PRUDENTIA IURIS Nº 68/69

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina

Santa María de los Buenos Aires

Noviembre 2010

30° Aniversario

AUTORIDADES

Pontificia Universidad Católica Argentina“Santa María de los Buenos Aires”

RectorPbro. Dr. Víctor M. Fernández

Vicerrectora de Asuntos AcadémicosDra. Beatriz Balián de Tagtachian

Vicerrector de Asuntos EconómicosDr. Horacio Rodríguez Penelas

Vicerrector de Asuntos InstitucionalesLic. Ernesto J. Parselis

Secretario AcadémicoDr. Santiago Bellomo

FACULTAD DE DERECHO

Dr. Gabriel LimodioDecano

Dr. Daniel HerreraVicedecano

Dr. Néstor RaymundoSecretario Académico

Dr. Fernando UbiríaProsecretario Académico

Dr. Nicolás LafferriereDirector de Investigación Jurídica Aplicada

Dr. Gustavo Costa AguilarDirector de Posgrado

Dr. Guillermo R. CartassoDirector de Extensión

Director de la RevistaJorge Nicolás Lafferriere

Secretaria de RedacciónDébora Ranieri de Cechini

Consejo Editorial

Gabriel Limodio (UCA)Daniel Herrera (UCA)Eduardo Ventura (UCA)Eduardo Quintana (UCA)

Rodolfo Vigo (UCA)Félix Adolfo Lamas (UCA)Florencio Hubeñak (UCA)

Jorge Guillermo Portela (UCA)Marcelo U. Salerno (UCA)Carlos Mahiques (UCA)Pedro Coviello (UCA)Eugenio Palazzo (UCA)

Laura Corso de Estrada (UCA)

Carlos I. Massini Correas (Univ. Mendoza)Raúl Madrid (Pontificia U. Cat. de Chile)

Gabriel Mora Restrepo (Universidad La Sabana)Luis Fernando Barzotto (Universidad Federal de Porto Alegre)

Wambert Gomes Di Lorenzo (Pontificia Universidad Católica de Porto Alegre)Andrés Ollero (Universidad Rey Juan Carlos)

ISSN: 0326-2774Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Editorial de la Universidad Católica Argentina

PRUDENTIA IURIS

Prudentia Iuris es una publicación semestral de la Facultad de Dere-cho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de losBuenos Aires” que tiene por objeto la elaboración de un pensamiento jurídi-co coherente con los principios fundamentales de la Justicia y el orden na -tural, iluminados por la Fe (Prudentia Iuris, Nro. 1, agosto 1980, pág. 3).

Entre nuestros destinatarios se encuentran profesores, investigadores,legisladores, jueces, abogados y estudiantes de las Ciencias Jurídicas comoasí también bibliotecas de Universidades, Centros de Investigación y otrosorganismos. La publicación mantiene intercambio con aproximadamente310 publicaciones tanto nacionales como extranjeras.

En las últimas páginas del ejemplar se incluyen las Normas de Publi-cación para los autores junto con el sistema de evaluación empleado para laselección de las colaboraciones por publicar. Los autores de los artículos pu -blicados además cederán sus derechos a la editorial, en forma no exclusiva,para que incorpore la versión digital de los mismos al Repositorio Institu-cional de la Universidad Católica Argentina como así también a otras basesde datos que considere de relevancia académica.

Prudentia Iuris se encuentra incluida en la base de datos EBSCO. To -dos los contenidos también pueden ser encontrados en la Biblioteca Digitalde la Universidad.

Datos de contacto para suscripciones, canjes, envíos de trabajos y corres-pondencia: Revista Prudentia Iuris, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Cató-lica Argentina, Avda. Alicia Moreau de Justo 1400, CP 1107, Buenos Aires,Argentina, prudentia_iuris@uca.edu.ar; www.uca.edu.ar/derecho.

PRUDENTIA IURIS

SUMARIO NOVIEMBRE 2010 – Nº 68/69

Presentación ................................................................................

Homenaje

En recuerdo del Maestro Juan A. Casaubonpor Jorge Guillermo Portela ....................................................... 15

PARTE I. CÁTEDRA INTERNACIONALLEY NATURAL Y PERSONA HUMANA

Sobre los orígenes, finalidad y desarrollo de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana......................... 21

LIMODIO, Gabriel.Una teoría general para la enseñanza del Derecho Civil ......... 27

HERRERA, Daniel. A.El Derecho Natural y el nuevo paradigma del Derecho............ 73

PARTE II. ESTUDIOS DOCTRINALES

LAFFERRIERE, Jorge N.La contribución del matrimonio al bien común: perspectivas y desafíos ..................................................................................... 99

ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E.Inconstitucionalidad de la ley argentina 26.618 de 2010.Su reforma. El matrimonio es un bien jurídico exclusivo del varón y la mujer, como tales. En consecuencia, es indisponible por el Estado................................................................................ 125

BASSET, Úrsula C.El matrimonio y la utopía de la neutralidad de género. Reflexiones sobre facticidad, finitud y derecho positivo de familia 145

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PASTORE, Analía G.Incidencia de la constitución matrimonial en la consecución del bien común ............................................................................ 167

FEUILLADE, Milton C. Cooperación jurisdiccional civil de primer grado. Tratamiento de los exhortos o cartas rogatorias............................................. 185

RANIERI DE CECHINI, Débora.Notable reacción europea ante otro intento laicista. Elcrucifijo en las escuelas italianas y la Corte de Estrasburgo (a propósito de la sentencia “Lautsi c. Italy”) ............................ 247

SERRANO REDONNET, Diego M.Un aporte para la comprensión de Hobbes a partir de su Diálogo entre un Filósofo y un Jurista....................................... 281

GROSSO, Claudio P.Fundamento iusfilosófico de la privacidad y del derechosubjetivo de protección de datos personales .............................. 317

PARTE III. DOCUMENTOS

Mons. TAUSSIG, Eduardo María, “Pasión por la verdad”, Homilía pronunciada por el Obispo de San Rafael, en la Misa del Bicentenario de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, Salón San Agustín del Campus de Puerto Madero, el 22 de mayo de 2010......................................................................................... 333

BENEDICTO XVI.Audiencia General dedicada a Santo Tomás de Aquino, Plaza de San Pedro, miércoles 16 de junio de 2010............................. 345

FACULTAD DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINADeclaración Valorar y proteger la riqueza del matrimonio entrevarón y mujer (junio de 2010)..................................................... 351

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Selección de intervenciones de S.S. Benedicto XVI sobre la Ley Natural (por Jorge Nicolás Lafferriere).............................. 357

PARTE IV. RECENSIONES

ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., LAFFERRIÈRE, Jorge Nicolás y BASSET, Ursula C. (coords.), La filiación: sus desafíos jurídicos hoy, Buenos Aires, Educa, 2010 (por Agustín Sojo) ............................................................................... 365

HERNÁNDEZ, Héctor H. (dir.), Fines de la pena. Abolicionismo. Impunidad, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2010, 890 págs. (por Carlos Gabriel Arnossi) ............................ 368

LIMODIO, Gabriel, Transformaciones del Derecho Privado. Aportes para el Bicentenario Patrio, Buenos Aires, Educa, 2010, 250 págs. (por Javier H. Barbieri).................................... 372

Normas de Publicación de Prudentia Iuris....................... 377

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Los artículos propuestos para publicar en Prudentia Iuris son evaluadosmediante arbitraje anónimo de expertos.

• e-mail: prudencia_iuris@uca.edu.ar

PRESENTACIÓN

Con gran alegría presentamos un nuevo ejemplar de PrudentiaIuris, en el 30º Aniversario de la creación de la publicación de nues-tra Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Ar -gentina “Santa María de los Buenos Aires”.

Esta celebración constituye una ocasión propicia, ante todo,para dar gracias a Dios por su acción Providente a lo largo de estosaños. También queremos dar gracias a las autoridades de la Univer-sidad y de la Facultad que sostuvieron, a lo largo del tiempo, estecomún esfuerzo académico que recoge el pensamiento de pujantesgeneraciones de juristas que, con rigor y caridad intelectual, hanafrontado desde las páginas de Prudentia Iuris las grandes cuestio-nes de la justicia y el derecho. Un especial agradecimiento tambiénpara los Directores de la Revista y para los Secretarios de Redac-ción, que hicieron posible la aparición periódica, con una intensatarea de estimular el pensamiento, alentar a profesores e invitadosa participar de este proyecto y mantener vivo un espíritu fiel a latradición de la Facultad, en su adhesión al pensamiento iusnatura-lista clásico.

Coincidiendo con este aniversario, en virtud de gestiones con-juntas entre la Facultad de Derecho y la Biblioteca de la Universi-dad, Prudentia Iuris se ha incorporado a EBSCO, una de las másimportantes y prestigiosas colecciones de revistas académicas espe-cializadas. De esta manera, los artículos publicados en PrudentiaIuris se incorporan a los modernos sistemas de indexación de publi-caciones académicas, facilitando su consulta y acceso a nivel inter-nacional. Este paso constituye un importante reconocimiento para lacalidad académica de la revista y para la tarea de la Facultad y ofre-ce grandes posibilidades de difusión en el cada vez más interrelacio-nado sistema científico y universitario. Asimismo, destacamos que la

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revista también se incorpora al nuevo sistema de Biblioteca Digitalde la Universidad, que también facilitará la difusión de sus conteni-dos a través del sitio de internet y por modernas plataformas infor-máticas.

En este marco, presentamos un nuevo ejemplar de la revistaque, como novedad, incorpora una sección especial dedicada a la Cá -tedra Internacional Ley Natural y Persona Humana. Esta sección,que estará presente en los sucesivos números de la Revista, quierereflejar la intensa tarea que cumple esta iniciativa académica, quefue creada por decisión de la Universidad por especial pedido en2004 del entonces Cardenal, S.E. Joseph Ratzinger. En este número,escriben las autoridades de la Cátedra contribuciones que respondentambién a los desafíos propios del Bicentenario de la Patria quecomenzó a celebrarse en este año.

Se ha estructurado la revista en diversas secciones: artículos,notas y comentarios, bibliografía y documentos. De esta manera, seorganizan mejor los trabajos académicos, siguiendo los criterios co -múnmente aceptados en la comunidad científica. También se in -corporan normas para los autores y se especifican los criterios deevaluación de las contribuciones. Este ejemplar es ocasión para pre-sentar, también, a las nuevas autoridades de la Revista y al ConsejoEditorial que la prestigia.

La Revista que presentamos comienza con un merecido home-naje al Prof. Juan A. Casaubón, a cargo de quien fuera su discípulo,el Dr. Jorge Guillermo Portela. Luego, la Sección de la Cátedra In -ternacional Ley Natural y Persona Humana, tal como hemos men-cionado.

El año 2010 ha estado signado, en lo que concierne a los debatesjurídicos, por la sanción de la ley 26.618 de legalización de las unio-nes de personas del mismo sexo como pretendido matrimonio. LaRevista recoge diversas contribuciones respecto a este tema, deindudable trascendencia para todo el derecho, por comprometerse elbien de la familia en la unión fundante que es el matrimonio. Losartículos apuntan a señalar aspectos diversos del debate y la estre-cha relación que existe entre matrimonio y bien común. Otras con-tribuciones de profesores recogen temas de importancia en la refle-xión iusfilosófica y también en materia de derecho internacional.

Entre los documentos, se destacan las intervenciones del SantoPadre Benedicto XVI sobre la ley natural y su importancia en nues-tro tiempo. Publicamos también la homilía de Mons. Eduardo María

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Taussig, Obispo de San Rafael, en la Misa por el Bicentenario de laPatria celebrada en la Pontificia Universidad Católica Argentina enel mes de mayo. Diversas reseñas bibliográficas completan la publi-cación.

Esperamos que los lectores encuentren rica y significativa lapropuesta editorial de la Revista e invitamos especialmente a losprofesores de la Facultad a continuar con sus contribuciones, pro-fundizando la reflexión sobre la ciencia jurídica en estos tiempos deprofunda crisis cultural, como aporte a la edificación del bien comúnen la Argentina del Bicentenario.

DR. GABRIEL LIMODIO

Decano

DR. JORGE NICOLÁS LAFFERRIERE

Director Revista Prudentia Iuris

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HOMENAJE

En recuerdo del Maestro Juan A. Casaubón

por Jorge Guillermo Portela

Nuestro diccionario patrón, a la hora de definir el término“maestro”, señala: “Dícese de la persona u obra de mérito relevanteentre las de su clase”. Pensamos que esa, exactamente, es la mejordescripción que uno puede escoger cuando se decide contar o descri-bir la personalidad de uno de los académicos mas icónicos de nues-tra Facultad de Derecho: Juan A. Casaubón, desgraciadamente falle-cido en fecha reciente. Después de todo, bien puede decirse que enuna universidad hay siempre muchos profesores. Lo que faltan sonprecisamente maestros. Vale, pues, homenajear desde aquí a quienfuera uno de esos pocos ejemplos de vida y de docencia.

Los que tuvimos el honor de contar con su ejemplo, cuando loacompañábamos en el ejercicio de su cátedra de Filosofía del Dere-cho, en esta Universidad, o en la ya legendaria cátedra de Introduc-ción al Derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad deBuenos Aires, sabíamos que siempre teníamos que estar dispuestosa recibir una enseñanza del querido maestro. Porque sus leccionesno se limitaban a lo estrictamente académico, terreno éste que des-pués de todo puede ser un campo propicio para alguien puramentememorioso o con facilidad de palabra.

La vida de Casaubón era en sí misma una lección, en donde unoveía parejamente una constante manifestación de humildad, sensa-tez y buenos modales. En ese sentido, entonces, podíamos darnoscuenta con absoluta claridad de que nos encontrábamos frente a unverdadero “maestro”, en el sentido antes enunciado: un individuorelevante entre los de su clase.

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Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el maestroefectuó importantes y originales desarrollos en sus investigaciones.En ese sentido, contamos con dos estudios que ya pueden formarparte de cualquier antología del punto de vista tradicional respectoa las principales tesis de autores modernos. Así, podemos citar su yafamoso estudio sobre la teoría pura del derecho de Kelsen, publicadoen la revista de estudios dominicos, y su profundísimo punto devista de la teoría egológica del derecho de Cossio, dado a la luz enEthos, la revista del Instituto de Filosofía Práctica dirigido por Gui -do Soaje Ramos.

Pero ciertamente, esos dos artículos son simplemente mencio-nes hechas al correr de la pluma, entre las más destacadas de dece-nas de artículos y libros en los que Casaubón abordaba los distintostópicos con una profundidad y dedicación admirables.

Recordamos ahora, por ejemplo, un estudio sobre la justicia, endonde el maestro concluía la importancia que tenía su observanciaen el seno de las relaciones sociales. Y seguramente, memorando aSan Agustín, cuando en su Ciudad de Dios advertía que los reinossin justicia no son más que grandes latrocinios, con cita de Belloc,sostenía que una sociedad en la cual un número determinante deindividuos no practicara la virtud de la justicia, estaba condenadadirectamente al fracaso.

En su último libro (ni más ni menos que una Historia de la Filo-sofía), el maestro, en las últimas páginas, se dispuso a tratar eldenominado “pensamiento posmoderno” y su punto de vista másconocido: el pensamiento débil. Con gran conocimiento del tema(quizás como una “señal” para aquellos que pensaban que Casaubóndominaba tan sólo la filosofía tomista), el maestro califica sutilmen-te dicho pensamiento débil, como “pensamiento agónico”, que nopuede salir de lo puramente dóxico, lo meramente opinativo. Peromás allá de esta genialidad en la adjetivación de cierta posición inte-lectual propia de la modernidad, lo que cabe preguntarse es qué pro-fesor de cualquier facultad de Derecho está en condiciones, hoy endía, de escribir una historia de la filosofía…

Conocida es también su aportación al estudio de la estructura dela norma jurídica, en donde concluye que ésta debe mencionar siem-pre el fin, ya que los legisladores no son tan sólo meros descriptoresde conductas, sino que usualmente quieren provocarlas, impedirlas,fo mentarlas. Con ello se anticipa, a nuestro modo de ver, a los másmo dernos desarrollos acerca de las llamadas “funciones del Derecho”.

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El maestro, además, contra lo que podía pensarse en el sentidode que nos encontrábamos frente a una persona con escasa inclina-ción por lo práctico, desplegó una sólida función preceptiva, al dirigirla ya mítica colección de opúsculos de introducción al derecho, que seutilizaran como parte de la bibliografía en la cátedra de la que fueraProfesor Titular en la Facultad de Derecho de la Universidad deBuenos Aires. Una casa de estudios por la que dio mucho y que lohonró poco. Pero eso quizás sea una constante en este país, en la quela falta de reconocimiento es prácticamente un lugar común.

En la Universidad Católica Argentina, el maestro fue uno desus profesores fundadores. No sólo enseñó en el ámbito de la Facul-tad de Derecho, sino también en la Facultad de Filosofía, en dondedictó cátedra en asignaturas tales como Lógica y Gnoseología. Cen-tenares de alumnos, entonces, pudieron alimentarse con su inmensasabiduría y con su increíble don de gentes, paralelo a una auténticavocación de servicio que se manifestaba en el prolijo y metódico dic-tado de sus clases, y en la comprensión hacia los demás, virtud éstaque lo distinguía y que pensamos era una manifestación del extraor-dinario sentido de la caridad, que ejercía con simpleza y sin ningúntipo de esfuerzo.

Ciertamente, Casaubón además ejerció la magistratura judicial.Pero el terreno suyo propio era sin duda el desempeño de la cátedrauniversitaria y la investigación filosófica. De suyo, también sobresa-lió como padre de familia, en donde fue cabeza, junto a su insepara-ble mujer, de ese sólido “clan” de once hijos a los que formó con dedi-cación y no sin esfuerzo.

¿Qué más se puede pedir de un hombre de semejante estaturamoral? El calificativo de “maestro” no le queda, en consecuencia,grande. Por el contrario. Frente al ejemplo de Casaubón lo único quenos queda es algo superior a un simple recuerdo: tratar de acercar-nos en la medida de lo posible a la grandeza de su trayectoria. Emu-larlo, para nuestro bien y el de esta Facultad de Derecho de la Pon-tificia Universidad Católica Argentina, que tanto le debe desde susmismos orígenes.

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PARTE I

CÁTEDRA INTERNACIONAL LEY NATURAL Y PERSONA HUMANA

SOBRE LOS ORÍGENES, FINALIDAD Y DESARROLLODE LA CÁTEDRA INTERNACIONAL LEY NATURAL

Y PERSONA HUMANA

La Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana sur -ge como una iniciativa de la Pontificia Universidad Católica Argen-tina en respuesta a un pedido especial de la Santa Sede, a través delentonces Prefecto para la Sagrada Congregación para la Doctrina dela Fe, Cardenal Joseph Ratzinger, quien, con fecha 8 de noviembrede 2004, convocó a diversas universidades católicas en todo el mun -do a colaborar en el estudio de la presencia de los contenidos esen-ciales de la ley moral natural en la sociedad contemporánea, ante la“dificultad de hallar en el mundo actual un común denominador deprincipios morales, compartidos por todos, los cuales, basados en laconstitución misma del hombre y de la sociedad, pueden servir comocriterios básicos para legislar sobre los problemas fundamentalesque afectan a los derechos y deberes de todo hombre”.

1. Antecedentes del tema en la Santa Sede

El pedido de estudiar el tema de la ley natural tuvo su antece-dente en lo solicitado por S.S. Juan Pablo II a la Comisión TeológicaInternacional en su discurso del 7 de octubre de 2004: “No es de me -nor importancia el segundo tema, el de la ley moral natural. Comosabéis, ya hablé sobre este argumento en las cartas encíclicas Verita-tis Splendor y Fides et Ratio. Ha sido siempre una convicción de laIglesia que Dios ha dado al hombre la capacidad de llegar con la luzde su razón al conocimiento de verdades fundamentales sobre suvida y su destino y, en concreto, sobre las normas de su recto obrar.Subrayar ante nuestros contemporáneos esta posibilidad es de granimportancia para el diálogo con todos los hombres de buena volun-

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tad y para la convivencia en los niveles más diversos sobre una baseética común. La revelación cristiana no hace inútil esta búsqueda,antes bien, nos impulsa a ella iluminando su camino con la luz deCristo, en quien todo tiene consistencia (cf. Col 1, 17)”.

Intervenciones de Benedicto XVI: Asimismo en sus discursosa la Comisión Teológica Internacional, Benedicto XVI se refirió a laimportancia del tema: “El recordado Papa Juan Pablo II, al recibir alos miembros el 7 de octubre del año pasado, había destacado lagran importancia de dos temas que son actualmente objeto de estu-dio: el de la suerte de los niños muertos sin el bautismo en el contex-to de la voluntad salvífica universal de Dios, de la mediación únicade Jesucristo y de la sacramentalidad de la Iglesia, y el de la leymoral natural. Este último tema es de especial relevancia para com-prender el fundamento de los derechos arraigados en la naturalezade la persona y, como tales, derivados de la voluntad misma de Dioscreador. Anteriores a cualquier ley positiva de los Estados, son uni-versales, inviolables e inalienables; y, por tanto, todos deben recono-cerlos como tales, especialmente las autoridades civiles, llamadas apromover y garantizar su respeto. Aunque en la cultura actual pare-ce haberse perdido el concepto de ‘naturaleza humana’, es un hechoque los derechos humanos no se pueden comprender sin presuponerque el hombre, en su mismo ser, es portador de valores y de normasque hay que descubrir y reafirmar, y no inventar o imponer de modosubjetivo y arbitrario. En este punto, es de gran importancia el diá-logo con el mundo laico: debe mostrarse con evidencia que la nega-ción de un fundamento ontológico de los valores esenciales de la vidahumana desemboca inevitablemente en el positivismo y hace que elderecho dependa de las corrientes de pensamiento dominantes enuna sociedad, pervirtiendo así el derecho en un instrumento delpoder en vez de subordinar el poder al derecho” (1º de diciembre de2005).

“Ahora quiero hablar en particular sobre el tema de la ley moralnatural. Como probablemente es sabido, por invitación de la Congre-gación para la doctrina de la fe, varios centros universitarios y aso-ciaciones han celebrado o están organizando simposios o jornadas deestudio para encontrar líneas y convergencias útiles para profundi-zar de forma constructiva y eficaz en la doctrina sobre la ley moralnatural. Esta invitación ha encontrado hasta ahora una acogidapositiva y un gran eco. Por tanto, se espera con mucho interés la con-

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tribución de la Comisión Teológica Internacional, orientada sobretodo a justificar e ilustrar los fundamentos de una ética universal,perteneciente al gran patrimonio de la sabiduría humana, que dealgún modo constituye una participación de la criatura racional enla ley eterna de Dios” (5 de octubre de 2007).

El documento de la Comisión Teológica Internacional:Como resultado del especial pedido del Papa y habiendo recibido lacolaboración de numerosas universidades católicas del mundo, entrelas que se encontraba la Universidad Católica Argentina, en el mesde junio de 2009 la Comisión Teológica Internacional emitió el Docu-mento: En busca de una ética universal: nueva mirada sobre la leynatural. En 2010, agradeciendo el trabajo realizado e instando acontinuar con el mismo, vuelve el Papa a referirse al tema en su dis-curso anual a la Comisión Teológica Internacional: “La ley moralnatural no es exclusiva o predominantemente confesional, aunque laRevelación cristiana y la realización del hombre en el misterio deCristo ilumine y desarrolle en plenitud su doctrina. Como afirma elCatecismo de la Iglesia Católica, la ley moral natural “indica los pre-ceptos primeros y esenciales que rigen la vida moral” (n. 1955). Fun-dada en la naturaleza humana misma y accesible a toda criaturaracional, constituye así la base para entrar en diálogo con todos loshombres que buscan la verdad y, más en general, con la sociedadcivil y secular. Esta ley, inscrita en el corazón de cada hombre, tocauno de los nudos esenciales de la reflexión misma sobre el derecho einterpela igualmente la conciencia y la responsabilidad de los legis-ladores” (Viernes 15 de enero de 2010).

2. La creación de la Cátedra Ley Natural y Persona Humana

El entonces Rector de la Universidad Católica Argentina, Mon-señor Dr. Alfredo Zecca, al recibir el pedido del Cardenal Ratzingerdel 8 de noviembre de 2004, decide formar una comisión interdisci-plinaria con participación de miembros de todas las unidades acadé-micas vinculadas a los temas de la ley natural, a fin de elaborar undocumento para elevar a la Santa Sede.

Por otra parte el Rector también encomendó a la Facultad deDerecho el estudio y profundización permanente de los temas vincula-dos a la ley natural, al derecho natural y la dignidad humana. A raíz

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de dicho pedido la Facultad de Derecho, que ya poseía una larga tra-yectoria en esta materia, en el año 2005 inició una tarea que buscaindagar sobre los contenidos indisponibles de la ley natural a travésde estudios e investigaciones docentes, lo cual resulta una ineludiblefuente para lograr un justo ordenamiento de la libertad, siendo éstauna de las formas de entender la razón de ser del derecho.

Con estos antecedentes, en el año 2006, el Rector Mons. Dr. Al -fredo Zecca crea la “Cátedra Internacional Ley Natural y PersonaHumana” en el ámbito de la Facultad de Derecho, a fin de profundi-zar el estudio de la presencia de los contenidos esenciales de la leynatural y de la dignidad de la persona humana como integrantes delos núcleos indisponibles del orden moral y jurídico. La Cátedra fueformalmente inaugurada en el año 2007 por el Prefecto para laSagrada Congregación para la Educación S.E. Rev. Cardenal ZenonGrocholewski. El Cardenal manifestó su agrado por tan importanteiniciativa que estaba “en el corazón del Papa”. Además del CardenalGrocholewski participan del Comité de Cardenales de la CátedraS.E. Rev. Card. Renato Raffaele Martino y S.E. Rev. Card. PaulJoseph Jean Poupard.

Comité de Honor y actividades de la Cátedra: Ese mismoaño fue invitado especialmente el filósofo del Derecho, John Finnis,catedrático de la Universidad de Oxford, quien dictó una conferenciamagistral en el marco de la Cátedra. El Profesor Finnis aceptó par-ticipar del Comité de Honor de la Cátedra junto con prestigiosos aca-démicos como los profesores Guzman Carriquiry (Consejo Pontificiopara Laicos), Francesco D´Agostino (Università di Roma Tor Verga-ta), Juan Cruz Cruz (Universidad de Navarra) y Andrés Ollero (Uni-versidad Rey Juan Carlos).

Las autoridades de la Cátedra son el Decano de la Facultad, Dr.Gabriel Limodio, y el Vicedecano, Dr. Daniel Herrera.

3. Las Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Surgimiento de las Jornadas Internacionales de DerechoNatural: A partir del pedido de la Congregación para la Doctrina dela Fe, se inicia una tarea en conjunto entre la Facultad de Derechode nuestra Universidad y el Centro de Estudios Jurídicos Avanzadosde la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de

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Chile, que se reflejó en la organización conjunta de las JornadasInternacionales de Derecho Natural, que se realizarán anualmenteen forma alternada en Santiago de Chile y en Buenos Aires.

Temas de las Jornadas Internacionales (2005-2010): Las IJornadas se celebraron en Santiago de Chile en el año 2005 bajo eltema: “La vigencia de la ley natural en el siglo XXI”; las II Jornadasse realizaron en Buenos Aires en el año 2006 sobre: “Ley natural ymulticulturalismo”. En el año 2007 nuevamente en Santiago deChile se hicieron las III Jornadas bajo el lema: “Ley natural y neo-constitucionalismo”. En 2008 en Buenos Aires se realizaron las IVJornadas tituladas: “Ley natural y legítima laicidad”, y en 2009 enSantiago se celebraron las V Jornadas sobre: “La fundamentación delos derechos humanos”.

En 2010, las VI Jornadas Internacionales se realizaron en Bue-nos Aires y tuvieron como tema: “Ley natural y consenso”.

Libros publicados como fruto de las Jornadas: Como frutode esta tarea ya se publicaron por la editorial EDUCA las actas delas cuatro primeras jornadas: “La vigencia de la ley natural en elsiglo XXI”, celebradas en Chile en el año 2005 y “Ley natural y mul-ticulturalismo”, Buenos Aires 2006 y “Ley natural y neoconstitucio-nalismo”, Chile 2007. En 2010 se publicaron las actas de las IV Jor-nadas sobre “Ley natural y legítima laicidad” realizadas en BuenosAires en 2008.

4. El Seminario Permanente de Investigación

En el marco de la misión de la Cátedra Internacional se ha or -ga nizado y desarrollado durante el año 2010 el Seminario Perma-nente de Investigación. Se trata de un ámbito institucional de en -cuentro y diálogo académico en torno a cuestiones de actualidadvinculadas con la temática de la Ley Natural y la Persona Humana,a partir de las investigaciones que realizan profesores de la Cátedra.

El Seminario congrega a profesores de la Facultad, de la Uni-versidad y de otras Universidades en una reunión mensual que seestructura en torno a una ponencia y un diálogo posterior. Las auto-ridades de la Cátedra designan un ponente, quien prepara con anti-cipación un escrito según un cronograma y temario previamente

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aprobado. Tal escrito se distribuye a los participantes con antelacióna la reunión. En la reunión, el ponente expone durante 30 minutos yluego se abre al diálogo durante 1 hora.

El martes 20 de abril de 2010 se realizó el primer encuentro delSeminario Permanente de Investigación de la Cátedra, donde el Dr.Eduardo Quintana expuso acerca del documento sobre la ley naturalde la Comisión Teológica Internacional, su estructura, sus grandeslineamientos y sus contribuciones al pensamiento iusnaturalista.

“Ley natural y revelación cristiana” fue el tema abordado por elP. Cristián Ramírez en el encuentro del pasado 17 de mayo de 2010,durante la segunda reunión del Seminario Permanente de Investi-gación de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana.El P. Ramírez expuso la relación entre ley natural y persona huma-na a partir del discurso del Santo Padre Benedicto XVI a la Congre-gación para la Doctrina de la Fe del año 2010, y del análisis de inter-venciones de Mons. Rino Fisichella, Martin Rhonheimer, JeanPorter y Wojciech Giertych. Luego de la ponencia del P. Ramírez seabrió un rico y participativo diálogo entre los participantes del Semi-nario.

En agosto, la Dra. María C. Donadío de Gandolfi expuso sobreel tema: “Nuevas escuelas de derecho natural”, con base en la lectu-ra previa de textos de Joaquín García Huidobro, Robert P. George yRalph McInerny. También en esta ocasión se mantuvo luego un ricodiálogo con los integrantes del Seminario.

Las reuniones del Seminario de 2010 se completan del siguien-te modo:

• “Ley natural y moralidad pública”, a cargo del Prof. SantiagoLegarre, el 28 de septiembre de 2010.

• “Estatuto del embrión humano”, a cargo del Prof. DanielHerrera, el 26 de octubre de 2010.

• “Investigación sobre células troncales”, a cargo del Prof.Nicolás Lafferriere, el 16 de noviembre de 2010.

Actualmente se puede consultar la actividad realizada por laCá tedra en su página web: www.uca.edu.ar/leynatural y en el bole-tín informativo mensual con la información actualizada que se remi-te vía mail, que también se puede consultar en la página.

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UNA TEORÍA GENERAL PARA LA ENSEÑANZA DEL DERECHO CIVIL

UNA PROPUESTA PARA EL BICENTENARIO

GABRIEL LIMODIO1

Resumen: El presente trabajo propone elementos para una refor-mulación de la enseñanza del Derecho Civil en la Argentina delBicentenario. Parte del análisis del estado actual de la enseñanza enesta rama jurídica, con especial referencia a sus etapas históricas.Considera luego lo que se denomina “el modelo del cententario”, conparticular atención a la influencia de la modernidad ilustrada y lacultura del Código. Evalúa luego la cuestión a partir de la tensiónentre modernidad ilustrada y posmodernidad, proponiendo unaalternativa al modelo de enseñanza surgido de la posmodernidad.Como hipótesis de trabajo propone una lectura de la denominadacultura jurídica desde los principios del derecho, y aportar así unaalternativa desde la perspectiva del realismo jurídico clásico.

Abstract: The present work proposes the elements for a reformula-tion in the teaching of the civil law in Argentina of the Bicentenary.It starts from the analysis of the current state of teaching in thisjuridical branch, with special reference to its historical stages. Itconsiders what is denominated then “The Model of the Centenary”,with particular attention to the influence of the illustrated moder-

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1 Doctor en Ciencias Jurídicas. Actual Decano de la Facultad de Derecho Pon-tificia Universidad Católica Argentina. Titular Ordinario de Instituciones de Dere-cho Civil (PUCA).

nity and the Code culture. It evaluates then, the question from thetension between modernity and post modernity, proposing an alter-native to the new teaching model of the postmodernism. As theory ofwork it proposes to reading of the denominated juridical culturefrom the principles of law and to contribute this way an alternativefrom the perspective of the classic juridical realism.

Palabras clave: Derecho Civil - educación - Bicentenario - princi-pios - realismo.

Keywords: Civil Law - Education - Bicentenary - principles - realism.

Para el presente año académico, en el ámbito del área de Dere-cho Privado del Centro de Investigaciones, se ha querido hacer unanecesaria reflexión sobre el Bicentenario, por lo cual se escribe sobrela enseñanza del Derecho Civil en este momento singular que impli-ca un arco que abarca desde el sexenio 1810/1816 hasta 2010/2016.Por otra parte, en el ámbito de la Cátedra Internacional “Ley Natu-ral y Persona Humana” también se ha generado un debate acerca dela dimensión y contenido del derecho natural en lo que es el derechoadjetivo, prueba de lo cual se advierte de la lectura de algunos de lostrabajos que se publican en este número de la revista.

Esbozar algunas ideas sobre la enseñanza del Derecho Civilrequiere por lo menos tratar fundamentalmente dos cuestiones.

La primera de ellas es analizar el estado actual de la enseñanzaen esta rama; la segunda es proponer un modelo que ayude a conse-guir mejor los objetivos trazados, partiendo de un hecho que puedecomprobarse fácilmente en cuanto ya poco queda en las aulas y enlos trabajos académicos de lo que fuera la parte general del DerechoCivil, en la cual, a partir de la era de la codificación moderna, se en -señaron invariablemente los conceptos básicos que luego se aplica-ban a las distintas secciones en la cuales se dividió la mencionadaenseñanza.

Aclaración previa

Cabe ponderar que desde la Facultad, se ha entendido priorita-rio ya desde hace un tiempo importante, generar una lectura del

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derecho adjetivo desde una perspectiva que no sea el modelo delpositivismo, y que pueda tener sustento en lo que se ha llamado rea-lismo jurídico desde una perspectiva clásica.2

En primer lugar cabe referirse a la necesidad por la cual seaborda el tema, dividiéndolo en la enseñanza del derecho y luegoespecíficamente en el Derecho Civil.

En segundo lugar el análisis del modelo de enseñanza que seenjuicia, con la distinción entre el modelo específico y el sustento delmismo. Sobre todo atendiendo a su contexto cultural y político.

En tercer lugar las cuestiones que cabe ponderar para pasar deun modelo a otro.

En cuarto lugar el modelo que se propone al momento del Bi -centenario.

I. PRIMERO

A. La enseñanza del derecho

Uno de los temas que no siempre se tratan acabadamente es elde la enseñanza del derecho, que muchas veces se confunde con lacuestión vinculada a la enseñanza profesional o práctica del derecho,o para decirlo de otra manera con las deficiencias que presentan engeneral los planes de estudio de las carreras de abogacía.

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2 Aquí cabe mencionar cuatro obras colectivas que se prepararon en la Pontifi-cia Universidad Católica, en el marco del bicentenario del Código Civil Francés, lalegislación americana que siguió luego del mismo y una propuesta académica dereformulación de la parte general del Derecho Civil. Se citarán de la siguientemanera: AA.VV., La codificación raíces y prospectiva, Tomo I, “El Código Napoleón,Buenos Aires, EDUCA, 2003. T. II, “La Codificación en América”, Buenos Aires,EDUCA, 2004. T. III, “¿Qué derecho, que códigos, que enseñanza?”, Buenos Aires,EDUCA, 2005. LIMODIO, Gabriel (editor), Principios de Derecho Privado, BuenosAires, EDUCA, 2009, todas ellas complementarias de lo que aquí se diga.

En el mismo sentido cabe hacer referencia a un trabajo que en su momentoconsistió en un verdadero punto de inflexión en la doctrina argentina sobre el temade la enseñanza de la parte general, de autoría de SANZ, Carlos Raúl, “Notas paraun replanteo de la enseñanza del derecho civil”, ED 135-870.

Asimismo por contar con estudios de filosofía del derecho aplicados al derechoprivado cabe citar a VIGO, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003.

Dentro de este comentario preliminar cabe preguntarse paraqué sirve enseñar derecho; no es esta una pregunta sin sentido loque sucede es que muchas veces el operador jurídico o el magistradoencuentra un verdadero abismo con el lenguaje de la aulas y aquelloque debe ejercer en su vida profesional.

Al respecto Vigo ha hablado de una verdadera esquizofrenia en -tre lo que se hace en la vida profesional y lo que se enseña desde elpunto de vista teórico.3

Cabe poner énfasis en que no se está planteando aquí la ten-sión entre enseñanza del derecho y enseñanza del mismo a travésde un mé todo eminentemente práctico, sino un problema de mayorhondura.

Se dice esto, porque muchas veces (no siempre) la enseñanzadel derecho a partir de casos prácticos no deja de ser una enseñanzade la práctica “en teoría”. La pregunta que aquí se formula apunta ainterrogarse si el modelo que explica al derecho como una ciencia entérminos modernos, no termina sosteniendo estereotipos que resul-tan poco menos que inexplicables, no ya para el estudiante sino paraaquel que ejerce la profesión.

Quizá uno de los mayores problemas radique en la utilizaciónde ciertos presupuestos de la ciencia moderna en la enseñanza delderecho. Esto se advierte no solamente en el derecho privado, sinoque se traduce en una situación que abarca al derecho en general.

Desde tal perspectiva, el siglo XVIII por una parte fue gene-rando una suerte de derecho ideal (que en muchas oportunidades seha confundido con la noción de derecho natural clásico, pero en ver-dad tiene su origen en el racionalismo y en el inmanentismo jurídi-co) para que luego en el siglo XIX se abra la instancia de la dogmá-tica jurídica, que como hecho cultural se llama ciencia dogmática.4

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3 La frase del autor citado es la siguiente “Queda entonces señalado ese pro-fundo cambio en la cultura jurídica que sobre todo se comprueba mirando la reali-dad o práctica jurídica, dado que en nuestros ámbitos universitarios pareciera pre-dominar aún una inercia nostálgica a favor del paradigma decimonónico. En efecto,por momentos se hace visible esa especie de esquizofrenia que desde lo académicose impone a los juristas enseñándoles conceptos y tesis que repiten dogmáticamen-te, pero de los que luego prescinden a la hora de actuar conforme al derecho u ope-rar con el mismo”. VIGO, Rodolfo, “De la Ley…”, pág. 3.

4 OLLERO, Andrés, El derecho en teoría-perplejidades jurídicas para crédulos,Navarra, Thomson Aranzadi, 2007, en especial capítulo XIII, págs. 249 y sgts.

En la medida que se pretenda salir de esta estructura habráque analizar brevemente de qué manera se ha caído en ella. Puededecirse que fundamentalmente en cuanto se ha perdido una nociónjurídica que radica en la aceptación de valores. No es el caso de año-rar sin más etapas pasadas, pero es pertinente dar por sentadasalgunas cuestiones.

Así enseñar derecho implica reconocer que existen otros saberesa los cuales corresponde subalternar el saber jurídico. Aquí habráque reconocer que la sociedad organizada con la mirada puesta en elbien común de sus miembros responde a una exigencia de la natura-leza social de la persona, se hace necesario indagar en “ese orden dela naturaleza” que aparece como el horizonte normativo en el cual elorden político está llamado a desenvolverse. La comprensión de eseorden natural logrará definir el conjunto de valores que aparecencomo humanizantes para una sociedad. Hablar entonces de realismoimplica que al trasladar dichos valores al ámbito social y político, losmismos no pueden ser ya de naturaleza privada, ideológica o confe-sional, ya que afectan a todos los ciudadanos. Dichos valores expre-san no un vago consenso entre ellos, sino que se fundamentan sobrelas exigencias de su común humanidad, así con el fin de que la socie-dad cumpla correctamente la propia misión de servicio a la persona,debe promover la realización de sus inclinaciones naturales, pues lapersona es anterior a la sociedad, y la sociedad es humanizante sola-mente si responde a las expectativas inscriptas en la persona encuanto ser social.5

En este orden de ideas, en la medida que desaparece una visiónob jetiva del derecho, y el mismo adquiere una calificación primor-dialmente subjetiva, es que se avanza hacia una positivización deesos derechos primero en declaraciones de derechos, luego en consti-tuciones y finalmente en códigos. Así aparecerá el modelo de la cien-

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5 Se deja por el momento solamente planteado el tema, sobre el cual se volveráen las conclusiones. Para una lectura más profunda pueda verse GRANERIS, Gius-seppe, Contribución Tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1973,en especial capítulos IV, VI y VII; asimismso la obra colectiva AA.VV., II JornadasInternacionales de derecho natural-ley natural y multiculturalismo, Daniel Herrera(compilador), Buenos Aires, EDUCA, 2008. En el mismo sentido puede consultarseAA.VV. Renato Rabbi Balde Cabanillas –coordinador–, “Las razones del derechonatural –perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo ju -rídico–”. Buenos Aires, Ed. Ábaco, 2008, 2da. Edición.

cia moderna (en verdad lo correcto sería situarla en el siglo XIX) quese corresponde sobre todo dentro del derecho privado con la nociónde derecho continental codificado.6

En suma, para comprender el tema en su totalidad, quizá hayaque preguntarse por los temas vinculados al derecho, luego de la cri-sis del positivismo, y aceptar que la enseñanza del mismo no puedehacerse sin más desde el subjetivismo y el positivismo, pero tampocorepitiendo fórmulas vacías heredadas de cierto sacralismo jurídico.7

B. La enseñanza del Derecho Civil

a) Las partes generales

Recobra vigencia aquello que se ha dicho más arriba acerca delmodelo científico en el cual se inscribe la enseñanza del Derecho Civil

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6 Aquí puede analizarse el trabajo que presentara en 1957 Genaro Carrió:“Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del derecho”, publicado originalmenteen Lecciones y Ensayos, año 1957 volumen VI, págs. 27-37 y reproducido en la Revis-ta Academia Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho UBA, Año 1,Número 2, Primavera, 2003. Aquí el autor distingue entre el common law y el civillaw y sostiene que la ciencia del derecho como tal es tributaria de este último siste-ma. Así dice: “En nuestro medio cultural se cree que es posible tratar científicamenteel objeto derecho […] Un vasto sector de Occidente –aludimos al mundo anglosajón–no está tan firmemente instalado en ella […] Nosotros, en cambio, estamos instala-dos en la creencia de que es posible una Ciencia del Derecho. En los países de Euro-pa Continental de cuya cultura la América Latina es tributaria, y en esta última, seabriga la convicción de que al lado de la sociología y demás disciplinas que apuntana lo social cabe formular una ciencia del derecho que no sea absorbida por aquellas.Como prueba incontrovertible que abona la justeza de esa convicción, invocamos elhecho innegable de nuestra Ciencia Dogmática del Derecho”, págs. 111/2.

7 A este respecto puede consultarse AA.VV. Derecho y Moral en el debate iusfi-losófico contemporáneo, José Chávez Fernández Compilador, Arequipa, UniversidadCatolica San Pablo, 2010.

Por otra parte no puede dejarse de citar la obra de Michel Villey, en todo loque ha significado desentrañar el pensamiento jurídico moderno y en especial elpaso del pensamiento clásico al moderno. En esta línea puede citarse Lecons de His-toire de la Philosophie du droit publicado por Dalloz, París, 1962; Seize Essais dePhilosophie du droit publicado, por Dalloz, París, 1969. La formation de la PenseeJuridique Moderne, Ed. Montcherétien, 1975: también puede consultarse la ediciónde PUF Paris 2003. Critique de la pensee juridique moderne (douze autres essais),París, Dalloz, 1976.

a partir de la noción de sistema. Así la enseñanza de la teoría generaldel derecho es la que se impondrá a partir del siglo XIX ya que deacuerdo al pensamiento de la ciencia moderna reemplaza a la intro-ducción o a la filosofía del derecho, en el primer caso por entenderque el término “introducción” corresponde a una manera de explicarlos saberes que no se compadecen con la noción moderna de ciencia, ypor otra parte desde la perspectiva de la modernidad la filosofía delderecho es la discusión racional de las cuestiones fundamentales delfenómeno derecho negándole la explicación de corte metafísico.8

Desde esta perspectiva, y siempre con el fin de simplificar lascuestiones, puede decirse que la teoría general del derecho estudialos ordenamientos jurídicos, existentes en toda organización social,como así también los fundamentos científicos y filosóficos que lo sus-tentan.9

Como se advierte de la misma definición, por más provisoriaque sea, queda claro que hablar de teoría general presupone sin másun análisis científico del derecho, de allí es que a las introduccionesal Derecho Civil, pensando en la enseñanza del mismo, se las llama-rán “partes generales”.

Sin desviarnos demasiado del tema cabe decir que de acuerdo alparadigma moderno, ciencia es un sistema de proposiciones referi-das a cierta y determinada área temática verificada empírica y lógi-camente como verdadera. A su vez, un sistema es un conjunto orde-nado: si el sistema es deductivo, la ordenación está dada por lacompatibilidad que implica que las proposiciones menos generalesson deducibles de las más generales. Si fuera necesario ahondar eneste modelo se podría decir que el científico, verificando empírica-mente una serie de hipótesis individuales, infiere deductivamenteuna conclusión general que debe poder ser insertada en el sistemaen forma coherente. Esto quiere decir que debe servir válidamentede premisa de proposiciones menos generales y de conclusión de pre-misas más generales.10

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8 RUSSO, Eduardo Angel, Teoría General del Derecho –en la modernidad y en laposmodernidad–, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 4ta. Edición, 2009, págs. 11 y sgts.

9 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Lecciones de teoría general del derecho”,Investigación y docencia Nro. 32, Universidad Nacional de Rosario, págs. 33/76.

10 ENGISCH, Kart, “Introducción al pensamiento jurídico”. Se utiliza la versióncastellana de Ernesto Garzón Valdez, con trabajo introductorio de Luis García San

Habrá que recordar que en el siglo XIX se produce una contrac-ción de la metodología para la determinación del derecho volcándo-se a un positivismo normativista que desemboca en una aplicacióndel derecho como sinónimo de norma positiva, circunscribiéndoseasí la función del jurista práctico a la aplicación puramente mecá -nica.11

b) El modelo del saber jurídico

Sin perjuicio de aceptar la nomenclatura de parte general por-que la misma ha sido ya reconocida por la doctrina incluso poraquellos que la cuestionan, debe preguntarse si efectivamente cabereferirse a la noción de ciencia del derecho, por lo menos en la ter-minología en la cual la palabra ciencia es reconocida en la últimaetapa de la modernidad.

Para el caso, autores como Jean Dabin dicen que finalmente lateoría general no es otra cosa que el estudio razonado del ejerciciodel derecho y al trazar la línea de trabajo menciona la necesidad dedefinir el derecho y clasificarlo, y asimismo sostiene que estudiointroductorio al derecho y teoría general resultan sinónimos.12

Esto conduce a pensar que inmediatamente después de caer endescrédito el método de la exégesis, ya los trabajos de teoría general

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Miguel de Ediciones Guadarrama S.A., Madrid, 1967, del original Einfuhrung indas juristiche Denken de la Editorial W. Kohlhammer Stuttgart, 1956, capítulos II,III y VIII.

11 VALLET DE GOYTISOLO, Juan B., Metodología de la determinación del derecho,Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 1994, pág. 766.

12 DABIN, Jean, “Teoría general del derecho”, versión castellana de FranciscoJavier Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, corresponde a laobra fechada en Lovaina en marzo de 1943. El párrafo en cuestión dice: “La teoríaque aquí se expone se limita a un estudio del sistema general del derecho, conexclusión del problema de las fuentes formales y del método de interpretación. Poresta razón constituye su primera parte, la principal, un curso de enciclopedia delderecho. El fin primario de este curso introductorio al derecho es, en efecto, definirel sentido y la función de la disciplina jurídica en su conjunto y en sus diversasramas. ¿Es preciso añadir que la teoría del derecho no sólo es útil a quienes fre-cuentan las aulas, sino también a todos aquellos que de un modo u otro ejercen elderecho? Porque la teoría del derecho no es otra cosa que el estudio razonado de eseejercicio (pág. 4).

indagan sobre cuestiones que superan el mero apego a una estructu-ra científica tal como se la expuso en el parágrafo anterior.13

No resulta ocioso resaltar cómo ya a fines del siglo XIX apare-cen dentro del mundo codificado, propuestas en las cuales la intro-ducción al Derecho Civil, es acompañada de una verdadera introduc-ción al derecho, aunque se acepte el nombre de teoría general, o seproponga el estudio del derecho privado desde una perspectiva dis-tinta a la exegética, lo cual revela que se rompe el paradigma de laciencia positiva en cuanto a su estructura comptiana, aunque estono siempre se proponga de una manera tan clara.

Un ejemplo paradigmático es la obra de Francoise Gény,14 quienpropone recapacitar sobre “lo dado por naturaleza”, como asimismoque otros autores que se dedican específicamente al Derecho Civilempiecen sus tratados por un capítulo introductorio de “teoría gene-ral del derecho y los derechos” como es el caso de Louis Josserand.15

Aquí es necesario ir desgranando algunas cuestiones en primerlugar debe decirse que lo que primero sucede en el ámbito del Dere-cho Civil es recusar el método de la exégesis, basta con recordar unafrase del prólogo de Raymond Saleilles a la clásica obra de Genycuando dice: “Hace cerca de un siglo que vivimos de una ficción queha producido todas las ventajas que estaba destinada a procurar, yde la cual ya hace tiempo que no tocamos sino los inconvenientes.Hay que volver a la realidad”.16

Como se dijo la frase es por demás elocuente en tanto ya sobrefines del siglo XIX queda desenmascarada la creación artificial de laexégesis, fundada sobre un modelo de enseñanza que se sustentabaen la geometría, aquí otra cita habla por sí misma, Louis Liard, parareferirse a la enseñanza que debe impartirse en las facultades de

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13 VIGO, Rodolfo, “De la ley al derecho”, citado, págs. 12 a 14.14 Cabe referirse a las obras clásicas del autor conocidas en la traducción cas-

tellana como Método de Interpretación y fuentes en derecho privado positivo edicióncastellana de Editoral Comares, Granada, 2000 y asimismo Science et Technique endroit privé positif. Nouvelle contribution a la critique de la méthode juridique, ParisLibraire de la Société du Recueil Sirey 1914/1924.

15 Aquí se menciona, JOSSERAND, Louis, Cours de droit civil positif francais,París, Recueil Sirey, 1938, 3ra. Edición. Se utiliza la edición castellana sobre la obrade adopción de André Brun publicada como Derecho Civil, de Santiago Cunchillos yManterota, Buenos Aires, Bosch y Cia Editores, 1950. Ver páginas 3 a 166.

16 Prologo de Saleilles a la obra de Geny, “Método…”, pág. LXXV.

derecho, decía: “El derecho es la ley escrita. Por consiguiente, sumisión (la de las facultades de derecho) es enseñar a interpretar laley. Su método es, por consiguiente, deductivo. Los artículos del códi-go son teoremas, cuyo enlace entre sí hay que demostrar, y deducirsus consecuencias. El verdadero jurista es un geómetra, la educaciónpuramente jurídica, es puramente dialéctica. La principal misión delmagistrado o del abogado es poner en claro el tejido de los negocios,y relacionarlos con tales o cuales reglas establecidas en las leyes […]el método de los juristas tiene cierto parecido con el de los geóme-tras, por lo mismo, presenta para la educación mental inconvenien-tes análogos a los de la educación exclusivamente matemática. Habi-túa el entendimiento a proceder a priori, deductivamente, y aclasificarlo todo en categorías”.17

Pero debe decirse más, ya que el positivismo en una forma cien-tífica perdura en la enseñanza a través de la influencia de Kelsen, sibien ya su pretensión no será meramente exegética sino que planteatoda una teoría del derecho que descarta la alternativa de incluir enel ámbito jurídico toda posibilidad de vincular el derecho a la moral.

El descrédito que sufre el positivismo en la entreguerra y sobretodo después de la Segunda Guerra obliga al retorno a la idea dederecho natural, sin perjuicio de que no necesariamente cuando seusa este término puede pensarse que el mismo es unívoco.18

Sin perjuicio de la referencia a un sistema de valores o a la no -ción de ley natural, lo cierto es que desde la perspectiva del DerechoCivil, el siglo XX ofrece, al promediar el mismo, en lo que hace a laenseñanza, una explicación que supera la visión puramente norma-tiva.

Es entonces cuando empieza a recuperarse una identificación dela enseñanza del derecho que perspectivas clásicas. No es del casodesdeñar el casuismo del derecho romano, pragmático, acumulativo,que definía las acciones más que los derechos, si bien le ha costadomucho a los civilistas apartarse de la idea del pandectismo. A este

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17 La cita de Louis Liard no es menor ya que se trata de uno de los mayoresespecialistas en instrucción pública que tuvo Francia y llegó a ocupar los más altoscargos en la materia. El texto está tomado de su obra L enseignement supérieur enFrance du 1879 a 1898, t. 2, 1894, pág. 397.

18 OLLERO TASSARA, Andrés, ¿Tiene razón el derecho?, Madrid, Congreso de losDiputados, 1996, Capítulo 5.

respecto la prolija investigación que han desarrollado importantesromanistas permite trabajar con certeza la tesis de que la nociónque enseña sobre el derecho romano posee una relectura en clavemoderna, que poco se compadece con la verdadera historia del dere-cho romano, y con la impronta que se desarrolló a través del pensa-miento de los jurisprudentes.19

Pero a su vez el saber jurídico se constituye como saber específi-co pues le compete el conocimiento de cada sistema u orden jurídicoparticular a la luz de los principios de la filosofía del derecho. Esteconocimiento científico, a la vez, orienta la determinación precisa delo justo en el aquí y el ahora de cada circunstancia de tiempo ylugar, tarea propia de la prudencia.

Esta concepción del saber jurídico puede explicar con claridad lacuestión vinculada al derecho y la moral, lo cual no pude considerar-se poco, toda vez que, inexorablemente, los autores que escribensobre teoría general, o la denominada parte general, se refieren aeste tema, por lo general haciendo la distinción kantiana de autono-mía y heteronomía.

La especificidad del derecho respecto a la moral viene entoncesdada por las exigencias y necesidades de la vida política que acota elámbito de la moral, restringiéndolo a aquel mínimo necesario parala existencia de la propia convivencia. Queda entonces delimitado elámbito de aplicación del derecho, ya que si bien sin el mismo lasociedad es impensable, su misión no es la realización de la plenitudde la comunidad y de sus integrantes, tarea reservada a la política ya la moral.

Todo esto hace que el saber jurídico cuente con su propio méto-do, que no es similar al de la moral, con sus propias normas, que sibien deben asumir su contenido ético, son de un tenor distinto, ya laintencionalidad queda limitada y su finalidad no es la perfección delsujeto que obra, sino la de la obra entendida como relación jurídica.De allí su especificidad y también su subalternación ya que los inte-grantes del orden jurídico son las personas y el marco del obrarhumano pertenece a la ética.

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19 DI PIETRO, Alfredo, Derecho Privado Romano, Buenos Aires, Depalma, 1995.Prólogo pág. IX.

c) Los períodos de la enseñanza

No debe olvidarse que recién en la última década del siglo XIXempieza a enseñarse el Derecho Civil bajo la estructura del código, apartir del programa diseñado por José María Moreno, lo cual impli-ca que durante ochenta años de vida independiente, y casi un siglodesde que se dicta por primera vez una cátedra de Derecho Civil enla Universidad de Córdoba, existieron otros modelos para enseñaresta asignatura.20

Con el fin de ilustrar la cuestión, ya en otras obras hemos pro-puesto una división de la enseñanza del Derecho Civil argentino enseis períodos.21

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20 CHANETON, Abel, Historia de Vélez Sársfield, Buenos Aires, Eudeba, 1969,pág. 485.

21 Aquí cabe referirse a dos opiniones que figuran en sendos trabajos de inves-tigación, que son las de Tau Anzoátegui y Salerno. En el caso de Tau Anzoátegui, enLa codificación en la Argentina y Las ideas jurídicas en la Argentina, el autor des-arrolla el tema desde distintas ópticas, la de la codificación y la de la historia delpensamiento. Con todo, no hará una distinción por períodos, sino que pueden des-arrollarse a partir de una lectura de los capítulos específicos. También coadyuvan aesta solución otros trabajos de este autor, como “La cultura del código: Un debatevirtual entre Segovia y Sáez”, en Revista de Historia del Derecho, Nº 26, edición delInstituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1977, pág. 421 y sigs. Delmismo autor: ¿Qué fue el derecho indiano?, 2da. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot,1982; “Los juristas argentinos de la generación de 1910”, en Revista de Historia delDerecho, Nº 4, 1976; Casuismo y Sistema. Indagación Histórica sobre el espíritu delderecho Indiano, Buenos Aires, edición del Instituto de Investigaciones de Historiadel Derecho, 1992. Asimismo, puede consultarse “El derecho en la visión finisecularde Juan Agustín García”, en Revista de Historia del Derecho, págs. 293-401.

En todos los trabajos citados, desde distintos aspectos se encuentran analiza-dos con profundidad diferentes períodos. Si bien la enumeración que aquí sigue esoriginal de este trabajo, se fundamenta en las lecturas realizadas.

En el trabajo de Salerno, “Aporte de Héctor Lafaille a la enseñanza del dere-cho civil” (en Revista de Historia del Derecho, Nº 2, Instituto de Investigaciones deHistoria del Derecho, 1974), se advierte que el objeto de estudio es la enseñanza delderecho civil en la Universidad de Buenos Aires, dividiéndolo en tres períodos. Así,en el primer período, de 1822 a 1872, se enseñan los derechos en castellano, india-no y patrio, con un criterio de Salerno, de 1872 a 1910, y aquí se enseña el derechocivil por el Código Civil, en forma mecánica, en su división cuatripartita, y se intro-ducen las obras de los comentaristas franceses de la escuela de la exégesis.

Finalmente, el tercer período abarca de 1910 a 1942, y la enseñanza se des-arrolla en forma orgánica, con prescindencia de aquello que es la metodología que

Los momentos en los que pueden dividirse son: a) período hispá-nico, b) origen de la Universidad de Buenos Aires, c) interregno pre-vio a la codificación, d) modelo exegético, e) modelo del centenario, f)etapa contemporánea.

Se insistirá aquí con este tipo de clasificación porque su estruc-tura es novedosa y si bien ya ha sido puesta de manifiesto en textosanteriores,22 ha quedado incorporada a diversos trabajos de investi-gación que se han propuesto desde la facultad, y resulta una divisiónque responde fundamentalmente a una distinción hecha de la ideadesde la cual se sustenta cada período de enseñanza más allá de superspectiva cronológica.

A partir de esto que se ha dicho corresponde hacer una brevereferencia a cada uno de estos períodos.

El primer período se ubica desde los orígenes de la enseñanzaen la Universidad de Córdoba en el año 1791 y recorre el espacioprevio a la independencia. Puede decirse que durante el mismo seintegra un modelo que sigue sosteniéndose en un ejercicio profesio-nal casuista, pero en el cual ya aparecen como sustentos filosóficoslos que corresponden al racionalismo jurídico.

Es interesante destacarlo pues allí puede advertirse de qué ma ne -ra lo que se entiende por derecho natural ya debe enmarcarse en loque fue la escuela moderna que parte de una hipótesis inmanentista.23

En general una lectura de diversos programas de estudio exhi-ben una enseñanza donde se dan cita estructuras del derecho roma-no y canónico con las más modernas de las leyes patrias y el iusna-turalismo racionalista.

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establece el Código Civil, que se considera superado desde el punto de vista pedagó-gico. Como se ha dicho más arriba, también se ha tomado en cuenta este trabajo sibien los períodos se reelaboran de otra manera.

A partir de dichos trabajos se ha elaborado la división en seis períodos que seexpusiera en otra obra Los principios y la enseñanza del derecho privado, citado,págs. 199 a 204.

22 Ver bibliografía citada en punto dos en especial Limodio Gabriel “Los prin-cipios y la enseñanza…”, citado. Parte Segunda del Libro Primero pags. 129 y sgts.

23 Sin perjuicio que el tema merece una larga explicación, para una compren-sión del mismo puede consultarse VILLEY, Michel, Los fundadores de la EscuelaModerna del Derecho Natural, Buenos Aires, Ghersi, 1978, traducción de CarlosRaúl Sanz. En el mismo sentido y del mismo autor, La formation de la pensée juri-dique moderne, en la edición tradicional Paris, Montchetrien, 1975 o en la ediciónPUF, Paris, 2003, al cuidado de Stéphane Rials.

En este aspecto es del caso señalar que esta visión que se vatornando crítica respecto de la legislación no se advierte con tantaclaridad en el ejercicio profesional ante el foro donde se advierte quelos criterios siguen siendo los de un actitud que puede considerarsetradicional.

El segundo período en el aspecto cronológico es breve, sinembargo marca una clara diferencia con el anterior, pero impone unsello ya que muchos de los estudiantes salidos de las aulas de aquelmomento se harán presentes como juristas al momento de imponerel modelo de la exégesis.

Esto se explica si se recuerda que este período abarca desde1822 hasta 1828 y coincide con la designación en la cátedra del pro-fesor Pedro Alcántara de Somellera. La originalidad de este segmen-to se debe a la orientación que da a la cátedra su titular, quienadhiere al pensamiento del filósofo inglés, Jeremy Bentham. Si seanalizan otros textos de enseñanza de esta asignatura desde princi-pios del siglo XVII se advierte que la propuesta del citado profesor es“revolucionaria” en lo que hace a la intención de fijar “principios”para la enseñanza, el mismo nombre con el que titula su obra, quesirve de texto de estudio Principios de Derecho Civil.24

El tercer período abarca desde 1832 a 1857 y coincide con laenseñanza de cátedra por parte del profesor Rafael Casagemas. Eneste lapso también se enseña a partir de un texto que recoge las cla-ses del mismo, también se menciona la noción de principios pero noadquieren los mismos pretensiones fundacionales, y se inspirabanen uno de los libros de texto más didácticos de aquellos tiempos: LasInstituciones de Derecho Real de Castilla y de Indias, de José MaríaÁlvarez. Si bien el sustento filosófico es distinto al de Somellera,coinciden las obras en presentar la perspectiva de los principios delDerecho Civil, y luego referirse a algunas instituciones como la per-sona y la familia, se advierte entonces si se hace un análisis de losdos períodos que existe una clara intención de introducir el estudiodel Derecho Civil con una suerte de contenidos previos pretendida-

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24 No se ha querido abundar en comentarios, en virtud del espacio que se habuscado dar al tema histórico pero no puede dejarse de soslayar que la incorporacióndel pensamiento de Bentham a los estudios de derecho civil cobrarán importancia yaen pleno período codificador y el autor inglés será un referente dentro del mundo delcommon law en cuanto que planteó una alternativa a dicho pensamiento.

mente filosóficos y criterios que sirven de sustento a esta introduc-ción; se debe decir entonces que ya se ve la necesidad de prologar elDerecho Civil con una serie de presupuestos previos, a los que se lesda el nombre equívoco de principios, en sí pueden ser tomadas comointroducciones, y luego los autores se refieren específicamente alcontenido de la materia. Dichas introducciones responden a distin-tas líneas de pensamiento, a grandes rasgos una es la de la escuelamoderna del derecho natural (Casagemas) y la otra el utilitarismo(Somellera). Se ha dado el nombre de interregno, debido a que en losorígenes de la enseñanza en la Universidad de Buenos Aires seadvertía una clara influencia de la noción de codificación, la cualretorna ya para establecerse definitivamente al iniciarse la organi-zación nacional.

El cuarto período coincide con la verdadera formulación de losestudios de Derecho Civil, y abarca entre 1857 y 1910. En este perío-do se produce fundamentalmente el dictado del Código Civil y lareformulación de los estudios y la manera de enseñar la materiasiguiendo el orden de la obra de Vélez Sársfield. No se advierte enun primer momento una influencia clara del positivismo jurídico,sino que en un primer momento, que coincide en la cátedra con lasenseñanzas de Marcelino Ugarte, las enseñanzas se basan en lospresupuestos del liberalismo pero el mismo en materia jurídica nopodrá avanzar sobre cuestiones que deben ser sometidas al arbitriodel legislador, es lo que Zorraquín Becú denominó “liberalismo espi-ritualista”.25

Dentro de este mismo período aparecen luego de la década delaño 1880 los modelos de enseñanza basados en la cultura del código yya se impone el método de la exégesis. Más allá de adherir a los postu-lados de la mencionada escuela, se empezó a enseñar el derecho a par-

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25 Refiriéndose a esta doctrina y para establecer distancias respecto del libera-lismo de la década de 1810 y del laicista de 1880 dirá Zorraquín Becú: “[…] estavisión tan realista de las necesidades colectivas tampoco se afiliaba, en la Universi-dad, a doctrinas políticas definitivas, pero la conveniencia de asegurar los derechosindividuales y de limitar las facultades de los gobernantes conducía naturalmente aun liberalismo que luego inspiró las principales manifestaciones de nuestro dere-cho. No era, sin embargo, el ideario principista y puramente ideológico de Moreno yde Rivadavia, que procuró imponerse por la violencia y contrariando las inclinacio-nes de la opinión pública, sino un liberalismo fundado precisamente en el derecho ydestinado a realizarlo en la práctica, que admitía cualquier fórmula política con tal

tir de los comentaristas del Code, lo cual necesariamente condujo aque las clases impartidas fuesen “la enseñanza por el Código Civil”.26

Se impone entonces (en verdad ya la idea se desarrolla a partirde la codificación comercial y especialmente civil) una concepciónque proclamó al código en objeto preferente (prácticamente exclusi-vo) de estudio y aplicación del derecho. Es de destacar la obra deLisandro Segovia, quien en sus cometarios al Código Civil explicabaque la obra estaba realizada sobre los materiales del Código, organi-zados, tejidos y amalgamados para formar un cuerpo de doctrinamás homogéneo y compacto aplicable a los negocios civiles.27

Seguidamente, encaballados entre los dos siglos, ya que sonobras que se escriben entre 1898 y 1903, se publican los trabajos deBaldomero Llerena y J. O. Machado, cuyos títulos demuestran laintención de las obras Derecho Civil: concordancias y comentariosdel Código Civil Argentino y Exposición y Comentario al CódigoCivil Argentino.

El quinto período es el que hemos denominado del Centenario,no debemos confundir con lo que diremos luego acerca de “el momen-to del Centenario” que implica un punto de inflexión a partir delcual se puede entender lo que significa un modelo jurídico, cuando selo pone al servicio de un modelo político, social y económico.28

En lo que hace específicamente al tema de la enseñanza, lo pa -radójico es que ya la Exégesis había perdido su fuerza inicial en

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de que permitiera conseguir los demás objetivos a que aspiraba, este liberalismoespiritualista y romántico, que así se difundía desde la cátedra durante la dictadurade Rosas iba a continuar predominando en el ambiente nacional durante variasdécadas, impuesto tanto por los alumnos de Casagemas como por los que se inspira-ron directamente en las corrientes filosóficas y políticas contemporáneas. Peromientras estas últimas tenían un matiz más avanzado y peligroso, la formaciónjurídica de los que habían pasado por la Universidad se nutría en tendencias de unmayor tradicionalismo, manifestándose ellas en el respeto a la religión y a todos losvalores sociales que años más tarde iban a sufrir violentos embates con el predomi-nio de otro liberalismo, esta vez materialista y ateo, que triunfó a partir de la pri-mera presidencia de Roca”, ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo, Marcelino Ugarte 1822-1872Un jurista en la época de la Organización Nacional, Buenos Aires, Instituto de His-toria del Derecho, 1954, págs. 44 y sigs.

