Prudentia Iuris, Nº 2, diciembre 1980 - UCA

IURIS Revista de la Facultaacuted de Derechomiddoty Ciencias Poliacuteticas de la Pontificia

Universidad Cat6lica Argentina Santa Mariacutea de 10$ Buenos Aires

DICIEMBRE 1980

AUTORIDADES DE LA FACULTAD

Decano

Dr SANTIAGO DE ESTRADA

CONSEJO DIRECT IVO

Por los Departamentos y CU1SOS de Doctorado

Mons JUAN DAN Y Dr FRANCliSCO ARIAS PELERANO

Suplentes

FRAY DANTE CAHDOOO y Dr JOSIE MARIA MEDRANO

Por los profesores titulares

Dr ALFREDO DI PRliETO Dr JORGE RODRIGUEZ MANCINI y Dr BERlNlARDINO MONTEJANO

Suplentes

Dr HORACIO L ROMAfNELLI Dr OSVAlJDO OOSJ1AL]iiexclS y Dr ALFRIEDO BATTAGLliA

Por los Profes016S no titulares

Dr EDUARDO M QUINTANA

Suplente

Dr ROBlERTO PUNTE

Secretario Acadeacutemico

Dr UEOPOLDO P ~ANA VrEJAY

AUTORIDADES DE LA REVISTA

Director


Consejo de Direcci6n

Dr CARLOS M BlDEGAIiN Dr LUIS C CABRM Dr ALFREDO DI PLETRO Dr LINJiElRiS DE ESTRADA Y Dr BERNAiRDIiNO MONTEJANO

Junta Asesora R P ROMINGO BAJSiSIO O P Dr JMME LUIS ANAYA

Dr JUAN BAtRGALLO COOO Dr JUAN ALFRiEDO CASAUBON Dr WERtNiER GOLDISICHM1iDT Dr JUSTO LOPEl Dr JORGE JOAQUIIN LLAMBIAS

y Dr LmS M DE PABLO PARDO

Con lUencia eclesfaacutestica

A PROPOSITO DEL ORDEN NATURAL (

laquoEntonces se acerc6 el tentador y le dijo Si eres Hijo de Dios d que estas piedras se conviertan en panes Mas 1Jl respondi6 Estaacute escrito No s610 de pan vive el hombre sino de toda palabra que sashyle de la boca de Dios -Entonces el diablo le lleva consigo a la Ciudad Santa le pone sobre el alero del Templo y le dice Si eres Hiio de Dios tiacuterate abafo porque estaacute escrito A sus aacutengeles te encomendaraacute y te llevaran en sus manos para que no tropiecemiddot tu pie en piedra alguna Jesuacutes le dijo TambMn estaacute escrito No tentaraacutes al Sentildeor tu Dios -Toshydaviacutea le lleva consigo el diablo a un monte muy alto le muestra todos los reinos del mundo y su gloria y le dice Todo esto te dareacute si te postras y me adoras biacutecele entonces Jesuacutes Apaacutertate Satanaacutes porque estaacute escrito Al Sentildeor tu Dios adoraraacutes s610 a El daraacutes culto (S Mat IV 3 a 10)

Tal fue el reto lanzado contra el Sentildeor al inicio de su vida puacuteblica Triple desafiacuteo que se cierne auacuten hoy sobre la Iglesia amoldado a las variantes de tiempo y lugar pero conservando siempre sus caracteriacutesshyticas esenciales la unidpd de su trama y S1t peacuterfjda finalidad Triple tentaci6n que acta a los hombres en su moral personal y en el aacutembito de sus relaciones sociales poliacuteticas y juriacutedicas incitaacutendolos hacia el exclusivo cuidodo de las cosas creaiuacutels y sensibles subvirtiendo el orden natural y en definitiva apartaacutendolos de Dios

iquestPues queacute es 10 que propone el tentador En cada una de las tres tentaciones sugiere una acci6n precisa concreta diferente Pero las tres atacan decididamente el orden natural el plan del Creador la jerarquiacutea de bienes y valores las leyes de la fiacutesica y de la eacutetica a que debe ajustarse la vida de los hombres Las tres gradual e hiacutep6critamente desembocan en lo que se deia entrever con suficiente nitidez en la tercera la aversi6na Dios impliacutecita en aquella de laquosi te postras y me adoras-o

El Sentildeor habriacutea podido transformar las piedras en panes iquestPor queacute no Pero prefiri6 atenerse a la ordenada elaboraci6n del sustento con todas sus antildeadiduras e implicancias morales econ6micas iuriacutedicas con la consiguiente divisi6n de tareas y funciones los trabafos de la rotushyraci6n de la tierra de la siembra del cultivo de las cosechas y hasta

de su comercializaci6n todo ello estaacute en el plan del Creador iquestPor queacute habriacutea de cambiarse Quiso ademaacutes el Sentildeor ensentildearnos que no anduvieacutesemos pendientes de la buacutesqueda de las cosas que se consumen sino de toda palabra que sale de la boca de Dios

Habriacutea podido asimismogt arrojarse desde el pinaacuteculo del templo dejando absortos a todos los habitantes de Jerusaleacutenmiddot No quiso hashycerlo como no querriacutea despueacutes bafar de la Cruz para probar su divishynidad ante los blasfemos que lo injuriaban Prefiri6 que los hombres

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quedasen en franco uso de su libre albedriacuteo que se acercasen a Eacutel por la Fe y se valiesen de su raz6n discursiva iluminada por la gracia en vez de anularlos bafo el peso de una evidencia abrumadora impropia de la condici6n humana e incompatible con una adhesi6n fundada en el maacutes puro respeto de la Verdad

Habriacutea podido finalmente aceptar la realidad de la dominaci6n demoniacuteaca sobre las naciones y en un instante asumir la plenitud de la soberaniacutea universal hasta sobre los maacutes perversos que le seguiriacutean exultante como a su caudillo y su c6mplice Prefirioacute en cambio dejar a los hombres en libertad de obedecerle y de servirle por amor aunque ello equivaldriacutea a someterse al imperio de los malvados a vejaciones criminales e injuacutestas y a aceptar de manos de ellos la muerte y la Cruz

Pero sin inmiscuimos en el prampfundo tema teol6gico planteado en el texto ef)angeacutelico querriacuteamos solpmente sentildealar su relevancia en el campo del derecho y de la vida social tanto por lo que atantildee a la sancioacuten aiexclJlicaci6n e interpretacioacuten de las leyes como al ejercicio del gobierno y a los obietivos de la poliacutetica Porque sin perjuicio de neceshysarias distinciones y de la sideral distancia que va de lo espiritual a lo temporal cabe afinnar que auacuten cumulomiddot no sea admisible hablar de pecados sociales distintos de los pecados personales conviene en camshybio no perder de vista que al fin de cuentas se trata del comportashymiento humano regido por normas y principios constantes y anaacutelogashymente vaacutelidos en los diversos planos en que el hombre actuacutea

Es asiacute como los tres principios fundaacutementales del ordenamiento ju1fdico de la vida en sociedad honeste vivere alterum non laedere Suum cuique tribuere alcanzan su plenitud CtUmClo los hombres comshyprenden y viven en su dimensi6n social las respuestas del Salvador a las sugerencias diaboacutelicas Sugerencias que reuacutenen los elementos CaTllCshyteriacutesticos de todo pecado conversio ad creaturas inordinatiacuteo aversio a Deo que por cierto tambieacuten afectiexcln alas rornunidades temporales

En realidad es difiacutecil ocultar la maldad impliacutecita en el amor inmoderado de las cosas sensibles e imposible es negar la perfidia del ateiacutesmo Por eso el demonio que es sutil suele recurrir al ardid de atacar maacutes bien el orden natural disimulando su perversidad Con no poca frecuencia promueve el desconocimiento de este orden logranshydo que so color de valoracioacuten de lo espiritual y aun de lo sobrenatural se le quite importancia o se prescinda abiertamente de ello De tal manera consigue por un coacutemodo atajo desencadenar el consumismo y la apostasiacutea como se lo propusiera en elaesierto

No resulta pues extrantildeo que de alguna manera las sociedades humanas hayan de padecer en este mundo males ligeramente semeshyjantes a las penas eternas que todo pecador merece flna corrosiva y permanente destruccioacuten y bancarrota como castigo del inmoderado apego a las cosas inferiores que implica el consumismo desenfrenado una variadiacutesima gama de perturbaciones molestias e incomodidades y una mutua e intriacutenseca belicosidad merecidas por el desprecio del orden y en fin la peacuterdida efectiva de la divina presencia delmiddot Reinado Social de Cristo como justiacutesima sancioacuten del amargo e impiacuteo ateiacutesmo profesado

S E

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TOMAS CASARES JUEZ (O)

1

UN RECUERDO PERSONAL

Comenzaremos nuestra participacioacuten en este homenaje con un recuerdo Hace casi una deacutecada nos reunimos tambieacuten aquiacute algunos de los presentes junto al Dr Tomaacutes Casares entonces director del Centro de Filosofiacutea del Derecho que hoy lleva su nombre para rendir otro homenaje Un sencillo homenaje Un sencillo homenaje a la memoria del iusfiloacutesofo italiano Giorgio Del Vecchio Nuestro director se ocupoacute de su figura y nosotros de su filosofiacutea y en esa oportunidad dijo que el pensador italiano fue un alto ejemplo de vida intelectual rigurosamente fiel a lo que es su objeto propio es decir la buacutesqueda yel servicio de la verdad y que ante nuestro homenaje Del Vecshychio debiacutea sonreiacuter agradecido y complacido desde su descanso eterno

Lo mismo pretendemos hoy que nuestro homenajeado sonriacutea de$de su descanso eterno Pero para que ello sea posible este homenaje a su venerada memoria debe ser hecho en el espiacuteritu del Dr Casares espiacuteritu que se difundioacute en todos los aacutembitos de su actuacioacuten terrenal espiacuteritu caracterizado siempre por su firmeza mesura y objetividad

II

LA OBSERVANCIA Y EL HONOR

Este acto es movido por una virtud que por desgracia hoy ha perdidc hasta su nombre recluiacutedo en los aacutembitos librescos de los diccionarios la obsershyvancia potencial de la justicia que a traveacutes de la duliacutea nos mueve a honrar la excelencia humana de los otros alliacute donde se encuentre pues como escribe Santo Tomaacutes de Aquino el honor es un testimonio de la excelencia de la bondad de alguna persona(1)

No nos debe doblegar sin embargo la comprobacioacuten de que la obsershyvancia virtud enriquecedora de toda sociabilidad auteacutentica y viva no se en cuentre favorecida por los signos de los tiempos Estos signos no son normas a las que debemos acomodar nuestras conductas sino realidades que

() El texto corresponde al discurso pronunciado el 17 de junio de 1980 en el acto de homenaje al Dr Casares realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Poliacuteticas de Ja Pontificia Universidad Catoacutelica Argentina Santa Maria de los Buenos Aires Se le han agregado los subtiacutetulos y las notas

(1) Suma Teoloacutegica 2-2 q 103 a 2

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seguacuten el Evangelio hay que discernir Y enfrentar navegando contra la coshyrriente cuando esa corriente nos conduce a nuestra degradacioacuten Es lo que hacemos hoy en este acto en el que honramos la memoria de quien fue dushyrante su vida mundanal un arquetipo una figura ejemplar como cristiano como filoacutesofo y como juez Porque Tomaacutes Casares fue todo esto en serio y a traveacutes de sus obras como expresoacute en una oportunidad Julio Barberis se conshyvirtioacute en una persona en la cual las palabras respondiacutean con exactitud a su preciso significado

III

UN JUEZ-FILOSOFO y UN JUEZ-CRISTIANO

El sentildeor Decano nos ha pedido que nos ocupemos en especial del Dr Cashysarescorno juez Sin embargo se hace difiacutecil separar las facetas de una persoshynalidadlan rieae integrada y debemos invadir otros campos para no defonnar el perfil judicial de un juez-filoacutesofo y un juez-cristiano

En~l orden filosoacutefico fue un disciacutepulo agudo de ese gran fonnador de intelig)ricias que se llamoacute Santo Tomaacutes de Aquino Por ello constituye para nosotros un ejemplo de virtud intelectual de haacutebitos intelectivos incorporados a su exiSteacutencia que hicieron que en su persona el tomismo luera una filosofiacutea viva y no un repertorio de conocimientos muertos

A partir de esa vivencia le fue faacutecil y natural el entronque cotidiano de su filosofiacutea con sus tareas judiciales Filosofiacutea que le permitioacute encontrar funshydamentosprofundos a sus decisiones y enriquecer la jurisprudencia meshydianle juicios prudenciales donde se encuentran presentes y sintetizados el saber cientiacutefico -en el sentido moderno de ciencia particular- y el saber filosoacutefico como aacutengulos complementarios en la conceptualizacioacuten de lo real Porque eacutel nunca fue un aplicador mecaacutenico de normas generales sino un juez con corazoacuten de pretor romano y con inteligencia esclarecida por una recta filosofiacutea empentildeado en proteger a la realidad indefensa ante las inclemencias del entuerto Fue un paradigma de la justicia animada el juez ideal seguacuten Aristoacuteteles

IV

MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

Despueacutes dc una larga carrera judicial el Dr Casares integroacute durante maacutes de diez antildeos la Corte Suprema de Justicia Y su presencia filosoacutefica fue tan destacada que el Dr Julio Oyhanarte en su ensayo Historia del Poder Judishycial la resUme en una frase cargada de sentido el pensamiento de un juez tomista(2)

Fueron antildeos difiacuteciles y duros en especial para una personalidad fina y llena de delicadezas Nos lo imaginamos en la encrucijada traacutegica entre lo espontaacuteneo y lo difiacutecil a partir de la cual eligioacute el camino maacutes difiacutecil queshydarse en un aacutembito inhoacutespito para dar diario testimonio de su independencia y de sus convicciones

() En Todo es historia Buenos Aires mayo de 1972 NQ 61 paacuteg 98

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Su actitud de independencia como juez de la Suprema Corte se manishyfiesta antes y despueacutes del antildeo 1947 cuando cambia la composicioacuten del trishybunal El Dr Marcelo Pearson en su artiacuteculo Introduccioacuten a las ensentildeanzas juriacutedicas del Dr Casares como Ministro de la Corte publicado en la revi~ta

middotde esta Universidad(3) sentildeala 85 disidencias y22 exposiciones propIacuteas seguacuten su voto

v UNA ACTITUD INDEPENDIENTE EN CIRCUNSTANCIAiS DlFICILES

y esta actitud independiente nadie la puede negar respecto a la fitlalidiJdpropiacutea de la funcioacuten judicial hacer justicia a quienmiddot la reclamamiddot ante middotloacutes estrados

tribttnalicios

Pero ademaacutes quienes hemos tenido el privilegio de conocerlo y de acceder a su intimidad estamos seguros de que su presencia y su aut~ridad moral y juriacutedica han ejercido un permanente influjo en todo el periacuteodo de su actuacioacuten Influjo que podriacutea haber sido mucho mayor en circunstancias pOliacuteticas maacutes favorables

Estas circunstancias influyeron en otras dos tareas propias del Alto Trishybunal pero subordinadas a la de hacer justicia el gobierno del pOder judicial y las funciones de representacioacuten que abarca las relaciones con los otros Podeshyres del Estado

VI

LA INJUSTICIA DE UNA SEPARACION

Es importante el distingo efectuado entre las diversas tareas de la Corte Suprema y su jerarquizacioacuten por si alguno se preguntara iquestcoacutemo estamos rinshy

middot diendo homenaje a un juez que concluyoacute su carrera judicial separado de su middot cargo el 4 de octubre de 1955 por decreto del gobierno de la Revolucioacuten Libertadora

No dudamos en la respuesta El homenaje es fusto porque dicha separashycioacuten en el caso del Dr Casares fue injusta Y fue injusta porque se trataba de un juez que antes del primer ciclo de Peroacuten durante eacutel y despueacutes de eacutel siempre hizo justicia lo cual se encuentra testimoniado con claridad en cuanta causa judicial le tocoacute intervenir Lo que sucede es que para darse cuenta es preciso estudiar los fallos que nos permiten argumentar con razones Maacutes faacutecil fue en este caso el papel asumido por ciertos auto-constituiacutedos fiscales de la Repuacuteblica moderna versioacuten de los doctores de la ley que optaron por el camino del insulto o del desprecio Y por ciertos malos amigos moderna vershysioacuten de Poncio Pilatos que optaron por lavarse las manos(O)

(8) Universitasmiddot Buenos Aires marzo de 1976 Ndeg 39 paacuteg 23 y ss ( ) Unos seis meses antes del levantamiento del 16 de septiembre de 1955 el docshy

tor Casares recibioacute la visita de un antiguo y oJeal amigo muy vinculado con el movimiento en gestacioacuten quien con pleno asentimiento del General Lonardi Jefe de la Revolucioacuten lo puso al corriente de la situacioacuten y le sugirioacute que renunciase al cargo de Ministro da la Corte El Doctor Casares cuya firmeza frente a ltlas arbitrariedades del reacutegimen hacia entrever un proacuteximo e inminente rompimiento por un escruacutepulo de conciencia no quiso asumir una actitud que podriacutea parecer determinada por un hecho al que eacutel era extrantildeo y del cual como alto magistrado de la Repuacuteblica no podiacutea darse por enterado ni beneshy

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VII

DISCREPANCIA Y COMPRENSION

Respecto a las tareas secundarias de la Corte en especial en lo que se refIere a sus relaciones con un poder ejecutivo absorbente e invasor de comshypetencias ajenas civiles y religiosas que fue desarrollando en forma gradual su vocacioacuten totalitaria discrepamos con los criterios seguidos por el Alto Trishybunal ~ll su conjunto en la eacutepoca en que el Dr Casares lo integroacute en especial a partll de 1947 plasmados en resoluciones declaraciones y homenajes fuera de lugar como discrepamos con nuestro maestro y amigo durante su vida resshypecto a otras opciones poliacuteticas concr~tas

Pero maacutes allaacute de la discrepancia comprendemos las difiacuteciles situaciones de esos momentos y a veces la necesidad de elegir el mal menor y nos senshytimos muy contentos de participar en este homenaje pues es hora que los argentinos eOIl intelig~cia de la realidad sin maniqueiacutesmos aprendarrws a distiriexclguir lo sustancial de lo accidental lo principal de lo accesorio a rescataI los verdaderos valores ya honrar a los grandes hombres que como seres humashynos han Gometido errores y tenido defectos errores y defectos sepultados por sus aciertos y virtudes Por eso la Patria nos convoca a mirarla de frente sin anteojeras y apoyados en los valores del pasado mirar hacia el futuro desde la perspectiva de las aacuteguilas y no desde una perspectiva de reptuumles

VIII

UN PENSAMIENTO ENCARNADO EN LA JURISPRUDENCIA

Dentro de la medida de tiempo a la que debemos ajustarnos no podemos dejar de considerar un conjunto de fallos que muestran la firmeza del pensashymiento del Dr Casares en torno a una serie de temas fundamentales la Nashycioacuten las funciones de la autoridad judicial la guerra los derechos individuales y el bien comuacuten la estructura natural de la sociedad la familia legiacutetima y la subordinacioacuten de la vida econoacutemica al bien comuacuten

ficiarse de su conocimiento Rechazoacute pues la invitacioacuten y haciendo honor a la corifianza en eacutel depositada guardoacute el maacutes absoluto silencio

Ocurrido el triuacutenfo de la Revolucioacuten antes de dictarse el decreto de exoneracioacuteIacutei de los ministros de la Corte fue nuevamente invitado a renunciar pues no se deseaba que cayese confundido con los demaacutes integrantes del cuerpo sobre quienes Pesaba una impushytacioacuten de indignidaacuted Casares agradeCiOacute la especiaIiacutesima consideracioacuten que se le dispenshysaba pero consecuente con su anterior negativa y estimando que su deber era seguir la suerte del alto tribunal respondioacute una vez maacutes negativamente

El 13 de noviembre un golpe de p~Iacio provoc6 la subsUumltuci6n del Jefe de la Revolucioacuten por el General Ammburu Una de las primeras personas que acudioacute a saluda al GeneralLonardi y expresarle su solidaridad fue precisamente el Doctor Casares

La verdad es que su actitud de 1955 fue perfectamente congruente con la de 1947 Para Casares integrar la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten implicaba una pesada

carga puacuteblica asumIacutella Para mejor servicio de Dios y de la patria

(N de la D)

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IX

LA NACION y EL REGIMEN INSTITUCIONAL

En el juicio Banco de la Provincia de Buenos Aires cLa NacionArgenshytina (4) el 9 de marzo de 1945 vota en disidencia y afirma que nada puede llaber en el reacutegimen institucional de la Naci6n superior a la NaCIoacuten misma Puesto que haberlo importariacutea poner una parte por encima del todo lo cU4l es un modo de negar el todo y concluir con eacutel

La Nacioacuten aparece aquiacute como un todo de orden como una sociedad global superior a las parteacutes que la irtegran que en el sentido del federashylismo geograacutefico son las provincias

Se trata de una cuestioacuten impositiva y la retencioacuten de los tributos corresshypondientes a un capitalista extranjero que habiacutea operado en el paiacutes por el Banco constituiacutea la uacutenica forma de efectivizar su cobro Por ello seguacuten el Dr Casares el Banco en lugar de pretender eximirse de sus oacutebligaClones al hacer de agente de retencioacuten debe gozar del muy alto privilegio d6 servir a la Nacioacuten en el ejercicio de un atributo de su soberaniacutea

x AUTORmAD JUDICIAL y GOBIERNOS DE FACTO

Respecto a las funciones de la autoridad judicial en el caso de go~iernos de facto en su voto en el juicio Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires cMayer(5) el 2 de abril de 1945 sostiene que respecto a los aacutectos de gobierno cuestionados ante la autoridad judicial la posicioacuten de eacuteste no es susshytancialmente distinta se trate de un gobierno de hecho o regular ya que

dicha autoridad tiene el deber de juzgar de la validez de los actos del gobierno de hecho en orden a su constitucionalidad y a su justicia

Continuacutea el voto con una clara afirmacioacuten iusnaturalista ya que inclushyso en caso de abrogacioacuten revolucionaria de la Constitucioacuten sigue recayendo en la autoridad judicial en razoacuten de su naturaleza la misma misioacuten que en este uacuteltimo supuesto ejerceraacute desde el inabrogable derecho natural l resshyguardo de los primeros principios del orden juriacutedico es siempre en toda cirshycunstancia y maacutes que en ninguna en las de convulsioacuten la tarea de ser prishymera de la existencia de una autoridad judicial

XI

LIMITES FIN Y CARACTER PROVISORIO DEL GOBIERNO DE HECHO

Pero a la autoridad judicial no le compete el gobierno poliacutetico tarea de la prudencia poliacutetica arquitectoacutenica de la cual emanaraacuten las leyes ltle la Repuacuteblica Por ello no juzga ni acerca de la licitud de la revolucioacuten consushy

(4) Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten t 201 paacuteg 149 (51 Fallos t 201 paacuteg 249

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mada ni de la eleccioacuten que dentro de lo que consientan el orden natural el bien comuacuten y la integridad de la Nacioacuten haga de sus fines propios dicha revolucioacuten

El gobierno de facto pues tiene suumls liacutemites y su fin no es otro que el de todo gobierno poliacutetico conduccioacuten de la comunidad hacia su bien por exeacute-eshylencia

El reacutegimen de facto es de por siacute provisorio y si es ejercido en forma inteligente dcbe preparar su propia desaparicioacuten teniendo conciencia -como sentildeala Casares~ de que el estado de hecho es un riesgo para la vida nacional pues la actuacioacuten de un sistema que asegure la expresioacuten fiel de las reales necesidades de la comunidad mediante una representacioacuten genuina de todas $US partes es garantiacutea fundamental de su paz y recto desenvolvimiento

XII

ftEPRESENTACION ORGANICA y VARIABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES POSITIVAS

Hablar de representacioacuten genuina de todas las partes de la Nacioacuten sigshynifica hablar de representacioacuten orgaacutenica que no tiene en cuenta a individuos sueltos desligados atomizados sino a las sociedades naturales a la vincushylacioacuten familiar vecinal y profesional Como ensentildea la Caacutetedra de Roma a traveacutes de Piacuteo XII contra el pretendido monopolio de los partidos de consshytituirse en uacutenicos representantes del hombre contemporaacuteneo hoy la vida de las naciones se encuentra disgregada por el culto ciego del valor numeacuterico El ciudadano es elector Desde el punto de vista de los partidos el ciudashydanono cuenta maacutes que por su valor electoral por el apoyo que presta su voz de su posicioacuten y de su papel en la familia y en la profesioacuten no se hace cuenta alguna(6)

En elmiddotmismo voto se distingue entre la existencia de la Nacioacuten que debe permanecer y la variabilidad de sus instituciones positivas sujetas a las conshytingencias poliacuteticas y que deben ser modificadas con prudencia eIi busca de una mayor justicia Alliacute se habla del imperativo de la existencia de la Naci6n cuyo ser que preexistioacute al establecimiento de sus actuales institushyciones positivas debe subsistir y subsistiraacute con la proteccioacuten de Dios como intlencible voluntad de usticia a traveacutes de cualesquiera tventualidades poshyliacuteticas

XIII

LA GUERRA EN EL MARCO DEL DERECHO

Respecto al problema de la guerra aparece su voto en disidencia en el caso Merck Quiacutemica Argentina cGobierno de la Nacioacuten sinterdicto(7) el 9 de junio de 1948 donde afirma la juridicidad de la misma como relaci~n humana y no como lucha animal pues ninguna especie de relacioacuten entre los

(6) La organizacioacuten poliacutetica mundial en Doctrina Pontificia Documentos Poliacuteticos Ed Biblioteca de Autores Cristianos Madrid 1958 paacuteg 982

(7) Fallos t 211 paacuteg 212

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middothombres corresponde a_la dignidad humana si no reconoce la emitiencUt le tiria ley que objetivamente y sobre el mero arbitrio de cada una de las personas -juriacutedicas o naturales- que entran en relacioacuten determine confdrme al bien comuacuten lo que es de cada uno Si no hubiera derecho doMe no hay ley posishytiva seriacutea inuacutetil disertar sobre las facultades de los Estados en -el proceso de la guerra la cuestioacuten se resolveriacutea en los hechos

La guerra se encuentra regida por esos principios secundarios ~eacuteI derecho natural normativo denominados por los teoacutelogos espantildeoles fundad0ieacutes deldereshycho internacional derecho de gentes En ellos se funda el voto corireferencias a Vitoria y a Suaacuterez

XIV-middot

LA ARGENTINA EN LA TRADlCIONDEL DERECHO NAT1RAL

Nuestra Patria puede en este campo exhibir con legiacutetimoorgulld tina dara tradicioacuten iusnaturalista A ella alude Casares pues la luz de laleynatural hace patente el sentido de la foacutermula con la cual la Na~i6nexpre~oacute alguna vez por boca de sus autoridades~ su subordinacioacuten a la iuMicia-aacute1aiacutez de una guerra victoriosa ltla victoria no da derechos Lo que con ella se obtiene es la efectiva posibilidad de su ejercicio mediante la reparacioacuten del agravio que obstaba

De los principios enunciados surge la solucioacuten del caso planteado hay que subordinar al orden juriacutedico positivo interno la ejecucioacuten de lo que el Estado en _guerra haya de hacer con las _personas y los bienes que ~e elfcuenshytran bajo la fe de su derecho nacional

Es la doctrina claacutesica Una guerra puede ser justa soacutelo en la medida qtle sea juriacutedica Y en tal caso debe reconocer -liacutemites estar sujeta a norrriaacutes Y no soacutelo a los liacutemites del derecho natural sino tambieacuten en el orden internoacute a los liacutemites del derecho positivo que mejor podriacuteamos llamarmiddot derecho concreto integrado por elementos propios del derecho natural derivados por middotViacutea de conshydusi6n y accidentalmente positivos y elementos propios del derecho positivo derivados por viacutea de determinaci6n

xv

LOS DERECHOS -INDlVIDlJALES YEL BIEN COMUN

El 11 de mayo de 1950 nos encontramos con una disidencia que revela a las claras la personalidad del Dr Casares y que acredita su valor e indeshypendencia de criterio ante toda persona que tenga inquietud poI la verdad y no se encuentre cegada por prejuicios o pasiones El caso es San Miguel Joseacute srecurso de amparo (8) y se trata de la c1ausura del diari()La Repuacuteshyblica de Rosario efectuada por la Comisioacuten Visea bajo el pre~exto de que el mismo omitioacute incluir la leyenda Antildeo del Libertador General San Martiacuten

La solitaria disidencia se apoya en la reforma constitucional de 1949 y afirma que el recurso de haacutebeas corpus tiene en el nuevo precepto constitushy

(8) Fallos bullbull t 216 paacuteg 616

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cional una mayor amplitud a la que corresponde un nuevo espiacuteritu ya que la renovada redaccioacuten del arto 29 considera especialmente el amparo de la libertad personal porque esta es la condicioacuten primera del ejercicio de todos los derechos Es asiacute pej como una libertad sin que el ejercicio del derecho de trabajar esteacute eficazmente amparado y sin posibilidad efectiva de acceso al derecho de propiedad no seriacutea un atributo real sino un espectro Como coshymenta Oyhanarte en su trabajo ya citado para invalidar una de las claushysuras de la Comisioacuten Visea el ministro Casares fue capaz de proclamar que la libertad sin garantiacuteas que aseguren el ejercicio efectivo de los derechos no es un atributo real sino un espectro (9)

Pero esta decisioacuten no desarticula el orden juriacutedico pues no se funda en errores subjetivistas individualistas o falsamente personalistas ya que como destaca con claridad la disidencia con ello no se atribuyen a los derechos inshydividuales una primaciacutea absoluta que no tienen La verdadera primaciacutea es siempre la del bien comuacuten fruto natural de un orden poliacutetico justo y condishycioacuteI1 de todo bien individuar Ya escribiacutea Santo Tomaacutes que es imposible que un individuo sea bueno si no guarda la debida proporcioacuten con el bien coshymuacuten (10) porque el bien comuacuten seguacuten palabras de Leoacuten XIII es la suprema ley de la sociedad poliacutetica

XVI

LA ESTRUCTURA ORGANICA DE LA SOCIEDAD

La defensa de la estructura orgaacutenica de la sociedad contra el individuashylismoatomista y contra el colectivismo masificador aparece en una diside~cia compartida con el Dr Antonio Sagarna el 29 de octubre de 1945 en el caso Constantino Sogga y otros (11 )

El tema es la colegiacioacuten obligatoria de los abogados Se trata de la agrupacioacuten orgaacutenica en Colegio de todos los abogados que se inscriben para ejercer su profesioacuten ante la justicia de un Estado Aquiacute la ley no crea nada sino que se limita a dar una estructura y formalidad legal a una realidad preexistente integrada por hombres que desempentildean una misma profesioacuten ante los mismos jueces con el mismo procedimiento y al servicio de la justicia

La disidencia apunta a describir una realidad que en el campo forense denuncioacute hace muchos antildeos Piero Calamandrei en su libro Demasiados aboshygados Hay cada vez maacutes abogados y menos justici~ debido a los abogados irresponsables

Como sentildealan los Dres Sagarna y Casares ia multiplicacioacuten de los proshyfesionales ha hecho que sea cada diacutea menos efectiva y sensible su responsabishylidad de tales por obra espontaacutenea de las sociedades en que actuacutean como pudo suceder antes de que dicha multiplicacioacuten se produjese Un contralor superior del ejercicio de las profesiones siempre que no menoscabe el caraacutecter particular y privado que es de su esencia y de la esencia de un sano orden social se hace indispensable

(9) Art cit paacuteg 113 (10) Suma Teoloacutegica 1-2 q 92 a l (11) Fallos t 203 paacuteg 100

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y s610 existen dos modos de control uno a traveacutes de un oacutergano estatal otro a traveacutes de una entidad profesional

El segundo es mucho mejor ya que favorece la estructuracioacuten natural de la sociedad ofrece mayores maacutes efectivas y maacutes responsables garantiacuteas individuales y sociales tanto positivamente porque tiene a su alcance posishybilidades que no tiene el primero cuanto negativamente porque hace inneshycesaria en este punto la ingerenciaestadual inmediata y directa y con ella una hipertrofia de la burocracia que puede llegar a ser el peor enemigo de la autoridad real del propio Estado

XVII

SUBSIDIARIEDAD y BIEN COMUN

La doctrina tradicional que destaca el papel de los grupos infrapoliacuteticos en la construcci6n ordenada y de abajo hacia arriba de la sociedad global grupos con sus competencias autonomiacuteas autoridades y libertades concretas y el verdadero principio de subsidiariedad que no puede servir de disfraz a ninguacuten liberalismo o neo-liberalismo aparecen en esta disidencia la cual tambieacuten refuta el argumento del individualismo subjetivista de que se estariacutea violando la libertad de asociacioacuten pues como afirman los Dres Sagama y Casares se tiene el deber de entrar en las estructuras sociales cuya constitushy ci6n legal esmiddot requerida por razones de orden y bien comuacuten Se trata del estashytuto legal de una estructura social preconstituiacuteda por la naturaleza de las C(r

sasNose les impone a los abogados la constitucioacuten de una sociedad distinta de aquella a la que se incorporaron por el solo hecho de inscribirse el la matriacutecma se formaliza esa comunidad para la disciplina y el mejor resshyguardo moral del ejercicio de la profesioacuten

XVIII

DESARRAIGO Y CRISIS DE LA SOCIALIDAD

La inquietud por la crisis de la laquosocialidad tambieacuten aparece en el disshy-curso pronunciado el primero de febrero de 1949 con motivo de la iniciaci6n del antildeo judicial cuando ejerciacutea la presidencia de la Corte Suprema Alliacute exshypres6 de lo que podriacuteamos llamar la sociabilidad de la condici6n humana s610 queda en el mundo actual el espectro de una abstracci6n porque los nuacuteshycleos sociales se han disuelto y las sociedades son como arenales en los que tanto da que cada uno eacuteste donde estaacute o en cualquier otra parte (12)

En el diagn6stico de los resultados producidos por el desarraigo metashyfiacutesico y social que a traveacutes del antropocentrismo individualista nos ha conshyducido a la masificaci6n contemporaacutenea

El problema se encuentra bien planteado en un diaacutelogo de Saint-Exupeacutery iquestTuacute partes Siacute iquestPara d6nde Para Melbourne iexclQueacute lejos estaraacutes I iquestLejos de queacute Porque para el desarraigado para aqueacutel a quien tanto da estar aquiacute o

(12) Fallos t 213-1 paacuteg 5

~ 13shy

en cualquiermiddot otra parte no existen la lejaniacutea la proJimidad ni por lo tanto la projimidad

iexclQueacute distinta es la respuesta del hombre que siente el arraigo a lo que le pertenece y lo singulariza y a una estructura social auteacutentica de la cual se siente partiacutecipe Es la respuesta que recogiera en su cancionero ese gran iexclJgeta y amigo que fue Rafael Jijena Saacutenchez

Cuando saliacute de mi tierra de nadie me despediacute las piedras lloraron sangre y el sol no quiso salir

La cnSIS de lasocialidad trae seguacuten Casares funestas consecuencias tanto para la sociedad como para cada uno de nosotros

XIX

REHACER EL ENTRAMADO SOCIAL

Por eso urge rehacer el entramado social desarrollar potencialidades soshyciales debilitadas vitalizar los grupos infrapoliacuteticos o para decirlo con pal~shybras de Juan XXIII incrementar los viacutenculos sociales

Como el discurso tiene destinatarios especiales -los que imparten justicia y sus colaboradores- se busca poner en praacutectica en ese aacutembito concreto la buena doctrina formulada en general

La justicia tiene que ser una comunidad jeraacuterquica e integrada donde aparezcan articuladas la responsabilidad de cada uno desde sus distintas funshyciones el servicio comuacuten y la dignidad de sus miembros Asiacute como el ejeacutercito debe cuidar del uacuteltimo soldado y eacuteste sentirse miembro vivo de esa comushynidad tambieacuten el tribunal debe cuidar del uacuteltimo de sus empleados Por ello se sentildeala en el discurso que la dignidad de la justicia depende de la dignidad de cada uno de sus empleados y debe resplandecer por de pronto en oosotros~ pues de vosotros recogen la primera experiencia de esa dignidad quienes acushyden a su amparo Esta funcioacuten crea como ninguna otra una solidaridad funshydamental entre los magistrados y sus auxiliares iexclGuay del iuez que no pueda reposar en la lealtad de todos sus auxiliares desde el maacutes inmediato al maacutes remotol No hay disciplina administrativa que ponga a un juez por completo a cubierto de esa infidelidad

xx LA DEFENSA DE LA FAMILIA LEGITIMA

Dentro de los grupos infrapoliacuteticos el primero y maacutes cercano al hombre es la familia Este grupo menor no soacutelo es la base sobre la que se apoyan Jos grupos mayores sino que ademaacutes como sostiene Emil Brunner es el modelo de toda construccioacuten social justa armonizadora de la auteacutentica jerarquiacutea y de toda legiacutetima igualdad

La defensa de la familia legiacutetima condujo al Dr Casares a otra solitaria disidencia el 6 de septiembre de 1951 en el juicio Aldorino Neacutelida Mercedes

-14 shy

eInstituto Nacional de Previsioacuten Social (18) Contra todo relativismo alli afirI1la que la esencia del orden juriacutedico subordinado a la moral noacute estaacute a merced de ~preciaciones circunstanciales ni subjetivas

La validez de los principios es universal y el valor de las leyes positivas depende de que se atengan a ellos De no ser asiacute lejos de constituir las leyes los muros que amparan a la Nacioacuten podriacutean ser capaces de llevar hasta las ent1antildeas de ella las peores causas de descomposicioacuten

Las leyes basadas en la tradicioacuten deben constituir las murallas interiores de la Repuacuteblica El fragmento del antiguo Heraacuteclito se encuentra aquiacute preshysente el pueblo debe luchar por el nomos como por las murallas

Pero la lucha por el nomos por los muros interiores es maacutes sutil que la lucha contra el enemigo fiacutesico visible que pretende invadir el paiacutes a traveacutes de la frontera Es la lucha contra el extranjero del interior que pretende destruir las tradiciones que configuran aacute la Patria y que es capaz de llevar hasta las entrantildeas las peores causas de descomposicioacuten

Por eso el Dr Casares defiende a la fllmiliaJegiacutetima contra tentativas oblicuas de descomponerla contra ataques que se realizan en forma solapada con argumentos sentimentalfiexcls vinculados con cuestiones de asistencia y seshyguridad social Y 10 expresa con fuerza y claridad todos los caminosestaacuten abiertos a la asistencia soCial menos el radicalmente anaacuterquico de semejante derogacioacuten que concluiriacutea por hacer imposible la subsistencia de la comunishydad en las condiciones requeridas por la esencial dignidad de quienes la integran

XXI

LA SUBORDINACION DE LA VIDA ECONOMICA AL BIEN COMUN

En todo recto orden la economiacutea debe subordinarse a la poliacutetica y la poliacutetica a la moral Es el uacutenico modo de realizar en los hechos la pnmada de los bienes honestos sobre los bienes uacutetiles El economicismo praacutectico de los liberales y el economicismo filosoacutefico de los marxistas no entenderaacuten nunca cstaverdad los resultados del error estaacuten cotidianamente a la vista para desgracia de los hombres concretos

La buena doctrina aparece en un fallo de la Corte Suprema el 27 de abril de 1945 en el juicio Compantildeiacutea de Electricidad de Corrientescproshyviucia de corrientes (14) el cual seguacuten escribe Oyhanarte deja adivinar la pluma y el pensamiento de Casares( 111 )

Dicho fallo no confunde bien comuacuten con bien colectivo o con suma de bienes individuales al estilo del capitalismo liberal de Locke Por eso pueden surgir bienes o intereses individuales incompatibles por su falta de ordenacioacuten armoacutenica respecto al bien comuacuten pOacuteliacutetico De alliacute que la Corte resuelva lino hay inviolabilidad de la propiedad que prevalezca contra una urgencia de bienestar general N o hay intereacutes individual verdaderamente legiacuteshytimo que pueda estar en colisioacuten con las exigencias del bien comuacuten en la pleshynitud del cual reciben aquellos acabada satisfacci6n

(1-8) Fallos t 220-II paacuteg 1322 (14) Fallos bull t 201 paacuteg 432 (111) Art cit paacuteg 111

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Estas ideas reciben su complemento en su voto en el juicio Bustillo Sushysana C Pacheco Santamarina cCafeacute Paulista (18) el 5 de marzo de 1953 donde muestra la amoralidad del naturalismo econoacutemico ya que la regulashycioacuten de la vida econ6mica del paiacutes subordinada como debe estar siempre a superiore6 principios morales y de justicia no ha de estar anoacutenima y mecaacutenishycamente regulada por normas de mera valuaci6n econ6mica provenientes adeshymaacutesde un juego de intereses que puede ser y -muchas veces son- afenos a los principios aludidos

Todo lo expuesto no es maacutes que un paacutelido reflejo de la gran tarea judicial de este filoacutesofo y juez cristiano

XXII

EL DERECHO CRISTIANO

Como filoacutesofo cristiano nunCa pensoacute que el hombre redimido en su sishytuaci6n existencial concreta pudiera prescindir o poner entre pareacutentesis las verdades de la Revelacioacuten

y como jurista cristiano tuvo clara conciencia de que en la sociedad demiddot hombres redimidos debe imperar un derecho superior al derecho natural

La aplicacioacuten de esta tesis lo llevoacute a elaborar su temaacutetica en torno a la plenitud del derecho o al derecho cristiano que trae consigo un ajuste un afinamiento y una elevacioacuten del dei-echo natural

Porqueelcristiano que es depositario gratuito de las verdades de la Reshyvelacioacuten que seencuenrra por la gracia divina recibida en el bautismo elevashydo a un orden sobrenatural (17) no puede quedarse en el plano natural


(17) El orden sobrenatural constituye una verdadera vida El alma que es su sujeto actuacutea a traveacutes de sus potencias (entendimiento y voluntad) dispuestas gracias a las virshytudes infusas y los dones del Espiacuteritu Santo a obrar seguacuten el dlctamen de la razoacuten ilushyminada por la fe Ese orden tiene una regla la ley divina positiva gracias a la cual el hombre participa de modo maacutes perfecto en la Ley eterna y se orienta hacia su destinoshysupremo

To~aacutes Casares vivioacute en forma intensa esa vida y en eacutel sieacutempre pudimos palpar lamiddot presencia de don de piedad perfeccionando a la justicia Y a 8U8 clrludes tmeXfJ8 indtdda la oIttud de reltgioacuten

Su ejemplo sirve para ilustrar las palabras de Antonio Royo Mariacuten O P iexclQueacute- distinto es practicar el culto de Dios uacutenicamente bajo el impulso de la virtud de la religioacutenmiddot que rios lo presenta como Creador y Duentildeo soberano de todo cuanto existe a practicarlo bajo el impulso del don de piedad que nos hace ver en El un Padre Las Cosas al servicio de Dios se cumplen con exquisita perfeccioacuten y delicadeza y ID- el trato con losmiddot hombres queacute nota de acabamiento pone el sentimiento entrantildeable de que todos somos hermanos e hijos de un mismo Padre a las exigencias de suyo ya sublimes de la caridadmiddot y de la justicia La tierra y la creacioacuten entera son la casa del Padre en la que fadoshycuanto existe habla de El y de su infinita bondad y ternura (Teologiacutea de la perfeccioacuten cristiana Ed Biblioteca de Autores Cristianos Madrid 1962 paacutegs 527 y 528)

Tomaacutes Casares que buscoacute ser perfecto como el Padre celestial supo asumir en los diversos oacuterdenes de la vida la paternidad como participacioacuten en la Paternidad suprema y nos dejoacute escrito lo que Dios creador es para nosotros se middotexpresa con plenitud deshysentido en la palabra Patlrfl

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XXIII

CONTRA LOS ERRORES CONTEMPORANEOS

Por eso cuando hoy en ambientes cristianos un nuevo averroiacutesmo nos inshyvita a rechazar de hecho el mensaje cristiano y recurrir a la filosoacutefiacutea de Arisshytoacuteteles o a la autoridad juriacutedica de los juristas romanos cuando se nos habla de u ocaso o derogacioacuten de la doctrina social de la Iglesia a la vez que se nos invita a participar en un mundo tecnocraacutetico convertido ea inmenso horshymiguero de productores y consumidores cuando el modernismo la evoluci6n perfectista el naturalismo y el positivismo presentan viejos errores con nuevos ataviacuteos linguumliacutesticos aparece la viril figura de Casares que nos habla de la Reashyleza Social eJe Cristo y nos pone como eemplo de ensayo de civilizacioacuten crisshytiana a la cristiandad medieval que se constituyoacute juriacutedicamente con las estmcshyturas del derecho romano eso es de un derecho positivo exclusivamente funshydado en los principios del orden natural pero operando en eacutel una progresiva transformacioacuten entrantildeable por virtud de la formalidad cristiana que presidiacutea la actuacioacuten cristiana de aquel ordenamiento (18)

XXIV

CONTRA LOS ENEMIGOS DE LA INSTAURACION CRISTIANA

Nuestro maestro y amigo a lo largo de toda su vida denuncioacute con claridad a los enemigos contemporaacuteneos de una nueva instauracioacuten cristiana el libeshyralismo y el marxismo y todos sus derivados hijos legiacutetimos de la Revolucioacuten moderna

En 1967 con referencia al origen de los males de nuestro tiempo escribioacute en la revista de esta Universidad que el humanismo antropoceacutentrico del Reshynacimiento promovioacute a un hombre desligado de las subordinaciones que comshyportaba su condicioacuten en elmiddot seno de la Iglesia y de la Cristiandad El protesshytantismo lo sustrajo al orden de la Iglesia y la Revolucioacuten Francesa al orden de la Cristiandad Al comunismo mediante la Revolucioacuten Rusa le incumbioacute la misioacuten de sacar las uacuteltimas consecuencias y sustituir a la Iglesia y a la Crisshytiandad por dos reacuteplicas invertidas de ellas un estado de espiacuteritu y un estado social impuestos mediante un reacutegimen que comporta la maacutes radical negacioacuten de Dios y de todo orden que tenga una razoacuten de ser cristiana (19)

Ya en 1949 eIieldiscurso antes citado habiacutea revelado con agudeza la religiosidad antropoceacutentrica y pervertida del marxismo y aludido a la frase de Prometeo odio a todos los dioses Es el apoacutestrofe -son palabras de Marx reveladoras del corazoacuten de su doctrina y el signo de su bandera- que se dirishygiraacute contra todos los dioses del cielo y de la tierra que no reconozcan a la conciencia humana como la maacutes alta divinidad

Pero casi 30 antildeos antes el 22 de agosto de 1920 el joven Tomaacutes Casares representando en la Banda Oriental a la juventud catoacutelica argentina daba un

(18) Sobre la Virtud infusa de justicia en la perspectiva de una concepcioacuten cristiarugt del derecho en laquoLa justicia y el derecho Ed Abeledo-Perrot Buenos Aires 1974 paacuteg 248

(19) Plenitud del derecho en Universitas Buenos Aires agosto de 1967 Ndeg 1 paacuteg 22

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panorama del mundo contemporaacuteneo que despueacutes de 60 antildeos conserva su maacutes rigurosa actualidad Es el panorama de un mundo materialista liquidaacutenshydose a siacute mismo El capitalismo forma degenerada del legiacutetimo capital y su adversario el socialismo aspecto econoacutemico parcial y aduacuteltero de la lucha por Iajusticiaobedecen a la misma ideologiacutea positiva y amoral Y el esfuerzo pacificador de transaccioacuten intentado por algunos socialistas vacilantes por los capitalistas atemorizados y los gobiernos liberales es una vana ilusioacuten imshypotente para restaurar la excelsitud sobrenatural que unos y otros desterraron Qe la sociedad y del espiacuteritu y sin la cual el mundo es una tienda de mercashyderes (20)bull

xxv

LA RESTAURACION DE LO SOBRENATURAL

Paramiddot cambiar las ~osas hay que com~nzar por poner a los mercaderes eri eurol higar que les corresponde

Ese lugar es subordinado por eso los antiguos hinduacutees los haciacutean salir de las nalgas de Brahma en tanto los guerreros saliacutean del pecho y los sacerdotes de su boca

Pero para ello teniendo en cuenta que la materia divide y que soacutelo el espiacuteritu une a los hombres no hay otro remedio que el sentildealado por Casares restaurar en la sociedad la auteacutentica jerarquiacutea que permita la presencia de 10 sobrenatural La economiacutea tiene que estar al servicio de la poliacutetica la poliacuteshytica al servicio del hombre y el hombre al servicio de Dios

Esa es middotla uacutenica estructura que posibilitaraacute entre los hombres la presencia del amor Pero no de ese amor tan publicitado hoy producto de una esponshyhl~eidad que degrada sino del amor de Cristo que es el amor que redime y libera

El amor que Casares tratoacute de hacer reinar en todos los ciacuterculos de su actuacioacuten El amor al cual se referiacutea el noble filoacutesofo Boecio

iexclOh feliz geacutenero humano si rigiera vuestras almas el amor que rige el cielo I

BERNARDINO MONTEJANO (H)

(20) La realidad social y el ideal cat6lico en De nuestro catolicismo Ed Coni Buenos Aires 1922 paacutegs 26 y 27

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LA ESENCIA RACIONAL DE LA LEY SEGUN SANTO TOMAS (O)

En el primer artiacuteculo de la cuestioacuten 90 de la I~ IIae trata Santo Tomaacutes una cuestioacuten fundamental para alcanzar la esencia de la ley Utrum lex lit aliquis rationis Si la ley sea algo de la razoacuten Su importancia es grande y por ello seguramente inicia el Santo Doctor su Tratado de la Ley con la dilucidacioacuten de este punto

Antes de pasar a considerar las fecundas consecuencias de la doctrina que el Angeacutelico s~enta en este artiacuteculo vamos a entrar en la meacutedula digamos asiacute de la demostracioacuten que encontramos en el cuerpo del artiacuteculo

Hemos de decir desde ahora que la divisioacuten de la cuestioacuten 90 de la Prima Secundae que estamos tratando en cuatro artiacuteculos diversos responde al deshyseo de estudiar las cuatro causas de la ley formal y material final y eficiente y por uacuteltimo la causa sine qua non que se analiza al hablar de la promulgashycioacuten de la ley

En el artiacuteculo Primero estudia Santo Tomaacutes las causas material y forma) de la ley vale decir lo que constituye su esencia en el maacutes estricto sentido de la palabra

Vayamos al primer intento que nos propusimos maacutes arriba Estamos tratando de los actos humanos vale decir de los actos del homshy

bre como tal no de aquellos actos que tienen al hombre como causa- simpleshymente o que son humanos en cuanto al modo sino de aquellos que proceden del hombre como ser libre poseedor de inteligencia y voluntad actos en sushyma deliberados porque proceden de la voluntad deliberada De estos actos trata el Aquinatense en su Prima Secundae ya sea del fin de estos actos (qs 1 a 5) ya de estos actos en siacute mismos (qs 6 a 48) ya de los principios intriacutensecos de los actos humanos vale decir de los haacutebitos en general con los buenos y malos -virtudes y vicios- lo cual abarca las cuestiones 49 a 89

En la cuestioacuten 90 empieza a tratar de los principios extriacutensecos de los actos humanos que son dos seguacuten nos dice el Santo en el Proemio de la cuestioacuten el diablo prin~um inclinans ad malum y Dios principium moshy

vens ad bonum Pero de Dios procede el bien de la creatura racional de dos modos por la ley mediante la cual se nos instruye iluminaacutendonos o por la gracia en cuya virtud Dios nos ayuda fortalecieacutendonos

De este modo pues estamos colocados en el terreno donde debemos trashytar la cuestioacuten estudiamos uno de los principios extriacutensecos de los actos hushymanos la ley

Ya dijimos que Santo Tomaacutes analiza en este artiacuteculo 1 de la q 90 las causas formal y material de la ley Tiene pues eacutel fundamental importancia para conocer la esencia de la misma Y comienza por plantearse una cuestioacuten de cuyo total alcance nos vamos a dar cuenta cuando analicemos todas las

(O) Extractado de la revista Ortodoxia NQ 1 julio de 1942 Agradecemos al autor la autorizaci6n para su publicaci6n (N de la D)

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Virtualidades que contiene la doctrina que se deacute como respuesta a esta preshygunta iquestEs la ley algo de la razoacuten

Analicemos el raciocinio de Santo Tomaacutes Estamos en el terreno de los actos humanos por 10 tanto en el terreno

del obrar Ahora bien en este campo del obrar lo que causa la actividad del ser es el fin En efecto el hombre obra como tal siempre por un bien pues tal obrar o sea el acto humano propiamente tal como acto que es de la voluntad o facultad apetitiva se distingue precisamente por eso es espeshycificado por el bien -ya que el acto humano al ser voluntario deriva de la facultad apetitiva nos estaacute hablando de un bien objeto de todo apetitoshy bonum est quod omnia appetunt Pero sabemos que todo bien es honesto deleitable o uacutetil En los dos primeros casos el bien tiene razoacuten de fin el uacutelshytimo es por razoacuten del fin Luego todo obrar humano es por un FIN

De todo esto se saca inmediatamente una conclusioacuten que Santo Tomaacutes siguiendo a Aristoacuteteles expresa en muacuteltiples lugares diciendo que el primer principio en el orden del obrar (primum principium in agendis in actionibus agibilium operabilum in operativis) es el FIN

El obrar no puede salirse del cuadro del fin puesto que es su amor 10 que lo produce Asiacute pues -dice Santo Tomaacutes en la q 94 arto 11 ad corpusshycomo el ser es lo primero que cae en la aprehensioacuten simpliciter asiacute el bien es lo primero que cae en la aprehensioacuten de la razoacuten praacutectica que se ordena a la obra Porque todo agente obra por un fin que tiene razoacuten de bien Y por lo tanto el primer principio en la razoacuten praacutectica es el que se funda sobre la razoacuten de bien que es Bonum est quod omnia appetuntmiddot

y dice aquiacute Santo Tomaacutes seguacuten expresa el Filoacutesofo el primer principio in agendis es el ordenar al fin Eh efecto el fin es el teacutermino querido de la accioacuten que ha de alcanzarse mediante algo dirigido a ese fin ordenado al fin

Pero si ese fin es querido lo es porque antes es conocido La volunshytad es una potencia ciega que soacutelo puede dirigirse hacia un fin mediante la iluminacioacuten que es propia de la razoacuten que conoce lo que la voluntad quiere

Ahora bien esto que se dice del fin que antes es conocido para ser queshyrido -middotni1 rolitum nisi praecognitum- debe decirse necesariamente tambieacuten de todo ordenar a un fin y por las mismas razones

Por lo tanto saquemos la conclusioacuten que de todo esto se desprende el primer principio en el obrar que es ordenar a un fin es propio de la razoacuten facultad que conoce el fin y conoce los medios adecuados para alcanzarlos porque empieza por ser la uacutenica que alcanza con la luz que le es propia la relaCioacuten de medio a fin y la proporcionalidad del medio para conseguir el fin Esto lo expresa el Angeacutelico a propoacutesito de la ley cuando dice Rationis est ordinare ad finem de la razoacuten es el ordenar al fin

Ahora bien los actos humanos seguacuten ya dijimos nos traen al campo del obrar Por eso el primer principio in agendis seraacute tambieacuten el primer principio de los actos humanos porque todo lo que estaacute en un geacutenero se deriva del principio de ese geacutenero (q 1 al) y si este primer principio seguacuten heshymos demostrado es de la razoacuten de otro modo dicho es la razoacuten misma como facultad que ilumina y dirige en las relaciones de medio a fin tendremos que seraacute tambieacuten la razoacuten el primer principio -el unde priacutemum aliquid vel est veZ fit 1el cognoscitur- de los actos humanos Santo Tomaacutes lo afirma aquiacute y en diversas otras oportunidades particularmente cuando trata de los actos hushymanos en general

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Por otra parte sabemos que el primer principio de un geacutenero es la regla y medida de lo que estaacute en todo ese geacutenero asiacute la unidad en el geacutenero del nuacutemero el movimiento en el geacutenero de los movimientos Por eso el primer principio de los actos humanos -que hemos demostrado ser la razoacuten- seraacute la regla y medida de todos esos actos La razoacuten es la regla y medida de todos

-esos actos Sigamos el raciocinio considerando ahora la ley misma Pues iquestqueacute conshy

templamos en ella Vemos que su contenido estaacute dado por su IMPERATIVIshyDAD por su IMPERIO en dos sentidos o induce a obrar o retraer de obrar Si esto es aSIacute es evidente que la ley tiene caraacutecter de regla y medida de los actos humanos porque regula y mide a esos actos -seguacuten la proporcioacuten que ella misma es y ha hallado con relacioacuten al fin de siacute misma

y por uacuteltimo llegamos a la conclusioacuten que se desprende inmediatamente (le todo este razonar si la ley tiene caraacutecter de regla y medida de los actos humanos y la regla y medida de estos actos es la razoacuten la leyes evidenteshy

mente algo de la razoacuten algo que viene causado por ella que de ella se deriva -como de su principio formal

