes procesales en el SRPA. 5.5.2. La Sancin 5.5.3. Proporcionalidad y Ponderacin. 5.6. Arquitectura de Espacios en los Centros de Encierro. 5.7. Pedagoga Social y medida socioeducativa. 5.8. El Sujeto Adolescente, la Familia y las Redes Naturales y Sociales. 5.9. Las Polticas Pblicas 6. MARCO NORMATIVO 7. DISEO METODOLGICO 7.1. Tipo de Estudio. 7.2. Localizacin y Duracin. 7.3. Ruta Metodolgica 8. CAJA DE HERRAMIENTAS 9. EQUIPO DE INVESTIGACIN BIBLIOGRAFA BSICA 10. ANEXOS Anexo 1: Estado del Arte- Ficha Bibliogrfica. Anexo 2: Estado del Arte Ficha De Recoleccin De Informacin Providencias. Anexo 3: Ficha Observacin de Audiencias Anexo 4: Entrevista Percepcin Funcionarios. Anexo 5: Entrevista de Percepcin de Adolescentes. Anexo 6: Gua de construccin de rboles argumentativos 5 7 9 9 9 10 12 12 13 14 17 17 19 20 21 22 24 25 29 32 34 37 43 53 55 55 55 55 56 57 58 64 64 65 66 68 70 74

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La Medida Pedaggica como sancin en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (Ley 1098 de 2006) Estudio socio jurdico

INTRODUCCIN

S

on muchas las razones que invitan a la Academia a incursionar en los diferentes espacios de la vida social con el propsito de investigar problemticas y aportar, desde el conocimiento, soluciones a las mismas. Es el caso del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (en adelante -SRPA-) Ley 1098 de 2006 que surge como respuesta organizada por el Estado y la Sociedad para hacer frente a las crisis provenientes del debilitamiento de los principios, estrategias y procesos fundantes del paradigma tutelar, tambin conocido como paradigma de la situacin irregular, que ha predominado por varias dcadas en la Justicia Penal Juvenil. Con la expedicin de los instrumentos internacionales que reconocen la calidad de sujeto de derechos al infante y al adolescente se plantea un nuevo paradigma, el de la Proteccin Integral, que establece consigo el deber de proteccin por parte de los Estados, la sociedad y la familia hacia los derechos de los adolescentes. Al entrar en vigencia la ley 1098 de 2006 y con ella el SPRA, bajo la orientacin de nuevos enfoques y paradigmas, se plantea a los poderes pblicos precisas responsabilidades y competencias que es necesario articular en una red de garantas de cuyos retos y logros la Universidad Nacional de Colombia no puede estar ausente. Siendo los adolescentes titulares de derechos y no meros objetos como antes se les conceba, la implementacin del SRPA como poltica pblica requiere que se adopte una visin socio jurdica que no se limite al proceso penal formal, sino que se extienda a la realidad que conlleva la imposicin de la sancin, buscando garantizar, integralmente, los derechos de los adolescentes a quienes se les aplica la normatividad. La perspectiva socio jurdica propuesta exige atender los aspectos jurdicos, normativos, pedaggicos, formativos, en las etapas de aplicacin y evaluacin del impacto para el mejoramiento de las condiciones y calidad de vida del adolescente y de su entorno familiar, social y comunitario. Es por esto que atendiendo al conocimiento de la problemtica, al acompaamiento en el proceso de formulacin de la Ley, y a los avances logrados por la Academia en relacin con la docencia y la investigacin, en este campo, se ha propuesto un trabajo interdisciplinario que convoca a docentes y estudiantes de las Facultades de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales y de la Facultad de Ciencias Humanas, Departamento de Trabajo social, para asumir la complejidad de los procesos de materializacin de la Ley, como poltica pblica. Consecuente con lo anterior, y en el marco del Proyecto Universitario de Investigacin -PUI- Criminologa y Sociedad, se aprueba la propuesta de creacin del Primer Observatorio del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, y con ste el proyecto de investigacin La Medida Pedaggica como sancin en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (Ley 1098 de 2006), Estudio socio-jurdico, a partir del entendido de que la medida pedaggica constituye la centralidad del Sistema, y en consecuencia es punto neurlgico de su aplicacin. El proyecto busca abordar la medida y el proceso desde una visin socioeducativa orientada a viabilizar el cumplimiento de los fines del Sistema: la proteccin integral de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal y su real insercin en la sociedad, proceso en el cual los derechos formales se conviertan en reales y las necesidades se transformen en derechos. En consecuencia, desde el punto de vista terico, se asume el paradigma de la proteccin integral, a partir del cual se propone un marco socio-relacional de los adolescentes que estn en conflictividad con la ley penal. De esta manera se pretende develar los aspectos de tipo individual,

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familiar y comunitario que le son propios a los adolescentes y que le ayudan a comprender su contexto, sus relaciones y sus formas de entender lo social. El problema de la delincuencia en la poblacin adolescente, es una responsabilidad de la sociedad en su conjunto y la complejidad de lo social exige que este fenmeno sea asumido desde la sinergia entre los aportes de diversos campos de conocimiento y de accin (pedagoga, sociologa, psicologa, antropologa, jurdica, etc.). La problemtica que se aborda es de gran relevancia, y pone el nfasis en la relacin entre los procesos jurdicos y los socioeducativos. En consecuencia, indaga por el entramado institucional, los factores culturales y sociales, los ambientes de los centros socio-educativos, su arquitectura, el valor de las emociones y los afectos, entre otros, como mltiples factores que convergen e inciden en la ocurrencia de este fenmeno social. Bajo estas consideraciones, se dira que el trabajo socio-jurdico como esfuerzo inter disciplinario, referido a la problemtica de los adolescentes infractores de la ley penal, no puede ser visto desde un solo aspecto (el jurdico o el social), ni como la sumatoria de elementos presentes, sino como la confluencia de factores constitutivos de una situacin. Desde el punto de vista metodolgico, el estudio es de tipo exploratorio-descriptivo-evaluativo, sobre la medida pedaggica, sus desarrollos y criterios de aplicabilidad dentro del SRPA. Se desarrolla a partir de observaciones sucesivas y estudio de casos, para identificar elementos que permitan contribuir al desarrollo y fortalecimiento del Sistema. El proyecto se desarrolla en el Centro Especializado de atencin para Adolescentes, CESPA Bogot, en los diferentes espacios de ejecucin de la medida y en los programas especiales de proteccin y de restablecimiento de derechos destinados a la atencin de los adolescentes que hayan cometido delitos. Programas especializados bajo la direccin tcnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

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1. PROBLEMA DE INVESTIGACINLa problemtica de los adolescentes en conflicto con la Ley Penal es una realidad social en ascenso, que en las ltimas dcadas ha logrado colocarse en el orden del da tanto a nivel nacional como de la Regin Latinoamericana. En efecto, la Justicia Penal Juvenil tiene que ver fundamentalmente con las formas de organizacin de la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por los adolescentes, y a las consecuencias jurdicas y sociales de stas mismas conductas. Estas respuestas se articulan mediante Sistemas de responsabilidad Penal Juvenil, que dependiendo del paradigma orientador, - bien se trate del paradigma de la situacin irregular y/o del paradigma de la proteccin integral -, hace posible delimitar sus alcances, finalidades y procesos. Segn la UNICEF, La justicia penal adolescente es un sistema de administracin de Justicia que extiende los derechos y garantas del debido proceso a los adolescentes a quienes se acuse de haber participado en la comisin de una infraccin a la ley penal. Ahora bien, lo que verdaderamente caracteriza al derecho penal de adolescentes es la finalidad educativa y sancionadora de la pena, lo que, en primer lugar, permite la reparacin del dao causado en cualquier fase del procedimiento y consecuentemente el archivo de la causa y, aconseja la menor restriccin de derechos posible a la hora de imponer la sancin, siendo la privacin de la libertad el ltimo recurso y slo para infracciones muy graves 1 (el subrayado es nuestro). Por otra parte, con la expedicin de la Ley 1098 de 2006, tambin conocida como el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, se cre el sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, definindolo como () el conjunto de principios, normas y procedimientos, autoridades especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigacin y juzgamiento de los delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) aos en el momento de cometer el hecho punible2. En concordancia con lo anterior, el Sistema de Responsabilidad Penal Para adolescentes en su artculo 140, establece que en materia de Responsabilidad Penal para Adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carcter pedaggico, especfico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la proteccin integral. Proceso que deber garantizar la Justicia restaurativa, la verdad y la reparacin del dao. Adicionalmente, esta legislacin, en su artculo 177, establece como sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal la amonestacin, la imposicin de reglas de conducta, la prestacin de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la internacin en medio semi-cerrado, y la privacin de la libertad en centro de atencin especializado. Estas sanciones se cumplirn en programas de atencin especializados del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y debern responder a lineamientos tcnicos diseados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF-. En este contexto, es evidente que la pedagoga se constituye en el ethos del Sistema, y el proceso y la medida en tanto proyecto socioeducativo pues es, el instrumento que viabiliza el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, es necesario precisar que no existe una aproximacin conceptual al respecto, en el Cdigo, la jurisprudencia, la doctrina y en los propios lineamientos tcnicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los que se mencionan, tangencial1 Tomado de UNICEF. Preguntas y Respuestas Qu es un Sistema Penal Juvenil?. En: CASACIDN Comit Argentino de Seguimiento y Aplicacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio-. [En lnea:] http:/ www.casacidn.org.ar/leer.php/70 (ltima consulta: 15 de Mayo de 2010). 4 pg. 2 Artculo 139.