26 SALERNO, Marcelo, ob. cit., págs. 207-209.27 SEGOVIA, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina con su expli-

cación y crítica bajo la forma de notas, Buenos Aires, 1881.28 Esta cuestión la tratamos con más amplitud en LIMODIO, Gabriel, Transfor-

Francia, y ya a esa altura las críticas habían abierto brechas en elmo delo. Como refiere Salvat producida la codificación, durante mu -chos años el concepto de Derecho Civil era el texto legal, así dice:“[…] Derecho Civil y Código Civil eran, dentro de esta idea, la mis macosa […] Este concepto ha ido paulatinamente abandonándose”.29 Sise analizan las opiniones de la doctrina en los últimos años del sigloXIX y sobre todo a partir de 1901, aquí cabe citar el nombre de Rodol-fo Rivarola, Juan Agustín García, como así también a las comisionesde enseñanza y de análisis de los planes de estudio de 1910 y 1920,donde aparecen nombres como Leopoldo Melo, Carlos Ibarguren,Alfredo Colmo, Eduardo Prayones, Jesús Paz, Rómulo Etcheverry.30

La lectura que puede hacerse en general de las opiniones dedichas comisiones implica aceptar que se pasa de una manera exegé-tica de enseñar el Derecho Civil a otra que tiene en cuenta otrosaspectos de la vida del derecho, como su “génesis social”, “su aplica-ción jurisprudencial y doctrinaria”.31

En suma se advierte que varía la visión y que al momento cro-nológico del Centenario son otros los presupuestos, que de algunamanera quedarán explicitados en los proyectos de reformas de losaños 1926 y 1936.32

El sexto período se lo ha llamado contemporáneo, el cual se ini-cia respecto de la enseñanza con la aparición de los tratados que nosiguen el método exegético.

No hay que perder de vista que la división que se ha hechopuede ser opinable respecto de la conformación y límites cronológi-cos de cada período pero lo cierto es que se ha buscado hacer la divi-sión con la mirada puesta en las corrientes de pensamiento subya-cente respecto de cada momento que se analiza.

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maciones del Derecho Privado- Aportes para el Bicentenario Patrio, Buenos Aires,EDUCA, 2010, págs. 88 y sgts. y 160 y sgts.

29 SALVAT, Raymundo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, BuenosAires, Menéndez, 1917, págs. 257/258.

30 A este respecto puede consultarse AA.VV., Antología del Pensamiento Jurí-dico Argentino (1901-1945), T. I, Víctor Tau Anzoátegui (Coordinador), Instituto deInvestigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2007, capítulo III y IV.

31 Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de Bue-nos Aires), T. I, 2do., 1911, pág. 697. Una reseña de la labor de las comisiones encuestión puede encontrarse en SALERNO, Marcelo, ob. cit., pág. 214.

32 Ídem nota 11 capítulos IV y V.

En esta línea el último período se inicia cronológicamente con lapublicación de la obra de Salvat, que significa un intento por escribirun tratado completo de Derecho Civil; a este respecto en el año 1917empieza a publicarse la parte general que en sus títulos prelimina-res se refiere a la definición del derecho, codificación, fuentes, divi-siones del derecho, los antecedentes del Código Civil, la apreciacióncrítica del Código, sus antecedentes, reformas. Se elige esta obracomo hecho paradigmático e inicio de un período en cuanto a que esla primera en publicarse dentro de una estructura que no es exegéti-ca; a este respecto cabe recordar que la tres primeras obras posterio-res a la codificación se hicieron sobre la base del modelo como fueronlos tratados de Segovia, Llerena y Machado.

A partir de esta obra pareciera superada la intención de escribirtratados solamente sobre el texto de la ley, y que en esta línea obrasposteriores, como la de los profesores Llambías y Borda, siguen lamisma estructura, en cuanto que incorporan a la denominada partegeneral una “introducción al Derecho Civil”.33

Sin perjuicio de este avance sobre el modelo exegético, en lasprimeras décadas del siglo en materia de filosofía del derecho y dere-cho público adquiere relevancia en lo que fue la enseñanza, la figurade Hans Kelsen, lo cual hace aparecer una nueva versión del positi-vismo que influyó en cuanto criterio general en todo lo que fue laconcepción del derecho y por extensión la forma en que debía serexplicado.34

Muy brevemente puede decirse que ya cerca del promedio delsiglo empieza a advertirse una jurisprudencia en materia de derechoprivado que va abandonando el modelo liberal y privilegia una vi -

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33 Esta denominación aparece en la primera edición del Tratado de DerechoCivil de Jorge Llambías. Así la frase textual dice: “Ahora ha entendido (el autor) sulabor a todos los temas que integran la teoría general del derecho civil, incluso lasnociones fundamentales e históricas que desde antiguo se suelen enseñar a modo deintroducción de esta clase de estudios, y en cuya exposición tal vez se encuentrealgún interés”. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires,Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2003, Prefacio de la Primera Edición de julio de 1960.

34 KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, traducción de Luis Legaz yLacambra, México Editora Nacional, 1954, págs. 123 y sgts.

No puede dejarse de destacar que ha existido otra obra de Kelsen, que tuvomucho mayor difusión en los ámbitos de la enseñanza del derecho y a cuya lecturano pudo ser ajena una buena parte de estudiantes y juristas, además traducida en

sión que podríamos denominar de una manera muy amplia “solida-rista” sin entrar en la definición del término pero que implica laaceptación de institutos como el abuso del derecho, la lesión objetivay subjetiva, los cuales no habían sido tenidos en cuenta por VélezSársfield, y llevó años más tarde a la reforma del Código Civil en elaño 1968.35

A partir de allí la enseñanza empieza a transitar estos caminosque aquí se mencionan, sin perjuicio de destacar que ya en las últi-mas décadas del siglo XX, y en nuestro país con la reforma constitu-cional de 1994 se advierte de incorporar a la enseñanza del DerechoCivil conceptos del derecho público, específicamente el derecho cons-titucional, lo cual aún no puede analizarse con profundidad en cuan-to a su incidencia, sobre todo si se debe merituar la influencia de losfallos judiciales que podrían inscribirse en la noción de neoconstitu-cionalismo, o por lo menos analizar la judicialización de los derechoshumanos.36

Esto obliga por lo pronto a saber si en lo que respecta a la ense-ñanza, bastará con señalar que existe otro orden de prelación en elderecho positivo, o la respuesta va más allá, incorporándose sin máslos tratados que menciona el inciso 22 del artículo 75 y las opinionesdoctrinarias y jurisprudenciales o si podría interpretarse que a par-tir de la Constitución de 1994 impera un renovado clima axiológico,que se traduce en un personalismo solidario y democrático, al decirde Rodolfo Vigo.37

Por otra parte es del caso sopesar adecuadamente cuánto hayde verdaderos valores y cuánto de ideología con el fin de incorporarel análisis de los principios que emanan de la temática de los dere-chos humanos, se considere a estos programáticos u operativos.38

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una versión de fácil acceso. Nos referimos a Teoría Pura del Derecho que se conocióen la versión de EUDEBA.

35 HERRERA, Daniel, “El derecho privado en el realismo jurídico. Algunas insti-tuciones”, en AA.VV. (Gabriel Limodio Editor), Principios de Derecho Privado,EDUCA, 2009, págs. 459 y sgts.

36 PALAZZO, Eugenio Luis, “Los límites del derecho constitucional”, en El Dere-cho-Suplemento Constitucional 2008-463.

37 VIGO, Rodolfo, “De la ley al derecho”, Capítulo Presente de los derechoshumanos y algunos desafíos (con motivo de la Reforma de la Constitución Nacionalde 1994), en especial páginas 162 a 168.

38 VIGO, Rodolfo, ídem nota anterior, págs. 152/153.

II. SEGUNDO

El modelo del Centenario

Como ha quedado explicado más arriba puede resultar equívocoreferirse a un momento determinado de la enseñanza y que en elmismo ya prevalezcan otras escuelas de pensamiento, sin embargose lo identifica con una determinada corriente.

Esto es lo que sucede con el denominado momento del Centena-rio, el cual más allá de identificarse con un determinado año, impor-ta una corriente de pensamiento y entonces aparece en el horizonteuna clase dirigente segura de sí misma, que ejerce políticas de Esta-do tendientes a consolidar una forma de pensar y que en lo jurídicoparte de la concepción de un Estado que crea la ley que es expresiónde los consensos alcanzados en el seno mismo de esa clase dominan-te y que como tal se imponen a todos.39 Así como la mejor demostra-ción de que el derecho está contenido en la ley positiva corresponde-

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39 Un ejemplo de lo que se dice es hacia fines del siglo XIX la imposición de lasleyes de enseñanza laica y de matrimonio civil, en lo que fue una clara política lai-cista. Un autor que no puede ser sospechado de simpatía con un pensamiento tradi-cional refiriéndose a este modelo dice entre otras reflexiones: “Julio Argentino Rocafue, en cierto modo, el realizador de muchos pensamientos de Sarmiento, bajo cuyaprotección había comenzado su carrera política aunque luego se distanciaron. Lasecularización de la sociedad –el fracasado proyecto rivadaviano– era presupuestoindispensable para la modernización y ésta fue obra de Roca, quien tuvo en sumomento como secretario al intelectual de avanzada, José Ingenieros. El matrimo-nio civil, la sustitución de los registros parroquiales por el registro civil y en espe-cial la enseñanza laica instrumentada con la ley 1.420, verdadera realización de laescuela sarmientina, parecen hoy medidas triviales, pero ubicadas en la época fue-ron de tal trascendencia que provocaron el conflicto con la Iglesia, la expulsión delnuncio apostólico y la ruptura de relaciones con el Vaticano […] Aunque los funda-mentos filosóficos de la clase dirigente cambiaban de acuerdo con la ideas vigentesen el mundo –de la Ilustración de los unitarios, pasando por el socialismo utópico dela generación del treinta y siete, al positivismo spenceriano y el darwinismo socialde la generación del ochenta– había no obstante una continuidad. El transfondo ide-ológico seguía siendo un liberalismo con democracia limitada restringida o controla-da que permitiera mantener el poder político en manos de la minoría, de la elitesupuestamente esclarecida ‘los notables’ hasta tanto las mayorías alcanzaran laeducación suficiente para intervenir en política. Esta postura continuaba la tradi-ción liberal clásica, era una versión, al fin, del despotismo ilustrado propuesto por

rá en señar a partir del denominado método de la exégesis, el cual seimpuso a partir del “Code”, a pesar de que ya hacia fines del sigloXIX en Europa se muestra en decadencia respecto de la forma deenseñar.40

Por las razones mencionadas en el denominado modelo del Cen-tenario merece un comentario mayor que el que simplemente lopuede ubicar en una manera de enseñar el Derecho Civil.

Es por eso que la cuestión merece un comentario mayor que dealguna manera se complementa con lo que se dirá luego acerca de latensión modernidad ilustrada posmodernidad, todo lo cual tiene quever con otra manera de enseñar el derecho.

Por lo pronto, para retomar brevemente el tema de la enseñan-za jurídica, cabe decir que el método que se impone es el que se cono-ce como cultura del código, que no es otra cosa que explicar a partirde la idea de un modelo, el cual antes ha quedado consagrado en untexto legal positivo.

Si se ahonda en esta “cultura del código” podrá advertirse queexiste una plena influencia del racionalismo jurídico como paradig-ma opuesto a la visión clásica del derecho.41

El modelo exegético parte de dos presupuestos, cree en la capa-cidad de la razón humana para plasmar el derecho, y por otra parteen la suficiencia y plenitud de la ley escrita. De lo dicho en los párra-fos anteriores surge con claridad que existe un sustento filosófico enel cual se asienta el modelo, por lo cual antes de caracterizarlocorresponde hacer una referencia a la modernidad ilustrada y a suproyecto jurídico político.42

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los filósofos del Siglo de las Luces”. SEBRELLI, Juan José, Crítica de las ideas políti-cas argentinas, Buenos Aires, Sudamericana, 2002, págs. 33-34.

40 HUSSON, Leon, Analyse critique de la méthóde de l exégese, pág. 115 y sgts.Comunicación presentada en el Seminario de Filosofía del Derecho de la Universi-dad de Paris II el 15 de diciembre de 1970, publicado en Archives de Philosophie dudroit, Paris, Sirey, 1972. Asimismo puede consultarse el trabajo en Nouvelles étudessur la pensée juridique, Paris, Dalloz, 1974.

41 THOMAN, Marcel, “Histoire de la Ideologie juridique au XVIII siécle ou le droitprisonnier des mots”, Archives de Philosiphie du Droit, Paris, Sirey, vol. XIX, 1974.

42 AA. VV., El pensamiento político de la Ilustración ante los problemas actua-les, Madrid, Editorial Fundación de Ciencias Humanas, 2009.

A. La Modernidad Ilustrada

Se hace necesario presentar algunas precisiones, para entenderpor qué se asienta esta cultura en el campo del iluminismo y así nopuede soslayarse el tema de la Modernidad y distinguirla de lanoción de Modernidad Ilustrada.

No siempre ha quedado claro en la visión de los doctrinariosesta separación, pues importantes autores han establecido diferen-cias entre el proyecto de la Modernidad y el de la Ilustración, mien-tras otros prefieren no distinguirlos.

Quintana trata el tema, deslindando claramente los ámbitos yreconociendo que existen diversas corrientes de pensamiento quetienden a identificar estos dos momentos.43 Así, el autor citadorecuerda que son partidarios de esta identificación diversos autores,por ejemplo los posmodernos. Desde otro ángulo y criticando a losposmodernos, Habermas asimila la Edad Moderna a la Ilustraciónsosteniendo: “[…] la Modernidad es un proyecto aún inacabado”, alque es preciso reconstruir.44

La tercera corriente de pensamiento que cita Quintana es la decierto sector de la intelectualidad católica, la cual identifica el Rena-cimiento, la Reforma Protestante y el Racionalismo con el nacimien-to de la Modernidad y que eclosiona en la Revolución Francesa via-bilizada por la Ilustración.

Queda claro que cualquiera sea el camino que se adopte la re -flexión no escapará a la polémica, pero la cantidad de matices que tie -ne este período es el que hace que se muestre tan difícil de ex plicar.

No es la intención de este trabajo detenerse en este rico período,pues el debate planteado lo excede. Si el tema importa es precisa-mente porque, el saber jurídico, si bien autónomo en cuanto a susconclusiones, no es independiente en lo que se refiere a sus primerosprincipios, sino que se trata de un saber subalternado que guardaestrecha relación, por una parte, con las restantes ciencias prácticas:la ética, la política, la sociología y la economía, como asimismo con laontología y la antropología.

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43 QUINTANA, Eduardo, “El Código Civil Francés, la Ilustración y el positivismojurídico”, en La Codificación…, citado T. I, pág. 115 y sgts.

44 A este respecto puede consultarse LEOCATA, Francisco, “Modernidad e Ilus-tración en Jurgen Habermas”, Revista Sapientia, vol. LVII, 2002, pág. 235 y sigs.Especialmente pág. 267.

En este sentido, opina Leocata: “[…] por lo general, esta diferen-cia no suele reconocerse, y muchas veces se habla indistintamentede pensamiento moderno y de pensamiento ilustrado. En el campode la ontología, de la teoría del conocimiento y aún de las ideasmorales, muchas investigaciones han confirmado ya que el pensa-miento moderno es más amplio y más rico que la mentalidad de laIlustración, por ejemplo, que muchas ideas nacidas en el Renaci-miento o en el siglo XVII no tuvieron el carácter vehementementecrítico de la tradición cristiana, ni el rechazo programático de lametafísica, que fueron dos de los recursos programáticos de la Ilus-tración”.45

En síntesis, lo que cabe decir es que si bien no puede identificar-se toda la Edad Moderna con la Ilustración, ya en los orígenes de lamisma existen elementos que permiten advertir cuál será el resulta-do final del pensamiento. Es por eso que en el acápite anterior sehabló de la teoría y praxis de la Modernidad y después se hizo lareferencia a la subjetividad. Esto quiere decir que cualquiera sea elitinerario que se recorra, se terminará en una forma de pensar dife-rente a la clásica.

A salvo debe quedar una reflexión sobre la racionalidad queemana del humanismo renacentista, que al decir de Sciacca intentórenovar sobre un nuevo plano la escolástica del siglo XIII y unir fe yciencia, complementar fe y razón, lo cual había sido quebrado por laescolástica franciscana. Tampoco cabe identificar el renacimientocon la reforma protestante, en cuanto este último niega el valor de lapersona humana y rechaza la fecundidad de las obras.46

También es digno de citar el aporte de Cassirer47 en cuanto sos-tiene que la razón, tal como fue entendida por los ilustrados del sigloXVIII, no posee el mismo significado que se le otorgaba en el sigloanterior, pues en el siglo XVII la misma era la facultad por la cual sesuponía que se podía llegar a los primeros principios del ser, es unadeducción de principios que están en el alma como ideas innatas.

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45 LEOCATA, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la Ilustración”, en La codifi-cación…, citado T. I, pág. 60.

46 SCIACCA, Michele, Historia de la filosofía, Barcelona, Luis Miracle Editor,1954, págs. 262 y sgts.

47 CASSIRER, Ernest, Filosofía de la Ilustración, México, Fondo de Cultura Eco-nómica, 1950, pag. 17.

Por el contrario, en el siglo XVIII, de acuerdo a la impronta de Fran-cis Bacon y Thomas Hobbes, la razón tiene como único objetivo elconocimiento y dominio de la experiencia, como una fuerza paratransformar lo real.

Por tal motivo, y para buscar alguna suerte de conclusión a loque se está diciendo, cabe ponderar que el realismo es la doctrinaque atribuye realidad a los conceptos universales, a diferencia delnominalismo que se la niega. El realismo, en suma, admite la reali-dad de los términos generales contrapuestos a un nominalismo delsaber, para el cual la ciencia sólo sería un lenguaje bien hecho. Comose advierte, en algún lugar aparece la ruptura, que queda totalmen-te expuesta al momento de la Ilustración.

Asimismo, debe reconocerse que la relación entre la Modernidadfilosófica y la Ilustración presentan en el terreno político y jurídicouna mayor identidad. Así, puede recordarse que la Ilustración fue elfactor que protagonizó históricamente la expansión de las ideasmodernas en Occidente en ese campo.

El desarrollo de las posibilidades abiertas por la Modernidadrevela su carácter dialéctico. Esta manera de entender la dialécticase explica no solamente en su antagonismo conceptual razón natura-leza, sino en su marcada ambivalencia. Entiendo aquí por dialécticala remisión a su contrario que se produce cuando un principio estomado unilateralmente, lo que supone que las expectativas origina-les se truncan en los resultados opuestos. Esto es lo que acontececuando la razón, tomada de manera abstracta, se torna irracional;cuando la subjetividad, emancipada de la naturaleza, se disuelve enel mundo de condicionamientos que la cruzan o cuando la libertadsin finalidad se convierte en coartada de la conducta arbitraria y eldominio político.

Éste es el punto en el cual pareciera prudente detener el análi-sis pues lo que importa de ahora en más es circunscribir los aspectospolíticos y jurídicos del problema, para luego explicar por qué se halogrado la noción de sistema a partir de la cual se explica el derechoprivado.

B. El proyecto político y jurídico de la Modernidad Ilustrada

Lo que importa resaltar del proyecto político de esta corrientede pensamiento es fundamentalmente la distinción de lo que implica

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la Ilustración de lo que fue el pensamiento clásico, superado ya elescollo de considerar a la Modernidad dividida en dos momentos.

Así, dentro de la perspectiva clásica, la politicidad del derechoaparece clara a la luz de las siguientes conclusiones. Por una parte,el derecho se realiza en la comunidad política, se ordena al biencomún, la política determina qué pertenece a cada quien, pues esta-blece las leyes y normas que indican lo justo, esto es así en referen-cia al derecho natural y por vía de conclusión o determinación.

Si bien el comentario que se ha hecho es muy sumario, vale entanto permite mostrar un punto de partida distinto a la ubicación dela persona dentro del marco de lo social. El pensamiento ilustradotendrá otra mirada sobre este fenómeno político.

Cabe, por lo pronto, recordar lo que significa el proyecto ilustra-do, y dentro del mismo su propio programa dialéctico, dentro de estaperspectiva, no parece inadecuado recordar de la mano de Horkhei-mer y Adorno que el Iluminismo ha perseguido siempre el objetivode “quitar el miedo a los hombres y convertirlos en amos”, pero comolos mismos autores dicen: “[…] la tierra eternamente iluminada res-plandece bajo el signo de una triunfal desventura”.48 Aquí ya seadvierte una de las grandes contradicciones de este movimiento encuanto que al convertirse la idea del progreso indefinido en un lugarcomún, el optimismo racionalista se ve envuelto en una encrucijada,ya que por una parte recogía así un tópico clásico, al que añade unaconsideración típicamente moderna, como es la liberación progresivadel hombre de toda clase de dependencia y constricción, pero porotro lado, concluirá transformándose en un nuevo mito.

Refiriéndose a este último tópico, afirma Innerarity: “[…] el pro-greso se ha extraviado, detenido o es impulsado con una mala con-ciencia. La fragmentación del mundo moderno en esferas autónomasgobernadas por su propia lógica se convierte en una fuente de con-flictos […] el eje de la disputa es siempre el mismo, si existe o no al -go prohibido, si debe hacerse o no todo aquello que puede ser hecho.Para la Ilustración, el progreso liberaría al hombre del peor de losmales: el miedo. Pero hoy en día es ese mismo progreso el que se haconvertido en un desarrollo amenazante, en motivo de miedo, inse-guridad e incertidumbre […] precisamente la no desaparición del

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48 HORHEIMER, Max y ADORNO, Theodor, Dialéctica del Iluminismo, BuenosAires, Sur, 1969, traducción de H.A. Murena, pág. 15.

miedo constituye un rotundo desmentido de las previsiones ilustra-das”.49

Basta recordar entonces que la filosofía práctica entiende lapolítica como una continuación de la ética. Por el contrario, la Mo -dernidad implica un quiebre de la continuidad entre la libertad inte-rior y la acción social. La moral adquiere una visión subjetiva y lapolítica analiza primordialmente el alzarse con el poder.

Antes del Siglo de las Luces, ya existían indicios que permitencolegir que tarde o temprano el camino se abriría para una formamuy particular de comprender el fenómeno de la concepción moder-na de la política y del derecho. Lo que sucede es que más allá de lasdefensas de la racionalidad y sus ventajas, ya dentro del pensamien-to de la Modernidad existía el germen del modelo que dará vida alIluminismo.

En este sentido cabe recordar el pensamiento de Hobbes encuan to el mismo significó una visión claramente distinta de lo quefue el período clásico. Son varios los aspectos del pensador de Mal-mesbury que pueden aquí resaltarse pero cabe decir que por lo me -nos es el creador de un nuevo método en materia política y jurídica.

La influencia de Hobbes está referida a una época, como es elsiglo XVII, que implica la unidad sistemática del saber, ligada alproblema del método. A este respecto, Ascarelli recuerda que elautor ci tado se presenta como el continuador del pensamiento delRena cimiento y de la “Revolución Científica”, y que se incorpora asíal pen samiento que desde el fin del siglo XVI presentó una concep-ción nueva del mundo, opuesta al pensamiento clásico y que inclusosu perará los presupuestos de la Escuela Moderna del Derecho Na -tu ral.50

La referencia al pensador inglés no es ociosa, ya que en una desus obras es el primero en formular lo que luego se conocerá como ladicotomía derecho objetivo-subjetivo, que quedará incorporado almundo del pensamiento jurídico por largo tiempo. La frase en cues-tión dice: “[…] los nombres de lex y jus, ley y derecho, se confunden

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49 INNERARITY, Daniel, Dialéctica de la Modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pág.233 y sgtes.

50 A este respecto puede consultarse HOBBES, Thomas, “A dialogue between aphilosopher and a student of the Common Law of England”, versión inglesa conestudio introductorio de Tullio Ascarelli, Paris, Dalloz, 1966.

a menudo, y sin embargo, rara vez pueden encontrarse dos palabrasde significación más opuesta. Derecho es la libertad que la ley nospermite, y leyes son esas limitaciones mediante las cuales acorda-mos mutuamente restringir nuestras libertades recíprocas. Ley yderecho son, por consiguiente, tan diferentes como prohibición ylibertad, que son opuestas”.51

Aquí aparece el enlace con el proyecto jurídico, ya que Hobbeses uno de los autores, o quizá el primero que genera un modelo jurí-dico opuesto al pensamiento clásico y además sugiere respuestasjurídicas.

Como ya se ha visto, someramente, cuál es el marco dentro delcual se inscribe la visión política en lo que es el pensamiento ilustra-do, cabe ahora referirse específicamente al tema del derecho.

Con toda claridad, afirma Massini Correas: “[…] mal que nospese la gran mayoría de quienes elaboraron el derecho lo hace, hoyen día, con categorías propias del crepúsculo de la Edad Moderna: ellegalismo, el reductivismo metódico, la dogmática como ciencia delderecho, el formalismo y, en general, todas las notas que caracteri-zan la labor jurídica de nuestros días, son el legado del pensamientojurídico moderno.”52

Esta mentalidad moderna puede analizarse a partir de conside-rar como única realidad jurídica la del derecho positivo, la ley pues-ta por el hombre, pues ella es una prueba de racionalidad y de rigorcientífico.

En este mismo sentido, estimar que el único horizonte ético quepodía presidir la convivencia era el presupuesto por la ley (expresiónde la voluntad colectiva) parecía el máximo homenaje a la dignidadhumana. Insistir en la existencia de un orden racional presente enla naturaleza de las cosas suponía empeñarse en tratar a la personacon cierta minusvaloración. Aquí es donde reaparecen las formula-ciones de la Ilustración en cuanto proyecto completo.

En esta línea de pensamiento parece acertado el diagnóstico deMassini, que podría resumirse en racionalismo, sistematismo, nor-

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51 HOBBES, Thomas, “Elements of law”, Libro II, Capítulo V, Traducción al cas-tellano de Dalmacio Negro Pavón, Elementos de derecho natural y político, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1979, pág. 364.

52 MASSINI CORREAS, Carlos, La desintegración del pensar jurídico en la EdadModerna, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, pág. 13.

mativismo, individualismo, abandono del finalismo y presentaciónde un carácter revolucionario. No ha sido éste, por supuesto, el únicoautor que dentro de la corriente del realismo clásico ha discernidoeste problema. Vigo, quien ha anunciado la formación de la llamada“moderna ciencia jurídica” a partir del siglo XIX de la Escuela Histó-rica y la Escuela de la Exégesis, también analiza algunos de estoscaracteres.53

Lo cierto es que todos estos caracteres que se han ido enume-rando pueden reformularse, a partir de lo que se ha dicho más arri-ba, en los conceptos de secularización, empirismo y relativismo, perodebemos aclarar que cuando se hace referencia a secularización noestamos hablando de un dato religioso, sino de un fenómeno de lara zón que se ha liberado de una sana antropología.

De esta manera se llega al monopolio de la homologación de loju rídico, extendido a favor de unas leyes creadas por el hombre,lo cual expresa el antropocentrismo al que se hizo referencia másarriba.

La creatividad humana no era compatible con límite previoalguno, el hombre deja de considerarse como administrador de unarealidad que le viene dada, su función será la de constituirse enauténtico creador. Se tratará de desmontar la maquinaria del uni-verso y recomponerla de acuerdo a sus necesidades. Ya no se tratade contemplar la naturaleza, sino de repensarla. Debe darse un pasoa una mentalidad rigurosamente racional y científica, que conviertaal saber en la eficaz antesala del poder. Es necesario recrear “provo-cadoramente” la naturaleza.

Cambiará también, en consecuencia, la imagen del universo.Deja de ser un todo perfectamente organizado, jerarquizado, apun-tando a una distancia única. Se trabaja con un método distinto dedescomposición mecanicista, que al fin y al cabo ofrece una serie deposibilidades por explotar.

La mirada ha cambiado, la razón no se encuentra ya con un pre-vio orden presente en la urdimbre de las cosas, su función será pro-ceder a un cálculo; hay que obtener el máximo aprovechamiento delas posibilidades que ofrece una naturaleza pasiva.

Otro tema para tener en cuenta es que los saberes se caracteri-

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53 VIGO, Rodolfo: “De la ley al derecho” citado, en especial el capítulo que se re -fiere a “Algunas tesis actuales sobre la interpretación jurídica judicial”, págs. 26-55.

zan por el grado de exactitud alcanzado. Esto influye en el aspectojurídico teniendo en cuenta que el derecho es un saber práctico.

El nuevo paradigma se caracteriza por la mundanidad, la secu-larización y la inmanencia. El ideal humano es el hombre universalque pretende abarcar la totalidad de la experiencia y del conocimien-to posible para actuar sobre la naturaleza y el hombre mismo.

Así vuelve a trabajarse la idea de la conciencia como únicagarantía de la realidad; ésta es un orden lógico desde el hombre. Ensuma, lo que se quiere decir es que no tiene ya sentido que la razónse mantenga reverentemente sometida al orden natural. La fideli-dad ética al permanente orden del ser se ve así sustituida por la ela-boración técnica de esquemas sucesivos, cada vez más productivos.

Hasta aquí se ha pretendido trazar un panorama de aquello a loque se refiere la Modernidad y cómo influye en el derecho. Así lascosas, no es difícil imaginar los resultados cuando se proyecta el cua-dro relatado sobre el mundo del derecho. Un hombre civilizado nopuede abandonarse a la benevolencia ética de los otros, ni a su posi-ble respeto a un orden natural de perfiles etéreos. Se debe disponera ejercitar en los problemas de la convivencia esa misma capacidadde cálculo racional y de manipulación técnica que tan útiles resulta-dos le había brindado en su enfrentamiento a la realidad física. Estoes a lo que apunta Thomann cuando se refiere al derecho prisionerode las palabras, es decir, un derecho que no presupone un ajusta-miento a otro, sino un instrumento de poder a favor de una clasedominante.54

Con singular exactitud el autor citado refiere el momento de lossiglos XVII y XVIII como un verdadero laboratorio en el cual semodifica la forma de pensar en aspectos que hacen al pensamientomoral pero también al orden jurídico. Es más, dicho orden pasa a serun orden de conceptos sustituidos. El derecho pasa a ser una cuali-dad moral (ius est facultas moralis agendi), una perfección de anti-guas definiciones dadas a partir del nominalismo de Ockham, que seinscribirá luego en la estructura que desarrollará Hobbes e inclusoen la escolástica de Suárez.55

55

54 THOMANN, Marcel, “Una modele de rationalité ideologique: Le racionalismodes lumieres”, Archives de Philosiphie du droit, vol. XXIII, 1978.

55 VILLEY, Michel, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF,2003, pág. 559.

Ya se ha citado a Hobbes y la importancia que se le atribuye asu modelo político y jurídico, sólo para concluir citando a Vigo, cabedecir: “[…] el modernismo filosófico y jurídico insinuado en Grocio sehará explícito en Hobbes. La naturaleza hobbesiana sólo puede serobjeto de la física (movimiento) y de las matemáticas (extensión). Nohay forma ni materia según la metafísica aristotélica, ni tampocoejemplaridad ni finalidad. La ciencia y el conocimiento requierensólo objetos sensibles. La sociedad y el Estado se definen desde lacreadora voluntad individual. El contenido del bien y la justicia sedeterminan desde el egoísmo y la utilidad individual. En definitiva,el mecanicismo, matematicismo, materialismo, sensismo, utilitaris-mo y voluntarismo que caracterizan el pensamiento de Hobbes seproyectarán en las obras de los pensadores que le suceden”.56

Como se ha visto, por lo menos sumariamente, no debe dejarsede ponderar que el hilván de todos estos pensamientos conducirá aforjar lo que será el proyecto jurídico de la Modernidad Ilustrada,dentro de la cual aparecerá la ciencia jurídica moderna.

C. La cultura del código

Lo dicho hasta aquí implica hacer una síntesis y expresar laconclusión del modelo en lo que se llamó la cultura del código. Paraesto debe recordarse que la ciencia jurídica moderna, creadora de lasteorías generales, y las consecuentes partes generales son las quemejor expresan el pensamiento moderno en el cual se ha perdido lanoción finalista-normativa de naturaleza, lo que hace que el pensa-miento ilustrado en lo jurídico se caracterice por una pérdida de lanoción de “ley natural” y se valore la “razón constructiva”.

Queda entonces visualizado un sujeto que configura y nomina alos objetos que se le presentan, lo cual conduce a la consecuencia dela subjetividad jurídica.

La modernidad significa una “inmanentización” progresiva delpensamiento y de la vida, lo cual trae como consecuencia respectodel derecho una fundamentación también inmanente del mismo (ra -cionalismo jurídico). También la voluntad imperativa del hombre

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56 VIGO, Rodolfo, Visión crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Bue-nos Aires, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1984, págs. 67-68.

dirá qué es el derecho, lo cual conduce a la noción de sistema, quetiene que ver con la estructura dogmática y exegética que originarála ciencia del siglo XIX.

La generalidad derivada de la racionalidad formal de la ley con-vierte al derecho codificado en algo necesario y universal, frente al“caos” presumible de lo particular y concreto que no garantiza laausencia de contradicción y el azar. Además, el formalismo raciona-lista vincula a la característica de generalidad la de abstracción, quehace posible la regulación de situaciones típicas, y que da al dere -cho una apariencia de regulación técnica, ausente de valores, e igua-litaria.

La abstracción era ya una característica lógica de las teorías delderecho de los juristas-filósofos racionalistas; pero se le suma ahoraun fundamento político: la destrucción de los derechos feudales ycomunitarios. Como queda claro, entonces, más allá de la figura dela codificación y de su necesidad, de lo que se está hablando es deuna manera de utilizar al derecho como herramienta política, sinperjuicio de lo necesario que sea un repertorio de normas.

Aquí vuelve a aparecer la noción de codificación como neologis-mo ideológico en cuanto que no importa referirse a la misma desdela perspectiva de la recopilación ordenada de normas sino que lamirada debe posarse sobre el “espíritu innovador” que ella comporta.

Lo dicho da la idea de que no es estrictamente la codificación loque impide una adecuada mirada del derecho, sino el modelo queintenta explicarlo como un todo hermético y autosuficiente.57

Cabe recordar entonces lo que se ha dicho más arriba acerca delos postulados del método de la exégesis, en cuanto a que su susten-to es más político (o ideológico) que jurídico, basado en los principiosde soberanía popular y en el de la división de los poderes. Esto queya se ha explicado puede verse ahora con mayor coherencia toda vezque se advierte hasta qué punto el sustento del modelo positivistatiene un trasfondo ideológico.

Tomando pie en esos fundamentos, el método de la exégesis rea-lizó una reducción impresionante de los predicados jurídicos median-te la creación de figuras jurídicas abstractas, las más significativasde las cuales son los de la propiedad y el contrato. Se produce, de

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57 GUZMAN BRITO, Alejandro, “Codex”, en Revista de estudios histórico-jurídicosNro. 10, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1985.

esta manera, una gran simplificación técnica del propio derecho pri-vado, lo cual pasa a ser considerado como una de las principalescaracterísticas de los códigos.

Pero la igualdad formal tiene también otra consecuencia técnicaimportante. La “ideología igualitarista” ilustrada, sobre todo cuandose complementa con el desarrollo revolucionario de estas ideas, va amanifestarse sustancialmente como una igualdad formal, la igual-dad del “hombre abstracto”, del “hombre en general”. Aquí no puedesino recordarse una vez más todo lo que se ha hablado acerca delmito del “derecho como prisionero de las palabras”.58

El método que propicia este modelo se vale de una herramientaque permite la simplificación unitaria del sujeto de derechos sobre laque se apoya la generalidad de las leyes, pero al mismo tiempo, faci-lita el recurso que permite identificar plenamente esa igualdad for-mal como una mera “igualdad ante la ley.”.

El formalismo jurídico contribuye, así, a dotar definitivamenteal derecho que emana de las construcciones de los siglos XVII, XVIIIy XIX, de su carácter ideológico, esto es, lo convierte en una formacapaz de enmascarar la realidad social presentándola como un reino“juridificado” y carente de conflictos o compromisos materiales. Unainstancia neutral que garantizaría el libre juego de las leyes natura-les de la vida social. La racionalidad formal de los Códigos contribu-ye definitivamente a crear la imagen de un derecho abstracto y for-mal, carente de valores y encaminado a garantizar el libre juego delos intereses privados de una forma segura. La abstracción y genera-lidad de las leyes, los conceptos de ley y persona jurídica, más con-cretamente, constituyen la base del “Estado de Derecho”, sobre elque se asienta la transformación definitiva de la sociedad medievalen un sistema social “moderno”: la sociedad capitalista. Un sistemasocial que garantiza la seguridad jurídica y la igualdad formal queinstauran definitivamente las condiciones válidas del cálculo comofundamento de las relaciones económicas y jurídicas; un sistema quegarantiza, en definitiva, la libertad y la propiedad desde una parti-cular visión, que se puede llamar liberal.

Debe entonces insistirse en el modelo que se abandona. Por una

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58 THOMANN, Marcel, “Histoire de l ideologie juridique au XVIII siecle ou ledroit prisonnier des mots”, Archives de Philosophie du droit Paris Sirey, vol. XIX,1974.

parte, lo que debe ponerse en tela de juicio es la “alianza” del derechonatural racionalista, con la planificación política de la Ilustración,que fue la que produjo la primera oleada de codificaciones modernasen los grandes estados autoritarios del centro de Europa y en el occi-dente europeo siguiendo el ejemplo de la Francia Revolucionaria.

Una vez más aparece aquí una fijación del derecho distinta delas que se habían hecho hasta ese momento, en cuanto no se preten-de consignar el derecho existente, ni recopilarlo, mejorarlo o conti-nuarlo, no se trata de recopilar el pasado, saber cómo se resolvierondistintas cuestiones o analizar lo que dicen los magistrados. Elsupuesto íntimo de estas empresas políticas era la convicción propiade la época de la Ilustración, acerca de que toda actividad libre con-forme a razón y ética del gobernante (esto es en el centro de Europa)o la común voluntad nacional (en Francia) podían construir unasociedad mejor.

Esto explica por qué se impone a partir de ese momento ladenominada “cultura del código” y la forma de enseñanza es a partirde los presupuestos de la Escuela de la Exégesis.

III. TERCERO

a. El tema de la tensión modernidad ilustrada–posmoderni-dad59

El título general que se da a este capítulo puede llamar a enga-ño en cuanto que el enunciado por sí solo sugiere una lectura másprofunda de los fenómenos culturales, que exceden este trabajo, peroque se transforman en una referencia obligatoria para poder expli-car una alternativa al modelo jurídico de la Ilustración.

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59 Esta cuestión ha sido tratada en LIMODIO, Gabriel, Los principios y la ense-ñanza del derecho privado, Buenos Aires, EDUCA, 2008, en especial páginas 39 ysgts., donde se desarrolla la idea de la posmodernidad como crítica de la moderni-dad con sus mismas armas, y luego la posibilidad de la propia posmodernidad comouna insistencia en la fragmentación a partir de los conceptos de la modernidad ilus-trada o por el contrario recurrir a un criterio objetivo de valores en cuyo caso sehablará de la modernidad como decadencia o resistencia según la terminología utili-zada por Jesús Ballesteros en Posmodernidad: Decadencia o resistencia, Madrid,Tecnos, 1997, págs. 101 y sgts.

Es por eso que se hace necesario una lectura de estos fenóme-nos, pues este tema se inscribe en el transfondo cultural y antropoló-gico que rodea todo el proceso que implicó la salida del modelo de laIlustración, lo cual importa para el tema del derecho, ya que, como seha visto, si este modelo implicó una inmanentización progresiva delpensamiento y de la vida, la salida del mismo debiera en principiodarse por una recuperación de una noción finalista-normativa denaturaleza con una recuperación de la noción de “ley natural”.

Se hace necesaria esta referencia a las ideas que sustentan losmo delos, porque es la única forma de entender por qué puede ha -blarse de una nueva teoría general, que sea distinta a la que ha dadovi da a todo el pensamiento que está detrás de las corrientes quetransformaron la estructura clásica, que luego confluyeron en el ra -cionalismo jurídico y finalmente se expresaron en lo que fue específi-camente la enseñanza del Derecho Civil en el modelo de la exégesis, yya en el siglo XX el positivismo “científico” que todos hemos conocido.

Como se ha dicho no puede entenderse la propuesta acerca de laenseñanza del Derecho Civil al momento del Centenario sin com-prender el proyecto de la Modernidad Ilustrada.

En este orden de ideas, la búsqueda del sistema completo y elcuerpo de leyes perfectas posibilitan la realización del ideal de laépoca, cuyos postulados básicos eran la exactitud, la plenitud, lacoherencia, la generalidad y la atemporalidad de la ley, logradosmediante el recurso de la ley escrita. Estos postulados están ordena-dos a conformar las expectativas de la época en torno a ideas de cer-teza y seguridad.

Por fin, el contradictorio y desordenado derecho positivo de laépoca moderna se transforma con la codificación y la exégesis, en underecho claro, sistemático y ordenado, el derecho racional de loscódigos.

Se construye así la ideología política liberal a partir de unmodelo arquetípico, un derecho formado por leyes generales y actosparticulares de aplicación de los mismos. Este derecho se configura,por un parte, como el soporte de la legitimidad del poder estatal ypor la otra, sirve como pauta para poder construir un modelo jurídi-co no intervencionista.

El modelo liberal intenta identificarse con la figura de un Esta-do como mero guardián de la libertad y la seguridad, que interveníaen la vida social y económica para garantizar las pretendidas leyesde la naturaleza. El entramado del derecho tenía como fin proteger

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el contenido mínimo de los fundamentos del orden social naturalsegún las reglas de juego espontáneas que determinan las leyes dela razón económica y establecer los procedimientos y las condicionesnecesarias para mantenerlo coactivamente.

La realización plena de los ideales del individualismo y la segu-ridad implicaba la consideración del derecho y de todos los mecanis-mos que promueven sus funciones, incluida la aplicación del derechocomo instrumento dotado de racionalidad formal.

Si se trata de buscar dentro de la Modernidad Ilustrada unatra ducción de este modelo de enseñanza en los pasos de Bobbio, Fe -rrajoli identificará a la Escuela de la Exégesis, a la cual se la men -ciona dentro del protopositivismo.60

A partir de estos temas cabe delimitar algunos lugares comu-nes, por ejemplo, la noción de positivismo como el derecho creado porel Estado, lo cual se inscribe en una comprensión monista típica-mente moderna. Aquí se despliega el ideal revolucionario que habla,tal como se dijo antes, del principio de la soberanía nacional, la divi-sión de poderes y la omnipotencia del legislador.

El formalismo jurídico dice que el mismo contribuye a dotardefinitivamente al derecho de su carácter ideológico, esto es, lo con-vierte en una forma capaz de enmascarar la realidad social presen-tándola como un recurso juridificado y carente de compromiso o con-flictos materiales.

Aparece entonces una instancia neutral que garantiza el librejuego de presuntas leyes sociales. La racionalidad formal de los códi-gos contribuye definitivamente a crear la imagen de un derecho abs-tracto y formal, carente de valores y encaminado a garantizar ellibre juego de los intereses privados de una clase social. Así, DíezPicazo y Gullón recuerdan que la Codificación fue el vehículo de lasideas de la Revolución Francesa, y responde a la ideología típica delliberalismo burgués, pues no en balde es la burguesía la que iniciala Revolución, y la que a la postre se beneficia con la derrota de lamonarquía, por otra parte es la clase social ascendente quien necesi-ta la seguridad jurídica para progresar en sus negocios. 61

61

60 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trot-ta, 1999.

61 DÍEZ PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tec-nos, 2000, pág. 36.

Consolidado este modelo en el siglo XIX, ya en el siglo siguientedesde la primera entreguerra se empezarán a advertir las falenciasde la razón (debiéramos escribir La Razón) para dar respuestas a losproblemas políticos y jurídicos, por lo cual la solución será llevarhasta límites insostenibles la libertad exacerbada o recrear algúnmodelo social que dé cabida a los valores objetivos, sobre estas dosposibilidades se debate la posmodernidad.

b. La reaparición del mismo modelo con otro ropaje

Un problema que no es menor, y que aquí sólo puede tratarsetangencialmente, es que al pretender superar el modelo que se hallamado ius legalista-exegético dogmático, se termine entronizandouna visión del derecho desde la subjetividad pero aquí el aportelegalista se da por el consenso de distintos operadores que terminanimponiendo un nuevo sistema en el cual el respeto por la persona noesté tan vinculado a la dignidad de la misma sino a su libertad, opara decirlo en otros términos a sus derechos individuales.

En este aspecto el nuevo paradigma tiene el riesgo de volversobre criterios de la modernidad, es decir, se insiste con perspectivafilosófica subjetiva, que analizará la cuestión como una potestadreconocida por el legislador en una época determinada.

Se produce una consolidación de la visión moderna de derechoque analiza al mismo no a a partir de un orden exterior al hombre,como una medida objetiva de los intercambios humanos. Haciendoun análisis de todo este proceso dice Lachance: “Convertida en reglasuprema, la libertad conoció un período de hegemonía que tuvo comoresultado la generación de un sistema de sentimientos, de costum-bres, de opiniones, de ideas, de técnicas, de símbolos y de institucio-nes destinado a promover al individuo, a hacer valer sus recursosinnatos, y a exaltar su libertad […] El deslizamiento de lo objetivohacia lo subjetivo llegó a ser general, y particularmente el derechocomenzó a confundirse con las prerrogativas de la persona, con elpoder de explotarlas y de ordenar su respeto. Y este poder es a loque se ha llamado derecho subjetivo […] En cuanto al ‘deber’ le costótrabajo sobrevivir, sólo se logró mantenerlo recurriendo al artificiodel imperativo categórico. Dejó de ser suscitado por la necesidad derealizar un orden y unos valores objetivos, y la obligación que por élse expresaba ya no se basó sino sobre la pura fuerza del mandato, de

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ahí, probablemente, el origen del mito que quiere que el mandato delgobernante sea la única y la última fuente del valor coactivo de laley”.62

Se advierte así que reaparece una solución que se pensabahabía sido superada al caer por su propio peso el modelo de laModernidad Ilustrada, por lo cual se retorna a un modelo individua-lista que no será el de la codificación basada en la afirmación delindividuo frente al Estado sin cuerpos intermedios, asegurando lanormativa el libre desenvolvimiento de la autonomía de la voluntademinentemente en lo económico, sino un protección de los derechosindividuales por sobre las instituciones que tradicionalmente hanresguardado la sociedad, recalcando las nociones de libertad, deigualdad, de autonomía. De hecho la crisis del Derecho Civil decimo-nónico tenía otras causas, básicamente su carácter excesivamentepatrimonial, que producía que la persona se contemplase como suje-to de una relación jurídica, y no por sí misma ya que parecía queesas cuestiones pertenecían al campo de las declaraciones de dere-chos de la constitución como norma política. Ahora el problema pare-ciera ser que la constitución que tiene una aplicación directa invadeel ámbito del Derecho Civil y lo priva de lo más sustancial que teníapues la función del mismo no es otra que la defensa de la persona yde sus fines. Queda así planteado, y nada más que planteado el pro-blema del Derecho Civil en tiempos de neoconstitucionalismo, lo cualmerece un análisis pormenorizado y mucho más extenso.

IV. CUARTO

a) La mirada sobre otro modelo

Se ha dicho en el inicio de este trabajo que deben mencionarsecuáles son las razones que cabe ponderar para pasar de un modelo aotro. Aquí una vez más no puede soslayarse el sustento cosmovisio-nal y antropológico.

Si lo que se busca es la salida del modelo que se ha llamado cul-

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62 LACHANCE, Louis, El Derecho y los Derechos del Hombre, Madrid, Rialp,págs. 174 y sgts.

tura del código, y si a éste se lo ha ubicado en la perspectiva de laModernidad Ilustrada, será necesario otro paradigma.

Como ya se ha dicho, también un cambio de paradigma requie-re una enseñanza distinta. Quizá, el mejor ejemplo sea el de laEscuela de la Exégesis que ya se ha mencionado, y que ha implicadoprecisamente una tarea de reeducar a los futuros juristas, en sumomento, a partir de un nuevo paradigma que fue el de la Ilustra-ción.

Sí se acepta entonces esta tensión entre modernidad-posmoder-nidad, y un nuevo espacio para generar el modelo de enseñanza, quepuede ser el de esta posmodernidad que reconoce valores.63

Si se trata de plantear un nuevo paradigma, el tema cosmovi-sional actúa como clave de bóveda; entonces, habrá que plantearuna manera distinta de definir el derecho, el cual no necesariamen-te se articula a partir de la facultad jurídica.

A partir de lo dicho en el punto anterior, el nuevo paradigma obien insiste en una visión jurídica que implique derechos sin suscorrelativos deberes, o busca una definición del derecho desde unpunto de vista objetivo. Aquí es donde aparece el problema del dere-cho entendido como una solución a las controversias desde un crite-rio de justicia, que sólo se entiende a partir de una sociedad ordena-da a un fin.

Es aquí donde reaparece la tensión entre el modelo de la Moder-nidad Ilustrada u otro que busca la reunión a partir de lo despeda-zado; para avanzar en este camino es necesario repensar la relacióndel hombre con la realidad. La Modernidad es la época de la escisióndel hombre y la naturaleza, de la conversión del hombre en sujeto yde la realidad en problema. El proyecto moderno ha estado presididopor el objetivo de mantener la soberanía del hombre sobre el mundo,reduciendo lo real a su relación con una subjetividad constitutiva.La concepción del mundo como pura contingencia explica la prima-cía de los artefactos de la sociedad moderna, mentalidad funcionalis-ta como carácter de una época.

Precisamente en este punto es en el que se quiebra el sistemacomo mito, más allá de aquello que se construya sea o no suficientepara reemplazarlo.

A partir del descubrimiento de la insuficiencia del juridicismo,

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63 Ver nota 37, y los textos allí citados.

va apareciendo la necesidad de buscar otras soluciones, muchas delas cuales aparecerán de la mano de la rehabilitación de la razónpráctica.

Así, cabe señalar que para el pensamiento moderno, el conceptode mundo no indica cosmos, la articulación ordenada y necesaria detodo lo existente, el horizonte donde se encuentran todos los signifi-cados constitutivos que sirven para orientar el pensamiento y laacción. Indica, por el contrario, la contingencia misma, dentro de lacual se ha convertido en un problema encontrar la necesidad, la ver-dad, la belleza, los valores. De esta manera, la modernidad no atien-de al tema de los valores, sino que se refiere a “El Valor”, así, conmayúsculas.

Del mismo modo, se advierte que subyace un mundo totalmentecontingente en el cual la autonomía de lo real es sólo aparente y elconocimiento absoluto exige que el objeto no sea nada más que surelación con la subjetividad.

En la filosofía moderna y contemporánea, las fronteras entre lafilosofía, la ética y la estética están excesivamente señalizadas. Estose debe a que la idea moderna de racionalidad, formada a partir delmodelo de la ciencia positiva, no tiene vigencia en la moral o el arte.Estas dos actividades no son compatibles con una concepción mecá-nica de la naturaleza, sino, por el contrario, lo son con una visiónteleológica.

La superación de las rupturas que se han mencionado otorga ala posmodernidad la posibilidad de abrir una instancia, lo cual noquiere decir que necesariamente esto se dé en un solo sentido. Preci-samente, trabajar con el pensamiento crítico hasta sus últimas con-secuencias puede conducir a una situación en la cual ya no seencuentre retorno para recomponer lo que se ha dispersado.

Cabe aquí concluir que la filosofía, la ética y el arte no puedenseguir artificialmente separados: el saber ilumina y aclara la reali-dad al tiempo que instala al hombre en su contexto vital, la éticatiene que ver con la verdad (cabe acotar que ésta no es una preferen-cia arbitraria), y es en gran medida una cuestión de buen gusto. Así,se advierte que el arte no es independiente de la moral y tiene unindudable valor cognitivo. Lo mismo puede decirse acerca de la rela-ción entre el derecho, la política o la economía.

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b) El problema de la aparición del mismo modelo con otroropaje

La aparición de este tópico requiere una lectura mucho másprofunda que la que se está haciendo aquí, pero por lo menos es laque debiera quedar planteada para no caer en el error de llamar alas cosas por un nombre distinto pero que en verdad en cuanto a susustancia es el mismo.

Lo que se quiere significar es que más allá de su aplicación alámbito del Derecho Civil o del derecho privado, hay un punto en elcual pueden identificarse tanto el proyecto político de la Ilustracióncon el de la posmodernidad concebida como una exacerbación de laautonomía de la voluntad.

Se dijo más arriba que el proyecto de la Ilustración “desafecta”a la persona de su compromiso con la sociedad y la termina transfor-mando en un sujeto activo de derechos, sólo de derechos desde elpunto de vista político, y en todo caso al trasladarse el tema al dere-cho privado la persona será “un ente susceptible de adquirir dere-chos y contraer obligaciones”.

Lo cierto es que la característica típica de la Ilustración queconsiste en una creencia-fe en el progreso ilimitado y en la razón“todopoderosa” del hombre, en el marco jurídico suele reflejarse enuna excesiva confianza en la autonomía de la voluntad. De allí surgeel lugar superlativo otorgado a los derechos de libertad individual yde propiedad.

Por eso, cuando más arriba hemos mencionado un “derecho pri-vado mínimo” lo entendíamos dentro de una visión en la cual la li -bertad se concibe conforme a lo suyo de cada uno en materia eco nó -mica, muy distinto de aquella otra mirada más amplia donde lapersona se ubica dentro de una sociedad, relacionada con otros e in -serta en relaciones de familia, de amistad, de vecindad, de ne gocios.

c) El modelo que se propone

Una alternativa a la posmodernidad que insiste en repetir lospresupuestos de la Ilustración pero llevándolos hasta un extremoinsospechable, podrá encontrarse en una recuperación de valores, locual conduce necesariamente a una postura objetiva, sobre aquellostemas que en materia jurídica se pretenden presentar desde unapropia subjetividad.

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Así las cosas, el relativismo, cuanto más se transforma en laforma de pensamiento generalmente aceptada, más tiende a conver-tirse en un nuevo dogmatismo. De esta manera se torna muy difícilincorporar los criterios básicos para legislar valores mínimos de res-peto de aquello que es justo por naturaleza, se podría decir de otramanera que es el punto de partida para repensar los valores, y quepor lo tanto esta mirada permite observar que siempre se descubreun sustrato que es un algo dado, inexpugnable a nuestra libertad, anuestra disponibilidad, y entonces el modelo que es superador alproyecto político y jurídico de la Ilustración trabaja sobre núcleosindisponibles.64

Quizá todavía haya que proponer más explicaciones porque lapropuesta está en principio más allá de lo que puede ser una defini-ción primaria del derecho privado, o cómo por lo menos esta ha sidoentendida dentro de un modelo estrictamente ius-privatista.

Habrá que pensar entonces que aquello que se requiere de losjuristas es probable que no esté vinculado con las tareas de dar a cadauno lo suyo o con lo que cotidianamente se discute en el ámbito delforo en los intercambios de los que se encuentran vinculados a la jus-ticia conmutativa, sino que la referencia se hace en cuanto a los prin-cipios que organizan secularmente la vida social, lo cual muchas vecestiene un contenido que más se vincula a lo antropológico que a lo jurí-dico, pero no deja de verificarse que una referencia a los valores seaprecia en la doble relación con la racionalidad básica que debe guar-dar el ordenamiento jurídico en general y las normas en particular,así como su sujeción a un marco concreto de bienes sociopolíticos.65Esta visión, si se quiere primeramente antropológica más que jurídi-ca, se asentará luego en cada rama del derecho adjetivo, esto implica

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64 GÓMEZ LOBO, Alfonso, Los bienes humanos-ética de la ley natural, BuenosAires, Santiago, Mediterráneo, 2006, en especial págs. 156 y sgts.

65 En esta línea puede observarse una lectura realista sobre el denominadoderecho subjetivo en LACHANCE, Louis, El derecho y los derechos del hombre,Madrid, Rialp, 1979, en especial capítulos IV a VI.

En este contexto Vigo criticando el modelo racionalista ha dicho: “[…] las uni-versidades decimonónicas surgidas de la matriz napoleónica, adoptarán en derechoun currícula signada por el proceso codificador. De este modo cada materia remitíaa un Código o a una parte del mismo, generando ámbitos autistas y autosuficien-tes”. VIGO, Rodolfo, De la ley al derecho, Capítulo “De la cultura de la ley a la cultu-ra del Código”, en especial pto. 13, pág. 21.

decir que en primer lugar es necesario formular una definición delderecho y sobre ella asentar cada una de sus posibles aplicaciones.

La primera es acerca de la necesidad de comenzar la enseñanzadel Derecho Civil con una parte general. Si la respuesta es afirmati-va, cabe preguntarse, en segundo lugar, cuál debe ser el contenido dela misma. La tercera pregunta, luego de haber analizado el estadode la cuestión, es si resulta adecuado mantener dentro del estudiode la materia una introducción al Derecho Civil argentino. Y porúltimo, si esta pregunta también es afirmativa, saber, averiguar,investigar si es posible explicar esta introducción desde la perspecti-va del realismo clásico y si la estructura de nuestro derecho positivose compadece con esta visión.

Lo que se deja planteado implica, dentro de estos parámetros,ofrecer una alternativa para la enseñanza, y como hipótesis de tra-bajo es razonable proponer una lectura a la denominada culturajurídica desde los principios del derecho, y comparar este sistemacon aquel que ha informado, y aún sirve de sustento, a las denomi-nadas “partes generales del Derecho Civil”. La propuesta apareceasí, más clara, pues se trata de aportar una alternativa desde laperspectiva del realismo jurídico clásico. Por eso elige como marco dereferencia el de los principios jurídicos, lo cual presupone previa-mente recusar el modelo que ha recibido el nombre de exegético-dog-mático-iuspositivista.

En suma, lo que deberá hacerse es buscar una respuesta a losproblemas que se presentan en el ejercicio cotidiano de planteo ysolución de problemas jurídicos, a través de la búsqueda de los prin-cipios generales del derecho concebidos en una perspectiva realista,con una clara incidencia en la manera de presentar las cuestiones enla enseñanza.

V. QUINTO

Conclusión

Si bien es complejo elaborar algún tipo de conclusión, puedensugerirse algunas respuestas a cuestiones como las que se han men-cionado en cuanto proponen una enseñanza acorde con un modeloque contemple una visión del derecho privado con sustento en el rea-lismo jurídico.

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De esta manera, puede establecerse: 1) La necesidad de sincerarla enseñanza del derecho para que la misma se compadezca con lassituaciones reales que requieren el aporte del jurista. 2) El primerpunto de contacto jurídico se da en la realidad de las relaciones queprimordialmente se encuentran en el ámbito del derecho privado. 3)Es necesario introducir al estudio del derecho privado con un espesorfilosófico que se encontrará en los presupuestos del llamado realismoclásico. 4) Por último, es posible encontrar en el derecho privadopositivo argentino la existencia de principios generales fundantesque permitan plantear otra mirada sobre el fenómeno jurídico.

Cabe entonces señalar que resulta posible la explicación de laparte general del derecho privado argentino desde una perspectivadistinta a la de la Modernidad Ilustrada; que esta explicación puedesustentarse en los principios generales del derecho privado; y que losmismos pueden encontrarse en el derecho privado argentino.

Por eso, la lectura de un derecho privado desde tal perspectivarequiere por lo menos de una serie de pautas para reformular eltema de la enseñanza.66

Así, y al solo efecto de proponer unas posibles soluciones, cabedecir que en primer lugar se hace menester mantener un ciclo intro-ductorio a la enseñanza del derecho privado, si bien con un conteni-do distinto que lo haga diferente al que trazó el modelo exegético-

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66 Respecto a la necesidad de generar en el jurista la necesidad de “introducir”filosóficamente estas cuestiones, es del caso citar una página memorable escritahace alrededor de treinta años por Mosset Iturraspe quien desentraña este proble-ma explicando claramente que el mismo no radica en “divagaciones teóricas “ sinoque los problemas que conducen al estudioso a “introducir” el análisis del ámbitodel derecho que ha elegido para su investigación están más próximos a la praxis.Así dice el autor citado “ el jurista en la mayoría de los casos, no sabe cuál es elmotivo último de su adhesión a las palabras de la ley, o de su preferencia por elespíritu que emana de las normas, o por el criterio inductivo deductivo, o por unasolución que contemple los intereses en pugna. Crea el derecho, lo aplica, lo enseñao lo investiga sin antes haberse detenido a meditar sobre el hombre, su origen y sudestino. O bien lo hace convencido de que su quehacer de jurista nada tiene que vercon esta cosmovisión. Cuando a un hombre de derecho con tamaña despreocupaciónse le hace ver el sentido filosófico y político que encierran las tesis que sustentasuele quedar perplejo, atónito, no sabía de ningún modo, que estaba haciendo filoso-fía o asumiendo una postura filosófica o siendo corifeo de una concepción política”Mosset Iturraspe, Jorge Prólogo al libro de Carlos Massini “ La desintegración delpensar jurídico en la edad moderna” Abeledo Perrot 1980 página 9.

dogmático-legalista, incluso cuyo nombre no se compadezca condicho modelo, como lo sugiere el de parte general, tributario de lasdecimonónicas teorías generales.67

En segundo lugar, en cuanto a la estructura, parece razonableque esta asignatura esté compuesta de una parte introductoria,donde se analice el derecho privado desde la perspectiva de la justi-cia conmutativa, el concepto de derecho, las fuentes (en particular laley) y la interpretación jurídica. Esto en lo que hace a la parte gene-ral de la asignatura.

La parte sistemática podrá incluir entonces el desarrollo de larelación jurídica a partir de los elementos que componen la misma yun adecuado análisis de la persona que incluya el desarrollo comple-to del tema. Esto quiere decir que dentro de esta estructura puede,si bien se mira, estar contenida buena parte de la asignatura, dejan-do el tema del objeto de la relación jurídica y el negocio jurídico paraformar parte de una materia independiente. Esto es así porqueexplicar la estructura de la relación jurídica, el entrecruzamiento delos sujetos en busca de un objeto con fundamento en el derecho y lavisión total del problema de la persona bien puede justificar el dicta-do de un curso, sobre todo teniendo en cuenta la amplia gama deproblemas que presenta en la actualidad este tema, que se descubrecon sólo analizar el ámbito del derecho público y lo que significa todoel desarrollo constitucional y jurisprudencial que presenta el tema.

En tercer lugar, la asignatura tendrá por finalidad identificarlos principios jurídicos fundamentales que constituyen y legitimanal derecho privado:

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67 Vigo Rodolfo “ Descrédito y necesidad de la filosofía del derecho” en Revistadel Colegio de Magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe Nro. 131985-1986 pag. 111 y siguientes. Este autor se muestra crítico acerca de la estructu-ración de las teoría generales y su sucedáneo en las partes generales e indica que sehace imprescindible presentar cualquier estudio previo de la rama jurídica que sepretenda desde una perspectiva que explique el valor noético de la filosofía y de laimportancia práctica y necesidad del conocimiento iusfilosófico del jurista, en estalínea como sostiene el autor que estamos citando el drama del cientificismo es que ala pregunta por el concepto del derecho se responde indicándose un hecho jurídico yen suma todo esto se traduce en un desinterés iusfilosófico que encuentra tres ver-tientes por una parte el dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, por otra parteel idealismo de la filosofía jurídica y por la otra el utilitarismo profesional.

• Analizar los principales conflictos que en la actualidad debeenfrentar el derecho privado.

• Relevar en la praxis de los tribunales, dentro de aquellos prin-cipios, los conflictos a los que se aplican y los conceptos que seutilizan para analizar la relación jurídica.

• Conocer los conceptos que a nivel doctrinario y jurisprudencialpermiten elaborar la teoría de la relación jurídica dentro deuna estructura realista.

• Conocer los elementos de derecho positivo (códigos de derechoprivado, leyes especiales, Constitución y tratados internaciona-les en materia de derechos humanos) dentro de un contexto dejuridicidad que asuma la relación natural positiva y la existen-cia de fuentes múltiples como marco de formulación de princi-pios, resolución de conflictos, todo ello en una clave realista.

• Obtener una postura epistemológica y metodológica que le per-mita al alumno enfrentar la problemática del injusto civil confundamento en principios de orden natural, internacional yconstitucional que den sentido último a las normas civiles.

En suma de lo que se trata en definitiva es de proponer una al -ternativa a un modelo que dio todo lo que podía dar, que tuvo su ori-gen en una forma muy particular de reivindicar la noción de losderechos de la persona (en ese momento de los derechos del hombrey del ciudadano), que sólo miran a un personaje abstracto, el hombredel contractualismo, que apenas nominalmente puede vivir con sussemejantes y entonces piensa en la libertad como valor supremo. Elmodelo así diseñado es el que se impone lentamente a partir de laModernidad y alcanza en lo político y jurídico su momento estelarentre fines del siglo XVIII y principios del XIX.

Las injusticias a que condujo un liberalismo exacerbado y final-mente un sistema que no puede atender los legítimos reclamossociales y sucumbe ante la imposibilidad de reconocer que en lo quehace al derecho privado no alcanza con fundar el mismo en la auto-nomía de la persona sino que esa autonomía sólo sirve si encuentrasu sustento en una visión completa de la misma, que no sea sólo sulibertad sino su fundamento, lo que le hará reconocer en el derechoun sustrato que está fuera de la decisión humana y se muestra comoindisponible.

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EL DERECHO NATURAL Y EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO

DANIEL A. HERRERA1

Resumen: En las últimas décadas, mientras en el pensamiento mo -ral asistimos al panorama sobre las últimas consecuencias del rela-tivismo, en el derecho se ha ido conformando un nuevo paradigma:el “Estado de derecho constitucional” cuyo fundamento se halla en ladefensa de los derechos humanos y en el principio democrático en laorganización social. Para poder comprender tal nuevo modelo sobreel derecho se hace necesario analizar previamente los fundamentosfilosóficos en que se sustenta, caracterizados por la dialéctica moder-nidad-posmodernidad. La modernidad asentada en el desencanta-miento del mundo, la descontextualización del saber y el subjetivis-mo; y la posmodernidad que le ha agregado la instrumentalizaciónde la razón, el aumento del nominalismo lingüístico y un mero prag-matismo han generado el nacimiento de una “nueva ética” totalmen-te individualista y un neo-constitucionalismo que ha colocado a laConstitución, fundada en los derechos individuales y en la democra-tización de la vida pública, en el núcleo del pensamiento jurídicoactual. Frente a tal panorama, se indican a modo de contribuciónacadémica, las ventajas y desventajas o peligros que tal modelo jurí-dico-político lleva implícito.

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1 Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA), Profesor Titular de Filosofía del Dere-cho y Derecho Civil (UCA), Vicedecano de la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólica Argentina.