Esto es lo que el Doctor Angeacutelico expresa en el cuerpo del-- artiacuteculo Pero de lo que eacutel dice en otras partes del mismo artiacuteculo y otros lugares de sus obras podemos llegar a mayores determinaciones sobre la esencia de la ley

Hemos venido a algo que es fundamental a determinar el caraacutecter racional (le la regla que es la ley Vamos a ver ahora coacutemo la leyes de la razoacuten

En primer lugar hemos de decir que la ley tiene propiamente esenCia (le tal cuando estaacute en la razoacuten del que regla y mide los actos humanos porshy-que cuando estaacute en quien es reglado o medido se manifiesta entonces como inclinacioacuten a obrar que soacutelo parlicipative dice Santo Tomaacutes puede ser llamada ley ya que esa inclinacioacuten misma supone una ley de la cual proviene Entenderemos esta inclinacioacuten en todo su sentido cuando veamos la posicioacuten -que tiene la ley en la geacutenesis y desarrollo del acto voluntario y su fin

y vamos a ello Hemos dicho que nos encontramos en el campo del obrar La leyes

un principio extriacutenseco de los actos humanos Ahora bien iquestcuaacutel es el principio -en el orden del obrar Tanto Santo Tomaacutes como Aristoacuteteles nos contestan en diversas oportunidades que no es otro que lo que denominan la razoacuten praacutecshytica Porque el intelecto se ordena a la ciencia simplemente y alliacute se detiene -en su contemplacioacuten o bien la ciencia es por razoacuten de la accioacuten y entonces tenemos la realizacioacuten de la vida civil en el ejercicio de las obras virtuosas La primera razoacuten es la especulativa la segunda es la razoacuten praacutectica

iquestY cuaacutel es la manera de proceder de la razoacuten praacutectica En la razoacuten praacutecshytica al igual que en la especulativa nos contestan Santo Tomaacutes y Aristoacuteteles tenemos por un lado la facultad del aacutenimo con su acto y por otro algo que es como el teacutermino operativo de esa misma facultad algo es no su obra -su opus como en el primer caso- sino su producto -su operatum Al igual pues que podemos distinguir la edificacioacuten -que es la operatio - de lo edHicado -que es el operatum - El ejemplo es del Aquinatense

y asiacute como en la razoacuten especulativa debemos considerar el acto mismo de la razoacuten que es el inteligir y el raciocinar y ese algo que es producto del acto y que por eacutel se constituye -como la definicioacuten la enunciacioacuten y el silogismo- asiacute tambieacuten en la razoacuten praacutectica debemos separar su acto de su ~operatum de aquello que seguacuten la misma terminologiacutea tomista queda constituido por el acto de esa razoacuten

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iquestYcuaacutel seraacute la naturaleza de ese operatum de la tazoacuten praacutectica El Santo Doctor nos contesta siguiendo al Filoacutesofo que asiacute como en la

razoacuten especulativa existen principios y proposiciones que nos llevan a ciertasshyconclusiones del orden teoacuterico asiacute tambieacuten el operatum de la razoacuten praacutectica son tambieacuten principios y proposiciones que se comportan respecto de la acciOacuten como en la especulativa los principios y proposiciones respecto de la conclusioacutef1 De ahiacute pues que se nos diga que la razoacuten praacutectica procede en el orden del obrar a manera de silogismo en que las proposiciones universales de la mente praacutectica ordenada a la accioacuten miran a esta accioacuten a la manera deUfla conclusi6n

Ahora bien Santo Tomaacutes nos dice que estos principios y proposjci~mes de la razoacuten praacutectica ordenada a la accioacuten tienen razoacuten de ley

La le es para el Angeacutelico un QtgtRRATUM de la razoacutellpraacutectica v no A~ta facultad misma ni sus haacutebitos ni su acto mismo operatumcon verdaderocashyraacutecter de principio o propo5icioacuten cuya universalidad es mayor a medida ~n tales productos de la razoacuten se acerca y se desprenden maacutes cercanam~ntc del primer principio del orden del obrar -el fin- y su expresioacuten moral maacutes alshytaen el seguiraacutes el bien y evitaraacutes el ma raiacutez y principio de toda la ley natural como se demuestra en el arto 2 de la q 94

Y esto que Santo Tomaacutes dice en el ad 2un del artiacuteculo que comentamos nos viene a dar la primera norma para una cabal comprensioacuten y distincioacuten de los conceptos de ley natural y ley positiva -y tambieacuten de la ley de gentes)eshyro no es nuestro intento tratar de ello aquiacute ya que nos hariacutea salir del tema que nos hemos propuesto

Reviste pues la ley de iacutendole de producto de la razoacuten en forma de principio o proposicioacuten de caraacutecter maacutes o menos universal

Pero es necesario llegar a determinar con mayor precisioacuten auacuten la esencia de la ley -proposicioacuten de la razoacuten praacutectica porque hay otros productos de esa misma mente que revisten tal caraacutecter y sin embargo son distintas de la ley Tal sucede con el Consejo

La ley y el consejo tienen algo de comuacuten y que es de grande importancia para aprehender la esencia de la primera ambas pertenecen al acto de la razoacuten que es el imperar el ordenar

IMPERAR u ORDENAR vale tanto como dirigir intimando a hacer o a no hacer alguna cosa Si imperar es dirigir faacutecilmente se comprende -como dice Santo Tomaacutes- que tal acto sea acto de la razoacuten ya que eacutesta es la uacutenica facultad que podriacuteamos llamar iluminativa que vale decir directiva

Pero iquestla ley envuelve efectivamente un acto de imperio Sobre ello no cabe la menor duda ya que todo el contenido de la ley misma no es otra cosa que praecipere et prohibere -preceptuar y prohibir Y Santo Tomaacutes en el por el contrario del artiacuteculo lo manifiesta expresamente para venir a probar con lo que refueacuterzase su argumento del corpus que la ley es algo de la razoacuten porque lo es el ordenar o imperar

y aquiacute hagamos la distincioacuten entre la ley y el consejo ambas ordenan Pero mientras el consejo lo hace absolutamente de tal modo que su modo normal de expresioacuten es el indicativo tienes que hacer esto -la ley se expresa exigitivamente haz esto- o no la hagas -y asiacute dice el Aquinatense- su intimacioacuten se diferencia de la primera en que mueve exigitivamente al acto

y por aquiacute se echa de ver queacute papel desempentildea la voluntad en la ley Muchos teoacutelogos y juristas a diferencia de Santo Tomaacutes han querido ver en la ley un producto de la voluntad Hemos visto coacutemo el Doctor Comuacuten

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r~futa acertadaIllente esas teoriacuteas al sentar con precisioacuten que la leyes algo ltle~a razoacuten un dictamen de la razoacuten praacutectica una proposicioacuten universal cuyo todo contenido estaacute dado por el praecipere et prohibere exigitivamente mente

A diferencia de Suaacuterez Castro Escoto Gregorio de Reacutemini Becano y entre los modernos y de los maacutes manualesCastelein o Cathrein Santo Tomaacutes soacutelo le da a la voluntad el caraacutecter de presuponerse en el acto proshypiodela razoacuten que es el imperar El primer motor -dice y habla de moshyvimiento porque nos ha dicho que el imperar mueve exigitivamente- en las fuerzas del alma para el ejercicio de los actos es la voluntad Comopues el segundo motor no mueva sino en virtud del primer motor se sigue que esto mismo que la razoacuten mueve imperando lo sea por virtud de la voluntad De donde sigue que imperar es acto de la razoacuten presupuesto el acto de la voluntad en cuya virtud la razoacuten mueve por medio del imperio al ejercicio del acto (q 17 a 1 ad corp)

Vemos pues que la leyes acto de imperio que todo su contenido estaacute dado por su imperatividad Ahora bien analizando aunque sea somerashymentecomo lo haremosla posicioacuten que el imperar tiene en los actos humashynostendremos estudiadas otra de las facetas de la esencia de la ley y no de las menos importantes

Sigarpos a Santo Tomaacutes en su admirable estudio del acto humano Lo primero que encontramos en el acto humano es el FIN que como

sabemos tiene razoacuten de principio en el orden del obrar y aquiacute se echa de ver al analizar los diversos actos del voluntario coacutemo

la razoacuten y la voluntad van siempre juntas influenciaacutendose mutuamente y precediendo los actos racionales a los de la facultad apetitiva

Todo fin es primeramente CONOCIDO por la inteligencia y despueacutes QUERIDO por la VOltUacuteltad Nos hallamos entonces en el dominio de la voluntad del fin en el que esta facultad guarda una relacioacuten de simple proporcioacuten respecto del fin como se desprende de lo que Santo Tomaacutes ensentildea en la q lBart 4 1~ lIae

Tal es la geacutenesis general de la voluntad del fi~ cuyos actos propios son en primer lugar la simple percepcioacuten del fin por la inteligencia peto bajo la razoacuten de bien yno de fin todaviacutea a la que se sigue la complacencia de la voluntad o su simple querer al aplicarse al fin en esa misma razoacuten de bien en segundo lugar la percepcioacuten intelectual del fin en su razoacuten de fin es decir como teacutermino de la facultad apetitiva a la cual corresponde en eacutesta el goce si bien imperfecto de ese fin bajo la razoacuten propia de bien deleitable En tershycer lugar la percepcioacuten intelectual del fin como teacutermino posible de la voluntad mediante la utilizacioacuten de ciertos medios a la que corresponde en la voluntad el acto de la intencioacuten que como lo indica su propio nombre -dice Sto Toshymaacutes- significa tender hacia alguna cosa tender hacia el fin que quiere el acto de la facultad apetitiva empleando los medios necesarios para ello

Con estos actos terminan los de la voluntad del fin Ahora bien si un fin es querido si la voluntad tiende a eacutel para llegar a su posesi6n es preciso que los medios que deben conducir a su consecucioacuten con caraacutecter de neceshysarios sean tambieacuten queridos por la voluntad

Nos encontramos entonces en el campo propio de la voluntad de los medios en los que esta facultad al igual de lo que sucediacutea respecto del fin guarda una relacioacuten simple de proporcioacuten con los medios queridos

- 23shy

En efecto saacutelo en el tercer momento que es el de la consecucioacuten del teacutermino hay posesioacuten perfecta ya de los medios ya del fin con los actosmiddot que en seguida veremos

Sobre los medios uacutenicamente en cuanto tales pueden recaer los siguienshytes actos que integran tal voluntad de ellos en primer lugar la deliberacioacuten o consilium que cees una investigacioacuten necesaria de la razoacuten antes de su juicio sobre lo que es necesario escoger en las materiasmiddot dudosas e inciertas -dice el Angeacutelico en la q 14 a l En segundo lugar el consentimiento acto de la voluntad que designa -expresa Santo Tomaacutes (art 3 q 15)- la aplicashycioacuten del movimiento apetitivo a algo preexistente en la potestad del que lo aplica como es el juicio que concluye una deliberacioacuten

Ahora bien si el medio requerido para alcanzar el fin es uno solo es evishydente que descubierto por la deliberacioacuten el consentimiento se adheriraacute en seguida a eacutel y en ese caso tal consentimiento vale lo que una eleccioacuten que es el acto que al escoger sobre los medios necesarios a un fin concluye propiamiddot mente el momento de la voluntad de los medios

Pero si al contrario del caso anterior son varios los medios que se pre-middot sen tan como conductores al fin y no es posible emplearlos a todos entonces la razoacuten delibera nuevamente y juzga de nuevo y su juicio nos diraacute del predoshyminio de uno de los medios La ELECCION propiamente dicha funciona pues entonces sobre los medios dando al juicio de la razoacuten el caraacutecter del ULTIMO JUICIO PRACTICO de cuya importanoia moral nos instruye debidamente la eacutetica

Llegamos asiacute al tercer momento del acto voluntario y es el que maacutes directamente nos interesa para discernir la posicioacuten de ese operatum de la razoacuten que en forma de proposicioacuten universal de contenido imperativo es la ley~

Hasta ahora la voluntad ha presentado soacutelo cierta proporcioacuten tanto con el fin como con los medios sin llegar a apoderarse de ellos Los ha conocido los ha querido los ha elegido Ahora va a entrar en la eecuci6n de sus desig nios Y lo mismo que para el caso de los momentos anteriores tenemos que hablar respecto de los medios y respecto del fin iquestCoacutemo se apodera la volunad de unos y otros Vale decir iquestcoacutemo llega a su teacutennino

Con relacioacuten a los medios la razoacuten empieza por IMPERAR vale decir ordeshynar o dirigir a otro preceptuando o prohibiendo la realizacioacuten de algo Luego la voluntad USA propiamente el medio escogido para realizar el fin y que la razoacuten ha imperado El uso -dice Santo Tomaacutes-- de alguna cosa importa la aplicacioacuten de esa cosa a alguna operacioacuten de donde la operacioacuten a la cua) aplicamos alguna cosa se dice su uso como equitar es el uso del caballo per-- cutir el del bastoacuten El uso que sufre la cosa ES LA E]ECUCION propiamente dicha del acto

Relativamente al fin el momento terminal del acto humano presenta dos aspectos uno que es la toma de posesioacuten toma de posesioacuten que respecto der fin uacuteltimo del hombre se llama visioacuten beatiacutefica y otro es la fruicioacuten perfecta o reposo de la voluntad llegada a su fin

Vemos pues la posicioacuten que la ley como acto de la razoacuten en su funcioacuten impelaUva que es ocupa en la consecucioacuten del firi

Pero iquestde queacute fin hablamos cuando hacemos referencia a la ley Sabemos que Santo Tomaacutes nos ha dicho que la leyes regla y medida de

los actos humanos bajo middotla razoacuten de imperio exigitivo de esos mismos actos_ Sabemos tambieacuten que la ley propiamente dicha la hemos de considerar

en la razoacuten del que regla y mide los actos humanos vale deCir del legislador_

-24shy

Estas dos premisas nos estaacuten diciendo de queacute fin debe tratarse ya que la primera viene a expresarnos que con la ley regla y medida de la vida hushymana se halla involucrada la cuestioacuten de la dignidad y del fin del hombre mismo en su calidad de persona Y con la segunda venimos a tocar a aquello cuya dignidad y cuyo fin propio estaacute precisamente en manos de aquel que la tiene a su cargo el legislador Hablamos de la comunidad

De aquiacute que el fin que quiere alcanzarse cuando la ley entra con su imperio a ordenar la utilizacioacuten de los medios no puede ser sino un fin que al mismo tiempo que comprende al del hombre en su caraacutecter de PERSONA abarca al de la comunidad de la cual el individuo humano es parte Tal fin que como todo fin soacutelo puede tener razoacuten de BIEN y en este caso de verdashydero bien es el bien comuacuten y que como abarca a la persona y a la comunidad soacutelo puede llamarse comuacuten

y este fin como faacutecilmente se comprende es tambieacuten el fin de la ley De donde se sigue -expresa Santo Tomaacutes al finalizar el corpus del a 2 de la q 90- que llamaacutendose maacuteximamente asiacute la ley seguacuten su orden al bien comuacuten es preciso que cualquier precepto sobre algo particular no tenga razoacuten de ley sino seguacuten su enderezamiento al bien comuacuten Y por lo tanto toda ley se ordena al bien comuacuten

Este es pues el fin de la ley el bien comuacuten y el fin que el legislador se propone al ordenar los actos humanos el fin de su funcioacuten especiacutefica Y la ley se presenta a la manera de imperio cuando ya comienza la ejecucioacuten en el proceso del acto voluntario del legislador que persigue su fin especiacutefico

Pero tambieacuten son los actos humanos la materia propia del imperio legal seguacuten se desprende de todo lo que venimos diciendo hasta aquiacute Y en este punto es preciso hacer una uacuteltima observacioacuten la ley impera para que los actos humanos utilicen ciertos medios La ley alcanza pues a los actos humanos EN la ejecucioacuten de los medios y estos actos recaen sobre los medios a tiacutetulo de USO de los mismos y no a tiacutetulo de deliberacioacuten ni de consentimiento ni -de eleccioacuten

El acto humano que es imperado por la ley tiene en este momento seguacuten la doctrina expresada maacutes arriba por el Aquinatense respecto de esa ley el caraacutecter de USO ACTIVO porque es un acto de la facultad apetitiva y los medios sobre que recae eacutesta la iacutendole de uso pasivo o ejecucioacuten propiashymente dicha

Creo que no es posible dar con mayor precisioacuten el lugar que la ley ocupa en la consecucioacuten propia de la vida social y tan admirable y fecunda es esta -doctrina como la maravillosa y precisa definicioacuten del caraacutecter racional de toCla ley verdaderamente tal

Y como resumen de esta nota tengamos pues por establecido que la ley -deriva de la razoacuten como de su principio formal y representa en la razoacuten praacutecshytica del legislador que la promulga un operatum o producto de ella que bajo la forma de proposicioacuten universal impera ya preceptuando ya prohibiendo sobre los actos humanos maacutes varios en orden a la consecucioacuten del bien comuacuten ltle la persona y de la comunidad y que el legislador comienza a percibir por su razoacuten por medio y a traveacutes de las esencias de las cosas y acaba por perfecshydonar con la consideracioacuten de lo divino y de lo humano y la subordinacioacuten ~eraacuterquica de los valores

BENITO RAFFO MAGNASCO

-25shy

~

EL DERECHO (Aproximaeiones a su esencia)

l Definici6n nominal

La Justicia -virtud moral- y el Derecho -haacutebito intelectivo- tienen ac lo iusto por objeto (to diacutekaion iUS)(l)

El adjetivo castellanofusto proviene del adjetivo latino fustus~a-um del -cual ius piensan algunos seriacutea un apoacutecope () Seguacuten una discutida etimologiacutea middotdemiddotplpiano ius derivariacutea de justicia (3) Aunque tal etimologiacutea no fuese correcshyla tendriacutea el valor de informamos sobre el sentido preciso con que el teacutermino jus fue usado por los jurisconsultos romanos y con el cual pasoacute a la posteridad Santo Tomaacutes acepta esa derivacioacuten (iexclus derivado de justitia es decir de jusshyt~za) en razoacutenmiddot del uso comuacuten dicuntur ernm vulgariter ea quae adaequantur ~ari3 bl~) y estaacute convencido de que los juristas llaman ius a la misma cosa ltIueAristoacutetelesllama lo justo (to diacutekaion) (4)

~En castellano yen las demaacutes lenguas europeas modernas esa realidad semiddot llama tambieacuten derecho (diritto direito droitrigth recht etc) teacutermino que proviene (via directum) del verbo dirigo compuesto de la preposicioacuten di (o diacutea) y del verborego Este verbo a su vez proviene de regula (regla) herramienta us~da desdeacute antiguo por los artesanos como guiacutea para seguir en la constrUcltioacuten US Uneas o planoacutes exigidos por la idea previa de la obra Seguacuten este sentido etimoloacutegico el derecho es lo conforme ala ley que es la regla y medida de los actos humanos(Ii)

( 1) Etluacutec adNic lib V cap 2 1129a 30 SS Y 1 Dig 1 1

(2) V~ Soto Tratado de la Just y el Der trad de TorrubianoRipolled Reuacutes Madrid 1926 t 11 paacuteg 192

( 8 ) 1 Dig l i (Jus) ese autem a UsUtla apeUtJtuniexcl Los mOdernos filoacutelogos haCeJ) d~nder us de las raiacuteces saacutenscritas tlu (de donde vendriacutean tambieacuten iugum y iung61e)()middot d~floh VerGril~is Philosophia juris paacuteg 33 Y ss

(4) Idem (juristae) nominat jus quod Aristoteles justum nominat (In V Etluacutee iect2 Ndeg 1016)

(Ii) Lex qtuUtlam regula est et mensura actuum secundum qttam inducftur aUquiamiddot ad agendum wl ah agendo retrahitur (S Tb IaIIae q 90 a 1)~ El problema de la Iegla y medida (kanoacuten kai meacutetron) parece haber sido introducido por Protagoras (efr Platoacuten Eheet 152a) con su aacutefirmaci6nde que el hombre es la medida de todas las cosas A ello responde Platoacuten que Dios se la verdadera medida de todas las cosas (Leg 7166)~ Aristoteles afirma que ceel mltuoso ve en cada cosa la verdad como si fuera de alguna manera su regla y su medida fEthic 1113a 33-34) Se trata aquiacute de la regIa y medida pr6~a de los aetos comunes En cuanto a la reglaacute y medida uacuteltima Santo TomaacuteS lamiddot pone el aa ley eacuteterna que en ouanto es participada por la ereatura racional se llaJJ)8ltmiddot ley natural

- 27-middot

Esta doble denominaci6n del objeto de nuestra ciencia (justo~ y dereshycho) corresponde a las dos notas inteligibles contenidas en su esencia a que nos referiremos en seguida(6 biS)

11 Legal e igual Arist6teles ensentildea que lo justo (to diacutekaion) es al mismo tiempo legal (n6mishy

mon) e igual (iacuteson)(O) En esto es seguido por Ulpiano y los demaacutes jurisconsultos que a lo legal llaman bonum y a lo igual aequum(7) y por Santo Tomaacutes para quien lo legal es lo recto (8) lo debido (9) y 10 igual 10 adecuado o conmenshysurado a otro Estas dos notas inteligibles razones o relaciontls de lo justo fundan la divisi6n de la justicia en general y particular (Arist6teles) y del dere-middot cho en puacuteblico y privado (Ulpiano) Las examinaremos separadamente peromiddot recordando siempre que en lo justo estaacute de tal manera unidas que si uno deshyellas faltara no estariacuteamos ante el objeto de la justiCia sino ante el de etJa virtud(lO)

l Lo legal (tooomimon) es lo conforme a la ley (n6mos) y como lo pro-shypio de la leyes ordenar todas las cosas al bien comuacuten es 10 conforme a esemiddot orden La ley en efecto dice Arist6teles ordena siempre al bien comuacuten demiddot una manera pedecta en los regiacutemenes poliacuteticos pura y simplemente justos o de una manera maacutes o menos impedecta en~ los que son justos seguacuten algo solamente Ordena los actos de las demaacutes virtudes morales -templanza fortaleza pruden-middotmiddot cia justicia particular- al bien comuacuten de todos por lo cual lo que es conforme a la ley es bueno para todos y lo que le es contrario malo Tal es la raz6nl por la cual ULPIANO y los jurisconsultos llaman a lo legal bonum(ll) idtn-middot tificaacutendolo con lo liacutecito (12) Se trata de lo que es bueno para todos en la COshy

munnidad poliacutetica o civil que no siempre es honesto (13) ya que la ley hu-shymana no puede mandar los actos de todas las virtudes ni prohibir todos los

(1) ) Parece que despueacutes del renacimiento del D Romano por obra de la escue1aacutet de Dolonia en el siglo XII quienes se oponian al us en nombre de la rectitud evangeacutelica designada en lengua vulgar con el teacutermino derecho originaroll la doble denommaciOacuteJ1 de justo y derecho (ver Villey La formation de la penseacutee jundique modeme ed poli-o copiada Montchrestien Pariacutes 1968 paacuteg 106)

(O) Ethic ad Nic lib V cap 2 1129a 33 Lo justo por lo tanto es lo que es conforme a la ley y middot10 que re5peta la igualdad y lo injusto lo contrario a la ley y lo que falta a la igualdad

(7) Cfr nuestro ensayo Puacuteblico y Privado en Sapientia NQ 125 antildeo XXXII 1977 paacuteg 263 y ss

(8) Cfr De Ver q 23 a 6 Es curioso que Santo Tomaacutes atribuya aSaacuten Anselmo la- afirmacioacuten de que la justicia es cierta 1ectitudo y a ArisOacuteteiles el que es adaequ~io Tal vez esto se deba a que estaacute tratando de si la justicia en la creacioacuten depende de la simplamp voluntad divina de modo que trata de averiguar si ]a primera razoacuten le regla se encuentra en la simple voluntad divina o en ]a sabiduria divina Ahora bien es por 16 lIacuteIenos dudosO que el tIOacutemoS de AR derive de ]a ley eterna y reconozca en ella la primera raz6n de regla

(9) Loe cit 1atio fustitiae debitum 1equirit Noacutetese que la 1aHo diibiti no seshyencuentm en el que da sino en el Que recibe IY que una cosa puede ser ordenada a otro B debito vel B congruo (ad 8 Y ad 6)

( 10) S Th IIa IIae Q 80 a umcns (11) Op cit 9Upra n 7 Seguacuten los estudios fHol6gicos de Caroaterra el significado

de bonum en el lenguaje de los uristas romanos es calidad de ]0 que es conforme a lalJ nonnas de derecho positivo relativas a la materia considerada (cfr Thomas Yan Le langage du d1oit 1omain en Archives de Phil du Dr t XIX 1974 paacuteg 103 y ss)

(12) Noacutetese en s l 1 Dig 1 1 el paralelismo entre aequum-iniquo y licitum-illicito lo la correspondiente del uacuteltimo de estos contrarios al bonum y del primero al aequfllm

(13) Non omne q1JOd licet honestum est (Pau]us 144 pro Dig libL tito XVI)

-28shy

vicios Puesto que la rectitud de lo justo juriacutedico se mide por comparacioacuten con la ley poliacutetica o civil no por comparacioacuten con la ley moral que ordena al bien comuacuten universal el derecho difiere de la moral (04)

Ademaacutes de lo liacutecito que es lo permitido por la ley estaacute lo debido enra zoacuten de ella o de alguna otra ordenacioacuten a la cual ella da validez Debido proshyviene de debitum y este del verbo latino dehibeo que en su forma arcaica era dehabeo compuesto de la preposicioacuten de y del verbo habeo cuyo signifishycado es tener (algo) de (como en ingleacutes ta have fram) La preposicioacuten de significa pertenencia porque es natural suponer que pertenece a alguno lo que de eacutel ha sido sacado o procede Esta suposicioacuten empero fundada en lo que los sentidos perciben puede fallar (algunas veces los sentidos engantildean) Puede ocurrir por ejemplo que el sombrero que Juan traiacutea en la mano y dejoacute colgado en la percha no fuera suyo que lo hubiera traiacutedo para devolveacuterselo a Pedro que antes lo habiacutea olvidado en su casa Por eso la primitiva presuncioacuten de que suyo de alguno es lo que de eacutel ha sido separado o procede fue sustituida por esta regla suyo de alguno es lo que a el estaacute ordenado CUiacute) Ahora bien ordenar es propio de la razoacuten y hay dos clases de ordenacioacuten de la razoacuten la ley y la promesa (16) La promesa es en siacute misma causa del deacuteshybito o la obligacioacuten la ley por razoacuten del bien comuacuten proporciona los medios para hacerla cumplir cuando se dan ciertas condiciones pero no le da el ser fuente ae deber (17)

Lo legal o recto comprende pues lo debido y lo liacutecito Y lo debido es lo suyo de otro con un geacutenero de pertenencia que no es necesariamente proshypiedad

2 Lo igual (to iacuteson) es lo adecuado a otro por cuya adecuacioacuten es un bien para el otro La adecuacioacuten al bien comuacuten resulta de la determinacioacuten de la ley todo lo que seguacuten la ley es deb~ al todo de la comunidad o es por lo menos permitido es adecuado pero ra adecuacioacuten a un particular (grushypo o individuo) debe ser determinado en relacioacuten a el pues como ensentildea ARISTOTELES no siempre lo que en siacute es bueno lo es para un particular

( 14) En cuanto a las relaciones entre la moral y el derecho hacemos nuestra lit tesis de Graneris Contribucioacuten tomista a la Filosofiacutea del Derecho trad de Celina A Leacutertora Mendoza Eudeba Bs As 1973 iexclpaacuteg 58 Y ss) Decimos por eso que lo justo juriacutedico (civil 110 canoacutenico) obtiene su rectitud de la ley ordenadora al bien comuacuten civil o poliacutetico De aHiacute la politicidad del derecho

(15) Dicittw enim suum alicujus qood ad iPSUffl ordinatur (S TIl la Pars Q 21 a 1) (16) Obligat amem horrw se homini ad aliqwl per modum promissionis quae est

rtJtionis actus ud quam pertinet ordinare sicut enim homo imperando ordinal quodarnmodo quid sibi ah aliis fiacuteat dta promittendo ordinat quid ipse pro aliacuteo facere deheat (S Thmiddot IIa IIae Q 88 a1 c) bull~ hombre se dbliga al hombre a algo por modo de promesa que es acto de la m-azoacuten a la cual pertenece ordenar pues asiacute como imperando el hombre ordena en cierto modo lo que los demaacutes deben hacer a su favor asi prometiendo ordena lo que eacutel mismo debe hacer en favor de otro

( 17) Santo Tomaacutes lliensa que la promesa no puede hacerse sino por palabras o signos extenores (salvo la promesa a Dios que ve las secretos del corazoacuten) para dar a otros el consentimiento (ad alios contestandum) a fin de que no solo se desista del quebrantamiento por temor de Dios sino tambieacuten por reverencia de los hombres (Q y arto cit en la nota anterior) Agrega que quien s610 se propone alguna cosa puede desistir del propoacutesito porque todaVia no ha hecho nada pero el que promete ya hace algo aunque todavia no cumpla lo que promete (ad 3m) La promesa pues constituye una actual ordenacioacuten al otro de una obra futura de modo que eacuteste pueda considerarla suya

-29shy

lB) A lo que ARISTOTELES ll~ma igual los jurisconsultos le llaman aequum iexcladecuado teacutermino que deriva de aequalis igual La igualdad o adecuashy

-cioacuten dice cierta conveniencia de lo justo con el otro que maacutes tarde veremos middotdedoacutende surge

In La Itcosa

Recto justo legal igual adecuado notas que seguacuten hemos visto pershytenecen a la esencia del derecho son accidentes -relaciones- que suponen un sujeto de inherencia Temerosos de limitar la extensioacuten del concepto ARISshyTOTELES y los jurisconsultos le llamaron con un pronombre indeterminado 10middot (to) justo aquello que (id quod) es justo Los uacuteltimos le llamaron tambieacuten cosa (res) seguidos por SANTO TOMAS

El nombre de res proviene del verbo latino reor y a traveacutes suyo del verbo griego que significa afirmar El de res es un concepto trascendental que se dice de todo ente con el significado de algo firme En efecto soacutelO lo que es algo firme -la esencia- puede ser dicho o pensado El teacutermino castellano cosa tambieacuten de ampliacutesima significacioacuten se identifica semaacutenticamente con res a traveacutes del teacutermino latino causa que es su anteceshydente etimoloacutegico Causa antes de significar aquello de lo cual se sigue un

-efecto significaba como participio del verbo cado-is-cecidi-casum-cadere lo acaecido lo acontecido lo que estaacute in factum no ya in fieri y es por lo tanto algo firme Quod factum est infectum manere impossibile est dice una ley de las Novelas Lo que ha sido hecho es imposible que permanezca no hecho (19) Posteriormente y porque solo lo que es en acto puede produdr

efectos (efficele) el teacutermino causa vino a significar tambieacuten causa El teacutermino cosa es pues de ampliacutesimo significado rO) Difiere de enshy

te solo en que este alude al esse mientras que res alude maacutes bien a la esenshy-cia En lenguaje juriacutedico cosa eS todo lo que para alguno puede ser objeto de intereacutes como cuando se pregunta iquestCoacutemo andan las cosas (21) El teacutershymino intereacutes parece haberse impuesto primeramente para significar lo que estaacute entre una persona y una cosa (quod inter est) ese algo que los antiguos no acertaban a definir pero que surge cuando la persona descubre en la cosa alguna aptitud para satisfacer una necesidad Hoy sabemos que ese algo es una relacioacuten de conveniencia de la cosa a la persona por la cual aquella es aprehendida por esta como un bien esto es como perfectivo de su ser que

(18) Seguacuten AR los bienes que constituyen el objeto de la justicia son solamente los que interesan a la prosperidad o adversidad y que siendo siempre bienes en sentido ahshy

soluto no siempre lo son para una persona determinada (Ethic lib V cap 3 1129b 1-5) Aunque la felicidad no pueda identificarse con la prosperidad eacutesta cierta prosperidad al menos es necesaria para aqueacutella (Lib 1 cap 10 1000b 8) Y los bienes que interesan

a la prosperidad son los bienes exteriores (riquezas honores ) que en siacute mismos son buenos pero se puede hacer de ellos mal uso

(19) Nov 97 c l Hay otros textos reveladores de la preocupacioacuten de uos jurisconsultos por atenerse a los hechos por oposicioacuten a lo que todaviacutea estaacute en potencia aunque esteacute in fiacuteen Vgr FactUlIl lex non sententiam notat (1 43s 12 de titu nupt) La ley se atiene al hecho no a la intencioacuten Ex facto oritur tus (1 52 ad lego Aqui) Del hecho nace

el derecho etc (20) Cfr Forcellini Totius latinitatis lexiconH

VQ Res Vocabulum est immensi prove mus ad omnia significanda quae sum aut quae feri dwi aut cogiacutetari possunt Hinc unishyversim est id quod est acto opus factum

(21) Confr J L Vullierme La chose (le bien) et la meacutetaphisique apud Archives middotde Pbil du vr 1979 iexclp 31 y ss En este trabajo consideramos de utilidad las observaciones juriacutedicas y filoloacutegicas maacutes que las metafisicas con las cuales maacutes de una vez disentimos

mueve su apetito a colocarse respecto de ella enunasituacioacuten favorable a lamiddotsatisfaccioacuten de su necesidad (2)

Cuando los jurisconsultos hablan de res publica resprivata res litigio8a~ res in judicium deducta res judicata etc el teacutermiIlo res consignifica intereacutes y tambieacuten muchas veces la situacioacuten juriacutedica de una persona respecto delobshyjeto de intereacutes

SANTO TOMAS considerando la res en su formalidad de fusta dice a veces que consiste formalmente en una acci6n referida a otro (ad alterum) una accioacuten que puede comportar el uso de una cosa exterior de las energiacuteas del propio cuerpo o consistir en un no hacer Otras veces dice que consisteshyen una obra (opus) del que da hace o no hace algo en favor del otro (23-) La res justa no es entonces la cosa exterior (corporal omiddot incorporal mueble

o inmuumleble etc) debida a otro sino formalmente la accioacuten u obra consisshytente en dar hacer o no hacer esa cosa exterior Un uso de la cosa exterior en favor del otro (24)

Es muy importante tener en cuenta esta precisioacuten porque cuando se dice que una cosa puede ser justa ex ipsa natura rei no se alud~ solo ni principalshy- mente a la naturaleza de la substancia fiacutesica en que puede consistir el objetoshy

de la prestacioacuten sino a la naturaleza fiacutesica psicoloacutegica moral y juriacutedica de la accioacuten u obra humana en que consiste la prestacioacuten misma e~)

Debe destacarse especialmente tambieacuten que para la concepcioacuten claacutesica del derecho -la de ARISTOTELES los jurisconsultos romanos los juristas y teoacutelogos de la Edad Media y muchos posteriores hasta principios del sigloshyXIX- la cosa es un bien para el otro pros ete16n ad alterum Es necesarioshytener en cuenta el significado de la preposicioacuten griega pros y de su equivalente latina ad que es en favor de para no incurrir en la ligereza de algunos -subjetiVistas que afirman ser ad alterum el derecho subjetivo El derecho subshy

jetivo es contra alterum y por esa razoacuten entendemos que no es derecho a no ser en un sentido impropio y analoacutegico con analogiacutea que no es de semeshyjanza sino maacutes bien de contrariedad Es de la esencia del derecho ser aacuteaacute alterum (6)

IV Las personas El teacutermino persona proviene como es sabido del teatro antiguo dondeshy

fue primeramente impuesto para significar la maacutescara que usaban los actores en las tragedias y comedias para representar (27) De alliacute se extendioacute a la ~ignificacioacuten de la funcioacuten o el papel que el representado teniacutea en orden al desarrollo de la obra y a su desenlace (28) Y luego a la vida real para desigshynar el papel o funcioacuten que alguna persona cumple en un orden determinashydo (O) En el teatro solo eran considerados personas aquellos que desemshy

(22) Cfr Carnelutti Sistema del Diritto Prooessuale Civile t 1 cap 1 pp 7 Y ss (ed de Padova 1936) este capiacutetulo intitulado Premisas a la nocioacuten del proceso tiene en nuestra opinioacuten el meacuterito de Contener una explicacioacuten no subjettvista del derecho subjetivo

(23) Cfr S Th lIa lIae Q 58 a 3 ad 3 a 8 c a 9 ad 2 a 10 c a Ill c jete ( 24) Las citas de la nota ~recedente (211) Cfr el ensayo cit en nota 7 (26) S Th IIa I1ae Q 57 a 1 c (27) Ciceroacuten deciacutea que debiacutean de arderles los ojos a los actores bull (28) Persona de mimo (Cie) significaba papel de bufoacuten (20) Personam petitoris capere (Cic) significaba asumir el papel de actor o acushy

sador Tueri personam principis (iacuted) era desempentildear un papel principal en la ciudad

pentildeaban un papel relevante en orden al desarrollo y desenlace del drama los que cumpliacutean alguna actividad ocasional meramente auxiliar o de relleno no lo eran De la misma manera en la vida real consideradas personas solashymente aquellas que desempentildeaban una funcioacuten relevante en orden al bien comuacuten SANTO TOMAS recuerda que el nombre de persona fue impuesto para significar a algunos qMe tienen dignidad de donde en las iglesias se acostumbroacute a llamar personas a los que teniacutean alguna dignidad (30)

Dignidad (de dii gignitas = generacioacuten de dioses) se atribuye a quiene por su virtud -fuerza habilidad inteligencia etc- parecen tener una natumiddot raleza sobrehumana es decir divina SANTO TOMAS define la dignidad como bondad de algunos para siacute mismo por oposicioacuten a utilidad que es bondad de alguno para otro (31)

Si bien comparados con los irracionales todos los hombres son personas porque es de gran dignidad subsistir en una naturaleza racional (32) como parados unos con otros no todos tienen igual dignidad pues tal comparacioacuten no puede hacerse sino en base a la mayor o menor virtud para participar en el bien comuacuten La dignidad de las cosas que estaacuten ordenadas al fin se conshysidera principalmente en razoacuten del fin (33) Si cuando se dice que ante Dios todos los hombres son iguales se quiere decir que Dios no establece diferencias entre unos y otros seguacuten la mayor o menor participacioacuten que por su virtud hayan alcanzado en el Bien absolutamente uacuteltimo tal afirmacioacuten es falsa ya que no todos alcanzan la bienaventuranza eterna ni todos los que la alcanzan participan de ella en la misma medida Lo que se quiere decir con esa afirmacioacuten es que en el orden sobrenatural los criterios seguacuten los cuales nosotros los hombres atribuiacutemos a unos mayor dignidad que a otros pueden ser falsos y no ser tenidos en cuenta El sermoacuten de la montantildea y oas ensentildeanzas del Sentildeor nos informan de que en ese orden los uacuteltimos seraacuten los primeros y que Aquella que dijo yo soy la esclava del Sentildeor haobmiddot tenido por su humildad el status de Reina y Sentildeora de todo lo creado

No estaacute mal pues que nuestro discernimiento de las dignidades sea proshyvisorio y relativo provisorio porque las personas no tienen aquiacute su morada permanente y relativo a este orden dado que podemos conocer a partir de los sentidos pero siacute lo estariacutea que en nombre de la igualdad de naturaleza o de nuestra ignorancia de las desigualdades en el orden sobrenatural pensaacuteshysemos en una igualdad moral y juriacutedica como la que estaacute destruyendo el orshyden en las sociedades occidentales

No es verdad que todos seamos iguales ante la ley La ley reconoce las desigualdades de estado y precisamente en el status de cada uno funda el reconocimiento de las diversas prerrogativas y deberes que a cada uno coshylTesponden A menos que querramos igualarlo todo por abstraccioacuten de las dishyferencias -yen esto abstraer es mentir- no podemos decir que la ley recoshynozca iguales prerrogativas y deberes a los padres y a los hijos a los esposos ya los que no estaacuten casados a los propietarios y a los que no lo son a las autoridades y a los simples ciudadanos La Suprema Corte ha interpretado

(30) S Th la Pars Q 29 a 3 ad 2 Jiacutempositum est hoc cnuumlIOOn persona ad signifishycandum aliquos dignitatem habentes Unde consueverunt dici persoTl4e in Ecclesis quae habent aliquam dignitatem

(31) In III Sent d 35 q 1 a4 sol l (82) S Tht cit supra n 30 (33) S Th Ha Ilae Q 1748 2 c

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~on razoacuten que la igualdad ante la ley prohibe solo las discriminaciones arbishytrarias no las queacute se fuhdan en el reconocimiento de verdaderaacutes diferencIacuteas (84) Tampoco quiere esto decir que los hombres seamos en todo desiguales Somos iguales en naturaleza y ert dignidad ontoloacutegica Seriacutea injusto desconocer que el maacutes humilde de los hombres existe para siacute mismo en cuanto su natushyraleza racional le permite alcanzar formalmente el bien de todoacute el universo Nadie puede ser tratado como si fuera meramente util esto es como si su bonshydad existiera para otroOacutelamente Pero nadie puede llcitamente refugiarse en este ser para siacute como si el bien que eacutel mismo es no existiera para el bien comuacuten en todos sus niveles analoacutegicos Nadie existe para el bien ajeno esto es cierto Nadie existe para el bien personal o individual de otro Todos los hombres existen para su bien Pero el bien comuacuten no es para cada uno un bien ajeno sino un bien suyo y el mejor de todos Es mejor porque es maacutes perfectivo de su ser que el bien meramente personal gracias a su mayor virtud perfectiva El que sea al misshymo tiempo el bien de los demaacutes es signo de su elevada perfeccioacuten no causa de ella

middotNo es verdad que todos los hombres sean hijos de Dios a no ser en potencia La revelacioacuten divina dice expresamente que Cristo a los que creen en su nombre les dio la potestad de llegar a ser hijos de Dios (36) Una cosa es ser creatura de Dios y otra ser hijos de Dios~ Los hijos de Dios participan de la naturaleza y de la vida divina de un modo sobrenatural El signo visible por el cuaacutel conocemos a los hijos de Dios es el bautismo sacramento poi el cual el que es mero hombre penetra en el seno de la Nueva Eva (la Iglesia) para ser alliacute nuevamente engendrado con el seacutemen de la Palabra de Diacuteos~ de modo que en adelante no sea puro hombre aunque continuacutee siendo vershydadero hombre sino que tenga vida divina Pero ese signo visible nos da un conocimiento meramente opinativo Certezao solo podemos tener de aquellos a quienes la Iglesia por declaracioacuten infalible ha canonizado Tampoco poshydemos tener certeza de que alguno haya muerto o vaya a morir sin alcanzar nunca la condicioacuten de hijo de Dios salvo el caso de excomunioacuten puacuteblica y nominal Mas en ambos casos esta certeza deriva de la fe no de la razoacuten

Solo la de los hijos de Dios es dignidad en el sentido propio del teacutermino Los demaacutes los que son solo creaturas de Dios hechas a su imagen y semeshyjanza poseen dignidad en sentido analoacutegico ya que son creacioacuten no geneshyracioacuten divina (Dei gignitas) ( 36) Empero esa dignidad analoacutegica permite a los hombres alcanzar la dignidad en sentido propio y el solo hecho de que puedan alcanzarla nos obliga al reconocimiento de su grandeza y nos prohibe

( 84) Esta jurisprudencia del maacutes alto tribunal es constante como puede yerse en cualqui~tratado de Derecho Constitucional y en cualquier cOlecci6n de fallos

(35) Quotquot autem receperunt euro dedit eis potestatem filios Dei fiacuteen bis qui credunt in nomine ejus (Joan I 12)

(36) En el versiacuteculo siguiente al citado en la nota precedente dice el Evangelio seguacuten San Juan que la potestad de llegar a ser hijos de Dios ha sido dada a los que han nacido no de h sangre ni de la voluntad de la carne ni de la voluntad de varoacuten sino de Dios QuI non ex 8angmmbus neque ex voluntate camiB neque dc voluntate vlri sed ex Deo 1IDti mnt (v 13) La condicioacuten de middothijo de Dios no se adquiere pues par la generaci6n natural sino por la regeneraci6n sobrenatural Al decir que los regenerados ilOl la gracia sobrenatural tienen dignidad en sentido propio no anal6gico no queremos decir que la naturaleza divina que poseen no sea en eRos participadapues nadie sino Dios posee se naturaleza divina pero aun siendo participada no es humana sino divina

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interferir en su libre eleccioacuten de los medios que a ella conducen Si bien la fe antildeadt una razoacuten maacutes elevada para este respeto basta la razoacuten para comshyprender que si el alma puede devenir todas las cosas seguacuten el conocimiento yen esta presencia intencional del universo en ella consiste el uacuteltimo fin nashytural del hombre tal fin no puede ser alcanzado sino mediante el ejercicio de la libertad

Mas en vano se esperaraacute de la Revolucioacuten en su etapa marxista el recoshynocimiento de la dignidad humana como no sea para invocarla a su favor coshymo cuando los infieles se acogen a lugar sagrado Para los marxistas lo que interesa no es la perfeccioacuten de la naturaleza ni la dignidad del fin sino la inshyfonnidad de la materia Asiacute como en Hegel el movimiento de la razoacuten surge de la contradiccioacuten que la dialeacutectica (toacutepica) encuentra en el ser el movishymiento del universo surge para los marxistas de la contradiccioacuten de la mashyteria Es en la contradiccioacuten es decir en el nacimiento por destruccioacuten donde para ellos resplandece la fecundidad de la privacioacuten del no-ser iexclLo que nOe he ahiacute lo que esl Para el meacutetodo dialeacutectico dice Stalin lo que ante todo importa no es lo que en un momento parece estable pero empieza ya a decaer lo que ante todo importa es lo que nace y se desarrolla aunque parezca inesshytable en un momento dado ya que para el meacutetodo dialeacutectico solo es invencishyble lo que nace y se desarrolla (87)

La bestia que has visto fue y no ea ella ha de subir del abismo y vendraacute aperecer y los moradores de la tierra cuyos nombres no estaacuten escritos en el libro deacute la vida desde la creacioacuten del mundo se pasmaraacuten viendo a la bestia que era y no es Aquiacute hay un sentido que estaacute lleno de sabiduriacutea (88)

Hay que estimular la soberbia de los humildes para que la contradiccioacuten de la dignidad que estos tienen a los ojos de Dios acelere el movimiento diashy-iexcleacutectico Que la dignidad sea destruida para que libere sus energiacuteas

(87) Stalin Joseph en Historia del Partido Comunista (Bolchevique) de la URSS Moscuacute 1939 cap IV secc 2 (Ediciones en lenguas extranjeras)

(88) Apoc XVII 8

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RAZON PRACTICA E INTERPRETACION

Las disputas acerca de la palabra ciencia carecen de toda importancia loacutegica en la medida en que conciernen al prestigio que otorga dicha palabra - Coben M y Nagel E Introducshyci6n a la l6gica y al meacutetodo cientiacutefico Ed cart Buenos Aires 1977 t lI paacuteg 200

1

SOBRE LA RAZON ESClNDDDA

El anuncio de que el modelo de ciencia juriacutedica acuntildeada por el positivisshymo en el curso del uacuteltimo siglo atraviesa por una situacioacuten de crisis radical apenas si moveraacute a un esceacuteptico encogimiento de hombros por parte de los partidarios de la ciencia satisfecha Estos se encuentran no soacutelo entre los eultivadores de las disciplinas particulares que viven de modo naturalmente acr1tico la vigencia del paradigma cientiacutefico heredado sino sobre todo en los ambientes cientiacuteficos tributarios auacuten de los axiomas y teoremas que desde el positivismo naturalista del siglo XIX hasta el positivismo loacutegico actual conshyforman el medio ambiente intelectual de la teoriacutea juriacutedica disponible

Articulada de modo autoacutenomo y autoconsciente a partir del historicismo la ciencia del derecho ha llegado hasta nuestros diacuteas incoacutelume en sus objetivos y en sus meacutetodos Podraacute discutirse el hecho de si configura o no un bloque -de pensamiento uacutenico y monoliacutetico lo que resulta innegable es que sus dileshymas perplejidades problemas no resueltos y caminos sin salida son comunes Ysi ello es asiacute es porque su agenda de cuestiones sin respuesta depende en el fondo de una serie de presuposiciones taacutecitas que deben ser analizadas y cuestionadas en sus nUces maacutes profundas

En momentos en que la filosofiacutea del derecho censora tradicional de los excesos de la razoacuten cientiacutefica parece ceder a la sociologiacutea o a las ideologiacuteas su papel de saber fundamentador y criacutetico resulta loacutegico que los jurutas preshyfieran inclinarse hacia la seguridad de la concepcioacuten recibida Esta reafirma y legitima la realidad de un saber reducido aislado e impermeable a las cuesshytiones uacuteltimas De la ciencia juriacutedica actual cabriacutea decir con justicia lo que Leo Strauss observaba iroacutenicamente al encontrarse con la ciencia poliacutetica emshypiacuterica cultivada en los ambientes conductistas americanos Estaacute tocando la lira mientras Roma arde Existen sin embargo dos circunstancias atenuantes no sabe que estaacute tocando la lira y no sabe que Roma arde e)

Esto impone retomar el sentido de la frase de Cohen y Nagel que encashybeza este ensayo iquestQueacute es en rigor y maacutes allaacute de las palabras lo que en vershydad se hace cuando se pretende hacer ciencia juriacutedica iquestEn queacute se funda la imposicioacuten por parte de la dogmaacutetica de un paradigma uacutenico de racionalishydad Como se ha observado respecto a las ciencias sociales en general aunque estas preguntas hablen por siacute solas la comunidad cientiacutefica prefiere renegar expliacutecitamente de algunas tradiciones tanto como de algunas posibilidades y necesidades de la razoacuten al tiempo que se postula rutinariamente no se sabe muy bien queacute no se sabe muy bien a cambio de que (2)

(1) Strauss L Epiacutelogo a Storing H J Essays on the scientific study of poUucs iN York 1962 paacuteg 327 cit por Strasser C La razoacutencentiacutefica en poliacutet1ca en socologia Buenos Aires 1979 paacuteg 172

(2) Strasser C Op cit paacuteg 16

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El cientificismo es precisamente ~l resultado deunanocioacuten reductivista de la racionalidad que reduce la idea de ciencia a una de las alternativas poshysibles de teoriacutea y praacutectica racional conmiddot ignorancia de los alcances liacutemites y Costes de tal operacioacuten

El razonamient9 convencionalmente aceptado se articula aproximadamenshyte asiacute

1) S610 el meacutetodo cientiacutefico tal y como es practicado por las ciencias formales y aplicado por las ciencias empiacuterico-naturales es capaz de generar un saber objetivo cierto indiscutible acumulativo y uacutetil

2) El paradigma cientiacutefico de la dogmaacutetica se presenta como la uacutenica alshyternativa capaz de garantizar tales objetivos

3) La dogmaacutetica es en conclusi6n la uacutenica alternativa de sa~r objetivordm cierto indiscutible acumulativo y uacutetil

Si se tiene en cuenta que la caracteriacutestica central de todo paradigma una vez aceptado por una comunidad cientiacutefica esprC9isamentela de canCelar definitivamente la discusioacuten acerca de los fundamentos de la disciplina al tiempo que define con precisi6n los problemas de que es legiacutetimo ocuparse se comprenderaacute por queacute el razonamiento antedicho vaya acompantildeado en el caso de la ciencia juriacutedicapor una actitud de indiferencia y rechazo frente a la tradici6n cientiacutefica anterior al positivismo a la vez que por una reducshyci6n del aacutembito de preocupaciones de la ciencia y por una debilidad creciente de su capacidad discursiva y argumentativa

En su versioacuten dogmaacutetica la ciencia juriacutedica afirma su personalidad a trashyveacutes de una negacioacuten dialeacutectica de la tra~ici6n de la filosofiacutea praacutectica vigente en el pensamiento occidental desde Platoacuten hasta bien avanzado el siglo XIX

Los teacuterminos de esta negacioacuten podriacutean esquematizarse con el auxilio del siguiente cuadro propuesto por Strasser ( 3 ) bull

ConocimientQ middot1 bull 2 Filos6fico Cientiacutefico Normativo Empiacuterico No-objetivo Objetivo No-acumulable Acumulable Ocioso Util

Agregando por nuestra parte Incierto Cierto Probable Necesario Valorativo No-valorativo I~eoloacutegico Racional

El cuadro expuesto es parte central deletho8 cientiacutefico de nuestro tiempo ysu culto es impuesto como condici6n indispensable de credibilidad y talante cientiacutefico Su afin1acioacuten es claramente dogmaacutetica desde que como se veraacute se funda en una visi6n reductivista tendenciosa acptic~ e ignorante tanto de las formas de racionalidad propuestas por la tradicioacuten de la filosofiacutea praacutectica cuanto -y lo que es maacutes grave- de los auteacutenticos modos de operar de la cienshycia empiacuterica moderna


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La teoriacutea juriacutedica moderna no implica la apertura de uncapiacutefulo ~iacute1eacutedita en la historia del pensamiento sino la inclinacioacuten unilateral del trabajo icientiacute7

fico hacia una de las posibilidades que se le presentaban Esto eraacute precisashymente lo que indicaba H Kelsen al prologar laacute primera edicioacuten de sU Reine Rechtslehre Muchas de las ideas que la teoriacutea pura ha desenyuelto ya se encuentran en germen en el positivismo juriacutedico del siglo XIX del cualgt tamshy()leacuten mis adversarios son herederos En rigor de verdad lo que los escan~aliza no es tanto la circunstancia de que yo haya conducido la ciencia del derechoacute en una nueva direccioacuten sino el hecho de que la haya invitado a bull elegir una de las viacuteas entre las cuales dicha ciencia vacila permanentemente ( r

Como afirma Habermas el positivismo marca el fin de 111 teoriacute~ del coshynocimiento y su reemplazo por una teoriacutea amp las ciencias E4 ltonocirniento queda impliacutecitamente definido por la realizacioacuten de ~la ciencii Y la qu~stioacuteIl trascendental de las condiciones del conocimiento posible~entr9 de la espeshyculacioacuten post-kantiana- pasa a ser planteada bajo la forma de prltgtble~ meshytodoloacutegico concerniente a las reglas de estructuraci6n r verilieacuteaqioacuten de ~ t~pshyriacuteas cientiacuteficas Lo que hay de filosoacutefico en el Positivismo es middotpr~~sa~~Iacuteltemiddot 19 necesario para inmunizar a las ciencias de toda contaminacioacuten filosoacutefica La clave de boacuteveda del positivismo es el principio ~el cientifiCis~lti ~~~ el p~al el sentido del conocimiento queda definido por aquello que realj~ la~ci~n~ ciacuteas y que puede por consiguiente ser explicado de modosiilici~nte a traveacutes del anaacutelisis metoacutedico de los procedimientos cientiacuteficos ( 11)

La primaciacutea dentro de la ciencia juriacutedica de los pJOblemasprQpiosdeacute lo que en palabras actuales podriacutea denominarse contexto de justificacioacuten -modo en que se justifica un resultado cientiacutefico determinado- o del cont~o de persuasioacuten -modo en que se expresa inter-subjetivamente la racionali~ad de un discurso cientiacutefico- por sobre los problemas del contexto de middotdescubrimienshyto -modo en que se llega a dicho resultado- constituye una proyeccioacuten en el aacutembito juriacutedico de esta concepcioacuten propia del ideal cientiacutefico de la dogmaacuteshytica(6)

Para la tradicioacuten pre-dogmaacutetica la relacioacuten teoriacutea-praxis estaacute referida fundamentalmente a la posibilidad de que la razoacuten en su funcioacuten praacutectica suministre unas reglas inmediatas y directas al obrar A partir de la dogmaacutetica la relacioacuten teoriacutea-praxis gira en cambio en tomo a la jdea de razoacuten instrushymental por poder de disposicioacuten teacutecnica de la razoacuten como herramienta de dominio y transformacioacuten de la realidad social Toda tentativa de proPoner una orientacioacuten racionalmente legiacutetima y objetiva para el obrar es juzgada como una suerte de radicalizacioacuten dogmaacutetica de la conciencia individual Coshynocimiento es poder y ello en el sentido de que el saber no solamente se mide por las obras sino que es esencialmente para las obras y se dpresa uacutenicamente a traveacutes de las obras Entre ser y deber ser -entre teoriacutea y praxis- se abre asiacute una distancia infranqueable que soacutelo puede ser ocupada por un salto irracional e indeterminado de la voluntad individual

(4) Kelsen H Reine Rechtslehre Viena 1960 p IV Citamos seguacuten la foacutermula susshycinta del autor en la ed de 1953

(11) Habermas J Ccmnatsance et iterM Parls 1976 paacutegs 101-102 (6) Zuleta Puceiro E Slstem and function in legal dogmatics ComunicaCioacuten al Simshy

posio Internacional sobre teoriacutea de la argumentacioacuten publicada en Argumentation in legal 8Cience Paper$ and abstracts actas de la reunioacuten celebrada en Helsink convocada por Finnish Society for IAgtgal rhlosophy 10-12 de diciembre de 1979 Helsinki 1979