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mente, elementos relacionados con la pedagoga Social y la Pedagoga de la presencia. La anterior situacin plantea interrogantes tales como: Qu se entiende por pedagoga?, Qu se entiende por pedagoga social?, Qu se entiende por sancin pedaggica y por medida pedaggica como sancin? y Cules son sus desarrollos y criterios de aplicabilidad dentro del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes? A partir de la problemtica anteriormente expuesta, el proyecto de investigacin busca dar respuesta a los anteriores interrogantes que se articulan en la siguiente pregunta de investigacin: Es coherente la Ley 1098 de 2006, en su componente de sancin pedaggica, con los presupuestos del Paradigma de la Proteccin Integral, tanto a nivel normativo-conceptual como a nivel de su ejecucin y seguimiento? Para ello se desarrolla, en primera instancia un estudio del estado del arte entendido como instrumento primordial en tanto se cataloga como exploracin inicial en relacin con el problema de investigacin: la Medida pedaggica como sancin en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. La presente investigacin tiene un carcter interdisciplinario, por consiguiente, la elaboracin del el estado del arte se construye a partir de la exploracin de las fuentes del Derecho y de otras disciplinas sociales como la pedagoga, la psicologa y la sociologa que permitan articular una visin psico-socio-jurdica alrededor del problema objeto de estudio. El dato jurdico se capturar a travs de observacin de audiencias en escenarios judiciales de imposicin y ejecucin de la medida sancionatoria, anlisis de archivo y de las sentencias sobre el tema, de la interpretacin de la norma y de la doctrina referente a la medida pedaggica como sancin, sus caractersticas, desarrollos y aplicacin dentro del SRPA. El dato social a partir de la elaboracin del estado del arte sobre el tema y su aproximacin psico-socio-jurdica en relacin con la medida pedaggica como sancin particularmente, en escenarios de cumplimiento de la medida y de post medida. Esta observacin se estructurar a nivel individual, familiar, comunitario e institucional en el marco de las redes sociales e institucionales que segn la norma, se identifican y organizan como red de garantas.

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2. OBJETIVOS2.1. General

Identificar y construir elementos que permitan interpretar la sancin Pedaggica, elemento central del sistema, como proceso jurdico y socioeducativo orientado al restablecimiento y promocin de los derechos de los adolescentes en conflicto con la Ley penal. 2.2. Especficos Elaborar el Estado del Arte sobre el problema de conocimiento. Fundamentar la medida pedaggica como categora central en el proceso de implementacin del SRPA, estableciendo su caracterizacin, tipologa y los criterios de aplicabilidad. Sistematizar e interpretar la realidad existente dentro del SRPA, en relacin con la aplicacin de la medida pedaggica como sancin y su problemtica a nivel judicial y administrativo (imposicin de la sancin), a nivel de los centros e instituciones encargados (ejecucin de la sancin) y de las relaciones entre el Estado, la sociedad y la familia, una vez finalizada la sancin o medida pedaggica (etapa pos medida). Establecer parmetros de evaluacin y seguimiento del proceso socio-educativo de los adolescentes en conflicto con la ley penal y aportar elementos conceptuales y prcticos conducentes al fortalecimiento del sistema y su posterior desarrollo.

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3. ESCENARIOS DE APLICACIN DEL PROYECTOEl proyecto tendr como escenario de aplicacin el SRPA en su conjunto y, en particular, en los Centros Especializados para Adolescentes (-CESPA-), los escenarios de imposicin y ejecucin de la medida, as como en los programas post-medida. En consecuencia la observacin socio-jurdica se desarrollar alrededor de tres escenarios fundamentales a saber: imposicin de la medida, ejecucin de la medida y post-medida, escenarios en los cuales la observacin del proceso socioeducativo girar en torno a problemas identificados, actores y procesos. Imposicin de la medida pedaggica (proceso jurdico-administrativo).

Espacios. Los Juzgados ubicados en el CESPA cuando se trate de las audiencias de Juicio Oral, imposicin de la sancin y lectura de sentencia. Las salas de audiencias del Tribunal Superior cuando se trate de audiencias de sustentacin de apelacin a las sentencias de primera instancia, y audiencias de lectura de fallo de stas. Actores responsables. Juez (en tratndose de primera instancia), Sala Mixta para asuntos Penales de Adolescentes del Tribunal Superior (en tratndose de procesos en segunda instancia), Defensor, Representante de la Fiscala, Adolescente, Defensor de Familia y Equipo interdisciplinario. Intervinientes. Representante del Ministerio Pblico, los padres, acudientes o representantes del adolescente, la vctima y/o su representante. Ejecucin de la medida.

Espacios. Los espacios de ejecucin dependen de la medida que se imponga: tratndose de la amonestacin ser la sala de audiencias donde se celebra la audiencia de imposicin de la medida y de la correspondiente lectura del fallo. Respecto de la imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a la comunidad y la libertad asistida, los espacios no estn circunscritos a un nico lugar, sino que dependen del entorno social del adolescente, del catlogo de entidades adscritas, vinculadas o propias del sistema que preste el servicio, y de las consideraciones del Juez. Finalmente, el internamiento en medio semi-cerrado y la privacin de la libertad al ser asumidas por instituciones especializadas que deben ser determinadas por el ICBF, se identifican como el espacio institucional, de aplicacin de la medida donde se hace posible evidenciar con ms precisin e integralidad el proceso socio-educativo objeto de la investigacin. La ltima medida, segn estudios recientes y estadsticas del mismo SRPA, es la medida que se aplica con ms frecuencia. Actores responsables. Segn el tipo de sancin corresponden los actores, as en la amonestacin son todos los sujetos procesales; en la imposicin de reglas de conducta, prestacin de servicios a la comunidad y la libertad asistida son el adolescente, la familia, la sociedad, el juez y el ICBF (representado

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por la Defensora de Familia). Finalmente, en caso de que se den los supuestos del internamiento en medio semi-cerrado y la privacin de la libertad en centro especializado, sern responsables el adolescente, el Juez, el ICBF y el personal de la Institucin a la cual sea remitido el adolescente. Post-medida o seguimiento.

Espacios. El espacio por excelencia en esta etapa es la sociedad, por lo tanto depende del entorno donde el adolescente maneje su contexto vital. Adicionalmente se observarn los centros postmedida que se encuentran en implementacin por el ICBF. Actores responsables. Bsicamente son la Familia, la Sociedad y el Estado (especialmente la Rama EjecutivaAdministrativa) y los centros de Post-medida.

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4. MARCO TERICOLa presente investigacin acerca de la sancin pedaggica en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se fundamenta en los principios epistemolgicos del paradigma de la complejidad con la consideracin de que estos principios permiten recoger en una visin interdisciplinar las categoras de anlisis que desde la visin socio-jurdica buscan ser integrales. A continuacin se exponen los lineamientos del paradigma de la complejidad para dar lectura en este marco a las categoras jurdicas y sociales. 4.1. El SRPA en el Paradigma de la Complejidad: marco epistemolgico La nueva visin jurdica, social y poltica de la niez y la adolescencia, en los trminos en que La ley 1098 (Cdigo de Infancia y Adolescencia) y la Convencin de los derechos del nio de 1989 abren caminos para transitar por el paradigma de la complejidad, pues la proteccin integral convoca a la construccin de nuevas y amplias miradas a este fenmeno social relacionadas con los adolescentes en conflicto con la ley penal. Dado lo anterior, cabe pensar en un mundo complejo, cuyos fenmenos trastocan su organizacin y dinmicas y por eso es pertinente indagar en su estructura, relaciones y las conexiones que establecen dentro de un contexto ms amplio. En este sentido, se dira que el paradigma de la complejidad constituye una forma de situarse en el mundo que ofrece un marco creador de nuevas formas de pensar y actuar, orientando el conocimiento de la realidad y la adquisicin de criterios para posicionarse y transformarla. Rene aportaciones de campos muy diversos que configuran una perspectiva tica, una perspectiva de la construccin del conocimiento y una perspectiva de la accin3 Para Ardoino (2007) el adjetivo complejo proviene del latn, complector, plexus, que nos habla de algo tejido, trenzado, enredado4, as mismo, para Gutirrez (2007) la complejidad es un fenmeno de interacciones e interferencias entre un nmero muy grande de unidades5,o bien un enmaraamiento de acciones, de interacciones, de retroacciones6 estos conceptos nos conducen a la comprensin de cmo este paradigma nos permite ver un fenmeno social dentro de un contexto, una globalidad y multidimensionalidad, caractersticas fundamentales en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescente. En el Pensamiento Complejo, se busca hablar de una perspectiva procesual que considera al sujeto con una ineludible, activa y sustantiva participacin en la construccin, interpretacin y transformacin de la realidad7. El ser humano no es ajeno al proceso de conocimiento porque es l quien construye la realidad, de manera que no existe ese lugar exterior desde donde observar la realidad o el mundo real.3 BONIL, J. & SAN MART, N. & Toms, C. & PUJOL, RM. Un nuevo Marco para orientar respuestas a las Dinmicas Sociales: El paradigma de la Complejidad. Investigacin en la Escuela N 53. 2004. 4 ARDOINO citado por. SANHUEZA SAN MARTN Francisco. La Emergencia del Paradigma de la Complejidad y sus Desafos: la reconstitucin del mundo como una totalidad orgnica, sistmica y dialctica. Pg. 6. 2007. En lnea: www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-10432006000100007&script=sci. (ltima consulta 4 de Junio de 2010). 5 Ibd. Citando a GUTIERREZ. Pg. 7. 6 Ibd. Citando a MORIN. Pg. 7. 7 ROMERO SAINT BONNET, Mara. Lo social desde el Constructivismo y las Teoras de la Complejidad. En lnea: www.reflexiones.fcs.ucr.ac.cr/documentos/55/lo_social.pdf. (ltima consulta 4 de Junio de 2010)