Abstract: In the last decades, while in the moral thinking weattend the panorama on the last effects of the relativism, in law ithas been conceived a new model: the “The State of ConstitutionalLaw” whose foundation is the defense of the human rights and thedemocratic principle in the social organization. To be able tounderstand such a new model in law it is necessary to analyze thephilosophical foundations in which is sustained, characterized bythe dialectical modernity and post modernity. The modernity statedin the disillusionment of the world, the out- of-context of knowledgeand the subjectivism; and the post modernity that has added theimplementation of the reason, the increase of the linguistic no -minalism and a mere pragmatism has produced the birth of a “newethics” completely individualistic and a new -constitutionalism thathas placed the Constitution founded in individual rights and in thedemocratization of the public life, in the nucleus of the currentjuridical thinking. In face of such panorama, it is indicated as waysof academic contribution, the advantages and disadvantages ordangers that such a pattern implies.

Palabras clave: Estado de derecho constitucional – derechos huma-nos – principio democrático – modernidad-posmodernidad – subjeti-vismo – relativismo moral - neoconstitucionalismo.

Keywords: State of Constitutional Law – Human Rights – Demo-cratic principles – Modernity – Post-modernity- Subjectivism –Moral relativism – new-constitutionalism.

1. Planteo de la cuestión: Lo nuevo, lo viejo y lo permanente

Estamos viviendo el comienzo de un nuevo milenio, que en mu -chos aspectos se lo presenta como un cambio de época. ¿Estamos portanto asistiendo al fin de la modernidad tal como la conocimos hastael momento? ¿Es el comienzo de algo nuevo, que a falta de otra deno-minación mejor, llamamos posmodernidad? Esto nos lleva a replan-tear muchas cosas, especialmente en el campo moral y jurídico.También aquí podemos preguntarnos ¿hay una nueva ética? ¿hay un

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nuevo derecho? Parecería que sí. En moral asistimos a la coronacióndel relativismo, mientras que en derecho nos enfrentamos a unnuevo paradigma: El Estado de derecho constitucional que viene areemplazar al Estado de derecho legal moderno, positivista y forma-lista. Nuevo paradigma con su núcleo duro constituido por el dere-cho de los derechos humanos y el principio democrático. En todas lasépocas siempre lo nuevo produce fascinación, mientras que lo viejoes dejado de lado. Sin embargo, hay cuestiones e interrogantes per-manentes porque se refieren a la esencia de lo humano. Se trata dela distinción entre lo nuevo, lo viejo y lo permanente.

Dividiré la exposición en dos partes: 1) la primera referida a losfundamentos filosóficos de la nueva realidad. La dialéctica moderni-dad-posmodernidad; 2) la segunda, a los nuevos paradigmas éticos(el relativismo) y jurídicos (el Estado de derecho constitucional).

PRIMERA PARTE

2. La dialéctica modernidad-posmodernidad

2.1. La modernidad

Según Max Weber la idea que mejor refleja a la modernidad esel desencantamiento del mundo, a la que también se refiere actual-mente el filósofo canadiense, Charles Taylor. En ella encontramos elnúcleo para entender la esencia y el proceso de la modernidad. Al“encantamiento” fundado en la metafísica y la religión, no lo sucedeun nuevo encantamiento, sino más bien un “desencantamiento” quedesintegra la unidad de la mirada sapiencial existente y como diceDaniel Innerarity la sustituye por una descontextualización delsaber,2 en visiones fragmentadas basadas en la razón instrumental(ciencia moderna) y en la subjetividad (expresión moral y estéticamoderna) conforme la distinción que realiza Habermas en su tesissobre la modernidad como proyecto inacabado.3 Esta sustitución va

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2 Cf. INNERARITY, Daniel, Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1989,pág. 16.

3 Cf. HABERMAS, Jürgen, “La modernidad, un proyecto incompleto”, en FOSTER,Hal (editor), La posmodernidad, México, Kairós, 1988.

a derivar en el positivismo tal como lo concibió Comte en su famosaley de los tres estados: religioso, filosófico y científico,4 y en la revo-lución copernicana de Kant por la cual el objeto es constituido a prio-ri por las categorías formales del sujeto, con su consecuente separa-ción de la razón teórica y práctica. Esto se da en el marco de unproceso de secularización que en su versión más radical laicista, yano distingue, sino que separa el orden temporal y el orden espiritual,reduciendo este último a la esfera privada, sin ninguna incidenciaen el ámbito de lo público.5

Este desencantamiento y descontextualización del saber puedetener dos lecturas contrapuestas: una, positiva u optimista, que con-sidera este proceso como una superación de la razón, despojándosede elementos preracionales, míticos, religiosos o metafísicos. Otra,negativa y pesimista, que sin perjuicio de reconocer los avancesextraordinarios en el campo de la razón instrumental (científica ytecnológica), lo considera una autolimitación de la propia razón, uncercenamiento de su capacidad de conocimiento al no poder penetrarla realidad más allá de sus manifestaciones fenoménicas.

En este punto planteó Benedicto XVI la clave del problema de larazón en la modernidad en su discurso de Ratisbona: la autolimita-ción moderna de la razón. Sólo sujeta el tipo de certeza que derivade la sinergia entre matemática y método empírico y puede conside-rarse científica. Donde los interrogantes de la religión y de la éticatienen que desplazarse al ámbito de lo subjetivo: la “conciencia” sub-jetiva se convierte, en definitiva, en la única instancia ética. Pero, deeste modo, el ethos y la religión pierden su poder de crear una comu-nidad y se convierten en un asunto totalmente personal.6

Ahora bien, esto no pretende ser una lectura nostálgica de unpasado que ya pasó y que no volverá, ni significa un rechazo en blo-que de la modernidad y sus conquistas tanto en el campo del desa -rrollo de las ciencias y de la tecnología, como también en el espaciode las humanidades, más allá de sus distintos matices (algunos va -

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4 Cf. COMTE, Augusto, Curso de Filosofía Positiva, Buenos Aires, Libertador,2004, pág. 20 y sig.

5 Cf. FAZIO, Mariano, Secularización y Cristianismo, Buenos Aires, Universi-dad Libros, 2008, pág. 15.

6 Cf. BENEDICTO XVI, Fe, Razón y Universidad, recuerdos y reflexiones, Ratis-bona, 12 de septiembre de 2006, discurso disponible en www.vatican.va.

liosos y otros disvaliosos) y de sus contradicciones internas. Se tratamás bien, siguiendo el planteo del Papa, de señalar la contraposiciónentre razón reductiva y razón ampliada. Entre una razón reducida alo empíricamente verificable y expresable matemáticamente y unarazón extendida a las verdades de la Fe, de la metafísica y de laética.

Por eso, si ahora pasamos del plano teorético al campo de lapraxis humana, tanto en la ética como en la política, la economía o elderecho vemos nuevamente con Innerarity lo siguiente: “[…] a lo queantes he denominado descontextualización del saber corresponderíaahora una descontextualización de la praxis, una omisión deliberadade situación y condiciones que confluyen en la acción social. La rup-tura moderna entre razón y naturaleza se hace también visible en elnuevo orden político, cuyo principio constitutivo continúa siendo elprimado de la subjetividad que discurre en paralelo con una concep-ción mecanicista de la naturaleza. Este antagonismo queda plantea-do en el esquema típico para la justificación del poder: el binomioestado de naturaleza-estado de sociedad. Para los modernos, la histo-ria humana puede entenderse como el tránsito de la naturaleza a lacultura, del instinto a la razón, del individuo a la sociedad. En vir-tud de tal explicación, los pares mencionados son entendidos enradical oposición: el caos de la naturaleza frente al orden cultural, laparticularidad sensible frente al universalismo abstracto de larazón, el egoísmo individual frente a la solidaridad política. En elplano concreto de la teoría política, ello supone el abandono del viejoprincipio de la sociabilidad natural. El hombre no debe ser entendi-do en adelante como ‘animal político’, sino como individuo soberano.La situación y condición humanas (lo que aquí hemos llamado sucontexto social) no entran ya en la definición del hombre, sino a lamanera de un añadido externo y circunstancial. El individuo es indi-ferente al lugar social. No es extraño que la moderna filosofía políti-ca haga del conflicto (natural) y no de la armonía social su punto departida. Este planteamiento concuerda con la visión mecanicista dela naturaleza. La política es huida de la condición natural”.7

En este plano se produce la sustitución del concepto de ley natu-ral (lex naturae), entendida como dictamen de la recta razón funda-do en la esencia o naturaleza humana (natura hominis), por la mo -

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7 INNERARITY, Daniel, Dialéctica de la modernidad, op. cit., pág. 30.

derna noción de hombre en estado de naturaleza (homo in natura),que gira sobre la lucha por la autoconservación y el poder. Cabeaclarar que en el caso de Locke, pretende armonizar ambas.8

Es la cuna del individualismo ético, político, jurídico y económi-co que es coronado en el origen del estado social como fruto del con-trato o pacto social resultante del principio de la autonomía de lavoluntad. Justamente en este punto es marcada la influencia deRousseau sobre Kant y cómo a través de este último el principio dela autonomía de la voluntad se convierte en liminar de toda la pra-xis moderna. El hombre ya no es considerado un zoom politikoncomo sostenía Aristóteles, sino que conforme a esta visión mecanicis-ta de la naturaleza (que la reduce solamente a sus causas materialesy eficientes, negando la formalidad y finalidad del orden natural) esconsiderado un individuo naturalmente aislado que solamente sejunta con los demás individuos aislados, para escapar de esa limita-da condición natural, evitando los riesgos vitales y garantizando losderechos individuales a través del pacto.

2.2. La posmodernidad

Mientras que la modernidad tiene contornos definidos y pode-mos describir sus notas principales, la posmodernidad aparece toda-vía como algo abierto, no definido, que puede orientarse a distintosfinales. Hoy se discute si el pensamiento débil posmoderno es unrepudio al optimismo racionalista del progreso indefinido y que portanto nos lleva hacia el nihilismo o si estamos frente a otra etapa dela misma modernidad que se nos aparece como un proyecto inacaba-do, al decir de Habermas.

Desde cierto punto de vista se puede rescatar como positiva ladefensa de la razón que hace Habermas, aunque coartada y limitadaa lo lingüístico y comunicativo y despojada de toda referencia a loontológico y metafísico.9 Presenta a la modernidad y su racionalidad

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8 Cf. LEOCATA, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la ilustración”, en AA.VV.,La Codificación: Raíces y prospectiva-El Código Napoleón, Buenos Aires, EDUCA,2003, pág. 63.

9 Cf. HABERMAS, Jûrgens, Teoría de la acción comunicativa, Madrid, Cátedra,1989.

como un proyecto inacabado, frente al nihilismo del “pensamientodébil” posmoderno, que al decir de Vattimo no reconoce ningúngrund fundamento, ninguna verdad última, sino sólo aperturas his-tóricas,10 o como afirma Lyotard renuncia a los “meta-relatos”, comoexplicación última de la realidad.11 Ahora bien, en realidad, ¿haycontradicción o hay continuidad?.

Al respecto hay que tener en cuenta que fue desde el más estric-to cientificismo positivista y secularista que, Nietzsche mediante, sehabía proclamado la muerte de Dios y después de Hume y Kant elfin de la metafísica, aunque en este último el noumeno (lo que existeen sí y que es incognoscible) reaparece como postulados de la razónpráctica, por ejemplo la existencia de Dios y la inmortalidad delalma12. O también, en el caso de Jean Paul Sartre que desde la radi-cal agudeza de su concepción existencialista proclamó el principioprimero del existencialismo: “no hay naturaleza humana porque nohay un Dios que la pudiera haber proyectado”.13 Se podría, claroestá, sin violencia, formular este pensamiento en forma positiva,como lo hace el filósofo alemán Pieper: “solo es posible hablar de unanaturaleza humana cuando se la entiende como creativamente pro-yectada por Dios”.14

En consecuencia, la negación de la metafísica y la falta de fun-damento último tienen su origen en el seno del pensamiento moder-no. Por tanto lo que hace la posmodernidad es radicalizar la crisis dela razón moderna, deconstruir el pensamiento moderno mediante unnominalismo lingüístico que permite redefinir la realidad (Derrida,Artaud, Levinas), o derivar en un mero pragmatismo (Rorty), frag-mentando la unidad, o más bien la uniformidad del saber racionalis-ta y científico, en una multiplicidad de conocimientos desconexos. Enúltima instancia, el intento de Habermas también es un esfuerzoestéril, pues el acotamiento voluntario del alcance de la razón trun-

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10 Cf. VATTIMO, Gianni, El fin de la modernidad, Barcelona, Gedisa, 1986,pág. 154.

11 Cf. LYOTARD, Jean Francois, La posmodernidad, Barcelona, Gedisa, 1999,pág. 31.

12 Cf. KANT, Imanuelle, Metafísica de las Costumbres y Crítica de la razónpráctica.

13 SARTRE, Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, Buenos Aires, Edi-ciones del 80, 1984, pág. 16.

14 Cf. PIEPER, Josef, Creaturidad y tradición, Buenos Aires, Fades, 1983, pág. 16.

ca las posibilidades de alcanzar una respuesta definitiva al proble-ma de la racionalidad y de su principio y fundamento.

Hoy convive simultáneamente una crítica feroz a la razón ilus-trada junto con el apogeo y profundización de la razón instrumentaly funcional que rige la vida actual. Pensemos, por ejemplo, en lossistemas informáticos, comunicacionales, económicos y hasta políti-cos, ¿podrían existir si no fuera por la racionalización moderna delpensamiento científico matemático? ¿Acaso los mismos que criticanno están cómodamente inmersos en el sistema y utilizan las herra-mientas del mismo? No todo lo que reluce es oro, ni todo lo que secritica es dejado efectivamente de lado.

Al respecto dice el filósofo y sociólogo chileno, Pedro MorandéCourt: “Desde el punto de vista sociológico habría que señalar queeste nuevo desafío no es sólo el resultado de determinadas corrientesde pensamiento o de las creencias dominantes de las personas, sinotambién contribuye a ello la progresiva organización funcional de lasociedad, con códigos de comunicación especializados para los distin-tos subsistemas. La autonomía relativa ya alcanzada por los subsis-temas político, económico, jurídico, de la ciencia, de la salud, de laeducación y de los medios de comunicación masivos, lleva a que larealidad sea considerada no en su unidad, diríamos, en su estatutoontológico, sino desde el punto de vista de cada una de las codifica-ciones usadas por los subsistemas. [...] Armonizar el funcionamientode los distintos subsistemas es justamente uno de los problemas máscomplejos de la sociedad actual, policéntrica o policontextual. [...] Portodo lo dicho, pareciera que el mayor desafío a la conciencia moralen esta época nihilista es el reconocimiento del estatuto ontológicode cada una de las realidades involucradas en las conductas huma-nas para poder determinar así, desde este fundamento, qué es lodebido en justicia en cada una de las situaciones que se presentan aldiscernimiento. A la organización funcional de la sociedad le bastaponer en el lugar ocupado antes por la norma moral, e incluso por lanorma legal, el concepto de complejidad, el cual le permite operar coninformación incompleta, variable y rápidamente fungible”.15

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15 MORANDÉ COURT, Pedro, “Estar en el mundo sin ser del mundo-a los 40 añosde la Gaudium et Spes”, en Concilio Vaticano II-Perspectivas para el tercer milenio,Lima, Vida y Espiritualidad, 2006, pág. 96.

En consecuencia, como señala al final del texto la clave del pro-blema del hombre y de la sociedad actual es la sustitución tanto dela norma moral como de la norma legal (que constituirían subsiste-mas), por el nuevo concepto de complejidad de la vida moderna y laconsecuente necesidad de complementar esos subsistemas en unaarmonía compleja dentro de una sociedad, policéntrica y policontex-tual. Ya no hay un centro o núcleo sino varios. Ya no hay un únicocontexto en torno a ese único centro, sino muchos contextos en tornode los variados centros. Esto nos lleva al análisis de los interrogan-tes que nos planteamos al comienzo, ¿hay una nueva ética? ¿Hay unnuevo derecho?

SEGUNDA PARTE

3. El relativismo moral. ¿Hay una nueva ética?

Como dice Wojciech Giertych: “Sin duda, una nueva perspectivade que nos enfrentamos, que está exigiendo una respuesta, es elnacimiento contemporáneo de una nueva ética. En los últimos vein-te años, en muchos países del mundo occidental, una nueva serie deconceptos éticos ha aparecido, expresión de una conciencia moral yuna cierta percepción de dilemas morales, pero a la misma se mani-fiesta un defecto epistemológico fundamental. Cruzar los límites delas naciones y los estados, los medios de comunicación están utili-zando los mismos conceptos nuevos que expresan actitudes y prejui-cios que son evaluados de manera positiva o negativamente [...] Laaparición de estos nuevos conceptos morales se combina con unacalificación normativa inmediata, las bases de las cuales no son filo-sóficas, sino políticas e ideológicas. Los términos éticos nuevos estáninterconectados y se refuerzan mutuamente, mientras que al mismotiempo se han difuminado. Algunos de ellos pueden ser interpreta-dos de una manera tradicional, pero se utilizan sobre todo de unamanera deconstructiva, lo que debilita la adhesión a los valoresmorales y su sustitución por una aprobación de flagrante conductainmoral, causada por el escepticismo cognitivo subyacente de lanueva ética. Esta nueva ética es a la vez individualista y mundial,pero nunca personalista o universal. Ser testigos de la proyecciónfuera de la familia y del Estado-nación, y el crecimiento de suprana-

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cionales instituciones mundiales de grupos de presión, y las ideolo -gías”.16

Todos estos nuevos conceptos deconstruidos conforme se indicóen el punto anterior, aparentemente desconexos, se aglutinan enuna nueva ética que al decir del autor es a la vez individualista ymundial pero nunca personalista o universal. Dicho de otra manera,es la exaltación y coronación del individualismo de raíz moderna,pero sin los límites artificiales que le había puesto el Estado moder-no actualmente en crisis, debido al proceso de mundialización queha traspasado a los Estados nacionales y sus soberanías, para impo-ner un nuevo sistema de matriz ideológica, y con pretensiones depensamiento único. Estamos en las antípodas de una ética persona-lista, que distingue en el hombre su ser individuo de su ser social,como dos aspectos o dimensiones distintas pero indisolublementeunidas en la misma persona humana. Al mismo tiempo, de una uni-versalidad que refleja la esencialidad propia del ser humano comofundamento de su normatividad ética y de la posibilidad de alcanzarla verdad en materia práctica.

Ahora bien, más allá de esta mera yuxtaposición de ideas, inte-reses y realidades distintas, podemos encontrar algunos comunesdenominadores que nos pueden ayudar a entender este fenómeno:

1) La aparición de una ética de los derechos humanos a escalamundial donde todos estos nuevos conceptos deconstruidos y quereflejan la coronación mundial del individualismo son entendidos yunificados uniformemente como “derechos morales”, pre-jurídicos yextra-jurídicos, sin perjuicio de su posterior inclusión en el ordena-miento jurídico constitucional mediante el procedimiento democráti-co. En nuestro país, esto era la idea de derechos humanos que soste-nía Carlos Nino en su famosa obra Ética y Derechos humanos, sinque esto signifique que personalmente adhiera a todos y cada uno delos conceptos éticos convertidos en derechos morales. Ahora bien,según el filósofo argentino estos “derechos morales” operan comoprincipios morales o se derivan de ellos siendo la democracia un pro-

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16 WOJCIECH, Giertych O.P., GIERTYCH, W. O. P., “New Prospects for the Appli-cation of the Natural Moral Law”, in Convengo Internationale “Legge NaturaleMorale: problemi e prospettive”, Roma, Università Pontificie Lateranense, 12 feb-braio 2007.

cedimiento sucedáneo del discurso moral, que permite alcanzar unconsenso moral regimentado ante la imposibilidad de lograr un con-senso absoluto y unánime.17 Esta universalización de los derechoshumanos es vista por algunos como una imposición del modelo occi-dental. Al respecto podemos citar el último documento de la Comi-sión Teológica Internacional, En búsqueda de una nueva ética uni-versal: nueva mirada sobre la ley natural: “Algunos países hancontestado la universalidad de tales derechos juzgándolos demasia-do occidentales, y esto impulsa a buscar una formulación más com-prensible para ellos. Además una cierta propensión a multiplicar losderechos del hombre, más en función de los deseos desordenados delindividuo consumista o de reivindicaciones sectoriales, que de lasexigencias objetivas del bien común de la humanidad, ha contribui-do en gran medida a quitarles valor”.18 Esto nos lleva al siguientepunto.

2) La inevitable tensión dialéctica entre globalización y particu-larismo, es considerada no al modo de la dialéctica clásica (aunquetambién podría analizarse la misma desde esta perspectiva), sinoque más bien es entendida en clave hegeliana-marxista. En estecaso, es vista como una lucha de opuestos (totalidad-singularidad;generalidad-particularidad), que tiende a su superación, a diferenciade la dialéctica clásica que los distingue para integrarlos. Estas par-ticularidades o singularidades dentro del contexto de globalización omundialización se presentan no solamente como fenómenos regiona-les como ser el multiculturalismo, representado por el problema delos pueblos originarios en África y América o la migración musulma-na en Europa, sino también como fenómenos sectoriales o de minorí-as activistas, como sucede en el caso de los movimientos ecológicos yambientalistas, o los movimientos feministas u homosexuales, quemuchas veces por su mismo activismo derivan en un fundamentalis-mo o fanatismo ecológico o sexual.

3) El común relativismo moral que niega la posibilidad de alcan-zar una verdad moral universal fundada en el ser del hombre y váli-da por tanto para todos y cada uno de los seres humanos. Este rela-

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17 Cf. NINO, Carlos, Ética y Derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984,págs. 26 y 239.

18 COMISIÓN TEOLÓGICA INTERNACIONAL, En búsqueda de una nueva ética uni-versal: nueva mirada sobre la ley natural, Nº 5, disponible en www.vatican.va.

tivismo está en la base de todas las ideas, intereses y realidadesinvolucradas o en conflicto. Es presentado muchas veces como pro-greso moral (negando su carácter relativista) fundado en la igualdadde derechos, o más bien en el igualitarismo de derechos, considera-dos no en su esencialidad, sino en su historicidad y contingeneidadpropia de una visión al mismo tiempo historicista y utópica.19 Enrealidad, al no reconocer ninguna referencia objetiva y ontológicaque justifique la universalidad de esos derechos, los mismos no sonmás que pretensiones subjetivas o plurisubjetivas historicistas yrelativistas, que así como aparecen pueden desaparecer si los vien-tos de la moda intelectual soplan para otro lado.

En última instancia, la cuestión que está en la base es el proble-ma de la verdad moral. Si puedo conocer o no, por medio del intelec-to o razón práctica, con evidencia y certeza moral, ciertos principioséticos comunes a toda la humanidad, por estar fundados y justifica-dos en el propio ser del hombre, en su esencia o naturaleza humana.Si contestamos afirmativamente, estamos aceptando un cierto cogni-tivismo ético, la existencia, conocimiento y reconocimiento de la leynatural. Si contestamos que no, estamos en algunas de las distintasversiones de no cognitivismo ético de raíz escéptica y relativista.

Hoy día esta tensión entre ambas visiones se da en el resurgi-miento de las tradiciones de las grandes religiones como reservoriosmorales, con su aceptación de la regla de oro y de los principios de laley natural, frente a la “moral” secularista y laicista de un occidentematerialista y decadente. Como decía Jean Paul Sartre con atea cohe -rencia, si suprimimos la hipótesis de Dios con su proyección so bre lanaturaleza, es contradictorio hablar de cierta “moral laica o laicista”que habría que mantener o imponer al hombre como límite a su liber-tad. Pues para él el hombre es libertad, su mera existencia como serarrojado al mundo, precede a su esencia humana. El hombre no eshombre por responder a una esencia humana, sino que existiendolibre se va haciendo hombre, va construyendo su propia esencia.20

En realidad, se trataría de una nueva tensión interna al pensa-miento posmoderno y relativista, entre una moral histórica e institu-

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19 Cf. ALEGRE, Marcelo, “Matrimonio gay: el valor universal de la igualdad”,Diario Clarín, 25-3-2010.

20 SARTRE, Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, op. cit., pág. 20.

cionalizada por medio de su politización y juridización, aunque estase alcance a partir de la imposición de un pensamiento único políti-camente correcto a través de los mass-media, por un lado y una ver-sión anarco-moral, aún más radical como la que propone el existen-cialismo sarteano y sus seguidores contemporáneos aunque no seproclamen explícitamente como existencialistas, por otro lado.

4. El nuevo paradigma del derecho: el Estado de derechoconstitucional. ¿hay un nuevo derecho?

Si tuviéramos que definir en una frase el paradigma del derechomoderno, este sería sin lugar a duda el Estado legal de derecho, deraíz positivista y que está construido en torno a la ley como fuentecuasiexclusiva del derecho. El modelo más elaborado científicamen-te fue el Kelseniano que en su teoría pura pretende despojar al dere-cho de toda contaminación producida por elementos extraños, tantomorales o religiosos, como ideológicos o sociológicos, reduciendo elderecho a las normas positivas puestas, sin perjuicio de apoyarsetodo el sistema en una gran norma fundamental meramente supues-ta o hipotética que remite a reconocer como derecho aquel que fueimpuesto por el que tuvo la fuerza para sostenerlo, como lo demues-tra con su teoría de la revolución. A partir de allí todo el sistemapiramidal jerárquico de normas es puramente formal basándose enel test de origen o pedigree, que establece la validez de las normas sifueron sancionadas conforme al procedimiento establecido por lanorma superior, sin importar su contenido que es impuesto arbitra-riamente por el legislador. Así hasta llegar a la norma fundamentalque remite a la eficacia general del sistema como condición sine quanom del mismo y que en Kelsen opera como principio del derechointernacional que reconoce como Estado de derecho a todo aquel quetiene la fuerza para sostenerse. Por eso técnicamente sólo en la basedel Derecho Internacional existe una norma fundamental meramen-te hipotética, pues en la base de cada sistema nacional encontraría-mos el principio internacional de la eficacia.21

Este paradigma se da en el marco del Estado nacional modernosustentado sobre la idea de soberanía nacional, que por tanto no

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21 Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1973.

reconoce ninguna autoridad o poder por encima suyo, más allá delque pueda imponerse por la fuerza y contra el que hay que lucharpara librarse de su yugo. Efectivamente el Derecho Internacional noes considerado como un sistema jurídico creado por una autoridadsuperior, sino más bien se trata de un sistema construido sobre labase del reconocimiento del Estado nacional soberano por parte dela comunidad internacional de Estados soberanos, y cuya soberaníase basa en la fuerza que permite sostenerla. De esta manera, el sis-tema internacional así considerado no permite la injerencia de losestados, ni individualmente, ni asociados, en los asuntos internos deotro estado soberano. Esto fue así, hasta mediados del siglo XX conla formación de las Naciones Unidas con posterioridad a la segundagran guerra mundial, como un sistema de organización jurídico-polí-tica de la comunidad internacional por encima de los estados sobera-nos parte, si bien no se trata de un superestado. Sin perjuicio de lodicho podemos señalar el fracaso del primer intento de organizacióncon la constitución de la Sociedad de las Naciones que tuvo una vidafugaz en el período transcurrido entre las dos guerras mundiales.

Ahora bien, como dice Alfonso Santiago: “Del constitucionalismoinicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas,se pasa, a partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que cul-mina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De laconstitución considerada fundamentalmente como carta política diri-gida básicamente al Parlamento, se pasa a su consideración comonorma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamen-talmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. DelEstado legal de derecho se pasa al Estado constitucional de derecho,donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el cen-tro de todo sistema normativo. De la centralidad del Estado y de susprerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humanay sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía dellegislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces. Junto aeste proceso de transformación del derecho interno, se verifica elsurgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos, tanto regional como universal. La Declaración Uni-versal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y losposteriores Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos quela continuaron contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurí-dica nacional e internacional, que de modo creciente y progresivomodificará también la fisonomía de los sistemas normativos inter-

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nos. Aparece la persona humana como sujeto del Derecho Interna-cional y se produce una profunda reformulación del concepto de lasoberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdiccio-nes nacionales, supranacionales e internacionales en materia dederechos humanos constituye tal vez el mayor desafío que enfrentanactualmente los sistemas jurídicos de los distintos países”.22

Ahora bien, lejos estamos de una interpretación única y pacíficade este nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional. Asípodemos encontrar también una visión positivista del mismo comola que propone Luigi Ferrajoli, a fin de distinguirlo de lo que élllama paleopositivismo para referirse al positivismo formalista delfenecido paradigma del Estado legal de derecho: “El paradigma delEstado Constitucional de derecho (o sea, el modelo garantista) no esotra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta aambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y lavalidez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legi-timación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la ‘racio-nalidad formal’ y la ‘racionalidad material’ weberianas. Gracias a ladisociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos dereglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derechodependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos forma-les, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una‘racionalidad formal’; y también que la misma esté amenazada, comotemen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ellade una ‘racionalidad material’ orientada a fines, como lo sería la pro-pia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales (nosólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen alEstado, sino también los derechos de libertad y los correspondientesdeberes negativos que limitan sus intervenciones) equivalen a víncu-los de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancialde las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines aque está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitu-cional de derecho”.23

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22 SANTIAGO, Alfonso, “Neoconstitucionalismo”, en Anales Academia Nacionalde Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXV-2008-parte II-Institutos, Buenos Aires,pág. 245.

23 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta,pág. 19.

Por su parte, desde una perspectiva pospositivista, pero idénti-camente posmetafísica, podemos citar a Jürgen Habermas, quebasado en su teoría de la acción comunicativa a través del lenguaje,manifiesta que se puede reconstruir un consenso perturbado pormedio del procedimiento democrático en el que los participantes lohacen desde sus distintas tradiciones culturales y religiosas, con lasola condición de que las convicciones desde las que participan pue-dan ser traducidas al lenguaje posmetafísico común a todos, a fin depoder alcanzar un consenso al menos mínimo de valores y derechosque un Estado de derecho constitucional democrático tiene que reco-nocer.

Si los derechos humanos y el principio democrático constituyenesencias constitucionales que todo Estado de derecho debe reconocer,¿qué sucede si entran en conflicto? ¿Cuál tiene primacía, los dere-chos humanos o el principio democrático?, ¿los derechos humanossurgen como consecuencia del principio democrático? o ¿el principiodemocrático es una dimensión de los derechos humanos preexisten-tes? Este es justamente uno de los aspectos centrales de la crítica deHabermas a la teoría de la justicia de Rawls: “[…] una construccióndel Estado de derecho que coloca los derechos básicos liberales porencima del principio democrático de legitimación. Con ello Rawlsyerra su objetivo de poner en armonía la libertad de los modernos(libertad de conciencia, de expresión, etc.), con la libertad de losantiguos (libertades políticas)”.24 A diferencia de Rawls, Habermaspor su parte, siguiendo a Böckenförde parece privilegiar el principiodemocrático por encima de los derechos que surgirían de él. Ahorabien, ¿qué es primero el huevo o la gallina? Pareciera que estamosencerrados en un círculo vicioso del que no podemos salir.

Para salir tendríamos que abordar el tema desde una perspecti-va iusnaturalista que justifica racionalmente los derechos y los prin-cipios como expresiones del derecho natural que son positivizadospor las constituciones y las leyes. Como sostiene Vigo también sepuede hablar desde esta perspectiva del nuevo paradigma que nacejustamente como respuesta al fracaso del paradigma positivista enel siglo pasado con la justificación de regímenes políticos y sistemas

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24 HABERMAS, Jürgen, “Reconciliación y uso público de la razón”, en RAWLS,John y HABERMAS, Jürgen, Debate sobre el liberalismo político, Barcelona, Paidós,1996, pág. 43.

jurídicos totalitarios violatorios de los más elementales derechoshumanos configurando un caso de injusticia extrema.25

En suma, este nuevo paradigma no funciona como un sistemade normas puramente formal, en el cual el legislador de turno podíaincorporar cualquier contenido, sino que constituye en sí mismo unsistema de normas y principios con contenido sustancial o materialque el ordenamiento jurídico tiene que incluir. Justamente, son losderechos fundamentales o los derechos humanos los que surgen deesos principios u operan al modo de principios. Por lo tanto, unaparte esencial del nuevo paradigma es el nuevo Derecho de los dere-chos humanos que surge a partir del proceso de internacionalizaciónde los mismos. Dicho proceso comienza con la Declaración Universalde Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que por tratarsede una declaración son sólo recomendaciones para que los Estadoslos incorporen en su ordenamiento jurídico. En 1966 (luego de quin-ce años de negociación en la Comisión de Derechos Humanos) laAsamblea General de las Naciones Unidas aprueba dos Pactos: elPacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y elPacto internacional de derechos civiles y políticos que, a diferenciade la Declaración de 1948, constituyen verdaderos convenios sujetosa la firma y ratificación de los Estados, con fuerza vinculante paralos que los ratifican. A partir de allí comienza en el marco de lasNaciones Unidas toda una serie de declaraciones y convenios sobredistintos temas relacionados con los derechos humanos, como ser ladiscriminación racial, la discriminación contra la mujer, el genocidio,los derechos del niño, etc.

Por otra parte también aparece una internacionalización regio-nal por continentes: 1) el 4 de noviembre de 1950 se firmó en Romala Convención europea para la salvaguardia de los derechos huma-nos y las libertades fundamentales, que se completó con los protoco-los adicionales de París de 1952 y Estrasburgo de 1963. Finalmenteen 1961 se firma en Turín la Carta social europea que entró envigencia el 26 de febrero de 1965 y establece la protección de losderechos económicos, sociales y culturales; 2) la IX Conferencia

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25 Cf. VIGO, Rodolfo, “Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Cons-titucional”, en Revista Jurídica Auctoristas Prudentium, Universidad de Guatema-la, Mayo 2010, págs. 5-16, disponible en http://www2.unis.edu.gt/media/File/AP_Mayo.pdf (consultada 19-09-10).

Internacional Americana, celebrada en la ciudad de Bogotá, Colom-bia, desde el 30 de marzo hasta el 2 de mayo de 1948, aprobó laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Poste-riormente, el 22 de noviembre de 1968, en la ciudad de San José deCosta Rica, se firmó la convención americana de derechos humanosconocida como Pacto de San José de Costa Rica.

El derecho de los derechos humanos no abarca solamente elaspecto normativo existente en los pactos y declaraciones, sino queincluye también el jurisdiccional con el surgimiento de los tribunalesinternacionales, como la Corte Interamericana de San José de CostaRica, la Corte Europea de Estrasburgo, etc., dando origen a sistemasinternacionales regionales de protección de los derechos humanos.Este derecho de los derechos humanos constituye hoy el núcleo delnuevo paradigma del Estado de derecho constitucional, al ser incor-porados como parte medular en las constituciones, por ser considera-dos esencias constitucionales.

Ahora bien, luego de señalar cuáles son los derechos y su proce-so histórico de generación, el problema de fondo se centra en su jus-tificación racional. Si se fundan en algún tipo de consenso socialcomo expresión de derecho positivo, o en la existencia de algún prin-cipio, norma o realidad suprapositiva como ser la naturaleza delhombre, la ley natural o la condición de persona humana. En otraspalabras, si las declaraciones de derechos son meramente declarati-vas de derechos preexistentes o son constitutivas de nuevos dere-chos. En un caso o en el otro las consecuencias jurídicas son muyimportantes pero totalmente distintas.26

En última instancia, más allá de las diferencias, podemos en -contrar una coincidencia, pues todos fundan los derechos en la digni-dad humana como algo excelente y merecedora de respeto. Aunqueallí terminan las coincidencias, pues no todos consideran de lamisma manera la dignidad humana. Entre las distintas visiones sedestacan fundamentalmente dos grandes modelos paradigmáticos:el modelo kantiano y el clásico. 1) El modelo kantiano: la autonomíade la voluntad es el fundamento de la dignidad humana, por el cualel hombre es un fin en sí mismo y nunca puede ser tratado comomedio. En consecuencia, aquí reside su dignidad. 2) El módelo clási-

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26 Cf. GUASTINI, Riccardo, Teoría e Ideología de la interpretación constitucional,Madrid, Trotta, pág. 96.

co: funda la dignidad humana en el ser del hombre, en su naturale-za (esencia) humana. Así podemos fundar la dignidad en el ser antesque en el obrar. En otras palabras, la dignidad subsiguiente en elobrar se sigue de la dignidad original en el ser, porque se funda en elser (operari sequitur esse). Mientras que el primero lleva a la teoríadel consenso como fruto del principio de autonomía de la voluntad,el segundo se funda en la ley natural por medio de la cual conocemosla naturaleza humana.

5. Algunas consideraciones finales

Nos puede gustar o no el derecho que rige en la actualidad, peroes el que hoy está en vigencia, el que se aplica. De la misma maneraque nos podía gustar o no el modelo positivista formalista moderno,pero era el que se impuso en una época determinada. Por tanto, sihay un nuevo derecho es porque sustituye uno anterior. Ahora bien,el derecho sustituido no es el derecho clásico greco-romano-cristianoque se transforma en derecho común y que como todo lo clásico man-tiene su vigencia a pesar del paso del tiempo. El derecho sustituidoes el del Estado de derecho legal positivista y formalista construidosobre la base de los estados nacionales soberanos. En consecuencia,el paradigma del Estado de derecho moderno era el que considera alderecho como un sistema de normas positivas que tienen su epicen-tro en la ley y que son válidas en la medida en que son sancionadasconforme al procedimiento establecido en el propio ordenamiento ycuyo contenido depende exclusivamente del arbitrio o arbitrariedaddel legislador según los casos.

En cambio, el nuevo paradigma del Estado de derecho constitu-cional considera al derecho como un sistema de normas positivas yprincipios conforme a la conocida distinción de Dworkin, que a dife-rencia de aquellas no valen por su origen formal conforme a si fue-ron sancionadas por un órgano, sino por su contenido material,adquiriendo una dimensión de peso e importancia que permite suponderación, carente en las normas jerárquicamente estructuradasde acuerdo a su origen.27 Aquí reside la principal diferencia entreambos modelos o paradigmas. En este modelo constitucionalista, los

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27 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1999.

que operan a modo de principios o son derivados de los principiosson justamente los derechos humanos o derechos fundamentales.Por lo tanto, el núcleo del nuevo paradigma lo constituye el derechode los derechos humanos incorporado a las constituciones a travésdel reconocimiento de las declaraciones y tratados internacionales.

Entre las características del nuevo paradigma del Estado dederecho constitucional podemos señalar las siguientes conforme a laclasificación que realiza el ya citado Riccardo Guastini: 1) La exis-tencia de una Constitución rígida que incluye los derechos humanos;2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional; 3) Lafuerza vinculante de la Constitución que ya no es simplemente unacarta política programática, sino que se transforma en una súpernorma cuyas disposiciones son operativas; 4) La sobreinterpretaciónde la Constitución que se extiende a las otras ramas del derecho,tanto público como privado; 5) La aplicación directa de las normasconstitucionales por parte de los jueces, incluso en las relacionesentre particulares propia del derecho privado; 6) La interpretaciónde las leyes conforme a la Constitución; 7) La influencia de la Cons-titución sobre las relaciones políticas.28

Ahora bien, este nuevo modelo o paradigma, ni es la panaceaque resuelve definitivamente todos los problemas, ni es una catás-trofe que hace volar por los aires toda la estructura jurídica. En élpodemos distinguir tanto cosas positivas o ventajas como aspectosnegativos o riesgos. A continuación haré un breve detalle de algunasventajas y riesgos.

Entre las ventajas podemos señalar las siguientes:

1) La centralidad de la persona humana y su dignidad frente ala centralidad del Estado en el modelo legalista anterior.

2) La rematerialización del derecho con la incorporación de losderechos fundamentales como contenido sustancial, a dife-rencia del esquema formalista anterior.

3) La rehabilitación de la dimensión práctica valorativa o axio-lógica de la realidad jurídica en reemplazo de una visiónmeramente descriptiva como la del positivismo legalista.

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28 GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso ita-liano”, en Estudios de Teoría constitucional, IIJ UNAM, México, Fontamara, 2003,pág. 153.

4) La interpretación de principios que exige una ponderaciónde los mismos, en lugar de la aplicación mecánica de normaspositivas independientemente de su contenido.

5) La Constitución con sus principios y valores como fuente delderecho a la cual se tiene que acomodar el resto del ordena-miento, en sustitución a la idea de una Constitución enten-dida como un mero programa político dirigido fundamental-mente al Poder legislativo que tenía que traducirlo enderecho normativo.

Entre los riesgos podemos destacar:

1) Si no justificamos racionalmente los principios más allá dela propia Constitución que tiene que reconocerlos, solamentesustituiremos un positivismo legalista por un positivismoconstitucionalista, subiendo solamente un escalón en la je -rarquía de la estructura normativo-positiva, consideradacomo única realidad jurídica.

2) La expansión del derecho constitucional sobre las otras ra -mas o disciplinas del derecho, tanto público, como privado,mediante la aplicación directa de las normas constituciona-les operativas por encima de las normas legales que regulansu ejercicio.

3) El peligro de caer en un positivismo judicial mediante unainterpretación “libre” de los derechos o principios contenidosen la Constitución, favorecida por la textura abierta de lasnormas o cláusulas constitucionales. Aquí habría que distin-guir entre el modelo europeo unificado por la jurisprudenciade los tribunales constitucionales y el sistema americanodifuso donde cada juez realiza el control de constitucionali-dad.

4) La posible inseguridad jurídica que surgiría de esa interpre-tación “libre” a que hicimos referencia en el número anterior.

5) La relación existente entre los principios y valores constitu-cionales y cierto relativismo moral, considerado como laúnica postura ética compatible con el actual pluralismo. Loque lleva a la tensión inevitable entre una ética o moral másflexible y la rigidez del derecho y sus instituciones que seafianzan con el correr de los años.

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Ahora bien, este es el nuevo paradigma del derecho y vino paraquedarse. Como vimos hay muchas cosas positivas y otras que cons-tituyen un peligroso riesgo. Lo que sí es seguro es que el paradigmamoderno del estado legal del derecho al que vino a sustituir estabaagotado. No es a ese derecho al que hay que recurrir para corregirlas desviaciones que pueda tener el nuevo modelo. Es, más bien, elmodelo clásico con su paradigma sapiencial el que con su permanen-te vigencia nos puede dar luz para solucionar los problemas que sur-gen a partir del nuevo modelo.

Al centrarse en la inclusión de principios constitucionales entorno a los derechos fundamentales, el nuevo paradigma incluye unelemento sustancial junto a las normas, que estaba ausente en elmodelo formalista moderno. Estos principios se encuentran recepta-dos en textos constitucionales de textura abierta que requieren unadecuado proceso de interpretación. Por eso el momento culminanteen el nuevo esquema es el de la interpretación que fundamental-mente realiza el juez, y especialmente el juez constitucional en elcaso de los tribunales constitucionales en aquellos países donde exis-ten. Efectivamente, ya no es posible recurrir a la aplicación mecáni-ca de la ley al caso concreto, como era en el modelo decimonónico,donde el juez era simplemente su voz, sin poder añadir absoluta-mente nada a su función de repetidor de las palabras de la ley.

En cambio, sí puede ser de gran utilidad el resurgimiento delpensamiento tópico-dialéctico especialmente a partir de mediadosdel siglo pasado, donde Viehweg replantea la necesidad de volver ala dialéctica clásica para argumentar e interpretar en el derecho,especialmente en la jurisprudencia. En este caso, los principios cons-titucionales pueden operar como tópicos modernos, a modo de puntode partida del razonamiento práctico a realizar en la tarea de inter-pretación. Obviamente desde una perspectiva como esta, estos prin-cipios tendrían que ser coincidentes con los principios del derechonatural, que es necesario concretar en disposiciones más precisas apartir de un adecuado razonamiento interpretativo.

6. Corolario: lo nuevo, lo viejo y lo permanente

Decíamos en el comienzo que la cuestión que nos ocupa se refie-re a la distinción entre lo nuevo, lo viejo y lo permanente. El nuevoparadigma del Estado de derecho constitucional viene a reemplazar

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el viejo modelo del Estado de derecho legal. Sin embargo, hay aspec-tos del derecho, que son clásicos, que permanecen porque hacen a suesencia, como ser el principio de justicia o del bien común. De lamisma manera que hay aspectos del hombre que permanecen por-que hacen a su esencia, más allá de las distintas formas en que semanifiestan, como sucede con la racionalidad y la politicidad. Ahorabien, como dijimos al comienzo, hoy estamos fascinados por lo nuevo,pero no olvidemos que lo que hoy es viejo en algún momento fuenuevo y que lo que hoy es nuevo, con el tiempo se irá volviendo viejoy será dejado de lado como todo lo viejo. Por eso, más allá de lonuevo y lo viejo, lo único que queda es lo permanente con su siempreactual novedad.

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PARTE II

ESTUDIOS DOCTRINALES

LA CONTRIBUCIÓN DEL MATRIMONIO AL BIEN COMÚN: PERSPECTIVAS Y DESAFÍOS1

JORGE N. LAFFERRIERE2

Resumen: Este artículo se propone estudiar la vinculación entrematrimonio y bien común, a partir del debate en la Argentina de laley 26.618 de legalización de las uniones homosexuales como matri-monio y de los lineamientos propuestos por Benedicto XVI en Cari-tas in Veritate. Se advierte una claudicación en la búsqueda del biencomún que obedece a diferentes factores, sobre todo el relativismocultural. Se propone una noción de bien común que respeta la digni-dad de la persona y su dimensión social y se consideran las contribu-ciones del matrimonio al bien común. Se advierte cómo la ley 26.618concede a las uniones de personas del mismo sexo beneficios propiosdel matrimonio entre varón y mujer sin que se cumplan las funcio-nes sociales de esa institución. También se proponen algunas condi-ciones de la vida social que favorecen al matrimonio para que asícontribuya al bien común, con especial referencia al ámbito de lalegislación, las políticas públicas, los medios de comunicación, laempresa y el mundo del trabajo y la ciencia y la tecnología. Final-mente, se consideran los obstáculos que surgieron en el reciente

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1 Conferencia pronunciada en las III Jornadas de la Familia “Matrimonio yBien Común”, organizadas por el Foro UCA Vida y Familia y desarrolladas en elAuditorio San Agustín del Edificio Santa María de Buenos Aires de la PontificiaUniversidad Católica Argentina, 26 de agosto de 2010.

2 Abogado (UBA) – Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA) – Profesor Protitularde Principios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil (UCA) – Directorde Investigación Jurídica Aplicada de la Facultad de Derecho de la UCA – Docentede Elementos de Derecho Civil (UBA).

debate legislativo por la aparición de un laicismo militante y la con-tribución de las religiones al bien común desde una sana laicidad enesta materia.

Abstract: This article proposes to study the link between marriageand common good from the debate in Argentina of the law 26.618 oflegalization of same sex unions as matrimony and the lineamentsproposed by Benedict XVI in Caritas in Veritate. Cultural relativismis the principal cause of this lost to research the common good. Itproposes a notion of common good that respects human dignity andits social magnitude and considers contributions to the commongood of marriage. It warms about the way the law 26.618 grants tounions of people of the same sex benefits that belong to marriagebetween man and woman without fulfilling social roles of thisinstitution. It proposes some social life conditions that favor tomarriage that it contributes to the common good, with specialreference to the legislation field, the public policies, the mass media,the enterprise and the work and science and technology world.Finally, it considers the obstacles arose in the recent legislativedebate because of the appearance of a militant laicism and thecontributions from religions to common good approach to thismatter.

Palabras clave: bien común – matrimonio – homosexualidad – lai-cidad – ley – relativismo - familia.

Keywords: common good – marriage – homosexuality – laicism –law – relativism - family.

1. Introducción

La vinculación entre matrimonio y bien común se presentacomo un tema de actualidad en la reflexión jurídica a partir de doshechos significativos: por un lado, el reciente debate de la ley 26618de modificación del matrimonio civil y legalización de las uniones depersonas del mismo sexo; por el otro, los lineamientos del PapaBenedicto XVI en su última encíclica Caritas in Veritate.

En este marco, este artículo quiere ser un aporte desde la cien-

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cia jurídica a la común tarea de reconocer, valorar y promover la vin-culación entre matrimonio y bien común. Para ello, propondré unasprimeras consideraciones sobre la crisis que se experimenta ennuestro tiempo en torno al bien común. Luego, procuraré presentarlas intrínsecas proyecciones sociales que posee el matrimonio, parafinalmente enunciar algunos bienes que el matrimonio aporta a laconvivencia social.

2. Una claudicación en la búsqueda de lo común

La consideración de los aportes al bien común que realiza la ins-titución matrimonial no puede realizarse sin abordar algunas carac-terísticas culturales en torno a la vigencia de la noción de bien co -mún en nuestro tiempo. Así, por diversos factores podemos constataruna cierta claudicación en la búsqueda del bien común, como pudoadvertirse durante el reciente debate de la ley de matrimonio.

Como hemos manifestado, esta ley dispuso una reforma sustan-cial del Código Civil, que ha sido objeto de intenso debate desdeoctubre de 2009 a la fecha. Se han escrito muchos artículos y comen-tarios al proyecto de ley y a ellos nos remitimos.3

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3 PASTORE, Analía G., “Incidencia de la dualidad y complementariedad sexualparental en la consecución del mayor bienestar de los niños”, ED. [238] -(13/07/2010, nro. 12.542) [Publicado en 2010]; FRANCK, Inés, “El pretenso matrimo-nio homosexual y su influencia en la educación”, ED. [238] - (13/07/2010, nro.12.542) [Publicado en 2010]; ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALESDE BUENOS AIRES, “Dictamen sobre el proyecto de la reforma del Código Civil quepermite el matrimonio de personas del mismo sexo”, ED. [238] - (13/07/2010, nro.12.542) [Publicado en 2010]; SCALA, Jorge, “Ponencia ante la Comisión de Legisla-ción General del Honorable Senado de la Nación”, ED. [238] - (06/07/2010, nro.12.538) [Publicado en 2010]; BUDANO ROIG, Antonio R., “La tensión entre ley natu-ral y ley positiva en el año del bicentenario”, ED. [238] - (06/07/2010, nro. 12.538)[Publicado en 2010] ; MÉNDEZ, Julio Raúl (PBRO.), “Matrimonio, sexo y ley”, ED.[238] - (23/06/2010, nro. 12.529) [Publicado en 2010]; LIMODIO, Gabriel Fernando,“El proyecto de ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo”, ED.[238] - (18/06/2010, nro. 12.527) [Publicado en 2010]; GROSSO, Claudio, “Algunasrazones que muestran el error en cambiar el régimen del matrimonio”, ED. [237] -(19/04/2010, nro. 12.485) [Publicado en 2010]; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa,“Cuestión de resguardo del orden público. La familia matrimonial: indisponible bienjurídico del varón y la mujer. El trato homosexual no constituye matrimonio ni

En los impulsores de la ley hubo una renuncia a la propuestade modelos. El modelo es el no modelo. No había una argumenta-ción, en los promotores de la iniciativa, que exaltara lo que esta leyaporta a la convivencia y en qué sentido la ley genera una sociedadmás justa y personas más plenas, cómo contribuyen estas uniones

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funda una familia”, ED. [235] - (15/12/2009, nro. 12.401) [Publicado en 2009]; LIMO-DIO, Gabriel Fernando, “Declaración de la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólica Argentina”, ED. [235] - (15/12/2009, nro. 12.401) [Publicado en 2009];CONTE-GRAND, Julio, “La transformación del orden público”, ED. [235] - (02/12/2009,nro. 12.393) [Publicado en 2009]; DE MARTINI, Siro M. A., “Las hojas son verdes enverano”, ED. [235] - (02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009]; PERRINO, JorgeOscar, “El fácil argumento de que la heterosexualidad del matrimonio es una cues-tión religiosa”, ED. [235] - (02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009]; CONEN,Cristian y ORTELLI, Ana María, “El principio de no neutralidad del Estado en mate-ria de derecho de familia”, ED. [235] - (02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009];SAMBRIZZI, Eduardo A., “El consentimiento matrimonial. Sobre la necesidad de quesea prestado por un hombre y una mujer”, ED. [235] - (02/12/2009, nro. 12.393)[Publicado en 2009]; GOWLAND, Alberto Jorge, “Matrimonio imposible”, ED. [235] -(02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009]; PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA

ARGENTINA - FACULTAD DE DERECHO - FORO UCA, VIDA Y FAMILIA - OTRAS UNIDADES

ACADÉMICAS, “El matrimonio sólo existe entre varón y mujer”, ED. [235] -(02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009]; CIANCIARDO, Juan y ZAMBRANO, Pilar,“Uno con una a debate. El matrimonio y las uniones entre personas del mismosexo”, ED. [235] - (02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009]; BASSET, ÚrsulaCristina, “Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil”,LA LEY, Sup. Act. 01/12/2009, 1; PASTORE, Analía G., “Reflexiones en torno de losproyectos de ley sobre matrimonio homosexual (Exptes. 1854-D-2008 y 1737-D-2009)”, ED. [235] - (02/12/2009, nro. 12.393) [Publicado en 2009]; ARIAS DE RON-CHIETTO, Catalina Elsa, “El bien personal del niño requiere al matrimonio comoexcluyente sujeto adoptante. De lege ferenda: propuesta de su previsión expresasalvo circunstancias de excepción”, EDFa [234] - (13/10/2009, nro. 12.357) [Publica-do en 2009]; NAVARRO FLORIA, Juan G., “La objeción de conciencia de los jueces yfuncionarios al llamado ‘matrimonio homosexual’”, ED, 234-382 [Publicado en2009]. Ver además nuestros artículos: LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “La reforma delmatrimonio civil y las uniones de personas del mismo sexo”, en El Derecho Legisla-ción Argentina, Buenos Aires, Boletín n. 14, 13 de agosto de 2010, págs. 9-20; LAF-FERRIÈRE, Jorge Nicolás; BASSET, Úrsula C., “Europa redefine familia, pero conservael matrimonio de varón y mujer. Últimas novedades del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos”, La Ley, 06/07/2010, 7; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “El proyecto deley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo y sus efectos jurídicossobre el derecho de familia”, El Derecho, Buenos Aires, 18/06/2010, págs. 2-3; LAFFE-RRIERE, Jorge Nicolás, “El Congreso Nacional debate proyectos de ley de legalizaciónde uniones de personas del mismo sexo”, Cuaderno Jurídico Familia, Editorial El

que se han legalizado al bien común. Simplemente se ha exaltado unigualitarismo (“matrimonio igualitario”) que todo lo equipara y, alequiparar todo, da lo mismo cualquier conducta y postura.

Junto con esa claudicación de lo común, hubo en algunos unaclara pretensión de deconstrucción del matrimonio fundado en lanaturaleza. En este sentido, podemos citar a las españolas BeatrizGimeno y Violeta Barrientos, quienes al final de su artículo “La ins-titución matrimonial después del matrimonio homosexual”, afirman:

“Para conseguir una revolución en el orden heterosexista hay quecontinuar. Si el matrimonio ya no tiene nada que ver con la biología,ni con la procreación, ni con el sexo, ni con el género, ¿por qué tienenque contraerlo dos personas?, ¿por qué no tres o cuatro? Ese es elcamino”.4

Habría muchas explicaciones sobre las motivaciones que estándetrás de este embate contra la naturaleza. En todo caso, es eviden-te que actuó un activismo radicalizado e ideologizado, que buscalegitimar un estilo de vida deconstruyendo los elementos indisponi-bles de la cultura. Es un activismo decidido y militante, financiadopor poderosos intereses, con fuerte incidencia en los medios decomunicación social y expresión de un nihilismo desprovisto de pará-metros morales naturales. Podríamos decir que, en este grupo, hubouna deliberada voluntad de contribuir a lo común destruyendo elmatrimonio. Esta postura va en sentido contrario a lo que sostendre-mos en esta exposición.

Pero también hay que decir que detrás de esta claudicación delo común se encuentra lo que Pedro Morandé muy bien explica comola organización funcional de la sociedad. En efecto, nos dice el pen-sador chileno que una característica de las sociedades modernas es

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Derecho, Junio 2010, n. 7, págs. 16-17; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Análisis críticodel proyecto de ley de pretenso matrimonio entre personas del mismo sexo”, ElDerecho, Buenos Aires, Tomo 237, 13/05/2010, nro. 12503; LAFFERRIERE, Jorge Nico-lás, “Los proyectos de ley de modificación del Código Civil y legalización de las unio-nes de personas del mismo sexo”, El Derecho, Buenos Aires, Tomo 236, 29/03/2010,nro. 12.472; LAFFERRIERE, JORGE NICOLÁS, “El fallo “F.” y su pretensión de redefinirel matrimonio”, El Derecho, Buenos Aires, Tomo 235, 02/12/2009, nro. 12.393.

4 GIMENO, Beatriz; BARRIENTOS, Violeta, “La institución matrimonial despuésdel matrimonio homosexual”, Iconos 35, 2009, pág. 29.

su organización en “subsistemas autoreferidos en su operación”, demodo que “ya no se puede pensar que la realidad social sea la reali-zación histórica de modelos sociales de organización de la vidacomún elaborados por mentes iluminadas y omniscientes o por cons-trucciones intelectuales colectivas, como las ideologías”.5

De alguna manera, en esta organización funcional de lo social,la familia y en particular el matrimonio corren el riesgo de quedarsometidas a las consideraciones propias de cada subsistema (econó-mico, político, social, cultural), sin que se alcance a fundar su valorobjetivo vinculado con la dignidad de cada persona humana. Comobien dice Aquilino Polaino-Lorente:

“La recepción de la persona es muy diferente en el contexto socialy en el familiar. En la familia se acepta la persona por lo que es y talcomo es, con independencia de cuáles sean sus cualidades, las funcio-nes que desempeña o desempeñará y el modo de comportarse [...] Larecepción de la sociedad no es de la persona, sino del individuo; y node todos los individuos qua talis, sino dependiendo de cuáles sean lasfunciones que cada uno realiza [...] En la recepción social del individuoimportan más los roles que la persona, las cualidades que el indivi-duo”.6

En el debate también emergió la problemática cultural de fondoque es el relativismo propio de la razón y la libertad absolutas,escindidas de Dios. Lo dramático del relativismo ético-jurídico esque la argumentación para la elaboración de normas morales y jurí-dicas se desplaza de la referencia segura de la ley natural y los dere-chos fundamentales de la persona, hacia formas que exaltan el sub-jetivismo, la autonomía personal o bien una lectura sociologizante dela realidad que pretende fundar todo en el “consenso”. Al respecto, esoportuno recordar que el “consenso” no puede crear la verdad ni legi-timar como bueno lo que, por orden natural, es malo. En el relativis-mo, la noción de bien común se diluye por la renuncia a aspirar auna verdad común.

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5 MORANDÉ, Pedro, “Bioética y organización funcional de la sociedad”, ActaBioética 2002; año VIII, n° 1.

6 POLAINO-LORENTE, Aquilino, “Familia vs. individualismo: ¿qué sostiene lademocracia?”, Fundación Universitaria San Pablo CEU, Dios en la vida pública. Lapropuesta cristiana, Madrid, CEU, 2008, en pág. 1886.

Es necesario volver siempre a proponer el enfoque del bien co -mún para la convivencia social y para la tarea legislativa. No quere-mos renunciar a la perspectiva del bien para todos.

Para recordar la noción de bien común podemos recurrir a untexto que se ha vuelto clásico en el pensamiento humanista cristianoy que lo define como el “conjunto de condiciones de la vida social quehacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros ellogro más pleno y más fácil de la propia perfección”.7 En este senti-do, el bien común es una noción clave en la concepción de persona ysociedad, pues al mismo tiempo que reafirma el valor de la persona,a cuya perfección se ordena el bien común, también destaca su socia-bilidad y evita el individualismo o subjetivismo absoluto, que conci-be la sociedad como mero pacto.

Este bien común tiene una indudable dimensión jurídica y quees principio fundamental del derecho privado, como enseña GabrielLimodio:

“Esta reafirmación de conceptos filosóficos solamente ha preten-dido presentar hasta qué punto en el fundamento del derecho privadoaparece la necesidad de conformar la sociedad política a un fin que esel bien común, en cuanto la razón entiende como bien todas aquellascosas hacia las que tiende la naturaleza. Comprendiendo que el biencomún es un cierto orden dinámico en la sociedad, en el cual cada per-sona tiene posibilidad de procurar sus fines personales y de participaren el esfuerzo y en los resultados de la cooperación social, es que cabemirarlo desde cada ámbito jurídico, sin que esto implique que se pre-tenda hacer de los mismos una separación tajante”.8

A su vez, el bien común asume formas análogas, ya sea que setrate del bien común político, o el bien común de las organizacionesinferiores al Estado. En este sentido, afirmaba José María Medrano:

“[…] desde una perspectiva política no puede dejar de advertirse queen la consecución del bien común el Estado y su gobierno se dirigen

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7 CONCILIO VATICANO II, Constitución Pastoral Gaudium et Spes, Vaticano, 1965,n. 26, en http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vat-ii_const_19651207_gaudium-et-spes_sp.html (último acceso: 23-8-10).

8 LIMODIO, Gabriel, Principios de Derecho Privado, Buenos Aires, EDUCA,2009, pág. 430.

primariamente a crear y promover los bienes externos y las condicio-nes externas de la vida, que es lo directamente proporcionado a susposibilidades eficientes. Por esta razón, indica Utz, lo institucionaladquiere en la práctica un lugar de primer orden”.9

John Finnis, por su parte, explica que ante la expresión “biencomún” tendemos a pensar en el mayor bien del mayor número, peroque en realidad no es así, sino que se trata “del conjunto de factores(ya fuese un valor, un objetivo operativo concreto, o las condicionespara realizar un valor o alcanzar un objetivo) que, presentes comoconsideraciones en el razonamiento práctico de una persona, daríanun sentido a, o una razón para, su colaboración práctica con otros ydarían asimismo, desde el punto de vista de los otros, una razónpara su colaboración entre ellos mismos y con esa persona”.10

Trabajar por el bien común es una forma privilegiada de la cari-dad, como lo enseña Benedicto XVI:

“Junto al bien individual, hay un bien relacionado con el vivirsocial de las personas: el bien común. Es el bien de ese ‘todos nosotros’,formado por individuos, familias y grupos intermedios que se unen encomunidad social. No es un bien que se busca por sí mismo, sino paralas personas que forman parte de la comunidad social, y que sólo enella pueden conseguir su bien realmente y de modo más eficaz. Traba-jar por el bien común es cuidar, por un lado, y utilizar, por otro, eseconjunto de instituciones que estructuran jurídica, civil, política y cul-turalmente la vida social, que se configura así como polis, como ciu-dad”.11

Afirmar que creemos que es posible contribuir al bien común essostener la sociabilidad de la persona humana, su intrínseca relacio-nalidad, su apertura a los demás como camino de encuentro. Porello, no hay bien común en la medida en que la familia, como prime-

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9 MEDRANO, José María, “Notas sobre Política y Bien Común”, Prudentia Iuris,III, abril de 1981, pág. 97. Todo el número de la revista estuvo dedicado a la nociónde bien común.

10 FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Traducción de CristóbalOrrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pág. 183.

11 BENEDICTO XVI, Encíclica Caritas in Veritate, Vaticano, 2009, n. 7, enhttp://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_ 20090629_caritas-in-veritate_sp.html (último acceso: 23-8-10).

ra y más inmediata comunidad en la que se inserta la persona hu -mana, no alcanza su perfección. Y si la familia no alcanza su perfec-ción, tampoco podrá alcanzarla la persona individual.

De alguna manera, cuando se absolutiza lo individual, la fami-lia se percibe como la suma de individuos y no como una comunidadde vida y amor, y entonces es lógico que la sociedad sea consideradacomo el fruto de un mero pacto o contrato. En tal concepción antro-pológica y social, el bien común se disuelve en pos del bien indivi-dual que es la única medida aceptada. En cambio, en la visión perso-nalista, reconocemos una inherente dimensión relacional en lohu mano que se expresa, en primer lugar, en la familia, fundada enla complementariedad del varón y la mujer, y luego en las formasmás amplias de asociación, incluso políticas e internacionales.12

La vinculación entre matrimonio y bien común se puede encon-trar también en Tomás de Aquino, quien sostenía que “el matrimo-nio está principalmente ordenado al bien común por su finalidadprincipal, que es el bien de los hijos”.13

Por estas razones, una recta concepción de la institución matri-monial es clave para la contribución al bien común, pues de otramanera las personas quedan privadas de las perfecciones que leaporta esa primera comunidad y la sociedad toda se empobrece porla difusión de un modo de convivencia y relación centrado en el indi-viduo aislado, que no se encuentra naturalmente en la familia comoel primer lugar de socialización, sino que es lanzado casi sin media-ciones a la dinámica social.

La familia, como primera comunidad humana, ocupa un lugarclave, de gozne, articulador, en la relación persona-sociedad. Por ello,

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12 El modelo último de cualquier comunidad humana, desde la concepción cris-tiana, es la Trinidad: “En particular, a la luz del misterio revelado de la Trinidad, secomprende que la verdadera apertura no significa dispersión centrífuga, sino com-penetración profunda. Esto se manifiesta también en las experiencias humanascomunes del amor y de la verdad. Como el amor sacramental une a los esposos espi-ritualmente en ‘una sola carne’ (Gn 2,24; Mt 19,5; Ef 5,31), y de dos que eran hacede ellos una unidad relacional y real, de manera análoga la verdad une los espíritusentre sí y los hace pensar al unísono, atrayéndolos y uniéndolos en ella” (Caritas inVeritate, n. 54).

13 TOMÁS DE AQUINO, Sent. IV, d. 33, q. 2, a. 1 ad 4, citado por WALDSTEIN,Michael, “Children as the Common Good of Marriage”, en Nova et Vetera, Englishedition, Vol. 7, no. 3 (2009): 697-709, pág. 701.

el respeto a su propia naturaleza y su promoción resultan claves enla tarea de edificación del bien común. El bien común, ese conceptotan difícil de asir pero tan decisivo para la vida social, se edificadesde las aportaciones que, por aplicación del principio de subsidiari-dad, realizan las personas, las familias y las instituciones, quienes asu vez se enriquecen por la participación en el bien co mún.

3. El matrimonio y su proyección pública

Una cita de Francesco D’Agostino, a la que hemos recurrido confrecuencia durante el reciente debate de la ley 26.618 de legalización delas uniones homosexuales, puede servirnos de guía para la reflexión:

“[...] La familia es fundamentalmente una estructura de humani-zación. Pues, de hecho, en cuanto estructura antropológica, se encuen-tra orientada a esto: a hacer que los individuos trasciendan el usopuramente biológico de su sexualidad, para transformarlo en ‘amorfamiliar’; y a ‘humanizar’ a los recién nacidos, insertándolos progresi-vamente en una específica urdimbre de reconocimientos de ‘parentes-co’, no siendo el ‘parentesco’ otra cosa que la dimensión jurídico-insti-tucional del fenómeno psicoantropológico del ‘amor familiar’”.14

Con la habitual hondura de su reflexión, D’Agostino nos señalalos elementos esenciales del matrimonio entre varón y mujer comoinstitución jurídica que posee una intrínseca juridicidad que no selimita a “regular” las relaciones jurídicas y económicas de dos perso-nas unidas por un vínculo “afectivo”, sino que de suyo constituye elámbito adecuado –en una armónica relación entre amor y ley– parala transmisión de la vida humana.

En este sentido, el matrimonio es un compromiso con proyecciónpública, es una institución que resguarda el vínculo surgido por laentrega de varón y mujer de modo permanente para la mutua ayuday la transmisión de la vida. Así, las “ventajas” que se conceden –ac -tualmente y desde siempre– al matrimonio no surgen por el merohecho de que se trata de personas que expresan una relación afecti-va estable, sino porque se trata de un varón y una mujer que me -

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14 D’AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Traduc-ción de Tomás Melendo Granados, Madrid, Rialp, 1991, pág. 135.

diante un compromiso estable de unión integral e intrínsecamenteabierta a la fecundidad, dan el marco adecuado a la transmisión dela vida y, por tanto, cumplen en la dinámica social con un indudablerol de humanización y socialización de las personas.