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La teoriacutea de la interpretacioacuten reproduce fielmente los rasgos de la situashycioacutenmiddot descripta La reduccioacuten del momento hermeneacuteutico al de una inferencia loacutegica ysemaacutentica orientada a la determinacioacuten de los sentidos posibles de un enunciado normativo determinado cuyo resultado es la norma juriacutedica en sentido propio o -en palabras de Savigny- la norma en su verdad implica una suerte de absolutizacioacuten de lo que en la tradicioacuten de la filosofiacutea praacutectica no es otra cosa que un momento instrumental dentro de la totalidad del proshyceSo hermeneacuteutico ( 7 ) Si el objeto de la tarea cientiacutefica de la dogmaacutetica son las normas positivas de origen estatal y si su tarea especiacutefica consiste en la construccioacuten de los conceptos y reglas de un sistema capaz de dar cuenta de la totalidad de la experiencia juriacutedica la funcioacuten de la interpretacioacuten no pueshyde ser otra que la de una reconstruccioacuten del pensamiento contenido en la ley entendido como realidad preconstituiacuteda al inteacuterprete Tanto el sujeto como sus circunstancias existenciales desaparecen del horizonte del acto intershypretativo Lo propio de la ciencia es el conocimiento de la generalidad como tal la comprensioacuten de un sentido originario objetivado a traveacutes de las norshymas y abstraiacutedo del tiempo el espacio y los intereses El uacutenico tipo de intershypretacioacuten posible es por ello el doctrinal capaz de aprehender el momento loacutegico y racionalmiddot de derecho con independencia del momento praacutectico -aloacuteshygico irracional- que constituiriacutea el objeto propio de la poliacutetica la economiacutea o las teacutecnicas de persuasioacuten

Una ciencia -escribe en tal sentido Kelsen- debe describir su propio objeto tal y cual es efectivamente y no debe prescribir coacutemo deberiacutea o no deberiacutea ser sobre la base de algunos juicios de valor especiacuteficos Esto uacuteltimo es un problema poliacutetico y como tal corresponde al arte del gobierno una actividad que se ocupa de los valores y que no es objeto de la ciencia que se ocupa de la realidad (8) En el aacutembito de la interpretacioacuten el problema de la determinacioacuten de una solucioacuten justa entre las diversas alternativas que se ofrecen a la decisioacuten es aJeno al intereacutes de la ciencia puesto que la decisioacuten es un aclode voluntad que incumbe exclusivamente al oacutergano que tiene la competencia de aplicar la norma creando otra nueva Precisamente por ello -agregaraacute Kelsen- la mayor parte de los comentarios que se consideran teoacuteshyrico-juriacutedicos son en realidad poliacutetico-juriacutedicos (9)

Hay en esta afirmacioacuten un postulado impliacutecito de raiacutez netamente volunshytarista que queda expresado en un texto igualmente claro La norma es el significado de un acto de voluntad dirigido al comportamiento de otro su significado es un deber ser y este deber ser es el correlato de un querer No hay un deber ser que sea una norma sin un querer que determine la norma (that posits norm) Una norma es vaacutelida uacutenicamente a condicioacuten de que sea puesta por un acto de voluntad si es el significado de tal ~cshyto (lO) De alliacute el caraacutecter necesariamente creador de derecho que reviste

(1) Zuleta Puceiro E Hermeneacuteutica uriacutedica e historicismo en VVAA Savigny y la ciencia gel derecho (A Squella ed) Valparaiso 1979 vol n paacuteg 712 ~simismo nuestro Savigny y la teoriacutea moderna de la interpretacioacuten en VV AA Savigny y la cienoiacutea juriacutedica del -siglo XIX Anales de la Caacutetedra Feo Suaacuterez 18-19 (1979) paacutegs 212-214

(8) Cit por Bobbio N Ka1l8 Kelsen en Riv lut de Filosofiacutea del Diritto jul-sept 1973 fase III paacuteg 432 Cfr asimismo y en sentido general Reine Rechtslehre dt paacuteg 15

(9) Reine Rechtslehre cit paacuteg 350 bull ist kein rechtsheoretisehes sondem ein rechtspolitischs Problm

(10) Kelsen H Lawand logic en Essays in legal and moral philosophy (O Weinshyberger e) Dodreeht-Boston 1973 paacuteg 231 Para una ampliaci6n cfr su AUgemsine TheoshyFieacute der~omien (K Ringhofer y R Walters eds) Viena 1979 paacutegs 1-4

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la interpretacioacuten judicial desenvuelta a lo largo de tres fases principaleS 1) Constatacioacuten del esquema normativo aplicable a traveacutes de lin anaacutelishy

sis del elenco de normas inferiores aplicables al caso y en funcioacuten de una derivacioacuten loacutegica a partir de la norma superior vigente

2) Eleccioacuten de una de las alternativas posibles en funcioacuten de UD conocishymiento de iacutendole extracientIacutefica

3) Individualizacioacuten de la norma a traveacutes de un acto de decisioacuten con fuerza de imperio en el caso concreto (11)

La nocioacuten re ductiva de la racionalidad empleada por Kelsen sustrae a los momentos 2) y 3) del control de la ciencia en virtud de consideraciones que no tienen por queacute no ser vaacutelidas respecto al momento 1) El acto soberano de decisioacuten se impone a cualquier tipo de instancia real En su On law justice A Ross afronta el problema desde bases epistemoloacutegicas similares Las preshymisas de la ciencia juriacutedica carecen para Ross del rigor y certidumbre que es propio de la ciencia natural ya que existe siempre un margen inevitable de contaminacioacuten valorativa Es por ello que la ciencia social no puede nunca pretender una solucioacuten es decir una directiva que brota de una manera ineshyquiacutevoca del objetivo dado en conexioacuten con el conocimiento teacutecnico (12) Seshyguacuten Ross la ciencia juriacutedica deberiacutea proceder de igual modo que las ciencias naturales aceptando el cientiacutefico a modo de hipoacutetesis ciertas premisas valoshyrativas aunque sin tematizar su posible validez absoluta y objetiva En el caso por ejemplo del cientiacutefico atoacutemico eacuteste acepta provisoriamente y Como condicioacuten del progreso de su tarea ciertos objetivos socialmente vigentes no neutrales en siacute mismos al valor pero que a efectos funcionales sirven como hipoacutetesis de trabajo sin necesidad de un compromiso estimativo expreso

La relacioacuten entre argumentos raeacuteionales y decisioacuten praacutectica no es de ca-shyraacutecter loacutegico sino factural La decisioacuten no tiene caraacutecter cientiacutefico o teoreacutetico sino que es expresioacuten de una reaccioacuten personal Este salto analoacutegico e irracioshynal se distingue ademaacutes por el hecho de que la decisioacuten tiene usualmente por causa el peso de consideraciones diferentes mutuamente inconmensurables (13)

Las solqciones de Kelsen y Ross parten de una reduccioacuten forzada de la idea de racionalidad La ciencia debe abstenerse de considerar cuestiones va lorativas su cometido es la descripcioacuten de normas y no la prescripcioacuten decomshyportamientos El problema de la verdad -esto es de la objetividad y validez autoacutenoma de los contenidos de sentido- de la decisioacuten escapa del intereacutes prishymordial de la ciencia A eacutesta le interesa fundamentalmente la -validez formal del proceso loacutegico que lleva a la decisioacuten la descripcioacuten de situaciones normashytivas posibles o en el caso de Ross el comportamiento previsible de los tribushynales La interpretacioacuten no puede ser concebida de otro modo que como la aplicacioacuten de un conjunto de caacutenones o reglas praacutecticas destinadas a operar en el nivel de una jurisprudencia inferior como la propuesta por el Ihering del Espiacuteritu

La teoriacutea de la interpretacioacuten cristaliza asiacute en una forma de conocimiento teacutecnico expresable en definiciones normas leyes principios de exclusioacuten etc al que escapan las dimensiones eacuteticas y poliacuteticas constitutivas del conocimiento

(11) En sentido similar Losano M 11 problema de linfiacuteerpretazione in H Kelsen en RIFD 3-4 (1968) paacutegs 528-529

(12) Ross A Sobre el derecho 1 la fusticia (Trad G Carrioacute) -Buenos AireS 1963 paacuteg 313

( 13) Ross A Op cit paacuteg 327

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praacutectico Lo que comienza por ser una divisioacuten del trabajo entre observaCI6n empiacuterica y actividad prescriptiva desemboca en UD decisionismo radical para el quacutee el aacutembito genuino de la praxis se sustrae en medida creciente al aacutemshybito de la discusioacuten metoacutedica (14) En este contexto welve a plantearse la cuestioacuten de la recuperacioacuten para la razoacuten de su papel de guiacutea para la accioacuten capaz de asegurar en el aacutembito ~el pen~ento la unidad integral de lo humano sin renunciar por ello al rigor metoacutedico prometido por la ciencia moderna Se trata de responder al dilem~ que plantea el hecho de que la idea misma de razoacuten instrumental presuigtltgt~e ya fiiles dados de antemano y que en tal sentido escapan al control metoacutedico de la razoacuten Si esto es asiacute iquestde queacute vale reflexionar racionalmente acer~ de los medios si los fines a que estaacuten orientados son en siacute mismos irrashycionales (111)

t~ cuestioacuten (le la fiabilidad racional del discurso praacutectico abre asiacute el deshybaacutete~Q~re el posible aporte actual de la tradicioacuten de la filosofiacutea praacutectica

iexcl 11 iexcl

SOBRE LA RAZON INTEGRADA

Como puede advertirse el interrogante que preside los desarrollos que sigue~ se fOIacutemUla dentro de un aacutembito de pensamiento especiacutefico la tradicioacuten de la filosofiacutea praacutectica entendiendo por tal la reflexioacuten inaugurada por el penSaacutefuieacutento griego y que con los resultados de la especulacioacuten aristoteacutelica (X)inO citerpo doctrinal baacutesico se desenwelve a traveacutes de unlargo proceso evol~o haSta nuestros diacuteas Esta precisioacuten resulta esencial si se tiene en ctienta que el movimiento actual hacia una rehabilitacioacuten de la filosofiacutea praacutecshytica~ cuentamiddot con expresiones calificadas dentro de tradiciones fiJosoacuteficas muy diversas cuya unidad se reconoce a partir de una consideracioacuten del conjunto de pteguntas a que intentan responder

Dentro de dichos intentos de revitalizar la nocioacuten de razoacuten praacutectica no Cstrlctamente ligados a la tradicioacuten aristoteacutelica bastariacutea con mencionar los middotaetuatesmiddot anaacutelisis empiacutericos de procesos de decisioacuten en sociologiacutea la teoriacutea de ladecisioacuten institucional las diversas aplicaciones de la teoriacutea de los juegos en ciencia polftica la nueva economiacutea del bienestar la teoriacutea de la eleccioacuten SociW~el paradigma del caacutelcUlo de utilidades en el aacutembito juriacutedico propuesto por Raw1sel modelo de consulta trans-subjetiva elaborado por Lorenzen Schwernmer y Kambartel y en general el modelo de consulta de la Escuela de Erlangen l~ teoriacutea de la comunicacioacuten libre de dominacioacuten propuesto por Habermas etc En un aacutembito menos lejano ligado a lass preocupaciones actuampshyles por el problema hermeneacuteutico destacan parte importante de la filosofiacutea del lenguaje en el mundo anglosajoacuten ciertas orientaciones analfticas de base empirista la fenomenologiacutea posterior a Husserl la hermeneacuteutica existencial ae Heidegger a Gadamer los trabajos en el campo de la exeacutegesis neotestamenshytaria encabezada por Bultmann y su escuela los estudios maacutes avanzados en historia de las religiones sobre el mito el rito y la creencia ciertas orientashyciones predominantes dentro del psicoanaacutelisis la teoriacutea de la comunicacioacuten

(14) Habermas J PtYI88i poliacutetica e et0ri4 critfctJ deUa 8OCfet4 (Elt it de TheotW _ PNd8) Bolon1a 1913 pig 83

(115) En tal sentido Hoffe O Estrateiexcliaamp de lo humano (Trad E Garz6n Valdeacutes) Buenos Aires lQ79 pig 238

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() la nueva retoacuterica etc como aacutembito donde la pre~pacioacuten por suJ)erar 111 nocioacuten reductivista de racionalidad heredada del positivismo es sin duda central

Ya en una liacutenea de continuidad definida con la tradici6n aristoteacuteJica y dejando momentaacuteneamente de lado las diversas corrientes de inspiraci6n toshymista el pensamiento juriacutedico actual se bifurca en una amplia diversidad de expresiones con nombres como los de J RitterW Hennis L Strauss E Voegelin J Habermas J von KempskiM Riedel H Kuhn M Villey Ch Perelman Th Viehweg J Esser OBallweg M Kriele K Larenz AKaufshymann F Wieacker K EngischE Wolf O Hoffe G Kalinowski etc

Si se intentara una determinaci6nde los puntos centrales de una rehashybilitaci6n de la filosofiacutea praacutectica habriacutea que recoger en todos sus alcances una afirmaci6p reciente de A Kaufmann Siendo tan variados estos esfuerzos por fundamentar el derecho maacutes allaacute del derecho llatural y el positivismo juriacuteshydicotienen no obstante de manera maacutes o menos expliacutecita un punto de parshytida comuacuten el rechazo del dualismo met6dico kantiano de la tajante sepashyracioacuten de deber ser y ser Y de hecho s6lo puede haber un camino fuera de las viejas viacuteas ya desgastadas si se supera ese dogma de los dos aacutembitos cerrados en siacute y faltos de mutuo contacto que late bajo las dos doctrinasiexcl (18) Si se tiene en cuenta que la afirmaci6n de Kaufmann tiene en cuenta demodo expliacuteCito a la teoriacutea pura del derecho y a los sistemas de derecho natural racionalista como ejemplos de la dicotomiacutea a superar en uno y otro campo se cuenta ya con una base sufiCiente para enfrentar el nuacutecleo de la problemaacuteshytica en examen

El supuesto filos6fico central de la estrategia conceptual del positivismo cientiacutefico es la distinci6n en teacuterminos de separaci6n entre ser y deber ser entre hechos y valores La empresa de constituci6n de un ciencia juriacutedica empiacuterica y objetiva parte asiacute de la consideraci6n del derecho en cuanto hecho verificable y de la marginaci6n de todo tratamiento cientiacutefico deyaloshyres y valoraciones Estas no son otra cosa que una funci6n de situacionessoeioshyculturales determinadas de deseos expectativas e intereses no susceptibles de conocimiento objetivo Si hasta el siglo XIX la investigaci6njuriacutedicaacutemiddot se encontraba iacutentimamente ligada a la consideraci6n de cuestiones poliacuteticas y eacuteticas y consideraba en tal sentido liacutecito su intento de informar aCtlren de] bien y del mal en la conducta social y de las condiciones para una vida mejor a partir de la consolidacioacuten del meacutetodo cientiacutefico tal y como es pensado desde la perspectiva naturalista dicho cometido es visto como incompatible con el quehacer cientiacutefico

Si bien es cierto que el relativismo axiol6gico latente en el nuevo espiacuteritu cientiacutefico reConoce raiacuteces profundas en la tradicioacuten filosoacutefica varias veces secushylar del idealismo sus consecuencias no se hariacutean ver sino con un efecto notashyblemente retardado Como nota con acierto A Brecht el hecho de que el relashynvismo axioloacutegico cientiacutefico llamara al principio tan escasamente la atencioacuten tiene que ver con la coincidencia histoacuterica de que hacia fines del siglo XIX

reinaba en la cultura occidental una concordancia praacutectica acerca de valores fundamentales Esta concordancia se extendiacutea a una serie de principio~ sociashy

(16 ) Kaufmann A Entre lusnaturalismo flpositloampmo httcia la hermeneacuteutica juriacutedica en ACFS 17 (1977) paacuteg 352 Asimismo su Recht8philosophiacutee Rechtstheorie Rec~sdogshyIf)fJtik ~ Kaufmann oA y Hassemer W (edsJEiacutenfuumlhrung in Recht8philosophie und Bechtsth6orie der Gegenwart HeideLberg-Karlsruhe W77 paacutegs 7-8 y 16-20

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poliacuteticos estimados como indiscutibles -el respeto a la dignidad humana la afirmacioacuten de la libertad la primaciacutea del derecho la visioacuten del Estado como mecanismo de servicio para el mayor bien del mayor nuacutemero de ciudadanos etc iquestQueacute importaba entonces el que la ciencia no se Considerara competente paratefoizar esos principios fundamenales si estos eran naturalmene acepshytados (11) Con ello entre la teona y la praacutectica se abrioacute un abismo cronoshyloacutegico en el que la primera se adelantoacute en deacutecadas a sus consecuencias praacutecshyticas naturales El vaciacuteo cientiacutefico abierto por la abdicacioacuten de la ciencia en el orden de los problemas praacutecticos seriacutea cubierto por el decisionismo y la teoshyriacutea jurfdica dogmaacutetica recibiriacutea el impacto de la idea totalitaria del poder poliacutetico bajo la forma de una crisis de fundamentos auacuten no superada

Agotada la concordancia praacutectica de opiniones dominantes el destino de la especulacioacuten juriacutedica iriacutea en adelante traacutegicamente ligado al destino pershysonal de susmiddot exponentes maacutes significativos De alliacute que en adelante la reductio ad Hitlerum (Strauss) pasariacutea a ser uno de los toacutepicos maacutes repetidos por una teoriacutea juriacutedica aneacutemica contraiacuteda indefensa y temerosa Una conocida frase de Einstein resume con rasgos notables la situacioacuten expuesta El que se acepte la extirpacioacuten del geacutenero humano de la tierra como un fin no puede ser refushytadopor motivos racionales ( 18 ) Tal afirmacioacuten resulta plenamente conseshycuenteoonel intento de afirmar un modelo de actividad cientiacutefica capaz d~ asegurar niveles de rigor objetividad certeza autonomiacutea acumulatividad y utilidad Definida como saber objetivo verificables e intersubjetivamente transmisible la ciencia desestima como ilegiacutetima a toda pretendida forma de racionalidad que en su naturaleza y procedimiento no se adecue al paradigshyma definido por el saber empiacuterico-loacutegico propio de las ciencias naturales El encadenamiento procesal caracteriacutestico del meacutetodo cientiacutefico se erige asiacute en pauta indjscutible descripcioacuten medicioacuten aceptacioacuten o recusacioacuten de observashyciones explicacioacuten por viacutea de hipoacutetesis deducioacuten loacutegica comprobacioacuten coshyrreccioacuten previsioacuten nuevas recusaciones etc El meacutetodo cientiacutefico excluye por definicioacuten todas las cuestiones metafiacutesicas y con ello el debate acerca de la propia consistencia objetiva de la realidad

El rel~tivismo axioloacutegico cientiacutefico se ve asiacute loacutegica mene condicionado por la propia estructura y funciones del meacutetodo La cuestioacuten de si algo es valioso no puede contestarse sino aludiendo ya sea a un fin u objetivo resshypecto del cual el algo en cuestioacuten sea uacutetil -yen este sentido valioso- oya sea acudiendo a sentimientos ideas o vigencias subjetivas de una persona o grupo determinado En ambos casos la posibilidad de una consideracioacuten objetiva del valor queda excluiacuteda El relativismo axioloacutegico cientiacutefico se presenta asiacute -en expresioacuten de Brecht- como el reverso de middotla cara sombriacutea del meacutetodo cientiacutefico

Lamiddot discusioacuten en torno a la nocioacuten de objetividad -central para el parashydigma cientiacutefico del positivismo en las ciencias sociales- se situacutea asiacute en el punto de partida de todo esfuerzo de rehabilitacioacuten de la filosofiacutea praacutectica La euestioacuteri cobra relieves de especial importancia en el caso de la teoriacutea juriacutedica

(17) Brecht A Polttische Theorie Die Grundlagen poliacutetischen Denkens 1m 20 lahtshyhundert Tuumlbingen 1961 paacutegs 5 y 6 Argumentacioacuten parecida esgrime Reale M La p1lilusophie da droft et les formes de la connaisance urid4que en Arch Phil du Droit 7 ( 1962) paacutegs 46 y ss

(18) Freedom and science en Hanshen R Freedom its meaning N York 1940 paacuteg 382 cit por Brecht A op cit paacuteg 8

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puesto que es en ese Clampo donde mayor radicalidad alcanza la dependencia Ioacutegica entre meacutetodo cientlfico y relativismo anoloacutegico establecida por el puacutesimiddot middottivismo

En este punto la referencia al enfoque otorgadgt a la cuestioacuten por M Ve her resulta obligado Como es sabido -y frecuentemente olvidado por los cientiacuteficos sociales- su visioacuten del problema en ninguacuten momentomiddot se centra sobre la necesidad por parte de la ciencia de una abstencioacuten total devalomiddot raciones Su esfuerzo tiende baacutesicamente a determinar las condiciones de poshysibilidad de un tratamiento racional de los juicios de valor En su ensayo maacutes importante sobre el tema y luego de afirmar que jamaacutes puede ser tarea de una ciencia empiacuterica proporcionar normas e ideales obligatorios de losmiddot cuales Quedan derivarse preceptos para la praacutectica Weber afirma iquestQueacute se desmiddot Qrende de esa afirmacioacuten En modo alguno que los juicios de valor hayan le estar sustraiacutedos en general a la discusioacuten cientifica por el hecho de que Qerivan en uacuteltima instancia de determinados ideales y por ello tienen origen lIubietivo Antes bien la cuestioacuten es la siguiente iquestQueacute significa y queacute sr propone la criacutetica cientiacutefica de los ideales y juicios de valor (iexcliD) Entre otras cosas la ciencia proporciona ideas claras acerca de puntos tan importantes como la conciencia de que toda accioacuten implica un toma de posicioacuten el conoshycimiento del significado de aquello a que se aspira y los ideales que se encuenshytran en la base de tales valoraciones permite revivir y comprender los fines queridos y en definitiva juzgarlos criacuteticamente en su coherencia 9 contrashydiccioacuten interna (20) Lo que ya seraacute materia de fe o de especulaci6n acerca del sentido general del mundo y de la vida seraacute el juicio acerca de la validez de tales valores En Weber la negativa a incorporar a la consideraci6nde la ciencia las cuestiones axiol6gicas obedece a su conviccioacuten acerca de la natushyraleza subjetiva de los valores De lo que se trata es de asegurar a la ciencia el status de saber transmisible intersubjetivamente capaz de solventar cualmiddot quier debate acerca de la consistencia objetiva de sus objetos

El relativismo axioloacutegico de Kelsen o Ross obedece sin embargo a una noci6n radicalmente diferente del problema Los valores son excluidOs del aacutembito de la ciencia no por ser subjetivos sino por ser irracionaacuteles Que sea lo justo es algo que depende de nuestras convicciones religiosas nuestros deseos intereses o prejuicios ideoloacutegicos siempre contingentes y arbitrarios En tal sentido su relativismo no es parcial -en cuanto reducido al aacutembito de lo cientiacutefico- sino absoluto -en cuanto extendido a una posicioacuten filosoacutefica geshyneral-

La distincioacuten dogmaacutetica entre interpretacioacuten y aplicacioacuten del derecho es consecuente con estos presupuestos La interpretacioacuten es tarea de la raz6n que analiza ciertos materiales empiacutericamente verificables y por tanto objetivos Su objeto es la determinacioacuten de la norma de su verdad (Savigny) La aplishycacioacuten en cambio es tarea de la voluntad donde el arbitrio individual po cuenta con maacutes elementos racionales que el cuadro de alternativas generales propuestas por la tarea interpretativa previa Los contenidos de la decisioacuten aplicativa soacutelo pueden extraerse del aacutembito de los impulsos subjetivos A la escisioacuten de la razoacuten a la ruptura entre teoriacutea y praxis acompantildea coPlo reflejo una fractura en el proceso de realizacioacuten del derecho A la nocioacuten

(111) Weber M La objetividad cognoscitioo de la ciencia social y de la poUtica 8ocial en Ensoyoamp sobre metodologiacutea -sociol6gilca Buenos Aires 1973 paacutegs 41-42middot

(20) Weber M Op cit paacuteg 43

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~udivista d~lIl1eacutetoQo cientiacutefico sigue asiacute unaacute nocioacuten reductivista de los queshydebe entenderse por objetividad

Pcgtco afecto a las profundizaciones sobre el sentido uacuteltimo de sus axiomas y frecuentemente mediatizado por la circularidad de sus definiciones el parashydigmaqogmaacutetico deja la cuestioacuten de la nocioacuten de objetividad en suspenshyso Enprincipio pareceriacutea que la nota de objetividad remite a una valtdez intersubjetiva universal (21) y transmisible (22) Desde la perspectiva de la filoshysofiacutea praacutectica siJl embargo independientemente de la cuestioacuten de la naturashyleza de los valores y del problema de su validez parece suficientemente acreshyditado que tambieacuten en los juicios de valor juegan los criterios reguladores de racionalidad justificacioacuten y validacioacuten loacutegica o empiacuterica La propia adsshycripcioacuten de las valoraciones a un cuerpo de creencias subjetivas no es en modo alguno ajena a instancias racionales que la tornen intersubjetivamente cognosshycible y discutible Lo mismo ocurre con cuestiones tales como la propia verishyficacioacuten de valoraciones socialmente extendidas con la evidencia de ciertos procesps aIorativos con laacute determinacioacuten del papel de tales o cuales valoshyraciones en una decisioacuten determinada con la cuestioacuten de cuaacuteles son las valoshyraciones que inspiren inmediata o mediatamente conductas determinadas o de cuaacuteles son los criterios de jerarquiacutea axioloacutegica tenidos en cuenta por un indishyviduoacute o un grupo

En todos estos aacutembitos la ciencia puede vaacutelidamente efectuar investigashycione~ relevantes y establecer afirmaciones uacutetiles para la decisioacuten dentro de un contexto y de un caso determinado pero siempre a condicioacuten de ampliar el aacutembito de su idea de 10 que por racionalidad y objetividad debe entenshyderse Para ello habraacute de superarse una mocioacuten ingenua de lo que en verdad es el meacutetodo cientiacutefico en la teoriacutea y en la praacutectica

A este respecto M Bunge explica que por conocimiento racional se entiende en primet lugar mi saber constituiacutedo por conceptos juicios y razoshynamiento~ y no por sensaciones imaacutegenes pautas de conducta etc en segunshydo lugar por la posibilidad de combinacioacuten de dichas ideas mediante algunas reglas hiacutegicas con el fin de producir nuevas ideas (inferencia deductiva) y su posterior insercioacuten en conjuntos ordenados de proposiciones (teoriacuteas sistema) En estricta vinculacioacuten con estas ideas un conocimiento objetivo seriacutea el gue concuerda aproximadamente con su objeto -la verdad faacutectica- a la vez que constata la adaptacioacuten de las ideas a los hechos mediante la observacioacuten y el experimento modos controlables y hasta cierto punto reproducibles de verifishycacioacuten (23)

Trasladando estas ideas a la consideracioacuten de los problemas del meacutetodo de la dencia juriacutedica frente a la cuestioacuten de los valores no se advierten razoshynes de peso que impongan como inevitable la solucioacuten reductivista del positishyvismo La propia ciencia empiacuterica es un sistema abierto Carece de axioIIas evidentes y hasta sus postulados maacutes generales y seguros se encuentran someshytidos a correcciones y reemplazos constantes (24) Esto es asiacute precisamente porshyque la ciencia es falible y capaz de progresar Sus avances son siempre tentashytivos puesto que sus resultados no por racionales y objetivos dejan de ser

(21) Strasser C Op cit paacuteg 209 (2~) Brecht A Op cit paacutegs 135 y 362

(23) Bunge M La ciencia Su meacutetodo y su filosufiacutea Buenos Aires 1n8 paacutegs 15 y 16 (24) nunge M Op cit paacuteg 33

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siempre esencialmeacutenteprobables la inferencia cientiacutefica es una red de infeshyrencias deductivas (demostrativas) y probables (inconcluyentes) (211) El meacuteshytodoacute cientiacutefico -escribe Bunge- es en realidad un arte de fonnular preglntas y probar respuestas es cualquier cosa menos un conjunto de recetas la moshyraleja es inmediata desconfiacuteese de toda descripcioacuten de la viacutea de la ciencia -yen primer lugar de la presente- pero no se descuida ninguna (26)

III

Perspectivas de la Razoacuten Praacutectica

Es precisamente desde esta nocioacuten realista de lo que en verdad constituye la praacutectica de la ciencia empiacuterica que cabe aludir a algunos de los principios y puntos de partida de una rehabilitacioacuten de la filosofiacutea praacutectica Omitiendo puntos de importancia cabe referirse a aquellos en que las ideas centrales del paradigma dogmaacutetico se ven especialmente cuestionadas

En primer lugar la reivindicacioacuten del papel de la razoacuten praacutectica no puede entenderse sino a partir de una idea maacutes amplia y abarcadora de middotracionalidad Frente a la afirmacioacuten dogmaacutetica de una nocioacuten uniacutevoca de racionalidad basada en el modelo del meacutetodo de las ciencias empiacutericas natushyrales la rehabilitacioacuten de la filosofiacutea praacutectica postula una nocioacuten analoacutegica y consecuentemente la posibilidad de una pluralidad de ideas de racionalishydad El propio concepto de razoacuten comporta asiacute una doble significacioacuten por un lado la relativa a la razoacuten teoacuterica -en cuanto la misma se aplica recepshytivamente a las cosas de la realidad que se ofrece ante ella- por otro lado la relativa a la razoacuten praacutectica en su doble dimensioacuten seguacuten se aplique al obrar o al hacer Praxis y Teacutecnica configuran asiacute dos aspectos de la razoacuten praacutectica el prishymeroacute remite a una actividad que se ejerce dentro del hombre mismo en el sentido del agere o praacutettein claacutesicos- y que por tanto implica una pershymanencia de los resultados de la operacioacuten en el interior del sujeto operante bajo la fonna de una pedeccioacuten o degradacioacuten de su naturaleza El segundo se refiere en cambio a una actividad que se ejerce sobre el mundo extenor bajo la fonna de una transfonnacioacuten manipulacioacuten o dominio de la materiashyel facere o poieiacuten claacutesicos-o

Razoacuten teoacuterica y razoacuten praacutectica no son ni dos facultades del entendimiento distintas entre siacute -como podriacutea deducirse de la postura del cientificismo- ni como sugiere la tradicioacuten kantiana dos modos de obrar opuestos e indepenshydientes de una misma facultad Se trata de una ampliacioacuten del conocer al querer y al obrar La razoacuten praacutectica conoce la verdad como la especulativa pero ordenando la verdad conocida a la accioacuten (21) El conocimiento teoacuterico se busca por siacute mismo en tanto que el praacutectico por causa del obrar justo En un texto revelador de la Et Nic Aristoacuteteles declara No investigamos para saber queacute es la virtud sino para ser buenos ya que en otro caso seriacutea totalshymente inuacutetil(28)

En el campo del obrar prima siempre la razoacuten teoacuterica en cuanto configura la facultad baacutesica que se ampliacutea a la praacutectica La razoacuten -escribe J Piepershy

(25) Bunge M Op cit paacuteg 14 (26) Bunge M Op cit paacuteg 61 (27) Santo Tomaacutes de Aquino S Th l 79 11 ad 2 (28) Et Nie n 2 1104 a

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en cuanto razoacuten praacutec~ca no se aplicariacutea al querer y al obrar si no se aplicasft antes y al mismo tiempo en cuanto teoacuterica a las cosas La razoacuten no podriacutea ser imperativa y decisoria si antes y al mismo tiempo no estuviese cognosshycitivamente abierta al ser Aquella no seriacutea la medida del obrar si no recibi~se antes y al mismo tiempo su medida de la realidad objetiva(29)

Lo dicho remite -y nuevamente en contraposicioacuten al concepto de meacuteshytodo cientiacutefico propugnado por el positivismo- a una nueva nocioacuten de objeshytividad cuyo caraacutecter analoacutegico abre tambieacuten la posibilidad de abertura-a una legitimacioacuten de formas de saber D() estrictamente acordes con el modelo empiacuterico-natural Objetividad no renrlteya tanto a la transmisibilidad intershysubjetiva de los resultados del discurso cientiacutefico sino a lo que en palabras de M Bunge podriacutea denominarse verdad faacutectica La objetividad del conoshycimiento aludiriacutea al hecho de que su concrecioacuten esteacute determinada por el objeshyto en condiciones de primaciacutea sobre aquellas precisiones de contenido introshyducidas por la voluntad del sujeto cognoscente Lo objetivo precede a lo suacutebshyjetivo Soacutelo por medio de la irrupcioacuten de la realidad objetiva del mundo en nosotros llegamos al terreno de nosotros mismos(30)

Las consecuencias de esta nocioacuten realista de la objetividad en lo que a la contextura del razonamiento se refiere preocupa a la tradicioacuten de la filoshysofiacutea praacutectica de modo especial como queda evidenciado en el siguiente texto de Aristoacuteteles No se ha de buscar el rigor por igual en todos los razonamienshytos como tampoco en todos los trabajos manuales la nobleza y la justicia que la poliacutetica considera presentan tantas diferencias y desviaciones que parecen ser soacutelo por convencioacuten y no por naturaleza Por consiguiente y hablando de cosas de esta iacutendole y con tales puntos de partida hemos de contentamos con mostrar la verdad de un modo tosco y esquemaacutetico hablando soacutelo de lo que ocurre por lo -general y partiendo de tales datos basta con llegar a conshyclusiones semejantes Es propio del hombre insttuiacutedo buscar la exactitud en cada geacutenero de conocimientos en la medida en que la admite la naturashyleza del asunto evidentemente -concluye el Estagirita- tan absurdo seriacutea aprobar a un matemaacutetico que empleara la persuasioacuten como reclamar demosshytraciones de un retoacuterico(lt81)

Desde esta nocioacuten ampliada y enriquecida de lo que por racionalidad cabe entender es posible ahondar en la idea moderna de objetividad como transmisibilidad inter-subjetiva Este uacuteltimo caraacutecter sin duda central para la teoriacutea de la interpretacioacuten juriacutedica depende en uacuteltima instancia de la posibilidad de que los resultados obtenidos por la investigacioacuten cientiacutefica sean capaces de suscitar consenso y adhesioacuten por parte de la comunidad cientiacutefica a la que se dirigen Estaacute claro que entre los motivos de esta adhesioacuten la nota de coherencia intransistemaacutetica parece tener una primaciacutea si no loacutegica al menos factual sobre las constataciones de verdad faacutectica y ello explica que los cientiacuteficos operen a menudo una seleccioacuten de hechos relevantes deseshychando los que tiendan a desmentir las hipoacutetesis y teoriacuteas disponibles No es menos cierto sin embargo que en una segunda fase la teoriacutea se abre inevishytablemente a los resultados de una confrontacioacuten con la experiencia Si ello

(29) Sobre el punto Pieper J El descubrimiento de la realidad Madrid 1974 paacutegs 49-52 espec paacuteg 51

(30) Pieper J Op cit paacuteg 46 (31) Et NicI 3 1094 b

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ocurre es precisamente porque su finalidad es dar cuenta ante todo de la consistencia objetiva del mundo Es esta la base fundamental del consenso cientiacutefico y el presupuesto de toda posible transmisibilidad inter-subjetiva de ronteniacutedos racionales

Esta relacioacuten entre entendimiento y realidad objetiva en teacuterminos de adecuacioacuten define el contenido tradicional de la idea de verdad Vistas a su veZ ambas nociones en su doble aspecto teoacuterico y praacutectico se entiende por queacute del hecho de que el intelecto tenga por cometido esencial el decir la verdad tanto a traveacutes de juicios praacutecticos como de juicios teoacutericos se deriva el que los juicios praacutecticos puedan ser verdaderos o falsos Dado que la vershydad moral es un estado habitual que dirige nuestras decisiones y que la decishysioacuten es un deseo deliberado al mismo tiempo es necesario -por esas razonesshyque el caacutelculo sea verdadero y el deseo recto (32) Para la tradicioacuten de la filoshysofiacutea praacutectica los juic~os praacutecticos -morales juriacutedicos- son verdaderos en la medida en que indican los medios maacutes apropiados aquiacute y ahora en vista de los fines praacutecticos de la vida humana Todo deber se funda en el ser la reashylidad es el fundamento del bien Precisamente por ello la cuestioacuten de los valores queda plenamente asumida por un saber que dotado de una nocioacuten amplia y pluralista de lo racional y objetivo se abre a la realidad total

Desde esta perspectiva la razoacuten se proyecta hacia una amplia diversidad vocacional La razoacuten considera al obrar seguacuten perspectivas diversas -sindeacutereshysis deliberacioacuten juicio mandato-o Desde el nivel subjetivo de una contemshyplacioacuten intuitiva del bien hasta el nivel de la decisioacuten prudencial La verdad de las conclusiones praacutecticas no es ciertamente objeto de ciencia sino deprushydencia Pero es esta orientacioacuten constitutivamente praacutectica la quemiddot en el caso del saber juriacutedico imprime ala ciencia la necesidad de una apertura a otras formas de racionalidad que como la filosofiacutea o la prudenCia completan su visioacuten de la totalidad No por ello queda cuestionada la idea del meacutetodo cienshytiacutefico sino todo lo contrario De propugnarse una nocioacuten amplia de ciencia abarcadora de las perspectivas de la filosofiacutea o de la prudencia habriacutea que acuntildear una expresioacuten para ese tipo especiacutefico demiddot saber que cumple con las exigencias del meacutetodo cientiacutefico Luego lo que se rechaza no es su exisshytencia y legitimidad sino su pretensioacuten infundada de ejercer un monopolio de la racionalidad y objetividad en el saber juriacutedico

Desde esta nocioacuten amplia del saber juriacutedico a la vez que se reconoce la fiabilidad racional y pertinencia cientiacutefica del discurso praacutectico se preserva la competencia de un saber empiacuterico-loacutegico acuntildeado de acuerdo con el parashydigma dogmaacutetico Es posible entender asiacute los alcances de algunas de las poshysiciones fundamentales de la filosofiacutea praacutectica Su concepcioacuten del ordenamienshyto no como un sistema normativo hermeacutetico y autosuficiente sino como un conjunto de hipoacutetesis problemaacuteticas cuyo alcance es menester dilucidar en -cada caso consecuentemente su idea del saber juriacutedico como saber aluvional nutrido por perspectivas cientiacuteficas diversas que concurren al anaacutelisis y solushydoacuten de los problemas praacutecticos su reconocimiento del caraacutecter central del problema de la decisioacuten y dentro de ella de la cuestioacuten de la interpretacioacuten

Desde tal perspectiva a la vez nueva y permanente el contenido de la solucioacuten juriacutedica escapa al molde estrecho del texto No resulta admiible por tanto la visioacuten ingenua del silogismo praacutectico configurada por la Eeacutege3is y ~us numerosos aunque embozados seguidores actuales Tampoco parece adshy

( 82) Et Nic VI 2 1139 a

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misible la ide~ de la normiexcll como pista indicati~a u orden middotdepreferencia valorativa que pr~ede a la decisioacuten aplicativa ~como parece sugerir un conshyjunto importante de tendencias antiformalistas inaugurada por la jurisprudenshycia de intereses La regla de derecho seriacutea como indica Villey no tanto un xnedio de ()irigir la conducta como un instrumento de investigacioacuten del deshyrecho La regla ofreceriacutea maacutes bien puntos indicadores fragmentarios parciashylesque ayudan conjuntamente con otros al descubrimiento de la solucioacuten verdaderamiddot -~sto es justa- en el caso concreto (33) El jurista no puede susshytraerse por tanto a la consideracioacuten de la totalidadmiddot y para ello necesita el lt1uxilio de la racionalidad en sus maacutes diversas instancias La ley no es el deshyrecho sino cierta razoacuten de derecho Este no se configura como un dato precongttituiacutedo al inteacuterprete y anterior a la decisioacuten sino como un resultado buscado por la decisioacuten prudencial Esta no aplica sino que compone soshyluciones concretas

La rehabilitacioacuten del papel de la razoacuten praacutectica en la teoriacutea de la inter pretacioacuten comporta asiacute una reinstalacioacuten del sujeto en el centro de la misma La idea moderna de la interpretacioacuten se basa en una nocioacuten formalizada y ~bsoluta de la Razoacuten ligada a las premisas de una eacutetica del deber y a u~ filosofiacutea centrada en el concepto de imputacioacuten La tradicioacuten de lamiddot filosofiacutea praacutecQCll propone en caPlbio un pluralismo racional capaz de rescatar la prishy~cfa de la nocioacuten de razonabilidad -central incluso en la propia cienci~ empiacuterico-Ilatural- Ello supone la afirmacioacuten de una eacutetica de la virtud y una filQSoffa centrada en la nocioacuten de justificacioacuten (84)

Lejos de caer en el irracionalismo anticientiacutefico la filosofiacutea praacutectica nQo soacutelo parte de la insatisfaccioacuten sino que la incorporl1 al nuacutecleo mismo de su actitud cognoscitiva Si cuestiona la univocidad del meacutetodo dogmaacutetico lo hac~ pr~samente en nombre de la uacutenica seguridad posible y consistente la queshyproporciona la i~ de verdad como objetividad Y ello aunque sea para preservarnos de las consecuencias de aquella iroacutenica y preocupantecgtbservashycioacuten de Abraham Maslow Si la uacutenica herramienta que uno~ene es UI

martillo Ja ~entacioacuten esmiddot tratal todas las cosas como si fueran clavos (85)

ENRIQUE ZULETA PuCEIRO Universidad Complutense de Madrid

(33) VIYey M Prefacio a Arch Phil du Droit XVII (1972) paacuteg 5 (84) En sentido similar Giuliani A Imputation et iustification en Arch Phliexcl da

Draft 22 (1977 ) paacuteg 86 (811) Cit por Strasser C Op cit paacuteg 80

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EL VOLUNTARISMO EN DUNS ESCOTO y LA NOCION DE CONTRATO

Nuestro prop6sito se centraraacute en determinar coacutemo la nocioacuten de voluntashyrismo se sistematiza a partir de Duns Escoto y -a la postre- las consecuencias que la referida doctrina plantea en la oacuterbita del derecho

A esos efectCltl conviene realizar un bosquejo histoacuterico para posteriormenshyte requerir el auxilio de la filosofiacutea del derecho cuando nos adentremos proshypiamente en los efectos que acarrea el voluntarismo juriacutedicq en la Uacutelterpretashyci6n y aplicacioacuten de los contratos en general

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MOMENTO HISTORICO

Juan Duns Scott Doctor subtilis nacioacute al parecer en Maxton Escocia en 1266 Siendomiddot adolescente ingresoacute a la orden franciscana comenzando sus estudios teol6gicos bajo la direccioacuten de Guillermo de la Ware en laUniversishydad de Oxford En dicho ambiente intelectual flotaba cierta prevencioacuten conshytra las innovaciones del tomismo desde los tiempos del franciscano Juan Peckham (1)

En efecto es de consignar -como simple dato histoacuterico- que el 18 de marzo de 1277 el Arzobispo deCanterbury R de Kilwardby a cuya jurisdicshycioacuten perteneciacutea la Universidad de Oxford hizo que los maestros de eacutesta censhysuraran una serie de proposiciones de gramaacutetica loacutegica y fiacutesica contaacutendose entre eacutestas las doctrinas tomistas de la generacioacuten de la potencialidad de la materia de la unidad del alma en el hombre etc

Muerto Kilwardby volvi6 a arreciar la tormenta en tiempos de su suceshysor J Peckham aunque no fue secundada por los dominicos de Oxford quieshynes en virtud del capitulo celebrado en Milaacuten en 1278 habiacutean aceptado el tomismo como la doctrina oficial Peckham sin embargo en 1284 confirmoacute la censura de su antecesor y dos antildeos despueacutes volvi6 a condenar en ocho proposhysiciones las doctrinas tomistas maacutes controvertidas ist08 igitur articulas haereshyses eise damnata8 in se oel in 9tIUacute simIlibus clenuntiaIrws Alza su voz no sin apasionamiento contra las profesias vocum vanitates de filoacutesofos a quieshynes denomina elatiores quam capaciores audaciores quamiexcl po~entWres garrushylIacute01es quam litteralioreli oponiendo a ellas la soacutelida doctrina de los hijos de San Francisco A de Haleacutes y San Buenaventura

(1) Hiaacuteloria de la FllowIacuteIJ P DionisiQ Domiacutenguez S 1 Bibliotheca Comillensis 1949 paacuteg 216

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Este es el marco hist6rico Tales diferencias especiacuteficas en el tratamiento de algunos temas filosoacuteficos y teoloacutegicos debiacutea neeesariamente influir en las concepciones y meacutetodos de ensentildeanza utilizados por las diversas oacuterdenes reshyligiosas En el caso de Escoto como franciscano que era naturalmente se vioacute atraiacutedo por las tradiciones filosoacuteficas de la Orden incluso fue tamhieacuten inshyfluiacutedo fuertemente por la filosofiacutea aristoteacutelica e islaacutemica en particular acaso por el pensamiento de Avicena Pero eacutel aportoacute a maacutes de los diversos elemenshytos que contribuyeron a formar su filosofiacutea el poder de una mente original constructiva y criacutetica (2)

II

INTRODUOClON AL VOLUNTARISMO

Baacutesicamente podemos caracterizar esta actitud filosoacutefica de Escoto exshypresando que consiste en dar a la voluntad la primaciacutea sobre el entendimi~mshyto no en el S8Iltido kantiano de que aqueacutella descubre verdades que el enshytendimiento no puede demostrar sino porque mientras el entendimjtgtnto es una de las tantas potencias naturales o determinadas a obrar (necesarias) la voJuntad esencialmente libre (appetitus liber) o autodeterminativa con exshyclusioacuten de toda causalidad extriacutenseca o coaccioacuten manda en todas las activishydades humanas es duentildea de poner o evitar los actos y por lo mismo de cashymunicarles a eacutestos el caraacutecter de contingentes

La voluntad pues ocupa en el hombre una categoriacutea uacutenica sobresale enshytreacute las demaacutes potencias y constituye el distintivo especiacutefico del hombre

Ahora bien en su psicologiacutea existe un primaQo de la voluntad sobre el entendimiento debido a la libertad que le es inherente El entendimiento no es libre por cuanto le es forzoso asentir a la verdad cuando se manifiesta clashyramente La voluntad por el contrario se determina exclusivamente a siacute misshyma y no quiere necesariamente el bien A la inversa la perversioacuten de la voshyluntad es maacutes grave que la del entendimiento

111

LIBERTAD DE DIOS Y VOLUNTAD DIVINA

Trasladado a la voluntad divina este voluntarismo tiene como consecuenshycia el que seguacuten Escoto el orden de la naturaleza no ha sido instaurado por Dios porque su intelecto se lo haya representado bueno en siacute sino que por el contrario es bueno porque Dios lo ha querido La voluntad divina no es en verdad arbitraria su eleccioacuten estaacute limitada por la propia bondad esencial de Dios y por las leyes de la loacutegica pero dentro de estos liacutemites y especialshymente el de la no contradiccioacuten es causa uacutenica de sus voliciones (3)

Seguacuten Copleston en esta distincioacuten inteligencia-voluntad la tradicioacuten agusshytiniano-franciscanamiddot favoreciacutea a la uacuteltima fundaacutendose en que amar es mejor

(2) La Filosofia Medieval F C Copleston Ed Huemul 1934 paacuteg 95 (3) Historia de la -Filosofiacutea del Derecho y del amptado Antonio Truyol y Serra Ed

Rev de Occidente Madrid 1970paacuteg 358

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que conocer Sobre ello Escoto siguioacute la tradicioacuten de su Orden pues si bien expuso las razones tradicionales para su afirmacioacuten colocoacute el eacutenfasis sobre la libertad Si el intelecto aprehende la verdad no puede limitar su asentimiento pero la voluntad es esencialmente una facultad libre

Uno de los rasgos caracteriacutesticos del escotismo es su insistencia sobre la libertad de la voluntad divina y el caraacutecter contingente de sus efectos Para Gilson Duns Escoto no cree que Dios pueda querer lo contradictorio no puede querer seguacuten eacutel maacutes de lo que es loacutegicamente posible Incluso en el aacutembita moral Dios se encuentra en cierto modo ligado por los dos primeros mandamientos del Decaacutelogo que son expresioacuten de la ley natural y corresponshyden a una absoluta necesidad La libertad divina no es pues arbitraria como la del monarca que decreta las leyes de su reino ()

Por consiguiente Dios crea si quiere y no crea maacutes que porque quiere Preguntar la razoacuten por la que Dios ha querido tal o cual cosa es preguntar la razoacuten de lo que no la tiene La uacutenica causa por la que Dios ha querido las cosas es su voluntad y la uacutenica causa de la eleccioacuten que ha hecho es que la voluntad es su voluntad Las uacutenicas condiciones a que se atiene esta libertad son evitar las contradicciones no elegir maacutes que esencias composibles (Ii) entre las que ha producido Dios y conservar inmutablemente las leyes tal como han sido decretadas una vez Excepci6n hecha pues del principio de contradiccioacuten y de su inmutabilidad la voluntad de Dios es duentildea absoluta de la eleccioacuten y combinacioacuten de las esencias no estaacute sometida a la regla del bien por el contrario la regla del bien estaacute sometida a Dios Si Dios quiere una cosa esa cosa seraacute buena y si hubiese querido otras leyes morales disshytintas de las que ha establecido estas otras leyes hubiesen sido justas porque la rectitud es interior a su misma voluntad y porque ninguna ley es recta sino en cuanto ha sido aceptada por la voluntad de Dios

Ello asiacute como afirma PIEPER la palabra clave libertad en Duns Esshycoto quiere decir ante todo libertad de Dios porque Dios es absolutamente libre todo lo que 1l1 hace u obra tiene el radical caraacutecter de lo no-necesario de lo contingente Esto es vaacutelido tanto para la acci6n creadora de Dios como para la creacioacuten misma Resulta evidente en queacute direccioacuten apunta esto En una palabra no hay razones necesarias para el obrar de Dios Es maacutes la rashyzoacuten humana no puede alcanzar a hacer en siacute mismo atinado o incluso neshycesariamente razonable algo que ha salido de la accioacuten libre divina mediante deducciones y argumentos Hasta donde alcanza la absoluta libertad de Dios no hay posibilidad alguna de especulacioacuten filosoacutefica Pero una obra de la lishybertad divina es tanto la Creacioacuten entera como la Salvacioacuten y Redencioacuten del hombre todo esto pues no tiene porqueacute ser en lo maacutes miacutenimo asiacute o de otra forma o incluso ser sin maacutes POI lo tanto es absurdo querer invesshytigar las razones de por queacute Dios ha creado algo y por queacute esto en lugar de esta otra cosa (6)

() La FUosufiacutea en la Edad Media E Gilson Ed Gredos t n paacuteg 280 (a) La Ffosofiacutea en la Edad Media Ed Gilson Ed Gredos t lI paacuteg 280

Bs As 1967 paacuteg 233) Noacutetese 111 semejanza con doctrinas posteriores de Leibniz y de WolH (Nota de J A C)

(6) Op cit paacuteg 281

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IV

LA VOLUNTAD Y EL HOMBRE

La preocupacioacuten por garantizar del modo maacutes completo posible la origishynalidad del individuo se une estrechamente en Duns Escoto con su concepshycioacuten de la primaciacutea de la voluntad y con su doctrina de la libertad Para eacutel igual que para Santo Tomaacutes es en efecto la voluntad la que quiere y la inteligencia la que conoce pero el hecho de que la voluntad pueda mandar los actos de la inteligencia le parece decisivo a favor de la primaciacutea de la volunshytad Sin dudaiexcl no queremos sino lo que conocemos y en este sentido el intelecto es causa de la voluntad pero -como acota Gilson- es soacutelo su causa ocasional Por el contrario cuando la voluntad manda al intelecto es efectivamente ella la causa de su acto aunque este acto tomado en siacute mismo siga siendo un acto de inteleccioacuten Y si consideramos un acto de voluntad tomado en siacute mismo

es verdad que el conocimiento del objeto querido es anterior a la volicioacuten en el tiempo pero no por ello deja de ser la voluntad la causa primera del acto El conocimiento del objeto por el intelecto nunca pasa de ser la causa accishydental de nuestra volicioacuten

Esta afirmacioacuten de la primaciacutea de la voluntad sobre el intelecto nos pershymite ya prever una concepcioacuten de la libertad maacutes voluntarista que intelectuashylista yeso es de hecho lo que encontramos en el sistema de Duns Escoto Asiacute como habiacutea insistido en la indiferencia radical de la libertad divina del mismo modo se esfuerza por atribuir a la sola voluntad humana la causalidad total del acto voluntario

Ello asiacute por ser formalmente distintos el intelecto y la voluntad cada cual tiene su operacioacuten peculiar el intelecto conoce la verdad y la voluntad es la facultad maacutes noble del hombre pues es la que manda en la actividad humana Hasta manda en el intelecto pues solo conocemos porque queremos conocer En cierto sentido sin embargo el intelecto causa el acto de la voluntad pues tenemos que conocer un objeto antes de que lo queramos pero Escoto conshysidera muy accidental el papel del intelecto en la volicioacuten pues cree que el intelecto soacutelo es la causa ocasional de la volicioacuten cuando le presenta a la voshyluntad objetos para elegir y amar En uacuteltimo anaacutelisis la voluntad es autoacutenoma y responsable de sus propios actos pues seguacuten Escoto solo la voluntad es la causa total de las voliciones de nuestra voluntad (7) nihil aliud a voluntate est causa totalis volitionis in voluntate Gilson califica a esta foacutermula como impresionante (8)

Es decir es cierto que hemos de conocer un objeto para quererlo y que el bien que percibimos en este objeto es el que nos lo hace quere~ pero tamshybieacuten es cierto que si conocemos este objeto y no otro es porque lo queremos Nuestras ideas nos determinan pero nosotros determinamos antes la eleccioacuten de nuestras ideas Auacuten cuando la decisioacuten del acto parece ser irresistiblemente arrastrada por el conocimiento que tenemos de un objeto es ante todo la voshyluntad la que ha querido o aceptado este conocimiento y finalmente ella sola es la que lleva la responsabilidad total de la decisioacuten

Para Pieper voluntarismo en sentido estricto significa dos cosas una doctrina y una actitud Como doctrina quiere decir que el uacuteltimo fundamento

(7) Filosofiacutea Medieval Armand A Maurer Emeceacute t 11 1967 paacuteg 241 (8) La Filosofiacutea en la Edad Medio E Gilson Sol y Luna 1940 paacuteg 231

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de la realidad se considera como un querer gratuito sin maacutes para el cuai queshymiddoter la palabra arbitrariedad es casi una denominaci6n suave puesto que en ~Ua auacuten se supone Una expresa relacioacuten aun cuando negativa a motivos El voluntarismo como actitud se podriacutea describir con la frase placer por la -dinaacutemica ciega pero -califica el filoacutesofo alemaacuten- en este sentido Escoto sin duda no es voluntarista Sin embargo no le parece casual que a Escoto se lo haya denominado una u otra vez con este apelativo (9)

Para darse cuenta de esto s610 se necesita llevar hasta el final el concepto middotde espontaneidad radical que Duns Escoto adjudica a todo querer tanto al divino como al humano Espontaacuteneo es un movimiento que se origina no oe otra parte sino Iacutelnicamente a partir de siacute mismo E indudablemente tiene sentido afirmar esto del movimiento de la voluntad evidentemente pertenece a la naturaleza de las cosas el que yo no pueda ser llevado a querer desde afuera Pero iquestqueacute quiere decir desde fuera iquestSe constituye en motivo el conocimiento que a miacute me mueve a querer iquestNo seriacutea todo esto una limitashycioacuten a la espontaneidad y a la libertad del querer Al decir de Pieper parece que Duns Escoto afirma efectivamente esto cuando dice que el querer de la voluntad no viene determinado por cosa alguna salvo por la propia voluntad En este sentido ser libre es a su parecer maacutes esencial para la voluntad que middotel hecho de querer aspirar o desear middotmiddotalgo Si pues libertad y espontaneishydad del querer se identifican de esta forma con falta de motivacioacuten (ymoshytivo significa y no casualmente raison reason ratio) habraacute que pregunshytarse si no surge aquel voluntarismo de la ciega descarga de energiacutea purashymente faacutectica al menos como posibilidad mental (10) Es maacutes Escoto hace suyo el pensamiento de Arist6teles encargaacutendose de remarcar que el entendishymiento no mueve sin que concurra el apetito pues la voluntad es apetito (11)

v

VOLUNTAD y RACIONALIDAD

Mucho se han quejado los escotistas modernos con respecto al mote de voluntarismo con el cual se suele definir a esa filosofiacutea Para eUos -en deshyfensa- este voluntarismo consiste baacutesica y radicalmente en que la voluntad