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El paradigma de la complejidad permite reorganizar los conocimientos y concebir la totalidad como un sistema complejo de interacciones y retroacciones incesantes, permite tener una visin y un conocimiento global -de conjunto- de lo que est pasando junto a los hechos reales. La totalidad no es la homogeneidad que sacrifica la visin de las cosas particulares en una sublime generalidad. Es verdaderamente la relacin, el vaivn incesante del conocimiento de las partes al todo, del todo al de las partes.8 La diversidad social en el marco de este paradigma, es un fin privilegiado para comprender lo social, donde complejas realidades culturales se insertan y se entrecruzan en una diversidad y pluralidad de tradiciones polticas, sociales, religiosas que conllevan a la construccin social, a partir de un complejo entramado de roles, expectativas, marcos sociales, formas de sociabilidad y procesos de socializacin en los cuales no solo se establecen las subjetividades individuales y colectivas, sino tambin las experiencias colectivas de numerosos grupos y comunidades del mundo actual en una dimensin de red social. Bajo esta consideracin, el caso de los adolescentes en conflicto con la ley penal sugiere la necesidad de analizar los diferentes contextos en los que se interrelaciona el adolescente, su familia y su comunidad, en los cuales se conforman mltiples relaciones que a su vez se constituyen en redes complejas que determinan y configuran su accionar, su cotidianidad, formas de ver y habitar el mundo. En este sentido, el conocimiento que se produce en el marco del paradigma de la complejidad, es el resultado de una dinmica constante derivada de un dilogo continuo de los individuos con el entorno. 4.2. Construccionismo Crtico. La perspectiva epistemolgica del construccionismo crtico, permite indagar e interpretar una determinada sociedad, que a travs del discurso construye realidades. La historia de la infancia y la adolescencia da cuenta de las construcciones sociales elaboradas por los jvenes, sus identidades e imaginarios sociales factores determinantes en el proceso de identificacin posicionamiento social de los jvenes. El construccionismo critico, se constituye en una forma de pensamiento que nos permite interpretar la realidad social, construida en la interaccin con el otro, en el contexto de la familia y la comunidad. En este sentido permite realizar estudios cualitativos exploratorios de tipo fenomenolgico, cuyo inters se encuentra orientado a la aproximacin de procesos psicosociales que contempla la integracin de la mutua influencia y correlacin entre los aspectos individualesparticulares y los aspectos socioculturales. 9 Desde esta perspectiva, la mirada construccionista propone un modo de acercarnos a la complejidad de la realidad buscando entender las dinmicas relacionales humanas ylos procesos sociales a partir de la visin de los propios protagonistas- de las expectativas subjetivas de las personas, de las innumerables distinciones de la realidad que coexisten10. En virtud de esta concepcin, el construccionismo social nos remite a los intercambios que se dan entre personas situadas histricamente en una sociedad dada, es entonces a travs de esos intercambios relacionales, en las conversaciones entre los observadores y los observados,

8 SANHUEZA SAN MARTN. p. Cit. Pg. 10 9 DONOSO Tania. Construccionismo social: aplicacin del grupo de discusin en praxis de equipo reflexivo en la investigacin cientfica. Revista de Psicologa. Vol. XIII, N. 001. Universidad de Chile. P. 1 10 Ibd. P. 10

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como se construyen significados que se cruzan, contactan y se articulan.11 Esto le permite al sujeto asumir una posicin y otorgarle sentido a las situaciones y a los eventos que le acontecen, de esta manera se plantea que la Conducta humana, lo que las personas dicen y hacen, es producto del modo en que define su mundo 12 En esta misma lnea de anlisis Bruner sostiene que para comprender el hombre es preciso comprender como sus experiencias y sus actos estn moldeados por sus estados intencionales y la forma de los estados intencionales solo puede plasmarse mediante la participacin en los sistemas simblicos de la cultura 13 La perspectiva epistemolgica del construccionismo crtico, nos propone como lo afirma Sotolongo- un conocimiento universal construido desde la diversidad y matizados desde los contextos particulares14, es una propuesta de pensamiento crtico que nos ofrece un nuevo horizonte interpretativo de la realidad que se quiere investigar, en la medida que permite visualizar las complejas estructuras sociales que determinan a los sujetos dentro de una sociedad. En el caso de los adolescentes en conflicto con la ley y nuestro accionar investigativo, est dada por las interpretaciones, la red de significados que el adolescente le atribuye a los eventos, experiencias vividas, las cuales- a su vez-estn interrelacionadas con su contexto- con la cultura, por la trama de relaciones que lo anteceden, que lo atraviesan y que configuran su propia subjetividad y las mltiples versiones de ver la realidad. 4.3. Criminologa crtica y garantismo penal. La corriente de la criminologa crtica tiene sus antecedentes en hitos histricos tales como las Grandes Guerras del siglo XX, la Declaracin de Derechos Humanos en 1948, la Guerra de Vietnam, el Mayo de 1968, la Primavera de Praga; hechos que narrados con voz crtica han develado grandes luchas por los derechos humanos y su materializacin. Igualmente, coloca en el seno del debate a otros actores distintos de los tradicionales hasta el momento: las vctimas y el surgimiento de la victimologa, las mujeres y la construccin de las escuelas de gnero, y todos los movimientos culturales y tnico-raciales de democratizacin que emergen con propuestas alternativas de gobierno (como sucedi en Praga en 1967 y en Pars en 1968). A la par con estas prcticas sociales surgen nuevas teoras y doctrinas que nutren argumental y pragmticamente los debates sobre criminologa. En la actualidad, la criminologa crtica se ha posicionado como ciencia social, comprometida polticamente, en virtud de antecedentes tericos como los siguientes. Por un lado, encontramos las teoras del etiquetamiento las cuales socavaron los cimientos etiolgicos que hasta el momento eran dogmas heredados del positivismo e invirtieron el paradigma segn el cual no es el delito el que rotula a alguien como delincuente, sino la reaccin social que se produce, de tal suerte que el delincuente no se debe a su condicin de serlo (especialmente porque dicha condicin es inexistente per se) sino por quienes lo sealan como tal.11 GARCA Clara Mara y MONTERO Milton. Artculo: Una tendencia para pensar e investigar experiencia de investigacin con una comunidad indgena Wayuu. Revista de Trabajo social N 7. Universidad Nacional de Colombia. 2005. P. 180 12 TAYLOR J. y BOGDAN R. citados en DONOSO Tania. Construccionismo social: aplicacin del grupo de discusin en praxis de equipo reflexivo en la investigacin cientfica. Revista de Psicologa. Vol. XIII, N. 001. Universidad de Chile. P. 10 13 BRUNER Jerome. Actos de Significado. Barcelona: Alianza Editorial 1991. Pg. 47. 14 SOTOLONGIO Pedro y DELGADO Carlos. la Revolucin contempornea del saber y la complejidad social. Utopa y praxis Latinoamericana, Vol. 12. Universidad del Zulia. Maracaibo, Venezuela. Revista Redalyc.

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Con esta proposicin bsicamente se demuestra la insuficiencia del mtodo causal-explicativo para la criminologa y se incorporan elementos metodolgicos del interaccionismo simblico y la etnometodologa que posteriormente fundamentan la criminologa crtica. El mtodo fundamental, del interaccionismo simblico es la observacin participativa especialmente en el contexto y enfoque del estudio de casos ya que sus procedimientos responden mejor, y gozan de un mayor nivel de adecuacin, a sus requerimientos: las exigencias del modelo terico y de explicacin. Por otra parte, la criminologa crtica debe mucho, a la antipsiquiatra que da frontal ataque a los lugares de encierro, de observacin y de terapia. A partir de esto se retoman una serie de dispositivos que en palabras de Michael Foucault, son elementos ocultos en los discursos dominantes y se constituyen en objeto de estudio de la criminologa crtica: el control disciplinante y la normalizacin del sujeto. Este componente analtico es, sin lugar a dudas, una de las herramientas ms importantes para la construccin de una crtica del control social; y, especialmente, del poder. Este elemento, que an no se haba considerado en las teoras del etiquetamiento, se constituye en fundamento de la Nueva Criminologa que plantea interrogantes, no slo sobre el control social como tal, sino sobre sus causas (condiciones materiales de existencia, segn el marxismo) y consecuencias. As pues, en el marco del National Deviance Conference se plantea una nueva concepcin epistemolgica: la Teora crtica del control social cuyo bice de estudio es el poder y el control manifiesto ante las conductas desviadas. En otras palabras, una teora econmico poltica de la desviacin. Sin embargo, hacia la dcada de 1980 se produce un cisma en la criminologa crtica que permite establecer la existencia de tres grandes esferas o corrientes: por un lado, el Neorrealismo de izquierda, por otro lado, el Abolicionismo penal y finalmente el Garantismo penal. La anterior ruptura se fundamenta en el objeto terico (esquivo) de la criminologa: las causas; pues bien, el neorrealismo ingles considera que dejar de lado el estudio de las causas sera una irresponsabilidad poltica, especialmente con las clases sociales y econmicas ms desfavorecidas quienes son las que soportan la criminalidad y la criminalizacin. Desde este punto de vista, se aviva un inters causalista en la explicacin de la delincuencia, de la cual queda por completo excluido una causal patolgica del sujeto (lo que implicara volver al paradigma etiolgico). En consecuencia, el nfasis se sita en la construccin de polticas pblicas que den cuenta de las causas y puedan ser eficientes en la eliminacin de las condiciones adversas, por ejemplo, disminucin de la pobreza, vivienda digna o mayor estabilidad laboral. Por otro lado, encontramos al Abolicionismo, corriente que se sustenta en la demostracin del costo social y la afectacin de los derechos fundamentales derivados del sistema penal en su integridad, en tanto procesos de seleccin de sujetos (criminalizacin del sujeto) y en el castigo en la prisin. De estos puntos problemticos, el abolicionismo, intenta develar los discursos no declarados, es decir las prcticas sociales ocultas y ocultadas, para demostrar que el sistema penal se hace inviable dentro de un Estado democrtico. Otra de las temticas puntuales de esta corriente aborda el tema del Estado que expropia el conflicto a las partes, generando todo un gasto burocrtico y sacrificando las oportunidades de resocializacin y reparacin del dao ocasionado, en tanto la conflictividad vctima vs. victimario ahora debe ser solucionada en la dualidad Estado vs. Victimario. El abordaje de estos temas lleva a concluir la necesidad de la abolicin del sistema penal, pues en la realidad sus postulados garantistas son incumplidos sistemticamente, adems las problemticas de este sistema lo llevan a convertirse en un elemento amplificador de la conflictividad social, razn por la cual se llegan a proponer nuevos canales o modos de solucin del conflictos (o el reconocimiento de algunos existentes pero ocultados) por donde la conflictividad