Así ocurre, por ejemplo, con las disposiciones sobre “bien de fa -milia” (ley 14.394 y art. 14 bis de la Constitución Nacional) o con laspolíticas sociales que asignan beneficios en función de la realidadmatrimonial. Otras disposiciones que podemos mencionar son: elbeneficio para la familia en la continuación de la locación en caso deabandono (art. 9º ley 23.091); el derecho de habitación para cónyugesupérstite (art. 3573 Código Civil); la indisponibilidad de los bienespropios o gananciales cuando son asiento del hogar sin asentimientodel otro cónyuge (art. 1277 Código Civil); la determinación de lascargas de la sociedad conyugal en lo atinente a la manutención de lafamilia (art. 1275 inc. 1 CC).

Esos beneficios no son arbitrarios ni caprichosos, sino que res-ponden a las contribuciones concretas y tangibles que el matrimoniorealiza a la sociedad, desde su estructura esencial de ser unión deva rón y mujer capaz de transmitir la vida humana, no sólo desde lobiológico, sino desde la procreación, crianza, educación y formaciónintegral de los hijos. Como dice Úrsula Basset:

“[…] el matrimonio es una unión preferida por el Estado: ordena elparentesco, es moralizante, evita la promiscuidad, favorece la estabili-dad de los hombres y su socialización, es la asociación más probada-mente eficaz para la crianza de los niños, es la unión de personasmenos violenta y más pacífica, es la asociación que torna más susten-table a la sociedad”.15

En muchos países, incluyendo el nuestro, el matrimonio reci-be ventajas impositivas y legales concretas en función de su con-

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15 BASSET, Úrsula, “Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos yderecho civil”, La Ley, Sup. Act. 01/12/2009, 1. En los Estados Unidos, ver BLACK,Stephen T., “Same-sex marriage and Taxes”, BYU Journal of Public Law, Vol. 22,págs. 327-357: “The tax law encourages individuals to marry and have children, notbecause it is an essential component of the tax, but because it is an essential part ofsociety [...] the tax law implements society’s desire to provide an incentive for thatinstitution which seems best suited to perpetuate society –the traditional family”(loc. cit., pág. 356).

tribución a la sociedad, fundamentalmente a través de la procrea-ción.16

Preguntarse por la esencia del matrimonio es preguntarse porcómo viene la vida a la sociedad y en qué ámbito. El matrimonio noes una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas deunión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación uotro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar instituciónhumana que ofrece el mejor ámbito para la entrega mutua entrehombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vidahumana.

La “institución del matrimonio” no tiene por finalidad regular“la convivencia en pareja”, sino que el Código Civil refleja las exigen-cias de la justicia en torno a esa particular forma de unión entre per-sonas, varón y mujer, que conforman un espacio humano de compro-miso mutuo y estable que está abierto a la transmisión de la vida.Lo propio del matrimonio es ser una “comunidad de personas en unasola carne unidas en una forma de vida singularmente adecuadapara la educación y el cuidado de los hijos”.17 Dice Finnis que:

“[…] el matrimonio es un bien humano distintivo y fundamental por-que permite a las partes que lo integran, la mujer y el marido, florecercomo individuos y como pareja, ambos por la forma más abarcativaposible de unión entre seres humanos y por la más radical y creativade permitir que florezca otra persona, es decir, por traer a la existen-cia a esa persona como concebido, embrión, niño y eventualmenteadulto, plenamente capaz de participar en el florecimiento humanobajo su propia responsabilidad”.18

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16 En los Estados Unidos, ver BLACK, Stephen T., “Same-sex marriage andTaxes”, BYU Journal of Public Law, Vol. 22, págs. 327-357: “The tax law encoura-ges individuals to marry and have children, not because it is an essential compo-nent of the tax, but because it is an essential part of society [...] the tax law imple-ments society’s desire to provide an incentive for that institution which seems bestsuited to perpetuate society –the traditional family” (loc. cit., pág. 356). Ver tambiénSCHWARTZ, Joel, “The socio-economic benefits of marriage: a review of recent eviden-ce from the United States”, Institute of Economic Affairs, Oxford, Blackwell Publis-hing, 2005.

17 GEORGE, Robert P., Moral pública. Debates actuales, Santiago de Chile, Ins-tituto de Estudios de la Sociedad, 2009, pág. 207.

18 FINNIS, John, “Marriage: a Basic and Exigent Good”, The Monist, vol. 91,nos. 3& 4, págs. 388-406, pág. 389: “Marriage is a distinct fundamental human good

Estos elementos son decisivos en relación al pretendido matri-monio de personas del mismo sexo. En realidad, la sexualidad noreproductiva, más allá de las consideraciones que puedan formular-se, no entra en la consideración jurídica de la institución matrimo-nial, justamente porque carece de la virtualidad de transmitir lavida. A su vez, la sexualidad reproductiva lleva implícita una norma-tividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la insti-tución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regula-ción jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho másprofunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de laprocreación, como así también hacia el bien de la unión entre losesposos.

Justamente porque quienes se “casan” asumen un compromisopúblico de estabilidad, de fidelidad, asistencia, alimentos y cohabita-ción (cf. artículos 198 y 199 Código Civil), se obligan a dar un marcoque la sociedad considera valioso para que otras personas, con ladignidad que les es propia, vengan a la vida. En consecuencia, quie-nes brindan tal “marco” de estabilidad son quienes pueden recibirlos beneficios y “ventajas” del matrimonio. En este sentido, está enjuego el mismo bien común, como señala Legarre: “[A las parejashomosexuales] nunca se les debería otorgar el estatus matrimonialni nada que en la práctica se le parezca, pues ello constituiría unafranca y grave afectación del bien común, que involucraría con todaclaridad derechos de terceros”.19

La ley 26.618, al redefinir matrimonio, pretende conceder a lasuniones de personas del mismo sexo “todos los beneficios” del matri-monio, sin las obligaciones que les son correlativas y sin cumplir conesa función social que sí cumple, de manera propia, específica yexcluyente, el matrimonio entre varón y mujer. En efecto, si almatrimonio entre varón y mujer se le reconocen ventajas en mate-

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because it enables the parties to it, the wife and husband, to flourish as individualsand as a couple, both by the most far-reaching form of togetherness possible forhuman beings and by the most radical and creative enabling of another person toflourish, namely, the bringing of that person into existence as conceptus, embryo,child, and eventually adult, fully able to participate in human flourishing on his orher own responsability”.

19 LEGARRE, Santiago, “Orientación sexual y derecho”, en ZEGERS, Beatriz;LARRAÍN, María Elena, BUSTAMANTE, Francisco (ed.), Sobre la homosexualidad, San-tiago de Chile, Editorial Mediterráneo, 2007, pág. 279.

rias económicas o jurídicas, es por la función social que cumple lafamilia, desde la unión del padre y la madre que dan la vida y loshijos que crecen y progresivamente se insertan en el más ampliocuerpo de la sociedad. Por ello, con la ley sancionada se han usurpa-do beneficios y ventajas propias del matrimonio.

En Estados Unidos, con ocasión de la Defense of Marriage Act(DOMA), la Oficina de Contabilidad del Gobierno identificó en enerode 2004 1.138 disposiciones federales en las que el estado maritalresultaba relevante.20 Esta ley es un buen ejemplo del celo demos-trado por un país para evitar incurrir en la injusticia de concederbeneficios y ventajas que fueron diseñadas para los matrimonios devarón y mujer a otras formas de unión que no realizan los correlati-vos aportes al bien común.

4. Las aportaciones concretas al bien común del matrimonio

Las consideraciones precedentes permiten advertir la innegableproyección social del matrimonio de varón y mujer y por tanto sucontribución al bien común. En este marco, queremos llamar laatención de manera sintética sobre algunos bienes concretos que elmatrimonio aporta a la construcción del bien común:

a) El compromiso y la fidelidad: El debilitamiento del matrimo-nio contribuye a debilitar el sentido de fidelidad en la sociedad, par-ticularmente de los más jóvenes. En el contexto de la organizaciónfuncional de la sociedad, las relaciones duran tanto como lo justifi-que su funcionalidad o la mera emotividad. Esto conduce a unasociedad menos humana, donde no se valora a la persona por quiénes, sino por lo que tiene y produce.

En cambio, el matrimonio es escuela de compromiso, “en lasalud y en la enfermedad, en la prosperidad y la adversidad”. Es tes-timonio firme de relaciones humanas fundadas en el amor y la ver-dad y no en la utilidad, en la mutua entrega, en el bien del otro porsobre el propio bienestar.

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20 GAO-04-353R Defense of Marriage Act en http://www.gao.gov/new.items/d04353r. pdf (último acceso: 17-3-2010).

b) La ayuda mutua, la solidaridad y la generosidad: En launión conyugal, varón y mujer se comprometen de manera perma-nente a la ayuda mutua, a la asistencia y protección que les permitedesplegar en plenitud su identidad y superar las dificultades. Esta“gratuidad” de la ayuda edifica una sociedad más humana, unasociedad de bases más sólidas, donde las personas valen por lo queson y no por la utilidad que generan.

La falta de compromiso que refleja una vida social en la que nose valore el matrimonio conduce a la difusión de mayor egoísmo. Elmatrimonio, como unión de varón y mujer, expresa una forma devida altruísta, de mutua donación, donde cada persona se olvida desí misma y se abre al otro. Y esta generosidad se percibe aún más enla paternidad y la maternidad, que son testimonio de un darse alhijo con amor, renunciando a la propia comodidad y a los propiosintereses.

c) La unidad: La sociedad necesita de la cohesión que surge de vín-culos fuertes, sostenidos por un amor a lo común que trasciende losmeros intereses personales. La familia es educadora en esta trascen-dencia y vocación de unidad, pues es el lugar de la socialización, deldescubrimiento del otro. Por eso podemos decir que el matrimonioaporta al bien común lazos duraderos, una vocación a la comunión,la enseñanza de los dinamismos humanos que afianzan relacionesfuertes y consolidadas, con vocación por lo común por sobre los inte-reses personales.

d) La gratuidad: El tema de la gratuidad es uno de los grandesaportes formulados por Benedicto XVI a la Doctrina Social de laIglesia en su encíclica Caritas in Veritate (ver n. 34). Señala el Papa“[…] la vida económica tiene necesidad del contrato para regular lasrelaciones de intercambio entre valores equivalentes. Pero necesitaigualmente leyes justas y formas de redistribución guiadas por lapolítica, además de obras caracterizadas por el espíritu del don”.21

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21 BENEDICTO XVI, Encíclica Caritas in Veritate, Vaticano, 2009, n. 37, en http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-in-veritate_sp.html (último acceso: 23-8-10).

En este sentido, la familia fundada en el matrimonio es escuela degratuidad, como bien lo describe Juan Pablo II:

“Las relaciones entre los miembros de la comunidad familiarestán inspiradas y guiadas por la ley de la ‘gratuidad’ que, respetandoy favoreciendo en todos y cada uno la dignidad personal como únicotítulo de valor, se hace acogida cordial, encuentro y diálogo, disponibi-lidad desinteresada, servicio generoso y solidaridad profunda”.22

La gratuidad no sólo se vive en la vida económica; es un valorque impregna toda la vida, es el valor que expresa la pureza deintenciones, el buscar el bien del otro por el sólo hecho del bien, sinninguna ulterior pretensión, realizar el propio trabajo por el bien delas cosas en sí, más que por la utilidad que nos reportará. En estaforma de vivir, la familia es el lugar por excelencia de la gratuidad,del desinterés, del don.

e) La apertura a la vida: Indudablemente que la apertura a lavida del matrimonio, objetivamente presente en la mutua donaciónde los esposos, constituye un elemento que contribuye a una socie-dad más generosa y abierta a los demás. Es también una de lasgrandes novedades de la encíclica Caritas in Veritate remarcar laconexión entre la transmisión de la vida y el desarrollo:

“La apertura a la vida está en el centro del verdadero desarrollo.Cuando una sociedad se encamina hacia la negación y la supresión dela vida, acaba por no encontrar la motivación y la energía necesariapara esforzarse en el servicio del verdadero bien del hombre. Si sepierde la sensibilidad personal y social para acoger una nueva vida,también se marchitan otras formas de acogida provechosas para lavida social. La acogida de la vida forja las energías morales y capacitapara la ayuda recíproca. Fomentando la apertura a la vida, los pueblosricos pueden comprender mejor las necesidades de los que son pobres,evitar el empleo de ingentes recursos económicos e intelectuales parasatisfacer deseos egoístas entre los propios ciudadanos y promover, porel contrario, buenas actuaciones en la perspectiva de una producción

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22 JUAN PABLO II, Exhortación apostólica Familiaris Consortio, Vaticano, 1981,n. 43, en http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_exhortations/docu-ments/hf_ jp-ii_exh_19811122_familiaris-consortio_sp.html (último acceso: 23-8-10).

moralmente sana y solidaria, en el respeto del derecho fundamentalde cada pueblo y cada persona a la vida”.23

Paradójicamente, los programas de salud reproductiva, que in -cluyen la esterilización, el aborto y la anticoncepción, que se presen-tan como instrumentos de desarrollo y bienestar, son herramientasde deterioro de la familia y la persona, y por tanto hieren el biencomún, impidiendo un sano despliegue de las personas y las fami-lias.

f) Los vínculos filiatorios y de parentesco: El matrimonio, comocompromiso público abierto a la vida, es una de las institucionesfundantes de la paternidad y la maternidad, como así también devínculos de parentesco. En este sentido, el Código Civil establecepresunciones en torno a la filiación matrimonial que responden alcompromiso asumido por los esposos y que tienden a preservar losvínculos más fundantes de la personalidad.

La reciente ley 26.618, en este sentido, al modificar diversasnormas vinculadas con la filiación, ha generado una alteración radi-cal del sistema, pretendiendo regular los casos de hijos nacidos porestos supuestos matrimonios. La norma excluye al padre en los ca -sos de hijos nacidos de una mujer presuntamente casada con otra, ygenera un enredo filiatorio que afecta el derecho del niño a la identi-dad. De esta forma, por un abuso biotecnológico, se pretende tenerhijos matrimoniales de dos personas del mismo sexo, algo que esimposible biológica y jurídicamente.

La ley 26.618 se enmarca en una pretensión de quebrar el prin-cipio del vínculo biológico para establecer la filiación y enmarcar elrégimen filiatorio en reglas de “voluntad procreacional”. Esta pre-tensión excede los límites de la moral y las buenas costumbres yciertamente conduce a una afectación del bien común, por el deterio-ro que significa para los niños en sus vínculos más básicos.

g) La crianza y educación de los hijos: Entre las contribucionesmás palpables que realiza el matrimonio al bien común se encuentra

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23 BENEDICTO XVI, Encíclica Caritas in Veritate, Vaticano, 2009, n. 28, en http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-in-veritate_sp.html (último acceso: 23-8-10).

el compromiso de criar y educar a los hijos. Este compromiso, que seentronca con la dinámica misma de la transmisión de la vida en laperspectiva de la ley natural, se expresa públicamente a través de lainstitución matrimonial y, por tal expresión pública, exige un plenorespeto por parte de la sociedad política, las asociaciones, las otrasfamilias y las personas.

h) La generación de “capital humano”: En la Declaración dePrinceton se formula un excelente resumen de la contribución delmatrimonio a la generación de capital humano y riqueza económica:

“El matrimonio antepone los intereses de las personas a los pro-pios, y así reduce la tendencia de los individuos y grupos a tomar de ci -siones irreflexivas e imprudentes que desperdicien la herencia de lasfuturas generaciones. La familia también proporciona vínculos de con-fianza y capital que son como los cimientos de una pequeña empresa(también de algunas grandes sociedades anónimas), que son clave pa -ra el vigor de la economía de una nación. Además, los cónyuges e hijosadultos ayudan a los enfermos y a los ancianos, mantienen la solven-cia de los programas de pensiones y de los seguros sociales al prestarasistencia no remunerada a sus seres queridos, pagan los impuestos, ytienen hijos que formarán las futuras generaciones de trabajadorescontribuyentes. En otras palabras, sin familias que prosperen, la sa -lud a largo plazo de la economía moderna corre peligro”.24

También Benedicto XVI, volviendo sobre la relación entre aper-tura a la vida, matrimonio y desarrollo, en otro pasaje de la encícli-ca explica:

“La apertura moralmente responsable a la vida es una riquezasocial y económica. Grandes naciones han podido salir de la miseriagracias también al gran número y a la capacidad de sus habitantes. Alcontrario, naciones en un tiempo florecientes pasan ahora por una fasede incertidumbre, y en algún caso de decadencia, precisamente a causadel bajo índice de natalidad, un problema crucial para las sociedadesde mayor bienestar. La disminución de los nacimientos, a veces pordebajo del llamado ‘índice de reemplazo generacional’, pone en crisisincluso a los sistemas de asistencia social, aumenta los costes, merma

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24 “Matrimonio y bien común: Los diez principios de Princeton”, Social TrendsInstitute, Barcelona, 2007, pág. 18.

la reserva del ahorro y, consiguientemente, los recursos financierosnecesarios para las inversiones, reduce la disponibilidad de trabajado-res cualificados y disminuye la reserva de ‘cerebros’ a los que recurrirpara las necesidades de la nación. Además, las familias pe queñas, omuy pequeñas a veces, corren el riesgo de empobrecer las relacionessociales y de no asegurar formas eficaces de solidaridad. Son situacio-nes que presentan síntomas de escasa confianza en el futuro y de fati-ga moral. Por eso, se convierte en una necesidad social, e incluso eco-nómica, seguir proponiendo a las nuevas generaciones la hermosura dela familia y del matrimonio, su sintonía con las exigencias más profun-das del corazón y de la dignidad de la persona. En esta perspectiva, losEstados están llamados a establecer políticas que promuevan la cen-tralidad y la integridad de la familia, fundada en el matrimonio entreun hombre y una mujer, célula primordial y vital de la sociedad, ha -ciéndose cargo también de sus problemas económicos y fiscales, en elrespeto de su naturaleza relacional” (Caritas in Veritate, 44).

i) La participación ciudadana: El octavo principio de la Declara-ción de Princeton sobre “Matrimonio y Bien común” afirma: “Unasociedad que cree en el matrimonio protege la libertad política yfomenta un gobierno controlado” y luego explica este contenido:

“Las familias fuertes que permanecen unidas estabilizan el Esta-do y reducen la necesidad de agencias sociales burocráticas, costosas eintrusivas. Las familias se vuelcan en sus miembros vulnerables, pro-ducen nuevos ciudadanos con virtudes como la lealtad y la generosi-dad, y se preocupan por el bien común. Cuando las familias se rom-pen, aumenta la delincuencia y el desorden social. El Estado debeintervenir y reafirmar el control social con más acción policial, con unaampliación del sistema penitenciario, con unas ayudas infantiles coac-tivas, y con tribunales que dirijan la vida familiar. La falta de familiasunidas pone en peligro la libertad personal, ya que el Estado intentadesempeñar, de manera coercitiva, las funciones que las familias des-empeñan connaturalmente”.25

En la familia se aprende la dinámica de la libertad y la autori-dad, del aporte a lo común y de la participación en los bienes queaportan los demás. En este sentido, podemos decir que el matrimo-nio enseña a los hijos la participación ciudadana, forma personas

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25 Ibíd., pág. 19.

dispuestas a contribuir al bien común, introduce en la valoración delas tradiciones de la Patria y estimula a aportar con compromiso enla república.

j) La conservación y transmisión de la cultura: La estabilidaddel matrimonio funda la familia y la fortalece como ámbito privile-giado de conservación de la cultura, de formas de vida, de costum-bres, de tradiciones, que se transmiten de padres a hijos gracias a ladinámica del encuentro intergeneracional. Es también la familia elámbito del aprendizaje de la vida en relación, del intercambio demayores y menores, del encuentro entre la pujanza vital de la juven-tud y la sabiduría reposada de la adultez, del entusiasmo idealistadel joven y la experiencia madura del adulto que guía, previene ysostiene en el momento del fracaso.

k) El respeto por la diversidad de lo masculino y lo femenino:El matrimonio es la institución que, por excelencia, debería reflejary enseñar a vivir el respeto y mutuo enriquecimiento que significa ladiversidad de lo masculino y lo femenino.

En este sentido, la reciente ley de reforma del Código Civil queeliminó el requisito de diversidad de sexos para la celebración delmatrimonio es expresión de un grave deterioro cultural, por la irrup-ción de una concepción antropológica reduccionista, que borra ladiversidad sexual, eliminando los elementos biológicos de la personay absolutizando la voluntad y la creación cultural de la personali-dad.

En este sentido, el daño que se proyecta al bien común es bienserio, por la decisiva influencia que el matrimonio tiene en la confor-mación de la identidad personal de los hijos y por las dificultadesque se ciernen en materia educativa para enseñar la verdad sobre lapersona, el matrimonio y la familia.

5. Condiciones de la vida social favorables al matrimonio

Así como el matrimonio contribuye al bien común, así tambiénel matrimonio se beneficia de ese “conjunto de condiciones de la vidasocial que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de susmiembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección”,como habíamos definido al bien común.

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En este sentido, proponemos un rápido repaso por algunas deestas condiciones que favorecen al matrimonio, le posibilitan alcan-zar su propia perfección, y, alcanzando esa perfección, contribuye albien común.

a) La legislación: En primer lugar entiendo que corresponde a lalegislación, en todos los niveles, favorecer el matrimonio de varón ymujer, en su verdadera fisonomía, para garantizar el bien común.En este sentido, no podemos menos que constatar un progresivodeterioro de la institución matrimonial en sus aspectos legales, sig-nada por dos grandes hitos en los últimos años: la legislación sobreel divorcio y la reciente ley de legalización de las uniones homose-xuales. Estas leyes no contribuyen a consolidar el matrimonio entrevarón y mujer y tienen, por tanto, gravitancia en la afectación delbien común.

b) Las políticas públicas: Junto con la legislación, las políticaspúblicas también son decisivas en la facilitación de condiciones paraque el matrimonio despliegue sus potencialidades y contribuya albien de los esposos, de la familia y al bien común. En este sentido,con motivo de la reciente ley de legalización de las uniones homose-xuales, al estudiar los beneficios que se conceden a la familia, seconstató que muchos beneficios son otorgados en virtud de vínculosde paternidad y maternidad, pero que se ha debilitado la promocióndel matrimonio como condición para recibir ayudas económicas.Incluso, tributariamente, el matrimonio no aparece como especial-mente beneficiado y menos cuando ambos esposos trabajan.

Entendemos que la caída de la matrimonialidad es parte de ladeuda social, pues expresa un déficit de compromiso, un déficit deestabilidad para los vínculos más constitutivos de la persona. En -tender la matrimonialidad como simple trámite y desconocer sudecisiva contribución al entramado social y a la generación de unaconvivencia ciudadana más armoniosa y fuerte, es un serio avasa-llamiento de las bases sociales con indudable impacto en el biencomún.

c) Los medios de comunicación: Un clima social favorable almatrimonio tiene una decisiva importancia para que logre su perfec-ción. En este sentido, una especial responsabilidad le cabe a losmedios de comunicación social. Algunas características muy difundi-

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das hoy en algunos medios ciertamente hieren a la dignidad de varo-nes y mujeres y debilitan la valoración social del matrimonio. Pien-so en la difusión de una mentalidad hedonista, en las infidelidadesexaltadas y transformadas en rutina, en la banalización general delcuerpo humano, ya sea de hombres o mujeres, exhibidos sin el debi-do pudor y de manera atentatoria contra la dignidad, el abuso publi-citario del cuerpo de la mujer, la ridiculización de valores como lacastidad, el pudor, el respeto al otro, el recurso habitual a la procaci-dad y el doble sentido, la exacerbación de lo sexual como un juego ysu difusión fuera de todo compromiso estable y duradero con el otro.

Creo que es necesario un serio estudio sobre el impacto culturaly social de estos disvalores presentes masivamente en los medios,sobre todo en la estabilidad de los matrimonios, en la formación delos niños, en la difusión de la violencia sexual contra las mujeres. Yjunto con este estudio, es imprescindible un compromiso renovado delos medios por la promoción y defensa de la familia y el matrimonio,compromiso que debería ser acompañado por amplios sectores de lasociedad.

d) La empresa y el mundo del trabajo: En el campo de la empre-sa y el mundo del trabajo, donde transcurre gran parte del tiempode varones y mujeres, se juega mucho en favor o en contra del matri-monio. Coordinar licencias de vacaciones, favorecer el encuentrofamiliar y la crianza de los niños, cuidar los ámbitos laborales, res-petar a las personas casadas en los imprevistos propios de la vidafamiliar, son todas medidas que generan una empresa responsablehacia la familia.

e) La ciencia y la tecnología: Los desarrollos biotecnológicos tie-nen un indudable impacto en la vida y la salud de las personas y,por tanto, de las familias. El desarrollo biotecnológico necesita reco-nocer la intrínseca dignidad de la persona humana y la originalidadde la transmisión de la vida y obrar en el marco del respeto a estosdos grandes principios bioéticos y jurídicos.

En cambio, cuando se diluye la percepción de estos dos princi-pios, la vida humana queda reducida a mera materia operable segúnla lógica tecnocientífica y, por tanto, se proyectan sobre el matrimo-nio y la familia amenazas concretas que empobrecen la vida huma-na y la someten a mecanismos técnicos de control y operación quedebilitan su aporte al bien común.

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6. Bien común, laicidad y laicismo

El debate de la ley 26.618 estuvo signado, en varias ocasiones,por la irrupción de un laicismo militante, que alcanzó su máximaexpresión en el descalificante discurso del Senador Pichetto, quien altérmino de la maratónica sesión iniciada el 14 de julio de 2010, conexpresa referencia a la Revolución Francesa, lanzó una catarata deimproperios contra la Iglesia, el Cardenal Bergoglio y Mons. Marino,entre otros, impropia de un senador presidente del bloque oficialista.El laicismo también estuvo presente en varios medios de comunica-ción social que descalificaron de manera automática las propuestasde los cristianos, aún cuando se hubiera tratado de laicos que argu-mentaban desde lo racional.

Este laicismo tiene una clara incidencia sobre el bien común,pues priva a la vida social de las condiciones que aporta la religión alos debates y a las instituciones y que ayudan a la perfección de laspersonas y las familias.

Paradójicamente, algunos senadores alegaron su condición decatólicos y, sin embargo, votaron a favor del proyecto de ley de ma -trimonio en clara incoherencia con el Magisterio eclesial. Otros des-calificaron a quienes se oponían al proyecto afirmando que lo hacíanpor convicciones religiosas y que ello violentaba el principio de laici-dad del Estado. Es decir, se puede invocar la condición católica paravotar a favor del proyecto pero no se puede invocar esa misma condi-ción para oponerse. A su vez, quienes tenían convicciones religiosaseran descalificados aunque no las invoquen y recurran a argumentosde orden racional y jurídico.

Creo que hace falta reflexionar sobre la irrupción de este laicis-mo, que instala formas de acción y pensamiento intolerantes hacialo religioso en un país como la República Argentina, de tradicióncatólica y con una sana convivencia interreligiosa. A lo largo deldebate, los aportes de los católicos y de los hombres religiosos procu-raron estar basados en argumentos racionales. Ello es una conse-cuencia de reconocer el ámbito de legítima autonomía que tienen lasrealidades temporales. Y justamente desde argumentos racionalesexpresamos nuestra oposición al proyecto de ley. Además los argu-mentos de fe enriquecían a esos argumentos de razón y los completa-ban, señalando, por ejemplo, el horizonte trinitario de la comple-mentariedad varón y mujer, la realidad sagrada del matrimonio enel plan de Dios y en la enseñanza de Jesús, entre otros.

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Por otra parte, la Iglesia explícitamente afirma sobre la tuteladel matrimonio entre hombre y mujer que “no se trata en sí de valo-res confesionales”, pues “tales exigencias éticas están radicadas enel ser humano y pertenecen a la ley moral natural. Éstas no exigende suyo en quien las defiende una profesión de fe cristiana, si bien ladoctrina de la Iglesia las confirma y tutela siempre y en todas par-tes, como servicio desinteresado a la verdad sobre el hombre y elbien común de la sociedad civil”.26

La argumentación llevada adelante por obispos, sacerdotes y lai-cos fue un ejemplo de sana laicidad. Por un lado, la Iglesia en su Ma -gisterio y sus Pastores tiene todo el derecho de expresar su parecersobre temas en los que está en juego la trascendencia de la persona yla familia, los llamados “valores no negociables” (Benedicto XVI).27 Asu vez, los laicos, desde su misión propia en el orden de las realidadestemporales, intervienen con su ciencia y desde esa argumentaciónprocuran influir en las decisiones públicas. Dios quiera que estecamino se consolide y profundice y que se reviertan las tendenciaslaicistas tan fuertemente expresadas en el recinto del Senado.28

Nuevamente aquí, la encíclica Caritas in Veritate puede ayudara la reflexión:

“La religión cristiana y las otras religiones pueden contribuir aldesarrollo solamente si Dios tiene un lugar en la esfera pública, conespecífica referencia a la dimensión cultural, social, económica y, en

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26 CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, “Nota Doctrinal sobre algunascuestiones relativas al compromiso y la conducta de los católicos en la vida política”,24/11/2002, en http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_ concfaith_doc_20021124_politica_sp.html (último acceso: 21-11-09).

27 BENEDICTO XVI, Exhortación post-sinodal Sacramentum Caritatis,22/2/2007, en http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/apost_exhortations/documents/hf_ben-xvi_exh_20070222_sacramentum-caritatis_sp.html (último acce-so: 21-11-09).

28 Para una profundización del tema laicidad y laicismo se puede ver: LIMODIO,Gabriel, “Legítima laicidad. Un aporte desde el saber jurídico”, Prudentia Iuris,Buenos Aires, octubre 2009, nro. 66/67, pág. 11; HERRERA, Daniel A., “¿Es posibleuna fundamentación del derecho y de los derechos sin referencia a la metafìsica y aDios?”, en Prudentia Iuris, Buenos Aires, octubre 2009, nro. 66/67, pág. 127; BOSCA,Roberto, “Odium religionis, indiferencia y laicidad. Una reflexión sobre la libertadreligiosa”, en Prudentia Iuris, Buenos Aires, octubre 2009, nro. 66/67, pág. 187;LAFFE RRIERE, Jorge Nicolás, “Laicidad y laicismo”, en Revista Universitas, PontificiaUniversidad Católica Argentina, nro. 3, Diciembre de 2006, págs. 133-150.

particular, política. La doctrina social de la Iglesia ha nacido para rei-vindicar esa ‘carta de ciudadanía’ de la religión cristiana. La negacióndel derecho a profesar públicamente la propia religión y a trabajarpara que las verdades de la fe inspiren también la vida pública, tieneconsecuencias negativas sobre el verdadero desarrollo. La exclusión dela religión del ámbito público, así como el fundamentalismo religioso,por otro lado, impiden el encuentro entre las personas y su colabora-ción para el progreso de la humanidad. La vida pública se empobrecede motivaciones y la política adquiere un aspecto opresor y agresivo.Se corre el riesgo de que no se respeten los derechos humanos, bienporque se les priva de su fundamento trascendente, bien porque no sereconoce la libertad personal. En el laicismo y en el fundamentalismose pierde la posibilidad de un diálogo fecundo y de una provechosacolaboración entre la razón y la fe religiosa. La razón necesita siempreser purificada por la fe, y esto vale también para la razón política, queno debe creerse omnipotente. A su vez, la religión tiene siempre nece-sidad de ser purificada por la razón para mostrar su auténtico rostrohumano. La ruptura de este diálogo comporta un coste muy gravosopara el desarrollo de la humanidad”.29

7. Reflexiones finales

Al término de las reflexiones, se podrá afirmar que hemos for-mulado una propuesta idealizada de matrimonio, lejana a la reali-dad de cada día, irrealizable. Me permito disentir en este punto. Porsupuesto que todos estos aportes del matrimonio al bien común es -tán signados por una profunda crisis cultural y moral, que debilitalas bases humanas para vivir estas realidades.

Pero ello no es motivo para renunciar a volver a proponerlos, aasumir el compromiso de comenzar de nuevo a promover una reno-vación de la vida matrimonial desde todos los niveles: espiritual,humano, social, político, cultural.

Hay muchas familias y matrimonios que viven diariamente es -tas verdades, con dificultades, pero también con alegría, con entregagenerosa, con sacrificio, laboriosidad y, los religiosos, con confianzaen la Providencia.

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29 BENEDICTO XVI, Encíclica Caritas in Veritate, Vaticano, 2009, n. 56, enhttp://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-in-veritate_sp.html (último acceso: 23-8-10).

Por eso, para un auténtico desarrollo y para edificar el bien co -mún, todas las instituciones tienen un deber de fortalecer el matri-monio y la familia. Es parte de la dinámica de la subsidiaridad, quese fortalezcan las personas y los matrimonios, y así se consolida elbien común.

Pero sobre todo corresponde a la política la tarea de promover elbien común y por tanto, la tarea de fortalecer la familia fundada enel matrimonio. En este sentido, podemos proponer algunas medidasconcretas:

1. Retomar el concepto del matrimonio como la unión de unhombre con una mujer como marido y mujer, derogando larecientemente sancionada ley 26.618.

2. Revisar la legislación de familia para fortalecer la perdurabi-lidad del matrimonio, la fidelidad, la exclusividad, la entregay ayuda mutuas.

3. Impulsar leyes y medidas fiscales y tributarias de promocióndel matrimonio, especialmente en el caso de las familiasnumerosas.

4. Proteger el derecho a la vida y el respeto a la originalidad dela transmisión de la vida, en el contexto de las biotecnolo gías.

Quisiera terminar con una cita del Concilio Vaticano II. En suconstitución pastoral sobre la Iglesia en el mundo contemporáneo, elprimer capítulo de la segunda Parte está dedicado a la familia y con-tiene un maravilloso compendio de la enseñanza que la Iglesia quie-re ofrecer a los hombres y mujeres de nuestro tiempo:

“La familia, en la que distintas generaciones coinciden y se ayu-dan mutuamente a lograr una mayor sabiduría y a armonizar los dere-chos de las personas con las demás exigencias de la vida social, consti-tuye el fundamento de la sociedad. Por ello todos los que influyen enlas comunidades y grupos sociales deben contribuir eficazmente al pro-greso del matrimonio y de la familia. El poder civil ha de considerarobligación suya sagrada reconocer la verdadera naturaleza del matri-monio y de la familia, protegerla y ayudarla, asegurar la moralidadpública y favorecer la prosperidad doméstica. Hay que salvaguardar elderecho de los padres a procrear y a educar en el seno de la familia asus hijos. Se debe proteger con legislación adecuada y diversas institu-ciones y ayudar de forma suficiente a aquellos que desgraciadamentecarecen del bien de una familia propia” (Gaudium et Spes, 52).

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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ARGENTINA 26.618 DE 2010

SU REFORMA

El matrimonio es un bien jurídico exclusivo del varón y la mujer, como tales. En consecuencia,

es indisponible por el Estado

CATALINA E. ARIAS DE RONCHIETTO1

Resumen: El presente artículo presenta las razones jurídicas quefundan la inconstitucionalidad de la ley argentina 26.618 de legali-zación de las uniones de personas del mismo sexo. Parte del recono-cimiento de la igual dignidad esencial de todas las personas y anali-za luego la reforma del matrimonio civil dispuesto por la ley 26.618y la necesidad de reglamentación previa y específica del vínculo filia-torio y de parentesco por adopción y la improcedencia de la aplica-ción de las técnicas de procreación asistida en las uniones homose-xuales o lésbicas. Señala cómo esta legislación afecta a terceros: almenor de edad en desamparo familiar, a la persona por nacer y, tam-

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1 Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Directora-Fundadora del Institutode Derecho Civil “Profesor Dr. Guillermo A. Borda”; Investigadora-Profesora TitularOrdinaria de Derecho Civil V. Familia-FCJS; Profesora Asociada de Bioética FCS,Universidad de Mendoza. Miembro del Instituto de Derecho Civil-Cuyo de la Acade-mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro del Instituto deBioética de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas; MiembroExtraordinario del Instituto de Estudios Constitucionales y Políticos, IADECYP-CRICYT-MENDOZA. Directora de Tesis de Doctorado. Miembro del Tribunal deDoctorado Personalizado - UM. Autora del libro La Adopción, coautora de diversasobras y autora de numerosos artículos.

bién, al matrimonio, a la familia y a la sociedad. El desarrollo pre-senta los argumentos por los cuales se sostiene que esta ley hahecho una extensión irrazonable del nombre de matrimonio. Tam-bién se cuestiona la “cláusula complementaria” prevista por la ley,que evidencia el abuso cometido y la imposibilidad de legislar sinlógica. Considera la actuación de los legisladores y la violación de loanticipado en las respectivas plataformas electorales y señala que elmatrimonio es una realidad anterior al derecho positivo. Finalizacon reflexiones sobre el límite objetivo que surge de la realidad y elriesgo caos social y jurídico-político y la necesidad de derogación dela ley 26.618.

Abstract: The present article presents the juridical reasons thatfound the unconstitutionality of the argentine law 26.618 of thelegalizations of unions of people of the same sex. It starts from therecognition of the equal essential dignity of all the people and then,analyses the reform of the civil marriage requested by law 26.618and the need of prior regulation and specifics of the filial and ofparenthood by adoption link and the legal inadmissibility of theapplication of the fertility assisted techniques in gay or lesbianmarriages. It points how this legislation affects to third parties: tothe minor in family helplessness, to unborn person, and also, to themarriage, to the family and to the society. The development presentsthe arguments for which it is considered that this law has made anunreasonable extension of term the “matrimony”. It is also discussedthe "complementary clause" provided by law, that proves the abusecommitted and the impossibility of a legislation without a logic. Itconsiders the legislators proceedings and the violation of what wasanticipated in the respective electing platforms and it points thematrimony is a previous reality to the positive law. It ends with con-siderations about the objective limit that arises from the reality andthe social chaos and juridical-political risk and the need of abolitionof law 26.618.

Palabras clave: matrimonio – homosexualidad – filiación – adop-ción – familia – persona.

Keywords: marriage – homosexuality – filiation – adoption –family – person.

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Agradecimiento

Con profunda preocupación por la reciente sanción de la ley26.618 en la Argentina, agradezco la invitación para publicar estacolaboración al respecto, en una revista jurídica del prestigio de Pru-dentia Iuris, con la esperanza de poder contribuir a la reflexión ytoma de conciencia de la necesidad de la nulidad o de una prontareforma de la ley en comentario.

Introducción

Lo cierto es que en nuestro país estamos viviendo un tiemposocio-jurídico y político inmerso en una asfixia moral y jurídica comola que sólo son capaces de causar el abuso de derecho, el desatinoideológico, la confusión intencionada, cuando se utilizan por quienespueden imponer su arbitrio voluntarista, sobre la convicción de lamayoría de los ciudadanos. Quienes, así, no fuimos representadoscomo hubiera correspondido, máxime en el caso de esta ley surgidade una iniciativa ¿sólo legislativa? que tomó desprevenidos a lamayoría de los sufragantes en relación a lo propugnado en las res-pectivas plataformas electorales, cuando se eligieron a los legislado-res que la aprobaron.

Ella ha irrumpido en la fundación y constitución de la vidafamiliar y social en su misma médula y, por cierto, desordenará alpropio derecho de familia al que Héctor Lafaille, centrándose en elcarácter institucional de sus normas y de su contenido, define conpeculiar precisión: “El derecho de familia es el conjunto de institu-ciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan lafundación, la estructura, la vida y la disolución de la familia”.2

A su vez, Jorge A. Mazzinghi ofrece el concepto jurídico de fami-lia, en el que está vertebrado el derecho de familia nacional: “Es unainstitución basada en la naturaleza y entendida como sistema denormas que tienen el fin de asegurar la existencia y el desarrollo dela comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filia-ción, en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su desti-

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2 LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia, Buenos Aires,Biblioteca Jurídica Argentina, Ariel, 1957, pág. 15.

no personal, terreno y trascendente”.3 Relacionando ambos concep-tos magistrales se advierte el dislate socio-jurídico cometido por laley 26.618.

Este estudio está redactado sobre la base de lo expuesto perso-nalmente en Buenos Aires, ante la Comisión de Legislación Generaldel H. Senado de La Nación Argentina, Presidente de la Comisión:Senadora Liliana NEGRE de ALONSO en la sesión del jueves 24 dejunio de 2010 y durante la sesión en la H. Legislatura de la Provin-cia de Mendoza, el 28 de junio de 2010.

Por la profunda trascendencia y significación ético-jurídica ysocial de la sanción de la ley 26.618, el 14 de julio pasado, y por seréste el primer trabajo que escribo después de la cuestionable sanciónde la ley en comentario, corresponde declarar que ratifico integral-mente el contenido de todos mis artículos publicados antes de susanción, fundamentando mi oposición a su sanción y por cierto, tam-bién, lo sostenido personalmente ante la Comisión de LegislaciónGeneral del H. Senado Nacional, Buenos Aires y en una segundaexposición, en la H. Legislatura de la Provincia de Mendoza,4 en mi

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3 MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, prólogo de Guillermo A.Borda, tomo I, “El matrimonio como acto jurídico”, Buenos Aires, La Ley, 4ª edición,4 tomos, 2006, pág. 19.

4 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, 1. “Rechazo integral del proyecto endebate en H. Senado de la Nación el matrimonio, bien jurídico exclusivo del varón yla mujer, es indisponible por el Estado”, en Doctrina Judicial, La Ley, Director Ale-jandro Borda, Buenos Aires, año XXVI, nº 28, 14 – julio- 2010; artículo redactadosobre la base de lo expuesto ante la Comisión Legislación General, en el H. Senado,Buenos Aires, 24-junio-10.; 2. “El bien personal del niño requiere al matrimoniocomo excluyente sujeto adoptante. De lege ferenda: propuesta de su previsión expre-sa salvo circunstancias de excepción”, en EDFA, El Derecho, 13-octubre-2009; 3.“Cuestión de resguardo del orden público: La familia matrimonial: indisponible bienjurídico del varón y la mujer. El trato homosexual no constituye matrimonio nifunda una familia, Buenos Aires, en El Derecho, 15-12-2009, Director Julio Conte-Grand; 4. “La familia matrimonial indisponible bien jurídico del varón y la mujer”,en La Ley. Actualidad, Buenos Aires, 18-12-2009.

Debo aclarar que la similitud de los títulos de los artículos, no así lógicamentede los ángulos de análisis, obedece a mi intención de contrarrestar la intencionada-mente difundida expresión “matrimonio” homosexual en todos los medios de comu-nicación, con el evidente fin de “acostumbrar” a la sociedad a esa inadecuada desig-nación; 5. “El proyecto en debate es inconstitucional por arbitraria alteración delderecho fundamental a casarse y fundar una familia” expuesto ante la Presidentede la Comisión de Legislación General, Senadora Liliana Negre d Alonso, algunos

calidad académica de especialista en derecho de familia y en bioéti-ca, y también, como ciudadana argentina. De ambas disertaciones setomó versión taquigráfica.

1. Precisión fundamental: el reconocimiento de la igual dig-nidad esencial de todas las personas humanas

También, igual que en cada oportunidad y con convicción acen-drada, reitero mi reconocimiento ético, óntico-jurídico y social de laigual dignidad esencial de todas las personas, como tales.5 Por ello,entiéndase bien, los límites, las exclusiones, los requisitos y las pro-hibiciones legales que he propugnado, sumados a los expuestos ypublicados por muchos otros destacados juristas argentinos,6 sonexactamente eso: la evidencia del resguardo jurídico integral de esereconocimiento, que exige respetar a todas las personas por igual ypor ello mismo procurar dar –reconocer deliberadamente– a cada

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integrantes de la Comisión y los Senadores por Mendoza: Laura Montero, RicardoSanz y Adolfo Bermejo, constituida en la H. Legislatura de Mendoza, Mendoza, 28junio 2010. Corresponde destacar la inabarcable lista de oradores inscripta paraexponer en Mendoza (muchos más de 100), con amplia mayoría de destacados ora-dores rechazando el proyecto. Igual que ocurrió en las otras provincias en las que sehizo presente la Comisión. Se tomó versión taquigráfica.

5 MELENDO Tomás, Las dimensiones de la persona, Madrid, Palabra, 1999. Enel capítulo “La singularidad irrepetible”, cita a Gilson, cuando afirma: “[…] la ideade persona implica la de individuo, más la de cierta dignidad de ese individuo.”GAMBINO, Gabriella, Le unión omosessuali. Un problema di filosofía del diritto,Milán, Giuffrè Editore, 2007.

6 SAMBRIZZI, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, LaLey, 2010, 8 tomos. Magnífica obra en la que el principio ético-jurídico de matrimo-nialidad es el eje vertebral. El hecho de que ahora deba aclararse que se refiere almatrimonio heterosexual con excluyente exclusividad, es evidencia del desquicioque significa la ley 26.618 en todas las instituciones del derecho de familia. Asimis-mo del distinguido jurista consultar sobre la cuestión del matrimonio: El consenti-miento matrimonial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995; Impedimentos matrimo-niales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994.

Es oportuno mencionar que los días 12 y 13 de agosto de 2010, el Instituto deDerecho Civil “Profesor Dr. Guillermo A. Borda”, FCJS, Universidad de Mendoza,organizó un Simposio Internacional Interuniversitario para celebrar la presenta-ción de esta obra y en el que se analizaron los distintos temas del Tratado, sobresa-liendo el tratamiento del matrimonio, en la espléndida obra de Sambrizzi.

uno lo suyo propio y debido, conforme las distintas circunstanciaspara sí, para terceros y para la sociedad, mediante las conductas enalteridad, las que deben ser reglamentadas por la ley, guiadas porlos principios generales del derecho y concretadas en las sentencias,acorde a la realidad, a las buenas costumbres y al bien común.

2. Reforma de la ley 26.618. Necesidad de reglamentaciónpre via y específica del vínculo filiatorio y de parentescopor adopción y de la aplicación de las biotécnicas de pro-creación humana asistida

Es consecuencia, afirmo que debió reglamentarse previamente,respecto del supuesto de las uniones homosexuales o lésbicas, la fi -liación por adopción o por aplicación de las biotecnociencias de auxi-lio de la procreación humana, de modo previo y específico antes quela ley en comentario, con específica prohibición de acceso de estasuniones a la adopción o a esas técnicas. Es indispensable establecerlos infranqueables límites del orden público y las prohibicionesexpresas, para protección del bien primordial del menor de edad o dela persona por nacer; para no caer en ficciones –el nombre de matri-monio es otro grave exceso de la ley– o en experimentos existencia-les –niños sin padre y madre, sino con dos “madres” o dos “padres”–.Están involucrados terceros: a) la persona menor de edad en desam-paro familiar; b) la persona concebida in vitro; c) la persona pornacer y, también, d) el matrimonio, la familia y la sociedad.

En suma, la ley 26.618 debe ser reformada para que no conti-núe creciendo un aluvión de hechos consumados que desordenan conaudacia inaceptable a las personas y a la sociedad argentina. Lafamilia heterosexual está reconocida constitucionalmente de modoexpreso como la “célula elemental y fundamental de la sociedad”, y,también, está respaldada la familia de fundación matrimonial, comoexclusiva realidad del varón y de la mujer, por serlo.

3. Extensión irrazonable del nombre y régimen del matrimo-nio civil

De allí que dentro de la reforma a la ley 26.618 que propugna-mos, debe ser modificada la extensión irrazonable del nombre de

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matrimonio a la unión civil de dos personas homosexuales o lésbicas.La ley 26.618 desborda el principio de reserva que dispone: “Las ac -ciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan alorden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sóloreservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados […]”(artículo 19 , Constitución Nacional).

La ley 26.618 extiende arbitrariamente el régimen jurídico delmatrimonio civil y la fundación de una familia por filiación por adop-ción o por procreación humana artificial a las uniones entre sí de dospersonas de conducta lésbica u homosexual. Esto agravia el orden yla moral pública, perjudica a un tercero: al niño, cuya personalidad,crianza y educación resultarán ser un inaceptable experimentosocial y además desconoce el principio ético-jurídico constitucionalde “protección integral de la familia” (artículos 14 bis, 28, 33, Cons-titución Nacional y concordantes).

También ratifico lo publicado en otros artículos sobre la gravecuestión social y ético-jurídica: cambiar, alterándola ¿por ley? lanaturaleza óntico-antropológica, ética y socio-jurídica del matrimo-nio, bien humano exclusivo del varón y la mujer e institución jurídi-ca central de la convivencia familiar y social argentina, del derechode familia todo; se altera también el régimen de la filiación, delparentesco y del vínculo paterno-materno-filial.

Graciela Medina, destacada especialista quien es además aseso-ra de la Comunidad Homosexual Argentina y en ese carácter propul-só la ley 1004 de la Ciudad de Buenos Aires de uniones civiles homoy heterosexuales en 2002, señala la incongruencia de la ley 26.618,así como la reforma de la ley 18.248, en un objetivo y calificado aná-lisis crítico del entonces proyecto de la ley. Sostiene: “[…] constituyeun atraso en relación a la situación jurídica de las mujeres […]”,expresa: “[…]que el proyecto sea cuidadosamente revisado por laCámara de Senadores de la Nación”7 y ejemplifica con referenciasprecisas el articulado.

También otros prestigiosos juristas nacionales han denunciado

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7 MEDINA, Graciela, “La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidenteretroceso legislativo de los derechos de las mujeres”, en Revista de Derecho de Fami-lia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año 2, nº 5, junio de 2010, págs. 3-12.De la autora, cf. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Santa Fe,Rubinzal Culzoni, 2001.

los excesos de la ley, así: Borda, Guillermo Julio, Perrino, Jorge Os -car (cuyo Tratado de Derecho de Familia, centrado también en elmatrimonio heterosexual, mereció el Premio de la Academia Nacio-nal de Derecho, 2007); Basset, Úrsula C.; Tobías, José W; Lafferrie-re, Jorge Nicolás, citando todos a muchos otros juristas argentinosen las respectivas referencias bibliograficas a pie de página de losdiversos estudios, lo cual da pauta de la entidad de la reacciónadversa a la ley que pretende ser ignorada.

Me circunscribo a nuestro país, dejando en esta oportunidad delado la minoritaria legislación comparada afein a la ley en comenta-rio, la que a su vez es también dispar en los efectos jurídicos queconcede. Nuestra idiosincrasia, nuestra cultura e identidad en cuan-to a valores y principios sobre la familia y el derecho de familia, sontodavía firmes y claros, en el plano de las personas y también en elplano social y jurídico. Y en defensa del prestigio del Derecho Civilargentino.

4. Reforma de la ley 26.618. La utopía ideológica de su “cláu-sula complementaria” revela el abuso cometido y la impo-sibilidad de legislar sin lógica

Constituyó un acto de violencia estatal la imposición a la socie-dad argentina de una ley arbitraria y voluntarista, como tal, in -constitucional. Además, hay conciencia colectiva de su irregularsanción sumamente confusa y apresurada. Por ello, su autodenomi-nada “claúsula complementaria” pretende cubrir… lo imposible.8Esa cláusula, en especial, testimonia el apuro, la violencia, el disla-

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8 Ley 26.618 /2010. Cláusula complementaria. Artículo 42: “Todas las referen-cias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico seentenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas delmismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los inte-grantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) per-sonas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distintosexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamien-to jurídico argentino podrá [...]”. Firmado José Pampuro-Eduardo Fellner Se debe ala ponencia en Diputados de Jorge Nicolás Lafferriere, junto a otras afines, la opor-tuna precisión de limitar a sólo DOS contrayentes, requisito que la ley designa conmayúscula. Es sugestivo.

te, la ignorancia respecto de cuanto el matrimonio es y en especialla imposibilidad de legislar sin lógica alguna.9 ¡Pero con la soberbiade instar a una reforma del Código Civil! Sostenemos que a la in -versa: corresponde anular, derogar o reformar la ley 26.618 porquees inconstitucional.

Ha sido sancionada evidenciando la manipulación de la votaciónen la sesión plenaria del H. Senado Nacional, por muy ajustadamayoría: 33 votos a favor, 27 en contra, 3 abstenciones, 3 senadoresque para votar al final intempestivamente se levantaron,10 otros querepentinamente cambiaron “de opinión” y votaron a favor de la san-ción de la ley y 2 senadoras que aceptaron viajar a China con la Pre-sidente, después de anticipar que votarían en contra.

En la Cámara de origen, a cada Diputado es reprochable consti-tucionalmente al igual que a cada Senador la conducta de quienescedieron a las presiones y promesas de diversa entidad y contenido,del poder político en ejercicio del gobierno, para que votasen paraaprobar la ley. No obstante, debe destacarse que un alto número delegisladores –109 Diputados– votaron en contra del proyecto.

Finalmente, en la sesión plenaria de Senadores, se cometió, des -de el inicio, una prescindencia agraviante del Dictamen de la Comi-

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9 MEDINA, Graciela, “La ley de matrimonio proyectada. Evidente retrocesolegislativo…”, cit; BASSET, Úrsula C., “Una ley con marca de nacimiento y sin deno-tado: la ley 26.618 de matrimonio gender neutral, en prensa en Doctrina Judicial,La Ley, Buenos Aires, septiembre de 2010; ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIEN-CIAS SOCIALES, Dictamen sobre el proyecto de reforma del Código Civil que permiteel matrimonio de personas del mismo sexo”; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás; “Análisiscrítico del proyecto de ley de pretenso matrimonio entre personas del mismo sexo”,Buenos Aires, El Derecho, nº 12.503, 13-mayo-2010; LIMODIO, Gabriel, “El proyectode ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo”, Buenos Aires, ElDerecho, nº 12.527, 18-junio-2010; SAMBRIZZI, Eduardo A., “El consentimiento matri-monial. Sobre la necesidad de que sea prestado por un hombre y una mujer”, Bue-nos Aires, El Derecho, nº 12.393, 2-diciembre-09; BORDA, Guillermo Julio, El intentode desvirtuar al matrimonio, Buenos Aires, La Ley, agosto 2010, tantos otros conquienes me disculpo por no incluir aquí.

10 FUNDAR. Servicio a la Vida. Gacetilla 344/10. Director: LAFFERRIERE, JorgeNicolás, “Familia: Congreso Argentino sanciona grave e inconstitucional ley deuniones de personas del mismo sexo”. Del mismo especialista: “La reforma delmatrimonio civil y las uniones de personas del mismo sexo”. Incluye un pormenori-zado relato de las peripecias parlamentarias del proyecto y un análisis crítico de laley 26.618 al que adhiero, Buenos Aires, Legislación Argentina, El Derecho, Boletínnº 14, 13-agosto-2010.

sión de Asuntos Legislativos, presidida dignamente por la SenadoraLiliana Negre de Alonso, quien realizó una importante gira porvarias provincias, resguardando el mandato constitucional de quelos Senadores las representan de modo específico, audiencias en lasque la oposición fue muy numerosa, rotunda, pública y ampliamenteadversa a la sanción de la ley 26.618.

5. Violación de las respectivas plataformas electorales

Consideramos que la mayoría de los legisladores que han apro-bado la ley han incurrido en incumplimiento del deber de funcionariopúblico, figura que consideramos alcanza a cada legislador comorepresentante legitimado por votación válida para una plataformatemática determinada que no incluían reformas de profundísimatrascendencia personal y social como lo son el matrimonio, la familia,la patria potestad, la filiación y el parentesco. Negar, como se ha he -cho por algunos legisladores en entrevistas personales y en losmedios de comunicación social, diciendo que efectivamente se tratade cuestiones no enunciadas públicamente antes de la respectiva vo -tación por los diversos partidos políticos, porque no se trata de algotrascendente sino de un tema de coyuntura, es un acto de co rrup ción.

6. El matrimonio, realidad anterior al derecho positivo

Por otra parte, tampoco adherimos a la propuesta de realizar unplesbicito o una consulta popular sobre el contenido de la ley. No setrata de una cuestión a resolver por mayorías o minorías. Por el con-trario, la naturaleza ético-jurídica del matrimonio y en consecuencia,su reglamentación legal, es una cuestión regida por el derecho natu-ral anterior al derecho positivo, el que sólo la reconoce y resguarda.11

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11 Sobre la vinculación entre el derecho natural y el derecho positivo, funda-mental en el tema tratado: cf. en Filosofía Jurídica: MASSINI CORREAS, Carlos I.,“Derecho natural y ciencia jurídica. Consideraciones sobre la ciencia del derechocomo ciencia práctica”, en HERRERA, Daniel A., Compilador, AA.VV. II JornadasInternacionales de Derecho Natural. Ley natural y multiculturalismo, Facultad deDerecho. Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, Buenos Aires,EDUCA, 2008, págs. 185-231; La ley natural y su interpretación contemporánea,

Sus principios y mandatos básicos son objetivamente reconoci-bles en la vocación humana a la perfección personal y a conocer losbienes que la intermedian.12 Así, por ejemplo, salta a la vista conelemental evidencia que el matrimonio une a una mujer y a unvarón en todos sus planos personales, en exclusiva complementarie-dad masculino-femenina. Esto es algo que sólo puede cuestionarsenegándose a reconocer la realidad humana por mala fe o por altera-ción abusiva del criterio. También es evidente que es injusto privar¿por ley? a un niño de tener padre y madre en la configurante com-plementariedad referida. ¿Cómo calificar el experimento psicoantro-pológico de imponerle –en indefensión e inocencia– a dos mujeresconvivientes lesbianas como madres o dos hombres convivientes ho -mosexuales como padres? También es injusto alterar para la socie-dad la fundación y conformación de cada familia restando solidez ala trama social de relaciones.

Otra precisión fundamental. La relación personal y sexual deun varón y una mujer es la única que está abierta a la posibilidadnatural de la procreación y educación de los hijos y es también laexclusiva, excluyente e irremplazable complementariedad personalque a su vez es la única capaz de configurar y animar cotidianamen-te a cada familia, como tal.

Sin otra intención que defender la verdad y el bien común, tam-bién para protección de las personas de conducta lésbica u homose-xual de buena fe, sostenemos que ellas no pueden contraer realmen-te matrimonio ni fundar una familia. Las llamadas “relacionessexuales” o “relaciones convivenciales” entre dos personas de prácti-ca homosexual o lesbiana entre sí son algo totalmente distinto por-que, precisamente, no son relaciones entre un hombre y una mujer.

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Pamplona, EUNSA, 2006; en Derecho de Familia, MAZZINGHI, Jorge A., Tratado deDerecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 4ª edición, 4 tomos, 2006; MÉNDEZ COSTA,María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe-BuenosAires, 2007.

12 Cf. MASSINI CORREAS, Carlos I., “El fundamento de los derechos humanos”en Filosofía del Derecho, tomo I: El Derecho, los Derechos Humanos y el DerechoNatural, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2ª ed., 2005, págs. 131-154, 3 tomos; TOBIAS,José, “Derecho a la identidad personal”, en Derecho de las Personas, Buenos Aires,La Ley, 2009, págs. 733-752.

7. Recapitulación central de cuanto hemos afirmado en dis-tintas exposiciones o publicaciones

1. El matrimonio como institución social de derecho civil y cons-titucional de familia es indisponible por el estado. Por ello, laley 26.618 es fruto de manifiesta arbitrariedad y por lo tantoes inconstitucional, conforme al artículo 28, principio de razo-nabilidad y concordantes, que prohibe: “[…] alterar los prin-cipios, garantías y derechos reconocidos […]”, en la Constitu-ción Nacional desde 1853.

2. Los principios y contenidos ético-jurídicos matrimoniales sonanteriores a la ley 26.618; son sus condiciones de existenciaconforme al artículo 172 del código civil: la heterosexualidady el consentimiento pleno y libre manifestado ante el funcio-nario habilitado son indisponibles por el estado de derechoque así lo reconoció y reglamento con las reformas al códigocivil por las leyes 2.393/1888, 17.711/1968 y 23.515/1987.

3. El matrimonio es indisponible por el Estado también en elplano de la jurisprudencia a la que como exigencia de la for -ma republicana de nuestro gobierno no le corresponde legis-lar. Se desconoció la división de poderes para abrir camino ala ley en comentario con fallos dictados por tribunales incom-petentes presionados por el “lobby gay”.

4. El matrimonio es también un fundamental bien jurídico in -disponible por ley, como ha ocurrido con la ley 26.618/ julio2010. Junto a tantos juristas que también lo advirtieron y funda-mentaron públicamente, sostenemos que esta ley sólo logróser sancionada formalmente como fruto de abusivas presio-nes desde el poder político comprometido por el “lobby gay” ydebe ser derogada, o al menos, reformada por inconstitucio-nal y arbitraria.

5. Si no obstante se sostiene que se ha legislado por la vía deauténtico estado de derecho, el estado –el congreso nacional–debería igual revisarla por su materia. Su peculiarísima einnegable trascendencia social, por el inadmisible apremio desu sanción, todo lo cual es de conocimiento público. Ha tras-cendido en los medios de comunicación, en especial por latelevisación de las sesiones y entrevistas a los legisladores“lideres”.

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6. La ley 26.618/ 2010 es inconstitucional porque altera dere-chos reconocidos como el derecho natural a casarse y fundaruna familia con todo cuanto este derecho implica y exige. Lacomplementariedad en todo plano de la persona humanavarón y de la persona humana mujer. Viola el principio derazonabilidad, artículo 28, CN citado, el art. 33 CN y concor-dantes. También a los tratados internacionales constituciona-lizados, los que al referirse al matrimonio precisan expresa yespecíficamente hombre y mujer (por ejemplo, el artículo 17del Pacto de San José de Costa Rica).

7. Todo esto fue ampliamente reclamado a los diputados y a lossenadores, algunos de los cuales manifestaron en el momentode votar temor por discrepar con el proyecto. Otros se “retira-ron” oportunamente y otros se “abstuvieron”. Curiosamentecoinciden con los que niegan el derecho a la objeción de con-ciencia al oficial del registro civil que no quiera realizar elcontrol de legalidad de ese tipo de “matrimonio”.

8. En un régimen democrático, basado en el sufragio y repre-sentación de los ciudadanos, es evidente que los legisladores,excedieron con creces lo hecho público en sus distintas plata-formas electorales, fueron prescindentes del bien comúnnacional al que la familia fundada en el matrimonio integradesde que nacimos como nación.

9. Las maniobras por las que se impuso luego en el senado rati-fica la arbitrariedad de una ley que pretende obligar a refor-mar el régimen integral de derecho de familia del códigocivil. Elimina palabras como madre, esposa, padre, esposo,marido… ¿es siquiera de sentido común?

10. El trato homosexual o el lésbico no constituyen matrimonio nifundan una familia. Si las personas de conducta homosexualo lésbica aspiran a regular sus intereses o su vida en común,pueden apelar, como vienen haciéndolo, a diversos institutosdel derecho común y del derecho previsional; con lo cual segarantizan equidad recíprocamente frente a eventuales suce-sos y rupturas y se protegen en distintos planos, sólo si así lodesean.

Tampoco es razonable la creación de una “unión civil” específica,una suerte de regulación matrimonial de contenido muy similar perocon otro nombre. Todo lo cual constituiría, además, la contracara del

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poder ejemplar de la ley. No es éste un mal menor. Constituye unacausa más de escepticismo, de desaliento y de mal ejemplo para losjóvenes argentinos que aspiran a casarse.

El trato homosexual o el lésbico con base en el ámbito de reser-va de las “conductas privadas”, amparado por el art. 19 CN, en tantose entable entre personas mayores de edad, capaces y libres deimpedimentos de orden público. Entiendo por trato homosexual olésbico, la relación personal voluntaria, continuada, estable, de dosvarones o dos mujeres adultos entre sí, respectivamente. De estetrato, según su duración y caracteres, puede –o no– surgir la necesi-dad para ellos de acordar lo que hace a intereses patrimoniales co -munes, así una inversión conjunta en negocios, o la adquisición deuna vivienda, o asegurarse derechos previsionales o asistencialesrecíprocos. El caso de la pensión, el de las obras sociales, ya estánreglamentados aceptándolo.

De lege ferenda, podría proyectarse una figura hereditaria opta-tiva especial con base en el derecho de propiedad. Respecto de losasuntos patrimoniales estrictamente es evidente que pueden recurrira las variadas figuras jurídicas contractuales, societarias, al alcancede todos los habitantes de la Nación con el límite de los artículos953, 1071, CCiv., y ccdtes.13

Ahora bien, es imprevisible la variedad de situaciones que pue-den presentarse, porque lo cierto es que el trato homosexual o lésbi-co no resiste un régimen institucional; es más, constituiría una intro-misión del Estado justamente porque se trata de “acciones privadas”(art.19, CN). Por ejemplo, ¿si eligen no convivir en la misma casa ono asistirse con alimentos recíprocos?; ¿o si deciden no ser fielesentre sí?; ¿o si se separan de hecho incluso unilateralmente y dehecho al tiempo se reconcilian?; ¿o rechazan tomar previsiones encaso de que uno de ellos fallezca? Las estadísticas demuestran queno les interesa “casarse”; son otras sus motivaciones. Los instamos aserenarse, pensar y señalar que son instrumentados para concretarotros fines ideológicos y anárquicos, que muchos de ellos y algunoslegisladores no han advertido.

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13 CÓRDOBA, Marcos M., Por un proyecto inclusivo de uniones, Buenos Aires, LaLey, 13-julio-2010. También podrían pensarse para otras figuras sucesorias de legeferenda por ejemplo la Tutela o Curatela Adoptivas por impedimento adopcional deparentesco u otras. Cf. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, La Adopción, cit. delege ferenda: “La Tutela y la Curatela Adoptivas”, págs. 179-193, pág. 21.

8. El límite objetivo: la realidad. Riesgo de caos social y jurí-dico-político

Una persona de conducta o práctica homosexual puede integraruna familia como hijo, hermano o en calidad de otro pariente, peronunca como cónyuge fundante de otra familia. El límite está allí, enla realidad.14 La persona de conducta homosexual o lésbica titulari-za el reconocimiento integral de su dignidad como persona, con igualreconocimiento por parte de todas las demás personas y del derechoy la sociedad de sus derechos y también, de sus deberes, obligacionese impedimentos.

Es sabido que todo derecho conlleva deberes correlativos y porlo general recíprocos. En este caso, el deber es el que la ley ni siquie-ra ha enunciado, menos aún resguardado y que es el de evitar elabuso del ejercicio de todo derecho y daño a tercero. La persona deconducta homosexual o lésbica (o bisexual como se sostiene haceaños desde cierto sector de la doctrina) tampoco es apta para fundaruna familia mediante hijos por adopción o por aplicación abusiva delas técnicas de procreación artificial, o imponiendo “contratos” de“maternidad portadora” que violan lo previsto y prohibido por nues-tro derecho, así los artículos 953 y 1071 del Código Civil, el nodalprincipio de razonabilidad de nuestra Constitución Nacional, y con-cordantes, así como elemental conducta ética médica.

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14 PASTORE, Analía, “Reflexiones en torno de los proyectos de ley sobre matrimo-nio homosexual, (expdtes. 1854-D-2008 y 1737-D-2009), expuesto en la Reunión Ple-naria de las Comisones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adoles-cencia, H. Cámara de Diputados, Buenos Aires, Sesión del 5-11-09. BASSET, ÚrsulaC., “Tocante al proyecto de matrimonio y filiación homosexuales, ¿podrían derivarseresponsabilidades por daños y perjuicios? Sugerencias de la última doctrina nortea-mericana al respecto” en El Derecho, Buenos Aires, 8-noviembre-07, nº 11.879. “Pare-jas de personas del mismo sexo, Derechos Humanos y Derecho Civil”, INFORME enla Sesión Plenaria Comisiones de Legislación General y de Niñez Adolescencia yFamilia, H. Cámara de Diputados de la Nación, Buenos Aires, 5-11- 2009.