-es un principio de actividad especiacuteficamente distinto del principio de activishy-dad natural y la nota especiacutefica de esta distincioacuten es que la voluntad obra siempre libremente sin que nada extriacutenseco a la misma pueda determinar su acto mientras que la nota especiacutefica del principio natural es que obra neceshysariamente por necesidad natural es decir de una manera determinada

Entendimiento y voluntad son en todo ser racional los dos principios meshy-ductibles de actividad necesaria y libre Se trata de dos realidades formalmente distintas es decir que cada una tiene su esencia propia y su actividad propia y especiacuteficamente distinta Pero entendimiento y voluntad son dos realidades esenciales de una misma alma el alma es la que conoce y quiere La nobleza del alma humana radica en estas dos facultades de conocer y querer Para la

(9) Faosofiacutea Medieval y Mundo Moderno Josef Pieper Rialp 1973 paacutegs 171 y ss (10) Aut y op cit paacuteg 172 (11) Duns Escoto Dios Uno y Trino NO 235 paacuteg 178 -BAe

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mencionada corriente el preguntarse por cuaacutel de las dos facultades es f81 maacutes noble o caracteriza maacutes perfectamente la nobleza del alma es una cuestioacuten que tiene su relativa importancia y a la que solo se puede contestar de una manera relativa Una respuesta absoluta seriacutea un absurdo pues un voluntashyrismo absoluto diciendo que la nobleza del alma es debida a su voluntades tan absurdo como un intelectualismo absoluto que afirmara lo mismo a favor del entendimiento

iquestPuede ello considerarse en la perspectiva precedentemente expuesta iquestNo nos estaremos acercando ya a la clave de nuestro problema Para la perspecshytiva de Santo Tomaacutes cuya clave sistemaacutetica es la teoriacutea aristoteacutelica depo~ tencia-acto que se apoya en la realidad del movimiento y en el principiolt quidquid movetur ab alio movetur la nobleza del entendimiento con respecto a la voluntad es evidente En efecto el agente es maacutes noble que el paciente el acto maacutes que la potencia el motor antes que el moacutevil

Pero para Escoto dichos principios podraacuten ser valederos dentro de una filosofiacutea natural o fiacutesica es decir dentro del dominio de los principios activos naturales que obran necesariamente pero no en el terreno de la actividad espontaacutenea No es que la actividad espontaacutenea no necesite de un objeto pem no es el objeto el que determina la actividad de la potencia o especifica la facultad Para el escotismo no cabe duda alguna que el agente es maacutes noble que el paciente el acto maacutes que la potencia y que el motor es antes que el moacutevil pero el entendimiento respecto de la voluntad no es ni agente ni acto ni motor El entendimiento presentaraacute el objeto sea cual fuere a la voluntad pero la voluntad respecto del entendimiento y de su objeto no es ni paciente ni potencia ni moacutevil La voluntad solo puede moverse por siacute misma porque es un principio de actividad libre El entendimiento ademaacutes de presentar el objeto concibieacutendolo podraacute juzgar discurrir deliberar valorarlo y mostrar su conveniencia praacutectica o utilidad y sin esta labor del entendimiento seriacutea imshyposible todo acto de la voluntad como tal pero la decisi6n o el acto es siemshypre de la voluntad que quiere o no quiere libremente o libremente suspende todo querer

El entendimiento no puede ni directa ni indirectamente mover la volunshytad o producir su acto por muy apetecible que sea el objeto que le presente en cambio la voluntad si bien es verdad que no puede determinar dirt)ctashymente un acto del entendimiento ya que en este acto soacutelo interviene el enshytendimiento activo y pasivo y el objeto puede hacerlo indirectamente ordeshynado al entendimiento el pensar otra cosa

Por consiguiente la voluntad es esencial y contingentemente libre y soacutelo esta libertad esencial y contingente hace posible en el hombre el orden moral La voluntad puede volverse libremente hacia todo objeto y tomarlo como fin o como medio e incluso negarse a tomarlo de una manera o de otra La vashyluntad esencialmente libre hace posible el orden moral pero ella sola no lo constituye (12)

El orden moral lo constituye la conformidad del acto de la voluntad con la recta razoacuten (Principaliter igitur conformitas actus ad rationem rectam plene dictamen de circumstantiis omnibus debitis illius actus esto bonitas moshyralis actus) La voluntad conserva su esencia libre y la libertad de su acto lo mismo si se adhiere a la recta razoacuten como si no se adhiere es decir no

(12) Fr Miguel Oromi Introducci6n General al Comentario de las Sentencias de Duns Es9oto BAe paacutegs 84 y ss

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queda determinada por la recta razoacuten pero el acto de la voluntad solo puede sermoralmente bueno cuando estaacute de acuerdo con la recta razoacuten La conforshymidad o no conformidad- del acto de la voluntad con la recta razoacuten es una amlidad del mismo acto que para nada cambia su esencia libre -como tamshypoco cambia su esencia libre el haacutebito virtuoso o vicioso- pero lo coloca en otro orden de cosas distinto del metafaacutesico es el orden moral

Para los escotistlsll- voluntad no es la irracionalidad como se ha preshytendido afirmar muchas veces sobre todo en la filosofiacutea moderna El que la voluntad sea esencialmente libertad no significa que la voluntad sea irracioshynal ni que lo sea la libertad La voluntad es tan libre cuando procede racioshynalmente como cuando procede irracionalmente o contra la recta razoacuten La distincioacuten radical que PQIlEl Escoto entre voluntad y entendimiento o razoacuten coshymo dos principios activos esencialmente distintos no da motivo alguno para sospechar que la voluntad en siacute sea irracional sino simplemente que la volunshytad es voluntad y la razoacuten es razoacuten es decir otra cosa Ni siquiera el primado

de la voluntad en el orden de dignidad metafiacutesica respecto del entendimiento significa que el entendimiento deba sujetarse a la libertad de la voluntad Por eso para los escotistas en el orden moral no existe primaciacutea alguna ni por parte de una voluntad ni por parte del entendimiento sino que el orden moral consiste en la relacioacuten armoacutenica entre el entendimiento y la voluntad El entendimiento pone su acto necesario el juicio y la voluntad pone el suyo libre la volicioacuten la racionalidad o irracionalidad consiste en la relacioacuten de conveniencia o disconveniencia entre uno y otro acto y el orden moral nace de esta conveniencia o disconveniencia

Es -verdad que la bondad o malicia de un acto o la virtud y el vicio son cualidades de la voluntad pero no es la voluntad el principio activoacute de la bondad y de la malicia o de la virtud o el vicio sino la relacioacuten entre dos extremos es decir el entendimiento yla voluntad Por otra parte tambieacuten es verdad que la conciencia radica en el entendimiento pero sin la relaci6ncon la voluntad no seriacutea conciencia sino simple conocimiento La voluntad pone libremente el acto de relacioacuten en conformidad o disconformidad con el enshytendimiento y la conciencia o el entendimiento praacutectico cualifica el acto de la voluntad de bueno o malo seguacuten sea o no conforme con su dictamen praacutecshytico

Pienso sin -embargo que los principios sustentados por Duns Escoto no permiten a sus seguidores arribar a las conclusiones precedentemente expuesshytas En slisistema la volici6n es totalmente de la voluntad y en este se1tido hablamos de su voluntarismo y de las consecuencias que conlleva esa doc~ trina en el campo de laiusfilosofiacutea y maacutes especificamente en el de la intershypretacioacuten de los contratos en general

Ello asiacute algunos de sus seguidores contemporaacuteneos como el caso de Beshyttoni cuando hablan del papel de la voluntad lo hacen siempre teniendo en cuenta el rol que frente a la misma asume la libertad Parlare di volantaacute e lo stesso che parlare di libertaacute una oolontaacute non libera e un istinto una inclishytUlzione mm una volontaacute nel Sen80 preciso delZa paroZa (13)

Por consiguiente y a fin de terminar con la consideracioacuten propiamente filosoacutefica del problema la voluntad es simpliciter activa pues se determina

(13) Efrem Bettoni Duna Scotto Tipografiacutea Societaacute La Scuola Brescia 1946 pAg206

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a la accioacuten por siacute misma en tanto que cada una de las demaacutes potencias es naturaliter activa por eso aunque es verdad que nada podemos amar si no es previamente conocido (prioridad temporal de la inteligencia ) no es menos cierto para Escoto que el acto de la inteligencia se ordena al acto de la volun tad (prioridad de naturaleza de la voluntad) asiacute mientras la inteligencia estaacute de alguacuten modo determiooda por su objeto la voluntad no estaacute determinada por nada pues se autodetermina a la accioacuten ab-intriacutenseco De donde se sigue que la libertad es de la misma esencia de la voluntad (14)

Resulta indiscutible apreciar pues que en este sistema la voluntad es la verdadera sentildeora en el imperio del alma y a ella obedece todo Ella manda a queacute percepcioacuten sensible ha de dirigirse el entendimiento soacutelo ella esclarece por la fijacioacuten de la atencioacuten conceptos inicialmente oscuros ella marca a la inteligencia su orientacioacuten y fin Lo que la voluntad no desea lo hace desashyparecer por el desviacuteo de la atencioacuten Si la voluntad estaacute ordenada todo el hombre estaacute en orden si falla siacuteguense desorden caoacutetico y enfermedad menshytal Soacutelo la voluntad se sale del acontecer forzoso de la naturaleza soacutelo ella es libre El entendimiento tiene que reconocer las cosas como son -pero la voluntad se decide con absoluta libertad (15)

VI

LOS EFECTOS JURIDICOS

Welzel ha sentildealado con acierto las consecuencias filosoacuteficas que -en el campo del derecho- puede dar lugar el voluntarismo escotista En efecto con Escoto y Ockham se produce el gran vuelco de lo universal a lo particular Ya no es maacutes lo universal- sino lo particular la suprema forma del ser Ello pues para Escoto la individualidad es la uacuteltima realitas entis la suprema realidad del ser Dios no ha creado el mundo para desarrollar ideas eternas sino para tener a su alrededor seres que puedan amar con eacutel Vult alios condiligentes Alliacute donde la relacioacuten fundamental de sujeto a objeto no es como en el penshysamiento griego el conocer sino el amor la forma suprema del ser es lo indishyvidual lo uacutenico el tuacute intransferible

Por eso para Welzel este vuelco hacia lo particular teniacutea que conceder un lugar completamente diferente a la particularidad histoacuterica y a la relacioacuten del derecho natural con el derecho positivo Su expresioacuten temporal fue la dispuesta acerca del problema de la mutabilidad o inmutabilidad del Decaacuteshylogo Para Santo Tomaacutes el Decaacutelogo era en su totalidad inmutable y sin excepcioacuten derecho natural vaacutelido Sin embargo esta tesis entraba en conflicto con algunos relatos de la Biblia Dios habriacutea permitido en algunos casos exshycepciones a la prohibicioacuten de matar o al orden de la propiedad o a la forma monogaacutemica del matrimonio Seguacuten el autor alemaacuten Welzel Escoto no se conshyformoacute con los intentos de armonizacioacuten que habiacutea emprendido Santo Tomaacutesiexcl demostrando -al parecer- que esos relatos eran inconciliables con la aceptashycioacuten de un derecho natural inmutable y vaacutelido sin excepcioacuten alguna y que por consiguiente Dios habiacutea permitido en ciertos casos verdaderas excep~

(14) Albert Caturelli Faosofiacutea Medieool Universidad Nacional de Coacuterdoba 1iexcl97~ paacuteg 319

(111) J Fischl Manual de Historia de la Filosofiacutea Herder paacutegs 203 y ss

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middotoCiones a los mandamientos del Decaacutelogo Pero el rechazo de un derecho nashytural eterno que obliga tambieacuten a Dios teniacutea fundamentos auacuten maacutes profundos ninguacuten valor del mundo creado puede dar absoluta validez universal al deshyrecho natural pues si asiacute fuera Dios hubiera estado ligado a una determinada formacioacuten del mundo en su acto creador lo que contradiriacutea su omnipotencia Asiacute como habiacuteamos visto llegoacute Duns Escoto a la conclusioacuten de que ninguacuten D)andamiento de la segunda tabla es decir ninguna de las nonnassociales del Decaacutelogo pertenece al derecho natural en sentido estricto Solo la prohibishycioacuten de odiar a Dios tiene validez universal absoluta (Ockham contradice este uacuteltimo principio) las normas sociales de la segunda tabla son deacute derecho nashytural secundario en el sentido de que valen en general pero no de una ma nera absoluta (16) Tienen valor en la medida en que estaacuten de a~uerdo y consuenan con el mandamiento de derecho natural estricto de amar a Dios Escoto aclara con un principio juriacutedico este principio de consonancia la institucioacuten de la propiedad colectiva es en siacute tan conciliable con la misioacuten del estado de crear la paz juriacutedica como la institucioacuten de la propiedad privada Pero si se agrega el amor propio de los hombres que cuida maacutes la propiedad prishyvada que la colectiva resulta que aquella sirve mejor a la vida en comuacuten que eacutesta uacuteltima

Siguiendo a Welzel con este principio de consonancia se creoacute entre el derecho natural y el derecho positivo una relacioacuten completamente diferente de las que hasta entonces eran conocidas en la teoriacutea del derecho natural Mientras en la anterior teoriacutea del derecho natural el derecho positivo teniacutea soacutelo una funcioacuten de complementacioacuten de aqueacutel dentro de lo eacuteticamente indishyferente ahora se transformaba en un elemento integrante del orden eacutetico Pues si el derecho natural estricto del amor a Dios puede concordar con dishyferentes normas sociales -asiacute como un orden social pueda adoptar tanto la fonna de una economiacutea socialista como de una economiacutea privada- se neceshysita una decisioacuten de la autoridad para saber cuaacutel de las diferentes fonnas sociales posibles en las diferentes circunstancias es la justa

Hasta aquiacute lo afirmado por Weliel al realizar una interpretacioacuten subjeshytiva de la doctrina escotista Caben pues varias aclaraciones

En primer lugar el problema de las mutabilidades o no del derecho nashytural dio lugar a una copiosa literahira a parnr de Aristoacuteteles con el consashybido ejemplo del depoacutesito y la espada Si bien se parte de oacutepticas y meacutetodos diferentes (es decir objetivos que parten de una observacioacuten directa de la naturaleza de las cosas) Santo Tomaacutes se pronuncioacute sobre la mutabilidad de los preceptos contingentes pero auacuten universales del derecho natural El leshygislador toma lo que acaece en la mayoriacutea de los casos y no obstante no ignora que en algunos pocos puede haber falta Esta falta seguacuten el Aquinate no proviene de parte de la ley pues fue estatuida razonablemente ni tampoco de parte del legislador que habloacute seguacuten la condicioacuten de la materia sino de iexclla naturaleza de las cosas Tal es en efecto la materia del obrar humano el cual no es universal de un mismo modo sino que se diversifica en algunos poshycos casos Esta regulacioacuten por defecto o falta la realiza el juez mediante la equidad (11)

(16) Hans Welzel Maacutes allaacute del Derecho Natural y del PosUivismo Juriacutedico Univershysidad Nacional de Coacuterdoba 1970 paacuteg 24

(17)Santo Tomaacutes Comentarlo al L V de la Etica a Nicomaco eee lecoi6n l~ Ntildemiddot242

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Welzel se aparta de la verdadera razoacuten histoacuterica de la divergencia pero nos muestra las consecuencias faacutecticas del escotismo en el campo de la conshycreto juriacutedico-poliacuteticose necesita una decisioacuten de la autoridad para saber cuaacutel de las diferentes formas sociales posibles en las diferentes circunstancias es la justa Porque habraacute que considerar si dentro de esta perspectiva el comumiddot nismo o el liberalismo pueden ser en determinadas circunstancias formas poliacuteticas justas Eso no fue lo que pensaron los claacutesicos griegos ni los pashydres de la Iglesia con San Agustiacuten a la cabeza y su ideal del estado cristiano ni Santo Tomaacutes de Aquino Una vez maacutes los principios sustentados por Esshycoto impiden afirmar coherentemente las consecuencias de los postulados aro gumentados

Mas esta sobrevalorizacioacuten de lo individual y jerarquiacutea plena de la voshyluntad sobre el entendimiento no soacutelo es el germen del liberalismo contract1ta1 sino que se pierde mediante el mismo todo contacto con la realidad objetiva P~a Massini a partir del siglo XIV surge la primera liberacioacuten del derecho Comienza a ponerse en tela de juicio la cosmovisioacuten tomista el orden de las cuatro leyes es atacado en el veacutertice fimdante la ley eterna por obra del nomishynalismo voluntarista La tarea es comenzada por Escoto para quien 1as reglas del gobierno divino del mundo estaacuten determinadas maacutes por la voluntad que por la sabiduriacutea de Dios El peligro se agravoacute cuando la doctrina cayoacute en manos de los nominalistas encabezados por Ockham Si el universal no es nada maacutes que un nombre resulta vulnerado no soacutelo el orden loacutegico y metashyfiacutesico sino tambieacuten el orden eacutetico pues eacuteste se sostiene sobre los universales o sea sobre principios absolutos de vida praacutectica(18)~

En virtud de su realismo el conocimiento tomista no se separaba jamaacutes del mundo concreto En Santo Tomaacutes como en Aristoacuteteles los primerosprinshycipios son sacados de lo real su aplicacioacuten es necesariamente composicioacuten con la realidad concreta antes que deduccioacuten Y la misma deduccioacuten no puede ser fiel a los principios sin estar atenta a la realidad concreta que ellos signishyfican Con el voluntarismo la ley o el contrato seraacuten definidos por su meacutetodo y por su sujeto no por su fin Como afirma Vincent la realidad del derecho natural supone que la realidad de las cosas es percibida por la razoacuten Para Santo Tomaacutes como para Aristoacuteteles el acto de la inteligencia se termina en lo real (ad rem) La naturaleza es la realidad profunda de los seres su orden esencial Y la percepcioacuten de ese orden natural es una evidencia inmeshydiata Confusa para el sentido comuacuten clarificada y profundizada para la cienshycia la intuicioacuten de este orden constituye un primer principio de todo conoshycimiento racional

Para Duns Escoto el acto de la inteligencia se termina no en las cosas~ sino en el nombre que se les da Este nominalismo renovado por Ockham en el siglo XIV domina el pensamiento ingleacutes hasta Hume Reina sobre Hobmiddot bes y a traveacutes de eacutel sobre Rousseau La escolaacutestica voluntarista de la que dependen Suaacuterez y Grotius (como Descartes) es solidaria de una escolaacutestica nominalista o idealista(19)

La voluntad no podriacutea estar afectada por una razoacuten que soacutelo le transshymite nombres (Escoto) o ideas (Descartes) Por impotencia o por auto-suficienshy

(18) Carlos Massini Liberacioacuten y Derecho en Mikael Ndeg 10 paacutegs 65 y S8 (19) Fray Ph I Andre-Vincent O P Geacutenesi8 y Desaollo del Voluntarismo Juriacute4ico

Ghersi Editor 1978 paacutegs 54 y ss

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ltCia la raz6n encerrada en siacute misma no tiene influjo sobre la voluntad Y en la creaci6n del derecho positivo la raz6n permanece en el exterior La ley middotno se define como el orden de la raz6n para el bien comuacuten sino la expreshy-si6n de la voluntad general

Del mismo modo en la interpretacioacuten de los contratos no deberaacute atenshyoderse a su funcionalidad o sentido de justicia sino a la voluntad imperante en el negocio Ella conformaraacute la regla a la cual las partes deberaacuten obedecer como

a la ley misma Esta literalidad abusiva es obra directa de Escoto aunque el filoacutesofo no

baya pensado las consecuencias directas de sus postulados El medium rei ~l equilibrio prestacional base justa de toda relaci6n juriacutedica se transforma en la voluntad soberana germen del individualismo contractual

En efecto al ser la voluntad y consecuentemente la libertad las potencias Superiores del hombre lo que realmentildete lo distingue como persona Escoto Sigue siendo fiel a las tradiciones de su oacuterden religiosa Como lo ha hecho Illotar Villey la filosofiacutea franciscana como se expresa en Duns Scotto se emshypentildea tanto maacutes en insistir sobre la libertad del individuo porque le parece lUna exigencia de la vida cristiana(20)

-Los puntos de partida interpretativos son radicalmente opuestos mientras que la ciencia de Aristoacuteteles es de lo general lanzada en persecuci6n de ideas ~enerales y se basa en un orden coacutesmico (del que puede inferirse la noci6n romana de ius) la ciencia seguacuten el nominalismo gravita alrededor del indishyviduo S610 el individuo estaacute dotado de existencia real eacutel es el uacutenico centro -de intereacutes eacutel solo el objeto auteacutentico de nuestro conooimiento de suerte que Uno puede haber orden juriacutedico sino es el orden procedente de la oolutJtad ltidividual(21) Esto es tanto maacutes patente en Escoto si tenemos en cuenta que ~a que debe ser preciso que cada individuo sea un centro de conducta 3ibre y por esto un centro de poderes absolutos

Por consiguiente las foacutermulas de Salita Tomaacutes res iusta id quod iJlSshyltum est que vienen a significar que lo propio de la justicia seraacute perseguir un justo medio no subjetivo -interior al individuo- sino situado en el mundo exterior pues el teacutermino ius significa el arte mediante el cual estaacute detershymmada la buena proporcioacuten entre las cosas mientras que Duns Escoto no se

(20) Michel Villey Estudios en Tomo (j la Noci6n de Derecho Subjetivo Edie UnishyversitariaS de Va-Iparaiacuteso 1976 paacuteg 183

(e1) Aut y op cit paacutegs 182 y ss Esta parte de la obra contiene preciosas referenshycias sobre la filosofiacutea franciscana de Ockham y su eventual influencia en el campo de la iusfilosofiacutea En otra de sus obras maacutes conocidas traducida recientemente al castel-lano Villey -al hablar sobre la filosofiacutea escotista- afirma que la idea de la naturaleza humana postulado que afirma 1a existencia de una naturaleza comuacuten para los hombres middotparece difiacutecilmente conciliable con un nominalismo radical Es un legado que se conseIlVll -desde la antiguumledad griega y cristiana Y no vemos que el nominalismo haya Begado a suprimirlo La encontraremos sirviendo de base para las construcciones de la Escuela ltlel Derecho Natural (aut cit Compendio de Filosofiacutea del Derecho EUNSA Pamplona 1979 paacutegs 152 y ss) Es que en definitiva este voluntarismo seraacute la base de los grandes sistemas de filosofiacutea individualistas como el de Hobbes Este nominatlismo daraacute paso a UD

~bjetivismo que no tiene nada que ver con el meacutetodo oreado por el derecho natural daacutesico para el cual no soacutelo existen los individuos singulares sino que eacutestos ademaacutes se in-1egran en una comunidad La justicia seraacute el re-conocer ~a existencia del otro y en tanto -ello darle su derecho

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interesa maacutes que por los individuos no existen maacutes que individuos en la persshypectiva espiritual donde se instala su teologiacutea (22)

De esa manera el sentido de la palabra iusrico en acepciones valo-shyrativas y objetivas termina transformaacutendose paulatinamente en el origen de la nocioacuten de derecho subjetivo Este seraacute definido como un centro de poderes (o deberes) que permite regular las conductas de los hombres en sus relaciones juriacutedicas Y cerca de eacutel el derecho objetivo el conjunto de normas juriacutedicas protegeraacute en la medida de lo posible dichas relaciones juriacutegenas Pero la ley seshymantendraacute con los brazos cruzados pues la voluntad de las partes es soberana yshyomniacutemoda en la celebracioacuten de los contratos Y vendraacuten -consecuentemente- toshydos los vicios de interpretacioacuten imaginables porque los contratantes -que fueshyron libres para celebrar el negocio juriacutedico particular- supieron a queacute ateshynerse en definitiva los particulares deberaacuten respetar este contrato aun9ue eacuteste sea antifuncional eacuteste nunca fue el meacutetodo aplicado por el derecho nashytural claacutesico

El contrato como todo acto juriacutedico no es de pura voluntad sino un acto de la inteligencia concluso por una decisioacuten de la voluntad un procesoshyen el que se registran ciertas fases una representacioacuten mental de los efectos inmediatos y mediatos del acto una deliberacioacuten para juzgar su necesidad oacuteshyconveniencia y una adhesioacuten voluntaria expresa bajo diversas formas En la geacutenesis del contrato la voluntad se adhiere impulsando praacutecticamente un juicio marca la conclusioacuten de unas operaciones de la inteligencia tiene un poder de resorte propio e irrefragable pero lo ejerce traspasada de razoacuten Si fuer~ un simple impulso decisivo la voluntad no tendriacutea calibre racional ni moral y cereceriacutea por tanto de valor humano(23)

Hemos expuesto hasta aquiacute los resortes propios del escotismo del nomishynalismo y las consecuencias que pueden derivarse de dichos principios en la interpretacioacuten de los contratos Pensamos que a partir de Juan Duns comienshyzan a tensarse las dos grandes lineas de pensamiento una heredada de los grndes filoacutesofos del siglo de oro del pensamiento aacutetico y los juri~ romanos claacutesicos llevada a tU maacutexima expresioacuten por el genio de Santo Tomas Otra que se comienza a SIstematizar con la linea filosoacutefica escotista y que es llevada a sus extremos mas absolutos con el nominalismo occamista

Elegimos el estudio de esta vertiente histoacuterica pues pensamos prudenshycialmente que el saber cuaacuteles son los oriacutegenes y las causas nos previene deshylas consecuencias y los efectos

JORCE GUIILERMO POR~

(22) Michel Vjlley El Derecho Perspectiva Griega Judiacutea y Cristiana Ghesi Editor 1978 paacuteg 72 CreeIOOS que esta posicioacuten maacutes que de Escoto es de Occam (Nota de JAC)

(23) Joseacute Corts Grau Curso de Derecho Natural Editoriacutea Nacional Madrid 197ordm paacutegs 383 y ss

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REALISMO IDEALISMO Y DERECHO MONETARIO

INTRODUCCION

1 Tales cuestiones procurareacute estudiarlas en la forma maacutes concreta posishyble auacuten cuando no es escribiendo poco que se hacen bien las cosas es hacieacutendolas bien que se hacen cortas (1)

2 La ontologiacutea realista y su correspondiente gnoseologiacutea fundamentan un concepto del derecho -de lo derecho seguacuten la feliciacutesima expresioacuten de Michel Villey(2)- como un conjunto de normas de conduc~ que los juristas descubren y artictIlan para dar soluciones justas a los conflictos entre los seres humanos

(En tal cometido de estimar lo justo se comparan las expectativas de los justiciables cuya frustracioacuten provocoacute el litigio con las susodichas normas pata apreciar si aquellas eran o no razonables)(3)~

Por su parte el idealismo -menos una metafiacutesica que una epistemologiacutea en sus uacuteltimas foinlUlaciones- conduce en la praxis al voluntarismo lesisfeshyrante Desde premisas claras y distintas el legislador quiere organizar el Estadomiddot perfecto creando leyes ideales -corolarios de esos axiomas

3 Aquel realismo juriacutedico y este idealismo voltmtarista conllevan a conshytradictorias nociones respectivamente en los diversos institutos juriacutedicos

El objeto de la presente monografiacutea es analizar como tales doctrinas son en uacuteltimo anaacutelisis presupuestos teoacutericos del denominado valorismo bull de un lado y del llamado bull middotnominalismo del otro Es decir las conocidas teoriacuteas de derecho monetario seguacuten las cuales respectivamente se debe o n9 se debe considerar la discordancia entre el valor econoacutemico de la unidad monetaria cuaacutendo nacioacute la obligacioacuten y -el que posee al momento de su pago -praacutectishycamentees lo mismo decir discrepancias entre la bonitas intriacutenseca o poder adquisitivo y el valor nominal o bonitas extriacutenseca que proclamoacute(4) el goshybiemo(6)

(1) Del voto del Dr Argentino G Barraquero en Coffre Enrique v Casanova Juan Bautista y otro L L t 13 paacuteg 424 col 1

(2) En ideacutentico sentido a la celebeacuterrima Quaestio LVII Michel Villey advierte que las palabras que significan derecho ~ui latin alemaacuten franceacutes castel1ano etcshyderivan de un adjetivo tienen valor adjetivado El Derecho no es tratado comoWlll cosa (sustantivado) sino como un predicado Une deacutefinition du Droit en Arohives du Puacutelosophie du Droit vol IV paacutegs 48 y ss) Es lo opuesto a lo torcido o injusto

(3) Cfr Friederich A Hayelc Derecho Legislacioacuten y Libertad voL 1 cap V (4) Cfr Jorge Federico ICnapp La teoria estatal del dinero passim (11) TrataacuteDdose de una sola nacioacuten resulta innecesario introducir un teacutermino tan carshy

gado de contenido metafisico como el vocablo Estado Soacutelo por influencia del pensashymiento continental y en especial de la escuela hegeliana se ha llegad a lo iJargo de Jos uacuteltimos cien antildeos a generalizar la costumbre de hablar del ~Estado en contextos en los cualesmiddot la palabm gobierno resulta maacutes adecuada y precisa F A v Hayelc op ltit paacuteg 81

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4 Por cierto que en la realidad los gobiernos no provocan inflacioacuten moshynetaria(6) porque hayan deducido su conveniencia o legitimidad desde ciertos principios filosoacuteficos o cientiacuteficos

Los priacutencipes ya envileciacutean la moneda ordenando a las cecas -como hoy hacen sus sucesores con las bancas centrales- que entregasen a los suacutebditos monedas oon el mismo no en iuris pero con menor valor real muchos siglos antes del nacimiento de verbi gratia Hemaacuten Cohen o Hans Kelsen o Jorge Federico Khapp o John Keynes (por citar a los maacutes conocidos autores cuyas teoriacuteas por unas u otras razones pueden invocarse para justificar la teoriacutea estatal del dinero)

Aristoacutefanes ya describioacute el fenoacutemeno en Las Ranas y esos hechos se conociacutean muy bien en la Edad Media -es decir antes de Descartes Grocio Kant etceacutetera(1)

5 En la realidad los gobiernos producen una hiperplasia legisferante -la inflacioacuten legal con depreciacioacuten juriacutedican

del doctor Marco Aurelio Riso1iacutea Ja corruptissima respublica plurimae leges de Taacutecito- para implementar poliacuteticas econoacutemicas dirigistas (aquella contradictoria cambiante porque eacutesshytas uacuteltimas son asiacute)

Entre otras medidas el curso forzoso y su imprescindible correlato el principio nominalista

Tales fenoacutemenos es obvio no tienen por causa que las autoridades moneshytarias hayan repudiado la metafiacutesica o la gnoseologia aristoteacutelicotomista No El hombre no es el sujeto cognoscente de Locke Hume o Kant Por sus vasos circula sangre no la savia intelectual Lo motivan muacuteltiples vivencias e inteshyreses DO meramente ideas

(Lo advirtioacute el Libertador Los hombres en general juzgan de lo pasado seguacuten su justicia verdadera y de lo presente seguacuten sus intereses)(8) Esto es este trabajo pretende mostrar fundamentos teoacutericos del valorisshymo y del nominalismo y no analizar la constelacioacuten de concausas que conshyllevoacute a los dramaacuteticos problemas que angustian al hombre de derecho(II) Pashy

( 6) Esa revoluci6n semaacutentica tan tiacutepica de nuestra eacutepoca ha modificado tambieacuten -el significadO de los vocablos inflacioacuten y deflacioacuten Son numerosas las gelltes quemiddot hoy en dia denominan inflacioacuten o deflacioacuten no al sentildealado incremento o reduccioacuten de las existenshycias monetarias sino a la inexorable consecuencia de dichos cambios Ludwig von Mises La accioacuten humana Madrid 1968 paacuteg 58

(1) no es licito pagar en moneda de baja ley las deudas que se contrajeron cuando la monera era sana los aragoneses en particular tomaban al rey juramento cuando se corona de que no alteraraacute la moneda Juan de Mariana Tratado y discurso sobre la moneda de velloacuten que al presente se labra en Castilla y de algunos desoacuterdenes y abusos Cit por Juan J Guaresti (h) Las doctrinas econoacutemicas oo 1963 paacutegs 79 y ss

( 8) En carta desde Montevideo el 14 de abril de 1829 Correspondencia del Gene~ San Martiacuten Angel P Carranza Bs As 1911 paacuteg 153

(11) bullbullbullbullbull El sabe que una pensioacuten alimentaria estaacute gobernada por su fin El ~be que las indemnizaciones deben ser integrales El sabe que el envilecimiento de 1amp monedaacute rebaja el nivel de vida porque los salados y ~os jornales no aumentan con la misma rapidez que los precios El sabe que los balances de una sociedad mienten bull El sabe por queacute motivos se locoacute o se vendioacute la uacutenica Vivienda se pactoacute la renta vitalicia se dio o se tomoacute dinero prestado y le duele mucho consentir la permanencia maliciosa la ejecucioacuten postergada el pago de la pensioacuten miserable o la devolucioacuten sin compensaciones de un caiexclpital mermado y no digamos de las aflicciones del hombre de derecho cuando juzga las actitudes del Estado deudor Marco Aurelio RiSolla La depreciacioacuten moshynetaria y el reacutegimen de las obligaciones contractuales ed 1960 paacutegs 37-38

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recioacute no obstante necesario aludir a tales realidades por su graviacutesima trasmiddot cendencia

6 En ideacutentico sentido a lo inmediatamente antes expuesto se creyoacute imshyprescindible enfatizar que es imposible estudiar el derecho monetario sin conshysiderar la realidad econoacutemica al cual se aplica el mismo so color de teoriacuteas puras Esto uacuteltimo seriacutea hablar en prosa sin advertirlo como el bourgeois gentilhombre de Molieacutere porque la teoriacutea estatal de la moneda es -muchas veces preterintencionalmente- prosa encubierta que facilita el colectivismo

No quiere decir esto que la economiacutea sea la uacutenica fuente de principios por los que debe guiarse la legislacioacuten aunque teniendo en cuenta la inevishytable influencia de las ideas econoacutemicas seriacutea de desear que la corresponshydiente inspiracioacuten se derivase de los asertos de una economiacutea solvente en lugar de la coleccioacuten de mitos y faacutebulas que hoy parecen inspirar el pensashymiento juriacutedico(1deg)

Incluso Federico Bendixen ha reconocido No cabe negar que la teoriacutea de Knapp necesita un complemento La consideracioacuten juriacutedica del dinero no exshycluye en modo alguno una consideracioacuten econoacutemica del mismo sino que maacutes bien la exige (11)

Esto es el derecho monetario debe abordarse con expliacutecita prosa ecoshynoacutemica y si en la materia no se puede ser poeta es imprescindible siquiera una escritura prolija (No la ciencia-ficcioacuten juriacutedica como diriacutea Villey) (12)

7 En uacuteltimo anaacutelisis la meacutedula de los evocados temas de derecho moneshytario -asiacute como la de las cuestiones geneacutericas correspondientes acerca de las funciones dimensiones y liacutemites de los gobiernos y de las legislaciones- es una querella liminar entre concepciones personalistas y sus antiacutetesis transpersona~ listas desde la cual fluyen sendas oposiciones especiacuteficas Las podriacuteamos camiddot ratular asiacute liberalismo(18) vs democratismo(14) oacuterdenes naturales (kosmos) vs organizaciones (taxis) o planificaciones meacutetodos evolutivos vs meacutetodos reshyvolucionarios de produccioacuten del derecho(lliacute) derecho vs legislacioacuten iusnaturashy

(lO) Hayek ob cit paacuteg 112 (11) Federico Bendixen La esencia del dinero Madrid s f (12) pudiera ser que el sabio o el santo vivan ya en un maacutes allaacute en un mundo

perfecto bull lPero le pedimos al jurista que esteacute en esta tierra no en el paraiacuteso La cincia del derecho guarda sus distancias con la literatura de anticipacioacuten M VilleyshymiddotAbreacutegeacute paacutegs 29 y ss

(18) acaece que liberalismo y democracia que son cosas que empiezan por no tener nada que ver entre siacute y acaban por ser en cuanto tendencias de sentidos antagoacutenishycos son dos respuestas a dos cuestiones totalmente distintas La democracia resshyponde a esta pregunta iquestquieacuten debe ejercer el poder puacuteblico El liberaHsmo resshyponde a esta otra pregunta iquestejerza quien sea el poder puacuteblico cuaacuteles deben ser los liacuteshymites de eacuteste Joseacute Ortega y Gasset El espectador V paacuteg 417

(14) En los antildeos veinte y treinta importantes expresiones del pensamiento cashytoacutelico procuraron -y lograron- rescatar el teacutermino democracia Maritain es el ejemplo maacutes conspicuo y entre nosotros monsentildeor Miguel de Andrea en estos antildeos se advierte un esfuerzo similar a aqueacutel para rescatar el teacutermino liberalismo por parte de pensadores cristianos Quizaacute esteacute tomando fonna la expresioacuten 1iberalismo cristiano O algo simishylar Jorge L Garda Venturini Politeia 4~ ed paacuteg 216

(15) el estudio de las realidades sociales como el lenguaje la moneda e) derecho lo que pennitioacute formular en el siglo xvm los conceptosmiddot paralelos de evolucioacuten y formacioacuten de un orden los filoacutesofos escoceses e ingleses del siglo XVIll bullbullbull como las escuelas histoacutericas del derecho y del lenguaje pueden ser calificados de darwinistas preshydarwinianos Hayek op cit paacuteg 42

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~s~o vs positivismo juriacutedico o realismo vs voluntarismo juriacutedico economiacutea de mercado vs economiacutea planificada contrato vs estatuto relacioacuten juriacutedica vs situacioacuten legal reglamentada derecho privado vs legislacioacuten administrativa jueces vs jueces administrativos moneda vs papel moneda o moneda-mershycanciacutea vs moneda-poliacutetica banco de la Constitucioacuten vs banco del goshybierno valor de cambio vs valor nominal etceacutetera etceacutetera El advertir que en cada una de las precitadas antinomias se traba la litis entre dos visiones simeacutetricamente opuestas del hombre y del universo nos dice de las dimensiones eacuteticas y auacuten teoloacutegicas de aquellas controversias

El inolvidable Cardenal Manning ha dicho All human differences are ultimately religious one(16)

Y con su hermosiacutesima prosa Francisco Carrara nos expresoacute la inescindible conexioacuten entre lo juriacutedico y la Fuente de toda Razoacuten y Justicia 11 dornma su cuiacute si a88iede la nostra clottrina e quello deUa creazione

6petata dtiIJa mente di un essere eterno e infinito contilde neUa sapienza come l1ella bonttl como neUa potBnaIa Rinnegato qU68to principio tutto diviene arblshyt1arlt) fWl dirio o piutto6to 110 vi auvi piU ragion8 dJ dJrltto sovrana del mondo ~ la forza (17)

8 Por sus limitaciones personales el autor no podraacute abocarse a todas esas vertientes antes mencionadas del tema objeto del presente sino tan soacutelo a algunas de las mismas

Pero consideroacute necesario recordar expresamente tales aspectos polifaceacuteshyticos para no consentir taacutecitamente ninguacuten tratamiento unidimensional del derecho

Es que cree que eacuteste no es el hecho que en la sociedad tiene~ vigencia ciertas normas de comportamiento como sostiene el realismo socioloacutegico ni el hecho que el gobierno crea normas y sanciona a quienes las violan como postula el pOsitivismo normativista

Como Ulpiano sostiene que ut eleganter Celsus definit ius est ars boni et aequi (Dig 1 1 1 pr) Es lo derecho Por ende un derecho-torcido un derecho-injusto es una absurda contradiccioacuten en los teacuterminos

Y este topos es piedra angular de esta monografiacutea

9 Por el fin acadeacutemico para el cual fue redactado al presente le es aplicable cabalmente aquello de Conviene no confundir esta misioacuten con la puramente investigadora El trabajo de aquel tipo puede no haber creado nada como acontece con la mayor parte de las monografiacuteas que sirven para Memorias del Doctorado En estos trabajos maacutes bien se ordena y compila 19 que hasta entonces se hizo en aquel aspecto del saber juriacutedico Respo~den de preferencia a la faena de ordenacioacuten de la cultura maacutes que a la labor genuinamente investigadora(18)

(16) Cit por Wilbelm Ropke Maacutes allaacute de la oferta y la demanda Valencia s f paacuteg 20 (11) Francisco Carrara Pr6logo a la 3f ed del Programma del Corso di Diritto

Criminale (18) Luiz Jimeacutenez de Asuacutea Tratado de Derecho Penal 1953 1 paacuteg 208

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1

PRESUPUESTOS FILOSOFICOS DEL TEMA BAJO ESTUDIO

10 Es evidente que para los juristas constituye un problema la Filosofiacutea del Derecho(lD)

11 No parece superfluo explicitar que este capiacutetulo no es en absoluacutetb un ensayo filosoacutefico sino simplemente la evocacioacuten de algunas nociones en la~ cuales se fundamentan argumentos ulteriores en el opuacutesculo

12 En el alba de la metafiacutesica Heraacuteclito de Efeso ensentildeaba que nada es porque todo deviene Le contestoacute Parmeacutenides de Elea -Parmeacutenides el granshyde seguacuten su disciacutepulo Platoacuten- que el ser es Se habiacutea fundado con el prin~ cipio de identidad la ontologiacutea realista

(Cuestioacuten diferente es si la ciencia del derecho necesita una loacutegica disshytinta de la apropiada para el ser estaacuteticoacute) (20)

Aristoacuteteles de Estagira desarrolloacute -con singulariacutesimo talento que auacuten hoy asombra- aquella teoriacutell del ser de la substancia

Sub-stare significa estar debajo como el poder adquisitivo estaacute debashyjo del valor de la moneda por eacutesto es la substancia de la misma)

Para el eminentiacutesimo estagirita las ideas no moran -puras trascenden tes- en la miacutetica caverna de Platoacuten --

(En esos primeros fragmentos del libro VII de Repuacuteblica parese insshypirarse Ihering cuando describe el olimpo donde los juristas contemplaban soacutelo formas juriacutedicas puras abstracciones absolutas Paramiddot ello debiacutean previashymente beber el elixir que les permitiacutea olvidar todo cuanto supieran de la realidad El autor de Jurisprudencia en broma yen serio acota que a muchos hombres de derecho les era innecesario tomar ese liacutequido )

Aristoacuteteles ensentildeoacute que las ideas se realizan en los seres son sus forma~ Alcoqformar la causa final o telos del ser no soacutelo determinan lo que eacuteste es sino tambieacuten lo que debe ser Es decir ser se realiza logra su plenitud oacutentica en tanto y en cuanto se adecua a su telos o esencia final

Por esto para juzgar la bondad de las conductas debe precisarse si la accioacuten conduce al fin natural en cuyo caso es justa (Tambieacuten advirtioacute como -dicho en teacuterminos econoacutemicos de nuestros diacuteas-los fines a corto plazo pueshyden ser incompatibles con los fines a largo plazo)

13 Para aplicar el susodicho canon teleoloacutegico a la moneda cabe advertir que el telos de eacutesta es servir como medio de intercambio econoacutemico indishyrecto -a diferencia del cambio directo trueque o permuta

Cuando la valuta cumple su fin sentildealado es apta para realizar las fuumlnshydones -corolarios moacutedulo de valores heterogeacuteneos patroacuten de pagos diferidos medio de ahorro etceacutetera

Por el contrario si un ente no es de suyo idoacuteneo para alcanzar esos fines precitados no es moneda aunque el legislador asiacute lo quiera

14 Otro aserto baacutesico del realismo es que el ser es cognoscible El entendimiento agente penetra en los objetos reales para aprehender

(1D) Luis Legaz y Lacambra Derecho y Libertad Bs As 1952 paacuteg 9 (20) Cfr Luis Recaseacutens Siches Filosofiacutea del Derecho Meacutexico 1959 paacutegs 632 y ss

la idea -universale in re de los escolaacutesticos- que es objetiva en tanto y en cuanto el concepto concuerde fielmente con la realidad

En las cosas tangibles su esencia inteligible estaacute en potencia escondid~ en la materia El entendimiento toma su objeto por medio de los sentidos desshyde los seres reales por esa abstraccioacuten que destaca generalidades A tales efecshytos despojaraacute al objeto de sus notas materiales individuantes para llegar asu quiddidad inmaterial universal inteligible en acto por aquella abstraccioacuten (21)

Se llega a la verdad contraponiendo dialeacutecticamente conceptos verdashyderos y falsos -por la loacutegica discursiva no por la intuicioacuten emotiva irraCioshynal- superando aporiacuteas

(El meacutetodo tomista fundado no sobre la intuicioacuten vaga que la emocioacuten se forma de los valores sino sobre el anaacutelisis preciso que efectuacutea la intelishygencia resultaba maacutes adaptable a las necesidades del arte juriacutedico) (22)

En la gnoseologiacutea realista el concepto se considera verdadero cuando se ajusta cabalmente a la realidad cuando -por decirlo expresivamente- fotoshygrafiacutea al objeto conocido shy

15 Surge de lo antes expuesto que para el jurista realista los conceptos acerca del ser y del valor de la moneda seraacuten ciertos o verdaderos si describen fielmente lo queacute es y por queacute vale en la realidad la unidad monetaria ello seguacuten se deduzca loacutegicamente de las opiniones preferencias intereses apeshytencias del sujeto cognoscente

Anaacutelogamente intentaraacute conocer cuaacutel fue en la realidad la voluntad de los otorgantes del acto juriacutedico queacute efectos econoacutemicos pretendieron lograr con la celebracioacuten del negocio juriacutedico (23)

Es decir iquestquieacuten transmitioacute o prometioacute enajenar un bien a cambio de un precio cierto en dinero pretendioacute ser acreedor de una obligacioacuten de dinero iquestO por el contrario ambas partes tuvieron la intencioacuten de intercambiar vashylores econoacutemicos reales aunque indirectamente atento los conocidos inconveshynieJites de las permutas pues los contratantes sabiacutean que el papel moneda no es un fin o valor en siacute mismo sino un comuacuten denominador de valores -como declaroacute la Corte en el considerando deacutecimo segundo de su sentencia in re Vieytes de Fernaacutendez

Con el doctor Alberto D Schoo cumple recordar que en un negocio juriacutedico donde interviene el dinero el fin tenido en cuenta al celebrarse el contrato no se refiere a la suma nominal pactada sino a su valor adquisishytivo al tiempo de la celebracioacuten del acto punto de vista casi unaacutenime enshytre los autores de derecho monetario (24)

Por estas razones en verdad el llamado valorismo judicial (25) o la aplicacioacuten por el Juzgador -bajo ciertas condiciones- de la teoriacutea de la imshyprevisibilidad (imprevisioacuten es sinoacutenimo de negligencia culposa) no repugna al pacta sunt servanda como prima facie puede suponerse Por el contrashyrio aquellos institutos permiten realizar la verdadera voluntad de las partes

(21) Cfr Mons Dr Octarvio N Derisi La doctrina de la inteligencia desde Aristoacuteshyteles a Santo Tomaacutes Bs As 1945 paacutegs 144 y ss

(22) ~ns dHistoire de la Philosophie du Droit Pariacutes 1959 (28) La teoria de la intencioacuten empiacuterica esto es dirigida a los efectos praacutecticos o

econoacutemicos del negocio es manifiestamente prevalente en la actualidad Rodolfo O Fonshytanarrosa Doctrina General de los Contratos Comerciales ed 1979 paacuteg 25

(24) La Ley 1975-B-1369 y ss (25) Ibiacuted

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16 En la 16gica realista para razonar correctamente para que el sUogisshymo concluya en un concepto verdadero no basta respetar la 16gica formal en las deducciones o en las inducciones Tambieacuten es imprescindible partir desde premisas verdaderas o sea fielmente ajustadas a la realidad

Apoyaacutendose en Arist6teles y Cicer6n (Viehweg) caracteriza a la t6pica como aquella teacutecnica del pensamiento dirigida a esclarecer problemas La toacutepica se refiere a la selecci6n de premisas (ars inveniandi) y a la creaci6n de distinciones plausibles no a la correcci6n formal del razonamiento (ars iudicandi) (26)

17 Es sabido que los jueces articulan derecho para aplicarlo a ciertos hechos reales sometidos a su jurisdicci6n (Por lo menos en nuestra Patria no deben pronunciarse acerca de cuestiones abstractas)

Por su lado los legisladores expresan la norma aplicable a ciertos hechos por ellos imaginados

En este orden de ideas tanto se comete un error o vicio de t6pica cuanshydo se quiere fallar una causa con una doctrina judicial establecida para un caso con circunstancias diferentes como cuando se pretende aplicar la sanshyci6n prevista en una norma juriacutedica a hechos diferentes de aquellos que el legislador concibi6 como presupuesto faacutectico de la misma

Por estas razones -sin perjuicio de volver extensamente sobre el artiacuteculo 619 del c6digo civil en un capiacutetulo especial-- muy probablemente se arribaraacute a inferencias absurdas injustas cuando se aplique -con olvido de la t6pishyca- dicha ley a supuestos absolutamente distintos a los imaginados por el legislador

Es que esta norma se articul6 para deudas de dinero especiacutefico y no de dinero geneacuterico para moneda metaacutelica con valor intriacutenseco no para papel moneda continuamente depreciado para que el deudor de una especie y calidad de moneda de curso legal se libere pagando con otra especie el mismo valor econ6mico (de cambio corriente o poder adquisitivo) y no para establecer el nominalismo propio de las fuentes del c6digo de las cuashyles en este aspecto se apartoacute decididamente el Codificador como se comshyprueba cotejando el Esbozo y la obra de Veacutelez

18 La reforma protestante los descubrimientos astron6micos fiacutesicos y geograacuteficos de la eacutepoca incidieron decisivamente para poner en crisis en el siglo XVI verdades hasta entonces admitidas paciacuteficamente

En ese mundo dubitativo Renato Descartes quiso un conocimiento seguro Para eacutesto busc6 aprehender directamente el objeto sin la intermediaci6n del concepto (en la acepci6n aristoteacutelica)

Es decir situ6 el centro de gravedad de su fUosofiacutea en siacute mismo en sus pensamientos en su ego cogitans

iquestQuieacuten existe Yo y mis pensamientos iquestEs que el mundo no existe Es dudoso (27)

La filosofiacutea asiacute se hizo antropoceacutentrica -por ello dariacutea bases a la antroshypolatriacutea- no maacutes teooeacutentrica ni cosmoceacutentrica

(26) Edward Levi Introduccioacuten al razonamiento juriacutedico Bs As 1964 paacutegs 134shy136 nota 3 del trad Cenaro Carri6

(27) Manuel Garcla Morente Lecciones preliminares de filosofiacutea ed 1957 paacuteg 140

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Por lo mismo elderecho natural ya no se illfeiexcljraacute desde la natura reshyrrum desde la normalidad de funcionamiento de los seres reales (28) sin~ que se deduciraacute desde ciertos axiomas que el jurista estima racionales mQre geomeacutetrico como corolarios o teoremas (Fundamentalmente desde que el racionalismo logroacute su apogeo con Godofredo Guillermo de Leibniz)

Es decir el derecho natural ahora seraacute el derecho racional desde la ~nshytroduccioacuten al Derecho de Holanda por Rugo Grocio

Explica Michel Villey Al meacutetodo subjetivo que pretende deducirla justicia de los principios de la razoacuten interna se contrapone otro meacutetodo que la busca fuera de posotros mismQs en el mundo exterior Henos aquiacute en el corazoacuten mismo de la doctrina del derecho natural (29)

19 A partir del Discurso del meacutetodo fue problemaacutetico para los filoacutesoshyfos extraer al mundo exterior desde el sujeto conociente

Baacutesicamente se intentaron dos soluciones a ese problema Unos psicologistas -por lo general anglosajones- buscaron la realidad

en los procesos psiacutequicos del sujeto en sus vivencias en sus experiencias senshymiddotsibIes

Otroslogicistas -por lo comuacuten alemanes- encontraron la respuesta en los mecanismos loacutegicos del sujeto que conoce en sUs categoriacuteas intelectualetl a priori bull En una ti otra de dichas alternativas el conoCimiento depende de lamiddotmiddotiuacuteshytividad del sujeto sea de sus vivencias psiacutequicas sea de sus categoriacuteas inteshylecfuales Como los restantes conocimientos con tales teoriacuteas~ los juicioseacutetishycos loacutegicos juriacutedicos etc estaacuten determinados por la actividad deacutel sujeto

PerQ hasta Manuel Kant los filoacutesofos admitiacutean la existencia de illgun9s seres cnsiacute Dios la moacutenada la cosa extensa el yo pensante

_ El profesor de Koenigsberg con sus Criacuteticas repudi6 todo ser eacuten siacute o por siacute Soacutelo reconocioacute la existencia de objetos deacute con()cimiento pu~t9s por el sujeto cognoscente seguacuten sus categoriacuteas mentaleS

Es decir tras Aristoacuteteles los realistas definiacutean ia verdad como la conf91shymidad del espiacuteritu con el ser (Summa contra gentiles lib 1 cap 59) De su parte Kant concretoacute la revolucioacuten copernicana de considerar que los objetos son los que se reglan por nuestros conocimientos (En paacuteginas muy coriocidas comparoacute su meacutetodo con el primer pensamiento de Copeacuternico)

Los neokantianos deacute Marbtirgo acentuaron auacuten maacutes ese idealismo el meacutetodo empleado -ensentildean- crea al objeto conocido

20 Es sabido que ese apriorismo con el matiz loacutegico trascendentalCl~J kantismo marburguense tiene su expresioacuten acabada en la teoriacutea del Estado de Hans Kelsen En cuanto a su aplicacioacuten al problema monetario objeto de la presente puede enunciarse asiacute si yo utilizo el meacutetodo econoacutemico creo el objeto econoacutemico moneda creo el valor eConoacutemico de la moneda si en camshy

(28) Cualquier cosa existente en la naturaleza tiene su ley o sea la normalidad de su funcionamiento el modo adecuado en que por razoacuten de su estructura especifica y fines especificos deberiacutea alcanzar la plenitud del ser Jacques Maritain EI hDInbre yel Estado Bs As 1952paacuteg 105

(29) laquoAbreacutegeacute du Droit Naturel Classique en laquoArchives de Philosophie du lJrqit t VI paacutegs 45 y ss

-6$shy

bio yo uso el meacutetodo juriacutedico determino el objeto juriacutedico moneda determino el valor juriacutedico de la moneda Es decir -con dicha gnoseologiacutea kantista- son absolutament~ distintos Jos conceptos econOacutelpico y jwJqieoiexcl respectivashymente de la moacuteneda y deacute su valor Cada uno de los mismos depende del meacutetodo empleado Nada interesa al jurista en cualto~ queacute~o por queacute vale la moneda para los econ~mistas

21 L~ conceacutepci6Iidealista d~lo juridlciquest antes evoc~rui p~ed~ describirshy

seoacuteptimaIilente con las siguientes palabras de un insigne jurista que pres~gia aquella iusfilosofiacutea i c

eSa alteracioacuten de significaciones es cllacteriacutesti9a d~ t099sJ~~-concepshytos juriacutedicos con respecto a los conceptos nahlfales correspo~ieptes

Asiacute como Midas transformaba en oro todo lo que tocaba asiacute eldereeho imprime un nuevo cuntildeo conforme a su naturaacuteleza a todos lO$coIacutelcepros de que se sire para hacersus leyes (30)

En lo especificarfiente mdnetario~ aqueiacute idealismo lQ~qista eacuteon~itce a sostener el nominalismo con el maacutes ceacutelebre expositor de La teoriacutea estatal del din~ro f shy

~ Lr moneda debe su coIacuteullcioacuten de tal 11ada maacutes q~e l bulluumlna djsp()si~i4n del Estado el valor de la moneda dependemiddot de l~ ~proclam~cioacutendel Estado (31) - iexcl ~lt

22 La posicioacuten realista en derecho puumledeacuteresumii-seacute eacute6naacutequeacutenoacute d~ Es una- deslealtad cientiacutefica es lIidefecloacutedepfbbiaaacutedhabliiitl~ uumliiiIacutelStimiddot tuto para fijar su disciplina juriacutedica sin conoceacuterluacuteaacute fondo erishfeacuteiilitladSi eacuteJdereehO tiene por objetoacute regular losefedos deuacutena iacutentildestitnd6n~seVidente que el estudio praacutectico de su naturaleza debe preceder aldeItlerecM (32)

Eti 10middot coriacuteceriliente al derecho mbnetariohaacutejo ~studo ca]Je r~r4aacutel la tesisdegue el Esta90 crea y produ~e la Ptoacuteneda e~ cqIIacutelpietaacuteniacuteeacuteiiacutete erroacutenea dice Salfgny desde que eacutel no puede actuara)u pala9aacuter -arJgtishytrariamete- en la eleccioacuten de la materia prima y en el atar que te atrishybuyc - iacutelqaella intervenoioacutenmiddot delmiddot Estadoacute en realidad ~ teEhIce al MmshypIe amonedamiento De la opinioacuten puacuteblica concreta SavignydependeIlo soacutelo que Una cosa seadinerb sino tambieacuten en que grado es deCir la cuantiacutea delmiddotmiddot valor a ella asignado El valor ltlel dinero que consiste en las cosas que se dan endambio por

eacutel es entonces extrantildeo a las funcioacutenes del Estado queacute a estar a su origen se restringen a certificar el valor de cada signo monetariosiendd casi suacutepershyfIuo recordar que este sello o certificado ()ll ninguna maperaafecta al valor del metal o a la cantidad de cosas que pueden cambiarse por eacutel Su Unico objeto es salvar las dificultades de pesar y ensayar el metal eacuten laacutes tranmiddot sacciones comerciales (33)