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social deba circular. La apuesta, por ejemplo, se realiza hacia el fortalecimiento de la justicia comunitaria, como forma de contribucin a la disminucin del conflicto social, en contraposicin a la amplificacin del conflicto por los la seleccin (criminalizacin), castigo (prisin) y expropiacin del conflicto con la desaparicin de la vctima del escenario jurdico-penal. Finalmente, se sita la corriente del Garantismo, que se aparta del pensamiento positivista en tres esferas: una jurdica pues reconoce el papel del derecho como un lmite al poder en general; una poltica pues rescata la importancia del derecho en la toma de decisiones y en la consolidacin de programas constitucionales democrticos (sustancialmente), y otra judicial pues defiende la necesidad de una judicatura libre e independiente de los otros poderes del Estado. El garantismo penal, ha construido y fortalecido los lmites al ius punniendi del estado liberal clsico, pues a ms del simple principio de legalidad ha insertado dentro de la estructura de derecho penal garantas de nivel constitucional que exceden lo meramente formal como sucede con la conformacin de barreras a ese derecho-deber de punir como la dignidad humana, la libertad de las personas y las necesidades de las mismas15.Tales garantas se concretan en principios de: responsabilidad por los actos, ltima ratio, fragmentariedad, proporcionalidad, culpabilidad, proteccin de bienes jurdicos, y respeto del non bis in dem16. En tanto con ellas se protege al sujeto del actuar represor del estado tanto en la aplicacin del derecho punitivo, como en la construccin del mismo, es decir tanto en la criminalizacin primaria, como en la criminalizacin secundaria. Queda como corolario de lo anterior que, en Colombia, la Constitucin establece parmetros de construccin de un derecho penal de acto y culpabilista17, lo que implica la necesidad de estructurar una dogmtica a partir de los lmites que el constituyente ha impuesto a su poltica penal, a la aplicacin del derecho y a la materializacin punitiva del derecho penal. En resumen, para el desarrollo del presente proyecto de investigacin, se requiere estudiar cuidadosamente la existencia de discursos ocultos y declarados dentro del SRPA en todos sus niveles, y adicionalmente analizar las prcticas reales que al interior de este sistema se realizan, con el objeto de establecer las relaciones simblicas (dentro de lo normativo-constitucional) y reales de deconstrucin y construccin de los sujetos de la sancin, en tanto medida pedaggica. De esta manera se hace nfasis en las sanciones ejecutadas dentro de centros cerrados y semi-cerrados, pues en estos se desarrolla con mayor fuerza tanto el discurso institucional declarado y no declarado, como el discurso de los adolescentes refirindose al SRPA; e incluso en estos se hace ms visible el desarrollo de prcticas determinadas que responden a esos discursos y que bien pueden reproducirlos o bien pueden generar revoluciones, o en otras palabras, cambios dentro de tales frmulas discursivas. A partir de lo anterior se busca aportar a la construccin de un sistema garantista desde la dogmtica, y an ms importante, desde la realidad material que se vive en su interior De lo anteriormente expuesto se deduce que el desarrollo del proyecto se sita en el paradigma de la complejidad y el construccionismo crtico como propuestas epistemolgicas y en la criminologa crtica y el garantismo penal, como enfoques socio jurdicos, de cuyos postulados se derivan las siguientes categoras de anlisis.

15 BUSTOS RAMIREZ Juan, HORMAZABAL Hernn, Lecciones de Derecho Penal, Volumen 1 Ed. Trota, Madrid 1997, P.59. 16 Ibd., Pp. 65 y ss. 17 FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Fundamental, Ed. Gustavo Ibez, Bogot 2004, Pp. 391 y ss.

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5. CATEGORAS DE ANLISIS

5.1.

La Constitucin como fundamento del estudio socio-jurdico.

Cualquier acercamiento a un sistema jurdico requiere partir de su Constitucin18, por cuanto es sta la que orienta el devenir de toda la normatividad. En el caso de Colombia, la Carta de 1991 establece que la Constitucin es Norma de normas (artculo 4), y por tanto la orientadora del ordenamiento jurdico, no solo mediante su texto normativo sino mediante la integracin que a ella hacen los tratados internacionales (Artculo 93), como lo son los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y los tratados referentes a los derechos de los Nios19 que en virtud de ese Bloque de Constitucionalidad20 stricto sensu21, se constituyen en normativa de rango constitucional22. Este rango jurdico superior a cualquier otra norma23 es legtimo en tanto es el producto del consenso de la comunidad poltica respecto del Estado en su forma y funciones. Con la Constituyente de 1991, Colombia adopt una frmula compleja de Estado Social, democrtico, participativo y pluralista de Derecho, fundado en la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de sus integrantes, y en la prevalencia del inters general, estableciendo como fines el hacer efectivos los derechos y los deberes que la Constitucin consagra24. Es, entonces, el Estado colombiano un ente constituido para que los postulados de la Constitucin, en su bloque, se conviertan en realidades materiales y no dejarlas como una variable dependiente de tal o cual situacin o ideario. En esa medida corresponde a las autoridades pblicas, cualquiera que estas sean, garantizar ese proyecto constitucional en la realidad material. Para este efecto la Carta estableci un ente mximo, la Corte Constitucional, que mediante sus providencias debe mantener inclume la filosofa de la Constitucin Poltica de Colombia, especialmente en lo que toca con los derechos fundamentales de toda persona humana dentro del Estado, u especialmente de los nios, nias y adolescentes25. Ahora bien, respecto de lo anterior debe reconocerse que a pesar de las distintas formulaciones normativas la realidad no se corresponde necesariamente con ellas, pues por ms que la18 Al respecto vase: ALEXY, Robert, Teora del Discurso y los Derechos Humanos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot 1998. 19 Los nios en el orden internacional son aquellos sujetos que an no han cumplido la mayora de edad, que por regla general es a los 18 aos.

20 Para mayor profundidad sobre el tema revisar sentencias C-423 de 1995, C-898 de 1999 y C-358 de 2007, de la Corte Constitucional Colombiana

21 Existe una perspectiva lato sensu del Bloque de Constitucionalidad que es asociada ya no con normatividad constitucional sino parmetros de Constitucionalidad, como los llama el profesor Uprimny Yepes, que consisten en aquellas leyes orgnicas y en algunos casos estatutarias. Para mayor informacin sobre el punto consultar la sentencia C-358 de 2007. 22 UPRIMNY YEPES Rodrigo, El Bloque de Constitucionalidad en Colombia, Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal. [en lnea:] Publicado el 12 de Diciembre de 2005. http://www.dejusticia.org/interna. php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=72 (ltima consulta: 09 de julio de 2010), Pg. 20. 23 MARTNEZ, Mauricio. La Constitucionalizacin de la Justica y la Autonoma Judicial, Ed. Universidad Nacional de Colombia. Bogot D.C, 2009. Pg. 43. 24 Cfr. Artculos 1 y 2 Constitucin Poltica de Colombia de 1991. 25 Corte Constitucional, Sentencia C 684 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto, 30 de septiembre de 2009 Bogot.

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Constitucin exprese ntidamente sus fines y le otorgue a ciertos organismos su guarda, el diario vivir indica que existe una gran brecha entre los textos y parmetros constitucionales y las prcticas jurdicas en la realidad colombiana. Es en este marco normativo y de realidad se sita la normatividad sobre los adolescentes, a quienes se les reconoce como sujetos activos de la sociedad y como sujetos de derechos, a partir de la Convencin de Derechos del Nio de la ONU en 1989, ratificada por el Estado colombiano y que en virtud de ello pasa a integrar la constitucin colombiana va Bloque de Constitucionalidad. Para efectos del presente proyecto se har especial nfasis en los lmites que esta declaracin establece para el desarrollo de la responsabilidad penal juvenil26, al que debe hacer referencia el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes colombiano. Por esa razn la investigacin busca evidenciar el manejo de distintos discursos, el formal y el real. El primero es aquel que afirma un estado de cosas ideal y el segundo es el discurso real, que se teje, a nivel institucional y social, y desenmascara las prcticas sociales, institucionales materializadas. Esta distincin entre formalidad y realidad se revalida con las necesidades de los servidores pblicos de mostrar resultados que en palabras se adecen al discurso polticonormativo constitucional, incluso desconociendo la materialidad de las situaciones. Tal contexto es comn dentro de la institucionalidad colombiana y por tanto se constituye en uno de los puntos de referencia del estudio del SRPA, en tanto al momento de evaluar la realidad, cuando esta evaluacin se concreta, se generan enfrentamientos entre instituciones, cada una intentando defender sus posturas y sus actividades, justificndose en la ineficiencia de la otra27. Dentro de esa dinmica de enfrentamiento entre la formalidad y la realidad, se enmarca uno de los puntos problemticos del SRPA, y es la transicin de paradigmas, pues antes de la ley 1098 Colombia se rega por un sistema tutelar fundado en el paradigma de la situacin irregular, donde el menor era un objeto sobre el cual el estado ejerca su potestad para garantizar que ste saliera de las situaciones moralmente reprochables28 que lo hacan proclive a la criminalidad. Por su parte un segundo paradigma, que emerge con la convencin de derechos del nio en 1989, denominado de la proteccin integral, redefine al menor como nio, nia o adolescente, reconocindole su condicin de sujeto de derechos prevalentes. A partir de ello las legislaciones del orbe se modifican tratando de adoptar ese nuevo paradigma. Sin embargo, en Colombia slo fue adoptado con la entrada en vigencia de la ley 1098 de 2007. El contenido de este segundo paradigma implica una mirada tanto a los discursos formales como a los reales, pues sus postulados tericos tienen la vocacin de ser materializados, es decir buscan unificar el discurso, donde la realidad se corresponda con lo formal29, permitiendo que los discursos dejen de ser herramientas de expiacin de culpa a travs la ley, pasando a ser elementos de un derecho en accin30, facilitando la materializacin de los derechos que los tratados internacionales y la misma normatividad interna del Estado, para este caso el colombiano, han reconocido en cabeza de los nios, nias y adolescentes.26 Artculos 37 y siguientes de la Convencin Sobre Derechos del Nio de 1989. 27 Ver Peridico el Espectador, Crece Delincuencia Juvenil Dice Concejal Seguridad un Problema Capital, http:// www.elespectador.com/impreso/articuloimpreso136104-seguridad-un-problema-capital [en lnea] (ltima consulta: 25 de junio de 2010). 28 RODRGUEZ MONTAA, Alfredo. Delincuencia Juvenil Nuevas Perspectivas Criminolgicas. En: Revista Criminalidad y Seguridad Rural y Urbana. Ed. Polica Nacional De Colombia DIJIN: Bogot [en lnea:] http://oasportal. policia.gov.co/portal/page/portal/UNIDADES_POLICIALES/Direcciones_tipo_Operativas/Direccion_de_Investigacion_Criminal/Documentacion/REVISTA%202007/La%20Delincuencia%20Juvenil.pdf (ltima Consulta: 8 de junio de 2010), Pg. 353. 29 GARCA MENDEZ, Emilio. Derecho de la Infancia Adolescencia en Amrica Latina: De la Situacin Irregular a la Proteccin Integral. Ed. Forum Pacis: Santa fe Bogot. 1994. Pg. 71. 30 Esta diferencia la ha tratado la Sociologa Jurdica de EEUU como la distancia entre Law in Books y Law in action.