En discrepancia, entre otros, GIL DOMEINGUEZ, Andrés, “Constitución, familiay matrimonio”, en La Ley, 14-septiembre-07; LLOVERAS, Nora; SALOMÓN, Marcelo, Elderecho de familia desde la Constitución nacional, Buenos Aires, ed. Universidad,2009; SOLARI, “Matrimonios de personas del mismo sexo”, nota a fallo “Rachid”,CNC, Sala F, Buenos Aires, La Ley, 14 -noviembre-07. No obstante el mismo autoradvirtió: “Otro fallo de necesidad y urgencia. Matrimonio y orientación sexual”,Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año 2, nº 4,mayo 2010.

Tampoco es posible que toda la cuestión se resuma en conquis-tar fines inconfesos y diferentes, entre ellos imponer con hechos con-sumados presentados como “que suceden”, lograr el caos social. Lapropia ley 26.618, más que una ley con la envergadura jurídica deun Estado de derecho, es un hecho consumado que con violenciamoral se impuso a la sociedad argentina, reglando un pretenso “ma -trimonio” civil, configurando un verdadero saqueo a los matrimoniosya contraídos y con grave detrimento de la ejemplaridad de la leypara los jóvenes, quienes tal vez ante semejante modelo opten por nocasarse en el plano civil.

Incluso, ha revertido en perjuicio y descrédito de las propiaspersonas de conducta homosexual, quienes no pueden y así lo saben,fundar una familia, porque para ello necesitan generar realmenteun vínculo paterno-filial. Abusivamente ya lo han obtenido en ais -lados casos poradopción unipersonal ocultando su convivencia depareja al magistrado o a su equipo asesor interdisciplinario; o poraplicación de técnicas de procreación artificial, que en estos casosconstituyen un abuso tecnocientífico de variados destinos y no unacto propio de la ciencia médica, es decir, propios de un médico enejercicio de su profesión.

La ley 26.618 es el fruto de un orquestado ataque a las institu-ciones del derecho de familia, a la familia –heterosexual por natura-leza– y al matrimonio, en especial, lo desconocen como bien jurídicoexclusivo del varón y la mujer, indisponible por el Estado. El proyec-to arbitrariamente ataca al matrimonio piedra angular de la familiaargentina y, por ello, su régimen jurídico está integrado por normasde orden público.

En cambio, en tanto no perjudiquen a un tercero o transgredanel límite del orden y la moral pública, como prescriben el art. 19, CNy ccdtes; también la figura del abuso del derecho, art. 1071, CCiv.que agrega expresa referencia a las buenas costumbres; el tratohomosexual o lésbico tendrá el contenido que sus integrantes, siem-pre mayores de edad y capaces, elijan dentro de los límites constitu-cionales, penales y civiles. El nuestro es un régimen jurídico delibertad; pero es tal, un régimen jurídico; establece deberes, dere-chos, impedimentos y obligaciones en resguardo de los tres valorescentrales del derecho: justicia, orden y seguridad.

Precisión necesaria: asimismo, alertamos que la sanción de laley 26.618 por ahora no incluye o dará lugar a variantes de multifor-mes relaciones diversas que irán “apareciendo en la práctica” o en

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“proyectos” paulatinamente para satisfacer, por ejemplo, el reclamode uniones “plurales”, de quienes afirman tener orientación bise-xual, o varios otros supuestos que cuando menos desbordarían loprevisto como “conductas privadas”, art.19, CN.

Ahora bien, reiteramos, con base en su reconocida dignidadóntica, la persona de conducta homosexual o lésbica, integra víncu-los familiares, posee estado de familia, en total igualdad de condicio-nes de sus derechos, deberes, impedimentos y obligaciones: una per-sona de conducta homosexual o lésbica puede ser hija/o, hermana/o,sobrina/o, nieta/o, prima/o. Pero está impedida de fundar una fami-lia con otra persona de su mismo sexo. Ni mediante el matrimonio nitampoco por la forzada figura que no conforma a nadie, la denomina-da “unión civil”, como lo intentó a modo de punta de lanza, la ley1.004 de la Ciudad de Buenos Aires y su decreto reglamentario, lue -go Río Cuarto y alguna más. No se trata de una arbitraria discrimi-nación, ni de alterar la igualdad ante la ley, sino de reconocer que ladesigualdad proviene de las circunstancias personales. Y sobre todode reconocer la verdad que es una forma cierta de respetar la digni-dad del otro y posibilitar a todos una auténtica libertad psíquico-espiritual. Por esa vía, tal vez también permita la restauración de laidentidad personal como cada vez se demuestra con mayor convic-ción desde la psicología especializada.

Sostenemos que se ha procedido, al menos, desordenada y pre-cipitadamente. Antes debieron ser reglamentadas la aplicación delas biotécnicas de procreación artificial y el propio régimen de filia-ción y parentesco adoptivos, subrayado el requisito de idoneidadadopcional, sus impedimentos y el establecimiento expreso delmatrimonio de varón y mujer como exclusivo adoptante conjunto,única vía de proporcionar a un menor de edad en comprobado des-amparo familiar, un padre y una madre por adopción. Protegiendoasí el principio central del instituto que es la protección del biensuperior del menor de edad en primer lugar y, luego, satisfacer lasolicitud de los miles de matrimonios argentinos que, inscriptos ycon todos los trámites cumplidos, aguardan –dando testimonio desu vocación parental– desde hace en muchos casos más de ocho adiez años.15

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15 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, La Adopción, prólogo de Guillermo A.Borda, Premio Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Mendoza,

Pese a los difundidos testimonios que en realidad ratifican esaevidencia, la verdad es que las personas de conducta lésbica u homo-sexual no pueden vivir cuanto un matrimonio es. La ley es lesiva einconstitucional por arbitrariedad evidente. Su debate, además, fueabusivamente apresurado y excede el contenido públicamente conoci-do del mandato representativo de casi todos los legisladores, por loque es cuestionable su validez en nuestro Estado de derecho.

Las numerosas y recientes exposiciones y publicaciones, entreellas la de la Academia Nacional de Derecho, de Eduardo A Sam-brizzi, Úrsula C. Basset, Jorge A. Mazzinghi, Guillermo JulioBorda, Ga briel Limodio, Jorge Nicolás Lafferriere y tantos otrosjuristas, a los que adhiero a fin de evitar superponernos, demostra-

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Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, reimp, 2008; de lege ferenda: “La Tutela y laCuratela Adoptivas”, págs. 179-193, pág. 21.

Otras publicaciones de la autora sobre adopción: “La Tutela por Afinidad res-pecto de los hijos de anterior unión. Oposición ético-jurídica al empleo de la designa-ción ‘familias ensambladas’ en el Derecho de Familia”, en Número Especial El Dere-cho, 16-6-2009; “El bien personal del niño requiere al matrimonio como excluyentesujeto adoptante. De lege ferenda: propuesta de su previsión expresa salvo circuns-tancias de excepción”, en EDFA, El Derecho, 13-octubre-2009; “Extraneidad y Judi-cialidad: principios configurantes de la filiación por adopción plena. La Tutela Adop-tiva”, en Revista Doctrina Judicial , año XXV, nº 14, 8-4-2009; “La adopción en elCódigo Civil Argentino. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba,1927”, en Obra Homenaje, AA.VV., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-les de Córdoba, 2009; Nota a Fallo CSJN, “La filiación por adopción plena y el dere-cho a la identidad. Principios jurídicos configurativos del vínculo adoptivo”, en LaLey, Buenos Aires, 22-3-2006; “El vínculo jurídico paterno-filial y familiar por adop-ción, hoy. Filiación por adopción plena. Tutela por Afinidad. Tutela Adoptiva. Guar-das judiciales y Filiación por renuncia o abandono del Hijo-Embrión Crioconserva-do (FIDEC) “en el Primer Encuentro Académico Cuyano de Derecho, Instituto deDerecho y Ciencias Sociales de Cuyo, de la Academia Nacional de Derecho y Cien-cias Sociales de Córdoba, San Juan, 31-5 y 1-6-2007; ídem Ponencia ante la Comi-sión “Familia” de las XXI JNDC, UNLomas de Zamora, 2007; “El vínculo jurídicopaterno-filial y familiar por adopción, hoy”, Buenos Aires, El Derecho, 22-8-07;“Supresión y sustitución de la adopción simple” en AA.VV.”, en La nueva ley deadopción nº 24.779, Número Especial coordinado por Nora Lloveras, Buenos Aires,Jurisprudencia Argentina, 1997; “Principios jurídicos básicos en derecho de familia.Identidad y familia”, “Reforma al régimen nacional de filiación y tutela”, en Apun-tes jurídicos año 2, n° 3, 1999, págs. 7-32 y Apuntes Jurídicos, año 5, n° 4, Consejolatinoamericano de estudiosos del derecho internacional y comparado, (COLADIC),Mendoza-Bs.As., 2003; “Naturaleza del vínculo adoptivo. Su dignidad”, BuenosAires, en El Derecho, 93-953.

ron minuciosamente el desorden irrazonable, el daño que se causa-ría en el régimen de derecho de familia, por la imposibilidad ético-jurídica de una regulación coherente con la realidad humana, la delniño en particular.16

Discrepo, por lo tanto, absolutamente de otras exposiciones ypublicaciones ¿de derecho de familia? que han osado propugnar lareforma integral al Código Civil re-definiendo al matrimonio paraabarcar en él al trato homosexual y al lésbico, incluso respaldandosu aspiración al vínculo paterno-filial por adopción o justificando surecurso abusivo a las técnicas de procreación artificial.

La ley 26.618 es inconstitucional, además, por arbitraria altera-ción del derecho fundamental a casarse y fundar una familia,art.14, art. 28 y ccdtes. CN, Tratados constitucionalizados y Civiltambién por atentar contra el mandato de igual rango normativo desu protección integral, artículo 14, bis, CN importante agravio ético-jurídico ya infringido por la ley 26.618. Algo que se ha destacadomuy poco: la ley 26.618 constituye un agravio infringido a los matri-monios ya constituidos, conforme a la naturaleza jurídica del matri-monio que ellos consintieron, que son la gran mayoría de nuestrasociedad.

Instancia conclusiva. Derogación, o al menos, reforma de lasleyes 26.618 y lo previsto para la ley 18.248

Postulo entonces la declaración de nulidad o la pronta reformade la ley 26.618 por las razones expuestas que sostengo son insalva-bles razones de fondo. El matrimonio, institución social –en expre-sión del Codificador Vélez Sársfield en su célebre Nota al Título delMatrimonio– que es de secular beneficio para la sociedad, el mejorámbito para la comunicación de la vida y la educación de los hijos,todo lo cual también es necesidad política del Estado, el que por ellodebe protegerla firmemente con normas de orden público, desde lasleyes maestras y guías de la salud de las costumbres conforme a losprincipios generales de derecho y auténticos debates doctrinarios

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16 LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, en coautoría con BASSET, Úrsula C., “Europaredefine familia pero conserva el matrimonio de varón y mujer. Últimas novedadesdel Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Buenos Aires, La Ley, 6-7-10.

autorales y jurisprudenciales, despojados de intereses ajenos, mili-tancias ideológicas, opuestos al derecho cuyo fin es el bien común obienestar general, bien de todos.

Reiteramos. Disponer, como lo hace la ley 26.618, que el matri-monio pueda ser también “contraído” por dos personas de orienta-ción o práctica homosexual entre sí, ya sea por dos mujeres o dosvarones, constituye una gravísima alteración del derecho de las per-sonas heterosexuales ya casadas, un daño a reclamar al Estado, por-que desconoce cuánto, como institución ético-jurídica y social, es elmatrimonio que ellos contrajeron con su consentimiento a como esta-ba regulado el estado de familia civil al que ingresaban como cónyu-ges. Como es sabido, el artículo 172 CCiv. enuncia las condiciones deexistencia del mismo, reclamando desde 1987 especialidad para elrégimen matrimonial previsto respecto del de las nulidades de losactos jurídicos. También, genera inadmisible inseguridad jurídicapor alteración inconstitucional del matrimonio para quienes, hetero-sexuales, planeaban casarse en el futuro.

Constituiría, además, un grave daño a múltiples derechos sub-jetivos el que exigiría, al menos, reparación, aunque siempre insufi-ciente, del Estado porque causará el consiguiente desorden familiar,social y político, realmente de imprevisibles consecuencias. Las mul-titudinarias y previas manifestaciones a su sanción en Mendoza,Tucumán, Chaco, otras provincias, evidenciaron la contundente opi-nión-rechazo del pueblo respecto del proyecto.

¿Puede creerse que no han meditado nada de ésto los legislado-res que dieron su aprobación a la sanción de la ley 26.618? ¿Cuálesotros son en realidad los fines perseguidos?

De lege ferenda, sumándome a gran parte de la doctrina nacio-nal, propongo reformar la ley 26.618, dejar sin efecto lo previstopara la ley 18.248, reservar el nombre de matrimonio exclusivo paravarón y mujer; la filiación y el parentesco por adopción para elmatrimonio como padres adoptantes conjuntos; así como la eventualaplicación legal de las biotécnicas de procreación humana asistidaexclusivamente para matrimonios de varón y mujer, resguardandocada vida humana desde su concepción, el impedimento de parentes-co y los principios generales del derecho de familia nacional.

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EL MATRIMONIO Y LA UTOPÍA DE LA NEUTRALIDAD DE GÉNERO

Reflexiones sobre facticidad, finitud y derecho positivo de familia

ÚRSULA C. BASSET1

“Aún queda fuego en la chimenea –dijo Paracelso–. Siarrojaras esta rosa a las brasas, creerías que ha sido con-sumida y que la ceniza es verdadera. Te digo que la rosaes eterna y que sólo su apariencia puede cambiar. Me bas-taría una palabra para que la vieras de nuevo”.

(Del cuento “La rosa de Paracelso”, de Jorge Luis Borges)

Resumen: La nueva modificación al Código Civil Argentino, quesuprime la referencia a la distinción de sexos en el matrimonio,tiene implicancias que no sólo se proyectan sobre las prácticas socia-les. Supone una posición iusfilosófica radical. Más profundamente,entraña una modificación cultural y simbólica, que probablementeincida en el patrimonio de las futuras generaciones. Aquí se anali-zan dos de los presupuestos teóricos que han presidido el debate y laaprobación del nuevo matrimonio: la negación de la dependencia delderecho tanto respecto de hechos, valores, normas y principios; y dela finitud del hombre en su condición de ser sexuado. El artículo con-cluye con un análisis en punto al final abierto que deja la decons-

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1 Abogada (UBA), Doctora en Ciencias Jurídicas (UCA), Prof. Protitular conDedicación Especial a la Investigación en Derecho de Familia (UCA).

trucción y reconstrucción del matrimonio en el derecho positivo y enla posibilidad misma de que las generaciones futuras accedan alconocimiento de los principios de la ley natural.

Abstract: The new amendment to the Argentinean Civil Code,which deleted every reference to sexual differences between menand women in the text of the new law of marriage, has consequencesnot only onto social practices; moreover it implies a radical iusphilo-sophical position. More profoundly, it entails a cultural and symbolicchange, which will probably affect the epigenetic heritage of futuregenerations. Here, we analyze two of the theoretical assumptionsthat have presided over the discussion and adoption of the new defi-nition of marriage: (i) a denial of the dependence of law on facts,values, norms and principles; and (ii) an implicit denial of the finitu-de of the sexed condition of humanity. The article concludes with ananalysis of the semantic deconstruction and reconstruction ofmarriage in positive law; which discloses an open end to the verypossibility that future generations have access to the knowledge ofthe principles of natural law.

Palabras clave: Homosexual – género – neutralidad – matrimonio– Filosofía del derecho – iusnaturalismo – primeros principios – he -cho – valor – norma – Argentina – Código Civil – Tomás de Aquino.

Keywords: Homosexuality – same sex marriage – gender – neutra-lity – marriage – Philosophy of law – natural law – first principles –value – fact – finitude – Argentine – Civil Code – Thomas Aquinas.

1. De la experiencia a la facticidad del derecho

El pórtico del saber científico es la experiencia.2 Todo conoci-miento científico no sólo debe partir de ella sino retornar a ella comoinstancia de verificación.3

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2 LAMAS, Félix A., La Experiencia Jurídica, Buenos Aires, IEFSTA, 1996. 3 LAMAS, Félix A., “Hecho, valor y norma”, en Revista Internacional de Filoso-

fía Práctica, Buenos Aires, IEFSTA, N° II, 2004, pág. 9 y sgts.

El partir de la experiencia (en el caso, jurídica), asegura que elderecho no se transforme una quimera, fabricada en laboratorios deexpertos, que nada tienen que ver con la realidad de las relacionesintrínsecamente jurídicas que se dan en la vida social. La saludabledosis de realismo es necesaria para la eficacia de la norma jurídica;pero, sobre todo, es necesaria para que, embriagada por los vientosde las alturas, la norma irreal no termine produciendo un resultadode inequidad o daño social. La ceguera empírica del legislador sólopuede llevar a tropiezos sociales.

Así pues, el derecho tiene una dependencia de la facticidad. Setrata de aquella misma facticidad que llevó a Ulpiano a definir lajurisprudencia como divinarum atque humanarum rerum notitiae,iusti atque iniusti scientia.4 Esta dependencia de la facticidad seadvierte en distintos rubros.

Claramente hay una dependencia del dato de lo que el hombrees, de su finitud, su contingencia. Este primer dato implica unadependencia transdisciplinaria del derecho respecto de ciencias teó-ricas que revelan la esencia del hombre en sus diversas dimensio-nes. Desde el punto de vista jurídico, el derecho, como saber prácti-co, implica formular la experiencia teórica de la humanidad en lagramática de la acción formal y materialmente jurídica.5

La experiencia práctica de las inclinaciones humanas permite lainducción de los fines o principios del obrar, que son estimados valio-sos de acuerdo con su correspondencia atractiva respecto del hombrey en virtud de determinadas circunstancias colectivas y personalesde conveniencia (ver más abajo, juicios de valor).6 De esta forma, la

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4 Digesto, 1.1.10.2.5 Sobre el derecho como saber práctico, MASSINI CORREAS, Carlos I., “La filoso-

fía del derecho. T III”. El conocimiento y la interpretación jurídica, Buenos Aires,Abeledo Perrot, 2010, pág. 67 y sgts.

6 La genialidad de la intuición de Tomás de Aquino consiste precisamente endeclinar todo dogmatismo en materia de principios. Los principios no son metódica-mente inferidos de una razón trascendental, sino que se leen en la misma vivenciadel hombre de su atracción al bien. Ver a este respecto el magistral desarrollo delartículo 2º de la cuestión 94, I-IIae, Summa Theologica: “Dado que el verdaderobien tiene razón de fin, y lo malo razón contraria, de allí se sigue que todo aquello alo que el hombre tiene natural inclinación, la razón natural lo aprehende como bien-es, y por consecuencia como fines para las obras, y sus contrarios como males y dig-nos de ser evitados. Según el orden de las inclinaciones naturales, es el orden de los

fuente empírica de todo conocimiento (teórico, estimativo, de hechos,principios y normas prácticas) queda asegurada.

Al rechazar todo dogmatismo, florece la vieja máxima romanade Alfeno, reformulada por Baldo: ex facto ius oritur, et quod ius estimplicitum factus.7 O de aquel otro adagio que dice que minimamutatio facti mutat totum ius. En el marco del pensamiento contem-poráneo, tal vez estas máximas requieran una sumaria elaboración.Conviene a este fin la observación de Michel Villey que a continua-ción consignamos:

“La naturaleza de los clásicos congloba todo lo que existe en nues-tro mundo […]. Aunque no podamos pretender un perfecto conocimien-to de nuestros fines naturales, sí somos capaces de discernir aquellosque menos se desvían de la naturaleza, y conducen a resultados másconformes a las finalidades naturales. Con ello, las cosas resultanricas en justicia, cargadas de contenido normativo, contienen un dere-cho”.8

La facticidad no es otra que la de la naturaleza del hombre endevenir. Sólo la naturaleza humana en el entramado de la finalidaddel hombre permite leer en la facticidad una razón de sentido, y portanto una medida de justicia intrínseca. Hay que ver que la expe-riencia de los hechos bajo la formalidad jurídica abarca tanto a lasconductas humanas en tanto que objeto reglado por la norma; perotambién, en tanto que modelo fáctico que la norma enuncia comovalioso, según un juicio estimativo previo.9

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preceptos de la ley natural”. (“Quia vero bonum habet rationem finis, malum autemrationem contrarii, inde est quod omnia illa ad quae homo habet naturalem inclina-tionaem, ratio naturaliter apprehendit ut bona, et per consequens ut opere prose-quenda, et contraria eorum ut mala et vitanda. Secudum igitur ordinem inclinatio-num naturalium, est ordo praeceptorum legis naturae”). Ver también los artículos4º y 5º.

7 BALDO DE UBBALDIS, In primam Digesti veteris partem comentaria, lex Si explegis, inciso Ad legem Aquilia, I.

8 VILLEY, Michel, “La nature des choses dans l’histoire de la philosophie dudroit”, en Droit et nature des choses. Traavux du Colloque de philosophie du droitcompareé, Universidad de Toulouse, 1964, Paris, 1965, Dalloz, pág. 79 y sgts. cit.por VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans, Metodología de la determinación delderecho, II, Parte Sistemática, pág. 149.

9 LAMAS, “Hecho, valor y norma”, op. cit., pág. 10.

La regla que aplica por extensión el dato teórico asegura enton-ces una homología con lo que el hombre es y sus inclinaciones.10Claro que estas afirmaciones presuponen la inteligibilidad del datoantropológico, así como su traducibilidad en la praxis humana.11 Latraducibilidad del dato antropológico supone, a su vez, la naturalracionalidad del hombre, que permite leer en la naturaleza la ten-sión teleológica12 como contrapartida del estado carencial del hom-bre. La norma que discrepa con el dato antropológico regula a con-trapelo de la humanidad, y por tanto, es ineficaz y contraproducente.

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10 Conviene prevenir que debido al marco de abordaje de este asunto, hacemosabstracción de los tópicos relativos a la articulación de teoría y praxis, si bien la teo-ría clásica explica la relación entre ambas como una analogía de atribución, cuyoanalogado principal es la teoría. Dicha explicación es harto sugerente en torno a losmecanismos posibles de traducción del discurso teórico en el práctico.

11 En este sentido, ver PORTER, Jean, Nature as reason, Cambridge, Erdmans,2005, pág. 70 y sgts. En este caso, la autora desarrolla la inteligibilidad de la natu-raleza, y entiende que esa inteligibilidad se proyecta en la tensión de la naturalezaen estado de devenir hacia los fines. Critica la noción homeostática de naturaleza,que excluye la consideración de la causa final. Desde otra perspectiva, la mismaintuición surge del diálogo entre CHANGEUX, Jean-Pierre y RICOEUR, Paul, La natu-raleza y la norma. Lo que nos hace pensar, Buenos Aires, FCE, 2001 (1998), pág.241 y sgts, que refieren las dificultades de traducir los aportes de las ciencias durasrespecto del hombre en la reflexión, v. gr., moral. Changeux confía en la posibilidadde la emergencia de la normatividad como producto del aumento de la complejidadneuronal del hombre. Ricoeur es reticente. En el diálogo, en el lugar citado, se ela-boran vías de confluencia entre estas dos posiciones.

12 PORTER, Jean, “Contested Categories: Reason, Nature, and Natural Order inMedieval Accounts of the Natural Law”, The Journal of Religious Ethics, Vol. 24,No. 2 (Fall, 1996), págs. 207-232, en URL: http://www.jstor.org/stable/40015207:“The widespread assumption that the natural law was understood in this period asa body of precepts derived uncritically from observations of the natural world shouldthus be rejected. Closely connected to this assumption is the view that for medievalnatural law thinkers, the social order was a straight forward reflection of a naturalor cosmic order of relationships. This assumption is also false. The authors whomwe are considering had a more sophisticated view of the relation between what isnatural and what is conventional in human behavior”. Más abajo, sostiene con unaextraordinaria cita de la Suma de Alejandro de Hales (Summa Theologica III-II,Inq. 2,3.2.): “[…] it suggests, that human institutions can be interpreted in the lightof the purposes of nature […]”. Muy en línea con la lectura teleológica que se hahecho de la estructura de la Suma Teológica de Tomás de Aquino, así como podemosleerla, por ej. en CORBIN, Michel, Les chemins de la theologie selon Thomas d’Aquin,Paris, Beauchesne, 1974.

Una última dependencia fáctica proviene de la inducción deprincipios, a partir de la percepción de las apetencias espontáneasdel hombre (en orden a los fines, previamente conocidos a partir dela experiencia). Los principios son los mismos fines del hombre,inducidos de las propias inclinaciones del hombre, y enunciadoscomo preceptos normativos que expresan esa tensión teleológica dela que veníamos hablando.

En síntesis, la facticidad se proyecta en una dependencia teóri-ca de la experiencia práctica; así como en la dependencia empíricade todo conocimiento práctico, tanto en lo referido a los hechos prác-ticos, como al proceso de estimación y la inducción de los principios.De esta forma, la experiencia es el ineluctable pórtico de la tríadahecho (práctico)-valor-norma. En otras palabras, o bien el derechoparte de la facticidad o es arbitrariedad pura.

2. Facticidad y finitud: remedios contra la arbitrariedad

La facticidad del derecho es el primer resguardo contra la arbi-trariedad y, a la vez, una plasmación de la vivencia de finitud delhombre. La finitud del hombre, considerada en este contexto, supo-ne que el hombre no puede transgredir los límites de su humanidad.Las formulaciones utópicas que procuran suprimir o erradicar defi-nitivamente aspectos de la contingencia del hombre, no quedan sinconsecuencias negativas.

Particularmente cuando el derecho acuña formulaciones utópi-cas, descuida su facticidad, y en consecuencia sus normas regulanun modelo de conducta virtualmente imposible o ajeno a lo propia-mente humano (considerando que los fines-bienes tienen su réplicaen las inclinaciones humanas, y la realización de dichos bienesimplica una plenitud de lo humano).

3. Finitud y tensión teleológica

La experiencia de la finitud es a la vez una experiencia deimpulsión teleológica. La naturaleza del hombre está en devenir, enmovimiento hacia su plena realización.

Parece conveniente, en este estado de la reflexión, un pequeñoexcurso con algunas intuiciones de pensadores contemporáneos, que

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ilustran la idea esbozada. Son heterogéneas, pero serán útiles alcurso de nuestra reflexión. La antropóloga Françoise Héritier –discí-pula de Lévi-Strauss–, al referirse a las categorías básicas del pen-sar, señalaba la prohibición del incesto como categoría fundamentaldiferenciadora, que permitía el nacimiento del deseo.13 El deseo setransforma así en categoría impulsora, a partir de la experiencia dela propia contingencia y finitud. La prohibición del incesto instala ladiferenciación sexual, y como tal reprime la ficción de la completitudy autosatisfacción, para descubrir una carencia radical en el hom-bre.14 De otra parte, René A. Spitz sostenía que es la noción deausencia la que permite la adquisición progresiva del lenguaje en losniños.15 Se escuchan ecos del viejo mito platónico en torno al naci-miento de Eros (el dios del deseo amoroso). En El Banquete, Eros espresentado como hijo de Penia (la pobreza o la carencia) y Poros (laabundancia):

“Y ahora, como hijo de Poros y de Penia, he aquí cuál fue su he -rencia. Por una parte es siempre pobre, y lejos de ser bello y delicado,como se cree generalmente, es flaco, desaseado, sin calzado, sin domi-cilio, sin más lecho que la tierra, sin tener con qué cubrirse, durmien-do a la luna, junto a las puertas o en las calles; en fin, lo mismo que sumadre, está siempre peleando con la miseria. Pero, por otra parte,según el natural de su padre, siempre está a la pista de lo que es belloy bueno, es varonil, atrevido, perseverante, cazador hábil; ansioso desaber, siempre maquinando algún artificio, aprendiendo con facilidad,filosofando sin cesar; encantador, mágico, sofista. […] Ocupa un térmi-no medio entre la sabiduría y la ignorancia, porque ningún dios filoso-fa, ni desea hacerse sabio, puesto que la sabiduría es aneja a la natu-raleza divina, y en general el que es sabio no filosofa”.

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13 Ver por ejemplo sus obras: Masculin/Féminin: La pensée de la différence,Paris, Odile Jacob, 2007. El análisis de la idea de segundo incesto se encuentra tra-tado en Deux soeurs et leur mére: l’anthropologie de l’inceste, Paris, Odile Jacob,1994. El segundo incesto es una modalidad incestuosa que no se da necesariamenteentre padres e hijos, pero que presupone la mezcla de lo que es idéntico. Héritierdesarrolla la idea de indiferenciación en relación al preludio de la prohibición delincesto y la homosexualidad.

14 Esta idea es desarrollada por la autora hacia el final de su Deux soeurs etleur mére, op. cit.

15 Die Entstehung der ersten Objektbeziehungen, Klett, 1957 o Nein und Ja:die ursprüngliche menschliche Kommunikation, Klett, 1957.

El mito referido, aporte indudable a la filogénesis del hombre enOccidente, expresa otra idea central: la experiencia de finitud, supo-ne como reverso una idea consciente o inconsciente de tensión teleo-lógica, de apetito de fin. Paul Ricoeur recuerda con inteligencia unafrase de El pensamiento salvaje de Lévi-Strauss en torno a una “tele-ología inconsciente, que, a pesar de ser histórica, escapa completa-mente a la historia humana”.16 Ricoeur se levanta contra la preten-sión filosófica del estructuralismo de sujeto ausente. Sin embargo,señala los extractos contradictorios que presenta dicha teoría, conintuiciones válidas a su juicio, siempre y cuando se conserven en laformalidad propia de la hermenéutica lingüística y a la teoría socialy no pretendan fundar una visión filosófica.17 Esa teleología incons-ciente, que es histórica pero escapa a la historia, se manifiesta enestructuras lingüísticas autónomas de sujeto ausente, que se objeti-van y transfieren de una generación a otra18 (¿en una suerte de filo-génesis?). La idea de una teleología histórica que escapa a la historiaes, sin embargo, una metáfora sugerente. También resulta sugeren-te el grado de autonomía que cobra el lenguaje en la tradición delacervo filogenético, idea ésta última que retomaremos hacia el finalde esta comunicación.

Volviendo sobre la idea de tensión teleológica, el fin del hombreno puede ser de tal índole que lo menoscabe en toda su dignidad y ple-nitud. Precisamente, es en la experiencia negativa o de privación queexpresa la finitud en donde también el hombre puede leer su vocación.Esa vocación no puede ser tampoco tal que contradiga el dato holísti-co de su identidad genética, epigenética, psicológica, moral, espiritual.Entre ellos, se encuentra, a no dudarlo, el dato complejo de la diferen-ciación sexual. Vale decir, ninguno de estos datos puede ser decons-truido en orden al fin (¿tiene el hombre el poder real de construir ydeconstruir su identidad ontológica?), aun considerando el drama per-sonal implicado en el hecho de que alguno de los estratos constitutivosde la identidad sea confuso o traumático. Verdad es que la teoría clá-sica en su vertiente cristiana lee en la vida del hombre una trama degracia sobrehumana, que invita a participar de la vida salvífica de

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16 RICOEUR, Jean-Paul, “Estructura y hermenéutica”, en El conflicto de lasinterpretaciones, Buenos Aires, FCE, 2006 (ed. príncipe: 1969), pág. 53.

17 Ibíd., pág. 5318 Ibíd., siempre con cita de La pensée sauvage, París, Plon, 1962, pág. 334.

Cristo, en la cual los fines históricos humanos son apenas materiapraeparata para el Amor transformante del Padre en el Hijo.

4. Primera recapitulación

A esta altura, parece conveniente realizar una primera recapi-tulación. La humanidad aporta un dato irremontable: el hombre esel soporte óntico del derecho. El derecho que no parte de la experien-cia jurídica para percibir la medida invisible del derecho en los actoshumanos, es un derecho inhumano y quimérico: consiste en la sumaarbitrariedad. Y como es de todos sabido, la arbitrariedad es lo con-tario al derecho.

El punto de partida de todo conocimiento (teórico, práctico) esinvariablemente la experiencia, a riesgo de transformar el derechoen una quimera. Lo dicho implica una dependencia del saber jurídi-co de la facticidad. La dependencia de la facticidad es ya una expre-sión de la finitud, pero también es expresión de una tensión teleoló-gica del hombre, expresada en inclinaciones y apetencias deplenitud. Dichas apetencias, en la medida en que realizan al hom-bre, son humanizadoras; en la medida en que lo apartan de su pleni-tud, son deshumanizantes.

En otras palabras, el espejismo de la utopía consiste en hacerfalsas promesas. En hacer creer por medio de una norma que el de -recho posibilita bienes que no son tales, porque están fuera delámbito de lo humano (fuera de los fines, fuera de las inclinacio-nes).19 En la medida de la excedencia o de la negación de la contin-gencia del hombre, el derecho deshumaniza en lugar de edificar.

5. Facticidad, en el valor y la norma

Bajo la lumbre de la enseñanza de tan sensata doctrina, el valorno es arbitrario. O, al menos el valor arbitrario no es valor, sino

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19 Ver al respecto la exposición de la jurista mendocina Catalina Arias de Ron-chietto, en la Sesión Pública de la Comisión de Legislación General del día 24-06-2010: http://www.senado.gov.ar:88/8894.pdf (08-08-2010, 09:29 hs.), la citamos en elcuerpo del texto, más abajo.

arbitrariedad dogmática. El valor se lee en la medida intrínseca dejusticia que está contenida en los actos jurídicos, como juicio estima-tivo de medios y fines de la acción humana. El valor es un reverberodel fin del hombre, y supone una estimación de dicho fin.20 Y el fin, asu vez, atrae las inclinaciones humanas. El círculo entre hecho-valor-norma se cierra de esta manera.

El hombre se siente espontáneamente inclinado a su fin: en lamedida en que este es apetecible, es correspondido por el afán inte-rior del hombre.

La atracción del fin, expresada en inclinaciones humanas, seplas ma filogenéticamente en la evolución del hombre. SantoTomás de Aquino formula la idea de que hay alguna posibilidad deque la ley na tural sea mudable.21 En este sentido, vale la penatraer a colación –a modo ilustrativo–, las intuiciones de algunasinvestigaciones re cien tes en torno al patrimonio filogenético. Dosinvestigadoras del MIT vislumbran la expresión de dichas inclina-ciones humanas no sólo en un haber genético, sino también enherencias de índole epigenética, conductual y simbólica.22 El len-guaje, la cultura, la conducta humana, la epigénesis y la dotegenética del hombre confluyen en una filogénesis23 (epigénesis

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20 LAMAS, “Hecho, valor y norma”, op. cit.21 Summa Theologica, I-IIae, q. 94, a. 5. Con numerosas prevenciones, admite

la mudanza por adición perfectiva, y por sustracción sólo en el caso de la ley natu-ral secundaria, en casos particulares y en cuestiones menores. La doctrina escolásti-ca ulterior ha tendido a sostener que la mudanza por sustracción sólo procede enrazón de la mutación de la materia regulada.

22 Aquí seguimos a JABLONKA, Eva y LAMB, Marion J., Evolution in four dimen-sions, Massachusetts, MIT Press, 2005 (parcialmente, porque ellas se refieren másbien a la incidencia de la conducta y reducen la tradición cultural a la simbólica).Más adelante desarrollaremos otras visiones convergentes.

23 Con una visión más amplia, el clásico de la psiquiatría infantil: AJURRIAGUE-RRA, Julián y MARCELLI, Daniel, Psicopatología del niño, Barcelona, Masson, 1996.Por su parte, Changeux sostiene: “[…] diría yo que el hombre adulto puede ser con-siderado como el resultado de al menos cuatro evoluciones imbricadas y sujetas,cada una, a la variabilidad aleatoria: la evolución de las especies durante los tiem-pos paleontológicos y sus consecuencias sobre nuestra constitución genética; la evo-lución individual por la epigénesis de las conexiones neuronales que concurre aldesarrollo del individuo; la evolución cultural, epigenética también ella, extracere-bral, que va de los tiempos psicológicos a las memorias milenarias; y por fin la evo-lución del pensamiento personal, epigenética también, que se produce en los tiem-pos psicológicos y pone a contribución las memorias individuales y culturales,

colectiva24) que tiene como anverso la causación del fin del hom-bre. La moral emergería como criterio de prueba y error en el pro-ceso evolutivo humano,25 o también, puede considerarse tal emer-gencia en términos de normas epigenéticas como una suerte dememoria colectiva filogenéticamente adquirida.26 Este esfuerzo dediálogo entre la ciencia teórica y la praxis humana presupone unintento de doblegar el dualismo antropológico. Si bien la verdadno puede oponerse a la verdad, lo cierto es que la homologacióndel dato científico con la reflexión moral sobre él, presenta diver-sos problemas, que no es posible siquiera esbozar en este contex-to.27 Aún con las evidentes dificultades que plantea el análisis deestos aportes y su homologación con el discurso moral,28 son inte-resantes aportes en torno a las dependencias ontológicas (fácticas)de lo epigenético, así como las descripciones en punto a la evolu-ción, que aportan evidencias relevantes para comprender holísti-camente al hombre, v. gr. en su facticidad.

Hoy día, la elección del legislador (y con frecuencia, del saberjurídico) por romper la dependencia del derecho de su facticidad, esprobablemente más evidente que nunca: implica una ruptura dra-

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cognitivas y emocionales. La idea de fondo es que esas evoluciones están empotra-das unas en otras y proceden, cada una, de un esquema general de variación-selec-ción-amplificación”. CHANGEUX, Jean-Pierre y RICOEUR, Paul, La naturaleza y lanorma. Lo que hace pensar, op. cit., pág. 241.

24 Ibíd., pág. 241 y sgts.25 Según la tesis de POPE, Stephen, Human evolution and Christian Ethics,

Cambridge, Cambridge University Press, 2008, en un análisis que presenta puntosque nos han despertado numerosas dudas.

26 Ver, por ejemplo, CHANGEUX, Jean-Pierre, El hombre de verdad, México DF,FCE, 2005 (2002), pág. 162 y passim o CHANGEUX-RICOEUR, La naturaleza y lanorma, op. cit., pág. 236 y sgts.

27 Alasdair MacIntyre señala en su After virtue la dificultad de lectura quepresenta el dato científico, a partir del paradigma empirista (ver After virtue, India-na, 2007 (1981), University of Notre Dame Press, pág. 79 y sgts.). De otra parte,Stephen Pope ha sostenido respecto de la teoría de la evolución y la moral cristiana,que el diálogo entre ciencia y moral sólo es posible en la medida en que el moralistano se atribuya el discurso del científico y el científico no expanda su discurso a laconsideración del sentido moral. (Human Evolution and Christian Ethics, Cambrid-ge, 2008, Cambridge University Press, pág. 315 y ss.). El interesante diálogo entreChangeux y Ricoeur apunta a esta dificultad, de cara a la integración de la normamoral como emergencia de la complejidad.

28 Ver, por ejemplo, la Enc. Fides et ratio, n. 96.

mática con el conjunto del dato de las ciencias duras y reedita lapuesta en cuestión del estatuto científico de la disciplina jurídica.

La norma expresa el valor como estimación del fin en algúnaspecto o en todos los aspectos. Cuando el hombre alcanza su fin seplenifica y es feliz. Así, pues, la doctrina que aprendimos es una doc-trina de felicidad,29 de fines, de valores que aparecen como estima-ciones del fin, y de hechos que esconden pudorosamente esos fines yvalores, para que la eterna curiosidad del hombre apetezca descu-brirlos. Valores y normas no son, ni podrían contradecir al hombreen lo que es integralmente considerado, en la dimensión total e inte-grada de su humanidad y entidad personal.

Hecho, valor y norma. Una tríada indisoluble, que excluye tododogmatismo y asegura la plena humanidad y juridicidad del dere-cho. Un derecho que descarte cualquiera de los tres o su interacciónserá la suma arbitrariedad.

6. Norma, facticidad y silogismo de subsunción

Una última consideración teórica nos sitúa en los dos extremosdel silogismo de subsunción o silogismo práctico-prudencial. Como essabido y es, por otra parte, asunto de sentido común, el Juez enfren-ta dos extremos que deben desembocar en una solución: los hechosque traen las partes al proceso y la norma que debe aplicarse.

En su Retórica, Aristóteles distinguía entre retórica judicial ypolítica, entre otros factores, por cuanto la judicial siempre implicauna proyección sobre un hecho pasado; mientras que la virtualidadde la política es siempre sobre el futuro.30 El proceso judicial consis-te en recrear ante el Juez por medio de la evidencia el presupuestofáctico en el que deberá descubrirse la medida intrínsecamente jurí-dica (de igualdad) entre dos títulos opuestos y correlativos. El Juez ylas partes se sumen en una arqueología del evento conflictivo, parareconstruirlo en el proceso ante la mirada del Juez-mediador. Pero elJuez también practica una suerte de arqueología: debe indagar enlos yacimientos de la evidencia la medida invisible de igualdad que

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29 PINCKAERS, Servais, Las fuentes de la moral cristiana (trad. Juan José Gar-cía Norro), Pamplona, EUNSA, 1988.

30 Retórica, 1358b:14 y sgts.

se ha vulnerado y que requiere ser restaurada. Para ello, en un pro-ceso harto complejo integra las premisas mayor y menor del silogis-mo judicial. La premisa menor estará integrada por la concrecióndel hecho, a partir de la visibilización que han podido producir laspartes por medio de la prueba aportada. La premisa mayor será lanorma o el plexo de normas (hay fenómenos en los que confluyen einteractúan diversas esferas de normas). La integración de ambaspremisas es harto compleja y requiere una laboriosa tarea dialécticay retórica. La conclusión es la sentencia, también acompañada de laretórica que ayude a las partes a desvelar por qué esa solución esmás justa que otra. Recordemos que la opacidad del concreto vuelvea traer a la memoria la finitud: no hay soluciones perfectas. La uto-pía es inhumana. Hay soluciones posibles de acuerdo con los recur-sos asequibles.

El legislador también opera con un silogismo de integracióncompleja. Sólo que en este caso, su decisión no se refiere a un casoen particular. La arqueología se refiere a esquemas, vale decir, aexperiencias habituales de tipos descriptivos de determinadas con-ductas jurídicas que constituyen el objeto de la norma. La ley es ins-trumento más conveniente de gobierno que la tarea judicial, por sumayor generalidad. El dilema en torno a si es más preferible unabuena ley a un buen juez ha sido un tópico iusfilosófico y político.Entre otras advertencias, se ha considerado que es más fácil queunos pocos legislen bien, a que muchos fallen bien en cuestiones sin-gulares. Por otra parte, las leyes permiten analizar por largo tiempoqué solución dar a un estado de cosas tipificado; en tanto que losfallos deben producirse en menos tiempo. Además, las leyes permi-ten considerar varios esquemas posibles, mientras que el fallo diri-me siempre un solo caso concreto. Por último, los legisladores serefieren a lo universal en el futuro, en tanto que los jueces tratansobre lo presente y concreto, con lo cual pueden padecer la inciden-cia de los amores y odios que despiertan los casos puntuales, asícomo los deseos que dichos casos a veces despiertan y de esa maneracorromper el juicio. De ahí que, para mayor paz y seguridad jurídica,se ha recomendado preferentemente establecer por ley lo que fueranecesario, y dejar sujeto lo menos posible al arbitrio de los jueces.31

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31 Así, por ejemplo, las reflexiones de Tomás de AQUINO, Summa Theologica, I-II, q. 95, a. 2. Ad secundum, con cita perfectiva de la Retórica aristotélica.

Así pues, jueces y legisladores realizan un silogismo prudencialpara dictar sentencias y formular leyes. Difieren en la formalidad.El primero es judicial (la juridicidad se refiere a una igualdad parti-cular); mientras que el segundo supone un ejercicio político-legal (laigualdad es política o general). Sin embargo, entre ambos silogismosexiste una razón de semejanza. Además, ambos pertenecen al géne-ro de los silogismos prudenciales jurídicos.

No obstante, hoy en día se da un fenómeno notable. Cualquie-ra se escandalizaría si un Juez desestimara la prueba o evidenciaproducida en el juicio para fallar o no aplicara la ley o los princi-pios en la integración de la premisa mayor. Si producida toda laevidencia en torno a la culpabilidad de un choque, un juez la deses-timara y fallara según lo que le dicta su corazón o simplemente sele antoja, el fallo sería arbitrario y susceptible de ser impugnado.El Juez podría ser pasible de sanciones. Vale decir que en el ámbi-to judicial (sobre todo cuando no median tópicos ideológicamentesensibles), la ruptura entre normatividad y facticidad implica lainvalidez de la sentencia. Como si fuera un silogismo sin premisamenor o con una premisa menor diversa de la provista por la evi-dencia.

En cambio, en materia del silogismo legislativo, la facticidad haentrado en un cono de sombra. El silogismo legislativo exige que lapremisa mayor esté integrada por principios superiores que se con-traen según la premisa menor, cuyo aporte es la facticidad concreta–considerada esquemáticamente, es decir como condensación de unasumatoria de experiencias de hechos constitutivos del tipo de lafutura ley–. La novedad es que dichos principios metapositivos notienen como punto de partida la experiencia y la inducción, sino quesuelen ser afirmaciones dogmáticas. El riesgo es la máxima arbitra-riedad, precisamente en el enunciado práctico de la ordenación de laconducta que más virtualidad tiene.

En la Argentina, nunca estos hechos se han evidenciado tantocomo en la reciente sanción de la ley de matrimonio entre personasdel mismo sexo.

7. Segunda recapitulación: aplicación al denominado “matri-monio neutral de género”

La ley 26.618 ha sancionado en Argentina el “matrimonio de gé -

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ne ro neutral”.32 Cada vez que los legisladores hallaron términostales como esposa, esposo, madre, abuela u otros semejantes suplan-taron los términos por palabras que suprimen la diferencia sexual.Lejos de tratarse de una ley que “valora la diferencia”, se trata deuna ley que la sofoca y suprime. Por ejemplo, padres por padre ymadre, cónyuges o contrayentes por esposo y esposa, etcétera. Lamodificación ha consistido sustancialmente en eliminar toda la dife-renciación de sexualidad entre los contrayentes. Y conste que lasexualidad, aún en las perspectivas de género, mantiene su impron-ta de ligación biológica (genética y epigenética), creando problemasteóricos a dicha teoría.33

El modelo de hombre sobre el que se elabora la ley es un hom-bre inexistente: el andrógino. Un hombre utópico que puede servarón o mujer, o ambas cosas. Es difícil pensar alguna modificaciónmás contraria al sentido común. Aún algunas temáticas relativas alaborto son menos evidentes y absurdas: que un organismo unicelu-lar deba ser tratado como persona es harto difícil de comprender yexplicar. En cambio, hasta el hombre sencillo comprende sin mayordificultad que existe una sexualidad de la persona, que tiñe diversosaspectos de la conformación personal.

La ley se ha rebelado contra la facticidad en este primer senti-

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32 Sobre el giro, ver el interesante estudio de WARDLE, Lynn D., “Gender Neu-trality and the Jurisprudence of Marriage”, en Scott FITZGIBBON, Lynn D. WARDLE,& A. S. LOVELESS (editors), The Jurisprudence of Marriage and other intimate Rela-tionships, Wm. S. Hein & Co., Nueva York, 2010. El autor elabora la nocividad de lasuppression de la riqueza complementaria de la diferencia sexual en el matrimonio.Demuestra cómo tanto desde una perspectiva utilitaria como desde una perspectivafeminista, la neutralidad de género es nociva para la sociedad. Propone la necesidadde fortificar el concepto de matrimonio en la legislación y demuestra cómo, precisa-mente en el momento en que cunden los intentos por redefinir el matrimonio, algu-nas legislaciones comparadas caminan hacia la incorporación de cláusulas de pro-tección constitucional de la heterosexualidad del matrimonio.

33 GIERE, Ronald M., “The feminism question in the philosophy of science”, enHANKINSOM NELSON, Lynn y NELSON, Jack (eds.), Feminism, Science, and the Philo-sophy of Science, Dodrecht, Kluwer, 1996, pág. 15 y sgts., entre otras contribucionesque abordan el asunto en dicha obra colectiva. Sobre perspectiva de género, vertambién: AA.VV., Familia y Perspectiva de género, Instituto para el Matrimonio y laFamilia de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, EDUCA,2007, sobre todo, el artículo de la Licenciada María Inés Franck, allí publicado.

do, toda vez que abiertamente ha llamado “igualitario”34 al nuevomatrimonio civil (término acuñado por los defensores de la ley).

La finitud del hombre choca virulentamente con una barrerainfranqueable: el consorcio que es el objeto mismo del matrimoniodeviene irrealizable. Ha dicho elocuentemente Catalina E. Arias deRonchietto, en su exposición en calidad de experta en las Sesionespúblicas previas:

“La verdad –desde la realidad humana y social, objetivamente–es que las personas homosexuales no pueden vivir cuanto el matrimo-nio es. El proyecto, por lo tanto, engaña. Es lesivo e inconstitucionalpor arbitrariedad evidente.”35

La misma idea, en punto a la filiación, había expresado eljurista Mauricio L. Mizrahi, en las Sesiones referidas.36 En suexposición, sostuvo que al ofrecérseles a las personas que tienenvinculación homoafectiva la posibilidad legal de procrear la leysería una suerte de engaño (se entiende, simbólico social), puestoque dos varones o dos mujeres no pueden concebir entre sí. La leysería así un engaño, incluso para las personas que practican lahomosexualidad.

Nosotros hemos sostenido la misma idea en nuestra exposiciónen las Sesiones Públicas del 29/6/2010 en el Senado,37 en donde sos-tuvimos que el matrimonio entre dos personas del mismo sexo esinexorablemente inexistente, porque se trata de un acto jurídicocarente de un elemento estructural, como es el consorcio de toda lavida.38 Dicho consorcio es irrealizable en virtud de la falta de com-plementariedad sexual.

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34 Fue Jorge Nicolás Lafferriere quien puso de manifiesto lo expresivo del giro,en una reunión académica: matrimonio igualitario evoca precisamente la supresiónde la diferencia.

35 Sesión cit. nota 17.36 Lamentablemente, la versión taquigráfica de dicha sesión (15/6/2010, por la

mañana) no está disponible.37 El texto íntegro fue publicado como “Estudios en torno al proyecto de ley de

ma trimonio entre personas del mismo sexo”, Revista Jurídica JurisprudenciaArgentina, ejemplar del 1/08/2010.

38 Hemos conversado esta posición con juristas de la talla de María JosefaMéndez Costa y Eduardo A. Sambrizzi, quienes nos han manifestado su adhesión aesta teoría.

En este sentido, el mismo activista pro-matrimonio homosexual;el periodista norteamericano de origen inglés, Andrew Sullivan, notiene duda en afirmar que “de la unidad intemporal necesariamenteprocreativa entre un hombre y una mujer están inherentementeexcluidos los homosexuales”.39

Desde luego, tampoco se cumplen los fines del matrimonio. Lacausa final es también un elemento estructural de la instituciónmatrimonial. Está claro que el fin procreativo no puede ser entendi-do de manera crasa, como notablemente han esgrimido algunosconstitucionalistas en dichas sesiones y nos consta que sostienenalgunos teóricos –generalmente no familiarizados con las sutilezasdel Derecho Civil–. No se trata de que la procreación sea condiciónde validez del matrimonio. Ni siquiera se trata de que el acto uniti-vo sea potencialmente procreativo (de hecho, los matrimonios entreancianos son válidos). Se trata de una complementariedad intencio-nalmente y potencialmente abierta a la procreación, que es de impo-sible realización entre dos personas del mismo sexo.40

Como consecuencia, y según ya hemos sostenido reiteradamen-te,41 tal matrimonio es inexistente, puesto que carece de elementos

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39 En el original: “[…] timeless, necessary procreative unity of a man and awoman is inherently denied to homosexuals”. Citado por STAVER, Mathew D., Samesex marriage: putting every household at risk, Nashville, B&H Publishing Group,2004, pág. 88.

40 En 2008, sostuvimos: “[…] el argumento procreativo no debe entenderse demanera reduccionista, en el sentido de la producción o fabricación de hijos como exi-gencia del matrimonio, sino de una manera sutil y mucho más elevada: en el senti-do de que el matrimonio para ser protegido exige una constitutiva apertura signifi-cada en los actos conyugales a los fines procreativos. Por esta razón, las relacionespersonales en las que los actos unitivos son inhábiles para procrear no constituyenuna unión que interese al bien común, y por ello no se hacen acreedoras al derechoa casarse, al nombre de matrimonio, ni a la protección estatal de la familia (aunquepudieran obtener una descendencia por otras vías)”. En BASSET, Úrsula C., “Parejasde personas del mismo sexo. Algunas consideraciones jurídicas”, ED-229-1. Hemostenido la alegría de advertir que tanto Eduardo A. Sambrizzi, en su extraordinarioTratado de Derecho de Familia, en 8 tomos (Buenos Aires, La Ley, 2010), como eljurista chileno, Hernán Corral Talciani (en su conferencia pronunciada en el recien-te homenaje a Sambrizzi, organizado por el Inst. Prof. Dr. A. Borda en Mendoza),han expresado su concordancia con estas palabras.

41 Ver nuestros “Derivaciones ante la inexistencia de matrimonio”, en Revistade Derecho Personas, Familia y Sucesiones, Buenos Aires, Ed. La Ley, Vol. Marzo-2010; “Estudios sobre el proyecto…”, cit.; “Una ley con marca de nacimiento y sin

esenciales del acto. La norma, al divorciarse del hecho nacido de lafinitud del hombre, a saber: su limitación como ser sexuado, másallá de sus elecciones en materia de prácticas sexuales, esa norma,sin fundamento in re, deviene inhumana, arbitraria, vaciada de todocontenido. El llamado matrimonio homosexual carece de otro deno-tado que no sea la arbitrariedad nominalista. Como la rosa borgea-na, el matrimonio.

Como nota de color, cabe señalar que la ley se eleva aún porencima de las propias elecciones personales de los contrayentes,quienes carecen de intención siquiera remota de realizar un consor-cio matrimonial en lo que éste significa (aún según la nueva defini-ción). Es sabido que las personas del mismo sexo, aprobado el matri-monio, lo contraen en cifras que rara vez superan el 5% de lapoblación que se confiesa con orientación homosexual.42

Los autores de la ley han suprimido también la institución ma -trimonial, por decreto legal. Deconstruyendo el concepto de ma tri -monio, han recreado un nuevo “matrimonio igualitario” que se elevapor encima de la finitud humana y de la facticidad de la sexualidady sexualización.

En este estado de cosas, corresponde abordar nuestro últimoproblema, que resolveremos en las próximas dos secciones. En laderogación de la facticidad del derecho, por la ilusoria elevación porsobre toda finitud, cabe preguntarse: ¿tiene realmente el hombre elpoder de deconstruir el concepto de matrimonio y reconstruirlo?

8. El nomen iuris

Johannes Griesebach, el joven discípulo del cuento borgeanoque citamos en el epígrafe, pretendía que el viejo maestro Paracelsodestruyera la rosa y la recreara. Un diálogo clave del encuentroentre maestro y ansioso discípulo transcurre de esta manera:

“El muchacho elevó en el aire la rosa.—Es fama –dijo– que puedes quemar una rosa y hacerla resurgir de la

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denotado: la 26.618 de matrimonio ‘gender neutral’, de próxima aparición en el Dia-rio Doctrina Judicial, Buenos Aires, Ed. La Ley.

42 Al respecto, ver los datos actualizados en nuestro “Estudio…”, cit. supra.

ceniza, por obra de tu arte. Déjame ser testigo de ese prodigio. Eso tepido, y te daré después mi vida entera.—Eres muy crédulo –dijo el maestro–. No he menester de la creduli-dad; exijo la fe.El otro insistió.—Precisamente porque no soy crédulo quiero ver con mis ojos la ani-quilación y la resurrección de la rosa.Paracelso la había tomado, y al hablar jugaba con ella.—Eres crédulo –dijo–. ¿Dices que soy capaz de destruirla?”

Aquí nuestro nomen iuris. La rosa de Paracelso consumida yrecreada en el voto de la mayoría simple de dos Cámaras de Repre-sentantes. El joven Griesebach estaba convencido de que el poder dedestruir la rosa era otorgado a cualquier mortal. El arte era su ree-laboración.

Borges, en su picardía, alude, como es evidente, al paradigmalatino de declinación (recreada luego en perspectiva nominalista porUmberto Eco, en su novela homónima).43 La rosa es el paradigma dela palabra que se profiere y significa un universal. La credulidad deGriesebach, su carácter iluso, deriva de pensar que existe el poderde destruir la significación, o que la imposición del nombre arrastraconsigo a la sustancia significada.

9. Tercera recapitulación y epílogo. Matrimonio y filogéne-sis: ¿final abierto?

El asunto con el matrimonio, empero, al parecer es más comple-jo. El mismo Tomás, luego de examinar la mudanza de la ley huma-na y de la ley natural, advierte que es posible que la conciencia delhombre mude, tornándoseles invisibles determinados bienes.44 Par-ticularmente notable es su referencia en este contexto discursivo alpecado contra la naturaleza. Conviene citar el segmento que nosinteresa peculiarmente:

“En cuanto a los principios comunes, la ley natural de ningún mo dopuede borrarse del corazón del hombre en lo universal. Se borra en el

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43 Nos referimos a Il nome della rosa.44 Summa Theologica, I-IIae, q. 94, a. 6.

ope rable particular, según que la razón impide aplicar los principios co -mu nes al operable particular, por la concupiscencia o por otra pasión […]”.

“Respecto de otros preceptos secundarios, puede la ley naturalser borrada de los corazones de los hombres, ya sea por malas persua-siones, como puede suceder también en los errores especulativos sobrelas conclusiones necesarias; como también por costumbres viciosas yhábitos corruptos; como aquellos que no reputaban que el latrociniofuera pecado; como también los vicios contra la naturaleza, así comofueran referidos por el Apóstol en Rom. 1, 24 ss.”.45

El texto tomista es claro. Nuevamente, y ésta vez para proble-matizar, cabe traer aquí algunas breves referencias del pensamientocontemporáneo. Andrew Sullivan, que se reconoce homosexual y dereligión católica –lo habíamos citado ya más arriba–, ha sostenidocon alguna ironía que el desorden de las relaciones homosexuales noimpide que sus sujetos se profesen afecto recíproco y vivan en unarelación de fidelidad mutua46 (bien que, en otro artículo suyo, indicaque la fidelidad entre personas del mismo sexo sólo puede ser “abier-ta”).47 La profesora norteamericana de la Universidad de NotreDame, Jean Porter, partiendo de una perspectiva de análisis de laley natural, ha sorprendido a propios y ajenos, “reclamando”48 (o“reescribiendo”, según una comentadora de su obra)49 una nueva

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45 “Quantum ergo ad illa principia communia, lex naturalis nullo modo potesta cordibus hominum deleri in universali. Deletur tamen in particulari operabili,secundum quod ratio impeditur applicare commune principium ad particulare ope-rabile, propter concupiscentiam vel aliquam aliam passionem, ut supra dictum est.Quantum vero ad alia praecepta secundaria, potest lex naturalis deleri de cordibushominum, vel propter malas persuasiones, eo modo quo etiam in speculativis erro-res contingunt circa conclusiones necessarias; vel etiam propter pravas consuetudi-nes et habitus corruptos; sicut apud quosdam non reputabantur latrocinia peccata,el etiam vitia contra naturam, ut etiam apostolus dicit, ad Rom. I”.

46 Según cita de Jean PORTER, en Natural and Divine Law: reclaiming the Tra-dition for Christian ethics, Ontario, Novalis, 1999, pág. 230: “ Homosexuality is astructural condition which, even if allied to renunciation of homosexual acts, disbarsthe human being from such a fully realized life. The gay or lesbian person is disorde-red at a far deeper level than the alcoholic: At a level of the human capacity to loveand be loved by another human being in a union based on fidelity and self-giving”.

47 Lo último, en Virtually normal, Vintage, 1996, pág. 202 y passim.48 Obra citada en nota 40.49 SMITH, Janet, “Reclaiming or Rewriting the Tradition? Discussion article of

Jean Porter's Natural and Divine Law”, ACPQ 75/4 (2001): 601-11.

moral cristiana que admita como naturales las relaciones de signifi-cación sexual entre personas del mismo sexo. Si bien manifiesta opo-sición a la equiparación al matrimonio, entiende que debería brin-darse el reconocimiento de los bienes naturales que surgen de dichasuniones. De otra parte, James Keenan, sacerdote jesuita y profesordel Boston College, ha compilado una colección de posiciones enpunto al problema de la ley natural y homosexualidad (con llamati-vas omisiones, hay que decirlo). Su estudio demuestra la instalaciónde un discurso confuso en torno a la diferencia sexual, y el conceptode naturaleza sexuada en orden al fin del hombre entre algunos teó-ricos que se presentan como representantes de alguna variante deliusnaturalismo.50

Por otra parte, si recuperamos nuestros escarceos en torno a lafilogénesis y la epigénesis individual, cabe preguntarse la incidenciafilogenética de esta redefinición de la unión matrimonial, así como lasupresión simbólica de la diferencia sexual. En este sentido, son pro-fundamente perturbadoras las conclusiones de Françoise Héritier,cuando fuera consultada en torno a los pactos civiles de solidaridadfranceses. Ella sostuvo que suprimir la diferencia sexual era tantocomo abolir la capacidad de pensar, puesto que pensar es distinguir.Transcribimos sus conceptos:

“La diferencia de sexos –a la vez anatómica, fisiológica y funcio-nal– está en la base de la creación de la oposición fundamental quepermite pensar. Porque pensar es clasificar, y clasificar es discriminar.Este es un hecho irreductible: de la misma manera que uno no puedenegar la oposición del día y de la noche, uno no puede decretar que deaquí en más la diferencia de sexos no existirá más”.51

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50 Ver el trabajo de KEENAN, James, “The open debate: moral theology and thelives of gay and lesbian persons”, Theological Studies; Vol. 64 Issue 1, Mar. 2003,pág. 127. Discrepamos no sólo con la selección de citas, que nos resulta incompletay parcializada, sino también con el análisis por el que discurre la presentación dedichas citas, que se pone de manifiesto ya en el título. No se trata de un debatemoral abierto (en términos de iusnaturalismo). Por otra parte, desde el punto devista científico, nos parece, por lo menos atrevido afirmar que las personas “son”gays o lesbianas.

51 “La différence des sexes – à la fois anatomique, physiologique et fonctionne-lle est à la base de la création de l’opposition fondamentale qui permet de penser.Car penser c'est d'abord classer, et classer c'est d'abord discrminer. Ceci est un fact

Es necesario considerar que el lenguaje y la norma tienen inci-dencia en la filogénesis, como patrimonio cultural colectivo extrace-rebral, que incidirá en la reformulación y en el pensamiento (o no-pensamiento, según Héritier) de las generaciones futuras. Es muyprobable que la decisión de redefinir el matrimonio tenga un efectosocial mucho más profundo, incluso que incida –aunque suene ab -surdo– en la epigénesis personal e individual futura. Es aquí que nopuede menos que asentirse con la autonomía objetivada del lengua-je como memoria colectiva transmitida, histórica, pero escapando ala historia, a la que se refería Lévi-Strauss. La negación del hombrepor el hombre, evidentemente, implica una oclusión a la télesis evo-lutiva (en el sentido real, que abarca naturaleza y gracia). La nega-ción de la finitud no resulta en una dialéctica superadora, sino enuna ficción invariablemente destructiva. Espera tal vez una era deindiferenciación, como aquella que simbólicamente es referida comoprevia a la evolución epigenética individual de la prohibición delincesto, en donde el niño vive una suerte de utopía de totalidad.

No obstante, las lúcidas y esperanzadoras palabras de Tomás (ylas de Borges, con su Paracelso semántico) llevan a pensar que elma trimonio no se destruye por ser arrojado a las cenizas, ni se re -construye por ser recreado por el alquimista.

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irreductible: de meme que l'on ne peut nier l'opposition du jour et de la nuit, on nepeut pas davatage décréter que la différence des sexes n'existe pas”, entrevistapublicada en el diario La Croix, el 9 de noviembre de 1998.

INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN MATRIMONIAL EN LA CONSECUCIÓN DEL BIEN COMÚN1

ANALÍA G. PASTORE2

Resumen: La consideración de un determinado modelo matrimonialcomo socialmente valioso, aquel estable y constituido entre un varóny una mujer, se fundamenta en su incidencia en la consecución delbien común. Los datos empíricos demuestran los efectos beneficiososque este modelo tiene en adultos casados y, especialmente, en losniños criados por sus padres biológicos unidos en matrimonio armo-nioso, además de su insustituible importancia como garante y pro-motor de la renovación demográfica. La ley desempeña un rol peda-gógico y ejemplar preponderante en la preservación y fomento deesta concepción matrimonial socialmente preferible. El debilitamien-to de este modelo matrimonial es atribuido a algunos factores quehan incidido en su desestructuración, destacando la impronta de lasideologías de la desvinculación y de género. La necesidad de promo-ver políticas públicas que tiendan a la recuperación del matrimonioestable entre un varón y una mujer resulta imperiosa para el logrodel bien común y la consecuente plenitud integral de los miembrosde la sociedad.

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1 Conferencia pronunciada en las III Jornadas de la Familia: “Matrimonio yBien Común”, organizadas por el Foro UCA Vida y Familia y desarrolladas en elAuditorio San Agustín del Edificio Santa María de los Buenos Aires de la PUCA, losdías 26 y 27 de agosto de 2010.

2 Abogada; Profesora Adjunta de Filosofía del Derecho y de Derecho de Fami-lia, PUCA; Miembro de la Corporación de Abogados Católicos.

Abstract: To consider a certain matrimonial model as sociallyvaluable, that stable and founded between a male and a woman isbased in its incidence in obtaining the common good. The empiricdata shows the beneficial effects that this model has in marriedadults and, especially, in the children raised by their biologicalparents united in harmonious marriage, besides its irreplaceableimportance as guarantor and promoter of the demographic renova-tion. The law carries out a pedagogic and chief role in the preser -vation and development of this socially preferable matrimonial con-ception. This matrimonial model's attenuation is attributed to somereasons that have impacted in its take apart, highlighting the markof the liberation and gender’s ideologies. The need to promote publicpolicies to recover the stable marriage between a man and a womanis imperious in getting the common good and the consequent inte-gral fullness of the members of the society.

Palabras clave: Matrimonio – Bien común – Natalidad – Divorcio– Homosexual – Parejas de hecho – Niños – Ley – Estado – Género.

Keywords: Marriage – Common Good – Birth rate – Divorce –Homosexual – Same-sex unions – Childrens – Law – State – Gender.

Introducción

En este trabajo proponemos develar la vinculación esencialentre la estructura y constitución matrimonial, y la promoción, con-secución y preservación del bien común.

Para ello, comenzaremos por delimitar conceptualmente lanoción de bien común interesándonos particularmente por su rela-ción con la perfección personal y la concretización de aquellas condi-ciones necesarias para su consecución, perfilando luego su configura-ción legal.

Por otra parte, analizaremos la dimensión jurídica del matrimo-nio y delinearemos el modelo matrimonial socialmente valioso.

Finalmente, enunciaremos, siguiendo datos empíricos, los efec-tos del modelo matrimonial socialmente valioso en el mayor bienes-tar de niños y adultos, destacaremos la función ejemplar de la ley enla determinación de la concepción matrimonial y promoción y valo-

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ración de ciertos comportamientos, señalaremos algunos factoresresponsables de la crisis matrimonial, identificaremos las ideologíassubyacentes de esa crisis, y propondremos medidas tendientes a lapromoción y fortalecimiento del modelo matrimonial preferido.