(30)Sebastiaacuten Soler Ley Historia y Libertad ed 1957 paacutegs 149 y ss (81) Jorge Federico Knapp La teoriacutea estatal del dinero cit (32) Vivante Prefacio a la 5~ ed del 1rattato ~ t 33 Del voto del Dr Argentino G Barraquerlt) en oh y IQC cit

- 69 shy

ORDENES NATURALES (KOSMOS) y ORGANIZACIONES (TAXIS)

23 Non ex regula ius sumatur sed ex iure quod est regula fiat (8)

24 El jurista realista pretende descubrir los oacuterdenes existentes bull El racioDaacutelista quiere crear organizaciones ideales en reemplazo de aqueshyllos oacuterdenes _turales sea porque no crea en su existencia sea porque los considere deficientes por no haber sido planificados racionalmente

(Tambieacutej muchas veces la rebelioacuten contra la realidad proviene no ya de convicciones sino de sentimientos En estos supuestos conviene recordar cOn Emil Brunner el sentimentalismo el lirismo es el veneno que desshytruye y disuelve todas las ordenaciones de la justicia (811)

25 Denominaremos orden a un estado de cosas en el cual una multishyplicidadde elementos de diversa especie se relacionan entre siacute de tal moacutedo que el conocimiento de una porcioacuten espacial o temporal del conjunto nos permita formular acerca del resto expectativas adecuadas o que por lo meshynos gocen de una elevada probabilidad de resultar ciertas (88)

26 Los oacuterdenes naturales endoacutegenos autoacutegenos autorregulados autoshymaacuteticos son esquemas sistemas estructuras no creadas deliberadamente por ~guna persona humana Son espontaacuteneos o providenciales seguacuten las respecshytivaS Convicciones de cada autor

Ejemplo tiacutepico de estos oacuterdenes es el que estudiaron los economistas desshyde que se constituyoacute su ciencia el mercado

A oacuterdenes de tal naturaleza -cuyo ejemplo maacutes actual se analiza en la ciberneacutetica- se referiacutea Ortega y Gasset

Orden no es una presiOacuten que desde fuera se ejerce sobre la sociedad Sino unequUibrio que se suscita en su interior (87)

fEt El concepto de orden fue introducido en las ciencias poHticas por San Agustiacuten de Hipona Pero la nocioacuten es muchiacutesimo maacutes antigua que el ceacuteshylebre diaacutelogo Ordo

SegoacutenWerner Jaeger kosmos (orden natural a diferencia de taxis u orden creado artificial y deliberadamente) era en sus oriacutegenes el buen orden de la polis

Para los iusnaturalistas el derecho regula un orden social natural consishyderado en general o en lo especiacuteficamente matrimonial monetario etc

Luego con Anaximandro de MUeto y sus sucesores se transfirioacute el conshycepto de dikeacute -y con eacutel el de kosmos- desde la polis al mundo fiacutesico

Por fin en curiosa regresioacuten la eunomiacutea de ]a polis tuvo como modelo al kosmos u orden o equilibrio del uriiverso

Un mundo asiacute justificado podiacutea ser denominado un cosmos Esta pashylabra aparece por primera vez en el lenguaje de los filoacutesofos joacutenicos y al dar este paso y extender la norma de la dikeacute al conjunto de la realidad reveshy

(a) Iulius Paulus Dig L 17 l (311) La justicia trad L Recasens Siohes ed 1961 paacuteg 161 (38) Hayek o~ cit paacutegs 64-65 (87) ~irabeau o el poliacutetico Obras completas Madrid 1941 111 paacuteg 803

-10 shy

laban claramente la naturaleza del pensamiento juriacutedico griego y lo mostraban basado en la relacioacuten de la justicia con el ser ( 88)

28 Es que el hombre de la polis era teoreacutetico Seguacuten la imagen del doctor Alfredo Di Pietro el heleno eacuteraseel hombre

del ojo o de la vista su virtud consistiacutea en ver en observar en descubrir el cosmos para adecuarse al mismo

En cambio el hebreo veacutetero testamentario -reaparece teoloacutegicamente con la reforma protestante- eacuterase el hombre del oiacutedo su virtud radicaba en esshycuchar atentamente la voz de Jehovaacute para conocer la voluntad de su coconshytratante en la Berit debiacutea atenerse a las palabras de la estipulacioacuten del pacto

En ese orden de ideas para el heleno la ley describiacutea un fenoacutemeno nashytural fundamentalmente su nexo causal (Asiacute como cuando hlty verbi gratiacutea hablamos de la ley de gravedad)

En cambio en la concepcioacuten israelita o en la moderna la leyes exshypresioacuten de voluntad del Legislador un mandato

29 El equilibrio coacutesmico debiacutea realizarse en todos los oacuterdenes en la vishysioacuten griega

La justicia general o legal plasmaba una justicia particular Esta supone el equilibrio la armoniosa proporcioacuten en la distribucioacuten de las cargas puacuteshyblicas y los honores entre los ciudadanos (Es decir la justicia distributiva)

La justicia asiacute concebida debiacutea tambieacuten verificarse en el equilibrio de las correspectivas contraprestaciones en los intercambios econoacutemicos o sea el antipeponthos

Este equilibrio debiacutea existir tanto en los cambios voluntarios o synalagshymata cuando en el cambio de una pena por un iliacutecito cometido o adikeacutemata (En este uacuteltimo supuesto el juez con la pena proporcionada al delito restashyblece el equilibrio que alteroacute el delincuente)

Esto es en los intercambios debiacutea verificarse la justicia correctiva -asiacute la llama Aristoacuteteles mientras que Santo Tomaacutes o la Corte argentina y en general nuestros tribunales y autores hablan de justicia conmutativa

30 Aquel concepto de justicia o equilibrio en las conmutaciones tiene muy conocida aplicacioacuten en el tema propio del presente trabajo

Parece obvio que la justicia conmutativa exige el equilibrio entre el valor econoacutemico entregado por un cambista y el precio abonado por la otra parte -lo cual supone evidentemente muchiacutesimo maacutes que entregar billetes de banco que lleven impresos los mismos guarismos escritos en el contrato

(Cabe pensar en el equilibrio en la donacioacuten cuando eacutesta se revoca porshyque el donatario con su ingratitud violoacute la justicia conmutativa)

Entre muchiacutesimas otras sentencias muy conocidas a estos respectos cabe recordar la inolvidable declaracioacuten de la Corte in re Vieytes de Fernaacutendcz Juana Sucesioacuten vs Provincia de Buenos Aires

En situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones reciacuteprocas y no siendo el dinero un fin ni un valor en siacute mismo aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones reciacuteprocas responda a la realidad de los valores

(38) Werner Jaeger cito por Hayek ob cit paacuteg 47

-71 shy

(Como lu~goseargumentaraacute el principio de la jus~cia conmltativa tamshybieacuten debe inspirar las sentencias cuando no se configuroacute la mora del delldor de una suma de dinero)

J1J ll slsodicho principio de justi(ia conmutativa inspiroacute aquella regla lJasic~9eacutelJjago que prescribe el artiacuteculo 740 del coacutedigo civil la identidad de li costlqueel deudor entrega al acreedor c(m la cosa a cuya enbega se obJjg9iexcl faordfquienes pensamos que en el derecho argentino el principio de

identldalti del pago tambieacuten se aplica a las deudas de dinero en 10 conshyc~Pli~llte aqu~ el valor econoacutemico pagado sea el mismo que el debido seguacuten laacute obIacuteigacioacuten ~y no simplemente la identidad de los nuacutemeros- es relevint~ aqYeurofrtir qu~ el precitado artiacuteculo 740 expresamente se refierlal valor de la cosa pagagl Del mismo inoacutedo el principio susodicho rige taxativamente las obligacioshynes ge ~arcan~icIades de cosas seguacuten disponen los artiacuteculos 007608 610 Y 613 delcoacutedigocivil-aplicables a las deudas de dinero por imperio del a~shytiacuteculo 616 del mismo Aquellos artiacuteculos expresamente se refieren a la cali_ dad~ yalalor -no meramente al nomen iuris de la cosa pagada

Tambieacuten se advierte que el principio de la buena fe que debe presidir elpiexcliexclgo comotooo lo juriacutedico impone computar la fcalidad seguacuten la regla iacutensita e~ el articulo 602( Me estoy refiriendo por cierto al principio general de buena fe en el pago que informa este artiacuteculo y no a la ley en siacute misma)

EJicuantoacute alarquetipo de deuda dineraria la del mutuario de uria sushyma de dinero cabe recordar que aquella idea suprema de equilibrio de idenshytidad -que impone considerar la especie y calidad- ha sido expresamente tenida en cuenta en los artiacuteculos 2240 in fine 2250 y 2251 del coacutedigo Civil

Parece superfluo explicitar que la calidad de la moneda es su valoren cambio cOiTienteen plaza o poder adquisitivo (No precisamente el guari$shymo impreso en el billete de banco)

JgtQf tales razones es razonable concluir que en el derecho monetario arshygen~noelequilibrioo justicia en la conmutacioacuten debe tambieacuten verificarse en la obligacioacuten de dar sumas de dinero sea que a eacutestas por viacutea de abstracCioacuten se las estudi~ in vitro -disecadas del plexo contractual cuasi~delictual etceacutetera que le dio origen- sea que se las analice en el contexto faacutectico y juriacutedico que es su fuente

32 Cerrada esa digresioacuten acerca de las aplicaciones al problema moneshytario de las nociones referidas al comienzo de este capiacutetulo parece ahora conshyveniente recordar que los oacuterdenes naturales -a diferencia de las organizacioshynes-notienen fiuumles propiosdistintos de los de sus integrantes ni suponen tareas de sus miembros en funcioacuten del todo

Son el medio g~acias al cual sus componentes pueden alcanzar sus fines -individuales o de las asociaciones que los ligan con otros

Por ello en general los oacuterdenes naturales no tienen gobierno que siacute es esencialpaIacutea una organizacioacuten

Respecto de los miembros de un orden natural los gQbernantes actuacuteatl C9mo jueces() aacuterbitros --si existen- cu~ndo entre aquellos se plantean cOnshyflictosEntonces a la luz de las normas de conducta existentes en ese orden el juez decide si eran o no justas y razonables las expectativas que se habraacuten rreado 105 justiciables y cuya frustracioacuten provocoacute la litis ~

- 7~shy

1J3~~hl~~~~~~emiddot~fW~t~hit~~tiio~~rl~~~~ Vicio de finaHdaacutedescolectivas Pretended nddaacute maacutes y riada meacuteribs qup se siga realizando el orden tradicional ) ~ i)

33 Muchas veacuteces los componentes ~e un orden actuacuteanco~o ipt~grlnteacutes dela organizacioacuten que -simUltaacutenea y paralelamente- integran f~ En estos supuestos la empresa CQlectiva uacute prganizacion ~~~e~it~ ~gcgtper~

nantes que la administren pata logtai16s objetivos coleacutectivosiacutegtaIacutea ~~giexcl~r la~ metas comunes seguacuterl el plan deacute gobHrno en marcha 1 -

En tales casos las resoluciones y decisiones ltlueel fUIacutel(~ioIacutelaHd dictil para alcanzat ls fiacuteoacuteeacutes comunes - ___beacutelicos cirlegeacuteticoacutes h1iglatorioacutesetcL ho ~6n sentencias aunque impropiamente se les deacutemiddot talmiddot Mmore EOacute estos istipuestos ~cuando el acto de autoridad persigue realizar loacutes fints ~eI legi~liuuml16r middotlaacutegt ragione di Stato -cabe qle por gozar del prestigioacute histoacuterleacuted delPoder juacutedicialse de el nombre de ~juezaquientildello-estalpotquumle no eSunatbitro sino un administrador middotV -- - iexcl(

- 34 Para que existanoacuterdenesC)eacutesencial que -su~ miembrosr(Speten las QOIacutelIlas de comportamiento cuyaebservanqiaes coooieioacuten necesaria de aqueshyllos n

No es en cambio impresciacutendibIacutee que conozcan tale~ normas -algunas se respetan por educacioacuten otras por imitacioacutell- nimucho menos queseacutepan arocularlas _i I e

35 Desde otro punto de vista cabe advertlr que los 6rd~ries I naacute~raleacutej si bien puedeacuten seacuter muy simples y auacuten concretos por logeneraacutel son complejos Y abstractos (no perceptibles con los sentidos) 1 o o

Por su cOinplejidad exceden los datosgtque puede abarcar la iner1te de un hombre o de~arios hombres o las maacutes fuodernasmaacuteCiexcluinas Poi ellom1i~ chiacutesimasvecesfracasan las planificaciones a fortioritanto maacutescUaacutenf6irhaacutes iuacutetegrales sean la complejiacutesima realidad desbordoacute la inteligencia decos pla~ nificadores (asiacute como las grises teoriacuteas no siempre concuerdan cor el~veacuterdeacute aacuterbol de la vida) ~ l ) o

Porque son abstractos muchas veces se ignora quumle e~iste un otdeIinaL

tiltal -o asiacute se le hace creer a los menos eruditos- y se supone qUI teacutefnaraacute el caos a falta de reglamentaciones racionales deliberadasminudosasdeta~llistas

j

36 Es relativamente reciente el uso de la palabra organizacioacuten para deshysignar los 6tdenes creados deliberadamente

El concepto en cambio es antlguo Asiacute verbi gratia los helebos se re feriacutean a taxis (no a kosmos) para nombrarel orden que (l comaIldante daba a su ejeacutercito io

En verdad la palabra y el concepto correspondiente se difundieron con la Revolucioacuten francesa -racionalista intelectualista --

Asiacute antes que se pusiese de moda la expresioacuten socialismq llt)s fuhdAdores modernos de esta ideologiacutea (39) llamaban organizacioacuten a su ide~iacute1 d~ebr-

( 89 ) bullbull se ha supuesto queacute los socialismos significan ~~ p6sici611 fri~mente ideol6gica se piensa que no se es socialista por influjO del temperamentC6 de caraacutecter sino por imposici6n de la ratio Sfmejante simpleZa esdelluneacuteiada y r~futacla por von Mises1 Rauacutel OScarAbdala Aniuumlomaacutea y fisiolbgiacuteadelilla fobia en Ideas sobre la libertad Ndeg 8 paacutegs 46~47 )

gani~ lasoc~ediexclid como una faacutebrica planificada seguacuten un plan ideal dedushycido desde los postulados de la sociologiacutea ~

Precisa~el)te la imagen que usoacute Henri de S~t Simon para describir su ideal de sociedad fue la de una usina poroppsicioacuten a la sociedad que cashylificoacute de ipdividualista con expresioacuten que a~untildeoacute para designar peyorativashymente a la sociedad no planificada central e iacutentegramente

Por ello no fue una casualidad que el ceacutelebre perioacutedico revolucionario dirigidp por ese escritor y por August Comte se haya llamado Organisateur o que Louis Blanc haya escrito Organisation du Travail etc (40)

Tales puntos de vista en auge en las eacutepocas del Code del 30 de ventoso del antildeo XII cuando el mos gallicum se impuso a las tradiciones -cuando se queriacutea organizarlo todo planificarlo todo para acabar con un ordenen cuya existencia no se creiacutea o que se reputaba irracional- se expresan claramente por Honorato de Balzac

Organiser par example est un mot de lEmpire et qui contient Naposhyle6n tout eacutentier (41)

37 Desde entonces por la constelacioacuten de concausas aludidas en la inshytroduccioacuten a este opuacutesculo los pueblos viven cada vez maacutes no ya seguacuten los oacuterdenes naturales sino como organizaciones planificadas como empresas coshylectivaS

La antes excepcionaliacutesima economiacutea de guerra (42) y el consiguiente curso forzoso del papel moneda para financiarla se han hecho habituales El derecho por lo mismo se motorizoacute (43)

Como juicio de valoracioacuten de tales fenoacutemenos y su incidencia sobre lo juriacutedico puede recordarse al Juez James Mc Reynolds

In re Norman C Norman vs The Baltimore amp Dhio Railroad Co (44) la Corte Suprema norteamericana declaroacute constitucional -con algunas disishydencias como la de aquel Juez- la Joint Resolution por la cual se estableshyciacutea el nominalismo absoluto en materia monetaria entre otras medidas de dirigismo econoacutemico

(Las influencias de los poderes poliacuteticos sobre aquella Corte en esos momentos sonmiddotmuymiddot conocidas)

Cuando se finalizoacute la lectura de la sentencia el precitado Associated Jusshytice dirigieacutendose al puacuteblico presente en la sala de audiencias afirmoacute

En cuanto a la Constitucioacuten no parece demasiado decir que ha feIlecishydo (46)

En su disidencia sostuvo El caos moral y juriacutedico que se aproxima es sobrecogedorshy

38 Lo antes expuesto permite una inferencia aplicable al controvertido tema de si los jueces argentinos afectan la seguridad juriacutedica por hacer justishy

(40) Cfr Charles Cide y Charles Rist Historia de las doctrinas econ6micas Bs As 1949 1 paacutegs 273 y ss

(41) Autre Etude de Femme en La Comedie Humaine cit por Hayek en op cit paacuteg 90

(42) Cfr Orlando Williams Alzaga Curso de Economiacutea PoUtica y Argentina Bs As 1962 paacutegs 153 Y ss

(403) En ob cit paacuteg 43 (U) Jur Arg t50 secc juro extranjera paacuteg 5 (45) 0amp C Herman Pritchett La Omstituci6n americana Bs As 1965 paacuteg 301

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cia cuando revalorizan deudas dinerarias reajustan saldos de precio invocanmiddot do el llamado abuso del derecho aplican la teoriacutea de la imprevisioacuten etc

No parece procedente tal reproche cuando se piensa que seguacuten lo sostenid( en el paraacutegrafo 32 con su sentencia el magistrado no crea derecho ni pretende revolucionar el orden juriacutedico existente vigente sino -por el contrario descumiddot brir en ese orden una norma congruente con el mismo con su significacioacuten geshyneral y esto para que siga realizaacutendose el orden prexistente

En cambio la legislacioacuten -maacutes exacto seriacutea denominarla legisfaccioacuten quieshyre reformar el orden existente a veces revolucionario

Con tal oacuteptica de la cuestioacuten parece razonable concluir que la sentencia es inmensamente maacutes previsible que la ley el decreto etceacutetera Por lo Iacutellismo aquella satisface maacutes que eacutestos los requisitos de la seguridad juriacutedica

Verbigracia los litigantes pueden predecir que el juzgador mandaraacute pagar el justo valor econoacutemico aunque deban efectuarse varios caacutelculos para fijar guarismos

39 Lo dicho acerca de las sentencias congruentes con el orden preexistente -por lo mismo previsibles y por ende respetuosas de la seguridad juriacutedicashyvale incluso para los supuestos cuando el juez no encuentra una norma yaacute explishycitada y debe tomar la norma ya existente aunque no articulada y expresarla con sus palabras

Entonces con razoacuten cree que no inventoacute derecho sino que estaacute aplicando el existente y vigente (aunque auacuten no articulado)

Verbigracia con su doctrina legal fijada en el conocido plenario in re La Amistad SRL vs lriarte la Excma Caacutemara Civil no creoacute derecho -como el legislador podriacutea haber fabricado una ley- sino que descubrioacute y lo declaroacute asiacute que en el derecho preexistente el deudor moroso de una suma de dinero debe indemnizar los dantildeos y perjuicios que sufrioacute el acreedor por la desvalorishyzacioacuten monetaria

40 Aquella distincioacuten entre normas articuladas y no articuladas nomiddot es la misma existente entre leyes escritas y no escritas

La ley no escrita puede estar perfectamente articulada y asiacute se trasmite oralmente a traveacutes de las generaciones

Aquel proceso por el cual los jueces -en el sistema romano en el del Common Law en el de las fazantildeas de los jueces de Castilla (46) o en el nuesshytro- articulan normas existentes pero no expresadas fue descripto por Fritz Kem

Cuando surge un caso para el cual no es posible aducir norma vaacutelida algushyna los miembros de la asamblea o tribunal estableceraacuten una disposicioacuten conshyvencidos de que con ello siguen ajustaacutendose al derecho tradicional no trasmitido expresamente pero taacutecitamente operante No crean pues la ley sino que la Udescubren (47)

41 Por fin para concluir el anaacutelisis de la seguridad juriacutedica y las sentenshycias valoristas -con la distincioacuten entre de un lado certeza del derecho a la larga o sea poder hacer planes cuando nace la relacioacuten juriacutedica por saber

(46) Castilla ha vivido sin leyes hasta el siglo xm Los jueces castellanos han sido los creadores del derecho de Castilla L Jimeacutenez de Asuacutea oh cit t 1 paacuteg 675

(41) Fritz Kem Kingship and Law in the Middle Age cit por Hlayek op cit paacuteg 136

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q~~)~wiexclm~riexcligehasmSQextil)cioacuteny por otro lado lacertem del derecM a lqordmPrt~l9sejJordfmela publicacioacuten en un boletiacuten oficial delas leyes decretos re$Ql~~~pe$yotros ~9tosadministrativos que se aplicaraacuten retroactivamente soshybrelux~laqioacuten jur~djca~ ell muy elocuente Bruno Leoni

ifla-certidumbre middotdel derecho a la larga es la que existiacutea en Ro ma middotmiddot-Corisiq~rahhBellosa ese derecho privado como herencia comuacuten de todos y cada uno de los ciudadanos Por tal razoacuten nadie se consideraba contiacutetulosepara cambiarlo de acuerdo con su voluntad personal

Era de igual naturaleza que la de sir Mathew Hale cuando deCiacutea Es pararriiacuterazoriaacuteJJle preferir una ley de acuerdo con la cualun reinopasido gObernado con felieacuteidad durante quinientos antildeos maacutes bien que aventurar la felicidad y paz de un reino basaacutendome en alguna nueva teoriacutea miacutea propiashy

eSta certidumbre deacutel derecho se ha entendido en dos formas difeshyrentes yen uacuteltimo anaacutelisis mcompatibles Iaacute primera como la precisioacuten de un texto escrito emanado del legislador y la segunda como importando la posibishylidad p~ra~os indjviduos de hacer planes para un futuro mediato basada en una ~erie de norOlaS adoptadas espontaacuteneamente y en comuacuten por la genshyte y llegado el caso conHrmada por los jueces a traveacutes de siglos y geneshy

raclOne~(48)

m

EL DERECHO Y LA LEGISLACION

42 la funcioacuten legislativa es decir la elaboraci6n deliberada deacute leyes eSet invento humanoacute que ha tenido mayores consecuencias superiores incluso a las del fuego o alas de la poacutelvora (i49)

43 Ninguacuten jurista desde la antiguumledad hasta antildeos relativamente muy recientes supuso posible crear derecho Los legisladores soacutelo trataban de sisshytematizarlo para facilitar su conoCimiento Asiacute por ejemplo Ur Nammu Hashymuraacutebi Soloacuten Licurgo los autores de las XII Tablas etc

La ley en que se basaba (la polis) no era un mero decreto sino el nomos que en su origen significoacute la suma de lo que la costumbre vigente mandaba respetar en cuanto a lo justo y a lo injusto(IIO)

EriRoma -menos auacuten que en la Heacutelade- el derecho no fue elfruto de la voluItad del gobernante

Las leyes al menos en principio soacutelo publicaban el ius paro que pudiera leeacuterselo

El ius consist~ en el conjunto de relaciones derivadas de la vida de los grupossociales es la proyeccioacuten que resulta del orden vivido por una sociedad interfamiliar Representaba pues una formacioacuten natural del derecho era la obra d~1 inteacuterprete de una tradicioacuten del jurista que revelaba la norma y la trashyduce ea un instrumento adecuado La lex es una norma impuesta un simplfvinculo para la eficacia del ius o algo referente a la organizacioacuten de la civitas

( 4S f Bruno Leoni La libertad y la ley Bs As 1952 paacuteg 68 - (49) Ha-Ytlk op cit paacutegs 64-65

(50) rbiacuted paacuteg 61 N9 9

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Jor su misma razoacuten de ser la lex en Roma y el statute en Inglaterrahan tenido en consideracioacuten factores advenedizos dentro del sistema tradicioshynaldel Derecho lalex o facultad publicadora del Derecho se convertiraacute loacutegicamente en la legislacioacuten elius seraacute el gran cuerpo de reglas y principios juriacutedicos creados a traveacutes de la actividad judiciaL (61)

4 Cuando en los finales de Bizancio con cultura menos romana que hebmiacutestica se codificoacute el derecho el Corpus Iuris no fue la voluntad del gobernante Basta recordar los nombres evocados en la Tanta Circa

Tampoco el legislador creoacute los coacutedigos modernos Los coacutedigos de Euroshypa bull pueden considerarse principalmente como compendios del Corpus Iuris y de las interpretaciones de que ha sido objeto la compilacioacuten justiniana por parte de los juristas europeos durante varios siglos (62)

Del mismo modo el Esbozo de Freitas o el coacutedigo de Veacutelez son genuinos sistemas de derecho romano actual

(Ex profeso se record6 este tiacutetulo de la magistral obra de Savigny Dice elocuentemente de la labor de aquellos juristas actualizando los principios del derecho romano aplicaacutendolos a las caracteriacutesticas de la realidad de sus diacuteas)

45 Tambieacuten aquellas son las caracteriacutesticas baacutesicas de la ciencia del dereshycho enel mundo anglosajoacuten

Para la concepcioacuten anglosajona del derecho lo mismo que para la romana claacutesica el statute lex o ley hade interpretarse restrictivamente como si fuera un privilegio porque lo que constituye propiamente Derecho ius o law es el Derecho comuacuten formado por las declaraciones de los Tribunales en el Comshymon Law y los responsa de los juristas en Roma

Como consecuencia de ello los juristas ingleses adoptan frente a los textos Jegislativos una curiosa actitud mezcla de sumisioacuten y de desconfianza que conquce a veces a un excesivo apego a la letra de la ley

Por consiguiente mientras en su campo (de la common law) es ppsishyble la copstruccioacuten sistemaacutetica esta viacutea es por su naturaleza extrantildea al ~tatute law el cual soacutelo puede recurrir a la intencioacuten del legislador materiashytiza~a en la ley(1i8)

46 A lo largo de un complicadiacutesimo proceso poliacutetico y cultural desde el siglo xm Europa continental se fue apartando de sus tradiciones juriacutedicas basta llegar a la nocioacuten de la ley como fruto de la voluntad omnipotente del soberano -rey naCioacuten pueblo raza proletariado mayoriacutea electoral etc da ~o mismo praacutecticamente

Desde el punto de vista de los presupuestos teoacutericos de tal absolutismo legislativo fue decisiva la influencia de aquel idealismo evocado en los paraacuteshygrafos 18 y siguientes

En efecto si el ser no existe o si no puede conoceacuterselo la voluntad deberaacute inventar sus propios fines mal podriacutea descubiacuterselos observando la esenciacutea final de las cosas en las cuales no se cree (Voluntad en acepcioacuten nlUy lata impulsos emociones pasiones intereses todo 10 irracional dionisIacuteaco o zooIacutesshytico)

(51) Cenara Carrioacute en ob cit paacuteg 141 N9 9 ( 5~) Bruno Leoni ob cit paacuteg 86 ( 68) Cenaro Carri6 en ob cit paacuteg 141 N9 9~

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Asiacute cuando se evaporoacute la natura rerum y con ella la ahora olvidadl o desconocida loacutegica de las cosas el saber fue fatalmente reemplazdo por el mero desear por el puro querer Ya no hubo valores objetivos sino soacutelo valoraciones subjetivas utilitarias praacutecticas ~pragmaacuteticas adoxales coyunshyturales

Es decir el idealismo racionalista lltiexclv6 al voluntarismo o decisionismo Al no existir las pautas objetivas para juzgar la justicia o la injusticia

de las leyes el derecho se reduciraacute a legislacioacuten divorciada vincularmente -desde Kant- de la eacutetica (Como Grocio lo habiacutea distinguido absolutamente de toda consideracioacuten poliacutetica acerca de utilidad oportunidad solercia prudencia etceacutetera)(64)

Mientras que para el jurista claacutesico Est autem ius a iustitia sicut a matre sua ergo prius fuit iustitia quam ius(lHI) para el moderno tales residuos metafiacutesicos son cuestiones metajuriacutedicas

Por otra parte la difundida conviccioacuten contemporaacutenea de que la ley no es sino el fruto exclusivo de la voluntad del gobernante y de que eacuteste es omnishypotente conlleva a generalizar el mito que mediante leyes y actos adminisshytrativos el Estado solucionaraacute los problemas econoacutemicos de la poblacioacuten (Si resta pobreza es porque faltan leyes)

Al respecto cabe recordar las llamadas claacuteusulas programaacuteticas que proshyclaman los bienes que se lograraacuten cuando se sancionen las leyes oportunas

47 No es ocioso recordar para precisar las nociones de derecho y de legisshylacioacuten -y advertir recientes desnaturalizaciones- que ni el Parlamento britaacuteshynico ni sus colegas de Europa o de Ameacuterica nacieron para inventar derecho sino para controlar a los gobiernos muy especialmente el manejo de las finanzas puacuteblicas no con propoacutesitos legislativos sino Jinancieros Su funcioacuten primarshydial no era hacer leyes sino aprobar tributos(1I6)

Las primeras leyes que dictaron fueron estrictamente administrativas pashyra organizar un eficiente servicio al puacuteblico no para aplicarse a las relaciones de los particulares entre siacute o de eacutestos con la administracioacuten

El derecho seguiacutea siendo otra cosa la common law la lawyers law simplemente el derecho 10 derecho

Maacutes sacriacutelego auacuten hubiese sido insinuar que podriacutean existir jueces admishynistrativos -ni auacuten bajo el piacuteo eufemismo de distinguir entre la funcioacuten jurisshydiccional como geacutenero y la judicial como especie y afirmar que la adminisshytracioacuten no puede ejercer esta uacuteltima pero siacute aquella Tampoco se hubiera remediado el problema porque se previesen recursos para ante el poder judicial contra las decisiones de los jueces administrativos

48 A estos respectos parece necesario plantearse el interrogante -cuashylesquiera fuere la respuesta a que se arribe- acerca de si los problemas de toda iacutendole propios de la democracia de masas y de sus sucedaacuteneos intentados podraacuten remediarse si no se restituyen los Parlamentos a aquellas funciones

(54) c bullbullbull la concepcioacuten juriacutedica estatal y su condigno meacutetodo juriacutediCO tuvieron su precursor maacutes eminente en Hugo Grocio quien propugnaba se eliminaran de su esshytudio todos los elementos ajenos al Derecho que estimaban su hondad y utilidad intrmshysecas por considerar esa valoracioacuten como tema privativo de la Poliacutetica Arturo Enrique Sampay Introduccioacuten a la teoriacutea del Estado 1951 paacuteg 100

(115) Franciscus Accursius Glossa al Dig I 1 1 9 (56) Coutenay Ilbert Legislative Methods and Forms Oxfard 1901 paacuteg 208

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()Iiginales y se deja que el derecho sea descubierto por los jueces y otros jthistas

Es que evidentemente ~ el ideal de libertad individual parece haber florecido sobre todo entre aqueacutellos pueblos en los que al menos durante largos perlados predominoacute el derecho como obra de los jueces(1i7)

Incluso la comparacioacuten entre las calidades respectivas de la legislacioacuten yde la jurisprudencia de las uacuteltimas deacutecadas el contraste entre el derecho de los juristas y el voluntarista trae ala memoria la advertencia de Yahve a Su pueblo cuando eacuteste decidioacute reemplazar el derecho de los jueces por la voluntad de los reyes(1i8)

49 Por fin no estaacute de maacutes precisar que las constituciones de Estados Unidos de Ameacuterica de la Nacioacuten Argentina -y todas las de anaacuteloga inspirashycioacuten humanista- no se escribieron para crear una norma hipoteacutetica fundashymental desde la cual deducir como teoremas las leyes y de eacutestas las senshytencias y los actos administrativos -hasta llegar -al wmce de la piraacutemide juriacutedica o norma individualizada

Su telos fue muy diferente simplemente organizar los gobiernos y limitar sus dimensiones y atribuciones -asiacute como las de mayoriacuteas electorales continshygentes- para que no aplastaran a los individuos y a las sociedades

y los padres de la Constitucioacuten se hubieran probablemente horroshyrizado si alguien se hubiera permitido sugerir que su obra pretendiacutea ser supeshyrior a las normas de comportamiento encamadas en la common lay(1i9)

IV

EL VAWR DE LA MONEDA SEGUN LA CONSTlTUCION NACIONAL

50 Se convino en dar o recibir en los cambios una materia que uacutetil por siacute misma fuera faacutecil de manejar y aplicable a diferentes usos de la vida de la que al principio se determinoacute simplemente el peso y el tamantildeo ponieacutenshydose una marca para evitar el trabajo de pesarlo y medirlo continuamente La marca se puso como signo de calidad(60)

51 Los pueblos adoptaron espontaacuteneamente la moneda para realizar cambios econoacutemicos indirectos No fue pues creacioacuten de los gobiernos ni un abstracto ente juriacutedico valioso porque asiacute lo quiere el soberano

Es un bien econoacutemico que por diversas propiedades naturales -homoshygeneidad durabilidad relativa escasez aceptabilidad general- ademaacutes de ()tros usos posibles tambieacuten se demanda y se ofrece como medio de intercamshybio econoacutemico

Los servicios que el dinero proporciona vienen condicionados por el poshyder adquisitivo del mismo Nadie pretende poseer especiacutefico nuacutemero de moshynedas o determinado peso dinerario lo que pretende es disponer de una cierta cantidad de poder adquisitivo(61)

(57) Hayek op cit paacuteg 151 (liS) La Santa Biblia 1 Samuel 1 8 9 (59) Hayek paacuteg 210 N0 24 (60) Aristoacuteteles Poliacutetica cito por Guaresti ob cit paacuteg 27 ( 61) Mises oh cit paacuteg 526

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El dinero no es una medida simple y abstracta de contabilidad que puede quedar divorciada de un bien concreto no es un inuacutetil cuntildeo que soacuteb sirve para los intercambios no es un creacutedito contra la sociedad no es una garantiacutea acerca de un determinado nivel de precios Es simpleinente una mershycaderiacutea

Se diferencia de otras mercaderiacuteas en que es buscada principalmente como medio de intercambio Como toda mercaderiacutea su precio -tm rela-shycioacuten con otras mercaderiacuteas- queda determinado por la accioacuten reciacuteproca entre la oferta total o existencia y la demanda total de la gente (La gente compra moneda vendiendo sus bienes y servicios a cambio de ella tal corno la vende cuando compra bienes y servicios) (62 )

52 Como por lo general se hace con las demaacutes mercaderiacuteas la moneda se da en cambio seguacuten unidades de peso Incluso algunas unidades de volushymen usadas en el comercio suponen un peso tipo

Para evitarse el pesar los tejos y ~nsayar su fino o ley en cada intercamshybio se comenzoacute a acuntildearla por orfebres privados sin intervencioacuten de los goshybiernos -como hipoacutetesis de no derecho

Acuntildear moneda es poner en marcha a los tejos de metal noble como signo de su calidad certificando su peso y fino Ademaacutes las figuras del anverso y reverso y la grafila contribuyen a dificultar las falsificaciones y adulteraciones cuando el gobierno empezoacute a monopolizar la acuntildeacioacuten las monedas

reales ostentaban ya la garantiacutea anterior de banqueros privados en los que el puacuteblico confiaba maacutes seguacuten pareciacutea que en el gobierno Monedas de oro de acuntildeaci6n privada han circulado en California hasta 1848 (63)

En los Estados Unidos circularon especialmente en California desde 1amp30 hasta 1854 monedas de oro privadas En 1758 fueron declaradas moshynedas por eljuez Curd Mansfield en el caso Miller vs Roce billetes de banco de caraacutecter privado (64)

53 Gradualmente los gobiernos comenzaron a monopolizar la funcioacuten de acuntildear moneda -corno luego lo hariacutean con la emisioacuten de papel moneda Incluso llegoacute a pensarse que tales actividades eran inherentes a la soberaniacutea

Algunas veces los gobernantes pretendiacutean con el moacutenopolio de la acushyntildeacioacuten percibir de los suacutebditos por tal servicio un impuesto llamado seigshynorage (Cuando s610 se cobraba una tasa por el costo de la acuntildeacioacuten la misma se denominaba brasagge)

Pero por lo comuacuten el moacutevil de aquellos gobiernos al acuntildear era garanshytizar a la poblacioacuten para facilitar los pagos -por ende los intercambios ecoshynoacutemicos- el peso de cada pieza de metal noble y su fino en que conshysistiacutea cada unidad monetaria

Es decir la atribucioacuten de acuntildear moneda se ejerce certificando valores econoacutemicos reales con el sello del Estado En modo alguno implica el poder para crear valores o riqueza

Con esa inteligencia de la acuntildeacioacuten -certificar valores reales y uniforshymar las unidades valutarias en uso para facilitar el comercio- seguacuten asiacute enseshyntildean los maacutes prestigiosos constituciontllistas norteamericanos la seccioacuten octava

(62) Murray N Rothbard Moneda libre y controlada Bs As 1962 paacuteg 29 (63) Ibid paacuteg 4l (64) Guaresti Economia poliacutetica paacuteg 255

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artiacuteculo 1middotmiddot de la Constituci6nde dicho paiacutes dispone El Congreso tendraacute facultad Para acuntildear mon~da fijar el valor de eacutesta y el de los cuntildeos extrau jeros y determinar el parr6n de los pesos y medidas

Es decir el Congreso legisla sobre los pesos y las medidas entre otros los de la unidad monetaria No para inventarlos o crearlos arbitrariamente sino simplemente para decidir cuaacutentas onzas pesaraacute cada moneda de oro o de plataacute etceacutetera (El Congreso no puede crear los valores monetarios como tamshypoco puede inventar un metro de 90 centiacutemetros o un kilogramo de 900 grashymos para desarrollar la economiacutea nacional) (65)

Es esencial recordar tal interpretaci6n -la de los maacutes prestigiosos cons titucionalistas americanos o para texto anaacutelogo de la Constitucioacuten argentina la de los maestros del derecho constitucional patrio- atento la opinioacuten reciente de que el Congreso podriacutea asignar cualquier valor nominal al papel moneda en virtud de aquella atribucioacuten Cabe por esto insistir en que esta no es la inteshyligencia debida a aquella claacuteusula constitucional Fijar el valor no es inven tarlo arbitrariamente es decidir queacute peso y fino debe tener cada unidad El valor le seraacute dado por la opini6n puacuteblica(66)

En cuanto a lo de fijar el valor de las monedas extranjeras no signifiCa establecer el control de cambio o relaciones arbitrarias sino declarar en funcioacuten del peso y fino de las sendas monedas las equivalencias entremiddot las mismas

54 Coadyuva a interpretar c6mo es la moneda de la Constitucioacuten nacio-middot nal y la concepcioacuten realista de eacutesta acerca del valor de aquella el recordar que los billetes de banco son tratados en el inciso quinto del artiacuteculo 67 como una cosa distinta a la moneda -a eacutesta se refiere el inciso deacutecimo del mismo artiacuteculo

A diferencia del modelo norteamericano la Constitucioacuten argentina pr~veacute un banco con sucursales en cada Provincia (el Banco Central no se adecua a esta prescripcioacuten) con facultad para emitir billetes

Pero en absoluto tales billetes pueden ser papel-moneda de curso forshyzoso sino moneda de papel convertible en moneda metaacutelica En efecto acerca del papel moneda y la Constitucioacuten es decisivo recordar Las actas del Congreso General Constituyente se limitan a decir que el

sentildeor Zenteno pidioacute explicaciones sobre si el Banco Nacional comprendiacutea la emisioacuten del papel moneda y el miembro informante de la Comisioacuten expuso que el Banco emitiriacutea billetes maacutes no de circulacioacuten forzosa con cuya explishycacioacuten se manifestoacute satisfecho (Conf Convencioacuten Nacional ed of antildeo 1898 p 339 (67)

Es decir en absoluto surge de esta norma constitucional la atribucioacuten del legislador de inventar valores nominales monetarios

(65) Si nuestro Banco Central continuacutea en uso de sus actuales atribuciones seraacute lo que ha sido siempre seraacute el Banco Perturbador del paiacutes porque al alterar diaria e intermitentemente nuestro signo monetario provoca en el derecho y en la economiacutea el mismo y deleteacutereo efecto que si con igual alcance y para mejorar los cambios modificara permanentemente las magnitudes asignadas al metro al grama al litro etc Eugenio Andreacutes Matocq Economiacutea y Finanzas Puacuteblicas (Transgresiones Consshytitucionales) Bs As s f paacuteg 32

(66) Cfr Estrada paacuteg 474 Montes de Oca I1 paacuteg 237 Gonzaacutelez Calderoacuten III paacuteg 158 J M Moreno Obras Juriacutedicas t 1 paacutegs 60 63 66 etc

(61) Cit por A G Barraquero en loe cit

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55 Es sabido que los constituyentes de 1853 asiacute como sus fuentes -y en middotgeneral todo economista- concuerdan en una verdad a lo Pero Grullo el papel-moneda de curso forzoso no es moneda es l1n tiacutetulo de deuda puacuteblica encubierta Es decir para financiar sus gastos eL gobierno -en lugar o adeshymaacutes de recurrir a las operaciones de creacutedito puacuteblico que siacute autoriza la Consshytitucioacuten- ocurre a la emisioacuten de papel y fuerza su curso

Esto es un empreacutestito gratuito encubierto forzoso y sin promesa alguna de reembolso ni a plazo incierto siquiera (68)

Por ello es que la inflacioacuten monetaria se califica de impuesto impliacutecito o encubierto (Sancionado contra las reglas constitucionales que rigen la creashycioacuten de tributos)

Como es obvio el gobierno emisor entrega las unidades de dinero-fiat en pago de sus gastos (entre otros salarios de su personal) Los recipendarios a su vez los dan en pago de sus adqui$iciones y asiacute se van difundiendo en el mercado

Por cierto tal incremento de la oferta monetaria -muchiacutesimo maacutes amplio que el aumento del producto bruto en el mismo plazo- produce el alza de los precios por conocidiacutesimas leacuteyes econoacutemicas (Baacutesicamente ese nuevo poshyder de compra ha incrementado y acelerado la demanda de bienes reales cuya oferta permanece invariable)

Ahora bien no todos los precios aumentan al mismo ritmo ni con igual velocidad Por ello los primeros recipendarios de los nuevos papeles impreshysos todaviacutea compran a precios anteriores a medida que va circulando el nuevo dinero y los precios suben los uacuteltimos en recibir esas nuevas unidashydes adicionales tendraacuten que comprar a precios superiores -probablemente ellOs ya han vendido sus bienes a los precios anteriores-o Asiacute por tal inflashycioacuten unos habitantes ven enriquecido su patrimonio a expensas de otros emshypobrecidos sin causa eacutetica ni juriacutedica que justifique tal desplazamiento

Y va de suyo tal redistribucioacuten de ingresos y patrimonios efectuado Del el gobierno aquellos subsidios y subvenciones encubiertas que concedioacute 110 cumplen los requisitos constitucionales en esta materia (ley del Congreso creando tal auxilio financiero con determinacioacuten de destinatarios su monto contclbilizacioacuten en el presupuesto nacional etc)

56 Cabe recordar en cuanto a las atribuciones del legislador y sus deshymasiacuteas aquello de Aristoacuteteles

Y pareceriacutea critica razonable el decir que tal democracia no es en modo alguno una constitucioacuten porque donde no gobiernan las leyes (nomoi) nomiddot hay constitucioacuten Y si la democracia es realmente una de las formas de constitucioacuten es evidente que una organizacioacuten de esta clase en la que todo es administrado por resoluciones de la asamblea no es ni siquiera una deshymocracia propiamente dicha (69)

En el leading case Harta vs Harguindeguy -Fallos CXXXVIl 66shyla Corte declaroacute que la doctrina de la omnipotencia legislativa que se

(68) bullSus biNetes son meros bonos de deuda consolidada Puede ser atribushyci6n del Gobierno el certificar la ley de la moneda metaacutelica pero de esta atribuci6n al poder de erigir en moneda del Estado al papel probatorio del empreacutestito de dinero que el paiacutes le hace recibiendo ese papel hay la distancia que separa el dereciho del desposhytismo Emitir papel moneda en forma de billetes de banco es ocultar el empreacutestito la deuda n Juan Bautista Alberdi Estudios Econ6micos Bs As 1955 paacutegs 283 y ss

(69) Arist6teles Poliacutetica IV 4 1292 a

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pretende fundar en una presunta mayoriacutea del pueblo es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitaci6n de los distintos oacutergashynos y la supremaciacutea de la Constitucioacuten

57 Por las razones susodicha~ puede resumirse la interpretacioacuten de los precitados incisos deacutecimo y quinto del arto 67 de la Ley Suprema afinnando con el doctor Argentino Barraquero

De acuerdo con estos principios descartada la omnipotencia legislativa necesariaIpentehabraacuteque concluir que la facultad acordada por el inciso 5~ para emitir billetes debe tener tambieacuten su necesaria limitacioacuten pues asiacute como dentro de las facultades de acuntildear monedas metaacutelicas y fijarles valor DO

le seriacutea dado al Estado acuntildearlas con metales depreciados como plomo y esshytantildeo pretendiendo asignarles el valor del oro y la plata tampoco puede adshymitirse que por medio de la emisioacuten de billetes se crearan valores ficticios () artificiosos en contraposicioacuten con los principios de las leyes econoacutemicas o por medio de ellos llegar al aniquilamiento de derechos patrimoniales adquishyridos al amparo de la misma Constitucioacuten (Conf arto 17 Const Fallos Corte Supo XCVIII p 37 CXXVIII p 453 CXXVI p 100 CLXXVI p 22) (70)

58 Robustece la tesis que la Constitucioacuten nacional se informa en una concepcioacuten realista del valor de la moneda como se ha venido sosteniendo en los paraacutegrafos anteriores el advertir que s610 excepcionalmente en su censhytenaria jurisprudencia la Corte ha admitido la teoriacutea estatal de la moneda

In re Bustillo Susana Carlota Pacheco Santamarina de vs Cafeacute Paushylista SRL -puede leerse en Jurisprudencia Argentina 1953 _ III - paacuteg 89 y siguientes- el Alto Cuerpo afirm6

El valor de la moneda circulante con fuerza legal en todo el territorio de la Nacioacuten se funda en la autoridad del Estado que es su creador y es insusceptible de ser regulado directa o indirectamente por la ley de la oferta y la demanda

Pero esta filosofiacutea (71) fijada cuando estaba en vigencia un texto consshytitucional (el sancionado en el antildeo 1949) diferente al de los antildeos 1853 y 1860 fue rectificada plenamente por la Corte in re Bianco Mariacutea Bertaina de vs La Inmobiliaria (Ciacutea de Seguros) (72)

Es decir excepto aquel pronunciamiento singular -cuya doctrina como se dijo posteriormente desechoacute el Alto Tribunal- la Corte no reconoce la regla peso-peso en el derecho argentino

Ademaacutes es obvio que si el Cuerpo interpretase que el principio nomishynalista rige en el derecho argentino no podriacutea haber reconocido -al menos con efectos juriacutedicos- el paulatino envilecimiento de la moneda como lo hace en el considerando undeacutecimo de la sentencia recaiacuteda in re Camusso de Marino vs Perkins SA (73) ni en general haber establecido el valorismo judicial que informa la decisioacuten dada a Juumlrgens vs La Franco (74) y a tantiacutesimos otros pronunciamientos no menos conocidos

(70) Del voto cit del Dr Barraquero (71) Cfr Joseacute Mariacutea Loacutepez Olaciregui Justicia conmutativa y derecho monetario

J A 1956-IV-389 (72) J A 1956-IV-389 (73) L L 1976-C-74 (7t) Ibid 1975-D-501

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Por cierto no menos evidente es que tampoco los tribunales inferiores a la Corte reconocen que el derecho argentino prohiba debatir en juicio la deshypreciacioacuten monetaria como siacute pretende el nominalismo

59 En rigoide verdad la teoriacutea estatal de lamiddot moneda no se encontraraacute pOr cierto como se dijo en la Ley Suprema -ni tampoco se argumentaraacute en el capiacutetulo siguiente al presente en el artiacuteculo 619 del coacutedigo civil- pero siacute ~n la ley orgaacutenica del Banco Central de la Repuacuteblica Argentina

A traveacutes de los diversos textos legales que han ido reemplazando la lEW 1~155 se ha establecido el curso forzoso No meramente el curso legal pues como es sabido y admitido unaacutenimemente El curso forzoso implica pues dos circunstanciasesericiales desde luego la obligacioacuten impuesta a los par~ ticulares de recibir los billetes de pago en seguida la exoneracioacuten del reemshybolso a su presentacioacuten para aquellos que los han emitido Difiere en eacutesto del curso legal que no iinplica sino la primera de estas dos circunstancias pero no tiene curso forzoso en cuanto el banco queda obligado a su reemshybolso (75)

Esto es la moneda de papel de curso legal debe ser recibida por el acreeshydor por el importe expresado en la mIsma pero su tenedor puede exigir al banco emisor que la redima en moneda a la vista El papel moneda de curso forzoso es inconvertible

Por tales razones elementales no es exactamente el curso legal sinomiddot el curso forzoso el atribuiacutedo por el artiacuteculo 21 de la ley 20539 cuando dispone Los billetes y monedas del Banco (Central) tendraacuten curso legal en todo el territorio de la Repuacuteblica Argentina por el importe expresado en ellos

60 Los billetes de curso forzoso siacute se rigen por el principio nominalista o teoriacutea estatal de la moneda

Al respecto tras evocar las ensentildeanzas valoristas de Savigny dice _ el doctor Alberto D Schoo esta regla general rige uacutenicamente mientras el legislador no deacuteclare el curso forzoso de los billetes con la importante conshysecuencia en virtud del curso legal de la obligacioacuten de los acreedores de recibirlos en pago de sus creacuteditos como si realmente fuesen piezas amonedashydas En igual sentido y con ideacutentica limitacioacuten se pronuncia Feacutelix Eckstein considerado como uno de los prominentes representantes contemporaacuteneos del valor monetario (76)

Tambieacuten la Cour de Cassation invocaba las leyes que disponen el curso forzoso del francomiddot de papel -y no el artiacuteculo 1895 del Code cuyo texto tan distinto del 619 argentino siacute prohiacutebe discutir en juicio el valor nominal del dinero- cuando afirmaba el principio nominalista nulificando las llamadas claacuteusulas de valor garantido de los contratos (Asiacute en el ceacutelebre caso de 00shyDelattre vs Scouteten que se lee en el Dalloz Periodique 1873-I-97 y sishyguientes)

(Al soacutelo efecto de ahondar en aquel artiacuteculo 1895 franceacutes tan citado en la doctrina y jurisprudencia nacionales recientes debe recordarse que -desde ~Deschamps vs New York Life Assurance Ca Dalloz Periodique 1920-Ishy137) - la Cour reconocioacute la validez de aquellas claacuteusulas en los contratos

(75) Amancio Alcorta Estudios sobre el curso forzoso Bs As s f paacuteg 90 (76) Schoo ob y loe cit

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iexclinternacionales Por fin el Tribunal viene sosteniendo que el precitado artiacuteculo 1895 no es imperativo sino meramente supletorio de la voluntad de los cllnshytratantes en el derechqinterno Asiacute en Guyot vs Praq1lin (DP 1957-649) en Roland vs Fournet (np 1963-698) y en Colombo vs Catopodis (OP ~B6-497)bull

61 A pesar de la antes recordada ley orgaacutenica del Banco Central es de fP4bli~o y notorio que Jas deudas de dinero se revalorizan en el derecho arshygentino actualmente en vigencia Es decir los billetes del Banco se utilizan

ltomomiddotinstrumento de pago pero el importe expresado en ellos no deterI)lina-eJ quantum de la obligacioacuten (Este aspecto y no aquel es lo importante en tIa cuestioacuten -como recordaba lord Russell of Killowen in re Josish Feis vs Socieacuteteacute Jntercommunale BeIge dElectriciteacute cuando la Alta Corte de los Lores declaroacute vaacutelidas las claacuteusulas de estabilizacioacuten monetaria en los contra tos)

Por tales razones -por lo menos en momentos de extraordinaria emisioacuten demiddot papel- tal vez podriacutea sostenerse que la recordada ley orgaacutenica es inconsshytitucional en cuanto su aplicacioacuten quebrante el derecho de propiedad privada del acreedor de una deuda dinerariamiddot

Pero tal jqicio acercamiddot de un acto de gobierno -si es que entre eacutestos -rlos actos administrativos hay algo maacutes que los separe que un modus vivendi entre el Conseil dEtat y el Ejecutivo franceacutes (n)_ replanteariacutea la apasionante cuestioacuten de si la Corte y demaacutes tribunales inferiores son compeshytentes para juzgar coacutemo los otros poderes del Gobierno federal ejercen sus atrishybuciones poliacuteticas cuando quien recurre alega que tal ejercicio ha violado en su perjuicio derechos garantizados por la Constitucioacuten

(Conocida es la respuesta adversa a tal interrogante que dio el Alto Trishybunal desde Cullen vs Llertma con la notable disidencia del doctor Luis V Varela -en tesis luego compartida por el doctor Clodomiro Zavaliacutea--) (78)

Por ello parece maacutes prudente sostener simplemente que la ley orgaacutenica cel Banco Central rige cuestiones de derecho puacuteblico y no relaciones de deshytechopriVlido Es que los fines de dicha ley no son precisamente confiscar bienes del acreedor para favorecer al deudor ni en general propiciar la in nacioacutenmiddotmiddot

(Elgra~ objetivo de la ley 12155 -artiacuteculo tercero inciso a- era manshytener el valor de la moneda Luego en sucesivas reformas se antildeadieron otros telas de suyo incompatibles con aqueacutel Y fundamentalmente la gran meta -en el antildeo 1935 -en la realidad- fue contrarrestar los efectos sobre la econoshymiacutea argentina muy especialmente sobre el valor de las exportaciones de los ltonocidos fenoacutemenos econoacuteIpicos y financieros del mundo de esa eacutepoca)

62 bull Por fin parece imposible cerrar este capiacutetulo sin recordar la ley 1130 cela Nacioacuten-todaviacutea vigente porque jamaacutes fue derogada aunque se la haya olvidado-que establece el reacutegimen monetario argentino cuyas unidades deshyfine fijaacutendoles como valor su peso en metal noble y su ley o fino

i (77) Cfr Manuel M Diez El acto administrativo ed 1961 paacutegs 509-5Iltgt (78 J Cfr Clodomiro Zavalia Historia de la Corte Suprema de la Repuacuteblica Argenshy

tina en relaci6n con su modelo americano Bs As 1920 paacutegs 300-304

v

EL ARTICULO 619 DEL CODIGO CML

63 Era lo que Freitas proyectaba por sus artiacuteculos 931 y 932 El primero constituye nuestro 619 (19)

64 Las numerosas y contradictorias interpretaciones que en los uacuteltimos afios se han dado acerca de la ley bajo anaacutelisis aconsejan ahondar SU estudio

Ante todo parece conveniente advertir que el Coacutedigo franceacutes no distnshygue a pesar que en elmiddotderecho de la eacutepoca era usual hacerlo entre deudor de dinero geneacuterico y deudas de dinero especiacutefico

En cambio contienen esta diferenciacioacuten otros cuerpos legales que siguen al Code verbigracia el coacutedigo del Reino de Italia y el holandeacutes Tambieacuten Freitas tratoacute de esta distincioacuten

En la teacutecnica juriacutedica la obligacioacuten de dar una cantidad de dinero esshypeciacutefico implica una combinacioacuten de la obligacioacuten de dar una cantidad de dinero -deuda de dinero geneacuterico- con una de procurar determinada espeshycie y calidad de dinero de curso legal y que en la doctrina se la deno~ tambieacuten deuda cualificada o deuda de dinero mixta

La diferencia entre deuda de dinero especiacutefico y deuda de dinero geneacuteshyrico aparece claramente reconocida en los coacutedigos civiles italiano (arts_ 1821 y 1822 y holandeacutes (art 1793) En uno y otro comienza el capiacutetulo del preacutestamo por una disposicioacuten correspondiente al arto 1895 del c6d franceacutes sobre las deudas de dinero puras siguiendo luego una regulacioacuten del preacutestam~ de moneda especiacutefica que en el coacutedigo franceacutes no existe

Freitas en los arts 928 y 930 de su proyecto bull legisla acerca de la oblishygacioacuten de dar sumas de dinero geneacuterico En el primero que es anaacutelogo a nuestro 616 se reglan las disposiciones aplicables