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5.2. Paradigma de la Proteccin Integral El paradigma la proteccin integral surge como una respuesta al paradigma de la situacin irregular31, sta ruptura paradigmtica consiste en reconocerle al nio, nia y al adolescente sus derechos, que son prevalentes por cuanto sus detentadores se encuentran en etapa de crecimiento y formacin, que amerita una proteccin especial por parte de la sociedad. En esa medida los derechos que a ellos se les otorgan no son derivados de las potestades parentales32, por tanto, los nios, nias y adolescentes son concebidos como verdaderos sujetos de derechos. Estos sujetos de derecho y de derechos, tienen a su cargo obligaciones que provienen del mundo de lo jurdico, y aunque las actuaciones estatales siempre estn referidas al carcter prevalerte de sus derechos, no excluyen la posibilidad de deconstruir su personalidad mediante un derecho penal de la adolescencia, que en Colombia pretende, por lo menos, lograr dos objetivos principales respecto de dichos sujetos33; el primero es garantizar los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal y el segundo es el de integrarlos a la sociedad mediante la pedagoga de derechos34, reviviendo el punto de la ortopedia social en una sociedad disciplinante35, en tanto se les moldea segn parmetros de la carta de la ONU, de la Constitucin Poltica Colombiana y del ordenamiento jurdico colombiano. Previo al establecimiento de esta responsabilidad existe un discurso en el cual se asegura que los adolescentes tienen derechos, en la medida en que sean sujetos a deberes y a la responsabilidad derivada de estos; no obstante ste es un argumento poco slido en tanto la ecuacin, si se permite llamarla as, es a la inversa, donde los derechos son aquellos que permiten que un sujeto tenga deberes y no necesariamente en una relacin directamente proporcional, pues de lo contrario entre menos deberes y responsabilidades se tenga menos derechos se tienen, cuando es todo lo contrario, pues por el mero hecho de ser un ser humano, se le reconocen derechos iguales a los de cualquier otro36, independientemente de las responsabilidades y deberes que tal o cual sujeto tenga. En esa medida puede entenderse cmo los adolescentes son sujetos con derechos prevalentes. A lo anterior debe adicionrsele que los deberes dependen de que el sujeto se encuentre en condiciones materiales de cumplir, pues de lo contrario se estara exigiendo lo imposible, por ello la sociedad y el Estado deben posibilitar esas condiciones materiales mediante la materializacin de los derechos, dado que stos son exigencias que la sociedad se hace a s misma para garantizar algo a uno o varios sujetos con el objeto de mantener la comunidad social37 y posibilitar el desarrollo de esos sujetos en la sociedad, lo que implica la existencia de deberes de respeto a los derechos de los dems integrantes del conglomerado social.31 Este paradigma vea al nio como un objeto de proteccin y de correccin, en tanto se encontraba en una situacin de precariedad, en tanto esta se entenda como la pobreza del nio, lo que le impeda ir a la escuela; y la correccin surga en casos donde el nio realizaba conductas descritas como penalmente relevantes. 32 Ibd. 33 Slo se hace referencia a los adolescentes, por cuanto los nios u nias, es decir lo menores de 14 aos, se encuentran excluidos del sistema de responsabilidad penal. 34 Cfr. Acua Vizcaya Jos Francisco, Gmez Serna Jenny Carolina, Lmites y Funciones del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil (ley 1098 de 2006). En V.V.A.A. Formacin Integral Ley de la Infancia y la Adolescencia: Anlisis y Perspectivas, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot 2009, Pg. 87. 35 p. Cit. FOUCAULT Michel, La Verdad y las Formas Jurdicas, Pg. 98. 36 Para desarrollar este punto observar el pacto de San Jos de Costa Rica, denominado como la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. 37 MESA CUADROS Gregorio, Derechos Ambientales en Perspectiva de Integralidad: concepto y fundamentacin de nuevas demandadas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot 2007, Pg 46.

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Por lo anterior, un verdadero paradigma de derechos, no debe centrarse en la responsabilidad del adolescente, sino la responsabilidad de la sociedad respecto de los derechos del adolescente integralmente concebidos, en tanto los Derechos Humanos nos proporcionan la estrategia hacia la cual debemos orientar las tcticas que el saber transformador nos haga disponibles38. Este es el punto de avanzada que ha sido olvidado en materia penal respecto del paradigma de los derechos; as la responsabilidad compartida por el Estado, la sociedad y la familia, establecida para garantizar todos los derechos constitucionales a los nios, nias y adolescentes no ha sido tratada coherentemente, pues en cuanto el adolescente se sale del estereotipo socialmente aceptado para un sujeto menor de 18 mediante la comisin de una conducta punible, esa corresponsabilidad desaparece, y la responsabilidad pasa al adolescente en una jugada poltica real, pero no justificada. Para analizar, entonces, un sistema de responsabilidad penal, y la responsabilidad penal misma, de los adolescentes se requiere un previo anlisis de la materialidad de los derechos de stos, y no un anlisis comn y ordinario de las categoras dogmticas del delito como nico requisito para establecer la responsabilidad del mismo39. Cuando ello tenga lugar, podremos hablar, entonces, de un verdadero paradigma de derechos. 5.3. El Sujeto Penado. El sujeto es aquel que se encuentra en una relacin de poder, donde otro ejerce una accin sobre aquel40, pero para esto se requiere que quien es sujetado mediante el poder se encuentre en libertad, pues de lo contrario sera un constreimiento. En esa medida, la relacin de poder que sujeta es una dinmica en tanto el sujeto ejerce una confrontacin respecto de ese poder o dominacin ejercido sobre l41. Las relaciones de poder que atan al sujeto estn dadas desde distintas prcticas discursivas42 dentro de las cuales se encuentra el derecho penal en su forma prctica por excelencia, la pena, en tanto funcin43, pues ella observa al sujeto como un ser que debe ser reeducado para poder ser reintegrado a la sociedad, por lo menos en lo que toca a las teoras mixtas o unificadoras y de prevencin especial. Por esta razn, se dice que el castigo debe reducir la desviacin. Debe por lo tanto ser esencialmente correctivo44 y en esa medida disciplinar al sujeto mediante la reduccin materialista del alma y una teora general de la educacin, en el centro de las cuales domina la nocin de que une al cuerpo analizable el manipulable.45 Esto, dentro38 ZAFFARONI Eugenio Ral, Derechos Humanos y Sistemas Penales en Amrica Latina, en V.V.A.A. Criminologa Crtica y Control Social I. El Poder Punitivo del Estado, Ed. Juris, Argentina: 1993 [en lnea] http://neopanopticum. blogspot.com/2005/11/zaffaroni-eugenio-ral-derechos-humanos_19.html (ltima consulta 29 de junio de 2010). 39 Sobre este punto es necesario aclarar que el juicio de responsabilidad debe reposar sobre un acto y no sobre la personalidad del sujeto, por ello el juicio de responsabilidad debe incluir para salvar este punto la culpabilidad, en tanto incluirla es de ms garantista que no hacerlo, interpretando que los adolescentes en conflicto con la ley penal son sujetos de imputabilidad disminuida, y por tanto el juicio de culpabilidad debe darse, y en consecuencia entrar a jugar un papel fundamental la garanta de derechos de ellos dentro de la evaluacin de ese tercer requisito de existencia de la conducta punible, a la luz de un postulado, como por ejemplo la exigibilidad o no de otra conducta. 40 FOUCAULT Michel, El Sujeto y el Poder, [en lnea:] http://www.philosophia.cl/biblioteca/Foucault/El%20sujeto%20y%20el%20poder.pdf (ltima consulta 30 de junio de 2010). Pg. 6. 41 Ibid. Pg. 20. 42 FOUCAULT Michel, La Verdad y Las Formas Jurdicas, Ed. Gedisa, Espaa, 2000, Pg. 16 y 17. 43 BUSTOS RAMREZ Juan, HORMAZBAL Hernn, Pena y Estado, en Papers Revista de Sociologa, 1980. [en lnea:] http://ddd.uab.cat/pub/papers/02102862n13p97.pdf (ltima consulta 29 de junio de 2010). 44 Ob. Cit. FOUCAULT Michel, Vigilar y Castigar, Ed. Siglo XXI, 1976 Mxico, Pg. 184. 45 dem, Pg. 134.