I. Bien Común

A) Concepto y justificación

El hombre necesita de la sociedad, familiar y política. La fami-lia es indispensable para el nacimiento y educación de las personas,en tanto que en el Estado encuentran el resguardo pleno de susderechos para el cumplimiento de sus deberes morales y el logro demejores condiciones para su realización con la consecución del biencomún.3

Las personas, en virtud de su finitud e imperfección, son inca-paces de proporcionarse todos los bienes necesarios para su desarro-llo material y espiritual, es por ello que cuando se organizan ensociedad tienen en miras, además del amparo de su libertad y dere-chos, poder alcanzar el bien común, esto es, todas aquellas condicio-nes necesarias o convenientes para el desarrollo pleno y adecuado desus capacidades materiales y espirituales, con el fin de poder ejercerde un modo amplio y digno todos sus derechos y lograr una vidaacorde a su jerarquía espiritual.4

El bien común es, entonces, un conjunto de condiciones queposibilitan y favorecen el desarrollo de la persona y la familia, estápor encima y prevalece sobre el bien de los individuos en cuanto nose trate de aquellos bienes y derechos esenciales de la persona y delas familias para la consecución del fin último o perfección integral.5

Si consideramos al hombre como persona destinado a su perfec-ción integral, está por encima de la sociedad cuyo fin se ordena, pre-cisamente, a su fin trascendente, En cambio, en tanto individuo omiembro de la sociedad, que la constituye y con la que se relaciona

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3 DERISI, Octavio Nicolás, Los fundamentos metafísicos del orden moral, Bue-nos Aires, El Derecho, 1980, pág. 235.

4 Ibíd., pág. 236.5 Ibíd., págs. 237-238.

como la parte con el todo, está sometido al bien común superior y asus exigencias para conseguirlo.6

Se trata de un bien comunicable y participable que posibilitaque cada individuo alcance su perfección personal mediante la reali-zación de las condiciones sociales que permiten y favorecen el desa -rrollo integral de la persona.7 Es el bien de todas las personas en lamedida en que puede ser participado a cada uno de los integrantesde la comunidad aprovechando y beneficiando a todos.

Se diferencia del bien particular en cuanto éste beneficia a unindividuo o a un grupo de individuos. No obstante que el bien comúnno puede reducirse a la mera sumatoria de bienes particulares, éstostambién son compatibles con aquél en la medida en que se le subor-dinen.

En suma, se trata de las condiciones que posibilitan a los indivi-duos y la sociedad proveerse de todo lo necesario o conveniente parasu subsistencia y desarrollo, es el orden necesario entre los indivi-duos y de éstos con la comunidad, con la consiguiente paz. En cuantofin o causa final del derecho, trasluce su pretensión de ordenar pací-ficamente a los distintos miembros de la sociedad con ésta y entre sí,dando a cada uno lo que le corresponde en orden a la consecución delfin último.

B) Configuración legal

La persona necesita y depende del Estado. Para la configura-ción del bien común el Estado crea e impone leyes que naturalmen-te coartan la libertad de los individuos en tanto que éstos debenobedecer y someterse a esas leyes para alcanzar el bien común.8Claro está que el ámbito de esta acción limitante de la libertad porparte del Estado no puede tocar las libertades y derechos esencialesde la persona y de la familia relacionada con sus deberes para ellogro del fin último. Caso contrario, estaría obrando contra el finprimordial y constitutivo del Estado mismo, esto es, la defensa de

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6 Ibíd., pág. 239.7 VERDERA, Hugo Alberto, “Bien común y bien particular en el pensamiento de

Santo Tomás de Aquino”, en Prudentia Iuris, Nro. 54, Junio 2001, pág. 172.8 DERISI, Octavio N., op. cit., pág. 237.

esos derechos y la constitución del bien común para afianzarlos yperfeccionarlos.

En razón de un modelo socialmente deseado, muchas activida-des ejercidas en privado resultan intervenidas y limitadas en la vidapública. La idea de valor social determina la limitación o su recono-cimiento legal, diferenciando la distancia que separa la libertad delsujeto y el bien de la sociedad.9

II. Matrimonio

A) Dimensión jurídica

La persona sólo puede alcanzar su plenitud en el interior deuna comunidad familiar. El matrimonio y la familia tienen una con-notación jurídica intrínseca que se manifiesta en dos dimensionesprincipales: la interpersonal y la social, resultando la primera lamás importante porque el consentimiento de los cónyuges constituyela causa eficiente de la familia.10

En el momento mismo del pacto conyugal no sólo se constituyeel matrimonio sino también la comunidad familiar, en la que el hom-bre encuentra su primera socialización. De tal modo, los cónyuges seinstituyen en los primeros parientes porque la familia se inicia conel matrimonio, es decir, con el consentimiento de los esposos mani-festado en el compromiso nupcial. De allí que se pueda afirmar quela unidad parental que constituyen los cónyuges no es atribuida porel ordenamiento jurídico estatal pues no tiene el poder de crear lafamilia que lejos está de agotarse en las normas positivas de unordenamiento jurídico determinado.11

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9 MIRÓ I ARDEVOL, Josep (Director), La importancia decisiva del matrimonio,la paternidad, la maternidad y el parentesco, para el estado del bienestar y el creci-miento económico, Barcelona, INCAS (Instituto de Estudios del Capital Social) Cen-tro de Investigación y desarrollo Empresarial (CIDE), Universitat Abat Oliba CEU,2006, pág. 2.

10 ALZATE MONROY, Patricia, Hacia una fundamentación jurídico-antropológi-ca de la heterosexualidad como propiedad esencial del matrimonio, 30/06/2004, enwww.am-abogados.com y www.formatolegal.com, visitado en 20/05/2008, pág. 35.

11 Ibíd., págs. 34-35.

B) Modelo matrimonial socialmente valioso

El matrimonio constituido por un hombre y una mujer con voca-ción de permanencia es la única institución social que tiene la capa-cidad primaria básica de generar descendencia y educarla para sumejor participación en la sociedad.12

Para que su función se realice es necesaria la dualidad y com-plementariedad sexual, única con capacidad de generar descenden-cia, y que juntamente con el mantenimiento del vínculo garantizanlas condiciones adecuadas para la educación.

Si el matrimonio como vínculo fuerte y estable se desvincula dela función de descendencia y el compromiso personal y social con sueducación, se malogra la infraestructura social13 debiendo el Estadoasumir una función subsidiaria lo cual denota, por sí mismo, laimportancia social del matrimonio.

No existe otra institución social que tenga por finalidad funda-mental esa misión que tradicionalmente ha correspondido al matri-monio. La desestructuración del matrimonio modifica sustancial-mente el comportamiento de los individuos porque el marco dereferencia básico e insustituible matrimonio-padre-madre-hijos des-aparece sin que sea reemplazado por otra institución social quetenga como fundamental finalidad esa misión.

Como consecuencia de ello deviene la degradación del sistemasocial provocada por la incapacidad de renovarla demográficamen-te.14 Hoy día la crisis demográfica es problema notorio que aquejadrásticamente a la humanidad.

III. Matrimonio y bien común

A) Efectos del modelo matrimonial socialmente valioso en elmayor bienestar de los niños15

La inestabilidad del matrimonio y la indeterminación parental

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12 MIRÓ I ARDEVOL, Josep (Director), op. cit., pág. 33.13 Ibíd., pág. 20.14 Ibíd., pág. 20.15 Sobre las contribuciones que el modelo matrimonial estable entre un varón

relativizadora del valor y significación de los progenitores repercu-ten negativamente en el desarrollo de los niños.

Los resultados de los estudios son concluyentes en cuanto a quelos niños criados por sus padres biológicos unidos en matrimonioarmonioso se hallan en situación ventajosa en relación con el rendi-miento escolar, ocurrencia de problemas emocionales o de comporta-miento, actividad sexual anticipada y embarazo adolescente, proble-mas psicológicos, consumo de drogas y alcohol, y delincuencia.

Gran número de investigaciones científico-sociales coinciden enconcluir que los niños obtienen beneficios significativos cuando soneducados por sus madres y padres biológicos unidos en matrimonioestable y armonioso.16

El matrimonio es importante en cuanto contribuye al mejor ren-dimiento escolar de los niños.17 Cuando han crecido en familiascuyos padres están casados tienen el doble de probabilidades de gra-duarse en el colegio en comparación con los niños de familia mono-parental o que conviven con un padrastro o madrastra.18

También favorece la salud emocional de los niños disminuyendolas probabilidades de padecer depresión o ansiedad, consumir alco-hol o drogas y pensar en el suicidio.19 Se ha llegado a descubrir que

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y una mujer aporta al desarrollo y mayor bienestar de los niños se puede consultarnuestro trabajo PASTORE, Analía G., “Incidencia de la dualidad y complementarie-dad sexual parental en la consecución del mayor bienestar de los niños”, en El Dere-cho Nro. 12.542, 13/07/2010, pág. 1. Por su parte, una concisa revisión crítica de losestudios sobre la evolución de los niños criados por parejas del mismo sexo se puedeencontrar en FONTANA, Mónica; MARTÍNEZ, Patricia y ROMEU, Pablo, No es igual.Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo, accesible enwww.hazteoir.org.

16 ANDERSON MOORE, Kristin; JEKIELEK, Susan M. y EMIG, Carol, Marriagefrom a Child´s Perspective: How Does Family Structure Affect Children, and WhatCan be Done about It?, Research Brief, Child Trends, Washington, DC, junio de2002, pág. 6.

17 MARQUARDT, Elizabeth, Family Structure and Children´s Educational Out-comes, New York: Institute for American Values, 2005.

18 MCLANAHAN, Sara y SANDEFUR, Gary, Growing Up with a Single Parent,Cambridge: Harvard University Press, 1994, citado en Social Trends Institute,“Matrimonio y bien común: Los diez principios de Princeton”, Barcelona, 2007.

19 BRADFORD WILCOX, W. et al., Why Marriage Matters, 2nd. Ed., Twenty-SixConclusions from the Social Sciences, Institute for American Values, New York;MARQUARDT, Elizabeth, Between Two Worlds: The Inner Lives of Children of Divor-ce, Nueva York: Crown, 2005; RINGBACK WEITOFT, Gunilla; HJERN, Anders;

la estructura familiar es más importante que la pobreza al determi-nar el comportamiento y la psicología de los niños.20

Por otra parte, el matrimonio vincula a los niños con sus padresbiológicos brindándoles una base sólida de identidad familiar.21

Particularmente la presencia del padre biológico es un factorclave que influye en el desarrollo, la actividad y el bienestar sexualde las mujeres jóvenes. La incidencia de embarazos adolescentes seduplica cuando los padres abandonaron a sus hijas cuando teníanseis años en tanto que se quintuplican si el abandono ocurrió duran-te el ciclo preescolar.22

También los niños resultan beneficiados cuando crecen en unafamilia íntegra y estable. Así, se ha descubierto que tienen menosprobabilidades de encontrarse en situaciones problemáticas comoagresión, falta de atención, delincuencia, suspensión en el colegio.23

La preocupación por el bienestar de los niños no puede ni debe,en consecuencia, escindirse de la responsabilidad por el fomento ypromoción del modelo matrimonial que resulta socialmente valioso ypor tanto inexcusablemente preferible.

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HAGLUND, Bengt y ROSEN, Mans, “Mortality, Severe Morbidity, and Injury in Chil-dren Living with Single Parents in Sweden: A Population-Based Study”, The Lancet361, 2003, págs. 289-295. Todos citados en Social Trends Institute, op. cit.

20 MCLANAHAN, Sara, “Parent Absence or Poverty: Which Matters More?”, enDUNCAN, G. y BROOKS-GUNN, J., Consequences of Growing Up Poor, Nueva York:Russell Sage, 1997, citado en Social Trends Institute, op. cit.

21 PRUETT, Kyle, Fatherneed, New York: Broadway, 2000, págs. 204-208, citadoen Social Trends Institute, op. cit..

22 ELLIS, Bruce, “Timing of Pubertal Maturation in Girls: An Integrated LifeHistory Approach”, Psychology Bulletin, 130, 2002, págs. 920-958; MCLANAHAN,Sara y SANDEFUR, Gary, Growing Up with a Single Parent, Cambridge: HarvardUniversity Press, 1994; ELLIS, Bruce et al., “Does Father Absence Place Daughtersat Special Risk for Early Sexual Activity and Teenage Pregnancy?”, Child Develop-ment, 74, 2003, págs. 801-821. Todos citados en Social Trends Institute, op. cit.

23 BRADFORD WILCOX, W. et al., Why Marriage Matters, 2nd. Ed., Twenty-SixConclusions from the Social Sciences, Institute for American Values, New York;MARQUARDT, Elizabeth, Family Structure and Children´s Educational Outcomes,New York: Institute for American Values, 2005; AMATO, Paul, “The Impact of FamilyFormation Change on the Cognitive, Social, and Emotional Well-Being of the NextGeneration”, The Future of Children, 15, 2005, págs. 75-96; HARPER, Cynthia yMCLANAHAN, Sara, “Father Absence and Youth Incarceration”, Journal of Researchon Adolescence, 14, 2004, págs. 369-397. Todos citados en Social Trends Institute,op. cit.

B) Efectos del modelo matrimonial socialmente valioso en elmayor bienestar de los adultos

El matrimonio repercute, también, favoreciendo económica, sen-timental, física y socialmente a varones y mujeres adultos casados.24

Las ventajas económicas son obvias. Los varones y mujerescasados tienen más probabilidades de ahorrar y comprar una vivien-da. Los varones casados ganan entre el 10 y el 40% más que los sol-teros.25 En general, el matrimonio permite unir recursos y compartirlas tareas del hogar.

El matrimonio promueve también la salud física y sentimentalde varones y mujeres. Los adultos casados tienen una vida más lon-geva, menos enfermedades, mayor felicidad, y los niveles de depre-sión y de consumo de drogas son menores. Los cónyuges suelen alen-tar a sus parejas a que se cuiden y acudan al médico cuando seanecesario.26 El apoyo emocional que dan la mayoría de los matrimo-nios reduce el estrés y las hormonas del estrés, causa de mala saludy de enfermedades mentales.27

El matrimonio también juega un importante papel en educarcívicamente a los varones que, casados, tienen menos probabilidadesde cometer delitos, ser sexualmente promiscuos o infieles a unapareja de muchos años, o beber en exceso.28 Para muchos varones, elmatrimonio es un rito de paso que les introduce en el mundo adultode la responsabilidad y el autocontrol. Por otra parte, una sociedadque premia el matrimonio forma varones que honran a sus mujeresy cuidan de sus hijos.29

En suma, el matrimonio mejora la vida de aquellos varones ymujeres que asumen sus obligaciones.

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24 Social Trends Institute, op. cit., pág. 30.25 BRADFORD WILCOX, W. et al., Why Marriage Matters, 2nd. Ed., Twenty-Six

Conclusions from the Social Sciences, Institute for American Values, New York,citado en Social Trends Institute, op. cit.

26 WAITE, Linda y GALLAGHER, Maggie, The Case for Marriage, New York: Dou-bleday, 2000, citado en Social Trends Institute, op. cit.

27 Ibídem.28 Ibídem.29 Social Trends Institute, op. cit., pág. 32.

C) Función ejemplar de la ley

Como hemos señalado, los datos empíricos muestran la utilidaddel matrimonio en cuanto proporciona cantidad de bienes sociales aadultos y niños.

El varón y la mujer están hechos para relacionarse y comple-mentarse, con el fin de encontrar unidad en complementariedad ycomplementariedad en la diferencia sexual. Ese amor conyugal en -cuentra su mayor realización y expresión en la procreación. Losniños, por su parte, encuentran en la familia matrimonial la seguri-dad y el apoyo que necesitan para desarrollar todo su potencial.30

La ley desempeña una función pedagógica y ejemplar determi-nante en la preservación de esta especial concepción del matrimonioconstituido por la unión estable entre un varón y una mujer.

Si bien el matrimonio y la familia no los crean los ordenamien-tos jurídicos sino las personas a través de los dinamismos personalesde la sexualidad humana, los modelos expresados en las leyes, ade-más de configurar externamente la vida social, inciden sobre la com-prensión y valoración de los comportamientos desempeñando unpapel importante y determinante en la promoción de una cierta con-cepción y costumbres.

Por tales razones, el Estado no puede permanecer indiferente ala estructura matrimonial y familiar que legalmente se propugne,debiendo preocuparse y ocuparse de fomentar y promover aquelmodelo que resulta socialmente valioso y que, por ello, contribuye ala consecución del bien común.

D) Factores responsables de la crisis actual del matrimonio

El divorcio, los hijos extramatrimoniales, las parejas de hecho yel matrimonio entre personas del mismo sexo, todos ellos factoresresultantes de la separación entre matrimonio, sexo, procreación ynatalidad, han incidido negativamente en la sociedad.31

El divorcio se asocia a la pobreza, la depresión, el consumo desustancias adictivas y una mala salud entre los adultos.32

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30 Ibídem, pág. 44.31 Ibídem, pág. 37.32 BRADFORD WILCOX, W. et al., Why Marriage Matters, 2nd. Ed., Twenty-Six

El aumento del gasto estatal se asocia, también, a una disminu-ción en la fuerza del matrimonio y la familia.33 La ruptura delmatrimonio parece suponer la existencia de un Estado más caro eintervencionista; en tanto que la ruptura de la familia conlleva elaumento de la miseria en las comunidades desfavorecidas, lo queparece provocar una mayor intervención por parte del Gobierno. Esun círculo vicioso que sólo puede acabar con la recuperación delmodelo matrimonial socialmente valioso.

Las mujeres que tienen hijos sin estar casadas tienen muchasmás probabilidades de estar expuestas a la pobreza, abandonar laescuela y tener dificultades para encontrar un buen marido.34 Loshombres que tienen hijos sin estar casados tienen muchas más pro-babilidades de fracasar en los estudios, ganar menos dinero y tenerdificultades a la hora de encontrar esposa.35

Las parejas de hecho que acaban casándose tienen más probabi-lidades de divorciarse,36 tienen índices más altos de violencia domés-tica, infidelidad sexual e inestabilidad.37

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Conclusions from the Social Sciences, Institute for American Values, New York;MCLANAHAN, Sara y SANDEFUR, Gary, Growing Up With a Single Parent: WhatHurts, What Helps, Cambridge: Harvard University Press, 1994. Citados en SocialTrends Institute, op. cit.

33 POPENOE, David, “Disturbing the Nest: Family Change and Decline inModern Societies”, 1988; WOLFE, Alan, Whose Keeper? Social Science and MoralObligation, Berkeley: University of California, 1989. Citados en Social Trends Ins-titute, op. cit.

34 LICHTER, Daniel; ROEMPKE GRAEFE, Deborah y BROWN, J. Brian, “Is Marria-ge a Panacea? Union Formation Among Economically Disadvantaged UnwedMothers”, Social Problems, 50, 2003, págs. 60-86; LICHTER, Daniel T.; BATSON,Christie D. y BROWN, J. Brian, “Welfare Reform and Marriage Promotion: The Mari-tal Expectations and Desires of Single and Cohabiting Mothers”, Social ServiceReview, 38, 2004, págs. 2-25; WU, Lawrence L. y WOLFE, Barbara, “Out of Wedlock:Causes and Consequences of Nonmarital Fertility”, New York: Russell Sage Foun-dation, 2001. Todos citados en Social Trends Institute, op. cit.

35 NOCK, Steven L., “The Consequences of Premarital Fatherhood”, AmericanSociological Review, 63, 1998, págs. 250-263, citado en Social Trends Institute,op. cit.

36 POPENOE, David y DAFOE WHITEHEAD, Barbara, Should We Live Together?What Young Adults Need to Know About Cohabitation Before Marriage: A Compre-hensive Review of Recent Research, New Brunswick, NJ,: National Marriage Pro-ject, 2002, citado en Social Trends Institute, op. cit.

37 BRADFORD WILCOX, W. et al., Why Marriage Matters, 2nd. Ed., Twenty-Six

El matrimonio entre personas del mismo sexo debilita la idea deque la procreación está intrínsecamente unida al matrimonio. Estomina la idea de que los niños necesitan una madre y un padre debi-litando aún más la responsabilidad de los padres por los niños queengendran.38

Los países donde se ha reconocido legalmente el matrimonioentre personas del mismo sexo se caracterizan por tener índices dematrimonio y/o fertilidad muy por debajo de los índices de sustitu-ción generacional de 2,1 niños por mujer.39 El matrimonio entre per-sonas del mismo sexo destruye la concepción del matrimonio comovínculo garantizador del buen orden entre el sexo, la procreación yla educación de los hijos.

E) Las ideologías de la desvinculación y de género como fac-tores subyacentes de la crisis

Sin ánimo de agotar con su enunciado otros posibles responsa-bles, identificamos las ideologías de la desvinculación y de génerocomo factores subyacentes de la crisis que ha minado el modelomatrimonial y familiar tradicional comprometiendo la constitucióndel bien común.

La ideología de la desvinculación considera que la autorrealiza-ción individual sólo es posible mediante la satisfacción del deseo in -dividual, valorado como “un valor superlativo” al que la sociedad debeservir transformando o suprimiendo todo aquello que lo contraríe.40

Entre los componentes de esta sociedad desvinculada se desta-can la cultura de la transgresión que expresa la ausencia de límitesa los deseos humanos y a su manifestación; el cientismo que ubica ala ciencia ocupando el lugar de la religión, la moral y la filosofía,desplazando el discernimiento sobre qué es bueno hacer por la consi-

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Conclusions from the Social Sciences, Institute for American Values, New York,citado en Social Trends Institute, op. cit.

38 Social Trends Institute, op. cit., pág. 41.39 CONSEJO DE EUROPA, “Recent Demographic Developments in Europe”,

Estrasburgo: Council of Europe Publishing, 2004; MOYNIHAN, Daniel P.; SMEEDING,Timothy M. y RAINWATER, Lee, “The Future of the Family”, Nueva York: RussellSage Press, 2004. Ambos citados en Social Trends Institute, op. cit.

40 MIRÓ I ARDEVOL, Josep (Director), op. cit., pág. 62.

deración de que es bueno todo aquello que la ciencia puede hacer; elmaterialismo práctico que considera que no hay necesidad de refle-xión sobre los fines del hombre y sustituye los vínculos por sucedá-neos débiles como el hiperconsumismo (vínculo no comprometido); yel laicismo de la exclusión religiosa precisamente porque la concien-cia religiosa es generadora de vínculos.41

La ideología de género, por su parte, acuñó un nuevo uso deltérmino género para desvincular la sexualidad genética y su expre-sión biológica de la sexualidad psicosocial. Propone la elección autó-noma del comportamiento sexual según la preferencia de cada indi-viduo resultando cualquiera totalmente válida desde la aceptaciónsocial y la consideración científica.42 El concepto de género surge asícomo definitorio de la condición humana en reemplazo de la conna-tural diferenciación sexual.

Entre las consecuencias sociales que se le atribuyen se destacala nueva manera de conceptuar a la mujer generando una cultura decontrarios entre ambos sexos con tendencia a la opresión masculinay enfrentándola a la idea de que permanecer en el hogar y criar a loshijos es un motivo de deshonra social y de incultura, con terriblesconsecuencias sociales, entre las que se mencionan el decaimiento delas tasas de natalidad y el alejamiento abrupto de la mujer de lacrianza de los hijos.43

Según esta ideología existen dos posibilidades biológicas sexua-les al nacimiento y cinco opciones para la elección del comporta-miento sexual: masculino, femenino, hermo (hermafrodita), mermo(pseudohermafrotida masculino) y fermo (pseudohermafrodita feme-nino). Consecuencia de ello es que se consideren opciones normalestanto la homosexualidad como el transexualismo y que cualquierunión entre personas con estas diferentes orientaciones sexualesmerezca llamarse familia existiendo entonces varios tipos de familia,los cuales tendrán iguales derechos, por ejemplo, a adoptar hijos.44

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41 Ibídem, págs. 63-66.42 TARASCO, Martha, “La ideología de género”, en Medicina y Ética. Revista

Internacional de Bioética, Deontología y Ética Médica, México D.F.: Ed. D.R. Inves-tigaciones y Estudios Superiores, S.C., Volumen XVI, Número 1, Enero-Marzo 2005,págs. 64-65.

43 Ibídem.44 Precisamente, la interpretación de las feministas de género es que los mar-

xistas fracasaron por concentrarse en soluciones económicas sin atacar directamen-

Su meta es deconstruir la familia, es decir, desarticular lo quehasta ahora era considerado natural denunciando las ideas y el len-guaje hegemónico y buscando poner al descubierto que lo que erauniversalmente considerado natural en realidad es una construcciónsocial, permitiendo, en consecuencia, reconstruir nuevos modelos defamilia. Esta deconstrucción de la familia conlleva, asimismo, ladeconstrucción del género pues la meta definitiva no es simplementeacabar con el privilegio masculino sino con la distinción de sexosmisma, pues toda distinción es desigualdad y ésta es generadora deopresión. Por eso, la propuesta será la sexualidad polimorfa en laque las diferencias se diluyen.45

F) Cómo promover y fortalecer el modelo matrimonial social-mente valioso

Deben propugnarse políticas tendientes a paliar las disfuncio-nes que atentan contra el modelo matrimonial socialmente valiosoimpactando negativamente sobre la descendencia, esto es, la bajanatalidad, la inestabilidad matrimonial causada por el aumento derupturas y el crecimiento de parejas de hecho.46

La intervención del poder público debe apuntar al conjunto decausas de naturaleza socioeconómica que dificultan la natalidad.Esto es, horarios y jornadas laborales que posibiliten conciliar el de -sarrollo profesional con la voluntad de procrear, políticas que fomen-ten el impulso del otorgamiento de facilidades a la maternidad ypaternidad.47

Si bien la mujer que trabaja tiende a anular, limitar o retrasarla descendencia, esto puede ser superado en función de los serviciosy contraprestaciones que le brinden a la mujer condiciones que posi-biliten conciliar la vida laboral y familiar.

El retardo en la edad para tener hijos, la creciente inestabilidad

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te a la familia que es la verdadera causa de las clases. TARASCO, Martha, “La ideolo-gía de género”, Art. cit., pág. 70.

45 PERRIAUX DE VIDELA, Josefina, “Perspectiva de género. Implicancias filosófi-cas y estrategias de difusión”, en Familia y Perspectiva de Género, Buenos Aires,EDUCA, 2007, págs. 16-17.

46 MIRÓ I ARDEVOL, Josep (Director), op. cit., págs. 21-29.47 Ibídem, pág. 23.

de los matrimonios, el aborto y el aumento de las parejas de hecho,menos natalistas que los matrimonios, se cuentan entre las causasque han provocado la baja natalidad.48

El decrecimiento del número de hijos así como su retraso sedebe muchas veces a que son tratados como producto de consumoque aporta beneficios diversos en orden a la propia realización per-sonal pero que debe competir con otras ofertas (una casa más ampliay confortable, vacaciones en el exterior, o un estándar de consumoincompatible con la descendencia).49

No es dable afirmar que si tenemos menos hijos a la larga vivi-remos mejor.50

El divorcio, por su parte, se contrapone al bien social desde quequiebra la estabilidad del modelo. En este punto, deben propiciarserecursos dirigidos a la conciliación y cuando ella no fuera posible, laruptura debe pactarse en las mejores condiciones personales y socia-les.51 La exigencia de un período de separación previa al divorcioposibilitaría rehacer el vínculo así como la implementación delrecurso a asesoramientos y ayudas para su recuperación. Deberíaguardarse una lógica proporcional entre la importancia del vínculo yla dificultad para dejarlo sin efecto.52

Las parejas de hecho y su propensión a la ruptura impactan,también, negativamente sobre la educación de los hijos.53

Nuestro mensaje no pretende sugerir limitaciones en la libertadde elección privada ni desconocer situaciones familiares especialesque traslucen el esfuerzo, dedicación y entrega de padres que ensoledad llevan adelante la díficil tarea de criar y educar a sus hijos,sino abogar la promoción de políticas públicas que fomenten la esta-bilidad matrimonial entre varón y mujer ligada a la natalidad.

No hay duda del valor fundamental atribuible a la procreaciónde la cual depende nada más ni nada menos que el futuro de lahumanidad. Y esta es ciertamente la razón principal sobre la que seerige la importancia social del matrimonio.54 Es muy común que,

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48 Ibídem, pág. 24.49 Ibídem, pág. 23.50 Ibídem, pág. 45.51 Ibídem, pág. 24.52 Ibídem, pág. 26.53 Ibídem, pág. 28.54 SOMERVILLE, Margaret A., “The case against “same-sex marriage”, A Brief

imbuidas de una concepción individualista, las sociedades tiendan aconsiderar al matrimonio, de modo reduccionista, limitándolo a susignificación para los individuos, lo cual representa un grave y peli-groso error. El matrimonio entre un varón y una mujer trasciende laindividualidad de los contrayentes y simboliza la potencialidadreproductiva, institucionalizando el respeto por la transmisión de lavida.55

La institucionalización legal de un modelo matrimonial, esto es,el matrimonio estable entre un varón y una mujer, preferible porproteger las relaciones procreativas y por las especialísimas funcio-nes sociales que desempeña, importaría tan sólo como un segundoefecto la exclusión de las relaciones homosexuales por ser homose-xuales, resultando la tan habitual acusada discriminación, en casode configurarse, un efecto secundario no deseado pero inevitable yjustificado por el propósito principal de que no podría realizarse deotro modo.56

Las sociedades necesitan proteger y privilegiar ese modelomatrimonial para establecer significado cultural, simbolismo y valormoral a las relaciones potencialmente procreativas inherentes a lasentabladas entre un varón y una mujer.

A modo de conclusión

El matrimonio entendido como la unión estable entre un varóny una mujer desempeña una función vital en la preservación delbien común y en el fomento del bienestar de los hijos. Proporcionaun orden y un significado a las relaciones sexuales adultas y crea elcontexto ideal para engendrar y educar a los niños.57

Varones y mujeres contribuyen al matrimonio con aportes yperspectivas particulares no intercambiables.

El matrimonio es un bien en tanto matriz de relaciones huma-nas arraigada en la complementariedad sexual y en las posibilida-

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Submitted to The Standing Committee on Justice and Human Rights, Montreal,McGill Centre for Medicine, Ethics and Law, 2003, pág. 1.

55 Ibídem, pág. 3.56 Ibídem, pág. 9.57 Social Trends Institute, op. cit., pág. 11.

des de procrear, así como en la necesidad de los niños de ser asisti-dos y educados por sus padres.58

Las parejas que comparten un compromiso moral con la estabi-lidad y fidelidad conyugal suelen disfrutar de un mejor matrimo-nio.59

El ambiente familiar proporcionado por el matrimonio brinda alos hijos un espacio valioso y preferible para su crecimiento, educa-ción y desarrollo, satisfaciendo, entre otras, la necesidad de los niñosde conocer sus orígenes biológicos.60

El orden que supone el matrimonio estable beneficia la sociedadcivil por los vínculos que crea y mantiene entre los familiares y lasvirtudes que se adquieren en la familia.61

El debilitamiento del modelo matrimonial preferible aumentalas desigualdades resultando los niños sus principales afectados.

Las familias matrimoniales estabilizan el Estado y contribuyenal orden social. Las leyes y la sociedad mantienen una relación diná-mica dado que los cambios que pueda sufrir una tendrán repercu-sión en la otra, en tanto que ambas estructuran las opciones quemerecen ser elegidas por los individuos.62

Dada la probada incidencia de la constitución matrimonial en laconsecución del bien común, el Estado no sólo no puede permanecerneutral, sino que debe aunar esfuerzos para la implementación depolíticas públicas que promuevan y fomenten el matrimonio estableentre un varón y una mujer. Ello reportará beneficios sociales signi-ficativos para toda la comunidad, derivando el orden social y susprogresos hacia el bien de las personas.63

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58 Ibídem, págs. 15-16.59 Ibídem, pág. 16.60 Ibídem, pág. 1761 Ibídem.62 Ibídem, pág. 20.63 CONCILIO VATICANO II, Constitución Gaudium et Spes, 1965, Nro. 26.

COOPERACIÓN JURISDICCIONAL CIVIL DE PRIMER GRADO

Tratamiento de los exhortos o cartas rogatorias

MILTON C. FEUILLADE1

Resumen: Existe una realidad que supera todo, que es la interna-cionalización de las relaciones jurídicas y el derecho legislado en unpaís no es ni puede ser autosuficiente para resolver los litigios quese presentan y es allí donde como necesidad sociológica aparece elderecho procesal internacional, como parte integrante del derechointernacional privado. La cooperación jurisdiccional de primer gradoes comprensiva de un marco amplio en el plano convencional, queresulta en general adecuado en sus ratificaciones para la República,que a su vez posee regulación interna. La concepción del ordenpúblico será más flexible en la cooperación jurisdiccional internacio-nal y no integra el orden público la cosa juzgada en el país, ni lalitispendencia, elementos que han de evaluarse al momento del reco-nocimiento. Este primer grado de cooperación abarca en sentidoamplio las distintas vías de comunicación entre las que principal-mente se encuentran las comunicaciones de mero trámite, la obten-ción de pruebas en el extranjero y la información del derecho extran-jero. Como vía de comunicación, en su finalidad, el exhorto busca larealización de la justicia. El control de la competencia judicial inter-nacional en los exhortos internacionales como requisito de la obliga-toriedad para el juez requerido, es eliminado en las modernas ten-dencias, limitándose a la compatibilidad de él con el orden público

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1 Investigador del CONICET.

del juez requerido. En este rumbo deberían orientarse las futurasreformas de la legislación interna en la materia.

Abstract: The internationalization of juridical relationships is areality that transcends all. The International Procedural Law is anuclear part of International Private Law, and today for sociologicalclaims, the solutions of domestic law need the help of this to resolvecases with foreign elements. Argentine Republic has a comprehensi-ve and appropriate conventional framework in this subject, andregulation in domestic law. The conception of order public its will bemore flexible in this cooperation level, and the control of res iudica-ta and this pendent will be evaluated at the time of recognition bythe exequatur process. This first level of cooperation includes: let-ters rogatory to mere formalities or information, foreign law infor-mation and foreigner evidence. Prince and his first aim is the reali-zation of justice. In this level of cooperation not for control of theinternational jurisdiction and the modern doctrines so provides,limited compatibility with public policy o the judge required. In thiscourse should be directed future reform of domestic legislation onthe subject.

Palabras clave: Jurisdiccional – Internacional – Primer grado decooperación – Exhortos.

Keywords: International – Jurisdictional – First level of coopera-tion – Rogatory – Letters.

I. Introducción

El derecho procesal internacional es una parte del derechointernacional privado,2 reconociendo su razón de ser en la diversidad

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2 Sobre la concepción del derecho procesal internacional, como parte del dere-cho internacional privado, puede verse nuestro artículo: “Derecho procesal interna-cional y cooperación jurisdiccional internacional”, Diario Judicial Zeus, Tomo 105 –Nº 8279 – 26-09-07, 10 págs; y la doctrina allí citada.

y el tráfico jurídico externo, poseyendo un hondo arraigo en nuestropaís desde uno de los Tratados de Montevideo de 1889 que ya sededicaba a la materia. Su objeto es la regulación de la función juris-diccional de los Estados, cuando su ejecución o cumplimiento seconecta de algún modo con un orden jurídico extranjero.

Ante el mundo globalizado e integrado, con la constante movili-zación de personas ha tomado particular relevancia la dimensiónjudicial del caso privado internacional,3 abarcativa de la competen-cia judicial internacional directa, la regulación del proceso y de laprueba en los litigios relativos a las relaciones privadas internacio-nales, la información del derecho extranjero, la condición procesaldel litigante foráneo, la cooperación jurídica internacional y el reco-nocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeroso competencia judicial internacional indirecta.

La cooperación judicial internacional se da cuando un juez deuna jurisdicción precisa del auxilio del juez de otra jurisdicción. Éstellevará a cabo ciertos actos de procedimiento que una vez cumplidospasarán a integrar aquél.

Existen tres grados de cooperación, clasificados sobre la basedel grado de intensidad o compromiso que implica su cumplimientopara el juez requerido y se definen en: a) Primer grado, que se dacon las solicitudes de mero trámite como citaciones, emplazamien-tos, notificaciones, la información del derecho extranjero y la recep-ción u obtención de pruebas. b) Segundo grado, que comprende lasmedidas cautelares y c) Tercer grado de cooperación, que implica elmayor compromiso y abarcará el reconocimiento y ejecución de sen-tencias y decisiones extranjeras.4

En este artículo nos centraremos en la cooperación jurisdiccio-nal de primer grado y en específico en la transmisión y recepción deexhortos o cartas rotatorias.

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3 TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, La Dimensión Judicial del Caso PrivadoInternacional en el Ámbito Regional, Montevideo, ed. Fundación de Cultura Univer-sitaria, 2002, 150 págs., pág. 10.

4 Para una profundización de los grados de cooperación puede verse: FEUILLA-DE, Milton, La Sentencia Extranjera, Buenos Aires, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,2008, 339 págs., págs. 49 y sgts.

II. La cooperación de primer grado y las notificaciones

La cooperación jurisdiccional internacional, en general, es elme canismo por el cual las autoridades competentes de los Estadosse prestan auxilio recíproco para ejecutar en su país actos procesalesque pertenecen, y por lo tanto están destinados a integrarse, a pro-cesos que se llevan a cabo en el extranjero.5

La cooperación de primer grado será abarcativa en sentidoamplio de las distintas vías de comunicación entre jurisdicciones dediferentes países y que, como acabamos de decir, comprende a losexhortos o cartas rogatorias.

En el centro de esta cuestión está la promoción de actos proce-sales extranjeros fuera del territorio del Estado.

Las notificaciones dentro de la cooperación jurisdiccional hansido definidas como: “La formalidad por la que un acto judicial oextrajudicial es llevado oficialmente al conocimiento de una persona,deviniendo en internacional desde que el autor y el destinatario delacto están domiciliados en países diferentes”.6 Asimismo se ha dichoque consisten en la manera de llevar oficialmente al conocimiento deun destinatario la comunicación de un acto del procedimiento civil ocomercial proveniente del Estado de origen.7

También han sido entendidas como: “Un acto formal destinado acomunicar a las partes o a cualquier otra persona a la que se dirija,una resolución judicial, una actuación relacionada con el proceso oun documento determinado”.8 Siguiendo este concepto, diremos que

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5 VESCOVI, Eduardo, Derecho Procesal Internacional, Montevideo, ed. Idea,2000, 185 págs., pág. 90.

6 CHATIN, Louis – STURLÈSE, Bruno; Recueil Pratique de Conventions Sur l’En-traide Judiciaire Internationale, Paris, ed. Ministère de la Justice, 1990, 1092págs., pág. 3.

7 CAPATINA, Octavian, L’entraide Judiciaire Internat Internationale, R. des. C.,Tomo 1983 – I, págs. 305 a 412, pág. 347.

8 VIRGÓS SORIANO, Miguel – GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Francisco J., Derecho Pro-cesal Civil Internacional, Madrid, ed. Civitas, 2000, 595 págs.; pág. 305. Otro con-cepto que se puede dar de notificación judicial internacional es el que trae: PÉREZMILLA, Javier, La Notificación Judicial Internacional, Granada, ed. Comares, 2000,240 págs., pág. 47, al decir que es: “[…] toda actividad procesal cuya función consis-te en comunicar un hecho a una persona a fin de que no lo ignore a través de unamanera prescripta por el Derecho para provocar los efectos de ese conocimiento”.Explicando este concepto, nos dice el autor que la comunicación en un proceso judi-

las funciones de la notificación serán básicamente de: 1) Informa-ción, al asegurar al destinatario la toma de conocimiento; 2) Adver-tencia, sobre el significado jurídico del acto notificado y sus eventua-les consecuencias; 3) Prueba, al dejar constancia de que se hallevado a cabo la comunicación.

A. El exhorto o carta rogatoria

Los términos exhorto o carta rogatoria se utilizarán como sinó-nimos.9 Junto con Vescovi diremos: “Es una comunicación que envíael Juez de un Estado en el que se está desarrollando un proceso, aun Juez de otro Estado en el cual es preciso llevar a cabo algún actode aquel proceso, solicitándole disponga la realización de ese acto,para que, una vez cumplido, devuelva el instrumento diligenciado, aefectos de su incorporación en el proceso principal”.10

En el Diccionario de la Real Academia Española se entiendecomo exhorto a: “El despacho que libra un juez a otro de igual cate-goría para que mande a cumplir lo que pide. Dícese así porque leexhorta y pide y no le manda por no ser su superior”.11

Romero del Prado12 lo define como: “El encargo dirigido por unjuez a su similar extranjero, para invitarlo a realizar o procurar serealice algún acto judicial de procedimiento o sustanciación o a pro-porcionar algún informe en interés de la justicia”.

Es el más típico de los instrumentos de cooperación jurisdiccio-nal internacional y no debe ser confundido el instrumento con lamedida que se solicita. Así, es utilizado para los distintos grados de

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cial también puede ser descrita objetiva y tácticamente como la actividad de reali-zar una transmisión jurídica de actos judiciales desde el emisor hasta el receptor.

9 Así lo recepta la CIDIP I de Panamá de 1975, de la cual la Argentina esparte, que dice en su art. 1º: “Para los efectos de esta Convención las expresiones‘exhortos’ o ‘cartas rogatorias’ se utilizan como sinónimos en el texto español. Lasexpresiones ‘commissions rogatoires’, ‘letters rogatory’ y ‘cartas rogatórias’, emplea-das en los textos francés, inglés y portugués, respectivamente, comprenden tantolos exhortos como las cartas rogatorias”.

10 VESCOVI, Eduardo, “Derecho Procesal Internac…”, op. cit., pág. 105.11 Diccionario de la Real Academia Española, en Internet: www.rae.es, 17-02-06.12 ROMERO DEL PRADO, Víctor, Derecho Internacional Privado, Córdoba, 2da.

ed., ed. Assandri, 1961, Tomo I, pág. 378.

cooperación, por lo que puede urdirse por exhorto tanto un emplaza-miento como una medida cautelar. Lo que no podrá solicitarse porsimple exhorto, a menos que exista una Convención en contrario,será el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitralesextranjeros, sobre todo en sistemas exequaturistas, como el de laArgentina.13

El vocablo exhorto evoca la idea de pedir un favor a autoridadesjudiciales cuyas atribuciones emanan de un poder político distintode aquel en que se originan las ejercidas por el juez requirente,quien, de acuerdo a la fórmula tradicional, ofrece reciprocidad paracasos análogos. Aunque creemos que conviene reservar la idea dereciprocidad en un plano histórico.

Hoy en día, son sumamente restringidos los motivos fundadospor los que consideramos puede ser negado el cumplimiento de unexhorto. Analizándolos, sus hipótesis son: a) Invasión de la compe-tencia judicial internacional exclusiva argentina, del cual el funda-mento del incumplimiento, en los restringidos casos en los que existeeste tipo de jurisdicción en nuestro país, se basa en la posteriorineficacia de la sentencia que dictará el juez extranjero, lo cual evitaun dispendio jurisdiccional para el actor, beneficiando por tanto lajusticia. Esto sitúa el fundamento, no en un control de la competen-cia judicial internacional, sino en el orden público basado en el prin-cipio de efectividad del proceso y la no denegación de justicia comogarantía para las partes. b) Incompetencia territorial del órgano re -querido, cuya consecuencia no es el incumplimiento, sino la remisióna aquel órgano jurisdiccional que le corresponda. c) Omisión de re -quisitos formales, que siempre es subsanable y permite el posteriorcumplimiento. d) Cuando sea manifiestamente contrario al ordenpúblico.14

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13 Como clara referencia existe la jurisprudencia de los casos “Herbstein,Diego v. Bruetman, Martin s/ Exhorto Diplomático”, dado por la CNCom., Sala E,del 17-03-1993, y “Philips v. High Tech Medical Parks s/ Ord”, dado por la CNCom.,Sala C, el 23-02-1995. En Internet: www.lexisnexis.com.ar; 04-05-06.

14 Sobre los alcances con los que debe tomarse el orden público puede verse:CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Meditaciones Trialistas Sobre el Orden Público”, JA,Tomo 1977 – II; págs. 711 a 718; pág. 715. Y sobre el alcance del término “manifie-samente”, puede verse el brillante fallo del Dr. Fermé en el caso “G., E.I. i otro c.S.R. y otros”, dado por la CNCiv., Sala I, el 24 de febrero de 2000, LL. Tomo 2000-D,págs. 236 y sgts.

Si bien las definiciones son múltiples, destacamos junto conOpertti Badán,15 que los elementos esenciales serán: 1) Despacho opedido librado por un juez. 2) Dentro de un juicio que tiene lugar enun Estado. 3) Dirigido a otro juez fuera de fronteras. 4) En formarogatoria. 5) Rogándole o exhortándole. 6) Para que cumpla ciertos ydeterminados actos procesales. 7) Que integrarán luego el procesoque se desarrolla en el Estado exhortante.

Tal como más arriba hemos dicho la finalidad del exhorto, comomedio del ejercicio de la cooperación jurisdiccional internacional,será la realización de la justicia. Por él se busca impedir la paraliza-ción del proceso, para que pueda finalmente arribarse a una senten-cia justa.

El exhorto encuentra su eficacia jurídica en el respeto al proce-so como concatenación de actos estrictos y formales. Y en relación ala posible alegación de que su cumplimiento afecta a la soberaníahemos de citar: “[…] el pedido de acogimiento prestado a través delexhorto o rogatoria, no es renuncia al propio poder, sino afirmaciónde éste quien acepta, realizando actos de complementación, cumpli-miento, etc., relativos a un proceso que tiene lugar fuera de su terri-torio, ejercita su dignidad suprema, pues sin su prestación de ayudaquedaría interrumpida la secuela del proceso”.16

El supuesto básico del exhorto es la existencia de un proceso enel cual alguno de sus actos debe realizarse en el extranjero y es nece-sario que deban cumplirse por razón de búsqueda de la justicia y laverdad dentro del proceso.

Respecto a la naturaleza del exhorto, consiste en una petición,solicitud, requerimiento y no debe confundirse con un procedimien-to, un expediente o una orden. El procedimiento empleado sólo res-ponderá al ritual para su tramitación.

En cuanto al expediente, el exhorto usualmente irá acompañadode toda una serie de documentación, o sea que en un sentido ampliopuede ser considerado como tal a todo el expediente.

No es una orden, sino tan sólo una petición, ya que no existerelación de subordinación entre los tribunales participantes. Sinembargo, ante los supuestos de las Convenciones que ligan a los

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15 OPERTTI BADÁN, Didier, Exhortos y Embargo de Bienes Extranjeros, Monte-video, ed. Amalio M. Fernández, 1976, 386 págs., pág. 166.

16 Ibíd., pág. 173.

Estados en la materia, dentro del marco de aplicación de ellasse estará ante una obligación del derecho internacional, cuyoincumplimiento puede acarrear la consecuente responsabilidaddel Estado.

Sobre los intervinientes, tendremos al requirente que siempreserá una autoridad y que podrá variar según las ConvencionesInternacionales, no siendo siempre y en estricto, aunque sí tradicio-nal y usualmente un miembro del Poder Judicial, por ello es quehablamos de cooperación jurisdiccional en sentido amplio, dado quetambién comprende a las autoridades con funciones jurisdiccionalesque se encuentran fuera del exacto ámbito del Poder Judicial.

Del otro lado se encuentra el destinatario o requerido que seráun órgano o tribunal facultado de realizar una función jurisdiccio-nal.

Los tipos de actos que pueden realizarse por exhorto, segúnSilva,17 son tres: 1) Preprocesal, que se refiere a los actos previos aun proceso, como en el caso de medidas preparatorias de juicio. b)Procesal, como acto encaminado a la resolución de un litigio interpartes. Si se realiza el acto pedido, con ello se contribuye a la cons-trucción de la decisión final en la que resuelven las pretensiones delas partes, es decir la sentencia. c) De ejecución, en cuanto acto enca-minado a reconocer y ejecutar una resolución y por el cual se dacumplimiento a la resolución que resolvió el litigio inter partes.Sobre ello nos hemos expresado arriba, dejando sentado que la coo-peración de tercer grado por vía de exhortos se da solamente enámbitos convencionales y que no es posible en el marco legal actualde la Argentina, tanto a nivel interno como convencional.

En definitiva, la finalidad es la de cooperar a la integración ocumplimiento de actos de un proceso extranjero, para que el litigioque el juez conoce culmine con justicia, respetando las garantías delas partes.

1. Antecedentes históricos

En cuanto a los antecedentes históricos, el más remoto que seha encontrado ha sido el Tratado egipcio – hitita del año 1279 a.C.,

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17 SILVA, Jorge Alberto: Derecho Internacional Sobre el Proceso, México, ed.McGraw - Hill, 1997, 521 págs., pág. 307.

con lo cual se puede decir que la cooperación jurisdiccional interna-cional es anterior al propio conflicto de leyes.

Existe una referencia en las Novelas de Justiniano, que se ocu-pan de los exhortos, dándoles el nombre de litterae comappassus olitterae requisitoriales.

Esta práctica también fue conocida desde antiguo por el derechocanónico y se ha de mencionar la comisión rogatoria enviada en1395 por el Preboste de París a la Señoría de Florencia para tomardeclaración a tres testigos, la cual después de diligenciada fue de -vuelta por el Canciller.18

La Conferencia de la Haya, desde su inicial sesión en 1893,quiso dedicarse a la materia procesal internacional. Así tendremosla Convención de la Haya Sobre Procedimiento Civil de 1896, que ensu art. 5º decía: “En materia civil o comercial, la autoridad judicialde un Estado contratante podrá, conforme a las disposiciones de sulegislación, dirigirse por exhorto a la autoridad competente de otroEstado contratante, para pedirle que practique en su jurisdicción unacto de instrucción u otros actos judiciales”. Esto se mantuvo en suposterior revisión en 1905 y 1954.19

Es criticado por Capatina20 el hecho de que las convenciones sellamen de “procedimiento civil”, dado que el ámbito de ellas es másacotado y para poder denominarse así, deberían haber reguladotambién la competencia judicial internacional y el reconocimiento yejecución de sentencias y decisiones extranjeras.

Dentro del ámbito interamericano nos encontraremos con elTratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 y su posteriorrevisión de 1940. A ello debe añadírsele el Código de Bustamante de1928. También ha de mencionarse la importantísima labor de lasCIDIP, comenzando por la de Panamá de 1975, sobre Exhortos yCartas Rogatorias y todas las sucesivas en la materia.

Por otra parte el derecho comunitario europeo ha hecho otrotanto culminando hoy en día con el Reglamento 1348/2000, sobrenotificación en el espacio judicial europeo.

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18 Ibíd., pág. 168 y notas allí detalladas.19 Esta última con importantes modificaciones en la Convención de 1965 y

1970, sobre notificación y obtención de pruebas en el extranjero respectivamente. 20 CAPATINA, Octavian, “L’entraide Judiciaire Internationale”, R. des. C., Tomo

1983 – I, págs. 305 a 412, pág. 328.

Son innumerables las convenciones bilaterales que desde finesdel s. XIX vienen firmándose entre los Estados. En este trabajo des-arrollaremos aquellas de las que forma parte la República.

2. Oficios y exhortos

Podemos decir junto a Palacio21 que en la legislación procesalargentina la única diferencia relevante que separa a los oficios de losexhortos radica en que mientras éstos tienen por exclusivo objeto lacomunicación entre órganos judiciales, aquéllos pueden, además,dirigirse por dichos órganos a funcionarios de otros poderes estatalese incluso a particulares y entidades privadas.22

Corolario de esa diferencia es que la firma de los exhortos in -cumbe solamente a los jueces, en tanto que cierto tipo de oficios pue-den ser suscriptos, de conformidad con lo dispuesto por algunosordenamientos vigentes, por los secretarios o por los letrados patro-cinantes de las partes o peticionarios.

Cuando la comunicación debe dirigirse a un órgano judicialextranjero necesariamente debe realizarse por exhorto.

A contrario sensu y en virtud de la ley 22.172, que aprueba unConvenio celebrado entre el Poder Ejecutivo Nacional y la Provinciade Santa Fe y al cual han adherido todas las Provincias, las comuni-caciones entre jurisdicciones internas se realizan por oficio.

En cuanto al concepto, diremos: “Denomínanse oficios a lascomunicaciones escritas dirigidas a los órganos judiciales, a los fun-cionarios de otros poderes del Estado, a particulares y a entidadesprivadas y suscriptas, según los casos, por los jueces, secretarios oletrados patrocinantes de las partes o peticionarios”.23

3. Control de la competencia judicial internacional

Sobre el control de la competencia judicial internacional de los

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21 PALACIO, Lino E.: “Derecho Procesal Civil”, en Internet: www.lexisnexis.com.ar, 12-07-06. Citar Lexis Nº 2508/002958.

22 Esta distinción, también se comprende desde el plano lingüístico, al estardefinido el “oficio” desde el Diccionario de la Real Academia Española como: “Comu-nicación escrita, referente a los asuntos de las administraciones públicas”. Intere-sante también es destacar que desde la semántica, no da la idea de “orden”, sino decomunicación, tal como lo hace el exhorto.

23 Ibíd.

exhortos internacionales, debemos de decir que estamos ante unprincipio general en la materia donde la tendencia moderna eliminasu control como requisito de la obligatoriedad del exhorto para eljuez requerido, limitándose a la compatibilidad de él con el ordenpúblico del juez que ha de cumplimentarlo, como el único factor quepuede resentir el cumplimiento de un exhorto.

Su diligenciamiento como tal no prejuzga sobre el requisito dela competencia judicial internacional ante un posterior exequátur.24

Existe una postura por la que se opina que los Tratados deMontevideo de Derecho Procesal Internacional solicitan para elcumplimiento del auxilio judicial de primer grado el requisito de lacompetencia judicial internacional del juez requirente.25 Hemos desituarnos en la contraria por los fundamentos que expondremos.

Pero además, si se quisiera estar por la postura de la revisiónde la competencia judicial internacional, se trata de una hipótesisbastante restringida, porque por las sucesivas convenciones firma-das entre los Estados parte de éstos, solamente quedamos ligadoscon Bolivia en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889.

El art. 9º del mencionado Tratado dice: “Los exhortos y cartasrogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir decla-raciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial,se cumplirán en los Estados signatarios siempre que dichos exhortoso cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este Tra-tado”. Se ha intentado ver sobre la base de esta norma que entre lascondiciones establecidas en el Tratado se encontraría el art. 5º inc.1º, que refiere específicamente al control de la competencia judicialinternacional. Pero dicho artículo está destinado al reconocimiento yejecución de sentencias, por ello no vemos el motivo fundado por el

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24 Además del desarrollo de las Convenciones que haremos afirmando norma-tivamente lo dicho, puede citarse un antecedente en la Convención de la Haya del17 de julio de 1905, en cuya misma línea pueden citarse las Convenciones de laHaya de 1954, Sobre Procedimiento Civil y de 1970 Sobre Obtención de Pruebas enel Extranjero, éstas dos últimas firmadas por la República y que reemplazan a ladel 54’, donde en el art. 11 párr. 3 se reducía, las objeciones del juez requerido atres: 1) Dudas sobre la autenticidad del exhorto. 2) Carecer el objeto del exhorto conarreglo al derecho del juez requerido de carácter judicial. 3) Poner en peligro laprestación del auxilio, la soberanía o seguridad del Estado requerido.

25 GOLDSCHMIDT, Werner, “La Autonomía de la Jurisdicción Internacional Indi-recta”, ED, Tomo 120, págs. 897 a 902, art. cit., pág. 900.

que haya que ligarlo necesariamente al auxilio judicial internacionalde primer grado.

A pesar de que el título del art. 5º dice: “Del cumplimiento de losexhortos, sentencias y fallos arbitrales”, su texto más allá del títulocircunscribe los requisitos a: “Las sentencias y fallos arbitrales dic-tados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signata-rios”, sin mencionar los exhortos y esto se refuerza con el art. 2cuando dice: “[…] los exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efec-tos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado eneste Tratado, siempre que estén debidamente legalizados”. Por ellono vemos que deba cumplirse con el control de la competencia judi-cial internacional del requirente.

Diferente es el caso del art. 132 del CPCCN, al colocar entre losrequisitos del cumplimiento de las medias solicitadas: “Cuando de lacomunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas portribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdiccióninternacional […]”. Como primer comentario, diremos que es muycriticable el requisito, porque no favorece el valor cooperación y debeser revisado en futuras reformas.

Por otra parte, en este tópico, hay dos posturas en cuanto alcontrol de la competencia judicial indirecta. Una es la tesis de laidentidad entre la competencia judicial internacional directa e indi-recta, como dos caras de una misma moneda, elaborada por Bartin26y no creemos que este prestigioso autor vislumbrase en su estudio aldescubrir este tema otra distinción, aunque nos pueda parecer con-veniente que así hubiere sido.

Desde la segunda postura, formulada por Goldschmidt, de la“autonomía de la jurisdicción internacional indirecta”, como una ins-titución de propia personalidad, en comparación con la jurisdiccióninternacional directa, se postula que no es lícito sustituir normas decompetencia indirecta por las de directa: “[…] sino que hay que ela-borar normas propias de jurisdicción internacional indirecta”,27 lascuales según el autor deben partir de pautas razonables, incluso diceque aunque no hayamos ratificado la CIDIP III, Sobre Competenciaen la Esfera Internacional Para la Eficacia Extraterritorial de las

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26 BARTIN E., Principes de Droit International Privé, París, ed. ÈditionsDomat-Montchrestien, 1930, Tomo I.

27 GOLDSCHMIDT, Werner, “La Autonomía de la Jurisdic…”, art. cit., pág. 901.

Sentencia Extranjeras, operaría como norma consuetudinaria. Estapostura que consideramos loable sin lugar a dudas se aleja de laletra de la ley, que creemos pretende otra cosa y mal puede conside-rarse norma consuetudinaria una Convención que al momento hasido ratificada por solo un país, México.

También es cierto que las normas de competencia judicial inter-nacional deben ser evaluadas desde las propias del juez requirente yno las del juez requerido. Solamente deben dejarse a salvo aquellasque pudieren ser de jurisdicción exclusiva de la República. Sinembargo, y como cuestión muy criticable, no es ésta la letra de lasleyes rituales nacionales.

En definitiva y ante la literalidad de la ley, sólo nos queda poderinterpretar que corresponde dejar a salvo la jurisdicción exclusiva yadmitirse otras jurisdicciones concurrentes, siempre que no proven-gan de foros exorbitantes.28

4. Requisitos

Si seguimos la clasificación realizada por Opertti Badán, que asu vez proviene del maestro Alfonsín, podemos hablar, en cuanto losexhortos o rogatorias, de: a) Requisitos formales, que serán las con-diciones de forma que debe llenar una carta rogatoria para lograr elcumplimiento y b) Requisitos sustanciales o de fondo, entre los quehistóricamente se colocó a la competencia judicial internacional y alorden público.

Ya hemos expresado la opinión de que la competencia judicialinternacional no debería ser un requisito de cumplimiento, dado queserá evaluada posteriormente en la etapa de exequátur y las Con-venciones modernas se afanan en destacar que el cumplimiento delas rogatorias en ningún caso implica el reconocimiento de ella enposteriores etapas de cooperación.

Aunque también hemos visto que es uno de los puntos de eva-luación que nos solicita la ley interna en el art. 132 del CPCCN.

Entre los requisitos formales tendremos que debe ser: 1) Juris-diccional, lo que implica que debe provenir de una autoridad conpoderes judiciales, aunque no necesariamente perteneciente al Po -der Judicial, concebimos que puede estarse ante una autoridad

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28 FEUILLADE, Milton, “La Sentencia Extr…”, op. cit., págs. 137 y sgts.

administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales y para esto elrequerido ha de calificar al órgano y en su caso realizar las pertinen-tes averiguaciones para conocerlo. Y procurarse por su intermedio elcumplimiento de un acto ateniente a un proceso. 2) Auténtico, lo queimplica el cumplimiento del requisito de traducción y legalización,que equivale a certificar en forma auténtica acerca de su verdad ylegalidad, muchas veces dispensado dentro de las Convenciones delas que formamos parte cuando las transmisiones se realizan por lavía diplomática o autoridades centrales y otras veces ocurre queestamos dentro de los países que forman parte de la Convención dela Haya de 1961 de la “apostille”.

Si bien el CPCCN no dice nada específicamente, a estas exigen-cias formales puede agregársele que el exhorto debe poseer, sobre labase de los requisitos de la ley 22.172: a) Una comunicación oficialemanada de autoridad jurisdiccional, empleando términos inteligi-bles para el exhortado y no tecnicismos legales; b) Individualizaciónexacta del juicio en cuestión, nombres de las partes y domicilio delemplazado o citado, si correspondiere al objeto de la rogatoria; c)Mención de las disposiciones legales internas, e internacionales quejustifiquen el libramiento de la rogatoria; d) Indicación de personaautorizada y domicilio de ésta; e) Documentación glosada al exhorto,que serán los que justificarán la petición; f) Precisa determinacióndel encargo que se solicita y g) Ofrecimiento de reciprocidad.

Los enunciados serán los requisitos generales de los exhortos,que muchas veces estarán regulados dentro del marco convencional,pero cuando no se está dentro de éste, cabe preguntarnos cul será laley aplicable. La doctrina ha establecido de manera unánime queserá regulado por la lex fori29 y por eso acordamos en que es el juezexhortante el que decide sobre su propia competencia, que no debeser controlada en el primer grado de auxilio.30 También el propio

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29 En cuanto sustento normativo, pensamos que puede ser perfectamente apli-cado de manera analógica el art. 2º de la ley 22.172, cuando dice: “La ley del lugardel tribunal a que se remite el oficio rige su tramitación, salvo que en este se deter-mine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripción de la dis-posición legal en que se funda. En caso de colisión de normas, el tribunal al que sedirige el oficio resolverá la legislación a aplicar y lo diligenciará”.

30 OPERTTI BADÁN, Didier, “Exhortos y Embargo de Bien…”, op. cit., pág. 199.Donde se dice: “Cuando la judicatura de un Estado libra a su igual de otro Estado,un exhorto o carta rogatoria, lo hace en oportunidad del ejercicio de una actividad

juez requerido puede decidir, en aras de la justicia y el uso jurídi -co, la aplicación de normas procesales extranjeras en el diligencia-miento.

B. Fuentes normativas en la transmisión de comunicaciones

Entre las fuentes normativas encontraremos a los Tratados deMontevideo, hoy día de escasa aplicación, por haber sido superadospor otras Convenciones, dentro del importante ámbito interamerica-no, con las CIDIP. El ámbito regional del Mercosur. Las Convencio-nes surgidas dentro de las Conferencias de la Haya y las fuentesinternas en los Códigos Procesales.

Dentro de las vías de transmisión, está la tradicional vía diplo-mática, la vía particular y la Autoridad Central, que aparece por pri-mera vez en el Convenio de la Haya de 1965, Relativo a la Notifica-ción o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales oExtrajudiciales en Materia Civil o Comercial y su antecedente inme-diato lo encontramos en el Convenio de Nueva York de 1956, Relati-vo a la Obtención de Alimentos en el Extranjero, que en el art. 2º,ap. 2, establece la necesidad de que los Estados contratantes desig-nen los organismos públicos o privados que ejercerán las funcionesde autoridades remitentes o instituciones intermediarias, cuya fun-ción es conforme al art. 1º intervenir para hacer efectiva la obtenciónde alimentos.

Ante la lentitud que implicaba la vía diplomática se optó comosolución para agilizar el proceso dentro de los convenios el nombra-miento de la Autoridad Central, dando una respuesta a las necesida-des de cooperación.

Esta Autoridad Central es nuevamente establecida en la Con-vención de la Haya de 1970 Sobre Obtención de Pruebas en elExtranjero.

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jurisdiccional que le es propia, con relación a alguna medida procesal del trámiteque ante ella pende, es decir, en definitiva, en ocasión de un juicio en sentidoamplio. En materia de ley aplicable al proceso, como secuela de actos procesalesconcatenados entre sí en vista de la dilucidación de una contienda sometida a reso-lución jurisdiccional por las partes o a la declaración o ratificación de un derecho,existe opinión unánime de la doctrina en señalar como tal (en lo que a formas orde-natorias del juicio refiere), la ley del Estado en que se ventila el juicio, o lex fori”.

La función principal es recepcionar las peticiones y darles cursoulterior, pero no es sólo un buzón de correos, sino que asume unpapel positivo en cuanto a sus funciones, tal cual veremos a lo largodel desarrollo de los Convenios.31

Esta influencia de la Autoridad Central fue trasladada a lasCIDIP, como en la Convención de Exhortos y Cartas Rogatorias dePanamá de 1975 y tantas otras.

Generalmente las Autoridades Designadas serán el Ministeriode Justicia o el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Inter-nacional y Culto, para el caso de nuestra República.

1. Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacio-nal

Los Tratados de Montevideo han perdido hoy día vigencia debi-do a que Argentina, Uruguay, Paraguay, Colombia y Perú han ratifi-cado la CIDIP I y II sobre la materia. Solamente continuamos liga-dos con Bolivia por el Tratado de 1889, aclarándose que con dichopaís poseemos un Tratado bilateral destinado a suprimir las legali-zaciones en los exhortos que en materia civil o criminal se dirijanentre sí los tribunales de ambos Estados cuando sean cursadas porintermedio de los agentes diplomáticos y a falta de éstos, por los con-sulares.32

Por lo expuesto nos limitaremos a analizar los aspectos vigentesdel Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889. En cuantoal ámbito de aplicación se circunscribe a la materia civil y comer-cial.33

El medio de comunicación será el exhorto o carta rogatoria.Surge de la normativa que las autoridades requerientes son las judi-ciales. Lo que no se deriva del texto son los sujetos legitimados, pen-samos que serán aquellos que demuestren un interés legítimo.34

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31 BORRÁS RODRÍGUEZ, Alegría, El Papel de la Autoridad Central: Los Conve-nios de la Haya y España, REDI, Vol. XLV – 1993, Nº 1, págs. 63 a 79, pág. 68.

32 Figura como ley 11692, del 21 de julio de 1933. Sobre el tema puede versenuestro artículo: “Los documentos extranjeros en el proceso”, LL, diario del 17-10-07.

33 Conforme al art. 3º.34 Dice el art. 9º: “Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer

notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carác-

El art. 4º habla de las legalizaciones, requisito que ha quedadosuprimido cuando se realiza por Autoridades Diplomáticas,35 a ellose suma el Tratado que arriba hemos comentado.

En relación a la ley aplicable a la tramitación, el art. 11 dice:“Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a lasleyes del país en donde se pide la ejecución”.

Cuando se trate de cooperación de segundo grado, el juez exhor-tado debe proveer todo lo necesario respecto al cumplimiento de ladiligencia.36

El Tratado brinda la posibilidad de nombrar apoderados en lamedida que sean pagos los gastos que ocasionen.37 Fuera de ello na -da dice la Convención sobre los gastos y costas. Cierto sector de ladoctrina, opina que se puede recurrir al principio de gratuidad re -ceptado en otros Convenios, exceptuándose cuando la diligencia arealizarse devenga honorarios, por ejemplo de peritos, diciéndoseque debe ser sufragado por la parte interesada en el diligenciamien-to de la medida, repitiendo luego las costas contra el proceso princi-pal.38

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ter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios siempre que dichos exhortos ocartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este Tratado”.

35 Dice el art. 4º: “La legalización se considera hecha en debida forma cuandose practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste sehalla autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en lalocalidad tenga acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecu-ción”.