En los arts 931 y 932 se ocupa Freitas de la deuda de dinero especiacutefico y de la mora con respecto al cambio

El doctor Freitas explicaba la disposicioacuten del citado arto 931 diciendo que ella contiene una facilidad para el comercio y para los pagos en general Se permite hacer como dice el doctor Pardessus lo que los jueces hariacutean y de este modo evitase una condenacioacuten (80)

65 Es decir algunos coacutedigos distinguen entre la deuda de dinero geneacuteshyrico y la deuda de dinero especiacutefico En este uacuteltimo supuesto las partes han convenido el pago en una determinada especie y calidad de moneda por UIacutel motivo que se explica por siacute mismo para evitar que el legislador al modifishycar el valor nominal del dinero de su paiacutes altere el valor econoacutemico de la deuda se acordoacute utilizar cierta moneda en cuyo valor real estable se confiacutea

Esto es como la obligacioacuten de dar una suma de dinero especiacutefico implica -por esencia- pactar cierto y determinado valor real es imposible que para esta clase de obligaciones la ley imponga valores nominales Por ello que es tan evidente auacuten las legislaciones que si establecen como regla general el principio nominalista para las deudas de dinero geneacuterico en cambio no pueshyden hacerlo para las obligaciones de dinero especiacutefico En este uacuteltimo sentido

(19) Juan Antonio Bibiloni Anteproyecto de reformas al C6digo Civil ed 1929 (Abeledo) t 11 paacuteg 104

(80) Del voto cit del Dr Barraquero

-86shy

Jos precitados coacutedigos del Reino de Italia de Holanda el Esbozo en sus arshy1tlculos 928 y 930 etceacutetera Dicho con otras palabras las obligaciones de dinero -especiacutefico pueden ser prohibiacutedas por la ley pero nunca ser sometidas al prinshydpio nominalista -seriacutea una contradiccioacuten en los teacuterminos un absurdo Por ~sto es imposible encontrar el nominalismo en las leyes acerca de deudas de dinero especiacutefico -como el artiacuteculo 619 bajo anaacutelisis

66 Ahora bien pactado un dinero especiacutefico o sea el pago con moneda middotde cierta especie y calidad (leacutease detelminado poder adquisitivo o valor econoacuteshymico o valor de cambio ti valor corriente o valor de plaza) es posible que -por unas u otras causas- el deudor no disponga de aquel dinero especiacuteficashymente debido pero siacute de otra especie de moneda que posea -no seguacuten el goshybierno sino seguacuten las estimaciones del mercado econoacutemico- igual valor ecoshyoomico (de cambio)

Auacuten a riesgo de ser reiterativo -porque en esta cuestioacuten se centra el meoshyllo del artiacuteculo 619- un ejemplo acerca de lo antes dicho se pactoacute el pago de -cierta cantidad de libras esterlinas el deudor no las posee pero siacute dispone de -ciertos nuacutemero de francos suizos cuyo valor en plaza es exactamente igual al ce aquellas otras -como si se dijera que no dispone de un billete de 10000 pesos pero siacute tiene dos billetes de 5000 pesos cada uno

En tal supuesto es razonable concluir que el acreedor aceptaraacute el pago de la especie que se le ofrece pues se le estaacute entregando el mismo valor de ~mbio

Pero es posible que en esas circunstancias caprichosamente el accipiens se niegue a recibir el pago ofrecido insistiendo en que el contrato debe cumshyplirse literalmente Este supuesto de abuso del derecho del acreedor fue planteado en la doctrina ~n eacutepocas cuando el pacta sunt servanda regiacutea en forma absoluta- y la solucioacuten justa que le encontroacute Pardessus seguacuten refiere Freitas fue que el deudor teniacutea el derecho a pagar con otra especie de moshyneda si entregaba el mismo valor real

Ese mismo fue el criterio de Freitas por ello su artiacuteculo 931 -que es -casi ideacutentico al artiacuteculo 619 argentino

Es decir la norma en anaacutelisis no significa en absoluto establecer el prinshy-cipio nominalista Por el contrario gira en derredor del valor de cambio o poshyder adquisitivo de las unidades monetarias en cuestioacuten

67 Una diferencia existe entre el artiacuteculo 931 brasilentildeo y el 619 nacional Freitasescribioacute que el deudor tiene derecho Veacutelez pone que se cumple la obligacioacuten

Esa miacutenima diferencia -que evidencia con cuanto cuidado el codificador argentino examinoacute el reacutegimen que proyectaba- parece deberse al hecho que el insigne compatriota -en eacutepocas cuando los contratos se cumplian estrictashymente- no podiacutea admitir que se tuviese derecho a apartarse del texto del ~ontrato de la literalidad del pacto a pesar que reconociacutea conveniente la soshylucioacuten que adoptaba para que se cumpliera la obligacioacuten aunque al margen cel pacta sunt servanda

Tambieacuten esas circunstancias -fundamentalmente el extremo que la norma bajo estudio en cuanto se inspira en la hoy llamada teoriacutea del abuso del derecho se aparta de las concepciones de la eacutepoca en materia del pacta ~unt servanda - preocupoacute a los civilistas argentinos claacutesicos quienes se preguntashy

- 87shy

- bull _ iexclshyron si el artiacuteculo 619 puede ser invocado por el deudcjr en todo casO o uacutenica~ Inente cuando prueba que le es imposible obtener laespElCie le moneda pac~ ~ada l bull

68 Y con estos a1c~Ces se estudiaba esta ley en la doctrina nacional f no buscando en ella lo imposible de hallar la teoriacutea estatal de la moneda o priilgt cipio nominalista Tampoco la jurisprudencia dudoacute durante antildeos que el arshytiacuteculo 619 se inspiraba ene valor de cambio (no en el nominal) Asiacute lo han interpretado verbigratia saivaacutet Colmo Lafaille Nuestro COacute~ digo en su arto 619 ha consagrado la teoriacutea del valor corriente o valor de cambio la que tambieacuten abrazan los Coacutedigosuacuteltirnos ~eniaacuten arto 224 suiZo arl 84 y brasilentildeo arto 97- se paga en 130 moneda estipulada al valor quetu~ Viera en cambio el diacutea del vencimiento de la obligacioacuten yen el lugar previstQ (Lafaille t 2 paacuteg 148) Y la razoacuten es que la moneda vale en realidad 16shyque le acuecda la confianza puacuteblica (111)

El artiacuteculo 619 del coacutedigo civil consagra la doCtrina del valor corriente en cuanto atribuye al deudor la facultad de liberarse de la obligacioacuten entr~ gando la moneda nacional estipulada u otra especie tambieacuten decurso legal a~ eacuteanibio que corre en el lugar del diacutea del venCimiento ltle laacute obligacioacuten (82)

Tambieacuten la Corte ha interpretado con anaacuteloga inteligencia el artiacuteculo bajo estudio en Juumlrgens vs La Franco -publicadoacute e~ La Ley- 19761-D-501 etc

Esta tesis fue propiciada en las Primeras Jornadas Nacionales de Dere ~hobull de San Nicolaacutes (1964) sobre todo en su punto 11 (83)

69 En siacutentesis el reacutegimen de obligaciones de dar sumas de dinero en el coacutedigo civil puede esquematizarse en dos categoriacuteas la primera deudas de moneda de curso legal la segunda de~das de dinero sin curso -legal A ~ vez el primer grupo admite una subdivisioacuten en obligaciones de dinero geneacute~ rico y en obligaciones de dinero especifico mixto o cualificado

Para las deudas de dinero sin curso legal es imposible imaginar que el legislador ~nel articulo 617- haya atribuiacutedo valor nominal a monedas exshytrantildeas a sus potestades Son meras mecaderlas Es absurdo pensar el valor ~ominal si no hay curso legal

Para las deudas de dinero geneacuterico o deudas de dinero puro el articulq 616 no establece el nominalismo -como si lo hacen el coacutedigo franceacutes o el ar- tiacute(ulo 930 del Esbozo del cual se apartoacute Veacutelez- sino que reenviacutea a los artiacutecushylos relativos a obligaciones de dar cantidades de cosas y Cosas determinada~ por su geacutenero para las cuales -como se demostroacute en el paacuterrafo 31middot de la pre sente- es evidente que deben computarse los valores econoacutemicos reales (Valga la redundancia para ser maacutes expresivo)

Para las deudas de dinero especiacutefico mixto o cualificado del articulo 61~ -por las razones dadas en este capiacutetulo- tambieacuten el coacutedigo coherente consigo nnsmo y con la Constitucioacuten en cuya consecuencia se dictoacute -seguacuten dispone el artiacuteculo 31 de la misma- se informa en el valor real de la moneda en su poder adquisitivo

(81) Luis Mariacutea Rezmnico Obligaciones ed 1956 paacuteg 244 (82) De la sentencia de 1 inst in re Prestiacutea Salvador c Cafferata Esteban Rufinomiddot~

J A 1951-1V-281 y ss (83) Del voto del Dr Roacutemulo Vemengo Prack en el plenario de La Amistad SRL~

C riarte -Robertomiddot J A 1m-lV-55

- 88middot

CONCLUSIONES

A modo de conclusiones se intentaraacute ahora resumir en muy apretado esshyquema para no ser reiterativo -con el riesgo de imprecisioacuten propio de toda siacutentesis- las nociones fundamentales desde las cuales se infirieron los juicios ~ormulados en el presente trabajo En primer teacutermino cabe recordar a las dos posiciones filosoacuteficas cuyos corol~-ios juriacutedicos se intentoacute que recorrieran -como el hilo de Ariadna de la leyenda- los diversos asertos vertidos en las paacuteginas que anteceden el realismo juriacutedico de un lado el idealismo racionalista que en la praxis conshymiddotduce al voluntarismo del otro lado Animado por una u otra de esas doctrinas respectivamente el jurista arribaraacute a muy distintas conclusiones respecto de los diversos institutos que

oestudiacutee El realista cree en la existencia del ser y en la posibilidad de conocerlo

mediante la loacutegica discursiva -no por intuiciones o captaciones irracionales Por tal razoacuten pretende descubrir los oacuterdeIes naturales lo justo o lo

middotderecho seguacuten la esencia finar de los seres Busca la justicia en el sercon meacutetodo objetivo mediante la loacutegica de las cosas Para dar soluciones justas

a los conflictosmiddotmiddot humanos seguacuten la normalidadmiddot de funcionamiento propia de la naturaleza de los hombres

Por lo mismo considera que el juez debe descubm y articular la decisioacuten justa de las causas que se le proponen seguacuten derecho -que lamentablemenshyteno siempre es sinoacutenimo de legislacioacuten

En tan augusto ministerio el magistrado com1ara las expectativas de l~s i~liciables -cuya frustracioacuten provocoacute el litigio- con las normas juriacutedicas preexistentes para estimar si aquellas eran ono Justas y razonables Es decir la sentencia no crea derecho sino quacutee descubre el existente y vigente -aunque gttal vez nunca habiacutea sido articulado- y lo declara para que con tal acto conshy~ruente con el significado del orden juriacutedico todo eacuteste se siga realizando

Por esta razoacutenla sentencia es muchiacutesimo maacutes previsible que la ley ad hoc y por lo inismo no afecta la seguridad juriacutedica que es certeza del derecho a la larga -noJa mera publicacioacuten de actos legisferantes en un boletiacuten ofiCial

Por su parte el jdealista quiere construir racionalmente una organizacioacuten perfeeta que planificoacute por deducciones desde sus iacutentimas convicciones acerca ltle los objetos de conocimiento con que opera que cree determinados por sus categoriacuteas intelectuales En este orden de ideas considera que el meacutetodo juriacutedico que emplea -crea lo juriacutedico como objeto de conocimiento Y loacutegicamente debe identifieacutear al derecho con la legislacioacuten -que distingue radicalmente de lo poliacutetico de lo econoacutemico de lo eacutetico determinados seguacuten sus convicciones- por otros ~antos sendos meacutetodos cognoscitivos distintos del meacutetodo juriacutedico

En el aacutembito del derecho monetario el realista descubre que el telos laquote la moneda es servir como medio de intercambio econoacutemico indirecto que -por ello- se la ofrece o se la demanda por su poder adquisitivo el cual de~ iexclpende de las valoraciones de la opinioacuten puacuteblica De su lado fiel a sus premisas el racionalista o logicista afirma que el Iconcepto juriacutedico de la moneda o su valor juriacutedico son radicalmente distintos

-89 shy

d~ las correspondientes nociones de la ciencia econoacutemica Entiende que juriacuteshydICamente la moneda es tal porque el gobierno con sus leyes le proclamaeJ poder de cancelar obligaciones

La Constitucioacuten de la Nacioacuten reconoce el valor real de la moneda Manda que el legislador la haga acuntildear fijando el peso y el fino que considere conshyvenientes para cada pieza y que -en funcioacuten de los respectivos pesos y ley del metal noble de cada cuntildeo- declare las relaciones entre la moneda nacioshynal y las extranjeras En modo alguno atribuye al Congreso -muchiacutesimo meshynos al Ejecutivo o sus dependencias- la potestad de inventar pesos o medidas inexistentes ni en esta materia ni en las otras a que se refiere el mismo inciso_ (Vergi-gratia el legislador puede adoptar el sistema meacutetrico decimal peromiddot no crear unmiddot metro de noventa celltiacutemetros Exactamente la misma norma semiddotmiddot guacuten la Constitucioacuten rige la acuntildeacioacuten de moneda)

En cuanto al banco nacional que preveacute la Ley Suprema con sucursales en las Provincias puede emitir billetes o moneda de papel de curso legal pero no de curso forzoso En todo caso el papel moneda no es la moneda demiddot la Constitucioacuten que regula la ley 1130 auacuten en vigencia La moneda de lat Ley Suprema es moneda-mercanciacutea no es moneda poliacutetica

El coacutedigo civil para las tres clases de obligaciones de dar sumas de di~ nero que regula nomiddot se inspira en la teoriacutea estatal de la moneda sino en Jaiexcl doctrina del valor de cambio corriente o de plaza

El artiacuteculo 619 del coacutedigo casi ideacutentico al artiacuteculo 931 del Esbozo -eacutest~ inspirado en Pardessus- no impone el llamado principio nominalista Parashyel supuesto que el deudor ofrezca el pago del mismo valor econoacutemico (d~ cambio corriente de plaza) entregando una especie de moneda distinta a la pactada considera cumplida la obligacioacuten Esto es en esta hipoacutetesis -el artiacuteculo no es aplicable a otras- se debe considerar expresamente la calidad el poder adquisitivo el valor real de la moneda

La justicia conmutativa el principio de identidad del pago el equilibrio armonioso que deben presidir la relacioacuten entre el acreedor y el deudor exigen que el solvens entregue el mismo valor econoacutemico que prometioacute Ademaacutes taliacute fue la voluntad real de las partes que quisieron realizar un acto de cambio econoacutemico no meramente trasmitir ciertos guarismos

En la legislacioacuten la identidad de calidad -y de valor- fluye de los aro tiacuteculos 740 607 608 610 613 2240 2250 2251 y concordantes del coacutedigo civil (Es tambieacuten la doctrina que informa al artiacuteculo 619)

Es decir en el derecho argentino el fundamento de que se computen las tluctuaciones del valor real de la moneda desde que nace la obligacioacuten hasta que se la paga no es la posible mora del deudor sino simplemente el hecho objetivo de la depreciacioacuten dineraria

Por esto mismo lo justo es revalorizar incluso cuando no se configur6 la mora del obligado Esta uacuteltima circunstancia no da justo tiacutetulo para enriqueshycerse a expensas del sujeto pretensor

Tambieacuten por aquellas consideraciones 10 justo es revalorizar computandoshyla depreciacioacuten desde que nacioacute la deuda -no desde que se verificoacute la morashyhasta el momento de su pago

En apoyo a este uacuteltimo aserto cabe recordar que El reajuste del ereacute-o dito a tenor de la depreciacioacuten monetaria posterior no significa en siacute mismo

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aumento sino mantenimiento del valor real de ese monto o sea que verdadeshyramente no agrava la obligacioacuten del deudor ni mejora el creacutedito del acreeshy-dar (Suprema Corte de Buenos Aires causa Acuerdo 24663) Es decir la repotencializacioacuten no es una sancioacuten para castigar la mora

Las muy solventes nociones filosoacuteficas y cientiacuteficas asiacute como las conocishydas experiencias de no dudosa interpretacioacuten que poseemos en nuestros diacuteas

-demuestran la necesidad de clausurar el pareacutentesis abierto por el voluntarismo -cuyos frutos acibarados son notorios y regresar al derecho de los juristas a la tantas veces olvidada loacutegica de las cosas

Por lo mismo no parece que la solucioacuten de los problemas tratados en la presente pueda provenir del incremento de la legislacioacuten Con el doctor Gasshy

-toacuten F Tobal cumple propiciar Corresponde asiacute a los tribunales dentro -de las facultades que les son propias arbitrar soluciones legales y equitativas sin

-que sea necesario poner al legislador en el trance de dictar leyes de emergeacutenshyocia que contemplen una situacioacuten que creo puede resolverse dentro de las --disposiciones vigentes Pienso por lo demaacutes que ella es preferible ya que la interpretacioacuten jurisprudencial siempre es maacutes cauta Imponer con soluciones

inequitativas la necesidad de una reforma legal puede tener el peligro de que eacutesta vaya maacutes allaacute de los justos liacutemites (Goffre c Casanova y otros middotLa Ley t XIII p 4(6)

ANmAL A DE ClUSTOacuteFARO

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iexcl_ bullbull j ~

LA PIEDAD PATRIOTICA

Santo Tomaacutes de Aacutequin~ en l~ Suma Teoloacutegica refirieacutendose aacute las virtushydes sociales (2~2 cuestioacuten 101 de la piedad- arto 1) dice El hQmr~ se hace deudor de los demaacutes seguacuten la excelencia y seguacuten los beneficios que de ellos ha recibido Por ambos tiacutetulos Dios ocupa el primer lugarpor ser sumamente excelente y por ser principio primero de nuestro existir y de nues~ tro gobierno Despueacutes de Dios los padres y la patria son tambieacuten principios de nuestro ser y de nuestro gobiernopues de ellos y en ella bemos nacido y nos hemos criado Por lo tanto despueacutes de Dios a los padres y a la ~tria es a quien maacutes debemos Y como a la religioacuten toca dar culto a Dios asiacute en un middotgradoinferior a la piedad pertenece rendir un culto alos padres ya la patria Para el Santo el patriotismo~ por vincularse con el principio del ser es una virtud superior que sigue inmediatamente a la religioacuten Ahora bien ade maacutes es una Virtud en la que sus fundamentos nomiddotsoacutelo sonsagradossino tamo bieacuten naturales ya que derivan de una relacioacuten de nacimiento y filiacioacuten ~shyDiuacuten a todos los hombres en todos los tiempos histoacutericos lo que hace que ])or tratarse de un culto debido a un principio denuestroseriexcl sea invariable en su esencia Es asique podemos afirmar que la obligacioacuten humana de pra~ -tiear el patriotismo ha eXistido desde los oriacutegenes del hombre y perduraraacute wta el fin de los tiempos

Es ilustrativo sobre este aspecto lo relatado por Fustel de CoUIanges sobre la fundacioacuten de Roma Cuenta este autor qle en el diacutea de la fundacioacuten Roacuternulo caVoacute un pequentildeo hoyo circular y arrojoacute en eacutel un terr6it de tierra traiacutedo de Alba lo que a continuacioacuten fue imitado por sus compantildeeros que aCercaacutendose por tumo depositaron como eacutel unmiddot poco de tierra traiacuteda desde el paacuteiacutes a que perteneciacutean Habiacutea sido necesario para estos hombres llevar conmiddot sigo un pedazo de su suelo para poder decir Tambieacuten eacutesta es la tierra de mis padres Terra Patrium patria aquiacute estaacute mi patria puesto que aqUiacute estaacuten los manes de mi familia 1 (1) pues entendiacutean que llevando con ellos tierra de su paiacutes llevaban tambieacuten toda la tradicioacuten yla sangre de sus anshytepasados La sepultura estableciacutea la unioacuten indisoluble y sagrada entre la faacutemiddot rnilia y la tierra

Este sentimiento de patria desde el punto de vista cristiano es imperfeCto pues le falta subordinaCioacuten a un ordenamiento preexistente pues sus dioses son inmanentes Pero de todos modos la religacioacuten con los progenitores carshynales y mortales objetivada en la tierra en que ellos descansan no era vimiddot ciosa Quizaacutes adoleciacutea de un naturalismo exagerado de un simbolismo exshycesivo pero era tambieacuten genuina manifestaci6n de la piedad (Ii)

(1) Diacuteaz AraujQ Enrique El patriotismo pagano en Boletiacuten de Ciencias Politicas y Sociales NQ 20 MendozaRepuacuteblieacutea Argentina antildeo 1977 Paacuteg 49 (2) Diacutea~Araujo Enrique Un cuestionamiento del patriotismo pagano en BoletfD de Ciencias Pallticas y Sociales NQ 20 paacuteg 57 Mendoza Repuacuteblica Argentina antildeo 1971

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En el cristianismo la patria tiene su razoacuten de ser y su sentido en Dios las bases naturales tierra y sangre son sobrenaturalizadas

El patriotismo pertenece a los deberes de orden natural (cfr Le6n XIII enc Sapientiae Christianae 10 en 1890) y adquiere con el cristianismo la plenitud de su significado En el Nuevo Testamento encontramos pasajes en los que se demuestra el sentir patrioacutetico de Nuestro Sentildeor Jesucristo que se sometioacute voluntariamente a las leyes de su nacioacuten y quiso llevar la vida que era propia de un artesano de su tiempo y de su paiacutes (conc Vaticano II Consto Gaudillm et Spes 32) y amoacute a su patria hasta el punto de llorar por la iminente destruccioacuten de la ciudad Santa (Mt 23 37 ss) y de preocuparse en SU pasioacuten por los males que de ahiacute se seguiraacuten para su pueblo (Le 23 27-31)

Sereacuteis maacutes de vuestro paiacutes a medida que seaacuteis maacutes cristianos~ deciacutea SS Juan XXIII (3)

Por todo lo dicho podriacuteamos definir a la patria diciendo que es el territoshyrio en el que habita una comunidad de hombres con un acervo espiritual y cultural comuacuten hermanados en la sangre de sus antepasados que contribuyeshyron a formarla

El patriotismo exige amor respeto y veneracioacuten a la propia patria lo que no se limita a sentimientos vagos y meramente internos sino a la obligacioacuten de obrar y de dar -si asiacute lo requirieran las circunstancias~ nuestra propia vida por ella

Surge entonces claramente la dificultad del hombre comuacuten de la segunda mitad del siglo XX habitante de un mundo praacutecticamente olvidado de Dios en el que la institucioacuten matrimonial comienza a desaparecer para darle pasq a la relacioacuten de pareja en donde la familia es (seguacuten los pensadores progreshysistas ) un centro de anulacioacuten de la personalidad individual y en el que los impulsos sentimentales determinan lo que es bien y lo que es mal defishynir acabadamente la idea de patria y sentir hacia ella un profundo amor intelectual

Refirieacutendose a este uacuteltimo problema deciacutea un agudo pensador espantildeol muerto en Alicante en el antildeo 1936 No puede ser llamado patriotismo lo primero que en nuestro espiacuteritu hallamos a mano Esa elemental impregnacioacuten en lo teluacuterico Tiene que ser -para que gane la mejar calidadr Jo que esteacute cabalmente al otro extremo 10 maacutes difiacutecil lo maacutes depurado de gangas teshyrrenas 10 maacutes agudo de contornos 10 maacutes invariable Es decir tiene que clavar sus puntales no en lo sensible sino en lo intelectual (4)

El verdadero patriotismo se opone tanto al egoiacutesmo individual como al ltelectivo Como diriacutea J L Gutieacuterrez G6mez Al patriotismo debe tambieacuten aplicarse el principio de que la virtud consiste en el justo medio entre dos exshytremos opuestos en nuestro caso la indiferencia ante lo que se refiere a la patria y el nacionalismo exacerbado

Ejemplo de este uacuteltimo seriacutea el nazismo que coloca el estado al servicio de una raza separaacutendolo absolutamente de lo sobrenatural Se desvincula a la patria de Dios del suelo y de su historia

(8) Cnel ChateauJobert P Manifiesto Poliacutetico y Social Paacuteg 122 Editorial Rioshyplatense Bs As Repuacuteblica Argentina antildeo 1975

(4) Maacutes adelante agrega Todo lo que es sensual dura poco Miles y miles de ptimaveras se han marchitado y auacuten dos y dos siguen sumando cuatro como desde el ltlrigen de la creacioacuten Primo de Rivera Joseacute Antonio La gaita y la ~ira en Obras Completas Paacuteg 5e5 Ediciones de la vicesecretariacutea de Educacioacuten Popular Madrid 1945

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En el otro extremo tenemos las posturas individualistas y liberales que se traducen en un desintereacutes por el bien comuacuten con una buacutesqueda egoista y exclusivamiddot del bien propio o tambieacuten el cosmopolitismo apaacutetrida (11)

De lo mencionado precedentemente tenemos numerosos ejemplos un mshytelectual argentino Jorge L Carciacutea Venturini definiendo al patriotismo dice El patriotismo no es sino una enfermiza y oscura aficioacuten a una suerte de iacutedolo personal y egoacutelatra congeacutenere de los maacutes celosos y antropoacutefagos de la mitologiacutea pagana y en otro capiacutetulo de la misma obra refirieacutendose a los patriotas agrega Ya no es la hora de nadie no de eacuteste o aqueacutel paiacutes conshy-tinente pueblo o raza seguacuten proclaman a diario la mayor parte de los poliacuteshyticos Todo ello no supera el plano de la simple declamacioacuten de la fugaz pirotecnia el sentido de la historia apunta hoy hacia otro lado y cargada de peligro y contradicciones comienza a exhibir en sus maacutes respetables inteacutershypretes y protagonistas una toma de conciencia por la condicioacuten hUmana una raigal preocupacioacuten por el hombre concreto por cada uno en su maacutes intransshyferible e irrepetible individualidad (6)

Jean Ousset hablando de este tema preguntaba iquestCoacutemo amar la humashynidad si no se ama antes a su patria y Joseph de Maistre iroacutenicamelfte deciacutea ante los humanistas No hay el hombre en el mundo Yo mismo gracias a Montesquieu conozco a los persas pero en cuanto al hombre declaro no haberlo encontrado nunca en mi vida Si eacutel existe se ha escondido muy bmiddot (7)len

Ante esta realidad atea y pagana urge restaurar la virtud moral y social del patriotismo que desarrollanlla tradiciOacuten claacutesica y cristiana a traveacutes de la figura preeminente de Santo Tomaacutes de Aquino porque el hombre al olyishydarse de Dios ha perdido tambieacuten el contacto profundo con s~ realidades maacutes iacutentimas

Sin el reconocimiento de su radical vinculacioacuten al principio primero ya no es capaz de comprender el orden natural y jeraacuterquico de sus otros prinshycipios Se aleja de lo verdadero para recluirse en siacute mismo su soberbia le indica que no le debe nada a nadie todo lo que es lo es por meacuterito propio y no existe nada maacutes importante que eacutel

El hombre es de Dios de su patria y de sus padres Es deudor de todos aquellos de quienes ha recibido alguacuten beneficio en el orden y en la proporshy

o cioacuten debida Pero hay ciertos beneficios ciertos bienes que originan deberes rigurosos y a la vez insaldables o

A Dios a la patria los padres y superiores el hombre les debe su ser su existir gobierno y perfeccioacuten Esto lo vincula a ellos en forma permanente pero al mismo tiempo el caraacutecter de la deuda impide de suyo la posibilidad de saldarla

Con razoacuten ha visto Santo Tomaacutes en estas virtudes un defecto de igualshydad con relacioacuten a la justicia defecto que no implica disminucioacuten de su

(11) En una encuesta realizada en Pariacutes en el mes de octubre de 1979 a fin de determinar si los franceses estaban dispuestos a dar su vida por la patria el 57 resshypondioacute negativamente Paris Match Ng 1586 paacuteg 120 PariacuteS 19 de octubre H117

(6) Garcia Venturini Jorge L Ante el fin de la historia Paacutegs 96 y 104 Editorial Troquel SA Bs As Repuacuteblica Argentina 1971

(7) Diacuteaz Araujo Enrique Una renovada visioacuten claacutesica del patriotismo ocr~tiaJlo en Boletiacuten de Ciencias Poliacuteticas y Sociales NQ 20 Paacuteg 80 Mendoza Repuacuteblica Arshygentina antildeo 1977

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valor sino reconOcimiento de nuestra condiacutecioacuten de seres dependientes y Jhntildeishytados

A la patria principio de nuestro existir gobierno y perfecci6n) nunca poshydremos darle lo debido retribuirle sus inmensos y permanentes beneficios Ella nos da un lugar insustituiacuteble en el tiempo y el espacio nos ordena e inclina hacIa nuestro bien a traveacutes de sus leyes y su educacioacuten nos da un lenguaje y una cultura que es nuestra forma primera de relacionarnos con el unishyverso

Ante esta desigualdad del hombre para con la patria se le presenta el inteshyrrogante de coacutemo debe actuar coacutemo hacer para devolver lo recibido

El patriotismo es ante todo un reconocimiento de los lazos que nos unen con la patria y a partir de eacutel un acataIniento profundo y no meramente forshymal al orden de sus leyes y a las necesidades de su bien

Tambieacuten la justicia general nos ordena al bien comuacuten que es nuestro bien y el de la patria Pero Santo Tomaacutes al tratar sobre la piedad establece la difeshyrencia eJe eacutesta con la justicia general ya que la primera venera en la patria ~ prjncipiode nuestro ser mientras que la otra soacutelo considera en la patria la fiel depositaria del bien comuacuten

Mientras que la justicia general exige el cumplimiento de la ley el patrioshytismo exige que la amemos La ley puede exigirnos que demos la vida por la patria pero es la piedad patri6tica quien hace de la obediencia entrega y del deber amor Valga como ejemplo de lo expresado la carta que el oficial subalterno de vuelo Isao Matsuo de veintitreacutes antildeos de edad perteneciente al grupo aeacutereo 1071 del Japoacuten escribioacute a sus padres antes de salir para un ataque kamikaze La misma esta fechada el diacutea 28 de octubre de 1944 y dice en algunos de sus paacuterrafos asiacute Queridos padres Por favor felidtenme Me han dado una oportunidad espleacutendida de morir Este es mi uacuteltimo diacutea El destino de nuestra patria depende de la batalla decisiva en los mares del sur donde caereacute como una floacuter de un radiante aacuterbol de cerezos Sereacute un escudo para Su Majestad y morireacute limpiamente junto con Ini jefe de escuadrilla y otros amigos ~ iexclCoacutemo aprecio esta oportunidad de morir como un hombrel Estoy agradecido desde el fondo de mi corazoacuten a los padres que me criaron con sus oraciones constantes y tierno amor Y tambieacuten estoy agradecido a Ini jefe de escuadrilla y oficiales superiores que me han cuidado como si fuera su proshypio hijo y me han prodigado tan excelente adiestramiento Espero que esta accioacuten compense aunque de precaria manera todo lo que ustedes han hecho por mIacute Piensen bien en miacute y sepan que vuestro Isao murioacute por nue~tro

n (8)pals Ciertamente puede ponerse en duda -desde nuestra perspectiva cristianashy

esta solucioacuten al problema patrioacutetico pero es la exhibicioacuten de un amor y una entrega que se apaga en Occidente Porque el paganismo occidental moderno a diferencia del antiguo es ateoante el progreso material el hombre ha Suf~d una involucioacuten espiritual e intelectual al apartarse de Dios se ha quedado solo y soacutelo una vuelta a los principios claacutesicos y cristianos lo salvaraacute

LEONAROO JosEacute DE MARTINI

(8) Cap Inoguchi Rikihei y Cmte Nakajima Tadashi El viento divino Paacuteg23t Editorial VictorLeruacute SRL Bs As Repuacuteblica Argentina antildeo 1959

-ooj

EL DERECHO UN SABER SUBALTERNADO A LA CIENCIA MORAL (Un retorno a la doctrina del derecho natural claacutesico) (O)

EL PRIMER CONGRESO CATOLICO DE ABOGADOS DE LA REPUBLICA ARGENTINA

Propone

1 El concepto de 10 justo -el derecho- en las relaciones sociales surge del descubrimiento de la propia naturaleza y del orden de las cosas como un reflejo del orden divino

2 El derecho es una ciencia que si bien posee un objeto y principios proshypios soacutelo puede explicitar correctamente el mismo a la luz de una ciencia superior -la Moral- que le indica cuaacutel es el fin del hombre y a la cual estaacute por ello subalternada

3 La funcioacuten del jurista es la tarea del prudente que partiendo de una investigacioacuten amplia que realiza en lo contingente logra descubrir la vershydad que -en potencia- poseen las cosas y sabe por ello ordenar en Justicia las desigualdades

Si por autonomiacutea de las cosas terrenos se entiende que las realidades creadas y las sociedades tienen sus propias leyes y valores que el hombre debe descubrir gradualmente utilizar y ordenar es absolutamente liacutecito exigirla y corresponde a la voluntad del Creador Si en cambio por la expresioacuten autonomiacutea de lo temporal se entiende que las cosas creadas no dependen de Dios y que el hombre puede usar de ellas sin referirlas al Creador nadie que reconozca a Dios dejaraacute de sentir la falsedad de tal afirmacioacuten La creatura sin el Creador desapashyrece

(Concilio Ecumeacutenico Vaticano I1 Consto Pasto Gaudium et Spes 36)

1 Antecedentes de una confusioacuten

Hoy en diacutea no existe una clara distincioacuten entre el orden juriacutedico y el orden moral Se confunde el Derecho con la Justicia la tarea del jurista con la del moralista

( ) Ponencia del autor al Primer Congreso Cat6lico de Abogados reMzado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales entre el 14 y el 17 de mayo de 1980

- g-iexcl shy

Es un resabio del Platonismo que ha dejado su impronta de que la Jusshyticia es el cumplimiento de todas las virtudes a traveacutes de una funcioacuten armoacuteshynica de las potencias tanto del cuerpo del hombre como de la sociedad Lueshygo esta concepci6n plat6nica se sobrenaturaliza al confundir la figura del justo a que se hace referencia en la Biblia -y que no es sino el santo o sea aquel que se encuentra justificado ante los ojos de Dios- reconocieacutendole connotaciones juriacutedicas

La palabra aramea sedeq ha sido materia de graves confusiones Como lo ensentildea Michel Villey (ver El Derecho perspectiva griega judiacutea y cristiana editado por la Pequentildea Biblioteca de Filosofiacutea del Derecho Bs As 1978) esta nocioacuten de santidad de adecuacioacuten profunda e interior a la Alianza por parte del hombre fue traducida al griego y al latiacuten En efecto los israelitas establecidos en Alejandriacutea perdida su lengua originaria y soacutelo conocedores del griego seguacuten la tradicioacuten hicieron llegar a Jerusaleacuten a 70 sabios escritushyristas para que tradujeran la Biblia al griego y poder asiacute comprenderla TlIl seriacutea el origen de la llamada Biblia de los 70 Cierta o no la leyenda es~a palabra sedeq fue traspuesta al teacutermino dikaiosune (justicia que al pashysar a las versiones latinas hizo iustitia) Pero he aquiacute que dikaiosune y iusshytitia -en el pensamiento de Aristoacuteteles por ejemplo- se referiacutean a la virtud cuyo objeto teniacutea su centro en las distribuciones y conmutaciones de bienes exteriores -materiales o inmateriales como los honores-o De este modo Job -arquetipo de fidelidad a Yahveacute- es presentado como dikaios -el justoshypero no por saber dar a cada uno lo suyo sino porque era santo

De este modo se han producido serias confusiones en la exeacutegesis biacuteblica no soacutelo del Antiguo Testamento Cuando en Le 620 leemos aquello de iexclBienshyaventurados los que sufren persecusiones parla justicia se trata de una bendici6n para quienes son perseguidos por cumplir con la sedeq con la santidad no por cumplir con las pautas puramente naturales de darle a cada uno lo suyo (Ver el tema desarrollado en Reflexiones jus-filosoacuteficas

middot en torno a la problemaacutetica actual del contrato por Carlos Rauacutel Sanz en Reshymiddot vista Juriacutedica La Ley 1978-D paacuteg 945)

Luego el problema se agrava cuando la confusioacuten se lleva al plano del derecho natural Asiacute las corrientes protestantes -el propio Lutero- llamaron derecho natural a los preceptos juriacutedicos del Antiguo Testamento que habiacutean sido abrogados por la Ley Nueva Luego el nominalismo franciscano-proshypuesto por Duns Scoto y con implicancias en el orden praacutectico seguido luego con Guillermo de Occam- pretendioacute una explicacioacuten integra de la creacioacuten y del mundo social a partir del derecho subjetivo reconceptualizando todo a la luz del individualismo El Derecho se convierte en mi derecho en potesshytad o facultad en derecho subjetivo

En el pensamiento juddico claacutesico dikaion o jus no era otra cosa que lo justo la parte justa determinada de manera ordenada -a partir del orden del cosmos- por la justicia distributiva No se trata de afirmar que la nocioacuten

middot de derecho como potestad no fuera usual en la literatura y en el lengurie vulgar del mundo romano de 10 que se trata de observar es que en los usos juriacutedicos y teacutecnicos en el lenguaje de los juristas jus nunca signific6 fashycultas sino parte justa status

En este campo propicio originado por el voluntarismo el individualismo y el antijerarquismo protestante tendraacuten acogida firialmente los postulad5

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de la Escuela Moderna del Derecho Natural Grocio Puffendorf Locke Leibshyniz y el mismo Rousseau Asiacute la moderna codificacioacuten en ciernes se edificaraacute sobre las bases del meacutetodo deductivo del mito de un estado de naturaleza presocial del derecho como puro potestas de la actitud positivista ante la ley que se presupone emanada de una conciencia universal transmitida meshydiante la intermediacioacuten de algunos filoacutesofos iluminados Asiacute jus no seraacute ya ~lo justo sino qualitas moralis agendi y la acepcioacuten subjetivista que ocushypaba el sexto lugar en los Commentaria de Doneau (l 3) pasaraacute a primer plano

El Coacutedigo Napoleoacuten no era soacutelo el agrupamiento de todas las leyes civishyles en un repertorio que las ordenaba era la unificacioacuten de esas leyes por el establecimiento de un derecho comuacuten a todos los franceses y al mismo tiempo la consagracioacuten de un orden social nuevo Su puesta en vigor imponiacutea rupturas y cambios cuya asimilacioacuten reclamaba de los praacutecticos como de los autores una suerte de conversioacuten y ella suponiacutea una accioacuten perseverante del poder poliacutetico para velar en su aplicacioacuten Esta accioacuten se ejerceraacute especialshymente en la reorganizacioacuten de la ensentildeanza del derecho caiacuteda en decadencia bajo la Revolucioacuten que recibe una orientacioacuten estrechamente profesional y q~e fue sometida a una vigilancia atenta

En una obra de ensentildeanza que no se lee ya hoy pero que conocioacute n amplio aplauso alrededor de 1880 -Les repetitions eacutecrites sur le Code Civil publicadas por Mourlon en )846- se podiacutea leer

iexclUilbuen magistrado humilla su razoacuten delaptemiddot de la razoacuten de la leacutey porque eacutel estaacute instihUacutedomiddot para juzgar seguacuten ella y no para juzgarla Nada estaacute por encima demiddotla ley y es prevaricar eludir sus disposiciones bajo preshytexto de equidad natural En jurisprudencia no hay y no puede haber razoacuten maacutes razonable ni equidad maacutes equitativa que la razoacuten o la equidad de la ley

De alliacute la confusioacuten en que el pensamiento juriacutedico moderno se ha debashytido Pero ni el derecho es 10 mismo que la moral ni es una concepcioacuten ajena por completo Para poder conocer la entidad de las relaciones entre ambas seraacute necesario previamente REDESCUBRm EL AUTENTICO SENTIDO DEL DERECHO reconociendo que nuestra culturacontemporaacutenea dista muphp ltle ser un ideal que nos ayude en la tarea

Deberemos pues solicitar la ayuda de las fuentes de la doctrina claacutesica -heredada de la cultura greco-romano-cristiana- y por ella replantearnos vashyrios principios ineludibles tales como el reconocimierito de la posibilidad de la inteligencia de acceder por medio de los sentidos a la verdad -entendida -como una adecuacioacuten de la mente a la realidad y no a la inversa tal como pretenden los subjetivistas- y la aceptacioacuten de la fuerza normativa que en potencia encierra la naturaleza de las cosas y que es fuente auteacutentica de una concepcioacuten sana del derecho natural

2) Hacia un esclarecimiento del teacutermino derecho

bull El derecho es un teacutermino anaacutelogo lo que significa que tiene algo de COmuacuten y algo de distinto con otras realidades cercanas que se nombran de la misma manera Asiacute por ejemplo la salud es una nocioacuten analoacutegica en cuanto

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se aplica a un alimento al rostro y al cuerpo del viviente En efecto el alishymento produce la salud el rostro expresa la salud pero s610 el cuerpo la posee propiamente

Entre las diversas formas de analogiacutea nos interesa la analogiacutea de atrishybuci6n que es la de un teacutermino o de un concepto que conviene a muchas cosas en razoacuten de su relaci6n con otra a la que uacutenicamente se aplica el teacutershymino propia y principalmente (asiacute el teacutermino sano no se dice propia y principalmente sino del cuerpo pero por analogiacutea se aplica igualmente al alimiddot mento o al clima que producen la salud en el cuerpo) En ella hay un analoshygado principal respecto del cual el teacutermino se predice per prius y analogados derivados en los que se predica per posterior y cuyas definiciones contienen necesariamente al analogado principal Asiacute definireacute al alimento como sano cuando contribuye a la salud del cuerpo del viviente

En el caso del derecho eacuteste es precisamente un analogado de atribuci6n En eacutel se distingue un analogado principal -lo justo lo debido a otro ~eguacuten una equivalencia en la prestaci6n originada por la alteridad- y luego una serie de analogados derivados que se llaman derecho pero por su relaci6n -atribuci6n- con el analogado principal

Asiacute tenemos el derecho como ordenamiento positivo el derecho subshyjetivo etc Lex non est jus proprie locuendo sed alicualis ratio juris diraacute Santo Tomaacutes bull

Muchas de las confusiones en las relaciones del Derecho con la Moral parshytieron justamente de tomar al primero no como un debitum ad alterum sino comomiddot una de sus anafogados derivados en especial la ley

La noci6n de Derecho como lo justo parte de la concepci6n claacutesica de que el fin de la vida en la sociedad es la vida virtuosa en la polis para lo cual seraacute necesario ordenar los status de los ciudadanos las relaciones de los individuos entre siacute y de eacutestos con las cosas Con 10 dado ordenar 10 construiacutedo al decir de Francois Geny

Un luacutecido jurista contemporaacuteneo protestante Emil Bninner ha dicho El meollo de la idea cristiana de justicia no es la igualdad sino la uni6n

de igualdad con la desigualdad A diferencia de la idea racional de la igualshydad caracteriacutestica del pensamiento estoico la idea cristiana no se funda en un principio espiritual impersonal en un logos que todo lo domina e impregshyna en una raz6n c6smica en la cual todos los hombres tienen una participacioacuten esencial sino que se funda en la voluntad personal de Dios que los crea iguales por tener igual destino e igual dignidad pero desiguales en cuanto a la especie y funci6n De esto se desprende una nueva idea de justicia el suum cuique no puede ser jamaacutes interpretado como dar a cada uno lo mismo sino que el dar a cada uno lo suyo significa en verdad tambieacuten dar a cada unomiddot aquello que le corresponde incanjeablemente como lo suyo lo cual no es del otro (La Justicia pub Centro de Estudios Filos6ficos de la Univ Nac Autoacutenoma de Meacutexico 51 y ss)

La tarea del jurista seraacute entonces ORDENAR LAS JUSTAS DESIGUALshyDADES DE LOS STATUS Y LAS RELACIONES DEL HOMBRE EN SOshyCIEDAD DE UNA FORMA CORRECTA

Ahora bien el derecho tambieacuten es un arte y un saber pero diverso ~e la conducta por eacutel ordenada Como arte ensentildea COMO hacer algo en forma cashy

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rrecta adecuado a una causa o idea ejemplar -lo justo- pero no se puede confundir con la conducta humana a la cual va dirigida y que es ordenada por la norma

He aquiacute varios analogados derivados que toman sentido a partir de la propia cosa justa El aacutembito del derecho es LO JUSTO en cambio el aacutembito de la l~o~l es la buena vida o sea aquella que le otorga plenitud al homshybre al llldlCarle cuaacutel es su fin su bien y le da medios para encaminarlo hashycia eacutel

Si la moral trata de la buena vida el derecho trata soacutelo de una parte de ella de una especie del geacutenero lo debido a otro lo justo

Moral Derecho GENERO DIFERENCIA ESPECIFICA

buen vivir debitum ad alterum

He aquiacute entonces la diferencia y la relacioacuten entre el orden ffi3 lo justo y el orden moral

3) Corolarios

A Lachancese pregunta si la ciencia que estudia el Derecho debe ills~ pirarse en los principios de la moral (cfr El concepto de Derecho seguacuten Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes paacuteg 331 Y ss) Para encontrar una solucioacuten recuershyda que Aristoacuteteles en su Etica a Nicoacutemaco le confiere la supremaciacutea de las ciencias a la poliacutetica por ser eacutesta la disciplina que apunta a la maacutes alta cummiddot bre y por otra parte ya que el individuo puede alcanzar su perfeccioacuten en y por la ciudad le parece evidente que la eacutetica debe estar subordinada a middotla politiCd Siendo por naturaleza social es necesario que su actividad esteacute incluishyda en un organismo superior que pueda soportarla elevarla asociarla a la dignidad de su movimiento y hacerla participar en la plenitud de su bien

Pero a su vez con anterioridad ontoloacutegica -mas no causal- a la sociedad existe la naturaleza Esta es la que hace al hombre sociablelo hace igualmente principio de operacioacuten La actividad del individuo estaacute sometido a leyes que tienen su aplicacioacuten en todas las partes donde se encuentra famishylia y sociedad Tal es la materia que considera la moral o eacutetica en general Ella considera el absoluto en lo humano

En consecuencia la poliacutetica incluye a la moral como la especie incluye al geacutenero Lo mismo ocurre con el Derecho Independientemente de su aplicacioacuten a talo cual sistema poliacutetico eacutel estaacute sometido a las necesidades primordiales del acto humano debe adaptarse ante todo a lo maacutes profundo y esencial que hay en el hombre

B Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes percibieron la necesidad de un viacutenculo unificador de toda la especulacioacuten humana pero percibieron igualmente la necesidad de crear ciencias especiales con objetos propios principios propios y meacutetodo propio Jamaacutes creyeron -como lo hizo Descartes- que los principios de cada ciencia son deducciones del principio primero Como las ciencias no tratan de principios sino sobre el objeto resulta de ello que la diversidad oe ciencias se funda en la diversidad de los objetos Hay pues tantas ciencias como objetos

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Sin embargo hay ciencias -que Santo Tomaacutes llama subalternadas- que si bieacuten son ta1es pues poseen principios propios soacutelo pueden explicitar su objeto correctamente ala luz de una ciencia superior Asiacute al preguntarse el Aquinatc si la Doctrina Sagrada es ciencia responde

UI doctrina sagrada es ciencia Pero advieacutertase que hay dos geacuteneros de Ciencias Unas que se basan en principios conocidos por la luz natural del~~t~ndimiento comO la aritmeacutetica la geometriacutea u otras anaacutelogas y otras quacuteese apoyan en principios demostrados por otra ciencia superior Tal es el caso de la perspectiva que se basa en principios tomados de la geometriacutea () ~l caso de la muacutesica que se basa en los principios de la aritshymeacutetica De este modo la DoctrinaSagraclaes ciencia ya que procede de principios conocidos por la luz de otra ciencia superior cual es la ciencia de Dios y de los bienaventurados Por consiguiente lo mismo que la muacuteshysica acepta los principios que le suministra el aritmeacutetico asiacute la Doctrina Sagrada cree lo que Dios le ha revelado (Suma Teoloacutegica 1 12)

EIjl elca~ del Derecho es una ciencia subalternada de la Mqral no en cuanto a los principios -como lo es sino con la antropologiacutea la metafiacutesica o la teologiacutea- sino en cuanto a los FINES el vivir bueno del hombre su bien aquello que es acorde con su naturaleza

La especificacioacuten de lo justo surgiraacute del descubrimiento de la naturaleza qe lasCQsP$ t~mizada por las conclmi()I1es de los saberes subalternantes

CEn sintesi~

1 CitlnoiaM~~111 y Saber Juriacutedico son9rdenes diversos del saber eacuteste subalshyterpado ~ aquella en funcioacuten del fill

2 ElI~Oerecho en su analogado principal es el objeto de una virtud moral Ia Justicia pero su determinacioacuten nO se hace desde la moral sino pdr obra de quienes saben las cosas de la ciudad Haeen falta ojos de jushyrista ynoacute de moralista

3 J~jsta no es aqueacutel para quien la uacutenica realidad es la codificada sino el sacerdos justitiae el que conoce lo que las cosas son y advierte en la veritas retum el orden potencial de los conjuntos sociales el que sabe ordeacutenar en Justida las desigualdades

1 HORAClP ROBERTO GRANERO

DOCUMENTOS

ALOCUCION DE SU SANTIDAD PIO XII AL CONGRESO DE DERECHO PENAL

INTERNACIONAL

(3 de Octubre de 1953)

Nos parece que pocas veces se habraacute encontrado reunido en la morada del Papa un grupo tan importante y tan escogido de furistas especialistas en

middotla ciencia y en la praacutectica del Derecho venidos del mundo entero como el que vemos hoy reunido en torno a Nos Por eso es tanto mayor nuestra alegriacutea sentildeores al daros hoy la benvenida en nuestra casa Este nuestro saludo se dirige tanto a cada uno de vosotros coshymo al confunto de vuestro Sexto Conshygreso Internacional de derecho penal que en estos uacuteltimos diacuteas ha desplegashydo intensa actividad Tomamos vivo inshytereacutes en el desarrollo de vuestro Conshygreso y no podemos menos de hacer algunas consideraciones a prop6sito de sus obfetivos y sus resoluciones Esshyperamos responder asiacute a los deseos que Nos han llegado desde vuestras filas

Una vida social paciacutefica y ordenada en la comunidad nacional o en la de los pueblos no es posible si no se obshyservan las normas furiacutedicas que regushylan la existenciamiddot y el trabajo en comuacuten de los miembros de la sociedad Pero hay siempre gentes que no se atienen a esas normas y que vialan el derecho La sociedad debe pertrecharse contra ellas Para eso estaacute el derecho penal que castiga la transgresi6n y por medio del castigd reconduce al transgresor a la obserooncia del derecho violado

Los Estados y los pueblos tienen cada uno su derecho penal propio E~ tos se forman por la reuni6n de parles

numerosas y siempre subsiste entre ellos una diversidad maacutes o menos granshyde Como quiera que en nuestros diacuteas se cambia faacutecilmente de domicilio y se pasa frecuentemente de un Estado a otro es de desear que al menos los delitos maacutes graves se~ sancionen en todas partes y a ser posible de una manera igualmente severa de modo que los culpables no puedan en ningushyna parte sustraerse o ser ~8 al castigo El derech() penal internaciOnal procura llevar a cabo un acuerdo y arJOshyyo reciacuteproco de este geacutetJero

Si lo que acabamos de decir vale en tiempos normales su urgencia se muesshytra de manera maacutes particular en tiempo ik guerra Y en ocasiOntilde de reooeltM poshyliacuteticas violentas ctUl1dQestallan 4entf0 de un Estado luchas ~ El delinshycuente en materia poliacutetiqq turba elmiddot orshyden de la vida social tanto como el deshylincuente de derecho comuacuten n~ el uno ni el otro pueden estarseguros de su imlpUnidad

El proteger a los indiViduos y a los pueblos contra la injusticia y las violashyciones del derecho mediante la elaboshyraci6n de un derecho penal internacioshynal constituye un obetivo elevado Pashyra contribuir asu obtenci6n Nos quishysieacuteramos dirigiros algunas palabras

I

Hablaacuteremos ante todo de la imporshytancia del derecho penal internacional tal como se desprendemiddot de la experienshycia de estos uacuteltimosmiddot deceacutenios

Esta experienciamiddotabarca dos guerras mundiales con sus repercUsiones En el decurso de sus diversas peripecias dentro de un paiacutes y entre los diversos pueblos y Cuando los tota1itammos po_o

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liacuteticos se expansionaban libremen~e se produeron hechos cuya uacutenica leyera la violencia y el eacutexito entonces se dieshyron pruebas de un cinismo inconcebible en circunstancias normales para lograr el fin propuesto y la neutralizacioacuten del adversario Este no era ya considerado en general como hombre No son las fuerztismiddot ciegas de la naturaleza sino los hombres los que a veces con una pasioacuten salvaje y a veces con friacuteo Gaacutelcushylo acarrearon a los individuos a las comunidades y alas pueblos sufrimienshytos indecibles bull la miseria y el aniquilashymiento

Lasque asiacute obran se sentiacutean segushyros o intentaban procurarse la segurishydad deque nadie ni nunca les podriacutea pedir cuentas Si el destino se volviacutea contramiddotmiddot ellos les quedaba siempre la posibilidad de huir al extraniero Tal era la disposicioacuten de aacutenimo de los que se compgrtaban como criminales o de lar que ~ por su poder impulMshyhan a 01108 ks forzaban a obrar o les dejaban corrieter el mal -cuando eUos hubieran podido 11 auacuten hubieran debishydo~

Todo esto creaba en los interesados la impresioacuten de una carencia de dereshycho de una falta de proteccioacuten y de verse entregados al arbitrio y a la fuershyza bruta Pero eso mismo revelaba una eXigencia es necesario que los culpashybles de quienes acabamos de hablar se vean obligados sin consideracioacuten de personas a rendir cuentas que paguen su fIl61ecido 11 que nodo pueda susshytraerles al castigo de sus actos ni el eacutexito ni siquiera la orden sUperW-r que han recibido

Es el sentido humano espontaacuteneo de la justicia el que exige tma sanci6n y el que echa de ver en la amenaza de tma pena aplicable a todos una garanshytia si 110 infalible por lo menos no de8p1eciable contra tales delitos Ese sentido de la iusticia ha hallado en globo una expresioacuten suficiente en el derecho penal Qe los Estados en cuanshyto se refiere a los delitos de derecho

comuacuten en menor grado cuando se trata de violencias poliacuteticas dentro de los Estados y poquiacutesimo hasta el preshysente para los hechos de guerra entre los Estados y los pueblos

y sin embargo un sentido equilibrashydo de la justicia plantea aquiacute exigencias no menos evidentes ni menos urgentes y si se le satisface en ello no se expeshyrimentaraacute menos su fuerza de inhibishycioacuten

La certeza confirmada por los trashytados de que se deberaacute dar cuenta -aun cuando el acto delictivo tenga eacutexito aunque se cometa el delito en el extraniero aunque se huya al extranshyjero despueacutes de haberlo cometido- esshyta certeza es una garantiacutea que no se debe menospreciar La consideraci6n de estas circunstancias es apta para hashycer comprender auacuten a los principiantes la importancia del derecho penal intershynacional En efecto no se trata aqui de meras exigencias de la naturaleza hushymana y del deber moral sino de la elashyboracioacuten de normas iuriacutedicas coercitishyvas claramente definidas las cuales en virtud de tratados formales lleguen a ser obligatorias para los Estados que los firman

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En segundo lugar hablaremos de las categoriacuteas de los delitos de los que el derecho penal internacional piensa ocushyparse

Si ya el derecho penal ordinario deshybe aplicar el principio de que no puede tumar C(l11W objeto todos los actos con-shytrarios a la moral sino uacutenicamente aqueUos que amenazan seriamente al orden de la vida cOl1llUnitaria ese misshymo principio merece una consideracioacuten muy especial cuando se trata de la elaboracioacuten de un derecho penal intershynacional (ver Santo Tomaacutes de Aquino S Teol l~ ~ p c a 2 y 1) Seriacutea una empresa condenada de antemano al fracaso el querer establecer convencioshynes internacionales para cualesquier inshy

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fracciones aun las de menor monta No se deben tener presente aquiacute sino los delitos especuacutedmente graves por mejor decir los maacutes graves S610 para ~ es po8ibk la uniformidad del deshyrecho penal entre los Estados

Ademaacutes la elecci6n y la delimitacioacuten de los delitos que hay que castigar se deben basm en criterios objetivos la gravedad de ciertos delitos y la necesishyd4d de proceder precisamente contra ellos Bajo estos dos aspectos es de imshyportancia decisiva tener en cuenta los elementos siguientes

1) el oa1or de los bienes lesionados entre ellos se contaraacuten uacutenicamente los maacutes considerables