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de los estndares impuestos desde la institucin como lugar de reproduccin de las relaciones de poder46. En suma, la construccin del sujeto es un proceso discursivo prctico, que se realiza desde el derecho penal, permitindole a la institucionalidad establecer relaciones de dominacin para generar practicas disciplinantes a un sujeto que se considera desviado, y mediante las cuales se pretende hacer que ste entre dentro los parmetros impuestos por las dinmicas de poder en la sociedad, principalmente determinadas por el Estado. En el caso de los adolescentes, se ha dicho que a ellos no se les aplica una pena sino una sancin como medida pedaggica, que retoma los viejos dispositivos de expiacin y arrepentimiento47, a los que se les han aadido prcticas de correccin, reeducacin y reintegracin48. No obstante sobre el mismo punto se ha dicho que la sancin pedaggica debe corresponder a una medida que restablezca derechos y que ofrezca al adolescente la oportunidad de comprender que sus derechos no son absolutos y por tanto son limitados, generando as un deber puntual de respeto por los derechos de los dems. En esa medida, este es un punto a resolver, es decir, que el tema del sujeto penado es central para definir las distancias o cercanas entre el SRPA y el sistema de adultos, por lo menos en lo que a la realidad material se refiere. 5.4. La Concepcin de Infancia - Adolescencia. La infancia no es un periodo de tiempo, al igual que la adolescencia, sino un concepto construido a partir de simbologa y de prcticas sociales, es por ello que autores como Aries, plasman este concepto a partir de los sentimientos49 de que tenan los adultos respecto de los nios50, no obstante esta construccin de la evolucin del concepto de nio o nia, e incluso el de adolescente solo revela lo que esto significaba para los sujetos dentro de la edad media, o en periodos histricos distintos del actual. En esa medida, el concepto de infancia, y especficamente el de adolescencia, requiere ser reconstruido a la luz de las prcticas y los idearios actuales, buscando restablecerle su dignidad, alejndola de los moldeamientos impuestos por los adultos51. Es as como los estudios sobre infancia y adolescencia, se centran en observar al nio, nia o al adolescente desde una definicin dada desde arriba, mientras que las percepciones que ellos tienen de ellos mismos no son tenidas en cuenta, y es por ello que se requiere reelaborar la construccin del sujeto adolescente no necesariamente ligada a la norma, pues las distinciones normativas por lo general son arbitrarias, y este caso no representa una excepcin. No obstante, lo que queda por rescatar de la normatividad es el entendimiento de que el infante y el adolescente son personas que se encuentran en una etapa de formacin. Por ello, uno de los puntos de esta investigacin debe ser construir un concepto de adolescente, en el marco de esta normatividad, de las relaciones sociales y de poder que se tejen en torno a quienes son46 Ob. Cit. FOUCAULT Michel, El Sujeto y el Poder, Pg. 17. 47 CHAVEZ Gloria, preguntar al Psicoanlisis por la Responsabilidad del Sujeto, en V.V. A.A. Revista El Jardn de Fred, No 5, Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2005, Pg. 287. 48 Ibd. 49 ALZATE PIEDRAHITA Mara Victoria, El descubrimiento de la infancia (I): historia de un sentimiento, [en lnea:] http://www.utp.edu.co/~chumanas/revistas/revistas/rev30/alzate.htm (ltima consulta 9 de julio de 2010), en Revista de Ciencias Humanas No 30, Universidad Tecnolgica de Pereira (UTP), Publicada en 2002. 50 Para mayor profundidad ver la obra de Philippe Aries, El Nio y la Vida Familiar en el Antiguo Rgimen. 51 IGLESIAS Susana, El Desarrollo del Concepto de Infancia, [En lnea] http://www.inau.gub.uy/biblioteca/concepto. pdf (ltima consulta 8 de Julio de 2010) Pgs. 5 y 6.

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menores de 18 aos (distincin que si bien es arbitraria facilita un punto de partida temporal para el estudio) y de las relaciones que se dan entre ellos, dentro del SRPA. Por esta razn no sera posible elaborar, en este caso, un concepto general de adolescencia, sino que apenas sera plausible un acercamiento a un periodo de tiempo en la vida de un ser humano sujeto al sistema penal de adolescentes en Colombia, y evaluar en este caso concreto qu es ser un adolescente sujeto al SRPA. 5.5. Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Desde tiempos antiguos, el ser humano ha establecido toda una gama de responsabilidades penales derivadas, bien de actos o bien del ser del sujeto. Desde este punto de vista, los nios no han sido ajenos a este proceso, y han sido retomados como sujetos de represin por el aparato estatal. En efecto, en una determinada poca fueron vistos como sujetos que podan representar un peligro para la sociedad, y por tanto deban ser contenidos y sometidos a medidas de seguridad, para salvaguardar a la sociedad del riesgo que ellos representaban. Este es uno de los primeros esquemas de la responsabilidad penal del adolescente, por lo menos dentro del derecho penal moderno. As, este sujeto nuevo era tratado de la misma manera que el sujeto comn del derecho penal52 y slo hasta entrado el siglo XIX comienza a realizarse una distincin respecto del tratamiento penitenciario entre unos y otros. Lo mismo sucede con la especializacin de los jueces de las causas en las que el menor era sujeto de la ley y la accin penal. Posteriormente, los diversos ordenamientos jurdicos iniciaron procesos de diferenciacin entre nios y adultos, buscando ser especializarse respecto de la situacin del nio infractor de la ley. Es en este punto donde el 1989, se proclama la convencin de derechos del nio, de la que se ha dicho da un giro a la concepcin del nio reconocindolo como sujeto de derechos, y as mismo introduce parmetros, que al ser interpretados con otros instrumentos internacionales como las Reglas de Bejijin o las Directrices de Riad, permiten desarrollos dentro del sistema de responsabilidad penal enfocados a dejar de ver al nio, nia o adolescente como un sujeto que debe ser corregido para que as no represente un peligro para la sociedad, pasando a una percepcin del nio, nia o adolescente como un sujeto en formacin al que deben protegrsele y garantizrsele sus derechos, y que en caso de que esto no suceda deben serle restablecidos a la brevedad. Esa perspectiva de derechos, trae al sistema penal una ruptura, pues las medidas de seguridad deben desaparecer del derecho penal de los adolescentes, y se debe dar paso a una nueva forma de medida que permita al sujeto reconstruir sus derechos, y adems debe formrsele en ciertos valores sociales que le posibiliten su convivencia social. All, nace el concepto de la medida pedaggica, en general, como un instrumento que no implicar una penalidad, y que tendr por finalidad restablecer derechos, y entregarle al adolescente herramientas que le permitan su desarrollo pacfico y adecuado en la sociedad. Colombia, mediante la ley 1098 de 2006, introdujo al ordenamiento jurdico un Sistema de Responsabilidad Penal para el Adolescente53 afirmando que este responda a los principios y52 HOLGUIN Giselle, Establecimientos de Encierro para Inimputables, en, Derecho Penal y Guerra 1936 -1980, Reconstruccin del Sistema Penal Colombiano, director ACUA VIZCAYA Jos Francisco, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C. 2008, Pg.181. 53 Anteriormente el cdigo del menor, traa una serie de disposiciones articuladas sobre el establecimiento de la responsabilidad de los menores de 18 aos en el desarrollo de conductas delictivas, as como de las consecuencias de tal responsabilidad; pero esta careca de pretensiones sistemticas del actuar estatal.

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disposiciones constitucionales y de instrumentos internacionales de D.D.H.H.54. El principio rector de este sistema no es ms que un principio metodolgico, recogido en el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, en el punto de los tratados de derechos humanos. Es por ello que definir este sistema a partir de sus principios es una tarea de no poca envergadura, ya que se requiere reconocer los principios de todos los tratados ratificados por Colombia que desarrollen derechos humanos. No obstante lo anterior, es necesario atender a que una mirada sistemtica de la ley, nos recuerda que el SRPA no es ms que uno de los Libros de la ley 1098, y que por tanto este tambin recoge los principios que rigen la ley en su integridad, y que se encuentran definidos en los 17 primeros artculos de esta normatividad, donde se resaltan especialmente, pero sin dejar de lado los dems, los siguientes: Las finalidades de la ley (Art. 1). La concepcin del nio como sujeto de derechos (Art. 3). Las reglas de aplicacin de la ley explicitan el Bloque de Constitucionalidad -, la proteccin integral, el inters superior de los nios, la prevalencia de sus derechos y la corresponsabilidad sociedad familia y Estado (Art. 6 -10). Estos principios permiten establecer, los parmetros de respecto, proteccin y garanta de derechos, por lo menos a nivel formal; y es dentro de estos que se debe enmarcar el Sistema de Responsabilidad Penal de los adolescentes en Colombia, que ha sido definido normativamente en el artculo 139 de la ley 1098 de 2006 como: () el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigacin y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) aos al momento de cometer el hecho punible. Esta norma indica que el sistema es un conjunto articulado entre distintos entes estatales, donde se acta con base en un conjunto normativo armnicamente dispuesto para el desarrollo de los fines, no solo del SRPA, sino de la proteccin integral de los adolescentes. De esta definicin vista aisladamente podra decirse que el SRPA es un sistema meramente formal; no obstante se debe recordar, por todos los operadores jurdicos, estatales y no estatales, y por aquellos que se encuentran relacionados con el SRPA, especialmente en lo que toca con el punto de la sancin como medida pedaggica, que este sistema se encuentra enmarcado en una norma que previamente ha establecido sus principios e incluso ha determinado formas de interpretacin normativa, distintas de las del derecho en general. Es en el punto de la sancin donde todos estos principios y orientaciones toman una gran fuerza, en tanto es en ella donde se corren mayores riesgos de no desarrollar los principios del SRPA y la normatividad conexa55, en tanto retomados de la normatividad de infancia, de la Constitucin y de los instrumentos intencionales de derechos humanos. Lo anterior dado que sigue hablndose de una sancin inserta en un sistema penal, sin que en realidad deba hablarse de un sistema penal, pues, en principio, a los adolescentes no se les imponen penas, sino medidas pedaggicas tendientes al restablecimiento de sus derechos.