36 Dice el art. 10: “Cuando los exhortos y cartas rogatorias se refieran aembargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, al Juez exhortado pro-veerá lo que fuere necesario respecto al nombramiento de peritos, tasadores, depo-sitarios y en general a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de lacomisión”.

37 Dice el art. 12: “Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartasrogatorias podrán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estosapoderados y las diligencias ocasionen”.

38 DREYZIN DE KLOR, Adriana; SARACHO CORNET, Teresita, Trámites JudicialesInternacionales, Buenos Aires, ed. Zavalía, 2005, 601 págs, pág. 109. Por otra parteel art. 5º del Protocolo Adicional a la Convención Interamericana Sobre Exhortos yCartas Rogatorias así lo establece al decir: “El diligenciamiento del exhorto o cartarogatoria por la autoridad central y los órganos jurisdiccionales del Estado Parterequerido será gratuito. Este Estado, no obstante, podrá reclamar de los interesa-dos el pago de aquellas actuaciones que, conforme a su ley interna, deban ser sufra-gadas directamente por aquéllos.

La posibilidad de denegatoria no está expresamente prevista enel instrumento pero siempre existe el obstáculo del orden públicointernacional inserto en el art. 4º del Protocolo Adicional.

2. CIDIP I Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y su Protoco-lo Adicional

La Convención Interamericana Sobre Exhortos o Cartas Roga-torias,39 celebrada en Panamá, en 1975, encuentra sus antecedentesen las Convenciones de la Haya de 1896, 1905 y 1954, expresa elpropósito de establecer fórmulas de asistencia entre los órganos oautoridades de los Estados parte, poseyendo la cooperación caracte-rísticas que hacen que la Convención escoja un sistema mixto, o seaque contiene normas de carácter conflictual y de carácter material.40

Posteriormente la CIDIP II, de Montevideo de 1979, establecióel Protocolo Adicional a la mencionada,41 que crea documentos yestablece reglas procesales adicionales.

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El interesado en el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria deberá,según lo prefiera, indicar en el mismo la persona que responderá por los costoscorrespondientes a dichas actuaciones en el Estado Parte requerido, o bien adjuntaral exhorto o carta rogatoria un cheque por el valor fijado, conforme a lo previsto enel artículo 6º de este Protocolo, para su tramitación por el Estado Parte requerido,para cubrir el gasto de tales actuaciones, o el documento que acredite que por cual-quier otro medio dicha suma ya ha sido puesta a disposición de la autoridad centralde ese Estado.

La circunstancia de que el costo de las actuaciones realizadas exceda en defi-nitiva el valor fijado, no retrasará ni será óbice para el diligenciamiento y cumpli-miento del exhorto o carta rogatoria por la autoridad central y los órganos jurisdic-cionales del Estado Parte requerido. En caso de que exceda dicho valor, al devolverel exhorto o carta rogatoria diligenciado, la autoridad central de ese Estado podrásolicitar que el interesado complete el pago”.

39 Fue ratificada por Argentina por ley 23.503. Al momento forman parte deella además de nuestra República: Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, ElSalvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, España, Esta-dos Unidos, Uruguay y Venezuela.

40 MAEKELT, Tatiana B., “Conferencia Especializada de Derecho InternacionalPrivado – CIDIP I”, Caracas, ed. Universidad Central de Venezuela, 1979, 153págs., pág. 70.

41 Forman parte de este protocolo los siguientes países americanos: Argentina,

a) Ámbito de aplicación

Su ámbito de aplicación42 se circunscribe a la realización deactos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citacio-nes o emplazamientos en el extranjero y la recepción y obtención depruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al res-pecto.43

Nosotros trataremos en este punto solamente lo referente a lascomunicaciones, que es por otra parte el exclusivo ámbito al que seciñe el Protocolo Adicional.

El ámbito de cooperación de la Convención es el de primergrado44 derivándose ello de la prohibición de cualquier acto queimplique ejecución coactiva, declarando el art. 9º: “El cumplimientode exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el recono-cimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni elcompromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de lasentencia que dictare”. Sobre la aplicación de esta disposición Mae-kelt,45 marca que pueden surgir dudas cuando media cosa juzgada olitispendencia nacionales, que, como excepciones de fondo, podíanimpedir la tramitación de exhortos.

Igualmente, el ámbito de aplicación podrá extenderse a materiacriminal, laboral, contencioso administrativa y juicios arbitralesobjeto de jurisdicción especial.46

Una de las características de la Convención es la aplicaciónentre autoridades jurisdiccionales de actos que deben tener el carác-ter de procesales y que serán determinados por el órgano procesalrequirente. La calificación que se le da al término jurisdiccionales es

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Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Méjico,Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

42 Conforme al art. 2º.43 Entre los países ratificantes Estados Unidos ha hecho esta reserva.44 Conforme al art. 3º.45 MAEKELT, Tatiana B., “Conferencia Especializada de Der…”, op. cit., pág. 77.46 TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, “Derecho Internacional Privado y Derecho

Procesal Internacional”, Montevideo, ed. Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández,1981, 238 págs., pág. 136. Opina que la limitación del alcance de la Convención habuscado facilitar su ratificación, pero tiene el inconveniente de dejar fuera incluso ala materia laboral, que integra o por lo menos se encuentra estrechamente vincula-da al derecho privado. En el caso de la República de Chile, en su ratificación, haoptado por realizar esta extensión.

referente a órganos que actúan como tribunales, dando decisionescon la característica de la cosa juzgada, aunque en estricto no for-men parte del Poder Judicial.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse espe-cíficamente sobre el punto en el caso “N., S. R. y O., R. M. s/divor-cio”,47 que trataba de un divorcio por presentación conjunta, conacuerdo sobre disolución de la sociedad conyugal y alimentos, quefueron incumplidos, razón por la cual, previo apercibimiento alpadre, se solicita por vía de exhorto un embargo a efectivizarse enlos Estados Unidos de Norteamérica, medida que es rechazada porel país del norte, ante lo cual se pretende el libramiento de un nuevoexhorto.

La Cámara, correctamente, resuelve considerando que la trabade un embargo excede la calidad de acto de mero trámite, lo cual loencuadraría en la prohibición del art. 3º y que las otras convencionescomo la CIDIP II Sobre Medidas Cautelares y la Convención deNueva York de 1956 sobre alimentos no han sido ratificadas por EEUU, por lo que no resultan aplicables, del mismo modo que el fiscalde Cámara dictaminó que no es aplicable la Convención Sobre losDerechos del Niño, por poseer el menor en cuestión más de 18 años.

La única solución posible en estos casos es la utilización de lanormativa interna o la aplicación analógica de las Convenciones.

b) Procedimiento, requisitos y otras consideraciones

Las autoridades que pueden diligenciar el exhorto serán los pro-pios interesados, la vía judicial o por vía consular y la Convencióncrea la figura de la Autoridad Central,48 que para nosotros será elMinisterio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.El procedimiento por seguirse se encuentra en el art. 4º del ProtocoloAdicional a la Convención de Montevideo de 1979.49

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47 Dado por la CNCiv., Sala J, el 25 de agosto de 1998, ED, Tomo 184, págs. 35a 38.

48 Según el art. 4º de la Convención.49 Establece la norma: “Cuando la autoridad central de un Estado Parte reci-

ba de la autoridad central de otro Estado Parte un exhorto o carta rogatoria, lotransmitirá al órgano jurisdiccional competente para su diligenciamiento, conformea la ley interna, que sea aplicable.

En cuanto a las legalizaciones, quedan eximidas cuando se tra-mita por Autoridad Central o por vía consular50 y cuando son juzga-dos que se encuentran en zona fronteriza, puede cumplimentarse eltrámite de manera directa si los tribunales involucrados están deacuerdo.51 Esto contribuye a flexibilizar sistemas rígidos como el deBrasil donde la homologación de los exhortos debe ser hecha por elSupremo Tribunal Federal.52

El exhorto también deberá estar muñido de ciertos requisitosformales derivados de los arts. 5º y 8º de la Convención y 3º del Pro-tocolo Adicional, que se entregarán al citado, notificado o emplazado,a saber:

• Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escri-tos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligenciasolicitada.

• Traducción al idioma oficial del Estado requerido excepto lasresoluciones jurisdiccionales que ordenen el libramiento delexhorto o carta rogatoria.

• Información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccionalrequirente, los términos de que dispusiere la persona afecta-da para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órganosobre las consecuencias que entrañaría su inactividad; einformación acerca de la existencia y domicilio de la defenso-ría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en elEstado requirente.

• Que se encuentre debidamente legalizado, salvo las excepcio-nes que anteriormente hemos marcado, considerándose lega-

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Una vez cumplido el exhorto o carta rogatoria, el órgano u órganos jurisdiccio-nales que lo hayan diligenciado dejarán constancia de su cumplimiento del modoprevisto en su ley interna, y lo remitirá a su autoridad central con los documentospertinentes. La autoridad central del Estado Parte requerido certificará el cumpli-miento del exhorto o carta rogatoria a la autoridad central del Estado Parte requi-rente según el Formulario C del Anexo, el que no necesitará legalización. Asimismo,la autoridad central requerida enviará la correspondiente documentación a la requi-rente para que ésta la remita junto con el exhorto o carta rogatoria al órgano juris-diccional que haya librado este último”.

50 Ver los supuestos del art. 6º.51 Conforme al art. 7º.52 Cf. al art. 84 de la Constitución Federal de 1988.

lizadas cuando tengan el sello del órgano jurisdiccional quelibre el exhorto o carta rogatoria. En definitiva se exige lalegalización cuando intervienen particulares.

• Acompañar los formularios A, B y C del Anexo del ProtocoloAdicional, que contienen información esencial para la personao la autoridad a quien deban ser entregados o transmitidoslos documentos y la certificación de que se ha cumplido con elexhorto.

Una copia del exhorto o carta rogatoria acompañada del Formu-lario B, así como de las copias de que tratan los literales a), b) y c) deeste artículo, se entregará a la persona notificada o se transmitirá ala autoridad a la que se dirija la solicitud. Una de las copias delexhorto o carta rogatoria con sus anexos quedará en poder del Esta-do requerido; y el original no traducido, así como el certificado decumplimiento con sus respectivos anexos, serán devueltos a la Auto-ridad Central requirente por los conductos adecuados.

En cuanto a la ley aplicable rige el principio de la lex fori y asolicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse alexhorto o carta rogatoria una tramitación especial, o aceptarse laobservancia de formalidades adicionales en la práctica de la diligen-cia solicitada, siempre que ello no fuera contrario a la legislación delEstado requerido.53

Sobre las controversias declara el art. 11 que: “El órgano juris-diccional requerido tendrá competencia para conocer de las cuestio-nes que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligenciasolicitada.

Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetentepara proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, trans-mitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autori-dad judicial competente de su Estado”.

También puede solicitarse el beneficio de pobreza, que se rigepor las leyes del Estado requerido, siendo los gastos y costas porcuenta de los interesados.54

La única posibilidad de incumplimiento es cuando sea manifies-tamente contrario al orden público del Estado requerido.

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53 Conforme al art. 10.54 Conforme al art. 12.

La Convención queda abierta a nuevos acuerdos entre Estadosque simplifiquen aún más los trámites.55

c) La interpretación del orden público en la Convención

La jurisprudencia se ha pronunciado en un interesante casorelacionado con lo que venimos relatando en los últimos párrafos, encuanto a la lex fori aplicable, su posibilidad de realizar un procedi-miento especial y la excepción de orden público.

Nos referimos al caso “G., E. I. y otro c. S., R. y otro”56 que trata-ba de un exhorto proveniente de los EE UU, en el que se pretendíaque los abogados de los actores tomaran declaración de un testigo porinterrogatorio escrito. Comparecido el testigo alegó no conocer a losactores y ser su padre el demandado, ante lo cual el juzgado resolvióen virtud de lo dispuesto en el art. 427 del CPCCN que no autorizabala declaración como testigos de consanguíneos o afines en línea direc-ta con las partes, salvo en el caso de reconocimiento de firmas.

Destacamos que los EE UU, no forman parte de la ConvenciónInteramericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, aun-que sí es parte la Argentina, por lo cual es invocada la ConvenciónInteramericana Sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y la Cámaradeterminó que estaba dentro del ámbito de la Convención regir elcaso. Debe tenerse también y particularmente en cuenta que los EEUU, ha realizado expresa reserva de la aplicación de la CIDIP I y suProtocolo Adicional a la materia probatoria y la Argentina no. Locual sitúa el tema en la aplicación analógica de la norma Convencio-nal, por ser la más cercana a la materia, incluso por sobre el derechointerno, en cuanto que favorece mejor la cooperación y no en elestricto cumplimiento del Tratado. O si se lo quiere ver de otromodo, está la posibilidad del efecto universal que le asigne al Trata-do la jurisprudencia.

En relación a la inadmisibilidad de la prueba testimonial, quefue el centro de la litis, se dijo que no obstaba a nuestro orden públi-co tomar testimoniales que estarían prohibidas por nuestros ordena-mientos internos y permitidos en el extranjero.57

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55 Conforme a los arts 14 y 15.56 Dado por la CNCiv., Sala I, LL, Tomo 2000-D, págs. 237 y sgts.57 Recomendamos para profundizar el análisis el comentario a fallo realizado

La Cámara concibe al orden público como conjunto de principiosy establece haciendo un estudio comparado de las diferentes leyesrituales de las provincias que en algunos casos es facultativo llamara declarar a un pariente o no, con lo cual al no haber una normaunánime en el país, mal puede denegarse el cumplimiento en esesentido de una rogatoria extranjera, dando lugar a la medida.

Esta opinión jurisprudencial, en cuanto a la concepción delorden público, que es ratificatoria de anteriores jurisprudencias,58nos parece importantísima porque: “Si bien reconoce que el ordenpúblico internacional aparece como un principio necesario del que nopuede prescindirse, destaca la excepcionalidad para los casos deindispensable defensa de principios absolutamente necesarios del

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por: RAMAYO, Raúl Alberto; “El Auxilio Judicial Internacional Argentino en Materiade Declaración de Testigos”, ED, Tomo 189, págs. 127 a 142. La Cámara concreta-mente expresó: “No empece a la conclusión precedente que el art. 10 de la Conven-ción determine que ‘los exhortos y cartas rogatorias se tramitarán de acuerdo conlas leyes y normas procesales del Estado Requerido’. Esto es así en tanto la Conven-ción, de entre los diversos (tres) aspectos que en materia de prueba suelen distin-guir la doctrina y las normas de derecho procesal internacional con miras a precisarel criterio de que los problemas procesales se rigen por la ‘lex fori’: 1) su admisibili-dad; 2) su apreciación (comprendiendo en ésta el tema de la carga probatoria); y 3)su tramitación (modo de proponer, modo de practicar), sujeta los dos primeros a laley de fondo que regula el acto jurídico materia del juicio (así también lo hace por ej.el art. 2º de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889y 1940), y sólo el tercero lo rige por la ‘lex fori’ (al igual que el art. 1º de ambos Tra-tados mencionados). Es decir que el ámbito de aplicación de la ley procesal del juez,el requerido en el auxilio judicial internacional, se encuentra limitado en estoscasos a lo que puede denominarse como cuestiones procedimentales (lo que en laEdad Media se denominaba ordinatoria litis y James Goldschmidt calificaba comoDerecho Justicial Formal). Tal es el ámbito a que se refiere el art. 10 de la Conven-ción bajo el claro título de ‘Tramitación’… Por lo tanto, el art. 427 del Cód. Procesalno debe ser atendido a título de derecho aplicable a la cuestión de que se trata. Ycomo se señala luego con más amplitud, cualquier norma coactiva, opuesta a laautonomía de las partes en el ámbito del derecho interno, por el mero hecho de serlono constituye, por razón de orden público internacional, obstáculo a la aplicación delderecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de sentencias de ese origen o a lacooperación judicial internacional”

58 Muy ilustrativo consideramos el análisis del fallo: “M., S. s/ sucesión ab-intestato”, dado por la CNCiv., Sala I, el 20 de abril de 1995, ED, Tomo 162, págs.593 a 602, en especial la pág. 598. Donde se determina que el orden público es decarácter excepcional y no obsta a él la aplicación de un régimen extranjero de sepa-ración de bienes en el matrimonio.

ordenamiento del Estado requerido. Asimismo, advierte que dichaincompatibilidad no funciona en cualquier grado sino que debe sermanifiesta, ya que esta exigencia constituye un criterio común aco-gido por otros instrumentos internacionales”.59 Esta interpretaciónse reafirma con lo ratificado por la República en la CIDIP II, SobreNormas Generales de DIPr., en cuanto al carácter excepcional delorden público y aleja a los tribunales de su tendencia a la exclusióndel derecho extranjero mediante extensiones desatinadas de estainstitución, cuestión que la doctrina destaca como peligroso cuandosucede.60

3. Convención de la Haya Sobre Procedimiento Civil de 1954

La Convención Sobre Procedimiento Civil61 es un convenio mar -co en tanto permite los acuerdos particulares entre los Estados con-tratantes. Sus prescripciones pueden ser desplazadas por pactosespeciales entre los países interesados, con la finalidad de hacerlasmás severas o para facilitar la transmisión de los documentos judi-ciales y extrajudiciales.62

Esta Convención ha sufrido diversas modificaciones y sustitu-ciones, el Capítulo Primero que trata sobre transmisión de documen-tos judiciales y extrajudiciales ha sido sustituido por la Convenciónde la Haya sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero deDocumentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Mercan-til de 1965. El Capítulo segundo sobre comisiones rogatorias fue sus-

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59 URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, “La Cooperación Judicial internacional y elOrden Público en la Jurisprudencia Argentina”, Anuario Argentino de Derechointernacional; AADI, Tomo XIV, Córdoba, 2005, págs. 69 a 94, pág. 79.

60 CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Bases Para los Regímenes de Jurisdicción yLey Aplicable en la Integración del Mercosur”, ID, Nº 23, Rosario, 1993, pág. 7 ysgts.

61 Adoptada el 1º de marzo de 1954 por la Conferencia de la Haya de DerechoInternacional Privado, fue aprobada en la Argentina por ley 23.502, reemplaza, enlas relaciones entre los Estados que la hayan ratificado, a la Convención sobre pro-cedimiento civil, firmada en La Haya el 17 de julio de 1905.

62 Hay que tener en cuenta que si bien las Convenciones de la Haya de 1965 y1970 sustituyen a la Presente, ésta continúa vigente para aquellos que no han rati-ficado las otras dos, en materia de notificaciones y de pruebas en el extranjero.

tituido por la Convención Sobre Obtención de Pruebas en el Extran-jero en Materia Civil y Mercantil del 18 de marzo de 1970 y losCapítulos tercero a sexto que tratan de la cautio iudicatum solvi, laasistencia judicial gratuita, la expedición gratuita de actas de Esta-do Civil y la prisión por deudas fueron sustituidos por la ConvenciónSobre Acceso Internacional a la Justicia designada el 25 de octubrede 1980 y de la cual nuestra República no forma parte. Aclarándoseque también la modifica la Convención del 5 de octubre de 1961 quesuprime la Exigencia de Legalización de Documentos PúblicosExtranjeros.63

Todas estas modificaciones deben ser especialmente tenidas encuenta respecto del ámbito de validez espacial de los Tratados encuanto reemplazan en nuestra relación con los Estados la Conven-ción de la Haya de 1954.

a) Ámbito de aplicación

La Convención está destinada a la materia civil o comercial. Lanotificación de documentos a personas que se encuentran en elextranjero, según surge del art. 1º y del art. 8º dice: “En materia civilo comercial, la autoridad judicial de un Estado contratante de acuer-do con las disposiciones de su legislación, podrá dirigirse medianteexhorto a la autoridad competente de otro Estado contratante,pidiéndole que ejecute dentro de su jurisdicción, un procedimiento uotros actos judiciales”.

Consideramos que el ámbito de aplicación aunque no se especi-fique literalmente es tanto para personas físicas como jurídicas yesto ha sido confirmado por la jurisprudencia en el caso “Société desAuteurs des Arts visuels v. La Nación S.A. s/propiedad intelectual”.64

b) Comisiones rogatorias

Este epígrafe se refiere a la obtención de pruebas en el extranje-ro y se entiende por comisión rogatoria: “El acto por el cual un juez

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63 Que es ley 23.485 para la República.64 Dado por la CNCiv., Sala I, el 29 de septiembre de 1991.

encarga a otro juez que proceda en su lugar a un acto de instrucciónen un asunto determinado”;65 en un proceso con elemento extranje-ro, el órgano judicial que está conociendo del asunto debe solicitar,en ocasiones, de un órgano judicial extranjero que realice en el terri-torio del Estado al que pertenece, un acto de instrucción, consisten-te por lo general, en la ejecución de una diligencia probatoria, comopor ejemplo tomar declaración a testigos o practicar una pruebapericial.

Aunque tal como dice Capatina66 hoy día la frase “obtención depruebas en el extranjero” aparece como un concepto genérico, dondelas comisiones rogatorias son una de sus especies.

Las características principales de las comisiones rogatorias eneste Convenio son: a) Las comisiones rotatorias son transmitidas porla autoridad consular o diplomática del Estado requirente a unaautoridad designada por el Estado requerido, sin perjuicio de quesean ejecutadas de manera directa por la autoridad diplomática oconsular o de otras vías directas que surjan del acuerdo entre Esta-dos.67 b) La autoridad judicial debe proceder al cumplimiento de lacomisión rogatoria según las formas establecidas por las leyes de supaís. Sin embargo a petición del Estado requirente podrá seguir unaforma especial, siempre que no contradiga la legislación del Estadorequerido.68 c) La ejecución de la comisión rogatoria solamentepuede ser rehusada por las causas taxativamente enunciadas en elConvenio. La más importante es la de que en el Estado requeridodicha ejecución no ingrese entre las atribuciones del Poder Judi-cial.69 Ello puede tener importancia, por ejemplo, con respecto aprácticas de algunos Estados de ciertas pruebas biológicas encami-nadas a averiguar la paternidad. d) La ejecución de las comisionesrogatorias no puede dar lugar a reembolsos de tasas o gastos decualquier naturaleza. Salvo acuerdo en contrario, el Estado requeri-do únicamente tiene derecho a exigir el reembolso de las indemniza-ciones pagadas a testigos o peritos, así como los gastos ocasionados

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65 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis – CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, Práctica Pro-cesal Civil Internacional, Granada, ed. Comares, 2001, 914 págs., pág. 255.

66 CAPATINA, Octavian, “L’entraide Judiciaire Internat…”, op. cit., pág. 366.67 Conforme a los arts. 9º y 15.68 Conforme al art. 14.69 Conforme al art. 11.

por funcionario público, motivada por no haber comparecido volun-tariamente los testigos, o haberse observado una forma especial.70

c) Sujetos legitimados para intervenir en el diligenciamiento

La notificación de documentos a personas que se encuentran enel extranjero se hará por el cónsul del Estado requirente, dirigido ala autoridad designada al efecto por el Estado requerido;71 en sudefecto el art. 6º trae una serie de opciones, a saber: “Las disposicio-nes de los artículos precedentes se aplicarán sin perjuicio de: 1. Lafacultad de dirigir los documentos directamente por correo a losinteresados que se encuentren en el extranjero. 2. La facultad quetienen los interesados de hacer las notificaciones directamente pormedio de empleados públicos o los funcionarios competentes del paísde destino. 3. La facultad que tiene cada Estado de cursar las notifi-caciones destinadas a las personas que se encuentren en el extranje-ro, por medio de sus funcionarios diplomáticos o consulares.

En cada uno de estos casos la facultad prevista sólo será admi-tida si los convenios concluidos entre los Estados interesados la per-miten y de no existir un convenio, si el Estado en cuyo territoriodebe hacerse la notificación no se opone. Este Estado no podrá opo-nerse en los casos señalados en el párrafo 1º, número 3, cuando lanotificación del documento al nacional del Estado requirente debehacerse sin ejercerse coacción alguna”.

A tenor de lo transcripto, el cauce ordinario para la transmisiónde las notificaciones destinadas a personas que se encuentran en elextranjero es la petición consular o diplomática dirigida del Estadoexhortante, al Estado exhortado que a su vez remite la notificaciónal destinatario.72

Ello no impide que los Estados se pongan de acuerdo para admi-tir otras vías de comunicación.

La vía de transmisión cuando intervengan autoridades judicia-les será el exhorto.73 Los exhortos deberán ser transmitidos por el

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70 Conforme al art. 16.71 Conforme al art. 1º.72 Conforme a los arts. 1º y 2º.73 Conforme al art. 8º.

cónsul del Estado requirente a la autoridad designada por el Estadorequerido. Esta autoridad deberá enviar al cónsul un documentodemostrando la ejecución del exhorto, o indicando el hecho que impi-dió su ejecución, resolviéndose por vía diplomática todas las dificul-tades que puedan surgir. Los Estados pueden acordar la transmisiónpor vía directa de los exhortos.74

La vía diplomática receptada en la Convención ha encontrado elobstáculo de la lentitud, motivo por el cual surgieron otras Conven-ciones que a continuación desarrollaremos que establecen mecanis-mos más ágiles.

d) Principios que recepta la Convención

1) Deber internacional de cooperar y celeridad procesal

En caso de que el exhorto no sea cumplimentado, se deberá in -formar de las razones por las que no lo hace,75 las cuales están esta-blecidas en el art. 11 y las hemos colocado en la parte referente aincumplimiento.

La celeridad procesal queda receptada en el art. 12 cuando seestablece: “En caso de incompetencia de la autoridad requerida, elexhorto deberá ser enviado de oficio a la autoridad judicial compe-tente de ese mismo Estado, según las normas establecidas por sulegislación”.

2) Gratuidad

Por principio general, las notificaciones y los exhortos no po -drán dar lugar al reembolso de impuestos o gastos de cualquiernaturaleza, y se dejará a salvo el reembolso de los gastos incurridospor la intervención de un funcionario público, testigos o peritos o porgastos especiales para el cumplimiento de la medida.76

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse en lamateria en el caso “Stoffregen de Schereyer, Friedericke C. M. M. c.

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74 Conforme a los arts. 9º y 15.75 Conforme al art. 13.78 Conforme a los arts. 7º y 16.

González Dazzori, Edgardo J. y otros”,77 donde se reconoce un certi-ficado de pobreza expedido en Hamburgo, y sobre el punto la Corteha dicho interesantemente: “[…] es sabido que el beneficio de litigarsi, gastos tiende a poner en situación similar a las personas quedeben intervenir en un proceso concreto, a fin de que quien carezcade recursos suficientes para afrontar las cargas económicas queimpone el juicio, pueda atender con amplitud cuanto demande elreconocimiento judicial de su derecho. Ello comprende no sólo laexención de ciertos impuestos, sellados de actuación y costas desdeel inicio del trámite, sino también el derecho a obtener la traba demedidas cautelares sin el previo otorgamiento de la caución, cuandode las circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puedeesperar el dictado de la resolución definitiva sin grave peligro parala efectividad de la defensa”.

3) Cautio judicatum solvi

La Convención establece que no puede ser impuesta caución odepósito alguno por la falta de domicilio o residencia en el paísdonde demandaren o fueren demandados en los tribunales de otrosEstados,78 aplicándose también a las garantías por pagos judicialesy otorgándose prioridad a las Convenciones existentes entre losEstados que fueren más favorables.

Si se generaren costas procesales a los eximidos de caución dearraigo, el art. 18 establece que estos títulos se convertirán en gratui-tamente ejecutorios para los reclamantes, debiendo solicitarse por víadiplomática, sin perjuicio de que los Estados se pongan de acuerdopara que el pedido de exequátur sea solicitado por parte interesada.

La exégesis nos da a entender que si no se solicita el pedido porautoridad diplomática, debe el vencedor en juicio pagar las costasdel proceso de exequátur, situación que nos parece un poco injusta.

Respecto del procedimiento, no es necesario el derecho deaudiencia para declarar la sentencia como ejecutoria, sin perjuiciode los posteriores recursos conforme a la legislación del país dondese solicita la diligencia.79

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77 Dado por la CSJN el 13 de noviembre de 1990, LL, 1991 – C, pág. 57.78 Conforme al art. 17.79 Conforme al art. 19.

El trámite de exequátur en este caso es sumamente simplifica-do requiriéndose solamente y conforme a la legislación del paísdonde ha sido dictada la resolución si: 1) Reúne las condiciones deautenticidad. 2) Si posee la fuerza de cosa juzgada.80 3) Si ha sidotraducida y debidamente legalizada.

La jurisprudencia se ha pronunciado en el caso “Ruiz de Fríasde Mozarouski, María del Rosario y otros c. Asoc. Civil Mater Dei yotros”,81 donde se determinó que debe eximirse de arraigo a las per-sonas domiciliadas en países adherentes, incluso en los juicios pen-dientes, dado que la Convención había entrado en vigencia poste-riormente.

En otro fallo posterior “Monteagudo Fontán, E. C. MonteagudoFontán, M. s/reconocimiento judicial de instrumento privado y re -ducción a escritura pública”82 también se determinó que si la actoratiene su domicilio en España y siendo éste reino uno de los paísessignatarios de la Convención, no puede imponérsele ninguna cauciónde arraigo.

Respecto a la caución de arraigo con países no signatarios exis-

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80 En este sentido referencia el art. 19: “Para cumplir con las condiciones esta-blecidas en el párrafo 2º, números 1 y 2, bastará una declaración de la autoridadcompetente del Estado requirente en la que se deje constancia de que la decisióntiene fuerza de cosa juzgada, o la presentación de documentos debidamente legali-zados capaces de demostrar que la decisión tiene fuerza de cosa juzgada. La compe-tencia de la autoridad precitada deberá, salvo acuerdo en contrario, ser certificadapor el más alto funcionario de la administración de Justicia del Estado requirente.La declaración y el certificado deberán ser redactados o traducidos de acuerdo a lanorma contenida en el párrafo 2º, número 3.

La autoridad competente para resolver sobre el pedido de exequátur y siempreque así lo solicite la parte, en ese momento fijará el monto de los gastos de la certifi-cación, la traducción y la legalización contemplados en el párrafo 2º, número 3. Esosgastos serán considerados como costas y gastos del proceso”.

81 CSJN, fallos: 312: 283. En sentido contrario y de forma muy criticablepuede verse la jurisprudencia del caso “Liguria Societa di Assicurazioni S.P.A. yotros v. Galicia y Río de la Palta Cía de Seguros s/ cobro de pesos”, dado por laCNCom., Sala D, el 2 de agosto de 1989; donde un apoderado de varias sociedadesdomiciliadas en diferentes países inició demanda en Argentina por cobro de pesoscontra una compañía de seguros domiciliada en Argentina, la primera instanciaobligó a caucionar, posteriormente entró en vigor la Convención y la Cámara confir-mó la caución prestada a pesar de que algunos países de los cuales la actora erarepresentante estaban domiciliados en países signatarios de la Convención.

82 Dado por la Cám. de Apel. Civ. y Com. de la Plata, el 11 de marzo de 1993.

te una sentencia inédita citada por Noodt Taquela,83 donde se esta-bleció que una actora con domicilio real en Gran Bretaña debíaarraigar por no ser el mencionado país parte de la Convención.

A contrario sensu, citado por la misma autora, respecto de paí-ses signatarios, se encuentra el fallo “Popa, Pedro c. Ferace, Rosarios. Reivindicación”84 donde se revoca un fallo de primera instancia,determinándose que no procede la excepción de arraigo contra unapersona domiciliada en Rumania, por ser este país parte de la Con-vención.

4) Defensa gratuita

La defensa gratuita es algo establecido en la Convención, bajola cláusula de trato nacional en materia civil y comercial, debiendoaplicarse también en materia administrativa en aquellos Estadosdonde ésta exista.85

El procedimiento consiste en la entrega del certificado o decla-ración de indigencia, entregado por las autoridades de la residenciahabitual o actual a falta de ésta del extranjero.

También en caso de que las autoridades no pertenezcan a unEstado contratante podrá ser entregado por un funcionario diplomá-

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83 Dada por el Juzgado Nacional Comercial Nº 18 de Buenos Aires el 20 demayo de 1994, con nota de: NOODT TAQUELA, María Blanca – ARGERICH, Guilermo;“Convenciones de la Haya de Derecho Internacional Privado: Su Aplicación en laArgentina”, JA, Tomo 1996 – I, págs. 967 y sgts. Y en el mismo sentido citan el fallo“Vogelius, Federico Roberto y otro v. Grecian Invetment S.A. y otros s/ simulación”,dado por la CNCiv, Sala F, el 4 de noviembre de 1993.

84 Dado por la CNCiv., Sala F, el 6 de septiembre de 1993. En el mismo senti-do puede citarse la jurisprudencia de los casos “Kohnke, Otto c. Knapp, Eugenio s/sucesión s/ cobro de sumas de dinero”, dado por la CNCiv., Sala F, el 27 de febrerode 1992; “Sadowski, Francisco c. Butka, Jorge y otros s. Reivindicación”, dada por laCám. Apels. 2ª Civ. y Com de La Plata, Sala 1ª, el 23 de septiembre de 1993; “Gior-gio, Arman S.P.A. c. Armanjeans S.R.L. s/ cese de uso de marca”, dada por la CámApels. Civ. y Com. Fed. Bs. As., Sala 2ª, el 30 de abril de 1991; “General EuropeaS.A. v. General Asístanse S.A. s. oposición registro de marca”, dado por la Cám.Nac. de Apels. Civ. y Com. Bs. As., Sala 1ª, el 23 de marzo de 1990.

85 Concretamente dice el art 20: “En materia civil y comercial, los nacionalesde cada uno de los Estados contratantes gozarán en todos los otros Estados contra-tantes del beneficio de defensa gratuita en un mismo pie de igualdad con su nacio-nales, de conformidad con la legislación del Estado dentro de cuyo territorio el bene-ficio de la defensa gratuita sea reclamado”.

tico o consular al que pertenezca el extranjero, siendo también lalegalización gratuita en este caso.86 Si la persona se encuentra en unpaís el cual no sea en el que debe solicitar la defensa gratuita podráser tramitado por las respectivas autoridades consulares.87

A los efectos de la veracidad: “La autoridad con competenciapara expedir el certificado o recibir la declaración de indigenciapodrá solicitar información sobre la situación económica del requi-rente dirigiéndose a las autoridades de los otros Estados contratan-tes”.88

Todo lo referente a la defensa gratuita es aplicable a la tramita-ción de exhortos. Una de las consecuencias es que concedida ladefensa gratuita no da lugar a reembolsos entre los Estados contra-tantes de los gastos que se hubieren producido.89

En cuanto a las actas del Registro Civil: “Las personas indigen-tes nacionales de uno de los Estados contratantes podrán, bajo lasmismas condiciones que los otros nacionales, obtener gratuitamentecopia de las actas del Registro Civil. Los documentos necesarios paracontraer matrimonio serán legalizados sin costo alguno por los fun-cionarios diplomáticos o consulares de los Estados contratantes”.90

e) Arresto por falta de pago

En cuanto al arresto por falta de pago, la Argentina al momentode la ratificación de la Convención declaró: “[…] la institución de laprisión por deudas en materia civil y comercial, en el estado actualdel derecho internacional, es contraria a los principios generalesreconocidos por las naciones civilizadas (art. 38, inc. 1º, c] del Esta-tuto de la Corte Internacional de Justicia)”. En la Convención, dichainstitución no puede ser aplicada ni como medida de ejecución nicomo medida precautoria en materia civil o comercial, a los extran-jeros pertenecientes a uno de los Estados contratantes, en el casoque no sea aplicable a los nacionales del país.91 Un hecho que pueda

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86 Conforme al art. 21.87 Conforme al art. 23.88 De acuerdo con el art. 22.89 Conforme al art. 24.90 Conforme al art. 25.91 Conforme al art. 26.

ser invocado por un nacional domiciliado en el país para obtener ellevantamiento del arresto por falta de pago, deberá producir elmismo efecto a favor del nacional de un Estado contratante, auncuando ese hecho haya ocurrido en el extranjero.

f) Requisitos formales

Los requisitos formales están establecidos en el art. 1º al decir-se: “El pedido deberá indicar la autoridad de la cual proviene eldocumento transmitido, el nombre y el carácter con que actúan laspartes, la dirección del destinatario y la naturaleza del hecho encuestión, debiendo ser redactado el pedido en el idioma de la autori-dad requerida. Esta última deberá enviar al cónsul el documento delcomprobante de haber hecho la notificación o indicando el motivoque no ha permitido hacerlo”. Estos requisitos deben cumplirsetanto para exhortos como para rogatorias que trasciendan los actosde mera notificación. El pedido deberá ser acompañado por dobleejemplar del documento.92

Sobre el requisito de traducción, éstos serán redactados en elidioma de la autoridad requerida o en el acordado por los Estadosinvolucrados, o bien deben ser acompañados por una traducción auno de esos idiomas, la que debe ser certificada por un funcionariodiplomático o consular del Estado requirente o por un traductorpúblico del Estado requerido.93 Las partes pueden realizar un conve-nio sobre el idioma a utilizar y en ese caso éste tendrá prevalencia.

Sobre los documentos que deben acompañarse, la jurispruden-cia se ha pronunciado en el caso “G., C. G. c. M. M. s/ Cobro de ho -norarios”,94 donde en un proceso tramitado en la Argentina debíanotificase la demanda por exhorto internacional a dos de losdemandados, uno domiciliado en Suiza y otro en las Antillas Ho -landesas. La actora se negó a acompañar con los exhortos fotoco-pias de la documentación presentada con la demanda y solicitó que

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92 Conforme al art. 3º.93 Conforme al art. 10.94 Dada por el Juzgado Nacional de 1ª Instancia Civ., Nº 22 de Buenos Aires, el

15 de mayo de 1995. sentencia inédita citada por NOODT TAQUELA, María Blanca –ARGERICH, Guillermo, “Convenciones de la Haya…”, art. cit.

se otorgara un plazo mayor a los demandados domiciliados en elextranjero para que concurrieran al tribunal a examinar la docu-mentación.

El juez resolvió que por estar los demandados domiciliados en elextranjero, la notificación de la demanda sin acompañar copia de losdocumentos atentaría contra su legítima defensa, siendo insuficien-te entregar una lista de los documentos acompañados.

El actor había alegado la excesiva onerosidad de acompañar lascopias con el exhorto por los gastos de legalización. El tribunal con-testó que las copias simples que se acompañan con el exhorto nodeben ser legalizadas porque no se trata de instrumentos públicos,agregando que la Convención no exige la legalización de las copias,ni su traducción.

En similar sentido nos encontramos con el pronunciamiento delcaso “Remus Alfonso A. c. Gradin, Mariano y otros”,95 donde en lanotificación por cédula se omitió acompañar las copias de la deman-da, con lo cual se hizo lugar a la apelación, aclarando la Cámara quela circunstancia podría haber sido subsanada con una nueva notifi-cación con la totalidad de las copias reclamadas por el magistradorequirente, sin necesidad de generar dicho incidente.

g) Cumplimiento y posibilidad de denegarlo

El cumplimiento se certifica con un comprobante consistente enun recibo, fechado y legalizado por el destinatario o en un certificadode la autoridad del Estado requerido.96 En él se deja constancia delhecho, la forma y la fecha de la notificación. El recibo o el certificadodeberá consignarse en uno de los dos ejemplares del documento aser notificado o anexado al mismo.

Respecto al cumplimiento de los exhortos: “La autoridad judiciala quien sea dirigido el exhorto deberá ejecutarlo, empleando los mis-mos medios de compulsión que hubiera empleado para cumplir unmandato de las autoridades del Estado requerido o una petición for-mulada a dicho efecto por una de las partes interesadas. Estos

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95 Dado por la CNCiv., Sala H, el 18 de abril de 1996, LL, Tomo 1996 – D, pág.685.

96 Conforme al art. 5º.

medios compulsivos no deberán ser necesariamente empleadoscuando sólo se trate de la comparecencia de las partes en la causa.

La autoridad requirente, de solicitarlo, será informada sobre lafecha y el lugar en que se procederá a cumplir la medida solicitada,a fin de que la parte interesada pueda estar presente”.97

La ejecución del exhorto solamente podrá ser denegada: 1) Si nose establece la autenticidad del documento. 2) Si en el Estado reque-rido no está incluida dentro de las atribuciones del Poder Judicial. 3)O se atenta contra la soberanía o seguridad del Estado requerido.

Pero en cuanto las meras notificaciones, únicamente pueden serdenegadas cuando afecten la soberanía o seguridad.98 Esto cae desuyo, por la sencilla razón de que la autenticidad queda garantizadapor el medio diplomático de transmisión y porque las notificacionessiempre se encuentran dentro de las facultades del Poder Judicial.

Sobre lo que significa afectar la soberanía o seguridad, tenemosla jurisprudencia del caso “Dumas Castex, Luisa s/ sucesión vacan-te”,99 que trataba de un causante con último domicilio en la Argenti-na y que supuestamente había dejado la sucesión vacante, con bien-es en la República y en Francia. El juez de 1ª Instancia, por la víadiplomática libró un exhorto internacional a las autoridades france-sas solicitando la transferencia de fondos depositados a nombre de lacausante de una institución bancaria de París. Luego de seis años,no hubo respuesta. La Cámara expresó que el pedido a la autoridadfrancesa de transferencia de fondos existentes en ese país a la ordendel juez de la sucesión que tramita en la Argentina excede los lími-tes del auxilio judicial internacional en materia civil y comercial.

El tribunal expresó que resulta inconveniente admitir la vía delexhorto o carta rogatoria, como manifestación del auxilio judicialinternacional, para requerir por este medio la realización de unamedida que implique el reconocimiento del poder jurisdiccional delEstado requirente, sobre bienes que puedan reputarse situados en elEstado requerido.

Fundándose en el art. 11 inc. 3 de la Convención se estableció la

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97 Conforme al art. 11.98 Conforme a los arts. 4º y 11.99 Dada por la CNCiv., Sala I, el 2 de abril de 1991, sentencia inédita citada

por NOODT TAQUELA, María Blanca – ARGERICH, Guillermo, “Convenciones de laHaya…”, art. cit.

facultad de denegar la ejecución del exhorto si la rogatoria afecta lasoberanía o la seguridad del país y en el caso se afectaba la jurisdic-ción internacional exclusiva francesa, que para el caso se rige encuanto a los bienes por la lex rei sitiae.

h) Ley aplicable

Sobre la ley aplicable se establece el principio general de aplica-ción de la lex fori, con la excepción de aceptación por parte delrequerido de formalidades especiales adicionales, a las cuales debeacceder siempre y cuando no sean incompatibles con la legislacióndel Estado requerido.100

En este sentido nos encontramos con la jurisprudencia del caso“Hartel, Mercedes B. c. Gamica Guillermo”,101 donde se determinó,con relación a la ley 22.172 sobre comunicación entre tribunales delas provincias, que es facultad del juez exhortado examinar la formaen que se cumplirán las disposiciones rogadas y transmitir al exhor-tante su posición cuando las medidas propuestas no resultan idóne-as para el fin requerido, máxime si se considera que la ley procesalaplicable prevé vías expresas para la realización de las diligenciassolicitadas.

4. Convención de la Haya Sobre Notificación o Traslado en elExtranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales enMateria Civil o Mercantil de 1965

La Convención de la Haya de 1965 sobre Notificación o Trasladoen el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales enMateria Civil o Mercantil, viene a reemplazar los art. 1º a 7º de laConvención de 1954 anteriormente analizada entre los Estados quesean ratificantes de ésta.102

Dicha modificación tiende a evitar los problemas prácticos que

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100 Conforme al art. 14.101 Dado por la CNCom., Sala C, el 4 de junio de 1997, LL, Tomo 1998 – B,

pág. 273.102 Argentina la ratificó por ley 25.097, del 24-05-99.

suscita el sistema de notificaciones diseñado por el Convenio de1954, principalmente en la demora que supone la vía diplomática,que conlleva no pocas veces la reducción de las garantías de defensadel destinatario de la notificación.103

Su finalidad está establecida en su preámbulo al decir quebusca: “Crear los medios necesarios para que los documentos judi-ciales y extrajudiciales que deban ser objeto de notificación o trasla-do en el extranjero sean conocidos por sus destinatarios en tiempooportuno” y también expresa su interés en: “[…] mejorar a tal fin laasistencia judicial, simplificando y acelerando el procedimiento”.

El Convenio se aplica en materia civil o comercial: “[…] a todoslos casos en que un documento judicial o extrajudicial deba sertransmitido al extranjero para ser comunicado o notificado”,104dejando de aplicarse cuando la dirección del destinatario sea desco-nocida. Sobre esta exclusión creemos que debe ser interpretada demanera amplia en el sentido de que la Autoridad Central no deberechazarla de plano si la dirección es incompleta, errónea o ficticia,si es que tiene posibilidad de averiguar la dirección correcta, inclusoen caso de desconocimiento de la dirección.

En cuanto la Convención referencia a “todos los casos”, hacealusión a la aplicación obligatoria de ella. Parra Aranguren ha inter-pretado que ésta será cuando la lex fori prescribe que es necesariorealizar en el extranjero la notificación o traslado del documento.105

Respecto al destinatario, el campo de aplicación será entre Es -tados parte, resultando alcanzadas las personas físicas, jurídicasprivadas y públicas, agencias estatales y Estados. El criterio base seasienta en el domicilio extranjero, la residencia estable o la simpleresidencia.106

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103 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “La Cooperación Judicial en los Conveniosde la Haya de Derecho Internacional Privado”, REDI, Vol. XLV – 1993, Nº 1, págs.81 a 100, pág. 90.

104 Conforme al art.1º.105 PARRA ARANGUREN, Gonzalo, “Estudios de Derecho Procesal Civil Interna-

cional”, Caracas, ed. Universidad Central de Venezuela – Facultad de Ciencia Jurí-dicas y Políticas, 1998, 511 págs., pág. 455.

106 Así lo define el: “Manuel pratique sur le fonctionnement de la Convention deLa Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étran-ger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale”, pág 5 ysgts., en Internet: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=publications.details&pid=2728, 11-01-06.

La Convención no trae calificaciones sobre el significado de noti-ficación o comunicación, la que debe ser interpretada por el derechodel Estado del foro.

Otro tema es la definición de la materia civil y comercial, califi-cación que no trae el texto y tal como explica el manual de la Con-vención, los países del Common Law no contienen la distinción entrederecho público y privado. En este sistema, resulta civil y comercialtodo aquello que no es penal. Pensamos que la calificación la hará elEstado del foro, pero cabe destacar que el TJCE tuvo oportunidad dedefinir la materia diciendo que se excluyen del campo de aplicaciónde la Convención aquellos casos en que en el litigio se opone unapersona pública a una privada o la autoridad pública actúa en ejer-cicio de sus funciones.107

Autores como Parra Aranguren opinan que la naturaleza civil omercantil no viene determinada por las cuestiones atribuidas a lostribunales civiles o mercantiles por la legislación interna de losEstados contratantes, sino por la materia objeto de la controversia yen consecuencia incluye los asuntos de interés privado, a pesar deque sean ventilados ante la jurisdicción administrativa.108 Sí seexcluyen, salvo acuerdos en contrario, las materias penales y fisca-les. Lo dicho no obsta a que la reunión de la Comisión Especial de1989 llamó a la realización de calificaciones autónomas.109

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107 Caso “LTU Lufttransporttunternehmen GMBH & Co. KG c. Eurocontrol”,14 de octubre de 1976, Nº 29/76, Rec. 1976, 1541.

108 PARRAARANGUREN, Gonzalo, “Estudios de Derecho Proc…”, op. cit., pág. 459. 109 La Comisión Especial reunida en 1989, arribó a las siguientes recomenda-

ciones: “a) La Comisión considera deseable que la expresión ‘civil o mercantil’ reci-ba una interpretación autónoma, sin que se haga referencia exclusiva a la ley delEstado requirente, a la ley del Estado requerido o a ambas acumulativamente. b)En la ‘zona gris’ de las materias se sitúa entre el derecho privado y el derecho públi-co, la evolución histórica debería conducir a una mayor apertura de la noción ‘civil omercantil’, en particular, para incluir al derecho de quiebra, al derecho de los segu-ros y al derecho del trabajo dentro de la noción de ‘civil o mercantil’. c) Por el con-trario, esta evolución no parece conducir, por el momento a incluir en el ámbito deaplicación de los convenios otras materias consideradas, como derecho público en lamayoría de los Estados, como fiscal. d) Sin embargo, nada impide a los Estados con-tratantes aplicar las dos Convenciones a materias de derecho público, en sus rela-ciones recíprocas, sin que necesariamente deba hacerse en forma idéntica paraambos convenios”. Traducción de las conclusiones realizada por: BORRÁS RODRÍGUEZ,Alegría, REDI, 1989, págs. 661 y sgts.

Este criterio amplio también es defendido por Requejo Isidro,110al decir que las nociones civil y mercantil del Convenio de 1965 sonlas del Convenio de 1905, en las que subyacen las concepciones pro-pias del civil law. Sin embargo, una vez que Estados pertenecientesal common law han accedido al Convenio, este dato no puede seguirsiendo relevante, porque precisamente, el problema interpretativo seagrava a raíz de las divergencias entre uno y otro sistema. La con-sulta del precedente sí interesa en cambio, por otros dos motivos: enprimer lugar, por cuanto a la Comisión Especial de 1989 concluyóque es la evolución histórica la que le ha permitido la aplicación delConvenio en materias de clasificación dudosa, como quiebras, segu-ros y trabajo, confirmando la orientación aperturista, que señalába-mos anteriormente. En segundo lugar, porque para identificar lo quesea “civil y mercantil” se defendió ya en 1905 la atención a la pre-sencia de intereses privados, con independencia de la jurisdicciónimplicada.

La Convención se maneja con la figura de las Autoridades Cen-trales.111 Los sujetos legitimados, que son la Autoridad o el funciona-rio judicial competente según las leyes del Estado de origen,112 o laautoridad consular,113 remiten a la Autoridad Central del Estadorequerido, con los formularios que figuran en el anexo de la Conven-ción.

Aparte, todo Estado contratante puede designar otras autorida-des para la vía de transmisión.114

Sobre la base de lo expresado, los particulares de por sí carecende facultades para realizar remisiones y corresponde a la ley delEstado requirente determinar quiénes son las personas facultadaspara presentar la solicitud de asistencia judicial y decidir, en parti-cular, si los abogados se encuentran autorizados para ello, como lopermite el derecho inglés que reconoce esta facultad a los sollici-tors.115

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110 REQUEJO ISIDRO, Marta, Proceso en el Extranjero y Medidas Antiproceso,Santiago de Compostela, ed. Servicio de Publicación de la Universidad de Santiagode Compostela, 2000, 282 págs., pág. 215.

111 Conforme al art. 2º.112 Conforme al art. 3º.113 Conforme al art. 9º.114 Conforme al art. 18.115 PARRAARANGUREN, Gonzalo, “Estudios de Derecho Proc…”, op. cit., pág. 470.

a) Requisitos formales

En los requisitos formales deben llenarse los formularios queson anexos de la Convención, la petición deberá acompañarse deldocumento judicial o de su copia, ambos por duplicado, eximiéndoseal tramitarse por Autoridad Central en todo caso de legalización.116

Los formularios modelos han sido revisados por las diferentessesiones de la Conferencia de la Haya, en particular la DécimoCuarta Sesión hizo recomendaciones sobre ellos. Se concluyó que esconveniente el señalar por completo la identificación del destinatariodel documento y su dirección. Esto es a los efectos de clarificar si lees dirigido personalmente o en alguna otra calidad, por ejemplo:gerente de una sociedad, tutor, liquidador de una sucesión, síndicode una quiebra, etc.

También se deberá advertir al destinatario sobre la posibilidadde obtener asesoramiento jurídico en el Estado de origen del docu-mento, información que será de importancia para un carente derecursos. Asimismo debe agregarse la leyenda de “muy importante”,como advertencia para el receptor.

En los supuestos de documentos judiciales es preciso consignar:a) Su naturaleza y objeto, o sea si se trata de una demanda, senten-cia u otro tipo de decisión; b) La naturaleza y objeto del procedimien-to y en su caso la cuantía del litigio con el fundamento de la deman-da; c) La fecha y el lugar donde debe comparecer. Es aconsejablemencionar en letras el mes, para evitar confusiones; d) Autoridadjudicial que ha pronunciado la resolución, su dirección y número deteléfono, fax, mail; e) La fecha de la resolución y f) Los plazos quefiguran en el documento.

Respecto del idioma, la Argentina ha realizado una reserva alart. 5º, estableciendo que debe ser redactado en español.117 Fuerade este supuesto y si el país donde es enviado el documento no harealizado reservas, los formularios deberán estar en francés o eninglés. Pueden redactarse además en uno de los idiomas oficiales

225

116 Conforme al art. 3º.117 Sobre el punto, dice el art. 5º: “Si el documento debe ser comunicado o noti-

ficado conforme al párrafo primero, la autoridad central podrá solicitar que el docu-mento sea redactado o traducido en el idioma o en uno de los idiomas oficiales de supaís”.

del Estado de origen. Se completarán los espacios en blanco corres-pondientes en el idioma del Estado requerido, o en idioma francéso inglés.118

Con respecto a los documentos, cuando la comunicación o notifi-cación deba cumplirse conforme a la ley del Estado requerido, laAutoridad Central puede solicitar que sea redactado o traducido a lalengua oficial de su país.119

b) Ley aplicable

Respecto de la ley aplicable,120 la Autoridad Central del Estadorequerido podrá proceder de dos modos: 1) Según las formas pres-criptas por el requerido. 2) Por las formas solicitadas por el requi-rente en la medida que no afecte a la ley del requerido.

Lo dicho nos lleva a que la Convención sigue los mismos linea-mientos que la de 1954, aunque con mayor flexibilidad. Cuando unemplazamiento de comparendo en juicio o documento equivalentesea remitido al extranjero a los fines de su comunicación o notifica-ción y el demandado no comparezca en el proceso que dio lugar alpedido de cooperación, el juez requirente está obligado a suspenderla prosecución del trámite, siempre que se hayan observado las pres-cripciones del acuerdo. Ello hasta tanto se establezca que la comuni-cación o notificación, efectuada conforme a las formas previstas porla ley del Estado requerido o por simple entrega al interesado, tuvo

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118 Conforme al art. 7º.119 Conforme al art. 5º.120 Concretamente nos dice el art. 5º: “La autoridad central del Estado reque-

rido procederá u ordenará al organismo pertinente proceder a la comunicación o ala notificación del documento: a) sea según las formas prescritas por la legislacióndel Estado requerido para la comunicación o la notificación de los documentos otor-gados en este país y que se destinen a personas que se encuentren en su territorio.b) sea según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resul-te incompatible con la ley del Estado requerido. Salvo en el caso previsto en elpárrafo primero, letra b), el documento podrá remitirse siempre al destinatario quelo acepte voluntariamente. Si el documento debe ser comunicado o notificado confor-me al párrafo primero, la autoridad central podrá solicitar que el documento searedactado o traducido en el idioma o en uno de los idiomas oficiales de su país. Laparte de la petición que, conforme al formulario modelo anexo al presente Convenio,contiene los elementos esenciales del documento se remitirá al destinatario”.

lugar en tiempo oportuno para que el demandado pudiera defender-se.121

De todas formas los Estados contratantes están facultados adeclarar que sus jueces pueden proseguir con la marcha del procesosin que se haya acreditado la circunstancia anterior.

A tal efecto deben concurrir acumulativamente tres recaudos: a)Que el documento se haya emitido de conformidad con lo prescriptoen el Convenio. b) Que haya transcurrido desde la fecha del envío unplazo cuya apreciación queda a cargo del tribunal para cada casoparticular, aunque no podrá ser menor de seis meses. c) Que no sehaya obtenido la certificación que acredita la comunicación o notifi-cación, no obstante haberse realizado las diligencias oportunas anteel Estado requerido.

c) Cumplimiento

Las Autoridades Centrales deben acreditar ante el requirente elcumplimiento, mediante el formulario anexo del Convenio, diseñadoa tal efecto122 o en su caso explicar los motivos por los que el acto nopudo ser llevado a cabo. La refrenda de documentos no implica sulegalización y se reduce a una simple autenticación.

El formulario modelo de certificación debe acompañarse con losdocumentos devueltos al requirente y en su caso con los documentosjustificativos de la ejecución de la solicitud, anexando también eldetalle de los gastos que deben ser pagados o reembolsados por elrequirente.123

Como nos explica Parra Aranguren,124 una vez recibidas las pie-zas, la autoridad requirente procede a su verificación, pues las nor-mas convencionales sólo pretenden facilitar la realización del acto,sin garantizar su eficacia y, una vez hecho su examen jurídico, dedu-ce las consecuencias a la luz de su propia legislación, por cuanto la

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121 DREYZIN DE KLOR, Adriana – SARACHO CORNET, Teresita, “Cooperación. ElÚltimo Convenio de la Conferencia de la Haya Aprobado por Argentina”, LL, 2002 –B, págs. 985 y sgts.

122 Conforme al art. 6º.123 Conforme al art. 12.124 PARRA ARANGUREN, Gonzalo, “Estudios de Derecho Proc…”, op. cit., pág.

479.

inserción en el proceso de los resultados de la notificación o trasladodel documento en el extranjero constituye una cuestión de derechointerno, regida por la lex fori. En todo caso, puede quedar abierta,entre otras, la cuestión del respeto al derecho de defensa de la partedomiciliada en el Estado requerido; y si se ha violado, de acuerdocon su importancia, la Autoridad requirente puede llegar hastadeclarar la nulidad de los actos realizados en el extranjero o suspen-der el pronunciamiento de la decisión.125

d) Otras vías de transmisión aparte de la Autoridad Central

Se deja a salvo en la Convención que cada Estado contratanteposee la facultad de realizar las comunicaciones a las personas quese encuentren en el extranjero por medio de sus agentes diplomáti-cos o consulares.126

La utilización de la vía diplomática o consular presupone que lanotificación o traslado se haga sin apremio o compulsión de ningunaclase y además sólo es posible respecto de los documentos judiciales.

La declaración de la segunda parte del artículo se relacionadirectamente con el art. 21 conforme al cual en cualquier momentopuede ser realizada la declaración o retirada, debiendo comunicarlaa los Países Bajos como depositarios del instrumento.

El derecho de oposición a la vía diplomática o consular directano procede cuando la notificación debe hacerse a personas del Esta-do de origen y aun cuando no fueron resueltas expresamente lashipótesis de múltiple nacionalidad, la oposición resulta posible cuan-do la persona ostenta también la nacionalidad del Estado de destino,si éste considera que debe preferirla acorde con los principios clási-cos en la materia.

Frente a circunstancias excepcionales no precisadas en el Con-venio, los Estados Contratantes pueden emplear la vía diplomática

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125 Conforme al art. 15.126 Conforme al art. 8º: “Cada Estado contratante tiene la facultad de realizar

directamente por medio de sus agentes diplomáticos o consulares, sin coacción algu-na, las comunicaciones o notificaciones de documentos judiciales a las personas quese encuentren en el extranjero. Todo Estado podrá declarar que se opone a la utili-zación de esta facultad dentro de su territorio, salvo que el documento deba sercomunicado o notificado a un nacional del Estado de origen”.

indirecta, al decir: “[…] si así lo exigieren circunstancias excepciona-les, cada Estado contratante tiene la facultad de utilizar, a los mis-mos fines, la vía diplomática”.127 Este modo de transmisión es excep-cional en razón de la lentitud de esta vía y la poca familiarización delos funcionarios diplomáticos con estos documentos.

Sobre las otras vías de transmisión que detallaremos a conti-nuación, la Argentina ha realizado expresa reserva sobre ellas, nosiendo aplicables dentro de nuestro territorio.

Entonces, en el caso de no existir reservas por parte del paísreceptor, podremos encontrarnos con la transmisión:128 a) Postal, dedocumentos judiciales,129 a personas que se encuentren en el extran-jero, supeditada al reconocimiento del Estado parte de esta vía detransmisión.130 La calificación que debe darse a “personas que seencuentren en el extranjero” es abarcativa de las personas morales ylos representantes de las partes y en particular los sollicitors ingle-ses. La vía postal incluye, comprendiéndola en sentido amplio, cual-quier medio telefónico o electrónico de transmisión. La posibilidadde utilización de la vía postal requiere que la lex fori del Estado deorigen lo permita, así como no debe haber oposición por parte delEstado de destino.131 b) Judicial directa, por funcionarios judiciales,funcionarios u otras personas competentes del Estado de origen, através de los funcionarios competentes dentro del Estado de destino.c) Directa por parte interesada a la persona de destino. Sobre estavía, es muy importante tener en cuenta que las personas no quedan

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127 Conforme al art. 9º in fine.128 Vías de transmisión que son detalladas en el art. 10 de la Convención.129 Conforme al art. 17, cuando se trate de documentos extrajudiciales, que

emanen de autoridades o funcionarios judiciales, se hará del mismo modo que losdocumentos judiciales.

130 Conforme al art. 21. La admisión de la vía postal en la Convención de laHaya de 1965 quedó supeditada a la falta de oposición del Estado de destino, quedebe notificarla al Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos, comodepositario, al momento de la ratificación o con posterioridad.

131 VASCO TABORDA FERREIRA, “Rapport de la Commission Spéciale”; Actes etDocuments de la Dixième Session, Tomo III, Notification, La Haya, 1965, pág. 90.De este modo el Reporte Explicativo nos dice: “[…] los documentos belgas puedenser notificados en Francia por vía postal porque la ley belga conoce este modo denotificación y Francia no se opone; pero los documentos franceses no pueden sernotificados en Bélgica por correo, a pesar de que Bélgica no se oponga, porque la leyfrancesa no conoce este modo de notificación”.

autorizadas para efectuar directamente la notificación o traslado deldocumento, sino a dirigirse a las autoridades competentes del Esta-do de destino para que cumplan el encargo en la forma solicitada.Tal como explica la doctrina:132 “La posibilidad de acudir a esta víaes decidida, en primer término, por la lex fori, y sólo si es admitidacorresponde investigar sobre la posible oposición del Estado de des-tino”.

En cuanto a otras vías de comunicación, acordadas por los Esta-dos parte, son perfectamente compatibles con el Convenio, en espe-cial aquellas que fomenten la comunicación directa entre autorida-des.133

e) Denegatoria y suspensiones del procedimiento

La posibilidad de denegatoria viene dada cuando el Estadorequerido juzga que el cumplimiento es de tal naturaleza que impli-ca un atentado contra su soberanía o su seguridad. Estas dificulta-des en la transmisión serán resueltas por vía diplomática.134

Sobre el punto, explica Requejo Isidro que la interpretación esdesde la distinción de un orden público interno e internacional,debiendo tomarse el segundo desde una postura restrictiva.135

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132 PARRA ARANGUREN, Gonzalo: “Estudios de Derecho Proc…”, op. cit., pág.487.

133 Conforme al art. 11.134 Conforme al art. 13.135 REQUEJO ISIDRO, Marta, “Proceso en el Extranj…”, op. cit., pág. 219. Expli-

ca la autora: “Varios son los argumentos tendientes a descifrar el sentido del art. 13del Convenio: el teleológico, que obliga a interpretar la norma a la luz del objetivodel Convenio; el del precedente; el literal, que nos conduce al apartado segundo delprecepto; y el de interpretación de las normas conforme al tiempo en que han de seraplicadas. Conforme al primer criterio es la comprensión del art. 13 como cláusulamás restringida que la de orden público: el propio informe Taborda Ferreira apuntaen ese sentido, identificando el término ‘soberanía’ con el orden público internacio-nal, y también el objetivo del Convenio apoya la comprensión restrictiva de lanorma. En lo que se refiere al precedente, el art. 13 es fiel heredero del art. 4º de losConvenios de 1904 y 1905 y reproduce como ellos el art. 3º del Proyecto de Conveniosobre asistencia judicial de 1893: este último señalaba, a partir de la distinciónentre orden público interno e internacional, que sólo el segundo puede oponerse a laejecución de solicitud de la notificación”.

Luego, también diremos que no hay en la Convención una inter-pretación uniforme del orden público, ni tiene por qué haberla, dadoque será tarea de cada Estado establecer su contenido.136

Del mismo modo, interpretamos que debe haber un daño con-creto al orden público del Estado y no una situación de mero riesgo,dado que ello no se deriva del texto del artículo.

La decisión de negar la ejecución de una solicitud de asistenciajudicial internacional debe dictarse con vista únicamente de losrecaudos enviados, sin necesidad de oír al demandado o de otrasinvestigaciones adicionales. Sin embargo, consideramos que es con-veniente, de ser necesario para el completo convencimiento de laimprocedencia por parte de las autoridades, el realizar una audien-cia o tomar medidas para mejor proveer, siempre que con ello sefavorezca la cooperación y se respete toda garantía procesal.

El rechazo es posible sólo dentro de límites muy estrictos. Nopuede, por ejemplo, fundamentarse en la prohibición de ese tipo dejuicio o de testimonio en la ley interna o en la solicitud consideradaen abstracto que versa sobre una institución desconocida en el paísdonde debe cumplirse.

Tampoco podrá invocarse la competencia judicial internacionalexclusiva en el asunto por parte del requerido o que su derecho noadmite la acción sobre la que se basa la petición, como justificaciónde incumplimiento.

En cualquier caso, si es denegada la cooperación, la AutoridadCentral debe informar inmediatamente al requirente de los moti-vos.137 Y si la Autoridad Central estima que las disposiciones delConvenio no han sido respetadas, informará inmediatamente alrequirente precisando sus objeciones contra la petición.138

Como ejemplo y paradigma de interpretación, de lo que signifi-ca atentar contra la soberanía, los motivos concretos que se propo-

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136 GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado - Derecho de la Tole-rancia Basado en la Teoría Trialista del Mundo Jurídico, Buenos Aires, ed. Depal-ma, 1997, 8va. edic., 1ra. reim., 849 págs., págs. 160 y sgts.; donde el autor deja sen-tado que conforme a la teoría normativa, el orden público, siempre queda exento delproblema de las calificaciones, por la sencilla razón de que es una definición quehace, desde su propio derecho, aquel que deba aplicar derecho extranjero.

137 Conforme al art. 13 in fine.138 Conforme al art. 4º.

nen como modelos para la denegación de la notificación son confor-me a las conclusiones de la Comisión Especial de 1977: 1) La comu-nicación de demanda contra un juez del Estado requerido por dañoscausados en el ejercicio de su función. 2) La citación al monarca paracomparecer ante una Corte extranjera o las solicitudes de pago con-tra el propio Estado requerido.

Cuestiones situadas muy cerca de la inmunidad de jurisdicción.También pueden considerarse que atentan contra la soberanía lapetición procedente de un Estado no parte o que no sea de materiacivil o mercantil, o la contrariedad contra el orden sociopolítico orazones políticas.

Esta disposición encuentra su fundamento en el grado de coope-ración en que se inspira la Convención. La oportunidad de este con-trol es el momento del reconocimiento y ejecución de la sentenciaextranjera a la que se arribará en el proceso.

Si la notificación consiste en un emplazamiento a compareceren juicio o un documento equivalente y el demandado no comparece,no se dictará sentencia, hasta que se establezca: “a) el documento hasido comunicado o notificado según las formas prescriptas en lalegislación del Estado requerido para la comunicación o notificaciónde los documentos otorgados en este país y que están destinados alas personas que se encuentran en su territorio; o bien b) que eldocumento ha sido efectivamente remitido al demandado o a su resi-dencia según otro procedimiento previsto por el presente Convenio;y que, en cualquiera de estos casos, ya sea la comunicación o notifi-cación, o la remisión, hayan tenido lugar en tiempo oportuno paraque el demandado pudiera defenderse”.139

La norma dice literalmente en el párrafo primero: “según lasdisposiciones del presente Convenio”, lo cual remite en primer tér-mino al ámbito material del art. 1º, circunscrito a que existe domici-lio conocido de la persona.