2) la fuerza de atracci6n que empushyja a lesionarlos

3) la intensidad de la mala voluntlil que habitualmente se despliega cuando se cumeten estos delitos

4) el grado de perversi6n del orden juridico en la persona del delincuente en el caso por ejemplo en que los vioshyladores tklderecho son los mismos que deberiacutea1II ser SU8 deiexcleMOres

5) La gravedad de la amenaza que pesa sobre el orden juriacutedico a caUSa de circunstancias extraordinarias que por una parle acentuacutean el peligro de emshypresas delictuosas y por otra las hacen mucho maacutes temibles en sus efectos Pieacutensese por ejemplo en las situacioshynes excepcionales en los estados de guerra y de asedio

A base de estos criterios se pueden citar una serie de casos qUacuteeuro deberiacutea sancionar un derecho penal internacioshynal

En primer lugar estaacute el crimen de una guerra moderna guerra que no exishyge la necesidad absoluta de defenderse y que entrantildea -podemos decirlo sin titubear- ruinas sufrimientos y horroshyres inconcebibles La comunidad de los pueblos debe contar con los criminales sin conciencia que para realizar sus planes ambiciosos no temen desencadeshy

nar la guerra total Paresa si los deshymaacutes pueblos desean proteger su exisshytencia y sus bienes maacutes preciosos y si no qUieren dejar las manos libres a los malhechores interMcionales no les queda otro remedio que prepararse pashyra el diacutea en que tendraacuten que defendershyse Este derecho a mantenerse a la diexclshyfensiva no se le puede negar ni aun el diacutea de hoy a ninguacuten Estado Loeutil por otra parte en nada se cambia por el hecho de que se ha de poner a la guerra injusta en el primer puesto enshytre los delitos maacutes graves que el dereshycho penal internacional pone en la pishycota que castiga con las penas maacutes fuertes y cuyos autores sigtWn siendo en todo caso culpables y dignos del castigo previsto

Las guerras mundiales que ha vivido la humanidad y los acontecimientos que se han desarrollado en los Estados totalitarios han producido auacuten otros muchos agrlvios a veces maacutes graves que un derecho internacional deberiacutea hacerlos imposibles o de los que deshyberiacutea librar a la comunidad de los Esshytados Por eso aun en una guerra justa y necesaria los procedtmientos eficaceacutes no son todos defendlbliJs a los olas de quien posee un sentido exqcto y razoshynable de lamiddot ftJsticiiz El fu3ilatn~ en masa de inocentes como 1ep1e8alUacuteJ de la falta de un particular no esun acto de iusticia sino una infuMicia sancioshynada fusilar a los rehenes inocentes no se convierte en un derecho pOr ez hecho de que se lo tome como una n~cesidad de guerra En los uacuteltimos decenios se ha visto asesinar 10 odio de raza se han puesto al diacutea ante el mundo entero los horrores y crueldades deloJ campos de concentracioo se ha oiacutedoacute hablar ((de la suprewnmiddot por centenares de miles laquode seres inadaptados a la vida de despiadadas depvrtaacutecWne~tmmasa cushyyas viacutectimaS eran entrega~ a la mimiddot seriiz con sus muieres e hijos de violen~ ciacuteas infligidas a tan gran nuacutemero de muchachas y mujeres indefensas de la caza del hombre organizada dentro de

- lOS --

la poblacioacuten cWil para reclutar trabashyiexcladores o I11Oacute8exactmnente esclavos del trabajo La administraci6n de la justicia degenlroacute en algufl08 sitios hasta el desshypotismo sin liacutemites tQflto en los proceshydimientos de investigacioacuten como en el uicio y la eecucioacuten de la sentencia Para vengarse de alguien cuyos actos eran tal vez moralmente irreprochahles no se ha tenido incluso verguumlenza de inculpar a veces a miembros de su fashymilia

Estos POCus ejemplos -sabeacuteis hay otros rnuchos- pueden bastar para mostrar queacute clase de delitos deben constituir el objeto de los pactos intershynacionales capaces de asegurar una proteccioacuten eficaz y que sentildealaraacuten exacshytamente los delitos que se han de pershyseguir y fijaraacuten sus caracteriacutesticas con una precisioacuten enteramente juriacutedica

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El tercer punto que exige al menos una breve mencioacuten concierne a las peshynas que debe requerir el derecho penal internacional Puede bastar aquiacute una observacioacuten general

Hay una manera de castigar que deshyfa en ridiacuteculo al derecho penal pero hay otra que sobrepasa toda medida racionable Alliacute donde criminalmente estuviese en juego la vida humana donde centenares y miles de personas quedaran expuestas a la uacuteltima miseria y lanza4as a la desesperacioacuten la pura y sencilla privacioacuten de derechos civiles constituiriacutea una afrenta a la justicia Cuando por el contrario la transgresioacuten de un reglamento de policiacutea cuando una palabra inconsiderada contra la autoridad se castiga con el fusilamiento o con trabajos forzados por toda la vishyda el sentido de la justicia se rebela La filacioacuten de las penas en el derecho penal y su adaptacioacuten a los casos parshyticulares deberiacutea responder a la graveshydad de loS delitos

El derecho penal de los diversos Jjsshytados se encarga en general de enumeshy

rar las sanciones y de precisar las norshymas que las determinan o deja este cuidado al juez Pero habriacutea que proshycurar obtener por medio de pactos inshyternacionales un ajuste de estas penas de tal manera que los delitos citados en los pactos no pudiesen lograr ventashyja alguna en ninguna parte es decir que no sea menos temible su castigo en un paiacutes que en otro y que no pueda esperarse de un ~ribunal un juicio maacutes benigno que de otro No seriacutea posible imponer por la fuerza a los Estados tal ajuste Pero un cambio de miras objeshytivo podriacutea proporcionar una ocaSioacuten de llegar poco a poco a un acuerdo en lo esencial No se hallariacutea obstaacuteculo invencible sino alliacute donde el sistema poliacutetico imperante se basase sobre las injusticias ya citadas que el acuerdo inshyternacional debe perseguir Quien vive de la injusticia no puede contribuir a la elaboracioacuten del derecho y el qu~ se siente culpable no propondraacute una ley que establezca su culpabilidad y le entregue al castigo Esta circunstancia expUca un poco lo que ha sucedido cuando se ha intentado el reconocishymiento de los Derechos del Hombre bien que hay otras dificultades que proshyceden de motivos enteramente diferenshytes

IV Hablaremos en cuarto lugar de la~

garantiacuteas juriacutedicas de las que trata el programa de vuestro Congreso en dishyversas ocasiones

La funcioacuten del derecho su dignidad y el sentimiento de equidad natural al hombre piden que desde el prinCipio hasta el fin la accioacuten punitiva se bas6 no en lo arbitrario yen la pasioacuten sino en reglas juriacutedicas claras y firmes Eso significa ante todo que hay una accioacuten juriacutedica por lo menos sumaria si no se puede aguardar sin peligro y que por reacci6n contra un delito no se poshysa por alto el proceso para poner a la justicia delante del hecho consurnoilo

- 106shy

Vengar un atentado de bomba cometishydo por un desconocido segando con ametralladora a los transeuacutentes que se hallan por casualidad en la calle no es un procedimiento legal

Ya el primer paso de la accioacuten pushynitiva el aesto no puede obedecer al capricho sino debe respetar las normas juriacutedicas No es admisible que aun el hombre maacutes iNeprochable pueda ser detenido arbitrariamente y desaparecer sin maacutes en UiTIQJ prisioacuten El enviar a alshyguno a un campo de concentracioacuten y retenerle alliacute sin proceso alguno regushylar es burlarse del derecho

La instruccioacuten fudicial debe excluir la tortura fiacutesica y psiacutequica y el narcoshyanaacutelisis ante todo porque lesionan un derecho natural aun cuando el acusashydo sea realmente culpable y ademaacutes porque muy a menudo dan resultados eoacuteneos No es raro que logren exactashymente las confesiones deseadas por el tribunal y la peacuterdida del acusado no iexclJorque eacuteste sea de hecho culpable sishyno porque su energiacutea fiacutesica y psiacutequica se ha agotado y en consecuencia estaacute dispuesto a hacer todas las declaracioshynes que se sugieran iexclAntes la muerte que semejante tortura fiacutesica y psiacutequishyca De este estado de cosas hallamos numerosas pruebas en procesos especshytaculares bien conocidos con sus conshyfesiones sus auto-acusaciones y sus de mandas de castigo implacable

Hace casi 1100 antildeos en el 866 el gran Papa Nicolaacutes I respondiacutea del moshydo siguiente a una de las demandas de un pueblo que acababa de entrar en contacto con el cristianismo (Nicolai primi responsa ad consulta Bulgaroshyrum c LXXXVI 13 Nov 866 Mon Germ hist Epp tomo VI paacuteg 595)

laquoSi un ladroacuten o un bandido es apreshysado y niega lo que se le imputa voshysotros afirmaacuteis que el juez debe molershyle la cabeza a palos y atravesarle los lados con puacuteas de hierro hasta que dishyga la verdad Eso ni la ley divina n~ la ley humana lo admiten la confesioacuten no debe ser forzoda sino espontaacutenea no

debe ser aNancada por la fuerza sino voluntaria en fin si ~de que desshypueacutes de haber infligido es~ petlaS no descubriacutes absolutamente nada dcaquemiddot Uo de que se acusa al inculpado iquestn(j os avergonzariacuteais siquiera im ese moshymento y no reconoceriacuteais cuaacuten impiacuteo fue vuestro juicio De la misma maneshyra si el inculpado no pudiendo soporshytar semejantes torturas confiesa c1Iacutemeshynes que no ha cometido iquestqui~n os preshygunto lleva la responsabilidad de tal impiedad sino el que le forzoacute a semeshyjante confesioacuten mentirosa Maacute$ auacuten e8 bien sabido que si alguien profiere con los labios lo que no tieneen su mente ese tal no confiesa sino qre TuLshybla Renunciad pues a semeia~s coshysas y maldecid del fondo de vuestro corazoacuten lo que hasta el presente hashybeacuteis tenido la locura de practicar en efecto iquestqueacute fruto habeacuteis entonces sashycado de lo que ahora os averguumlenza

iexclQuieacuten no deseariacutea que durante el largo intervalo transcurrido descJe enshytonces no se hubiese jarriaacutesapartado la justicia de esta regla El hecho dl que sea necesario recordar esa adveqenpia dada hace 1100 antildeos es una triSte seshyntildeal de los extravfos en wpraacutecticajudishyciacuteal del siglo XX

Entre las garantiacuteas de la accioacuten fushydicialse cuenta tambieacutenw posibiliiuacuteu1 para el acU8tlJ1n de defender~e realmenshyte y no solamente de pura foacutermula Se le debe permitir lo mismo que a Su deshyfensor el presentar al tribunal iodo lo que habla en favor suyo es inadmisishyble que el defensor no pueda presentar sino lo que agrada al tribunal y a una iusticia parcial A las garantiacuteas del derecho se une

como factor esencial la compo8ici6n imparcial del tribunal de justicia El juez no puede ser parte ni personalshymente ni en nombre del Estado Un juez que tiene el sentido verda4ero de la justicia renunciaraacute voluntariamente al ejercicio de su jurisdiccioacuten en el cashyso en que eacutel tuviera quecon~erarse como parte Los tribunales populares

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que en los Estados totalitarios se comshypusieron exclusivamente de miembros del partido no ofreciacutean garantiacutea algushyna juriacutedica

Debe tambieacuten asegurarse la imparshycialidad del colegio de jueces sobre toshydo en los procesos penales en que se hallan en fuego las relaciones internashycionales Elsemejante caso puede ser necesario el recurrir a un tribunal inshyternacional o por lo menos el poder UacuteIr deltribwuU nacional a un tribushynal internacional El que no se halla implicado en la disputa se siente mo~ lesto cuando acabadas las hostilidades ve que el vencedor fuzga al vencido por criacutemenes de guerra cuando ese vencedor se hizo culpable frente al venshycido de hechos anaacutelogos Los vencidos pueden sin duda ser culpables sus jueshyces pueden tener un sentido manifiesshyto de la justicia y el propoacutesito de una objetividad completa a pesar de eso en semejantes casos el intereacutes del deshyrecho y la confianza que merece la sentencia pediraacuten con frecuencia que se agreguen al tribunal jueces neutrashyles de tal1JUUlefa que de eacutestos depenshyda la decisioacuten por mayoriacutea El juez neu~ tral nomiddotha de considerar entonces como deber suyo el librar al acusado debe aplicar el derecho con vigor y comporshytarse seguacuten eacutel Pero la agregaci6n preshydicha da a todos los interesados inmemiddot diatos alas terceras personas interesashydas yala opinioacuten puacuteblica mundial una seguridad mayor de que el derecho saldraacute por sus fueros Ella constituye sin duda alguna cierta limitacioacuten de la soberaniacutea propia pero esta renuncia se halla maacutes que compensada por el aumento de prestigio por el acrecentashymiento de consideracioacuten y confianza respecto a las decisiones fudicialesmiddot del Estadomiddot que obra de esa manera

Entre las garantiacuteas requeridas por el derecho no hay cosa tan importante ni tan difiacutecil de obtener como la determishynacioacuten de la culpabilidad En derecho internacional deberiacutea ser un principio inatacable el que la pena en el senshy

tido juriacutedico supone siempre una falshyta El primer principio de causalidad no merece ser reconocido como un prinshycipio juriacutedico que sin maacutes se basta a siacute mismo Por otra parte en eso no se da amenaza alguna contra el derecho En el delito cometido con mala intenshycioacuten el principio de causalidad obtiene su plena eficacia el resultado -el effetu secuto del derecho canoacutenishyco- puede realmente ser un requisito para que el delito exista pero en deshyrecho penal la causalidad y el resultashydo obtenido soacutelo son imputables cuanshydo van unidos con la culpabilidad

Aquiacute el juez se halla ante problemas difiacuteciles muy difiacuteciles Para resoacutelverlos hace falta ante todo un examen conshycienzudo del hecho subjetitlO iquestel autor del delito conociacutea suficientemente la ilegalidad de su accioacuten iquestsu decisioacuten de realizarla era sustancialmente libre Para responder a estas preguntas se valshydraacute de las presunciones previstas por el derecho Si es imposible el establecer la culpabilidad con certeza moral enshytonces se atendraacute al principio in dushybio standum est pro reo

Se encuentra ya todo esto en el simshyple proceso criminal Pero los numeroshysos procesos del tiempo de la guerra y de la postguerra hasta nuestros diacuteas han dado al problema una fisonomiacutea particular El juez debiacutea y debe auacuten estudiar el caso de aquellos que manshydaron a otros cameter un delito o que no lo impidieron cuando podiacutean y deshybiacutean hacerlo Maacutes frecuentemente auacuten se agitaba la cuestioacuten de la culpabilidad de los que habiacutean cometido una falta uacutenicamente por orden de sus jefes J aun forzados por ellos bajo la amenaza de peores castigos y con frecuencia de la muerte Muy a menudo en esos proshycesos los acusados han invocado esta circunstancia que no habiacutean obrado sino por imposicioacuten de mandatos sushyperiores

iquestSeraacute posible obtener por medio de convenciones internacionales por una parte que los jefes juriacutedicamente queshy

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den incapacitados para ordenar criacutemeshynes que sean punibles simiddot dan tales 6rshydef1es y por otra que los subordinados se vean dispensados de eiexclecutarlas y sean ptmibles si las acatan iquestSeraacute p08Iacuteshyble suprimir con pactos internacionales la contradicci6n juriacutedica por la cual se amenaza a un inferior con la peacuterdida de sus haberes sus bienes y su vida si no obedece y al obedece ha de tener que acabadas las hostilidades la parte lesionada -si sale victoriosa- le entreshygaraacute a la iusticia como criminal de guerra Por clara que sea la norma moral en todos estos casos -ninguna autoridad superior se halla facultada para ordenar un acto inmoral ino exis derecho alguno obligacieacuten alguna ninshyguacuten permiso de cumplir un acto en siacute inmoral aun cuando sea ordenado aun cuando el negarse a cwnplirlo lleve consigo los mayores quebrantos persoshy~- esta norma mOral no entra de momento en discusi6n se trata ahora de poner fin a la contradiccWn juriacutedica que hemos sentildealado estableciendo por medio de convenciones internacionales reglas juriacutedicas positivasmiddot bien definishydas obligatorias y reconocidas por los Estados contratfmtes

La misma necesidad de un reglashymento internacional existe con relashycioacuten al principio tan frecuentemente invocado y aplicado estos uacuteltimos deshycenios de la falta puramente colectishyva sobre la que el juez teniacuteamiddot que proshynunciarse en el proceso acerca de la culpabilidad del acusado y que 1laacutes a menudo auacuten sirvioacute para justificar medidas administrativas Los Estados y los tribunales middotque hallaban en el principio de la falta colectiva ~na justificacioacuten a sus pretensiones y mashyniobras lo invocaban en teoriacutea y lo aplicaban como regla de acci6n Los contrarios lo impugnaban y afIacuten lo consideraban como inaceptable siemshypre que se tratara de ordenaciones puramente hurmonas por considerarlo tarado por una contradiccioacuten interna y desde el punto de vista juriacutedico

Pero aquiacute tambieacuten el problema eacutetishyco y filos6fico de la falta puramenshyte colectiva no entra en juego por el momento se trata maacutes bien de hallar y fijar juriacutedicamente una f6rmushyla praacutectica adoptable en casO de conshyflicto sobre todo de conflicto internashycional donde la falta colectiva puede ser de una importancia decisiva para determinar la culpabilidad y lo ha sishydo maacutes de una vez La garantiacutea de un proceso juriacutedico regular exige aquiacute que la acci6n de los gobiernos y de los tribunales se sustraiga al arbitrio y a la opini6n puramente personal y reciba un fundamento soacutelido de norshymas juriacutedicas claras un fundamento que responda a la sana razoacuten al senshytimiento universal de justicia y a cuya disposicioacuten puedan los gobiernos conshytratantes poner su autoridad y su fuershyza coercitiva

v Una uacuteltima palabra a prop6sito de

ciertos fundamentos del derecho penal Son los siguientes

1 El establecimiento de un derecho positivo presupone una serie de exjiexcl gencias fundamentales t017Iacuteadas del orden onto16gico

2 Hay que edificar el derecho peacuteshynalsobre el hombre como serpersoshynal y libre

3 Solamente puede ser castigado el que es culpable y responsable ante una autoridad superior

4 La pena y su aplicacioacuten son en uacuteltimo anaacutelisis funciones necesarias del orden furidico

1 El derecho se halla necesariashymente fundado como resorte fintildeaz soshybre el orden onto16gico su estabilidad su inmutabilidad Donde quiera que los hombres y pueblos se hallan agrushypados en comunidades juriacutedicas iquestno son acaso precisamente hombres con una naturaleza humana sustancuacutellmenshy

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te ideacutenticaP Las exigencias que se desshyprenden de esta naturaleza son las nornuzs uacuteltimas del derecho Por dishyversa que pueda ser la formulaci61l de estas exigencias en el derecho positi va seguacuten los tiempos y los lugares seguacuten el grado de evoluci6n y cultura el nuacutecleo central por basarse en la naturaleza es siempre el mismo

Estas exigencias son como el punto muerto de un peacutendulo El derecho poshysitivo sobrepasa el punto muerto unas veces por un lado otras veces por otro pero el peacutendulo vuelve siempre quieacuterase o no al punto muerto fijado por la naturaleza Que se llame a esas exigencias de la naturaleza derecho normas eacuteticas o postulados de la nashyturaleza poco importa Pero hay que reconocer que existen de hecho que no han sido establecidas por el capri cho del hombre que se hallan radishycadas ontoloacutegicamente en la naturaleza humana naturaleza que el hombre no se dioacute a siacute misrrw que por lo tanto se deben hallar en todas partes que por consiguiente todo el derecho puacuteblico y tpdo el derecho de gentes hallan en la naturaleza humana comuacuten un funshydamento claro s6lido y duradem

Se sigue de esto que el positivismo jtwiacutedico extremo no se puede justifishycar ante la raz6n Representa el prinshycipio El derecho abarca todo cuanto estaacute establecido como 11derecho por el poder legislativo en la comunidad nacional o internacional y nada maacutes que eso por entero independienteshymente de cualquier exigencia fundashymental de la razoacuten o de la naturaleza_ Si se va a la aplicaci6n de este prinshycipio nada puede impedir que un contrasentido loacutegico y moral la pasi6n desencadenada los caprichos y la vioshylencia brutal de un tirano y de un crishyminal llegue a constituir el derecho La historia como se sabe nos proporshyciona maacutes de un ejemplo de esta poshysibilidad que ha llegado a ser realidad Alliacute donde por el contrario el positishyvisn10 juriacutedico se entiende de tal mashy

nera que aun reconociendo plenilshymente esas exigencias fundamentales de la naturaleza no se utilice el teacutershymiiw derecho maacutes que para las leshyyes elaboradas por el legislador juzshygaraacuten algunos tal vez este empleo poshyco exacto en su generalidad no obsshytante es eacutel el que 008 brinda una base comuacuten para la construccioacuten de un demiddot recho internacional fundado en el orshyden ontoloacutegico

2 - La realizacioacuten del orden juriacuteshydico se obtiene de una manera esenmiddot cialmente diversa de la del orden fiacutesimiddot co Este uacuteltimo se realiza automaacuteticashymente por la naturaleza misma de las cosas Aqueacutel por el contrario no se cumple sino por la decisioacuten personal del hombre precisamente cuando conshyforma su conducta en el orden juriacutedishyco El hombre decide de cada uno de sus actos personaleS esta frase es U1la

conviccioacuten humana imposible de desshyarraigar La mayor parte de los homshybres jamaacutes admitiraacute que lo que se llashy1Ul autonomiacutea del querer no sea maacutes que un tejido de fuerzas internas y externas Se habla faacutecilmente de las medidas de seguridad desti~ a sustituir la pena o a acompantildearla de la herencia de las disposiciones nashyturales de la educacioacuten de la influenshycia extensa de los dinamismos en juego en las profundidades del inconsciente o del subconsciente Aunque esas conshysideraciones puedan dar resultados interesantes sin embargo que no se complique el hecho simpliciacutesimo el hombre es un ser personal dotado de inteligencia y voluntad libre un ser que finalmente decide por siacute mismo lo que hace y no hace Estar dotado de autodeterminacioacuten no quiere de~ ciacuter que se vea libre de toda influenshycia interna o externa de toda atraccioacuten y de toda seduccioacuten eso no quiere deshycir que no haya que luchar para seguir por el recto sendero que no haya que emprender cada diacutea un combate difiacuteshycil contra los i~os instintivos tal

_ no shy

vez enferrnb08 pero eso quiere decir que a pesar de todos los obstaacuteculos eL hombre normalpuede y debe mosshytrarse tal eso significa ademaacutes que el hombre normal debe servir de regla en la sociedad ti en el derecho

No tendriacutea sentido el derecho pef)al si no tomara en consideracioacuten este asshypecto del hombre pero asiacute como el hombre tiene la verdad Por siacute asiacute el derecho penal tiene un sentido pleno y puesto que este aspecto del hombre es una conviccioacuten de la humanidad los esfuerzos para unifprmar el derecho penal tienen una base soacutelida

3-El tercer presupuesto de la jusshyticia penal es el factor falta Este coshyloca en uacuteltimo teacutermino la frontera entre la justicia en sentido propio y las medidas administrativas de segurishydad Sobre eacutel descansa finalmente el veto incondicionado del orden juriacutedico penal contra lo arbitrario y las violashyciones del derecho de eacutel se deriva una uacuteltima motivacioacuten y limitacioacuten de las garantias requeridas en el procedishymiento penal

El derecho penal en su naturaleza iacutentima es una reaccioacuten del orden juriacuteshydico contra el 4eliJClrente presupone iZa unl6n causalentre eacuteste y aqueacutel Peshyro eita unioacuten aausalla debe eStablecer el delincuente ~pable

Es un error del pensamiento jtiriacutedishy-co el combatir la necesidad de esta trabazQn causal alegando que la peila se justifica por la dignidad del dereshycho violado Esta violacioacuten -se afir ma-- pide una satisfaccioacuten que conmiddot siste en imponer una pena dolorosa al middotautor del delito oa otro que se halla sometido al orden juriacutedico violado

La importancia de la culpabilidad -de sus presupuestos y de sus efectos en el derecho exigen yeso sobre todo en el juez un conocimiento profundo middotdel proceso psicoloacutegico y juriacutedico de su geacutenesis Soacutelo con esta condicioacuten el juez se libraraacute de la incertidumbre peshynasa que pesa sobre el meacutedico oblishy

gado a tomar una decisioacuten pero que no puede dar un diagnoacutestico cierto seguacuten los siacutentomas de la enfermedad porque no descubre su coherencia inshyterna

Al momento de cometer e delito el delincuente tiene ante los ojos la deshyfensa establecida por el orden juriacutedico es consciente de este orden juriacutedico y de la obligacioacuten que impone pero a pesar de esta conciencia se decide contra ese veto y para ejecutar esta decisioacuten lleva a cabo el delito ~ershyno He aquiacute el esquema de una violamiddot cioacuten culpable del derecho Por razoacuten de este proceso interno y externo se atribuye la accioacuten a su autor como a su causa se le imputa como falta norshyque la ha cometido en virtud de una decisioacuten consciente el orden violado y la autoridad del Estado que es su custodio le piden cuenta de ella cae bajo el peso de las penas lijadas por la ley e impuestas por el juez Las muacuteltiples influencias ejercidas sobre los actos del entendimiento Y de la voluntad -por lo tanto sob1e los dos factores que representan los elementos constitutivos esenciales de la culpabilidad- no alteran la estructura fundashymental de este proceso por grande que sea su importancia en la apreciashycioacuten de la gravedad de la falta

Por estar tomado este esquema asiacute esbozado de la naturaleza del hombre y de la decisioacuten culpable vale entoshydas partes El suministra la posibuumlidad de una base comuacuten para las discusioshynes internacionales y puede prestar servicios apreciables cuando se trate de la formulacioacuten de las reglas iuriacutedishycas que deben ser incorporadas auna convencioacuten internacional

El conocimiento profundo de estas cuestiones difiacuteciles impide tambieacuten a la ciencia del derecho penal el caer en tina pura casuiacutestica pero por otra parshyte la orienta en el uso de la casuiacutestica necesaria en la praacutectica y por lo tanshyto fustificable

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Si por el contrario se rechaza el funshydar el derecho penal sobre el factor ae la culpabilidad como sobre una cirC1lnsshytancia esencial seraacute difiacutecil el crear lln verdtidero derecho penal y llegar amiddotmiddotun acuerdo cuando se trate de discusiones internacionales

4-Queda por decir una palabra 80Me el sentido uacuteltimo demiddotla pena La mPyOf parte de las teoriacuteas modernas del derecho penal explican la pena y la justifican en fin de cuentas como una medida de proteccioacuten es decir de defensa de la comunidad contra las empresas delictuosas y al mismo tiemshypo como un inlento para traer al culshypable a -la observancia del derecho En esas teoriacuteas la pena puede incluir tamshybieacuten SllnCIacuteones en forma de disminushycioacuten de ciertos bienes que el derecho asegura para ensentildear al culpable a vivir honestamente Pero estas teoriacuteas 88 nlegan a considerar como funcuuml5n capital dela pena la expiaci6n del deshylito cometidO al cual sanciona el dere~ iquestho -violado

Puede permitirse a una teoriacutea a una escuela juriacutedica a una legislacioacuten peshynal nacional o internacional que trate de definir filos6ficamente la pe~ii seshyguacuten ellas las entiendan de acuerdo con su sistema juriacutedico con tal que respeten las consideraciones arriba exshypuestas sOMe la naturaleza del homshybre y la esencia de la falta

Pero desde un punto deacute vista difeshyrente y puede decirse maacutes elevado se puede preguntar si esta concepci6n satisface al sentido plenario de la peshyna IJa protecci6n de la comunidad contra los delitos y los delincuentes debemiddot quedar asegurada pero el blanshyco final de la pena habriacutea que situarlo en un plano superior

La esencia de la falta consiste en la oposicioacuten libre a la ley reconocida como obligatoria en la ruptura y la violacioacuten consciente y querida del ormiddotmiddot den justo U1I4 vez que se 11a produshycido es imposible lograr que ella no

exista Pero no obstante en cuanto se pueda dar satisfacCioacuten al orden violashydo hay que daacutersela Lo exige furvJashymentalmente la justicia Su funci6n en el dominio de la moralidad consisshyte en mantener la igualdad comproshymetida Esta pide que por la pena el responsable sea sometido forzosashymente al orden El cumplimiento de esta exigencia proclama la supremashyciacutea absoluta del bien sobre el mal por su medio se ejercita la soberaniacutea absoluta del derecho sobre la injusshyticia Y si se quiere dar un uacuteltimo pashyso en el orden metafiacutesico la pena es WJa consecuencia de la dependenshycia hacia la Volumad suprema depenshydencia que 00 grabada hasta en los tiacuteltimos repliegue$ del ser Cfeado Si en alguna ocasiQn hpy que reprinuacuter la rebelioacuten del ser libre y restablecer el derecho violado es aquiacute cuarufo lo exige el Juez supremo y la justicia sushyprema La viacutectima de una iniusticia puede libremente renunciar a la reshyparaci6n pero la justicia por su parshyte se la asegura en todos los casos

En esta uacuteltima acepci6n de la pena se ve tambieacuten plenamente revalori zada la funcioacuten de proteccioacuten que le atribuyen los modernos pero aquiacute se la expone maacutes a fondo Se trata en efecto ante todo no de proteger los bienes asegurados por el derecho sino el derecho mismo Nada es tan neceshysario a la comunidad nacional e inshyternacional como el respecto a la mashyjestad del derecho como tambieacuten la idea saludable de que el derecho es en siacute mismo sagrado estaacute defendido y que por consiguiente quien se atreshyve a ofenderlo se expone a castigo~ y los recibe de hecho

Estas consideraciones permiten apreshyciar maacutes justamente una eacutepoca anteshyrior a la que muchos consideran comomiddot ya pasada de moda Entonces distinshyguiacutean las penas medicinales -poenae medicinales- y las penas tindicativas -poenae vindicativae- En estas uacuteltishymas la funci6n vindicativa de laquoexpiashy

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cioacuten ocupa el primer plano la funcioacuten de protecci6n se halla comprendida en los dos geacuteneros de penas El derecho can6nico conserva hoy todaviacutea -como lo sabeacuteis- esta distinci6n y esta actishytud como veis se funda en las convicshyciones enunciadas arriba Sola ella resshyponde tambieacuten plenamente a la palqbra bien conocida del Apoacutestol a los Romashynos Non enim sine causa gladium portat vinde in iram ei qui malum agit (Rom 13 4) No en vano lleva la espada dice San Pablo del Estado

eacutel es ministro de Dios instrumento de su coacutelera contra los malhech01es Aquiacute la expiaci6n estaacute puesta en prishymer plano~

S6lo la funci6n expiatoria permite finalmente comprender el iuicio final del mismo Creador el cual da a cada una seguacuten sus obras C011W lo repiten a menudo 108 dos Testamentos (ver sobre todo Mateo 16 Z1 Romanos 2 6) Aquiacute la funcioacuten de protecci6n desashyparece completamente cuando se conshysidera lamiddot vida ultra-terrena Para la omnipotencia y omnisciencia de~ Creashydor siempre es faacutecil el prevenir ~do peligro de un nuevo delito por medio de la conversioacuten mOT(l1 iacutentima del deshylincuente Pero el Juez supremo en su fUicio final aplica uacutenicamente el prinshycipio de la retribucioacuten Este debe pues poseer ciertamente un valor no despreciable

Por eso como lo hemos dicho deacuteese a la teoriacutea y a la praacutectica el cuidado de defi1Jir la funcioacuten de la p~na en el sentido moderno mtIacute$ estripto o en el otro maacutes amplio Tanto en una coshymo en otra hip6tesis es posible una colaboraci6n y puede aspirarse a la creaci6n de un derecho penal internashycional Pero que no se renuncie a tfner en cuenta esta uacuteltima motivaci6n de la pena uacutenicamente porque no apashyrece apta para producir resultados praacutecticos inmediatos

Nuestras explicaciones sentildeores han seguido la liacutenea de contacto entre el

derecho y sus bases metafiacutesicas iexclYos felicitaremos si con ello hemos poshydido contribuir de alguna manerat a los trabaos de vuestro Congreso en orden a proteger y defender al homshybre contra los criacutemenes y los estrashygos de la inusticia

Terminaremos haciendo votos partl que vuestros esfuerzos logren consshytruir un derecho penal internacional sano en provecho de la sociedad de la Iglesia y de la comunidad de los pueblos Quiera la bondad y miseshyricordia de Dios todopoderoso daros como prenda de ello su bendicioacuten

PALABRAS DE SU SANTIDAD PIO XII AL VI CONGRESO NACIONAL DE ESTUDIOS DE LA UNION DE LOS JURISTAS CATOLICOS ITALIANOS

Recibid ilustres Sentildeores nuestrolt s(lludo de bienvenida Lo dirigimos a vuestra digna ASamblea eacuteon los mismos sentimientos de alegriacutea y conshyfianza con que os acogiacuteamos el antildeo pasado

La cuesti6n que en este diacutea vamos a considerar Nos la ha sentildealado uno de vosotros el insigne Profesor Carneshylutti Es funcioacuten de la pena rediir al cufijab1e mediante la penitencia cuesti6n esta que N os place formular de esta suerte la culpa y la pena en su reciacuteproca conexi6n o sea querriacuteamos indicar a grandes rasgos el camino que el hombre recorre por la culpa que coshymete desde el estado de inculpabilishydad al estado de reato de culpa y pena (reatus culpae et poenae) y vishyceversa el retorno por el arrepentishymiento y la expiaci6n de este estado al de la liberaci6n de la culpa y de la pena Podremos entonces ver maacutes clashyramente cuaacutel es el origen de la pena cuaacutel es su esencia cuaacutel es su funci6n y queacute forma debe adoptar para conshyducir al culpable a su liberaci6n

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l - EL CAMINO DE LA CULPA Y DE LA PENA

Primeramente es necesario advertir dos Cosas

Ante todo el problema de la culpa y de la pena es un problema de la persona baio un doble aspecto La viacutea de la culpa arranca de la persona del sujeto activo de su mismo Yo En el conjunto de actos que depenshyden de la persona como de centro de acci6n consideraremos aquiacute solamenshyte los que se basan en una determishynacioacuten consciente y voluntaria es ~eshycir aquellos actos que el Yo podiacutea poshyner o no poner y que realiza porque eacutel mismo se ha decidido libremente a ello Esta funci6n ( entral del Yo conshyligo mismo-aunque actuacutee bajo influshylos de iacutendole diversa- es un elemento necesario para poder hablar de vershydadera culpa y de verdadera pena

El hecho culpable empero asume ~iempre unaposici6n de persona conshytra persona ya sea el obieto inmediato de la culpa una cosa como en el hurshytOya lo sea una persona comoen el homicidio ademaacutes el Yo de la persoshyna que se hace culpable se dirige conshy(ra la Autoridad superior y por tanto siempre en conclusi6n contra la aushytoridad de Dios En lo cual Nos sue pretendemos examinar el genuino proshyblema de la culpa y de la pena propiashymente dichas prescindimos de la culpa meramente juriacutedica y de su consiguienshyte penalidad

Hay que observar tambieacuten que la persona y la funci6n personal del culshypable forman una estrecha unidad que a ~ vez presenta diferentes asshypectos Esta unidad toca simultaacuteneashymente el campo psico16gico juriacutedishyco eacutetico y religioso Estos aspectos pueden considerarse auacuten por separado pero en las verdaderas culpa y pena estaacuten entre siacute tan estrechamente unishydos que soacutelo de su conjuncioacuten puede formarse el concepto justo acerca del

culpable y la cuesti6n de la culpa yshyde la pena Ni siquiera pues es dado tratar este problema unilateralmente tan soacutelo en el aspecto juriacutedico

El camino de la culpa es pues tanshyto eacuteste el espiacuteritu del hombre se halla en esta postura ante un hacer o un omitir que se le presenta como algo simplemente obligatorio como un abshysoluto tu debes (le urge) una exishygencia incondicional de pronunciarse con determinacioacuten personal El homshybre rehusa obeceder a esta exigencia rechaza el bien abraza el mal A la resolucioacuten interna cuando no acaba en siacute misma sigue la acci6n externa De esta suerte el acto culpable se comshyplementa en su elemento interno o exshyterno

Naturaleza y varios aspectos del acto culpable

Por lo que respecto al lado subjeshytivo de la culpa si queremos juzgar rectamente hay que tener en- cuenta no soacutelo el hecho externo sino tambieacuten los influjos provenientes de dentro y de fuera que han cooperado a la resoshyluoioacuten del culpable comomiddot disposicio nes innatas o adquiridas impulsos aacute impedimentos imprcmtas de la edushycacioacuten irradiaciones de las personas y de las cosas en cuyo ambienteacute vishyve factores de las circunstancias y de manera particular la intensidad actual y habitual del querer lo que se ha dado en llamar energiacutea crimishynal que ha contribuido a realizar el hecho culpable

Considerado en su teacutermino el hecho culpable es un arrogante desprecio de la Autoridad que ordena el mantenishymiento del orden de la justicia y del bien y que es la fuente la guardiana la tuteladora y la sancionadora del orshyden mismo Y ya que ninguna autorishydad humana puede derivarse sino de Dios todo acto culpable constittlye una oposicioacuten contra Dios mismo contra sus derechos supremos y su soberana

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majestad Este aspecto religioso estaacute unido de manera inmanente y esencial al hecho culpable

Teacutermino de este hecho es tambieacuten la comunidad de derecho puacuteblico si y en cuanto eacutel pone en peligro y viola el orden impuesto por las leyes Sin embargo no todo verdadero acto culshypable tal cual lo hemos descrito maacutes arriba lleva consigo el caraacutecter deculshypa de derecho puacuteblico El poder puacuteshyblico debe ocuparse tan soacutelo de las acshyciones culpables que ofenden la regushylar convivencia en el orden fijado por las leyes De aquiacute la regla sobre la culpa juriacutedica nulla culpa sine lege Pero si tal violacioacuten es por otros resshypectos en siacute misma un acto culpable siempre tambieacuten constituye una violashycioacuten de la norma eacutetica y religiosa Por consiguiente las leyes humanas que se hallaren en contradicci6n con las divishynas no pueden ser base de un hecho realmente culpable de derecho puacuteblico

Al concepto de hecho culpable va unido el que su autor se hace mereeacuteeshydor de pena (reatus poenae) El proshyblema de la pena comienza pues en cada caso particular en el momentc en que el hombre se hace culpa61e La pena es la reaccioacuten que el derecho y la justicia exigen frente a la culpa son como golpe y contragolpe El orden violado por el hecho culpable exige que se reintegre y restablezca el equishylibrio turbado ES oficio propio del deshyrecho y de la justicia el custodiar y salshyvaguardar la concordancia entre el deshyberpor una parte y el derecho por la otra y el de restablecerla si fuese leshysionada La pena no alcanza de por siacute al hecho culpable pero siacute a su autor stl persona su Yo que con determinashycioacuten consciente ha cometido la accioacuten culpable Igualmente el castigo no procede como de un ordenamiento absshytracto del derecho sino de la persona

foncreta investida de la legiacutetima autoshyridad El castigo como la atcioacuten culshypable enfrenta una persona con otra

Sentido y fin de apena

La pena propiamente dicha no pyeshyde pues tener otro sentido y finalidad que los que acabamos de indicar a saber de volver de nuevo al violador del derecho a los cailes del deber que habiacutea abandonado Este orden del deshyber es necesariamente una expresi6n del orden del ser del orden de la vershydad y del bien que soacutelo tiene derecho a existir por oposici6n al error yal mal que representan lo que no debe ser A su modo la pena cumple su ofishycio en cuanto obliga al culpable por causa del acto cometido a un sufrishymiento es decir a la privaci6n de un bien y a la imposici6n de un mal Con todo para que este sufrimiento sea una pena es esencial la conexi6n caushysal con la culpa

Il - EL ESTADO DE CULPA Y DE PENA

Antildeadamos que el culpable ha creado con su acto un estado que de suyo no cesa al cesar el acto mismo El contishynuacutea siendo el que consciente y volunshytariamente ha violado una norma oblishygatoria (reatus culpae) Este estadopershysonal perdura aun en su posici6n frenshyte a la Autoridad de quien depende o sea frente a la Autoridad humana de derecho puacuteblico en cuanto eacutesta tieshyne parte en el correspondiente proceso penal y tambieacuten y siempre frente a la suprema Autoridad divina Asiacute se forma un estado de culpa y de pena duradero que indica una condicioacuten particular del culpable ante la Autorishydad ofendida y de eacutesta ante el culpashyble (ver S Thom 3 p q 69 a 2 ob 3 et ad 3)

Partiendo del concepto que el tiemshypo y el espacio formalmente en cuanshyto tales no son simplemente realidad sino instrumentos y formas del pensashymiento se ha pretendido llegar a la conclusioacuten de que despueacutes de cesar el hecho culpable y la pena misma ya

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no se puede hablar de algo de las mismas que perdure en cualquier forshyma realmente en el orden real y por lo tanto de un estado de culpa y de pena Si asiacute fuese habriacutea que renunciar al principio Quod factum est infecshytum fieri nequil Aplicado a un hecho espiritual -y tal es en siacute mismo el (fCshy

to culpable- aquel principio se basariacutea -asiacute se afirma- en una falsa valutashycioacuten y en un equivocado uso del conshycepto tiempo Pasariacuteamos los liacutemites de este nuestro discurso si quisieacutesemos tratar aquiacute la cuestioacuten del espacio y del tiempo Bastaraacute notar que el espashycio y el tiempo son no una simple forma del pensamiento sino que tieshynen un fundamento en la realidad De todas maneras no vale la consecuenshycia que de ello se quiere deducir conshytra la existencia de un estado de culpa Sin duda la caiacuteda del hombre en la culpa sucede en este mundo en un determinado lugar y en un tiempo deshyterminado pero eacutesa no es una cualidad de aquel lugar y de aquel tiempo y por lo tanto su cesacioacuten no estaacute ligada a la cesacioacuten de estas circunstancia

Guanto Uevaacutefflosmiddot expuesto se refiere a la esencia del estado de culpa y de pena En cambio por lo que atantilderiexcl a la Autoridad superior a la que el culshypable ha negado la debida subordinashycioacuten y obediencia la indignacioacuten y deshysaprobaci6n(de la misma) van no soacutelo contra el hecho sino tambieacuten contra el autor mismo contra su persona por causa de su accioacuten

Con el acto de la culpa estaacuten inmeshydiatamente unidos como se ha indicashydo ya no la pena misma sino el reato y la punibilidad del acto mismo A pesar de esto no se excluye una pena en la que se incurre en virtud de una ley 1ltautomaacuteticamente en el momento del acto culpable En el Derecho Cashynoacutenico se conocen las poende latae sententioe ipso facto cornmissi delicti incttrrente En el derecho civil semeshyjante pena es rara maacutes auacuten en algushy

nas disposiciones juriacutedicas es desconoshycida Ademaacutes siempre este incurrir aushytomaacuteticamente en la pena supone una culpa verdadera y grave

Los preaacutembulos de toda sentencia penal

Asiacute pues por regla general la pena la inflige la Autoridad competente Esshyto presupone una ley penal vigente una persona investida legiacutetimamente de la autoridad penal y en ella el coshynocimiento seguro del acto a castigar tanto bajo el punto de vista objeti1o es decir de la actuacioacuten del delito preshyvisto por la ley cuanto bajo el punto de vista subjetivo es decir por lo que se refiere a la culpabilidad del reo a su gravedad y extensioacuten

Este conocimiento necesario para pronunciar una sentencia penal es en el tribunal de Dios Juez Supremo pershyfectamente clara e infalible y el hashyberlo insinuado no puede recerde intereacutes para el jurista Dios estaba preshysente al hombre en la resolucioacuten intershyna y en la ejecucioacuten externa del acto culpable penetraacutendolo todo plenamenshyte con su mirada hasta los uacuteltimos deshytalles todo estaacute ante El ahora como en el momento de la accioacuten Pero este conocimiento de plenitud absoluta y seguridad soberana en todo instante de la vida y sobre toda acci6n humana es propio uacutenicamente de Dios Por eso toca exclusivamente a Dios el juicio- tiacutelshytimo sobre el valor de un hombre y la decisioacuten sobre su suerte definitiva ltl pronuncia este juicio seguacuten encuentra al hombre en el momento en que lo llama a la eternidad Con todo un juishycio infalible de Dios se obtiene tamshybieacuten durante la vida terrena y no soacutelo sobre todo el coniunto de ella sino soshybre cada acto culpable en particular y su correspondiente pena maacutes auacuten en no pocos casos El la ejecuta ya dushyrante la vida del hombre a pesar de la disposicioacuten divina siempre pronta a la remisioacuten y al perdoacuten

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La certeza moral en los jueces humanos

En cambio el juez humano que nomiddot tiene la omnipresencia y la omnisshyciencia de Dios antes de pronunciar l(j sentencia iudicial debe de formarse una certeza moral tal que excluya toshyda duda razonable y seria sobre el acto externo y la culpabilidad interna Pero eacutel no tiene una visi6n inmediata del estado interno del imputado tal cfilll se hallaba en el momento de la accioacuten maacutes auacuten la mayor parte de las veces no es capaz de reconstruirlo con claridad plena por los argumentos deacute prueba y alguna vez ni siquiera por la propia confesi6n del culpable

Pero este defecto e imposibilidad no se deben exagerar como si de ordinashyrio fuese imposible al iuez humano el conseguir una suficiente seguridad y por lo tanto un s61ido fundamento pashyra la sentencia El juez seguacuten los cashysos no dejaraacute de consultar a especiashylistas de renombre sobre la capacidad y la responsabilidad del presunto reo ni defaraacute de tener en cuenta los resulshytados de las ciencias modernas psicoshy16gicas psiquiaacutetricas y caractero16gishycaso Si a pesar de todas estas diligenshycias auacuten queda alguna duda imporshytante y seria ninguacuten fuez concienzudo procederaacute a una sentencia de condeshynaci6n sobre todo si se trata de una pena irremediizble como es la pena de muerte

En la mayor parte de los delitos el compmtamientoexterno manifiesta ya suficientemente el sentimiento interno de donde procedi6 Por lo tanto por regla general se puede -y aun algushynas veces se debe sacar de las cirshycunstancias externas una conclusi6n substancialmente exacta si no se quieshyren hacer imposibles las acciones fushydiciales entre los hombres Por otra parte tampoco hay que olvidar que ninguna sentencia humana decide en uacuteltima instancia y definitivamente de la suerte de un hombre sino uacutenicashy

mente el juicio de Dios tanto en cada uno de los actos particulares como en la vida entera Por lo tanto en todo aquello en que los jueces humanos erraren el Juez supremo restableceraacute el equilibrio ante todo luego de la muerte en el juicio definitivo de la vida entera de un hombre y despueacutes maacutes tarde y maacutes plenamente en preshysencia de todos en el uacuteltimo fuicio unishyversal De esto no se deduce que el fuez se haya de creer dispensado de procurar una concienzuda y exacta inshyvestigacioacuten pero no deja de ser cosa grande saber que habraacute una uacuteltima adecuaci6n entre la culpa y la pena que por su perfecci6n no dejaraacute nada que desear

El que estaacute encargado del acusado en la caacutercel preventiva no deje de teshyner presente el peso y el sufrimiento tan grande que causa al detenido en la sola indagaci6n aunque no se empleen meacutetodos de investigaci6n que no pueshyden en modo alguno admitirse Esos sufrimientos nos vienen ordinariamenshyte contados en la pena que luego le seraacute irrogada lo cual por otra parte se podriacutea conseguir muy difiacutecilmente Queda todaviacutea necesariamente su conshysabido recuerdo

En el campo juriacutedico externo es deshycisiva para el pleno estado de la culpa y de la pena la sentencia del tribunal

Algunas propuestas de reforma

En vuestras reuniones ilustres Seshyntildeores se ha manifestado el deseo de que se introduzca por viacutea legislativa alguna suavizacioacuten del viacutenculo que liga al juez con los artiacuteculos del C6digo Peshynal no ya como en el sentido de la actividad del pretor del Derecho Roshymano para ayudar suplir o corregir el Derecho civil sino en el sentido de una apreciaci6n de los hechos objeacutetishyvos fuera de las normas juriacutedicas geneshyrales circunscritos por el poder legislashytivo de manera que aun en el Derecho Penal pueda tambieacuten aplicarse una cierta analogiacutea iuris y tenga el poshy

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der discrecional del juez una ampliashycwn de los liacutemites hasta ahora vigenshytes Se cree que de eso manera se tenshydriacutea una notable simplifiacutecacwn de las leyes penales y una considerable disshyminucioacuten del nuacutemero individualizado de los delitos y se obtendriacutea el haper comprender mejor al pueblo queacute es lo que el Estado considera como mereceshydor de pena y por queacute motivos

A semeante concepcioacuten puede sin duda concedeacutersele alguacuten fundamento De todas maneras los fines por los que la propuesta se ha hecho asabuacute la simplificacioacuten de las normas legislatishyvas relevando no soacutelo el estricto dereshycho formal sino tambieacuten la equidad y el sano y espontaacuteneo juicio la mayor adaptacioacuten del Derecho Penal al sentishymiento del pueblo tales fines -decishymos- no dan lugar a objeciones La dificultad vendriacutea no tanto de la teoshyriacutea cuanto del modo de ponerlo en praacutectica ya que eacutesta por una parte deshyberiacutea conservar las garantiacuteas del reshyglamento vigente y por otra tener en cuenta las nuevas necesidades y los razonables deseos de reforma El Deshyrecho Canoacutenico ofrece ejemplos en ese sentido como se ve en los Caacutenones 2220-2223 del C 1 c

Variedad y eficacia de la pena

Por lo que respecta a las varias especies de penas (Penas concernienshytes al honor [la Qlpacidad juriacutedica] los bienes patrimoniales la libertad personal el cuerpo y la vida -las peshynas corporales no estaacuten comprendidas en el Derecho italiano-y en esta nuesshytra exposicioacuten Nos restringiremos a considerarlas solamente en cuanto en ellas se manifiestan la naturaleza y el fin de la pena Pero ya lo hemos inshydicado como algunos no son de la misma opinioacuten respecto al sentido y fin de la pena se deduce que tambieacuten es diversa la actitud respecto a las dishyversas penas

Hasta cierto punto puede ser verdad que la pena de la caacutercel o de la reclu-

SiOacuteIl debidamente aplicada sea la maacutes apta para procurar la vuelta del culpashyble al recto orden y a la vida comuacuten Pero de esto no se sigue que sea la sola buena y justa Viene aquiacute a prop6sito lo que N os mismo dijimos en nuestro discurso sobre el derecho penal intershynacional el 3 de octubre de 1953 acerca de la teoriacutea de la retribucioacuten (ver Discorsie Radiomessaggi vol 15 paacuteg 351 353) La pena vindicativa no generalmente pero siacute por muchos es rechazada no ya soacutelo como exclusiva sino tambieacuten cuando se la usa junto con la penaacute medicinal N os afirmamos entonces que no seriacutea justo rechazar en principio y totalmente la funci6n de la pena vindicativa Mientras el hombre vive sobre la tierra eacutesa tamshybieacuten puede y debe servir a su deshyfinitiva salvacioacuten siempre que eacutel mismo no ponga por otra parte obsshytaacuteculo a la eficacia saludable de tal pena Tal eficacia no se opone efecshytivamente de modo alguno a la funshycioacuten de equilibrio y de reintegracioacuten del orden turbado que hemos indishycado ya como esencial a la pena

Ejecucioacuten de la pena

La irrogacioacuten de una pena encuenshytra su natural cumplimiento en la ejecucioacuten de la misma pena consishyderada como la efectiva privacioacuten de un bien o la positiva imposicwn de un mal determinadas por la legiacutetima Autoridad como reaccwn al acto culshypable Es un ajuste no inmediqtashymente de la culpa sino de la perturshybacioacuten del orden puacuteblico El acto culpable ha manifestado en la persoshyna del reo alguacuten elemento que no estaacute de acuerdo con el bien comuacuten y con la ordenada convivencia social Tal elemento debe ser alejado deacutez reo Este proceso de alejamiento se paranshygona con la intervencioacuten meacutedica en el organismo intervencioacuten que puede ser muy dolorosa especialmente cuanshydo se deben tocar no solamente los siacutentomas sino tambieacuten las cauws

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mismas de la enfermedad El bien del -reo y acaso tambieacuten maacutes el de la soshyciedad exige que el miembro dantildeado vuelva a sanar Pero como la cura del enfermo asiacute tambieacuten el tratamiento de la pena requiere un claro diagnoacutesshytico no soacutelo sintomaacutetico sino tambieacuten etio16gico un terapeacuteutica adaptada al mal un cauto pronoacutestico y una apropiada profilaxis complementaria

Las reacciones del condenado

Cuaacutel sea el camino que debe emshyprender el reo lo indican el sentido objetivo y el fin de la pena asiacute como la intencioacuten las maacutes de las veces igual de la Autoridad que castiga Es el cashymiacuteno de conocer lo mal hecho que le 1uJ motivado la pena el camino del apartarse y detestar tal acto el camishyno del arrepentimiento de la expiashyci6n de la purificaci6n del propoacutesito eficaz para en adelante Ese es el cashymino que el condenado debe tomar Pero la cuesti6nes cuaacuteles el camino que eacutel seguiraacute realmente Al examinar esta cuesti6n puede ser uacutetil consideshyrar el sufrimiento que la pena causa seguacuten sus diversas facetas 10 psicoloacuteshygico lo juriacutedico lo moral lo religioso aunque normalmente estos varios asshypectos estaacuten en realidad como unidos e1J- uno solo

aspecto psico16gico

Psicoloacutegicamente la naturaleza reacshyciona espontaacuteneamente contra el mal concreto de la pena con tanto mayor vehemencia cuanto maacutes profundo es el sufrimiento que hiere la naturaleza del hombre en general o el temperashymento individual de cada uno A eacutesto acompantildea tambieacuten espontaacuteneamente el dirigirse y fijarse la atenci6n del reo en el acto culpable causa de la pena cuya conexi6n estaacute viva en su espiacuterishytu o que en todo caso se hace ahora en primera liacutenea presente en su conshyciencia

Despueacutes de tales actitudes maacutes o menos voluntarias aparece la reaccioacuten consciente y buscada del Yo centro y fuente de todas las funciones personashyles Esta maacutes alta reacci6n puede ser una voluntariosa positiva aceptacioacuten como se manifiesta en las palabras del buen ladroacuten en la Cruz Digna factis recipimus Recibimos lo que mereshyciacutean nuestras acciones Puede ser tambieacuten una pasiva resignaci6n o al reveacutes una profunda exacerbacioacuten un total abatimiento iacutentimo y tambieacuten un soberbio endurecimiento que a veces llega a un endurecimiento en el mal o finalmente una como salvaje e impotente rebeldiacutea interna y externa Tal reacci6n psico16gica toma diversas formas si se trata de penas largas o al contrario de una pena en cuanto al tiempo momentaacutenea pero que por su altura y profundidad sobrepasa toda medida de tiempo como la pena de muerte

en el ambiente juriacutedico

Juriacutedicamente la ejecuci6n de la peshyna significa la vaacutelida y efectiva accioacuten del poder superior y maacutes eneacutergico de la comunidad juriacutedica (mejor de quien en ella representa la autoridad contra el conculcador del derecho el cual con su voluntad obstinada y contraria a la ley ha transgredido culpableshymente el orden juriacutedico establecido y ahora se ve obligado a someterse a las p1escripciones del mismo orden por el bien mayor de la comunidad y del reo mismo Con esto se manifiesta clarashymente el concepto y la necesidad del derecho penal

Por otra parte middotla justicia exige que en la ejecuci6n de las disposiciones de la ley penal se evite cualquier recargo de la pena sancionada en la sentencia toda arbitrariedad y crueldad toda vejaci6n y provocaci6n de la pena y se le deacute la forma correspondiente a su finalidad no con el cumplimiento riacutegishydo de cada una de las disposiciones y

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paacuterrafos sino con la posible adaptashycioacuten a la persona sometida a la pena La misma seriedad y decoro de la poshytestad penal y de su eiercicio sugieshyren naturalmente a la Autoridad puacuteshyblica eiercer su principal deber en contacto con la persona del reo Adeshymaacutes se deberaacute juzgar si dadas las cirmiddot cunstancias particulares podraacute darse pleno cumplimiento a los deberes de ese cargo con los medios propios La mayor parte de las veces si no siemshypre una parte deberaacute encomendarse a otros en especial la cura propiamente dicha de las almas