54 Cfr. Artculo 141 ley 1098 de 2006. 55 Como sucede con los principios del proceso penal de la ley 906 y de la ley 599, en tanto son dos normatividades bsicas para lograr determinar la responsabilidad del adolescente respecto de un delito.

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5.5.1. Los sujetos y las partes procesales en el SRPA. El proceso penal es una relacin jurdica56 en el que participan distintas personas, quienes permiten su desarrollo y poseen intereses en el proceso y se encuentran ligadas a su ritualidad y a las decisiones sustanciales que dentro de este se tomen, siempre que sean tomadas en derecho y con el lleno de las garantas constitucionales.57 En el proceso penal del SRPA, regido por la ley 906 de 2004 y la ley 109858, se identifican como partes e intervinientes a la Fiscala General de la Nacin (art. 113 y s.s.), la defensa (Art. 118 y s.s.), el imputado (126 y s.s.), las vctimas (132 y s.s.), el ministerio pblico (Art. 109 y s.s.) y el defensor de familia en la ley 1098 (artculo 146). No obstante esta definicin es solo un parmetro de gua, para abordar la identificacin de los sujetos procesales, las partes procesales e intervinientes. As pues, se debe establecer el concepto de sujeto, parte e intervinientes para poder ubicar a cada uno de estos sujetos en estas categoras. Los Sujetos Procesales. Esta es una categora genrica para todos aquellos que se encuentran atados al proceso, y respecto de los cuales el proceso tiene incidencia. Estas personas son adems quienes permiten el desarrollo del proceso con su intervencin; y, en consecuencia, se dividen en dos clases, los sujetos principales y los accesorios. Los primeros son aquellos que son imprescindibles para el desarrollo del juicio (juez, la fiscala y la defensa)59, y los segundos son aquellos cuya participacin no es indispensable para trabar la litis o para desarrollar el proceso y en esa medida son contingentes60. Aqu se encuentran, entonces, las partes y los intervinientes. Pero estos no son todos los sujetos, pues tambin es sujeto procesal el Juez, quien es el titular de la jurisdiccin61, es decir, quien tiene la capacidad para decir el derecho, y que se encuentra ligado a las actuaciones procesales para poder tomar su decisin judicial. Las Partes. Las partes son aquellos sujetos procesales, que se encuentran divididos respecto de un punto, que en este caso ser la accin de imputar un delito esperando que esa imputacin genere un pronunciamiento judicial de responsabilidad, o la accin de defender al sujeto de esa imputacin62. En otras palabras parte es el sujeto procesal sobre el que recaen los derechos y obligaciones del proceso, en tanto se le faculta para ejercer la actividad procesal63. En esa medida solamente sern parte del proceso la fiscala, el defensor de causa (o en otros trminos tcnico), el procesado y la vctima64.

56 CLARA OLMEDO Jorge, Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina) 1998, Pg. 262. 57 Artculo 29 de la Constitucin Poltica de Colombia. 58 Artculo 144 de la ley 1098 de 2006. (se sigue el procedimiento de la ley 906 salvo que este afecte los derechos o integridad del adolescente). 59 PATIO GONZLEZ Mara Cristina y otros, La intervencin Procesal de la Vctima: Especial Consideracin a los Sistemas Procesales de la Ley 906/04, 975/05, Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Corte Penal Internacional, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot 2009, Pg. 29. 60 bid. 61 OLIVAR BONILLA Leonel, El Proceso Penal de Colombia No es Acusatorio, en V.V. A.A. Formacin Integral Participativa en Investigacin Criminal y Sistema Penal Acusatorio, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot 2007, Pg. 23. 62 Cfr. CARNELUTTI Francesco, Cmo se Hace un Proceso, Ed. Temis, Bogot 1997, Pg. 46. 63 Ob. Cit. OLIVAR BONILLA Leonel, Pg. 23. 64 Sobre este punto es de anotar que en Colombia se ha discutido si la victima es una parte o un interviniente especial, para ahondar sobe ello ver: PATIO GONZLEZ Maria Cristina y otros, La intervencin Procesal de la Vctima: Especial Consideracin a los Sistemas Procesales de la Ley 906/04, 975/05, Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Corte Penal Internacional, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot 2009.

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Los intervinientes. Son quienes hacen parte de la litis procesal y colaboran en su desarrollo, pero no hacen parte de la litis, ni son titulares de la jurisdiccin, y en concreto son aquellos terceros vinculados al proceso, el ministerio pblico y segn el entendimiento que se le d al rol de la vctima har parte de esta categora como interviniente especial65. 5.5.2. La Sancin La sancin es un trmino que procede de la teora jurdica, y no se adscribe a ninguna de las distintas ramas de derecho. Ha sido definida en esta perspectiva por Carlos Santiago Nino como la consecuencia normativa y coercitiva de una conducta, que priva de un bien al sancionado, siendo impuesta y desarrollada por una autoridad competente y, que puede implicar un sufrimiento66. De tal definicin se pueden derivar las siguientes caractersticas: en primer lugar, es una consecuencia lesiva, es decir que afecta un derecho del sujeto de la misma y puede implicar un sufrimiento para ste. En segundo lugar, debe ser derivada de la relacin norma y conducta, donde la norma indica, ente otras cosas, quien ser aquel sujeto que cumpla la sancin. Siendo estas las caractersticas de la sancin, la relacin que debe existir entre norma y comportamiento sobresale, por cuanto el comportamiento es el que da posibilidad de existencia a la sancin, y en esa medida es el que debe delimitar los contornos de la sancin en concreto. En consecuencia, la sancin debe tener como referente primario el comportamiento del sujeto sancionado, cualquiera que este sea, por lo menos desde la perspectiva que retomamos de Nino. Ahora bien, este concepto ha tenido desarrollos a nivel penal, construyendo as un modelo de sancin penal, que no es otra cosa que la afliccin impuesta al sujeto condenado, como se ver en seguida. Sancin Penal. Han existido distintas teoras que intentan darle un fundamento a la sancin penal, dentro de las que se pueden resaltar las teoras absolutas y las relativas representadas fundamentalmente con I. Kant67, A. Feuerbach68 y Von Liszt69. Esas teoras han sido reformuladas por las teoras integracionistas, mixtas o de unificacin, tal como la expuesta por Roxin, quien afirma que tanto la prevencin general como la especial son los fundamentos de la pena en tanto la pena debe buscar prevenir el delito70 partiendo de la prevencin especial de la voluntad del condenado para ser socializado, ya que de lo contrario la pena no tendra xito, y en esa medida debe incentivarse al condenado a desear su socializacin71. En el caso en que sea plenamente renuente a aceptar esa socializacin la pena entonces tendr su fundamento en la prevencin general. Es as como la pena incluye las dos clases de prevencin, pues debe satisfacer solamente las exigencias preventivo-especiales, ya que la pena adecuada a la culpabilidad, incluso la impuesta en su grado mnimo, cubre las necesidades de la

65 C-209/2007 Mp. Manuel Jos Cepeda Espinoza, Bogot 21 de marzo de 2007. 66 NINO, Carlos Santiago. Introduccin al Anlisis del Derecho. Ed. Astera. 2 Edicin, 12 Reimpresin, 2003; Pgs. 168 a 173. 67 KANT Inmanuel, La Metafsica de las Costumbres, Ed. La Atalaya. 68 Su teora se delimita claramente en la exposicin hecha en ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte General. 6ta edicin. Ed. EDIAR. Pg. 213-216. 69 Cfr. VON LISZT, Franz, Los Fines Del Derecho Penal, Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Universidad de Valparaso de Chile, Mxico 1994. 70 ROXIN Claus, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ed. Civitas, Pg. 95. 71 Ibid.

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prevencin general entendida como prevencin integradora socialmente72. Es as como Roxin ve las dos finalidades de la pena como fines complementarios y limitantes de la pena misma, por esta razn su teora es denominada una teora unificadora, de integracin o mixta de la pena. Ahora bien, de las teoras hasta ac expuestas slo una cumple con una justificacin de la pena, la teora retributiva o absoluta de Kant, por cuanto la pena se impone por lesionar un imperativo categrico (como para este caso sera la ley), mientras que las dems, incluida la teora mixta, nicamente establecen los fines de la misma, es decir que confunden el fundamento de la pena con la utilidad de la misma73. Por su parte autores como Georg Ruche y Otto Kichheimer, o como Juan Bustos y Hernn Hormazbal, afirman que si bien las penas efectivamente tienen un fin, ste no es lo que las determina o las justifica, y mucho menos lo que las explica, pues las penas dependen bien de un sistema punitivo determinado por el sistema de produccin74 en el primer caso, o bien, en el segundo, por un modelo de Estado y su estructura socio-econmica75. Por ello la pena slo puede fundamentarse si se ve como un reflejo de lo que es el Estado, la sociedad y el sistema de produccin donde esta se presenta. La pena es, entonces, un medio de autoconstatacin del estado76. Tratndose de estados democrticos, la pena debe tener por funcin primaria proteger los bienes jurdicos, a travs de su limitacin, pero esta restriccin debe darse slo como una respuesta ultima ratio, con carcter necesario y adems racional77, garantizando as los derechos de los ciudadanos que la sufren. Por lo anterior una pena dentro de un estado que se precie de ser democrtico y en cuyas funciones se encuentre la de garantizar los derechos de sus integrantes, como es el caso colombiano, debe tener penas encaminadas a proteger los bienes jurdicos, y en su funcionalidad real a respetar los bienes jurdicos de aquellos que han sido condenados al castigo. La Pena como Estructura Lgico-Objetiva. Desde el derecho penal finalista, se han reconocido categoras lgico objetivas, o como las ha llamado Zaffaroni estructuras lgico reales, que son aquellas que el derecho debe reconocer para poder presentar una regulacin que atienda a entes reales permitindole regular lo que desea regular por el poder y no otra cosa78. En esa medida existen en el mundo estructuras que el legislador debe respetar al momento de la produccin normativa, pues aunque puede romper con esas estructuras lgico objetivas, que estn ligadas al uso comn del lenguaje, el legislador se arriesga a cargar las fuertes consecuencias de ese error, como lo expone el autor citado, de manera un poco satrica, al decir que si quien construye la norma decide definir a un lobo con la palabra vaca, no genera contradicciones dentro del ordenamiento jurdico, pero en la realidad material tendr que afrontar las consecuencias problemticas derivadas de intentar ordear a los lobos79. De esta suerte, la pena como tal, es una estructura lgico objetiva, que se utiliza como una respuesta del Estado a las conductas que ha definido como delictivas el poder poltico legislativo, pero no es la sancin comn, en tanto esta no es ms que una consecuencia jurdica determinada con miras a solucionar conflictos, por ello la pena debe diferenciarse y entenderse como una72 73 ROXIN Claus, Culpabilidad y Prevencin en el Derecho Penal, Ed. REUS; Pg. 103. BUSTOS RAMREZ Juan, HORMAZBAL Hernn, Pena y Estado, en Papers Revista de Sociologa, 1980. [en lnea:] http://ddd.uab.cat/pub/papers/02102862n13p97.pdf (ltima consulta 29 de junio de 2010). 74 RUCHE Georg, KICHHEIMER Otto, Pena y Estructura Social, Ed. Temis, Bogot 1984, Pg. 3 y 4. 75 p. Cit. BUSTOS RAMREZ Juan, HORMAZBAL Hernn. 76 Ibd. PGINA 77 Ibd.PGINA 78 ZAFFARONI Eugenio Ral, En Busca de las Penas Perdidas, Ed. Ediar, Argentina, 1998, Pg. 196. 79 Ibd. PGINA