Algunos han propuesto que seriacutea oportuno fundar una Congregacioacuten reshyligiosa o un Instituto secular al cual confiar lo maacutes ampliamente posible la asistencia psicoloacutegica de los reclusos Sin duda ya desde hace tiempo bueshynas religiosas han llevado un rayo de sol y los beneficios de la caridad crisshytiana a las casas de correccioacuten femeshyninas y Nos aprovechamos esta ocashysioacuten para dirigirles una palabra de reshyconocimiento y de gratitud Con todo aquella propuesta Nos parece digna de toda consideracioacuten y maacutes auacuten deshyclaramos nuestro deseo de que no soacutelo una fundacioacuten semejante no menos que los organismos religiosos y ecleshysiaacutesticos que ya funcionan en aquellas casas actuacuteen la energiacuteas que brotan de la fe cristiana sino que tambieacuten se empleen en favor de los reclusos todos los resultados seguros provenientes de la investigacioacuten y de las experiencias psicoloacutegicas siquiaacutetricas pedagoacutegicas y socioloacutegicas Esto supone en aqueshyllos que deberaacuten aplicarlos una plena formacioacuten profesional

Nadie que conozca iacutentimamente la realidad de la ejecucioacuten de las penas se deiaraacute llevar por esperanzas utoacutepishycas de eacutexitos importantes Al influjo exterior debe acompantildear la buena voshyluntad del condenado pero eacutesta no se puede obtener con la fuerza iexclQuiera

la Divina Providencia excitarla y dirishygirla con su gracia

en el lado moral

El lado eacutetico de la ejecucioacuten de la pena y del sufrimiento a ella inherenshyte estaacute en relaci6n con la finalidad y principios que deben determinarla disposici6n de la voluntad del condeshynado

Sufrir en esta vida terrena significa como un volver el espiacuteritu de fuera hashycia adentro es un camino que aleja de la superficie y conduce a lo profundo El sufrir considerando de esta manera es para el hombre de un gran valor moshyral La aceptacioacuten voluntaria supuesshyta la recta intencioacuten es una obra preciosa Patientia opus perfectum hashybet escribe el Ap6stol Santiago (1 4) Esto vale tambieacuten para el sufrishymiento causado por la pena Ese pueshyde ser un progreso en la vida interior Seguacuten su propia naturaleza es una reshyparacioacuten y un restablecimiento -meshydiante la persona y en la persona del reo y aceptada por eacutel- del orden soshycial culpablemente conculcado Lo esencial de la vuelta al bien consiste propiamente no en la aceptacioacuten voshyluntaria del sufrimiento sino en el apartamiento de la culpa A esto puede llevar el mismo sufrimiento y el aparshytamiento de la culpa puede a su vez conferirle un gran valor moral y facishylitar y elevar su eficacia eacutetica De este modo el sufrimiento puede subir hasta un heroiacutesmo moral a una heroica pashyciencia y expiaci6n

En el campo de la reaccioacuten moral no faltan con todo manifestaciones contrarias Frecuentemente el valor eacutetico de la pena no es siquiera conoshycido frecuentemene es a ciencia y conshyciencia voluntariamente rechazado El reo no quiere reconocer ni admitir su culpabilidad no quiere de ninguna manera someterse y plegarse al bien

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no quiere expiacioacuten alguna o penitenshycia por sus culpas personales

y ahora unas breves palabras sobre el aspecto religioso del sufrimiento causado por la pena

en el elemento religioso

Toda culpa moral del hombre aunshyque sea cometida materialmente sobre todo dentro uacutenicamente del aacutembito de leyes humanas legiacutetimas y ahora sanshycionada por los hombres seguacuten el deshyrecho positivo humano es siempre tamshybin una culpa ante Dios y contra ella fulmina Dios un juicio penal No tener simplemente eh cuenta esto en nada favorece a la puacuteblica autoridad La Sagrada Escritura ensentildea (Rom 13 2-4) que la autoridad humana dentro de su competencia no es otra cosa en el cumplimiento de la pena que la ejecutora de la divina justicia Dei enim minister est vindex in iram ei qui malum agit

Este elemento religioso de la ejecushycioacuten de la pena halla en la persona del reo su expresi6n y su actuacioacuten en cuanto eacutel se humilla bajo la mano de Dios que castiga por mano de los hombres acepta pues de Dios la peshyna la ofrece a Dios como remisi6n parshycial de la deuda que con El ha conshytraiacutedo Una pena asiacute sobrellevada es para el reo en este mundo una fuente de purificacioacuten interior de conversi6n plena de robustecimiento para el fushyturo de proteccioacuten contra todas las reincidencias Un sufrimiento soporshytado de este modo con fe arrepentishymiento y amor es santificado por los dolores de Jesucristo y acompantildeado de su gracia Este religioso y sagrado sentido del sufrimiento causdilo por

la pena se nos hace patente en las pashylabras del buen ladr6n a su compantildeero de ~u~Rfixi~bn Digl na factis recipishymus ec lmos o que mereciacutean nuestras acciones y en la oracioacuten al

Redentor moribundo Domine meshymento mei cum veneris in regnum tuum Sentildeor acueacuterdate de miacute cuanshydo entrares en tu reino oracioacuten que puesta en la balanza de Dios llev6 al pecador arrepentido la seguridad del Sentildeor H odie mecum erIacute$ in parodiso Hoy estaraacutes conmigo en el paraiacuteso (Luc 23 41-43) Como la primera inshydulgencia plenaria concedida por el mismo Jesucristo

jOjalaacute que todos los que han caiacutedo bajo el peso de la justicia humana puedan sufrir la pena impuesta no por fuerza mayor sin Dios y sin Jesushycristo no en rebelioacuten contra Dios no destrozaacutendose en su espiacuteritu y en su dolor sino que por ella se les pueda abrir el camino que conduce a la sanshytidad

Resta ahora por hablar del uacuteltimo trecho del camino que queriacuteamos mosshytraros es decir de la vuelta del estashydo de culpa y de pena al de liberacioacuten

La liberacioacuten de la culpa y la libeshyracioacuten de la pena no se identifican necesariamente ni en cuanto a la reashylidad Prescindiendo del hecho de que delante de Dios la remi$i6n de la peshyna eterna va siempre unida a la reshymisioacuten de la culpa grave puede darse una extincioacuten de la culpa sin que por ello le siga una extinci6n de la pena Y por el contrario puede haber sido expiada la pena sin que en lo interior del culpable haya cesado de existir la culpa

Ahora bien la vuelta al orden juriacuteshydico y eacutetico consiste esencialmente en la liberaci6n de la culpa y no de la pena

La liberacioacuten de la culpa Al

ilustrar lo primera parte de aqueshylla viacutea mostramos cuaacutel era el caraacutecter interno y externo del acto culpable esshyto es ya respecto al mIacute$mo aut()r ya en sus relaciones con la autoridad sushyperior que en fin de cuentos seraacute siempre la del mismo Dios cuya mashy

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estad justicia y santidad se desdentildean y se ofenden en oada acto culpable

En queacute consiste la liberacioacuten de la culpa

La liberaci6n de la culpa debe por tanto restablecer las relaciones alteshyradas por el acto culpable Si se trata de una simple deuda real esto es conshycerniente a prestaciones puramente materiales eacutesta puede cancelarse comshypletamente con 8610 la prestacioacuten deshybida sin que se necesite un contacto personal de cualquier clase que sea con la otra parte Si se trata en cammiddot bio de una ofensa personal (bien sea sola o unidad o una deuda real) enshytonces el reo queda con respecto a la persona del acreedor con una obligashycioacuten en sentido estricto de la cual tiene que ser desligado Y puesto que coshymo ya diiimos esta obligacioacuten tiene un aspecto psicoloacutegico juriacutedico moshyral y religioso tal ha de ser tambieacuten su liberacioacuten

Sin embargo la culpa en su elemen to interior produce en el reo una esshyclavitud y un encadenamiento de siacute mismo con el objeto a que se ha enshytregado al realizar el acto culpable lo que equivale a decir en sustancia hashycia un pseudo-Yo cuyas tendencias impulsos y fines constituyen en el homshybre una caricatura del auteacutentico Yo destinado por el Creador y por la nashyturaleza solamente a la verdad y al bien y contradice a las normas del camino recto seguacuten las cuales el homshybre hecho a imagen de Dios debe obrar y formarse Tambieacuten de esta esshyclavitud tiene que efectuarse una libeshyracioacuten psicoloacutegica iuriacutedica moral y reshyligiosa

En el derecho humano se puede hashyblar de cierta liberacioacuten de la culpa cuando la autoridad puacuteblica no proceshyde ya contra el acto culpable como por ejemplo cuando incluso sin tener en cuenta las presentes disposiciones internas del reo hay una remisioacuten poshy

sitiva de la culpa por parte de la autoshyridad o cuando ha expirado ya el ~eacutershymino fijado por la ley dentro del cual solamente la autoridad misma batO ciertas condiciones pretende llevar anshyte su tribunal y juzgar la violacioacuten del derecho que ha tenido lugar Sin embargo esta manera no constituye una conversioacuten interior una metayola ufUl liberacioacuten del Yo de su iacutentima esclashyvitud de su voluntad de obrar el mal y lo ilegal Ahora bien sobre esta lishyberacioacuten de la culpa en sentido Ploshypio sobre esta metayola (cambio1lel sentimiento) es sobre lo que queremos aquiacute llamar vuestra atenci6n

psicoloacutegicamente

Psicoloacutegicamente considerada la lashyberacioacuten de la culpa es el abandono y la retraccioacuten del querer perverso puesshyto libre y conscientemente por el Yo en el acto culpable y la renovaci6n del propoacutesito de querer lo recto y lo bueno Este cambio de la voluntad presupone una vuelta a siacute mismo y por tanto middotlat comprensioacuten del mal y de la culpabilishydad existente en la resolucioacuten que setoshymoacute contra el bien cuya obligatoriedadi se reconociacutea A tal comprensioacuten se uneshyla reprobacioacuten del mal hecho el arre pentimientocomo voluntario dolorla tristeza voluntaria del mal por el mal realizado porque es malo contrario a las normas y en definitiva contraria a Dios En esta iacutentima katarsis se reashyliza tambieacuten y estaacute contenido el aleta-shymiento del falso bien al cual el homshybre se habiacutea entregado con el acto culshypable El reo vuelve a someterse al orden de lo justo y recto en la obeshydiencia a su autor y tutor contra el que se haMa rebelado

Esto conduce psicoloacutegicamente al uacuteltimo paso Puesto que el hecho culshypable -como ya se difo- no es la ofensa a una norma abstracta del aeshyrecho sino que es S1l8tancialmente tinashyposicioacuten contra la persona de la auto-o ridad ofendida con la confesioacuten comshy

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bull

pungida -sea expliacutecita o impliacutecitashyde la culpa y con la iacutentima suacuteplica de la remisioacuten y del perdoacuten La misma Sagrada Escritura nos ofrece manifeacutesshytaciones breves y claacutesicas de un tal arrepentimiento tales son las palabras del publiacutecano en el templo Deus propitius esto mihi peccatori Dios miacuteo perdoacutename que soy pecador (Lushycas 18 13) o las otras del hijo proacutedigo Pater peccavi Padre he pecado (Lucas 15 25)

No obstante considerada bajo el asshypecto puramente psicoloacutegico la volunshymiddottad perversa expresada en el acto culshypable puede terminar de otra forma sin llegara una liberacioacuten de la culpa El reo no piensa maacutes en su acto ni se 1ui retractado de eacutel eacuteste sin maacutes ha tesado de pesar sobre su conciencia Mora bien conviene advertir con toshyda claridad que tal proceso psicoloacutegico middotno constituye una liberacioacuten de la culshypadel mismo modo que el hecho de

dormir durante la noche no acarrea ni Significa el que se aleje y mucho meshynos que se elimine el mal cometido

durante el diacutea Actualmente quizaacute alshygunos afirmen que la culpa se ha seshypultado en el subconsciente o en el inshy

consciente Pero eacutesta se encuentra toshyllaviacutea alliacute

y no se podriacutea obtener un resultado ~ejor intentando suprimir la concienshy

middotmiddotciacutea psicoloacutegica de la culpa mediante una autosugestioacuten Duna sugestioacuten exshyterna o bien por medio de la psicoteshyrapia cliacutenica del psicoanaacutelisis Una (eal y libre voluntad culpable no puede slr psicoloacutegicamente corregida o sushyoprimida insinuaacutendole la persuasioacuten de -que no ha existido nunca Ya Nos inshydicamos las deplorables consecuencias middotde semejante tratamiento del problema de la culpa en el discurso dirigido a los miembros del V Congreso Internashy

tional de Psicoterapia y Psicologiacutea Cliacuteshynica del 15 ~ abruuml de 1952 (Discursos y Radiomesanjes Vol XV paacuteg 67 Y

siguientes)

Una observacioacuten finalmente hay que antildeadir todaviacutea acerca de la libeshyracioacuten psicoloacutegica de la culpa Un acshyto aislado plenamente consciente y lishybre puede contener en siacute todos los elementos psiacutequicos de una verdadera conversioacuten pero su profundidad firshymeza y extensioacuten pueden presentar deshyfiniciones si no esenciales dignas por lo menos de consideracioacuten U na liberashycioacuten de la culpa profunda extensa y durable es frecuentemente un proceshyso largo que soacutelo gradualmente se madura especialmente si el acto culshypable ha sido fruto de una disposicioacuten habitual de la voluntad La psicolo~liacutea de las reincidencias ofrece como conshyfirmacioacuten de este punto material de pruebas maacutes que suficiente y los que apoyan la funcioacuten purificadora edu~ashydora y fortificante de una prisioacuten un tanto larga encuentran en estas~expeshyriendas una confirmacioacuten de sus t~shyrias

juriacutedicamente

La liberacioacuten juriacutedica de la culpa a diferlncia de la conversi6n psicoloacutegica que se realiza principalmente en lo iacutenshytimo de la voluntad del reo se dirige esencialmente a la autoridad superior cuyas exigencias respecto a la obsershyvancia de las normas establecidas fueshyron olvidadas o violadas Violaciones privadas del derecho que si se han llevado a cabo en buena fe o en otro modo perjudican al bien comuacuten 8e resuelven privadamente entre las parshytes o mediante accioacuten civil pero sin formar ordinariamente objeto del deshyrecho penal

Al analizar el acto culpable dijimos ya que eacuteste constituye el alejamiento y negacioacuten de la subordinacioacuten debishyda del servicio debido de la entrega debida del respeto y del honor debishydo que eacuteste es objetivamente una ofensa a la excelencia y a la majestad de la ley o mejor dicho de su autor tutor juez y vindicador Las exigenshy

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cias de la justicia y por tanto la libeshyracioacuten juriacutedica de la culpa requieren que se conceda al servicio a la suborshydinacioacutena la entrega a la reverencia y al honor con respecto a la autoridad tanta parte cuanta le habiacutea sido negashyda con el delito

Esta satisfaccioacuten puede ser cumplishyda libremente puede ser tambieacuten hasshyta cierto punto forzada a causa de los sufrimientos de la pena infligida puede ser forzada y libre al mismo tiempo El actual derecho de los Esshytados no da mucha importancia a la libre reparacioacuten Se contenta con do blegar mediante el sufrimiento de la pena la voluntad del culpable bajo la poderosa determinacioacuten de la poshytestad ptiacuteblica y reeducarlo de esta manera para el trabajo para las relashyciones sociales para obrar rectamente Que este modo de proceder pueda conducir en virtud de las leyes psicoshyloacutegicas inmanentes a una enmienda interior y con eacutesta a una iacutentima libeshyracioacuten de la culpa no es ahora el caso de ponerlo en discusioacuten pero que esto tenga que suceder y que normalmente suceda seria auacuten necesario demosshytrarlo De todos modos el no tomar en consideracioacuten por principio la voshyluntad del reo de dar una satisfaccioacuten en aqueUo en lo que un sano senti~o furiacutedico y la justicia violada requieren es una falta y una laguna que el intemiddot reacutes deladoctrina y de la fidelidad a los principios fundamentales del dereshycho penal exige que se colme

Pero sin embargo la liberacioacuten jushyriacutedica de la culpa comprende no soacutelo la voluntad de Uevar a cabo la prestashycioacuten debida sino tambieacuten el hecho de la misma prestacioacuten Aquiacute la ciencia y la vida concreta se encuentran ante un problema frecuentemente difiacutecil iquestQueacute ha de suceder en el caso de inshycapacidad moral O fiacutesica de llevar a cabo tal prestacioacuten tDebe recurrirse a alguna compensaci6n o sustituci6n o bien las exigencias del derecho vioshylado deben quedar sin reparacioacuten Se

ha aludido yaa que el hombre estaacute ciertamente en condiciones de ofenshyder o destruir algunos bienes y obligashyciones juriacutedicas mediante un acto culshypable cometido con plena responsabishylidad sin embargo frecuentemenJe despueacutes de cometido el hecho no estaacute ya en condiciones de dar una adecuamiddot da satisfaccioacutenmiddot asiacute en el caso de aseshysinato de privacioacuten de la vista de 11lUshytilacioacuten de plena violencia sexual de adulterio de una definitiva difamacioacutenr

del desencadenamiento de una fUerTa

infusta de violaacutecioacuten de importantes y vitales secretos de Estado de algunas formas de lesa majestad y de otros deshylitos semejantes La ley del talioacuten caushysariacutea al reo un mal proporcionado peshyro con esto solo no se dariacutea una repa racioacuten ni se le restituiriacutea lo suyo al que ha sido inmediatamente lesionado en su derecho Mas prescindiendo del hecho que no en todos los casos exiSte tal imposibilidad de resarcir adecuashy damente es de notar que el juicio soshybre la culpa no mira tanto al bien damiddot ntildeado de la parte contraria cuanto prlnshycipalmentealapersonadel reo y a su maleacutevola voluntad ejerdtada en proshyvecho propio En oposicioacuten a eacutesta se encuentra la prestacioacuten hecha por el reo a expensas propias de su ser haber y poder en provecho del otro es deshycir en cada caso en provecho del deshyrecho que ha sido lesimuulo esto es de la autoridad superior Asiacute la prestashycioacuten activa que incluye la conversioacuten interna de la voluntad es para el reo que presta a sus expensas la satisfacshycioacuten a que estaacute obligado el sentido de los dos elementos ya indicados que cOllstituyen la liberacioacuten de la culpa Otra cosa hay que decir de la prestashycioacuten puramente pasiva cuando el culshypable se somete forzado al sufrimiento que eUa supone Esta satisfaccioacuten pushyramente pasiva a la que falta toda clashyse de voluntad libre y contrita estaacute privada del elemento esencial de la liberacioacuten de la culpa Por lo tantoet culpable queda tal culpable

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Ya otras veces hemos puesto de reshylieve c6mo todo verdadero acto culpashyble en materia grave es en uacuteltimo teacutershymino una culpa delante de Dios que tiene un derecho absoluto porque es divino a la obediencia y a la sumisi6n al servicio y a la alabanza y que como autor iuez tutor y vindicador del orshyden juriacutedico hace conocer al culpable sus exigencias con el absolutismo inshycondicionado que es propio de las mashynifestaciones iacutentimas de la conciencia En la culpable resoluci6n del Yo el hombre se desentiende de Dios que asiacute se revela deja a un lado el bien infinishyto la majestad absoluta y de tal forshyma con lo hecho se pone por encima de Dios Pero si en este momento el hombre arrepentido VUelve a sometershyse a la majestad de Dios si eacutel en una entrega consciente y plena de su Yo al sumo e infinito bien se desprende de su acto culpable hasta en sus maacutes iacutentimas raiacuteces para ser de nuevo libre en el bien y en su Dios sin embargo se encuentra auacuten en la imposibilidad de reparar con sus propias fuerzas es decir con las de su ser querer y poshyder) en modo proporcionado lo que con su acto ha cometido delante de Dios Ha ofendido y se ha desentendishydo de un bien absolutamente infinito de un derecho absolutamente Uiinitashydo de una mafestad absoluta En la gravedad de su culpa interviene asiacute esshyte infinito absoluto mientras todo lo que el hombre puede ofrecer o realishyzar es esencialmente en intensidad y en extensioacuten finito y por tanto ni siquiera una reparaci6n que durase hasta el fin de los siglos podriacutea en ninguacuten momento llegar a nivelar -tanshytum quantum- las exigencias de Dios 11 la prestaci6n del hombre Pero Dios ha colmado este abismo ha puesto en las manos del hombre finito un precio infinito Ha aceptado como prestaci6n

del hombre culpable el rescate olirado por Cristo sobre abundante por su deshyrivaci6n de la unioacuten hipostaacutetica porshyque es de un volor infinito en la sumiacuteshy

sioacuten honor y glorificacioacuten y el cual mientras duran los siglos perdona al hombre arrepentido sU culpa delante de Dios por los meacuteritos del mismo Jemiddot sucristo

y no se diga que estas consideracioshyues teoloacutegicas y religiosas caen fuera del campo y del inter~s de la ciencia y de la praacutectica juriacutedica Sin dudaq( una neta distincioacuten entre los diferen tes campos e incumbencias favorece la vida y la verdadera ciencia pero ero esta autolimitacioacuten no se ha de llegar hasta ignorar o negar expliacutecitamente conexiones inseparavles que por neceshysidad intriacutenseca se manifiestan en toshydas partes En toda verdadera culpa -sea cualquiera el campo material donshyde se ha llevado a cabo -hay una reshylaci6n innata con la uacuteltima exigencia de todo derecho y de todo orden Es una caracteriacutestica o prerrogativa del mundo del derecho que no haya en eacutel nada que en su estructura fundamenshytal se haya creado sin esta suma lxishygencia o que al ser analizado hasta 10 uacuteltimo pueda entenderse sin esta reshylaci6n transcendente Y en esto no hay ninguacuten rebajamiento sino maacutes bien una elevacioacuten del derecho y de la ciencia juriacutedica para la que una total laicizashyci6n no constituye un enriquecimiento sino un empobrecimiento Los antiguos romanos no obstante la diferencia de ideas uniacutean tus ac fas y no las conshycebiacutean sin una relaci6n con la divinishydad Ademaacutes si la psicologiacutea contemshyporaacutenea de las profundidades tiene razoacuten hay en los dinamismos innatos del subconsciente y del inconsciente una tendencia que empuia hacia el Transcendente y que hace gravitar ei ser del alma hacia Dios El anaacutelisis del convertirse en culpable y del librarse de la culpa revela la misma tendencia hacia el Trascendente dicho anaacutelisis hace entrar en fuego consideraciones y miramientos de los que la ciencia y la praacutectica del derecho penal no tienen ciertamente que tratar exprofeso pero de los que deberiacutean tener un conocishy

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miento suficiente con objeto de que ()tros puedan hacerlos utilizables al fin de la ejecucioacuten de la pena y aplicarlos en favor del culpable

moralmente

La liberacioacuten moral de la culpa coinshycide sustancialmente en su mayor parshyte con cuanto hemos ya dicho acerca de la liberacioacuten psicoloacutegica y juriacutedica de 14 misma Ella es la reprobacioacutenmiddot y el alejamiento del desprecio efectivo yde la violacioacuten del orden moral coshymetida cOn elmiddot acto culpable es la con$shyCiente y lilJre vuelta del reo arrepentishyd9 a lamiddot sumisioacuten y a middotla conformidad con el orden eacutetico y sus obligatorias exigencias En est()$ actos positivos esshytan comprendidoseluerzo y el ofreshycimiento delmiddot culpable para satisfacer las fustas exigencias del violado dereshyPho del orden etico o mejor auacuten de riI autor Sentildeor tutor y vindicador y aparece la voluntad consciente y la reshy$olucioacuten demiddot mantenerse fiel en el fushyturo a los preceptos del bien Portanshyto en sus trazos esenciales ella consis~ te en la disposicioacuten interior que en el 4Memoriaacutel presentado por vosotros se indica como el fin y elmiddotfruto middotdel recto cumplimiento de la pena aunmiddot cuando aquiacute se halla considerada y circunscrishyta bajo un punto de vista un tanto dishyverso

religiosamente

Finalmente por liberacioacuten religiosa de la ctdpa se entiende la liberaci6n de aquella culpa iacutentima que grava y obliga a la persona del reo delante de Dios es decir delante de la suprema y uacuteltima razoacuten de todo derecho y de toda obligacioacuten moral que con m infinitud cubre y protege su voluntad y su ley ya emane de El inmediatamiddot mente ya mediante una legiacutetima autoshylidad humana en el aacutembito de su comshypetencia Coacutemo el hombre puede lishyberarse o ser liberado de tal ofensa

contra Dios ha sido ya explicado sushyficientemente en el segundo punto que concierne al aspecto juriacutedico Pero si al reo no se le indica esta uacuteltima lishyberacioacuten religiosa o al menos no se le muestra o allana el camino demiddot ella aunque no sea maacutes que mediante una larga y dura pena entonces no se ofreshyce al hombre cmpabte castigado sishyno muy poco por no decir nada no obstante se hable mucho de curacioacuten psiacutequica de reeducacioacuten de formacioacuten social de la persona de emancipacioacuten del extraviacuteo y de la esclavitud hacia siacute mismo Sin duda estas expresiones deacutesignan algo bueno e importante pe~ ro con todo esto el hombre permanece sumido en su culpa ante lamiddot suprema exigencia de lamiddot cual depende su desshytino final Esta exigencia puede espeshyrar y con frecuencia espera largo tiem~ po pero al fin entrega el culpable a laacute culpamiddotmiddot -de lamiddot que no quiere desisshytir- ya sus consecuencias Es tnuy triste que se tenga que decir de un hombre Bonum erat ei si natus non fuisset homo ille (Mateo 26 24) Meshyjor le hubiera sido no haber nacido Por esto si alguien o algo puede conshytribuir a alejar tan gran maacutel aun cuando se trate de un derecho penal o de la eiecucioacuten de una pena legiacutetinia nada se ha dejar de hacer Tanto maacutes que Dios durante esta vida estaacute siemshypre dispuesto a la reconciliacioacuten El estimula al hombre a realizar interna~ mente el alejamiento psiacutequico de su acto malvado le ofrece acogerlo arreshypentido nuevamente en su amistad y en su amor Ojalaacute el derecho penal humano en sus juicios y en sus ejecushyciones no olvide al hombre en el dulshypable y no deje de ayudarle y conforshytarle para que vuelva amiddot Dios

La liberaci6n de la pena

La vuelta del eStado de culpa y de pena comprende necesariamente la lishyberacioacuten no s610 de la culpa sjno tambieacuten de la pena solamente asiacute se

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OUega a aqueUa casi restitutio in inteshygrum del estado inicial esto es de no culpabilidad y por tanto de ninguna pena

La pena eterna en el derecho divino

Hechos y afirmaciones recientes Nos sugieren aquiacute una breve declarashycioacuten No toda pena en que se ha incushyrrido lleva consigo su remisioacuten La reshyvelacioacuten y el magisterio de la Iglesia establecen firmemente que llegado el teacutermino de la vida terrena los que ~on reos de culpa grave sufriraacuten por parte del supremo Sentildeor un iuicio y la eieshycucioacuten de la consiguiente pena de la que no es posible liberacioacuten ni pershydoacuten Podriacutea tambieacuten Dios perdonar en la otra vida semeiante pena todo deshypende de Su libre voluntad pero El jamaacutes la ha concedido ni jamaacutes la concederaacute Si esto puede demostrarse con toda seguridad mediante las solas luces naturales -algunos lo afirman mientras otros lo ponen en duda- no es ahora el caso de discutirlo Pero unos y otros aducen entre sus argushymentos ex ratione consideraciones que indican coacutemosemefante disposicioacuten de Dios no es contraria a ninguno de sus atributos ni a su justicia ni a su sabiduriacutea ni a su misericordia ni a su bondad Muumlestran tambieacuten coacutemo aquella no estaacute en oposicioacuten tampoco con la naturaleza humana dada pormiddot el mismo Creador ni con ru absoluta fishynalidad metafiacutesica dirigida a Dios ni con el impulso de la voluntad hushymana hacia Dios o con la fiacutesica libershytad del querer radicada y permashynente siempre en la criatura humana Todas estas reflexiones quizaacute deian en el hombre cuando juzga apoyaacutendose en su propia razoacuten unmiddot uacuteltimo interroshygante no ya acerca de su posibilidad sino sobre la realidad de tal inexorashyble sentencia del supremo Juez Por tanto no produciraacute demasiadamaravishylla que un teoacutelogo de gran fama pushy

diera escribir al principio del siglo XVIII Quatuor sunt mysteria nostrae sanctissimae fidei maxime difficllia creditu menti humanae mysterium Trinitatis Incarnationis Eucharistiae et aeternitatis suppliciorum (Lessius De perfectionibus moribusque divinis 1 XIII cap XXV) Sin embargo no obstante todo esto el hecho de la inshymutabilidad y de la eternidad de aqueshylla sentencia de reprobacioacuten y de su cumplimiento estaacute fuera de toda disshycusioacuten Las disputas a las que ha dado lugar un libro recientemente publicpshydo (Giovanni Papini 11 Diavolo Edit Vallecchi 1954) manifiestan a menudo una gran falta de conocimiento de la doctrina catoacutelica y parten de premisas falsas o entendidas falsamente En el caso presente el supremo legislador usando de su absoluto y sumo p04~ ha fijado ya l4tzidez queacute nunCa ha de cesar de su fuicicJ y de su eiecucioacuten Por tanto esta duracioacuten sin liacutemites es derecho vigente

Varias formas de la suspensioacuten de la pena en el derecho humaIio

Volvamos ahora al campo del deshyrecho humano que es el obietoprinshycipal de este discurso Como ya heshymas hecho notar la liberacioacuten de la culpa y la liberacioacuten de la pena ono siempre coinciden La culpa puede terminar y la pena continuar y viceshyversa puede permanecer la culpa y tener fin la pena

Las formas de la cesacioacuten de la pena son diversas Ante todo estaacute clamiddot ro que tal cesacioacuten tiene lugar autoshymaacuteticamente en el momento en que la pena infligida se ha expiado o bien cuando siendo limitada a un detershyminado tiempo eacuteste ha transcurrido o tambieacuten cuando su continuacioacuten (a veces la eiecucioacuten misma) estaba vinshyculada o suspensiva y eacutesta se ha cumshyplido suficientemente

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La remisioacuten de la pena

Otra de las formll$ es la de la reshymisi6n de la pena mediante un acto de la competente autoridad superior Esta es la forma de la gracia indulto o amnistiacutea que en el campo religioso tiene cierta analogiacutea en las indulshygencill$ La facultad de emanar tales actos de clemencia no corresponde al juez que ha dado la sentencia de condena aplicando al Cll$O particushylar la pena establecida por el deremiddot cho Dicha facultad corresponde de por siacute a la autoridad que juzga y casshytiga en nombre propio y en virtud del propio derecho Por esto el derlshyocho de condonar la pena estaacute resershyvado ordinariamente en la vida del Estado a la autoridad suprema que puede ejercitarlo por medio de una disposici6n sea eacute~eral o conmiddot cierna a un Cll$(J ilfiflvidual

En cambio no estaacuten incluiacutedos balo el nombre de remisi6n o condonaci6n algunos favores o mitigaciones en la ejecuci6n de la pena que no cambwn la sustancia de eacutesta y que se conceshyden al reo por su buena conducta o por otros motivos Por lo demaacutes ~a -remisioacuten de la pena en sentIdo propIO 8e aplica tanto a lll$ penll$ medicinashyles como a las penas vindicativas alliacute donde eacutestll$ sean admitidas

El uacuteltimo trecho del camino del hombre a traveacutes de la culpa y de la pena lleva de nuevo al problema ya middototrll$ veces mencionado del fin maacuteshyximo de la pena especialmente qcershyca del sentido o seguacuten otros del contrll$fmtido de una pena puramenshyte vindicativa

Penas medicinales y penas vindicativas

En nuestro discurso del 3 de octushybre de 1953 al VI Congreso Internashycional de Derecho Penal (Discursos y Radiomensaies Vol XV paacuteg 532) Y tambieacuten en la presente ocasioacuten (LOSSERVATORE ROMANO edici6n casshy

tellana N9 164 16-XII-1954) haciacuteamos notar 1 hecho de que muchos quizaacute la mayor parte de los juristll$ civiles rechazan la pena vindicativa antildeadiacuteashymos sin embargo que a lll$ consideshyraci~nes y a los argumentos aducU0s como prueba se daba tal vez una tmshyportancia y una fuerza mayores que lo que realmente tienen Haciacuteamos tamshybieacuten ver que la Iglesia en la teoriacutea y en la praacutectica ha mantenido lll$ dos clases deacute penll$ (medicinales y vindishycativas y que esto es maacutes confarme a cuanto lll$ fuentes de la Revelaci6n y la doctrina tradicional ensentildean en reshylacron con el poder coercitivo de la legiacutetima autoridad humana No consshytituye un argumento suficiente en contra de esta afirmaci6n la observashycioacuten de que las fuentes citadas ronshytienen solamente pensamientos qUe corresponden a circunstancias histoacuteshyriCll$ y a la cultura del tiempo y que por tanto no se les puede atribuir un valor general y perdurable En efecshyto las palabrll$ de lll$ fuente~ y del magisterio viviente no se refteren al contenido concreto de particulares prescripciones juriacutedicas o reglll$ de acci6n (ver especialmente Roman~s 13 4) sino al mismo fundamento esenshyci~l de la potestad penal y de su fishynalidad inmanente Aparte de que eacutesta se encuentra tan poco determishynada por lll$ condiciones del tiempo y de la cultura como la naturaleza del hombre y la sociedad humana exishygida por la naturaleza misma Pero cualquiera que sea la posici6n del deshyrecho humano positivo acerca de t8shy

te problema para nuestro objetivo actual basta poner en claro que en una total o parcial remisi6n de la peshyna incluso las penas vindicativll$ (no menos que lll$ medicinales) pueden o deben tambieacuten ser tomadll$ en conshysideraci6n

Elemento exterior

En lci aplicacwn de ia condonacioacuten no puede reinar la arbitrariedad En

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Iflloacute deben servir como norma el bien del reo no menos que el de la c011lushy

nidad furiacutedica cuya ley eacutel ha violado culpablemente y por encima de amshybos el respeto y la excelencia del orshyden establecido seguacuten lo bueno y lo recto Exige dicha norma entre otras cosas que como sucede generalmenshyte en las relaciones de los hombres entre siacute del mismo modo tambieacuten en la aplicacioacuten de la potestad penal se tengan en cuenta no solamente el esshymcto derecho y la fusticia sino inshycluso la equidad la bondad y la mishysericordia De otra manera se coe el peligro de transformar el sumshymum jus en summa injuria Precishysamente esta reflexi6n inclina a penshysar que tanto en las penas medicinales como tambieacuten dentro de ciertos liacutemishytes en las vindicativas deberiacutea toshymarse en consideraci6n la remisi6n de la pena siempre que se tenga la certeza moral de haberse logrado el fin inmanente de la pena es decir la verdadera conversi6n interna del conshydenado y una seria garantiacutea de su perseverancia en ellashy

Las disposiciones del Derecho Can6shynico en esta materia (ver Can 2248 par 1 y 2 Can 2242 par 3 del C 1 C) poshydriacutean servir de modelo Estas por una parte exigen una prueba del hecho del cambio de sentimientos en el reo y por otra no permiten que la condoshynaci6n tenga lugar automaacuteticamente sino que la hacen depender de un acto furiacutedico positivo de la autoridad competente En el escrito presentado por vosotros se afirma que el dereshycho penal civuuml en este punto manishyfiesta como deseable un nuevo desashy0110 y una adaptaci6n maacutes elaacutestica a las fustas exigencias de hoy La propuesta puede ser buena si bien las condiciones del derecho penal cishyvil se presentan bafo diversos aspecshytos distintas de las del derecho peshynal eclesiaacutestico De todos modos la realizaci6n de una reforma parece que reclama nuevas aclaraciones te6shy

ricas y muy s61idas experiencias praacutecshyticas

y el elemento interior de la liberacioacuten de la pena

Junto al aspecto legal y teacutecnico de la liberaci6n de la pena el mismo esshycrito menciona ademaacutes otro influfo completamente diverso aunque real que se eferce sobre el reo y que conshysistiendo en una liberaci6n de la peshyna maacutes profunda e iacutentima no puede pasarse en silencio Naturalmente reshysulta menos grato para los juristas de profesioacuten en cuanto tales aunque les sea admisible como hombres ycrisshytianos Esto indica de por siacute un ahonshydamiento esencial o si se prefiere una sublimacioacuten y cristianizaci6n de todo el problema de la ejecuciOn de las penas

~ Ejemplo de cbndenados

inocentes

La pena se presenta por su natushyraleza como un mal impuesto al hombre en contra de su voluntad lleva por tanto consigo misma una acshytitud espontaacutenea de defensa del homshybre interior Este se siente despojado de su libertad de disponer de siacute misshymo y sometido en cambio al querer ajeno No raras veces semefantes mashyles aunque provenientes de otras fuentes afectan al hombre o incluso eacutel los toma por propia elecci6n Apeshynas se abandona la espontaacutenea oposishyci6n contra el sufrimiento se desvashynece o al menos queda esencialmente diSminuiacutedo su aspecto opresivo y hushymillante aun cuando permanezca el elemento sensible y doloroso como ya tuvimos ocasi6n de observar en la segunda parte de nuestra exposicioacuten Bafo tal opresi6n y sufrimientos se encuentran hoy muchiacutesimos aunque inocentes sufren fiacutesica y moralmente en las prisiones en los ergaacutestulos en los campos de concentraci6n en los lugares de trabafos forzados en las minas en las canteras donde los ha

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confinado la pasioacuten poliacutetica o la arshybitrariedad de los poderes totalitashyrios sufren todas las miserias y todos los dolores -y con frecuencia aun maacutes- que pueden ser impuestos seshyguacuten el derecho y la justicia a los vershydaderos culpables Los que sin ninshyguna culpa soportan tanto mal no consiguen en verdad sustraerse extershynamente a la presioacuten de la fuerza peshyro pueden en su interior elevarse por rmcima de todo sostenidos quizaacute por tllotivos morales naturalmente bueshynos mas con mayor facilidad y eficashycia por consideraciones religiosas por la seguridad de que siempre y en toshydas partes dependen de la Providenshycia divina que no deja se le arrebate de la mano nada ni nadie y que pashysado el breve tiempo de la vida teshyrrena de cada h01Rbre dispone de una eternidad y de una omnipotencia para reparar cuando se haya padecishydo injustamente para volver a poner en equilibrio todo lo perturbado y oculto para quebrantar y castigar toshyda humana tiraniacutea Ademaacutes a los ojos del cristiano estaacute presente ante todo el Sentildeor que en su pasioacuten experimenshytoacute toda la profundidad del sufrimiento humano y paladeoacute su amargura y obeshydeciendo al Padre por amor a El con amorosiacutesima compasioacuten hacia los hombres tomoacute voluntariamente sobre siacute los dolores y las ignominias la cruz y la muerte Fortificados con el ejemplo del Hombre Dios muchos de aquellos inocentes encuentran en medio de sus sufrimientos la libertad y la calma interiores cumplen una iacutentima liberacioacuten del dolor aunque en medio de lp permanente afliccioacuten exterior en el camino de la fe del amor y de la gracia

Amorosa obra de socorro para los condenados culpables

Ahora bien el mismo fin pueden tambieacuten conseguir y por el mismo cashymino los que sufren por su culpa y se sienten esclavos de la pena Nos

qutS1eramos recordar lo que hablanshydo de la ejecucioacuten de la pena expushysimos ya acerca de las condiciones espirituales del condenado es neceshysario al presente considerar coacutemo se puede y se debe venir en su ayuda para llegar a una iacutentima superacioacuten y por tanto a una interior liberacioacuten del mal de la pena Con la fe con el amor con la gracia es posible dar a su espiacuteritu clarividencia y luz a su alma contenido y calor a su debilidad sosteacuten y fuerza Sin duda que el misshymo reo podriacutea hacer madurar en siacute y llevar a cabo tal elevacioacuten sin emshybargo abandonados a siacute mismos poshycos podraacuten conseguirlo Ne~esitan reshycibir de otros consejos ayuda comshypasioacuten estiacutemulo y consuelo Pero quien se presta a cumplir tal obra debe sacar de su propia conviccioacuten y de sus riquezas interiores lo que quiere comunicar al culpable de otro modo sus palabras seraacuten como aes sonans aut Gymbalum tinniens (1 Coshyrintios 13 1)

Hemos leiacutedo con profunda emoshycioacuten lo que uno de vosotros el insigshyne Prof Francisco Carnelutti ha esshycrito acerca de las palabras que el Sentildeor pronunciara al final de los tiempos Estaba en prisioacuten y viniste a visitarme Cuanto habeacuteis hecho a alguno de los maacutes pequentildeos entre estos hermanos miacuteos lo habeacuteis hecho a miacute (Mateo 25 36 40) Lo que aquiacute se propone como ideal de la entrega de siacute para la salvacioacuten espiritual y la purificacioacuten del prisionero va tlmshybieacuten maacutes allaacute del precepto nuevo del Redentor Amaacuteos los unos a los otros que debiacutea ser la sentildeal por la que se reconociera a sus disciacutepulos (Juan 13 34 35) Se trata en efecto de acercarse tanto al culpable que se llegue a ver honrar y amar en eacutel al Sentildeor aun maacutes se trata de compeshynetrarse uno mismo con eacutel en mantildeera

tal de ponerse espiritualmente en su lugar con el uniforme de encarcelado y en la celda de su prisioacuten como el

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mismo Sentildeor dice de siacute Estaba encarcelado y viniacutesteis a visitarme (Mateo 25 36) todo este mundo inshymiddot terior esta luz y esta bondad de Grisshy

to podraacuten dar al reo el apoyo y la ayuda para salir de la miserable esshymiddot clavitud de la pena y reconquistar la libertad y la paz interior

Contribucioacuten de la comunidad a la liberacioacuten

Pero ademaacutes las palabras del Seshyntildeor no solamente a aquellos a los cuales se ha confiado el cuidado inshymediato del condenado sino tambieacuten

a la misma comunidad de la cual

aqueacutel era y sigue siendo miembro Esta deberiacutea adiestrar para estar disshypuesta a acoger con amor al que es

puesto en libertad con un amor no ciego sino clarividente y al mismo

middot tiempo sincero pronto a socorrer disshymiddot creta y tal que le haga posible la readaptacioacuten a la vida social y el senshytirse de nuevo libre de la culpa y de Ja pena Las exigencias de una disshyposici6n tal no se basan en un descoshyllDcimiento utoacutepico de la realidad

como en efecto se ha hecho notar no todos los reos estaacuten preparados y disshypuestos a soportar y sostener el proshyceso de purificacioacuten que se requiere -y tal vez no sea pequentildeo el tanto por ciento de estos condenados- peshyro es tambieacuten cierto que no pocos otros pueden ser y son ayudados para que consigan su completa liberacioacuten interior y para eacutestos especialmente ninguacuten esfuerzo cristiano seraacute jamaacutes ni excesivo ni demasiado difiacutecil

Oiexclalaacute que nuestras consideraciones puedan contribuir con la riqueza del pensamiento cristiano a iluminar el verdadero sentido moral y religiosashymente purificado de la pena y con las efusiones de la caridad a facilitar al condenado la viacutea que debe condushycirle a la suspirada liberacioacuten de la culpa y de la petla

Gon tales sentimientos invocamos de Dios sobre vosotros ilustres sentildeoshyres y sobre la alta y benemeacuterita obra vuestra los maacutes selectos y abundanshytes favores celestiales mientras de corazoacuten os impartimos nuestra patershyna bendicioacuten apostoacutelica

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LEY n-Del Derecho natural eacute de las gentes(a)

1us naturale en latin ta9to quiere decir en romance como derecho nashytural que han en siacute los homes natushyralmente eacute aun las otras animalias que han sentido Ca segun el movishymiento deste derecho el maacutesculo se ayunta con la fembra aacute que Nos llashymamos casamiento eacute por eacutel crian los homes aacute sus fijos eacute todas las animashylias Otrosiacute ius gentium en latin tanto quiere decir como derecho comushynal de todas las gentes el cual conshyviene aacute los homes eacute no aacute las otras anishymalias E este fueacute hallado con razon eacute otrosiacute por fuerza porque los homes non podrian vien vivir entre siacute en conshycordia eacute en paz si todos non usasen del Ca por tal derecho como este cashyda un home conosce lo suyo apartadashymente eacute son departidos los campos eacute

los teacuterminos de las Villas eacute otrosiacute son tenudos los homes de loor aacute Dios eacute obedescer aacute sus padres eacute aacute sus madres eacute aacute su tierra que dicen en latin patria Otrosiacute consiente este derecho que camiddot da uno se pueda amparar contra aqueo llos que deshonra 6 fuerza le quisieran facer eacute aun mas que toda cosa que fashyga por amparamiento de fuerza que le quieran facer contra su persona quemiddot se entiende que lo face con derecho E de los mandamientos destas dos coshysas eacute destas dos maneras de derechG que de suso diximos eacute de los otros grandes saberes sacamos eacute ayuntamiddot mos todas las leyes de este nuestro limiddot bro segun que las fallamos escriptas en los libros de los Sabios antiguos poniendo cada ley en su lugar segun el ordenamiento por que las fecimos

(a) Tiacutet 6 lib 4 del F R-Tiacutet 2 lib 3 de la N R

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NOTAS BIBLIOGRAFICAS

HERMENEUTICA DEL SABER por Olsen A Ghirardi Ed Gredas Madrid 1979

La obra comienza con una poeacutetica referencia al dios Hermes hijo de Zeus y de Maya que aparece en la Odisea como mensajero de los dioses

Hermes pasa por ser el inventor del alfabeto y de la medida del tiempo Todo mensaje es susceptible de ser inshyterpretado de ser proyectado en el tiempo y en el espacio de ser comumiddot nicado y transferido

Nos encontramos ante un Dios pomiddot lifaceacutetico que abarca por un lado lo que es inteligible aquello que lleva un signo que debemos desentrantildear y por otro lo hermeacutetico misterioso inshycomunicable

Hermes es el dios de la oratoria portador de la idea y de la palaba que bien expresada persuade y conshyvence Es tambieacuten el dios de la fecunshydidad protector del mensaje hereditashyrio Es el inventor del fuego y simboshyliza asiacute el poder que el hombre tiene para transformar la materia

Asimismo Hermes a parece en las encrucijadas como el protector de los hombres viajeros y caminantes que necesitan un guiacutea que les sentildeale la dishyreccioacuten correcta

Finalmente Hermes sentildeala a los hombres el liacutemite de lo propio les reshycuerda sus liacutemites en esta vida y les sirve como mensajero de presentacioacuten a los dioses cuando la abandonan

Si el vocablo hermeneacuteutica apashyrece vinculado en sus oriacutegenes griegos -con el dios Hermes el teacutermino intershypretacioacuten proviene del latiacuten iacutentershypres que significa mediador agente

traductor adivino el que explica Virshygilio vinculando el vocablo de que se trata con Mercurio (el Hermes latino) lo llama interpres divum es decir mensajero de los dioses

El hombre busca siguiendo las hueshyllas de Heraacuteclito develar la armoniacutea oculta que encierran los cosas es ~na tarea dura y ascensional que incita a la inteligencia razonadora del ser hushymano Pero entre los hombres como bien sentildeala el autor hay quienes asshycienden hacia un cielo sereno avizoshyrando las altas cumbres desde el prishymer momento hay quienes llevados por falsos espejismos acampan entre picachos intermedios aprisionados por la simple belleza de la media distanshycia que permite dar rienda suelta a la imaginacioacuten y hay quienes por la pesadez de su equipo se contentan con las primeras cimas alcanzadas soacuteshylidas y romas no importaacutendoles si exisshyten otras -o resistieacutendose a verlas bien que presentidas- porque su utilaje no es apto para desgarrar el velo de las altas cumbres

Despueacutes de breves pero cert~ras reshyferencias a la naturaleza la cultura y el hombre el autor aborda los temas centrales de su obra y estudia en una primera parte el conocimiento en las ciencias matemaacuteticas y en las ciencias fiacutesico-matemaacuteticas

La segunda parte se encuentra deshydicada al anaacutelisis del proceso de coshynocimiento de los tipos del saber esshypeculativo y del saber de tipo praacutecshytico

Dentro del saber praacutectico aparece la consideracioacuten del saber juriacutedico coshymo saber subordinado a la metafiacutesica y a la filosofiacutea moral

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Asiacute el saber juriacutedico aparece como una parte de la filosofiacutea praacutectica que tiene como meta darnos reglas natushyralmente razonadas con el fin de loshygrar el bien comuacuten de la sociedad

Ghirardi critica al empirismo y al normativismo y reclama el retorno al justo medio de la tradicioacuten soacutelo en el conocimiento del orden natural y en contacto profundo con la verdadeshyra naturaleza del ser y de sus princishypios puede fundarse un saber praacutectico una filosofiacutea moral legiacutetima Entre un empirismo que no sale de los heshychos y un normativismo que analiza posibilidades fuera de la realidad el tomismo fiel a sus viejos principios acuntildeadosen una larga tradicioacuten filosoacuteshyfica se situacutea en el justo medio

Para el autor el saber juriacutedico no debe perder de vista cuatro importanshytes hitos el estudio del ser la buacutesqueshyda de la verdad la consideracioacuten del hombre como persona y de la accioacuten humana en cuanto dirigida al bien coshymuacuten Si se pierden de vista estos hishytos se operaraacute como es loacutegico por defecto o por exceso un cuaacutedruple desplazamiento se sustituiraacute el ser por formas vaciacuteas la verdad seraacute desplashyzada por lo uacutetil o lo conveniente o bien por lo correcto desde el punto de vista exclusivamente formal la persoshyna seraacute una contingencia material o un ente de razoacuten o un centro de impushytacioacuten y nada maacutes y la accioacuten hushymana como corolario no seraacute sino un accidente en un mundo natural

Bernardino Montejano (h)

LA DESINTEGRACION DEL PENshySARmiddot JURIDICO EN LA EDAD MODERNA por Carlos 19na~io Massini Ed Abeledo-Perrot 108 paacutegs Buenos Aires 1980

La caracteriacutestica principal de los lishybros escritos por el Dr Carlos l Mashylgtsini es que tienen un estilo realmente universitario esto es que puede ser leiacutedo tanto por los profesores -porque

los conceptos son elevados- como por los estudiantes por la claridad con que trata los temas y la manera didaacutectica de encararlos La obra que comentamiddot mos no es una excepcioacuten

En los primeros capiacutetulos el A exshyplica claramente el meacutetodo utilizado por las distintas escuelas predominaacutenshytes en el pensamiento llamado modershyno Se puede observar en estas paacuteginas como el hombre moderno parte con un optimismo propio del siglo de las luces creyendo ciegamente en las fashycultades todopoderosas de su propia razoacuten (el racionalismo metoacutedico) y lueshygo de llevar esta creencia fideiacutesta hasshyta sus uacuteltimas consecuencias culmina en el normativismo que paradoacutejicashymente significa la muerte de la razoacuten Esto porque pareciera ser que los jushyristas modernos no pudieron soportar q ne la justicia fuese algo tan difiacutecil de descubrir en la realidad Por ello tienden a desconfiar de los datos de eacutesta y por el contrario creer en las tcorIacuteas redondas y perfectas que poshydiacutean armar con su razoacuten Como diriacutea Gilson parecen aquellas personas que en su afaacuten de colgar un saco y ante las dificultades de construir una pershycha adecuada pintan un magniacutefico gancho en la pared No les preocupashyba mucho que sus teoriacuteas no tuvieran mucho que ver con la realidad porque estaban fascinados con su loacutegica y pershyfeccioacuten formal

Esto es lo que pone de relieve el A que para evitar que alguacuten lector pienshyse que puede haber exageraciones apuntala sus apreciaciones con citas textuales de los maacutes representativos juristas del racionalismo

La forma en que Massini presenta sn libro nos hace ver a grandes rasgos la evolucioacuten del pensamiento juriacutedico moderno hacia su desintegracioacuten Este proceso comienza con el racionalismo y su pretensi6n de fundar todo el deshyrecho sobre la sola base de la raz6n con independencia del saber teol6gico y de los datos de la experiencia

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Esta escuela triunfante va a servir de base a otros racionalistas maacutes fervien tes que partiendo de los primeros axioshymas de sus antecesores construyen un sistema juriacutedico (formalmente) perfecshyto cerrado y autosuficiente en el que todas sus proposiciones de la prishymera a la uacuteltima (guardan) un encashydenamiento loacutegico formal perfecto

Esta corriente que tiene a Leibniz por principal exponente no toma nada de la experiencia que nos brinda la observacioacuten de las relaciones sociales concretas Fuerza es decir que actualshymente ninguacuten positivista revela la inshygenuidad candorosa de los viejos rashycionalistas de otras eacutepocas pero bien pocos tienen la claridad mental y la valentiacutea bastante como para reconocer los oriacutegenes del mal como el A que nos ocupa

Lamentablemente los adherentes al sistematismo deductivista no vacilashyron en llamar derecho natural a sus monstruosos sistemas legales Cabe reshyflexionar sobre los alcances que tienen los conceptos en las mentes de los disshytintos hombres que recurren a ellos La locucioacuten derecho natural ya no tiene la diaacutefana significacioacuten que le daban los antiguos y por tanto iquestdebeshymos renunciar a utilizar la desprestishygiada locucioacuten en beneficio de la clashyridad y a fin de evitar mal entendidos A nuestro modesto entender cabe una verdadera defensa de las palabras adshyjudicaacutendole -cada vez que ello sea posible- su verdadera significaci6n Tarea ingrata pero necesaria en un tiempo que se caracteriza por la confushysioacuten reinante

Tan es asiacute que Kelsen por ejemplo en su Teoriacutea Pura del Derecho acashyboacute con toda facilidad con el conc~pto de derecho natural Soacutelo que su conshycepcioacuten del derecho natural era la bastarda con lo cual viene a traernos

a la memoria la curiosa aventura de Don Quijote en su memorable combashyte con los molinos de viento

A partir de aquiacute el paso siguiente es bastante obvio Si estos ordenamienshytos juriacutedicos eran matemaacuteticamente perfectos era suficiente que entraran en vigencia para que todos necesariashymente se transformen en normativistas adoradores de leyes tan justas El A explica muy bien el auge del racionashylismo al decir que como la realidad juriacutedica es maacutes reacia a las manipulashyciones de la razoacuten (el racionalismo) ditige su mirada solo a la ley consideshyraacutendola como verdaderamente real como lo uacutenico que merece llevar el nombre de derecho Por eso dice Vishylley que en este sentido todos los modernos puesto que conciben el derecho como normas no pueden ser otra cosa que adherentes arpositillisshymo juriacutedico

Sin embargo pensamos que el A debioacute incluir a Hans Kelsen en el esshytudio que comentamos no solo por la gran influencia que tuvo y tiene este jurista alemaacuten sino porque eacuteste encarshyna una de las expresiones maacutes acabashydas de este modo de concebir el deshyrecho Asiacute es Kelsen el que razonanshydo al modo racionalista termina desshytruyendo sus sistemas y sus creencias culminando como no podiacutea ser de otra manera en el maacutes furioso normativisshymo

Por uacuteltimo es del caso citar al viejo adalid del sentido comuacuten G K Chesshyterton Ciertamente nada hay tan equivocado como la frase hecha con que se designa la locura la peacuterdidt de la razoacuten No loco no es el que ha perdido la razoacuten sino el que lo ha perdido todo todo menos la razoacuten

Daniel Saint Jean

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middot Impreso en los Talleres Graacutefloes de UNIVERSITAS S R L Aneaste 3227 - Buenos Aires

AUTORIDADES DE LA FACULTAD

Decano


CONSEJO DIRECT IVO

Por los Departamentos y CU1SOS de Doctorado

Mons JUAN DAN Y Dr FRANCliSCO ARIAS PELERANO

Suplentes

FRAY DANTE CAHDOOO y Dr JOSIE MARIA MEDRANO

Por los profesores titulares

Dr ALFREDO DI PRliETO Dr JORGE RODRIGUEZ MANCINI y Dr BERlNlARDINO MONTEJANO

Suplentes

Dr HORACIO L ROMAfNELLI Dr OSVAlJDO OOSJ1AL]iiexclS y Dr ALFRIEDO BATTAGLliA

Por los Profes016S no titulares

Dr EDUARDO M QUINTANA

Suplente

Dr ROBlERTO PUNTE

Secretario Acadeacutemico

Dr UEOPOLDO P ~ANA VrEJAY

AUTORIDADES DE LA REVISTA

Director


Consejo de Direcci6n

Dr CARLOS M BlDEGAIiN Dr LUIS C CABRM Dr ALFREDO DI PLETRO Dr LINJiElRiS DE ESTRADA Y Dr BERNAiRDIiNO MONTEJANO

Junta Asesora R P ROMINGO BAJSiSIO O P Dr JMME LUIS ANAYA

Dr JUAN BAtRGALLO COOO Dr JUAN ALFRiEDO CASAUBON Dr WERtNiER GOLDISICHM1iDT Dr JUSTO LOPEl Dr JORGE JOAQUIIN LLAMBIAS

y Dr LmS M DE PABLO PARDO

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Documents

Prudentia Iuris, Nº 2, diciembre 1980 - UCA