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consecuencia que el Estado impone atendiendo a una pretendida justificacin que es irracional, en tanto es una forma de violencia injustificada80 pero existente y mantenida por las dinmicas de poder. Pero entonces si la pena se deriva de una consecuencia jurdica sancionatoria, qu la distingue de otras sanciones como las pecuniarias? Para responder a esto se debe retomar la solucin de funcin declarativa del derecho en tanto posibilidad de resolver los conflictos. Tratndose de las sanciones en general estas tienden a ser instrumentos con miras a resolver conflictos, cualquiera que estos sean, tal como sucede con una nulidad procesal o con una multa administrativa; no obstante en el caso de la pena, sta no puede resolver ningn conflicto social, pues esta aparece respecto de relaciones conflictivas donde el Estado le ha expropiado ese conflicto a la vctima como dira el profesor Zaffaroni y se ha apropiado del mismo eliminando el conflicto directo agresor-vctima, pero sin que por ello pueda decirse que el conflicto social ha desaparecido. As, en tanto la pena no resuelve los conflictos, no puede ser vista como una sancin meramente, y por eso debe tener una estructura lgico objetiva distinta a una sancin cualquiera. Por lo anterior, la pena, lgico-objetivamente, es todo sufrimiento o privacin de algn bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solucin de conflictos de las restantes ramas del derecho81. La pena existe dentro del mundo, y no puede ser desconocida, por ello la labor poltica del intrprete es dimensionarla dentro de parmetros reales, que le permitan establecer los lmites racionales de la misma tanto en su grado como en su imposicin, en otros trminos ms del lenguaje cotidiano de los abogados su quantum y su existencia. Sobre este punto la Corte Constitucional de Colombia, se ha pronunciado en torno a lo que se ha llamado la potestad de configuracin del legislador en materia penal, buscando enmarcar dentro de lmites racionales esa pena, que si bien es irracional debe ser limitada por la racionalidad para evitar situaciones de autoritarismo. Los argumentos de la Corte, se han centrado en los anlisis de necesidad y proporcionalidad de la aplicacin de la pena a una conducta determinada refirindose a ello as: En materia de la pena, de la Constitucin puede derivarse la necesidad de que sta obedezca a un criterio de proporcionalidad y subsidiariedad y que, en ningn caso, se configure un exceso punitivo proscrito (CP arts. 12 y 34). Por lo dems, a travs del procedimiento democrtico de adopcin de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de legalidad de la pena) y en este quehacer histrico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofas punitivas, que pueden ser ms o menos drsticas e incluso llegar hasta la despenalizacin. El control constitucional, en este caso, es ms un control de lmites de la competencia del legislador que un examen puntual sobre la entidad intrnseca de una determinada pena, para lo cual slo se dispondra de referentes constitucionales muy genricos bsicamente los relacionados con el exceso punitivo82 (Subraya fuera del original). En punto de esas limitantes que el operador jurdico debe establecer a la irracionalidad de la pena, este debe ponderar continuamente los derechos del sujeto procesado e incluso penado,80 Ibd. Pg. 203. 81 Ibd. Pg. 208 y 209. 82 Corte Constitucional de Colombia C-565 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Aclararon su voto los magistrados Eduardo Cifuentes Muoz y Alejandro Martnez Caballero.

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para poder no intentar legitimar algo tan deslegitimado como la pena, sino para hacer ese ejercicio arbitrario de poder sea restringido al mximo, dando un sentido al derecho penal como lmite del derecho estatal a castigar (Ius Puniendi), y no como una modalidad de legitimacin de la irracionalidad de la violencia punitiva. Sancin en el SRPA. El Cdigo de la Infancia y la Adolescencia no define propiamente que es la sancin, pero establece la finalidad de misma afirmando su carcter de protectora, educativa y restaurativa adems indica que en su cumplimiento debe existir el apoyo de la familia y de especialistas. Es de esta suerte que la sancin tiene tres finalidades-ejes, el primero es el carcter protector de derechos, el segundo es el carcter educativo de la sancin, y el tercero es el carcter restaurativo de la misma. Pero estas tres caractersticas solo son divisibles en un proceso analtico, pues suponen a nivel normativo una interrelacin que permite obtener una finalidad ms general que es crear una conducta en el adolescente acorde con la expectativa social contenida en la Constitucin Poltica (paz, diversidad, respeto derechos fundamentales [sic]) esta es la funcin del sistema SRPJ83. Pero previo a desarrollar estas finalidades debe referirse a que el adolescente en un proceso jurdico no slo es quien ha violado dispositivos jurdicos previamente definidos como crimen, falta o contravencin segn las leyes del pas, se le haya atribuido o imputado dicha violacin, se le haya realizado un debido proceso y con el respeto estricto de las garantas procesales y de fondo, se lo haya finalmente declarado responsable84, sino tambin es aquel sujeto social que se encuentra atravesado por una trama de relaciones y dinmicas sociales, que lo regulan y lo determinan de manera particular en su modo de ver y habitar el mundo, en el que es tambin titular de derechos. La sancin en el SRPA es entonces una consecuencia jurdica sobre un sujeto de derechos prevalentes, que se encuentra en conflicto con la ley penal, al que deben restablecrsele sus derechos, pues las situaciones de conflicto derivadas de la falta de garanta de los derechos del adolescente se encuentran directamente relacionadas con las situaciones conflictivas sociales que han sido descritas como delito. De tal suerte, el Estado debe asumir la carga de restablecer los derechos del adolescente y de la vctima, pues en el caso de los adolescentes la desconexin entre Estado, sociedad y familia ha permitido el desarrollo de conflictos que han afectado al adolescente y que se han traducido en un momento especfico en una situacin relevante para el derecho penal, que a su vez ha tenido como correlato el menoscabo de los derechos de una vctima. Con base en lo anterior las finalidades de la sancin pueden ser resumidas como la bsqueda de una restauracin y garanta material de derechos dentro de la sociedad que evite el menoscabo de los derechos de los ciudadanos y en especial de aquellos que son nios, nias o adolescentes. Se parte de la garanta y materialidad de los derechos, que es responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia, y utilizando como medio una educacin o si se quiere una pedagoga que le entregue al adolescente en conflicto con la ley penal las herramientas necesarias para conocer sus derechos, que no son absolutos, de lo cual se deriva una responsabilidad por el ejercicio de los mismos en desmedro de los derechos de los dems.

83 p. Cit. Acua Vizcaya Jos Francisco, Gmez Serna Jenny Carolina. Pg. 87. 84 FONTALVO, Emilia. Logros y lecciones aprendidas en el sistema actual de reeducacin de menores. Revista de Derecho. Universidad del Norte. Atlntico. 2004, Pg. 312.

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No obstante es claro que esto es una finalidad declarada, normativa y que por tanto no es necesariamente un ser, razn por la cual debe profundizarse sobre las prcticas reales y los discursos ocultos que se tejen bajo las finalidades de la sancin, buscando establecer cules son sus funciones en el plano de la realidad material, e incluso, a partir de ese plano observar si existe una construccin de una pedagoga de derechos, o si existen otras situaciones como puede ser una pedagoga disciplinante y reduccionista del sujeto. 5.5.3.Proporcionalidad y Ponderacin. El constitucionalismo que orient la promulgacin de nuestra Carta Poltica en el ao 1991, como ya se puso de presente en apartes anteriores, atiende a una concepcin en la que la Constitucin se concibe como la Norma superior que establece los principios que fundamentan la existencia de una colectividad, por tanto, al consagrar a Colombia como Estado como Social de Derecho, democrtico, participativo y pluralista (art. 2 CN), se parte de la premisa de que esta norma orientar, e incluso sealar, los procedimientos y los lmites que deben estar presentes en la toma de decisiones, es decir, sealar unos puntos mnimos en los que no habr discusin dentro de una comunidad85. Adicionalmente, es preciso poner de presente que estos desarrollos del Constitucionalismo moderno son el resultado de los esfuerzos por rematerializar las constituciones, es decir, brindar herramientas que permitan un ejercicio organizado del poder, el reconocimiento de unos principios, y la posibilidad de exigibilidad directa de derechos fundamentales, lo cual no es otra cosa que un esfuerzo por hacer coincidir el discurso formal que histricamente en las Cartas Polticas se consagra, con el discurso que se maneja en la prctica. En materia de infancia y adolescencia, se tiene que del artculo 44 de la Carta se desprende u

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