De la exégesis del artículo parece derivarse que el proceso sesigue en rebeldía y se suspenderá al momento de dictar sentencia.Ello, ante todo, significaría que la Convención modifica las normasrituales de los Estados parte, que pudieren establecer soluciones dis-tintas.

Creemos que sería mejor dejar las facultades del juez de modo

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139 Conforme al art. 15.

discrecional en este sentido, o que se regule según sus propias nor-mas rituales sobre rebeldía.140

Lo cierto es que la Convención dice simplemente que: “no se dic-tará sentencia”. Lo cual implica que no está ordenando que se conti-núe el proceso en rebeldía hasta los autos para sentencia. Por ellointerpretamos que cada juez continuará o paralizará el proceso,según su lex fori referente a la rebeldía, como mejor encuentre quese cubren las garantías de las partes y los principios procesales. LaConvención, la única obligación que le impone es la de no dictar sen-tencia y solamente en este punto modifica las leyes procesales inter-nas, que en la mayoría de los supuestos habilitan a dictar un fallo.

A lo planteado, la Convención le otorga una solución, en el párr.2do. del art. 15, sobre el que la Argentina ha hecho específica aclara-ción sobre su aceptación, considerando subsanable la ausencia delcertificado de comunicación.

Dice la norma: “[…] aun si ningún certificado de comunicación onotificación hubiese sido recibido, pueden dictar sentencia cuando sereúnan las siguientes condiciones: a) el documento ha sido transmi-tido según alguno de los modos previstos por el presente Convenio;b) ha transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazoque el juez apreciará en cada caso particular y que será al menos deseis meses; y c) no obstante las diligencias oportunas ante las auto-ridades competentes del Estado requerido no ha podido obtener cer-tificación alguna. El presente artículo no impide que, en caso deurgencia, el juez ordene cualesquiera medidas provisionales o caute-lares”. El artículo apunta directamente a establecer que si el deman-dado ha podido notificarse y tener tiempo útil para defenderse,implica la garantía del derecho de defensa, hasta tanto el juez seencuentre seguro de que ha sido notificado.

La notificación realizada en el extranjero para el funciona-miento del art. 15 requiere el no comparecimiento del demandado.La letra a) establece con claridad que la notificación debe habersido realizada conforme a los modos legales del Estado requerido,correspondiendo al demandante probar que así ha sido a través dela certificación expedida por la autoridad competente del Estadorequerido.

233

140 Si partimos del supuesto del CPCCN, se regulará desde los arts. 59 y sussucesivos y concordantes.

La segunda parte del citado artículo hace expresa referencia aque es posible que sin culpa no se haya podido efectuar la citacióndel demandado y por lo tanto la suspensión del procedimiento podríaser injusta al retardar de forma indefinida la decisión de la contro-versia.

Pensamos que esta parte del artículo, al decir “podrán”, no con-cede una obligación sino una facultad al juez. La disposición debeaplicarse muy rara vez, sólo puede ser de utilidad cuando el deman-dado se oculta a la notificación y a la simple entrega y en ese caso demala fe del demandado, se dicta sentencia en su contra.

Concatenado con el art. 15, el art. 16 concede la facultad al juezde eximir de la preclusión derivada de la expiración de los plazos delrecurso si el demandado se presenta y demuestra que: a) “[…] sinmediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento en tiempo oportunode dicho documento para defenderse, o de la sentencia para interpo-ner recurso”. Lo que implica ante todo que: a) no hubo situación decontumacia en la rebeldía. b) Los alegatos poseen en apariencia fun-damento. c) Lo plantea dentro de un plazo razonable desde el conoci-miento de la sentencia.

La primera pregunta es cuál es el plazo razonable. Es algo quequedará sujeto al arbitrio judicial, se puede tomar un máximo de unaño establecido en el art. 16.

Pero en el caso de la Argentina, se ha aceptado por declaraciónal ratificar la Convención el 2do párrafo del art. 16, por el cual, pasa-do un año de la fecha de la sentencia, no puede alegarse la eximiciónde la preclusión, excepto en el caso de cuestiones que resuelvansobre el estado y capacidad de las personas.

Otra duda que se plantea es que sucede si la sentencia ademásde dictada fue ejecutoriada, dado que el art. 67 del CPCCN no per-mite recurso alguno en estos supuestos. Creemos que la soluciónserá que el juez deje correr el plazo de un año, previo a la ejecución.Esto no genera daño alguno al actor más allá de la dilación en eltiempo, porque existe la amplia posibilidad de otorgar medidas cau-telares para asegurar lo declarado en la sentencia. Esto no modificael resto de los plazos dentro del proceso.141

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141 REQUEJO ISIDRO, Marta, “Proceso en el Extranj…”, op. cit., pág. 501. Talcomo declara la autora: “La facultad conferida al Juez por el artículo décimo sextono pretende modificar ni la extensión de los lapsos para interponer el recurso ni el

f) Gastos, costas y cláusulas de compatibilidad

En la Convención se establece el principio de gratuidad, exceptoel pago o reembolso de gastos o tasas por los servicios del Estadorequerido cuando se dé: “a) la intervención de un funcionario judicialo de una persona competente según la ley del Estado de destino. b)La utilización de una forma particular”.142

Por principio general, el Convenio puede ser compatible conotras normas nacionales o Convencionales, existentes o que pudie-ren surgir.143 La Convención de la Haya de 1954 y la de 1905 que-dan vigentes en todo lo que no han sido reemplazadas, lo que inclu-ye las cuestiones de la cautio iudicatum solvi y la asistencia judicialgratuita.144 El art. 20 permite que los Estados puedan derogar partede la Convención a los efectos de facilitar la comunicación.

5. Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional enMateria Civil, Comercial, Laboral y Administrativa

Dentro del ámbito del Mercosur tenemos el Protocolo de Coope-ración y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Labo-ral y Administrativa.145

Este Protocolo se complementa con un Acuerdo de adopción de

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momento a partir del cual comienzan a correr, aspectos que se regulan por la lexfori y por cuanto no distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios su funcio-namiento es posible en todas las hipótesis”.

142 Conforme al art. 12.143 Conforme a los arts. 11, 19 y 25.144 Conforme art. 23.145 Aprobado en la ciudad de Las Leñas el 27 de junio de 1992, fue modificado

por la Enmienda al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en MateriaCivil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur;Mercosur/CMC/dec. n° 07/02. Tiene por finalidad, conforme al art. 34, promover eintensificar la cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y admi-nistrativa, a fin de contribuir de este modo al desarrollo de sus relaciones de inte-gración sobre la base de los principios de respeto a la soberanía nacional y a laigualdad de derechos e intereses recíprocos; coadyuvando al trato equitativo de losciudadanos y residentes permanentes de los Estados Parte del Tratado de Asuncióny les facilitará el libre acceso a la jurisdicción en dichos Estados para la defensa desus derechos e intereses. La adopción del Tratado de Asunción implica la adhesióna este documento.

reglas comunes para agilizar la cooperación, denominado AcuerdoComplementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdic-cional en Materia Civil, Laboral y Administrativa,146 que incluyeonce formularios que distinguen los exhortos según se refieran a lacooperación en actividades de mero trámite como citaciones, intima-ciones, emplazamiento, notificaciones u otras semejantes o que setrate de la recepción u obtención de pruebas.147 Cumple la funciónde evitar las diferencias formales en la tramitación de exhortos quesuele presentarse por la aplicación de las leyes procesales de cadaEstado.

Los Estados parte se comprometen a prestarse asistenciamutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comer-cial, laboral y administrativa. La asistencia jurisdiccional en mate-ria administrativa se referirá, según el derecho interno de cadaEstado, a los procedimientos contencioso administrativos en los quese admitan recursos ante los tribunales.148

El sistema del Protocolo se basa en la Autoridad Central desig-nada que para nuestro caso será el Ministerio de Relaciones Exterio-res, Comercio Internacional y Culto.149

Entre los principios receptados está la igualdad de trato proce-sal entre los nacionales, ciudadanos y residentes permanentes ohabituales de los Estados parte, sean personas físicas o jurídicasconstituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes decualquiera de los Estados parte.150

La igualdad de trato procesal incluye la caución de arraigo enjuicio que se elimina del Protocolo, tanto para las personas físicascomo jurídicas.151

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146 Suscripto en la XII reunión del CMC celebrada en Asunción, los días 18 y19 de junio de 1997 bajo la denominación: Mercosur / CMC / DEc. Nº 5/97, aprobadoen la Argentina mediante ley 25.222.

147 Conforme a los arts. 5º a) y b) respectivamente.148 Conforme al art. 1º.149 Conforme al art. 2º.150 Conforme al art. 3º.151 Y sobre este tópico poseemos reciente jurisprudencia en el caso “Odin

S.R.L. v. Ava S.A.”, dado por la CNCom., Sala “B”, el 21 de julio de 2006, donde sedijo en su oportunidad: “Del texto de la norma se infiere que los ciudadanos y resi-dentes de los Estados del Mercosur gozan de inmunidad procesal frente a la excep-ción de arraigo o cualquier otra garantía que pudiera llegar a exigirse con motivo de

La vía de transmisión es el exhorto por la vía de Autoridad Cen-tral, siendo los sujetos legitimados: la vía diplomática o consular, lamisma Autoridad Central o las partes interesadas acorde al derechointerno.152

El art. 5º regula la cooperación de mero trámite y probatoria.Son las de mero trámite: las citaciones, intimaciones o apercibimien-tos, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes, así como larecepción u obtención de pruebas. Del mismo texto resulta que laenumeración no es taxativa.

Entre los recaudos formales, encontramos los enumerados en elart. 6º, que a su vez se detallarán en los formularios del AcuerdoComplementario, cada formulario corresponde a los distintos tiposde petición. En ellos encontramos:

• Denominación y domicilio del órgano jurisdiccional requiren-te;

• Individualización del expediente con especificación del objetoy naturaleza del juicio y de nombre y domicilio de las partes;

• Copia de la demanda y transcripción de la resolución queordena la expedición del exhorto;

• Nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en elEstado requerido, si lo hubiere;

• Indicación del objeto del exhorto precisando el nombre ydomicilio del destinatario de la medida;153

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la interposición de una demanda, contestación o reconvención judicial en nuestropaís; lo cual permite hacer efectiva la igualdad de tratamiento procesal que garan-tiza el art. 3º del Protocolo citado y excluye la posibilidad de imponer o exigir alextranjero cauciones o depósitos para acceder a la jurisdicción. Finalmente se agre-ga que resulta innecesaria –tal como expresa el recurrente– la previa declaración deinconstitucionalidad del art. 348 CPCCN para efectivizar las prescripciones conte-nidas en el citado Protocolo. No se advierte de qué manera el rechazo de la excep-ción de arraigo podría afectar la validez legal del art. 348 CPCCN. El efecto propiodel art. 4º del Protocolo no es otro que excluir a determinados sujetos procesales dela obligación de hacer efectiva la caución a la que alude la norma procedimentalcitada, agregándose que dicho instrumento internacional prevalece sobre la normainterna que autoriza la excepción de arraigo en virtud de la supremacía de los tra-tados contemplada por el art. 31 CN”.

152 Conforme al art. 10.153 Se trata de una condición que persigue asegurar la prestación de la coope-

ración solicitada, identificando tanto el objeto que ésta persigue, cuanto a las perso-

• Información del plazo de que dispone la persona afectada porla medida para cumplirla;

• Descripción de las formas o procedimientos especiales con queha de cumplirse la cooperación solicitada;

• Cualquier otra información que facilite el cumplimiento delexhorto;

• Legalización cuando es transmitido por las partes interesa-das;

• Traducción al idioma de la autoridad requerida.

Cuando se deban realizar diligencias probatorias en los formu-larios pertinentes estarán los requisitos del art. 7 que establece: “Sise solicitare la recepción de pruebas, el exhorto deberá además conte-ner: a. una descripción del asunto que facilite la diligencia probato-ria; b. nombre y domicilio de testigos u otras personas o institucionesque deban intervenir; c. texto de los interrogatorios y documentosnecesarios”.

Además se deja sentado el derecho de la autoridad requirentede ser informada del lugar y fecha en que la medida se hará efectivaa los efectos de que la propia requirente o las partes interesadas,cumpliendo con la legislación de la requerida, puedan asistir. Lacomunicación se realiza por intermedio de las Autoridades Centra-les.154

Sobre el cumplimiento sólo podrá denegarse cuando atente con-tra los principios de orden público del Estado requerido.

El diligenciamiento se hará sin dilaciones y de oficio por la auto-ridad jurisdiccional competente del Estado requerido, no implicandoel reconocimiento de la competencia judicial internacional del solici-tante.155

El juez que cumple con el exhorto aplica su propia ley. Sin

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nas a quienes va dirigida. Aún cuando los datos relativos al domicilio del destinata-rio de la solicitud o de la persona citada a declarar resulten incompletos o inexactos,la actual doctrina y los textos de derecho positivo regionales más modernos, entreellos el propio protocolo en el art. 16, establecen que el tribunal requerido deberáagotar los medios para satisfacer el auxilio que le fuera solicitado, pudiendo ademásrequerir del exhortante información complementaria sobre la identidad y localiza-ción de tales personas.

154 Conforme al art. 11.155 Conforme a los arts. 8º y 17.

embargo, podrá accederse a la solicitud de la autoridad requirente aotorgar al exhorto una tramitación especial o aceptarse el cumpli-miento de formalidades adicionales en la diligencia del exhorto,siempre que ello no sea incompatible con el orden público del Estadorequerido.156 Al ejecutar el exhorto, el requerido aplica las medidascoercitivas previstas en su legislación interna.157

Los documentos de cumplimiento del exhorto son regresados yen el caso de que se incumpla en todo o en parte debe ser comunica-do de inmediato a la autoridad requirente; en el caso de que elincumplimiento se deba a que los datos relativos al domicilio deldestinatario del acto o de la persona citada están incompletos o seaninexactos, la autoridad requerida deberá agotar los medios parasatisfacer el pedido.158 Al efecto, podrá también solicitar al Estadorequirente los datos complementarios que permitan la identificacióny la localización de la referida persona.159

Confirmándose el principio de celeridad procesal, si la autoridadjurisdiccional requerida se declarare incompetente para proceder ala tramitación del exhorto, remitirá de oficio los documentos y ante-cedentes del caso a la autoridad jurisdiccional competente de suEstado.160

Por principio general, la ejecución del exhorto no podrá darlugar al reembolso de ningún tipo de gasto, excepto cuando se solici-ten medios probatorios que ocasionen erogaciones especiales o sedesignen profesionales para intervenir en el diligenciamiento. Entales casos, se deberán consignar en el cuerpo del exhorto los datosde la persona que en el Estado requerido procederá a dar cumpli-miento al pago de los gastos y honorarios devengados.161

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156 Conforme al art. 12.157 Conforme al art. 13.158 Conforme al art. 14.159 Conforme al art. 16.160 Conforme al art. 9º.161 Conforme al art. 15.

6. Convenio entre Argentina y Uruguay sobre igualdad detrato procesal y exhortos

En este punto haremos referencia al Convenio entre Argentinay Uruguay Sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos.162 LaConvención de modo general refiere a dos cuestiones básicas, cua-les son como su título lo indica: la igualdad de trato procesal y losexhortos.

La Convención parte del supuesto de que los domiciliados enambos Estados gozarán de igualdad de trato procesal.163 El acuerdono presenta una calificación del término domicilio, por lo cual consi-deramos que se deberá recurrir a los Tratados de Montevideo de1940.164

Ahora, tal como explica Tellechea Bergman,165 el término “domi-ciliados” resulta ambiguo, pudiendo comprender tanto a personasfísicas como jurídicas. Ya que, según el art. 32 de la Convención deViena, la interpretación de los Tratados puede realizarse teniendoen cuenta la intención de las partes segeun “los trabajos preparato-rios y las circunstancias de su celebración” y precisamente la Comi-sión Especializada que redactó el texto se refiere específicamente alas personas físicas.

Nosotros consideramos que de la integración de los Tratados,derivados de todos los ámbitos convencionales comentados, nadaobsta a extender el beneficio a las personas jurídicas.

La igualdad de trato procesal posee una relación directa con lacapacidad para ser parte, que incluye la capacidad procesal y la depostulación, la primera es una cuestión sustancial que será regida

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162 Que es ley para nuestra República Nº 22.410.163 Conforme al art. 1º. Sobre este art. 1º se ha pronunciado la jurisprudencia

en el caso: “Banco Sol c. Provincia de Misiones”, dado por la Cámara Civ. y Com 7ºnominación de la Provincia de Córdoba, el 6 de marzo de 2003, LL, Tomo 2003 – B,pág. 729; donde en relación a una excepción de arraigo planteada por una sociedaddomiciliada en Uruguay se dijo: “[…] no corresponde imponer a quien tiene su domi-cilio en la República Oriental del Uruguay la obligación de garantizar los gastoscausídicos que ocasione a la otra parte la tramitación del juicio, pues de lo contrariose le conferiría un trato procesal distinto al que se le otorga a un connacional condomicilio en el país…”.

164 Ver arts. 5º y sgts. sel Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940.165 TELLECHEA BERGMAN, Eduardo, “Derecho Internacional Privado y Derecho

Proc…”, op. cit., pág. 119.

por el derecho domiciliar y la segunda es una cuestión procesal, regi-da por la lex fori del juez que conoce del caso.

En cuanto al ámbito de aplicación, las materias a las que estádirigido son la civil, comercial, laboral, penal o contencioso adminis-trativa, entendiéndose como tal, respecto a ésta última toda aquellaacción donde ya sea como actor o demandado intervenga la Adminis-tración pública. En tal sentido la doctrina ha concluido que es tareadel peticionante calificar la materia de la rama jurídica.166

Su objeto se circunscribe a: “a) Actos procesales no contenciosos,tales como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones u otrossemejantes; b) Diligencias de mero trámite, como citaciones, empla-zamientos, intimaciones, notificaciones u otras semejantes; c) Medi-das de prueba”.167

Las Autoridades Centrales designadas son los respectivosMinisterios de Justicia y la ley aplicable para la tramitación es ladel país requerido. Los trámites están exentos de legalizaciones.

El Convenio refiere a órganos jurisdiccionales, comprendiendouna concepción funcional de la actividad, extendiendo el auxiliojurisdiccional internacional a toda rogatoria emanada de un órganoa cargo de tales cometidos, aún cuando no integre la estructura de laadministración de justicia de un país.

En cuanto a la forma los exhortos deberán contener:168

• Denominación y dirección del órgano jurisdiccional requiren-te, con determinación del nombre del titular y secretario oactuario intervinientes;

• Individualización del expediente con especificación del objetoy naturaleza del juicio y del nombre y dirección de las partes;

• Transcripción de la resolución que ordena el libramiento delexhorto;

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166 Ibíd., pág. 146. Que dice: “Al no especificar el Tratado a qué ordenamiento,exhortante o exhortado, corresponde calificar la naturaleza de la rama de derechoen relación a la cual se plantea la rogatoria, debe acudirse una vez más a los ante-cedentes. De éstos surge que se entendió que correspondía tal potestad al ordena-miento peticionante, careciendo el órgano exhortado de capacidad para entrar aexaminar la índole de la materia jurídica a la que pertenece el proceso origen de larequisitoria”.

167 Conforme al art. 2º.168 Conforme al art. 3º.

• Nombre y dirección de la parte solicitante y de su apoderadoen el país requerido, si los hubiera;

• Indicación explícita del objeto del exhorto, precisando el nom-bre y dirección del destinatario de la medida, si lo hubiera;

• Información precisa del término de que dispone el destinata-rio de la medida para cumplirla y las consecuencias jurídicasde su inercia;

• Todas las demás precisiones objetivas que se estimen útilespara facilitar la tarea del órgano jurisdiccional requerido;

• La firma y sello del tribunal;• Todas las fojas deberán estar firmadas por el secretario oactuario interviniente.

El nombre y dirección de la parte solicitante y de su apoderadopersigue proporcionar al órgano requerido la identificación de aque-llos sujetos capacitados para interesarse en el diligenciamiento delexhorto. Debe tenerse en cuenta que el término apoderado debe cali-ficarse en sentido técnico, siendo los abogados o procuradores conpoder general o especial para pleitos.

La información precisa del término que posee el destinatariopara cumplirla y las consecuencias legales de su incumplimiento esun requisito que defiende los intereses de los posibles afectados.

En caso de que el exhorto ruegue la obtención de prueba, debe-rá también contener: “a) Un resumen del juicio que facilite las dili-gencias probatorias; b) Nombre y dirección de los testigos, peritos,personas o instituciones que deban intervenir; c) Texto de los inte-rrogatorios y documentos necesarios para su recepción; d) Nombre ydirección de la persona que, cuando correspondiera, se hará respon-sable en el país requerido de los gastos procesales que pudiera cau-sar el diligenciamiento de la prueba solicitada o bien un giro por elvalor que estimativamente los pueda cubrir”.169 Si este último men-cionado requisito no fuere cumplido, puede la autoridad requeridano dar curso al exhorto, dando las indicaciones necesarias para sucumplimiento al interesado.170

El relato de los hechos principales del juicio a pesar de poderser dificultoso de realizar resulta indispensable para asegurar un

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169 Conforme al art. 4º.170 Conforme al art. 12.

diligenciamiento de la prueba acorde con la real índole de los hechoscontrovertidos.

La enumeración realizada en los arts. 3º y 4º no es taxativa y sedebe acompañar con el exhorto toda la documentación necesaria,para hacer más efectivo su diligenciamiento; aunque no lo diga, es elejemplo de que la notificación de una demanda deberá ir con la copiade ella adjunta.

En cuanto a la reserva de orden público, establece que debe ser“manifiestamente” contraria para que pueda darse el incumplimien-to. Y en cuanto al orden público procesal en específico el art. 5º dice:“A solicitud del órgano jurisdiccional requirente se observarán for-malidades adicionales o trámites especiales previstos por su ordena-miento procesal, si ello no afecta manifiestamente el orden públicointernacional del Estado exhortado”.

El cumplimiento del exhorto en ningún punto implica reconoci-miento de la competencia judicial internacional, por ello no corres-ponde en ningún caso su examen.171 Tan sólo como se ha dicho cabráel cotejo con el orden público del requerido. Es categórica nuestraopinión en el sentido de que el silencio del Convenio en cuanto a lalitispendencia y la cosa juzgada, así como toda aplicación analógicade categorías correspondientes al reconocimiento y ejecución de sen-tencias extranjeras, deben ser rechazadas.

El Convenio rige indefinidamente pudiendo ser denunciado conseis meses de anticipación.172

Sobre los legitimados para el procedimiento, establece el art. 8ºel principio de oficiosidad por parte de las autoridades judiciales,que lo remitirá vía Autoridad Central, que ya hemos dicho que sonlos Ministerios de Justicia y éste a su vez al órgano jurisdiccionalcompetente, informando el tribunal que diligenciará a las autorida-des requirentes. Esta tramitación además puede ser por intermediode apoderado, con lo cual intervienen las partes, en su caso.173

La tramitación del exhorto es gratuita. Están a cargo de laspartes los gastos cuando decidieren hacerlo por intermedio de apode-rado.174 En materia penal los gastos inherentes al diligenciamiento

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171 Conforme al art. 7º.172 Conforme al art. 15.173 Conforme al art. 6º. 174 Conforme al art. 10.

y producción de la prueba serán soportados por el Estado requeri-do.175

Si durante la tramitación y para su cumplimiento el órganojurisdiccional requerido estimara necesario contar con nuevos ele-mentos o antecedentes, pondrá esa circunstancia en conocimientodel exhortante, siempre por conducto de los respectivos ministeriosde Justicia.176

También existe la posibilidad de transmisión por vía judicialdirecta, pero en este caso deberá cumplirse con el requisito de legali-zación, situación que hace más lento el procedimiento. La vía diplo-mática es suprimida en razón de su lentitud. En cuanto a la vía par-ticular fue eliminada en razón de no ofrecer la debida certeza yexigir igualmente la certificación de firmas y legalización.

7. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

El CPCCN, regula tanto las materias civiles y comerciales, asícomo subsidiariamente los otros ordenamientos procesales dondenada se dice y en tanto no resulte incompatible como, por ejemplo,en materia procesal laboral.

La vía de transmisión que elige la normativa es el exhorto,tanto para la solicitud de medidas desde Argentina como para larecepción de medidas en el país; si bien no lo dice así expresamentela normativa, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet de ese modo lo con-sideran.177

Establece el art. 132 del CPCCN: “Las comunicaciones dirigidasa autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto.

Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridadesjudiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requie-ra resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes segúnlas reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que laresolución que las ordene no afecte principios de orden público delderecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos esta-

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175 Conforme al art. 11.176 Conforme al art. 10.177 DREYZIN DE KLOR, Adriana; SARACHO CORNET, Teresita, “Trámites Judicia-

les…”, op. cit., pág. 98.

blecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como lareglamentación de superintendencia”.

Como se ve en el inicio del segundo párrafo, el texto limita comoautoridad requerida a las autoridades judiciales extranjeras, nodiciendo tampoco expresamente dentro de las autoridades judicialesquiénes son los sujetos legitimados. Consideramos que la interpreta-ción debe hacerse extensiva a las autoridades “jurisdiccionales”extranjeras, comprendiendo a órganos de la administración que ejer-zan estas funciones.

Sobre el criterio de análisis de la jurisdicción internacionalsegún las normas argentinas, nos remitimos a lo dicho ut supra enel parágrafo específico dedicado a la temática y sobre la que hemosexpresado nuestra crítica.

Si el pedido es del juez extranjero, se realizará a través delMinisterio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,que lo remite al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, envian-do éste a su vez al juez que corresponda según las reglas de jurisdic-ción y competencia, devolviéndose lo cumplimentado por la mismavía.

Si el pedido es de la autoridad local se remite directamente alMinisterio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,para su legalización.

La normativa remite a la legislación de la Superintendencia,aun cuando estemos ante el derecho convencional. Recordando quesiempre debemos integrar la normativa con los Tratados Internacio-nales.

También deberá cumplimentarse el requisito de traducción dela ley 20.305 en su art. 6º cuando establece que todo documentoextranjero presentado en una repartición pública debe ser debida-mente traducido.178 La legalización de la traducción es realizada porel respectivo Colegio Profesional179

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178 Ley 20.305, donde dice el art. 6º: “Todo documento que se presente en idio-ma extranjero ante reparticiones, entidades u organismos públicos, judiciales oadministrativos del Estado Nacional, de la Municipalidad de la Ciudad de BuenosAires, o del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas delAtlántico Sur, debe ser acompañado de la respectiva traducción al idioma nacional,suscripta por el traductor público matriculado en la jurisdicción donde se presenteel documento”.

179 Conforme al art. 10 inc d).

La ley aplicable a la tramitación será la “lex fori”. Es obligatoriala intervención del Ministerio Público.180

La posibilidad de denegatoria se da por el motivo de verse afec-tado manifiestamente el orden público.

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180 Conforme al art. 25 de la ley 24.946.

NOTABLE REACCIÓN EUROPEA ANTE OTRO INTENTO LAICISTA

El crucifijo en las escuelas italianas y la Corte de Estrasburgo

(a propósito de la sentencia “Lautsi c. Italy”)

DÉBORA RANIERI DE CECHINI1

“La déchristianisation de l´Europe s´est faite peu à peu.L´Europe s´est déchristianisée comme un organisme sedévitaminise. Un homme qui se dévitaminise peut garderlongtemps les apparences d´une santé normale. Puis ilmanifeste tout à coup les symptômes les plus graves, lesplus impressionnants…Si l´on me demande que l’est lesymptôme le plus général de cette anémie spiritualle, jerépondrai certainement: l´indifférence à la vérité et aumensonge…Oh! sans doute, cette indifférence masqueplutôt une fatigue, et comme un écoeurement de la facul-té de jugement…”

(BERNANOS, Georges, La liberté, pour quoi faire?, 1953.)

Resumen: Del mismo modo como hace no muchos años la ciudada-nía europea se conmovió frente al planteo sobre las raíces cristianasen el momento de redactar la Constitución de la Unión Europea,dando lugar a numerosos discursos sobre la necesidad de no olvidar

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1 Abogada (UCA), Profesora de Historia de la Cultura, Formación del Pensa-miento Jurídico-Político, Introducción al Derecho e Historia del Derecho en laFacultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina; Miembro dela Academia de Ciencias Morales y Políticas (Instituto de Bioética); Miembro de laCorporación de Abogados Católicos.

la verdadera cultura y enseñanza que había ennoblecido al ViejoMundo, hace casi un año una sentencia proveniente de la Corte deEstrasburgo aplicable al Estado italiano, el caso “Lautsi c. Italy”, hagenerado numerosas reacciones en diferentes sectores intelectualespermitiendo el desarrollo de notables argumentos que han intentadodesenmascarar los verdaderos rostros que se encontraban veladosdetrás de los lugares comunes de la argumentación jurídico-políticade los últimos dos siglos, especialmente los de laicidad, neutralidad,igualdad y libertad. De este modo la radicalización y desarrollo lle-vado al extremo de las premisas de la Ilustración ha mostrado sureal fisonomía y consecuencia. Para tal propósito el análisis se con-centra en la apelación a la Grande Chambre presentada por el Es -tado italiano y los sucesivos aportes provenientes de la doctrinaeuropea, especialmente a través de valiosos Congresos y Jornadasdedicados a la problemática.

Abstract: In the same way as not many years ago the Europeancitizenship was overwhelm in front of the outline on the Christianroots in the moment to edit the Constitution of the European Union,giving place to many speeches about the need of not forgetting thetrue culture and teaching that had ennobled to the Old-World,almost one year ago a sentence of the Court of Strasbourg applicableto the Italian State, the case “Lautsi vs Italy”, has produced manyreactions in different intellectual sectors allowing developing ofremarkable arguments that have tried to expose the true faces thatwere veiled behind the common places of the juridical-political argu-mentation of the last two centuries, especially those of laicism, neu-trality, equality and freedom. By this way the radicalization anddevelopment taken to an extreme of the premises of the Illustrationhave shown their real appearance and result. For such a purposethe analysis concentrates on the appeal to Grand Chambre presen-ted by the Italian State and the successive contributions comingfrom the European doctrine, especially through valuable Congressesand special sessions dedicated to the problem.

Palabras clave: Laicismo – Neutralidad- Crucifijo en lugares públi-cos – Tradición católica.

Keywords: Laicism – Neutrality State – Crucifix in state school -Catholic Tradition.

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Planteo de la cuestión2

A partir de la sentencia “Lautsi c. Italy” de la Corte Internacio-nal de Derechos Humanos del Consejo de Europa con sede en Es -trasburgo –todavía no definitiva– y la sucesiva apelación por partedel Estado italiano a la Grande Chambre, nos proponemos analizardesde los principios de la filosofía política y desde la mirada del rea-lismo jurídico, una cuestión que ha sido debatida en las últimasdécadas tanto por parte de la doctrina como por la jurisprudencianacional e internacional que consiste en el problemático concepto de“laicidad y neutralidad estatal” esgrimido como estandarte tanto delliberalismo constitucional como de los Estados comunistas, conceptoque la doctrina ha venido replanteando y criticando, atento a lasconsecuencias jurídicas y políticas que ha generado.

Un recorrido sobre los argumentos esgrimidos por diferentesjuristas que en Congresos o Conferencias se han dedicado a estudiarla cuestión, nos muestra un reiterado planteamiento de los pseudo-principios3 que han sido casi dogmatizados desde el iluminismo yque han desencadenado consecuencias que no habían sido avizora-das hasta hace pocas décadas.

Para tal fin, tomaremos como punto de partida la reacción sus-citada en Italia frente a la sentencia del Tribunal Europeo “Lautsi c.Italy” notando el desarrollo de varios argumentos jurídico-políticosque han sido expuestos en la doctrina, tanto dentro como fuera deItalia. Luego de un breve recorrido sobre los hechos del caso y losargumentos de los tribunales, nos detendremos en el análisis doctri-nal más relevante.

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2 Ponencia presentada en el V Congreso Argentino y III Iberoamericano deFilosofía del Derecho, Política y Bioética, realizado por la Universidad de FASTA,Mar del Plata, 1º al 3 de octubre de 2010.

3 Denominamos “pseudo-principios” a aquellos que, sin ser principios en símismos, han sido puestos como principios tanto por la doctrina como por la juris-prudencia, sin fundamento en la realidad. En tal sentido ubicamos a la “laicidad”,cada vez más difícil de definir y que ha generado múltiples confusiones encerrandocasi siempre un laicismo, a la “neutralidad estatal”, que ha sido caracterizada comouna “falacia argumentativa”, y a la “igualdad” devenida en un igualitarismo quebusca borrar las diferencias que se encuentran en la realidad creando “quimeras”irresolubles. La aplicación de tales pseudo-principios ha generado contradiccionesque vienen siendo advertidas por la doctrina en varios casos. Agradecemos especial-mente las sugerencias dadas por el Dr. Héctor H. Hernández.

1. El caso “Lautsi c. Italy”4

1.1. Los hechos que originaron la causa

El 22 de abril del año 2002 un médico italiano, Massimo Alber-tin y su esposa de origen finlandés, Soile Tuulinki Lautsi, miembrosde la Unione degli atei e degli agnostici razionalisti5 y residentes enPadua,6 solicitaron al Director del colegio público Vittorino da Fel-tre,7 en ocasión de una reunión en el establecimiento donde cursan

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4 “Lautsi c. Italie”, Cour Européenne des droits de l´homme, Strasbourg, 3novembre 2009, nro. 30814/06 (Sect. 2).

5 La “Unión de ateos y racionalistas agnósticos” fue fundada en 1991 en Romay de acuerdo a su estatuto constitutivo persigue tres metas concretas: 1. tutelar losderechos de los ciudadanos que no pertenecen a ninguna religión especialmente dela visión del mundo difundida por la religión católica; 2. defender y afirmar la laici-dad del Estado: principio constitucional puesto seriamente en riesgo por la injeren-cia eclesiástica y que no posee oposición alguna por parte del mundo político; 3. pro-mover la valorización social y cultural de la concepción no religiosa del mundo, cf.http://www.uaar.it/uaar/ (último acceso 4-03-10). Hace tiempo que diferentes asocia-ciones de ateos, agnósticos, racionalistas organizados en Italia promueven, con cla-ridad de objetivos como lo muestra el estatuto, la erradicación del cristianismo cató-lico en cualquier espacio público de la península itálica. Un ejemplo de ello ha sidola batalla librada para colocar a las materias de religión católica fuera del curricu-lum escolar, pedido que provino además de organizaciones hebreas, musulmanas yprotestantes, cf. el comentario al respecto realizado en RANIERI DE CECHINI, Débora,“Notas en torno a una sentencia del Tribunal Administrativo Regional del Lazio: laneutralidad del Estado como argumento en contra de las enseñanzas de la IglesiaCatólica y en aras de la laicidad estatal”, ED, 6 de enero de 2010, págs. 1-3.

6 La doctrina ha señalado que no debe pasarse por alto la situación de extran-jera de la parte actora, devenida ciudadana italiana por matrimonio, ya que estecaso se encuadra en la problemática europea de una inmigración que reclama unpluralismo religioso que, sirviéndose de la “libertad religiosa” o de los supuestos“derechos de las minorías”, se ha dedicado lentamente a cuestionar las bases de lacultura occidental europea, cuestionamiento que fue ingenuamente aceptado por ladoctrina bajo la “tolerancia religiosa” pero que a partir de esta causa ha mostradolas reales consecuencias, cf. CHIZZONITI, Antonio, ¨Identità culturale e religiosa degliitaliani ed esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche. La Corte costituzionale siinterroga, ma non si espone¨, diciembre de 2004, disponible en http://www.olir.it(último acceso 3-07-10).

7 El “Istituto comprensivo statale Vittorino da Feltre” se encuentra en AbanoTerme, ciudad de la provincia de Padua, en la región del Véneto, cf. http://www.icsa-bano.it/. Tal escuela se fundó en honor al humanista y educador Vittorino Rambol-

sus dos hijos llamados Dataico y Sami Albertin de 11 y 13 años,8 queretirase los crucifijos de las aulas escolares “en nombre de la laici-dad del Estado”.9

La señora Lautsi alegó que “la exposición de la cruz en las salasde clases de la escuela frecuentada por sus hijos sería una injerenciaincompatible con la libertad de pensamiento y de religión como tam-bién contra el derecho a una educación y enseñanza conforme a susconvicciones religiosas y filosóficas”.10 Un mes después, el 27 demayo de 2002, la Dirección de la escuela decidió continuar con laexposición del crucifijo en las aulas en base a la reglamentaciónvigente. Nos detendremos brevemente en tales normativas.

En 1860, un año antes de la unificación italiana, el Reino dePiamonte-Cerdeña a través de un decreto real11 había establecidoque “cada escuela debía ser provista de crucifijos”12 y al año siguien-te al transformarse su estatuto en la carta constitucional de la

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dini (1378 -1446), quien fundó en 1423 una escuela bajo los ideales cristianos uni-dos a los del humanismo.

8 Un diario español ha publicado una fotografía de estos jóvenes en la actuali-dad, cuya imagen –sin dejar de notar que tales jóvenes han sido objeto del interésde su madre y de la ONG de ateos– puede resultar representativa de la situacióncultural occidental en el siglo XXI y de las consecuencias que se siguen en jóveneseducados en el desprecio a la cultura cristiana, cf. “Una familia italiana desafía elpoder del Vaticano. Los Albertin Lautsi explican su lucha para retirar los crucifijosen las aulas públicas”, 7 de noviembre de 2009, en http://www.publico.es/espa-na/267728/familia/italiana/desafia/vaticano/version-imprimible (último acceso 10-12-09).

9 Cfr. OUTCHIK, Karim, “Le crucifix, le Vatican et l’horreur européenne”, Porte-mon, 21 noviembre de 2009, disponible en http://www.lesmanantsduroi.com/arti-cles2 (último acceso: 5-12-09). Respecto a los hechos originados en esta reunión serelata textualmente que “Il 22 aprile 2002, nel corso di una seduta del consiglio d’is-tituto – come si legge nel verbale della riunione – lo stesso Massimo Albertin, ‘inriferimento all’esposizione di simboli religiosi’ all’interno della scuola, ne propose larimozione; dopo un’approfondita discussione, la decisione fu rinviata alla seduta del27 maggio, quando fu posta in votazione ed approvata una deliberazione che propo-neva ‘di lasciare esposti i simboli religiosi’”, cf. Il Tribunale Amministrativo Regio-nale per il Veneto, prima Sezione, Ric. N. 2007/02, Sent. N. 56/04, 14 de enero de2004, disponible en http://www.giustizia-amministrativa.it/ (último acceso: 5-03-10).

10 Cf. exposición de motivos de la causa “Lautsi v. Italy”, n. 3. 11 El decreto nro. 4336 del 15 de septiembre de 1860. 12 El Reino de Piamonte-Cerdeña lideró la reunificación italiana junto a su

monarca Víctor Manuel II, quien se convirtió en rey de Italia en 1861.

República se incorporó el precepto que establecía que “la religióncatólica apostólica y romana era la única religión del Estado”.

Cuatro décadas después, en 1922, una circular del Ministerio deInstrucción Pública estableció “[…] dado que en los últimos años,especialmente en las escuelas primarias del Reino, la imagen deCristo y el retrato del Rey han sido retirados, intimamos a todas lasadministraciones municipales del Reino la orden de restablecer enlas escuelas los dos símbolos sagrados de la fe y del sentimientonacional”.13

El artículo 118 del decreto real nro. 965 del 20 de abril de 1924(Reglamento interior de los establecimientos secundarios del reino)asimismo determinó “[…] cada establecimiento escolar debe poseerla bandera nacional y cada sala de clase la imagen del Crucifijo y elretrato del Rey”. El artículo 119 del decreto real nro. 1.297 del 26 deabril de 1928 consideró al crucifijo como “un equipamiento y mate-rial necesario en las aulas de clase de las escuelas”.

De este modo, frente a la negativa del Colegio y tras una Circu-lar del Ministerio de Instrucción del 3 de octubre de 2002 en la cualse aconsejó a los dirigentes escolares asegurar la exposición del cru-cifijo en las aulas, la señora Lautsi, en representación de sus hijos,14decidió recurrir al Tribunal Administrativo de Véneto15 alegandoque tal decisión y las normas reglamentarias citadas contrariabanun supuesto “principio” de laicidad del Estado.16 De este modo se ini-ció el recorrido de la causa hasta llegar al Tribunal de Estrasburgo.

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13 Cf. Circular nro. 68 del Ministerio de Instrucción Pública del 22 de noviem-bre de 1922.

14 El Ministerio de Instrucción planteó la nulidad de este pedido al estar fir-mado sólo por uno de los progenitores, siendo que la representación debe ser porambos padres, pero fue desestimada por el TAR de Véneto al considerar que esta-ban en juego derechos personales y no patrimoniales.

15 La región del Véneto se divide en siete provincias, siendo Padua una deellas, lugar donde se encuentra la Escuela Vittorino da Feltre.

16 Principio de laicidad que considera amparado en los arts. 3º y 9º de la Cons-titución italiana.

1.2. Los diferentes peldaños por los que atravesó el caso

1.2.1. Los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Véneto,la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

El Tribunal Administrativo de Véneto a través de dos decisiones,2004 y 2005, tras haber enviado la causa a la Corte Constitucionalde acuerdo al planteo de inconstitucionalidad de las normas regla-mentarias, sentenció a favor de la Escuela. En la decisión expedidael 14 de enero de 2004,17 el Tribunal Administrativo consideró quelas normas reglamentarias que establecen la obligatoriedad de laexhibición de los crucifijos no han sido derogadas, ni expresa niimplícitamente, por norma de grado legal superior, pero ante la dudasobre su compatibilidad con la laicidad, reenvió la causa a la CorteConstitucional, tribunal que emitió la ordenanza nro. 389 a través dela cual, sin expedirse sobre el fondo de la cuestión, se declaró incom-petente atento al carácter reglamentario de las leyes en discusión.18

La doctrina interpretó esta decisión puramente técnica como unmedio indirecto de colocarse a favor de la subsistencia del crucifijo19respetando la línea trazada por anteriores juristas de la Corte Cons-titucional, como por ejemplo el Prof. Francesco Paolo Casavola,quien había afirmado que “prohibir la presencia del crucifijo en la

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17 Cf. Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, Ric.N. 2007/02, Sent. N. 56/04, 14 de enero de 2004, disponible en http://www.giustizia-amministrativa.it/WEBY2K/ElencoSentenze.asp.

18 Cf. Ordinanza N. 389, Anno 2004, Corte Costituzionale, disponible enhttp://www.giurcost.org/decisioni/2004/0389o-04.html.

19 Cf. CHIZZONITI, Antonio, “Identità culturale e religiosa degli italiani ed espo-sizione del crocifisso nelle aule scolastiche. La Corte costituzionale si interroga, manon si espone”, diciembre de 2004. Según este autor, la solución a favor del crucifijose impuso en la Corte principalmente por la valoración del dato sociológico ya quesegún una encuesta el 82,5 % de los italianos se oponen a la prohibición de los cruci-fijos; FIORITA, Nicola e ZANNOTTI, Luciano, “La Corte in croce”, Università di Firen-ze, diciembre de 2004; CECCANTI, Stefano, “Crocifisso: dopo l’ordinanza 389/2004. Iveri problemi nascono ora”, en Forum di Quaderni costituzionali. Este profesor deDerecho Público comparado de la Universidad ‘La Sapienza’de Roma ha expresadotambién: “[…] la Corte ha semplicemente deciso di non decidere, di allontanare dasé l'amaro calice, per non essere crocifissa”; MARGIOTTA BROGLIO, F., “Obbligatorio onon obbligatorio? Il crocifisso per ora resta appeso”, diciembre 2004, en Rivista tele-matica osservatorio delle libertà ed istituzioni religiose.

escuela equivale a negar que la nación italiana sea identificable cul-turalmente”.20

Por ello, al tener que volver a expedirse el Tribunal Administra-tivo de Véneto, el 17 de marzo de 2005 en la decisión nro. 1110,21consideró que las normas reglamentarias de 1924 y 1928 se encuen-tran totalmente vigentes y que la cuestión residía en dilucidar si elsignificado que tal símbolo particular evoca es o no compatible conlas normas de rango constitucional vigente.22 De este modo, conclu-yó categóricamente: “[…] el crucifijo como símbolo de una particularhistoria, cultura e identidad nacional –elemento inmediatamenteperceptible a diferencia de otras expresiones laicas de la comunidadque requieren de un esfuerzo interpretativo–, puede ser legítima-mente colocado en las aulas de las escuelas públicas, siendo portanto compatible con un Estado republicano”.23

Tras esta sentencia la señora Lautsi recurrió al Consejo deEstado el cual el 13 de febrero de 2006,24 luego de aclarar que el tér-mino “laicitá” ha sido confinado a las disputas ideológicas por lo quedifícilmente pueda ser utilizado en sede jurídica, consideró que elmejor modo de interpretarlo jurídicamente es teniendo en cuenta latradición cultural y las costumbres nacionales. De allí afirmó que enel ordenamiento italiano la Cruz ha devenido uno de los valoresrepresentativos de la Constitución italiana y de la vida civil25 por lo

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20 CASAVOLA, F., “Questa non è una lite tra privati”, en Il Messaggero, 27 deoctubre de 2003, pág. 1. En ese mismo texto este jurista había señalado que en lassociedades actuales parecerían que sólo encuentran consenso dos clases de perso-nas: “[…] los que son hostiles a la Iglesia Católica, y por tanto, toda derrota queésta soporta es celebrada como liberadora de una hegemonía religiosa respecto aotras creencias que se prefieren; o quien, en nombre de una globalización indiferen-ciada de todas las religiones, espera el día en que todas sean completamente deste-rradas. Se trata, tanto en uno como en otro, de complejos psicológicos”, Ibíd., pág. 2.

21 Cf. Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione III, Sentenza22 marzo 2005, n. 1110, disponible en http://www.associazionedeicostituzionalisti.it./.

22 “La questione si sposta quindi su quale sia il significato o i significati chetale particolare simbolo evoca, per verificare, alla luce delle norme vigenti, princi-palmente di rango costituzionale, se essi siano o meno compatibili con la sua espo-sizione in una scuola pubblica”, Ibíd., n. 6.1.

23 Ibíd., 16.1. 24 Cf. Sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 556/2006, disponible

en http://www.uaar.it/uaar/campagne/scrocifiggiamo/47.pdf. 25 En tal sentido, un parlamentario y crítico de arte italiano, Vittorio Sarbi,

que debe respetarse la decisión de la autoridad escolar al ejecutar lanorma reglamentaria de exponer el crucifijo en las aulas escolares,considerando que tal decisión no contradice la laicidad propia delEstado italiano.

Aquí encontramos uno de los argumentos que más tarde repeti-rá la doctrina y el gobierno italiano consistente en la interpretaciónque el Estado italiano realiza sobre la laicidad, interpretación quereclaman debería ser respetada por las instituciones europeas,26conforme al principio de “subsidiariedad” –que se encuadra en laproblemática sobre la relación entre el derecho internacional y elderecho nacional– y que consiste en afirmar que la competencia delos tribunales internacionales debe ser subsidiaria o complementa-ria de las decisiones nacionales, especialmente en aquellas cuestio-nes en las que son los Estados los verdaderos intérpretes de susconstituciones. Volveremos más adelante sobre esta cuestión.

De este modo, tras la negativa del tribunal italiano se apeló alTribunal del Consejo de Europa el cual sentenció, provisoriamentehasta la fecha, el 3 de noviembre de 2009 con los argumentos quedetallamos a continuación.

255

afirmó: “[…] todo lo que estudiamos se llama Dante Alighieri, ‘La Divina Comedia’,se llama Torcuato Tasso, ‘La Jerusalén libertada’, se llama Ugo Foscolo, ‘Los sepul-cros’, se llama Miguel Ángel, ‘El Juicio Universal’. Toda la cultura italiana estáconstruida sobre el pensamiento cristiano. Entonces, ¿debería yo enseñar en uncolegio que ese concreto origen de todo el arte, de toda la literatura, ya no existe?...A la escuela se va a aprender y estudiar los textos de la civilización italiana, que escivilización cristiana”, SGARBI, V., “L’arte e la nostra civiltà sono figlie del Crocifis-so”, en La Padania, 31 de octubre de 2003, pág. 1.

26 Cf. LAGROTTA, Ignazio, “Brevi spunti di riflessione alla luce della decisionedel Consiglio di Stato n. 556/2006 relativa alla presenza del crocifisso nelle aule sco-lastiche”, 20 de marzo de 2006. Conviene aquí destacar que estas decisiones de lostribunales administrativos y de la Corte constitucional italiana también se habíanproducido con anterioridad como cuando el Consejo de Estado en 1988 inició sudecisión afirmando que la fijación del crucifijo y de la Cruz “representa el símbolode la civilización de la cultura cristiana en su raíz histórica como valor universal”.Sin embargo, también se ha señalado que estas decisiones han sido “frecuentemen-te liquidadas con inusitada rapidez, sin una válida fundamentación jurídica, por elsimple motivo de que […] van contracorriente”, PATRUNO, Francesco, “Reflexionessobre el valor de los pronunciamientos extranjeros en materia de exhibición de cru-cifijos”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado,Universidad Complutense de Madrid, nro. 4, 2004.

1.2.2. La Corte Europea de los Derechos Humanos de Estrasburgocontra el crucifijo en las escuelas públicas de Italia27

El 3 de noviembre de 2009 la Corte Europea de Derechos Hu -manos del Consejo de Europa condenó al Estado italiano a indemni-zar en concepto de daño moral a la Sra. Lautsi por 5 mil euros.28 Lafundamentación de la sentencia se dividió en dos partes, enunciandounos supuestos principios generales y luego la aplicación concreta delos mismos.

En cuanto a los pseudo-principios generales, la Corte delineóaquellos que considera deben existir en todo Estado miembro delConsejo de Europa, siendo principalmente dos en relación con elcaso en cuestión.

En primer lugar, que “para preservar una sociedad democráticase hace necesario el respeto del pluralismo educativo, siendo la ense-ñanza pública el principal lugar donde el Estado puede alcanzar talobjetivo”.29 Esto la Corte lo dedujo de la denominada “libertad reli-giosa” definida en la sentencia como que “toda persona tiene derechoa la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; tal derechoimplica la libertad de cambiar de religión y de convicción, como tam-bién la libertad de manifestar su religión o su convicción individual-mente o colectivamente, en público o en privado, para el culto, laenseñanza, las prácticas religiosas o de culto”.30

La doctrina ha señalado respecto a la formulación de estesupuesto primer principio el peligro “que constituye la lógica de la

256

27 “Affaire Lautsi c. Italie”, Cour Européenne des droits de l´homme, Stras-bourg, 3 novembre 2009, Reguête Nro. 30814/06.

28 La Sra. Lautsi había solicitado como “satisfacción equitativa” el resarci-miento de 10 mil euros.

29 “Lautsi c. Italie”, n. 30. 30 Art. 9º Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fon-

damentales, Conseil d’Europe, 4 de noviembre de 1950: 1. “Toute personne a droit àla liberté de pensé, de conscience et de religión; ce droit implique la liberté de chan-ger de religión ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religión ou saconviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte,l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites”. 2. “La liberté de mani-fester sa religión o uses convictions ne peut faire l’objetc d’autres restrictions quecelles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une sociétédémocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de lamorale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui”.

libertad religiosa cuando se lleva al extremo, en cuanto que llega anegar la religión en nombre de la libertad de religión”.31 Se describeesta situación como paradojal ya que, al pretender suprimir el sím-bolo de la cruz en nombre de la “libertad religiosa” se ha realizadoun verdadero vuelco conceptual, “puesto que en la posguerra sequiso la libertad religiosa como instrumento de defensa de la tras-cendencia del hombre ante el nihilismo del Estado”.32

De este modo, la doctrina advierte que la misma arma concep-tual originada para defenderse del ateísmo y la irreligiosidad comoha sido la ‘libertad religiosa”, se ha vuelto el principal instrumentocontra el cristianismo, hecho que ha llevado al replanteamiento doc-trinario de esa libertad.33

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31 PUPPINCK, Grégor, “Europa y el crucifijo. Una alianza contra el laicismo”, enL’osservatore romano, nro. 31, edición en lengua española, domingo 1º de agosto de2010, págs. 5-7.

32 Ibíd., pág. 6. “El caso Lautsi muestra que este concepto, ideado para prote-ger a la sociedad del ateísmo de Estado, al final se ha convertido en un instrumen-to de deslegitimación social y de privatización de la religión. En definitiva, este casomuestra que este modo de entender la libertad religiosa puede volverse contra lareligión y ser el principal instrumento conceptual de la secularización de la socie-dad”, Ibíd., pág. 5.

33 En tal sentido y advirtiendo con claridad la cuestión sobre la libertad religio-sa no podemos dejar de mencionar la encíclica Libertas de León XIII, la cual al ana-lizar los postulados del liberalismo señaló: “[…] considerada desde el punto de vistasocial y político, esta libertad de cultos pretende que el Estado no rinda a Dios cultoalguno o no autorice culto público alguno, que ningún culto sea preferido a otro, quetodos gocen de los mismos derechos y que el pueblo no signifique nada cuando profe-sa la religión católica [...] Ambos supuestos son falsos. Porque nadie puede dudarque la existencia de la sociedad civil es obra de la voluntad de Dios, ya se considereesta sociedad en sus miembros, ya en su forma, que es la autoridad; ya en su causa,ya en los copiosos beneficios que proporciona al hombre. Es Dios quien ha hecho alhombre sociable y quien le ha colocado en medio de sus semejantes, para que las exi-gencias naturales que él por sí solo no puede colmar las vea satisfechas dentro de lasociedad. Por esto es necesario que el Estado, por el mero hecho de ser sociedad,reconozca a Dios como Padre y autor y reverencie y adore su poder y su dominio. Lajusticia y la razón prohíben, por tanto, el ateísmo del Estado o, lo que equivaldría alateísmo, el indiferentismo del Estado en materia religiosa, y la igualdad jurídicaindiscriminada de todas las religiones”, León XIII, Carta Encíclica Libertas Praes-tantissimum, Roma, 20 de junio de 1888. Un análisis sobre la importancia de estadoctrina del Magisterio puede encontrarse en HERNÁNDEZ, Héctor, “Validez de la doc-trina de ‘Libertas’”, en Actas del Congreso sobre la Doctrina Social de la Iglesia y larealidad contemporánea, Mendoza, Idearium, 1982, págs. 83-92.

Además conviene destacar y no dejar pasar por alto que en estecaso concreto se está equiparando la religión al ateísmo, declaradaposición de la demandante, es decir, se defiende el ateísmo comoderecho dentro de la libertad religiosa e, indirectamente, se conside-ra que el Estado debe ser sí o sí defensor del ateísmo, conceptualiza-do como doctrina filosófica por la misma Corte.

Por otro lado, también se ha señalado que, desde el punto devista político en esta imposición de un concepto monopólico de Esta-do, se parte de un supuesto: que toda comunidad política, para serdemocrática, debería renunciar a su identidad religiosa. Por lotanto, la identidad religiosa de la sociedad ya no tendría por sí legi-timidad. Incluso se plantea desde el punto de vista del derecho inter-nacional la cuestión sobre si las naciones que son titulares de dere-chos, como el derecho de proteger su identidad cultural, tal derechono abarcaría a su identidad religiosa.34

De allí entonces deduce el Tribunal el segundo supuesto “princi-pio”: el deber de neutralidad e imparcialidad del Estado, es decir, laobligatoriedad del “Estado aconfesional”. Se ha señalado respecto aeste argumento que la neutralización de la identidad religiosa de lasociedad es una neutralidad “profundamente ilusoria” ya que seríaafirmar que “el Estado debería actuar como si la sociedad y la cultu-ra italianas no tuvieran nada de religioso”.35

Respecto a esta afirmación, la doctrina ha puesto en tela de jui-cio dos cuestiones que la Corte ha defendido dogmáticamente: laneutralidad estatal y, no menos problemática, la de si una entidadsupranacional puede modificar con imperio la dimensión religiosa dela identidad de un país. Sobre estas dos cuestiones volveremos alanalizar en el próximo apartado la apelación del Estado italiano.

Luego la Corte analizó, en cuanto a sus aplicaciones al caso con-creto, las consecuencias que se seguirían de la “libertad religiosa” yde la “neutralidad estatal en religión”.

258

34 En este sentido, también se plantea la espinosa cuestión sobre una concep-ción de la religión como un hecho puramente subjetivo y privado, de allí que paraesta concepción “sólo los individuos, tomados aisladamente, poseen derechos religio-sos, negando toda dimensión social a la religión”, cf. PUPPINCK, Grégor, “Europa y elcrucifijo. Una alianza contra el laicismo”, op. cit., pág. 5.

35 Se ha comparado esta sentencia con la actitud que adoptaron los revolucio-narios franceses cuando adoptaron un nuevo calendario para la República sin refe-rencia a la vida de Cristo, Ibíd., pág. 6.

En primer lugar, la obligación del Estado de abstenerse deotorgar privilegio a una religión en los lugares públicos. Al evaluarsi la exposición obligatoria del crucifijo es compatible o no con eldeber de educar de manera objetiva, crítica y pluralista y si respe-ta las convicciones de los padres, afirmó que la naturaleza del sím-bolo religioso y su impacto en los menores deben ser consideradoscomo una presión para los que no creen o para los que profesanotra religión.

Aquí se ha planteado una cuestión jurídica consistente en deli-mitar de manera objetiva el daño real que se alega, siendo esta cues-tión esencial para la configuración jurídica del caso, hecho que haoriginado una fuerte crítica por su “ilusoria” entidad que situaría lacausa fuera de la discusión jurídica. Analizaremos este argumentoen el apartado siguiente.

De allí concluyó que los Estados nacionales tendrían la “obliga-ción”36 de asumir una “neutralidad confesional”. De este modo, elTribunal creó una nueva obligación: la “neutralidad confesional en elcampo de la educación pública” por lo que “los Estados europeosdeberían ser ‘arreligiosos’ para servir al pluralismo, que sería lacausa constitutiva de una sociedad democrática”.37

La publicidad de la sentencia en casi todos los medios europeosprodujo numerosas reacciones sociales, políticas y jurídicas sin pre-cedentes en la historia del Consejo de Europa.38 Veinte países euro-

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36 Subrayamos esta “obligatoriedad” reiterada en la sentencia que demuestrala real intención de plasmar un modelo de Estado ateo. En tal sentido el director del“Centro Europeo para la Ley y la Justicia”, Grégor Puppinck, experto sobre libertadreligiosa en las sociedades democráticas, ha alertado sobre una “alianza entremusulmanes, masones y demócratas ingenuos” para hacer que el cristianismo, par-ticularmente la Iglesia católica, pierda vigencia y legitimidad en el espacio público[…] existe un proceso de reingeniería social diseñado y dirigido por minorías influ-yentes muy alejadas de la realidad que quieren hacer prevalecer una libertad sinlímites por encima de la naturaleza humana. Se ha tomado una decisión de crearnuevos derechos y, además, cambiar la naturaleza humana. El debate es antropoló-gico, no sólo jurídico”, RIVERA, Enrique, “Una alianza entre musulmanes, masones ydemócratas ingenuos busca marginar a los cristianos”, 7 de mayo de 2010, enhttp://www.religionenlibertad.com/ (último acceso: 5-07-10).

37 PUPPINCK, Grégor, “Europa y el crucifijo. Una alianza contra el laicismo”, op.cit., pág. 5.

38 Según el Secretario del Estado Vaticano, Tarcisio Bertone, “tutte le nostrecittà, le nostre strade, le nostre case, le scuole” presentano simboli religiosi come il

peos han manifestado su apoyo oficial a Italia defendiendo pública-mente la legitimidad de la presencia de símbolos cristianos en lasociedad.39 En tal sentido, Carlo Cardia, profesor de Derecho Ecle-siástico de la Universidad de Roma y quien participó en la reformadel Concordato entre la Santa Sede e Italia, publicó en mayo de 2010una síntesis sobre los principales argumentos en contra de la sen-tencia. Allí describe también las múltiples reacciones que se hanproducido en Europa.40

260

crocifisso e dunque, ha chiesto, “dobbiamo togliere tutti i crocifissi? Penso a tutte leopere d'arte che presentano il crocifisso e la Pietà, mi domando se questo è un segnodi ragionevolezza oppure no”, Crocifissi, Bertone: “L'Europa ci lascia solo le zucche”,en Avvenire, 3 de noviembre de 2009, en el mismo sentido L’osservatore romano haexpresado: “[…] la sentenza della Corte di Strasburgo, con l'intento di voler tutela-re i diritti dell'uomo, finisce per mettere in discussione le radici sulle quali queglistessi diritti si fondano, disconoscendo l'importanza del ruolo della religione - e inparticolare del cristianesimo - nella costruzione dell'identità europea e nell'afferma-zione della centralità dell'uomo nella società”, FIORENTINO, G. e VALIANTE, F., “Lasentenza della Corte di Strasburgo: Il crocifisso, i giudici e Natalia Ginzburg”, enL’Osservatore romano, 5 de noviembre de 2009; Por ejemplo una editorial caracteri-zó el impacto ocasionado por la sentencia de este modo: “arrêt d’une importancetelle que ses probables effets dévastateurs à venir ne peuvent aujourd’hui que dura-blement conduire les peuples européens à s’en alarmer avec raison […]”. A gauchecomme à droite, la réprobation est unanime à l’égard d’une décision perçue en Ita-lie comme manifestement attentatoire à son identité nationale, et dont la brutalitédes attendus n’est pas sans heurter profondément les consciences individuellesdans un pays fortement imprégné par l’influence, librement consentie, d’une Eglisecatholique encore très présente au sein de la société transalpine”, OUTCHIK, Karim,“Le crucifix, le Vatican et l’horreur européenne”, en Portemon, 21 noviembre de2009, disponible en http://www.lesmanamtsduroi.com/ (último acceso 15-12-09) . Encuanto a la ideología política del fallo se ha señalado que “cette décision est inter-prétée comme une victoire par les associations pronant la défense de la laïcité etpar la gauche radicale”, LE NIR, Anne, “Les Italiens ne veulent pas se séparer descrucifix à l’école”, en La Croix, 4 de noviembre de 2009, disponible en http://www.la-croix.com/ (último acceso 19-12-09).

39 “Nunca una decisión del Tribunal de Estrasburgo fue tan contestada, contanto vigor, no sólo por los creyentes, sino también por la sociedad civil y numerososGobiernos. Tres semanas después de la audiencia ante la Grande Chambre, es cadavez más evidente que se ha obtenido una gran victoria contra la secularización. Ita-lia todavía no ha ganado, de hecho políticamente ya ha logrado una victoria magis-tral”, PUPPINK, Grégor, “Europa y el crucifijo. Una alianza contra el laicismo”, op.cit., pág. 6.

40 CARDIA, Carlo, Identità religiosa e culturale europea. La questione del croci-fisso, Torino, Allemandi, 2010 (con prefacio de Frattini, Franco (Ministro de Asuntos

Países católicos como Austria, Polonia, Portugal, Lituania, Cro-acia y Malta, y países ortodoxos como Rusia, Grecia y Rumania hanexpresado un total rechazo frente a la sentencia advirtiendo sobre elriesgo de una fuerza expansiva en los ordenamientos jurídicos euro-peos.41 Entre tales reacciones se ha destacado el tono especialmentecategórico que ha adoptado la cultura ortodoxa. Así, por ejemplo, elArzobispo de Atenas, Ieronymos, cabeza de la Iglesia ortodoxa deGrecia, se ha mostrado disponible a convocar un sínodo extraordina-rio con el temor de que la sentencia pueda sentar un precedente aúnpara Grecia.42

Del mismo modo, el patriarca de Rusia, Kirill, ha afirmado:“[…] la tradición cristiana de Italia y de otros Estados europeos nopuede ser objeto de examen por parte de las instituciones europeasde derechos humanos […] ya que los símbolos religiosos cristianospresentes en los espacios públicos de Europa son parte de la identi-dad común del continente”.43 Concluyó entonces: “[…] con el pretextode garantizar el carácter laico del Estado, no se puede imponer unaideología antireligiosa, que en modo claro lesiona la paz de la socie-dad y fomenta una ‘cristanofobia’ a la manera como lo hicieron regí-menes ateos en el pasado”.44

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Exteriores) y Letta Gianni (secretario de Estado), edición promovida por la Embaja-da de Italia presso la Santa Sede).

41 Ibíd., págs. 19-21. 42 Además ha hecho un llamado a los católicos para detener “esta amenaza a

los símbolos cristianos” y ha puesto de manifiesto el error de haber ignorado “el roldel cristianismo en la formación de la identidad de Europa”, Ibíd., págs. 137.

43 Ibíd., pág. 20. 44 Ibíd., pág. 20. En el mismo sentido se ha pronunciado el parlamento polaco,

el cual ha expedido un documento a través del cual se limita la potestad del Consejode Europa sobre cuestiones religiosas debiendo respetarse la legislación nacional.En igual sentido han reaccionado los gobiernos de Austria, Eslovaquia, Malta,Lituania, Armenia, Bulgaria, Mónaco, San Marino, Rumania y Chipre, cf. BALLES-TER ESQUIVIAS, José, “Alianza sin precedentes entre países católicos y ortodoxos.Diez Estados europeos se suman a Italia en la defensa del crucifijo”, 2 de junio de2010, en www.religionenlibertad.com (último acceso 10-08-10).

2. Los argumentos principales de la apelación del Estado ita-liano a la sentencia de Estrasburgo

El 28 de enero de 2010 la República de Italia apeló la sentenciadel Tribunal europeo45 analizando principalmente dos cuestiones: enprimer lugar, la atinente a la relación entre Iglesia y Estado, espe-cialmente en el caso del Estado italiano; en segundo lugar, lasupuesta “neutralidad estatal” en el aspecto religioso. Pero antes dedetenernos en el desarrollo de ambos temas, la apelación italianamenciona otros argumentos de no menor importancia.

2.1. Respeto de la legislación nacional en cuestiones religio-sas: el margen de apreciación y el principio de subsidia-riedad

En primer lugar, que existe una contradicción manifiesta con lajurisprudencia de la misma Corte en materia de cuestiones religio-sas: el principio establecido consistía, que atento a la existencia dediferentes modos de relacionarse los Estados europeos con la reli-gión, debe respetarse la reglamentación a nivel nacional.46 La apela-ción destaca el carácter pretoriano de la jurisprudencia de la Cortebasado en el sistema de casos, que produciría una efecto vinculantede sus precedentes.47

En segundo lugar, que no existe un único modelo de laicidad yaque sus aplicaciones concretas dependen de las autoridades naciona-les, quienes poseen el denominado “margen de apreciación” paracuestiones complejas y delicadas, unidas a la cultura y a la historiade un país. Tal margen de apreciación parece no sólo haber sidoignorado sino incluso ni mencionado en la sentencia de la Corte.

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45 Cf. Repubblica Italiana, Ministero degli Affari Esteri, “Lautsi c. Italie”, Sai-sine de la Grande Chambre, Roma, 28 de enero de 2010.

47 La apelación cita el leading case “Leyla Sahin c. Turquie”, Cour Européennedes droits de l´homme, Strasbourg, 29 junio 2004, nro. 44774/98 (Sect. 4), donde sedeclaró adverso a la laicidad del Estado o al Estado laico con el siguiente argumen-to: “todo Estado como organización político-jurídica de una sociedad debe asumir lafisonomía cultural-religiosa de esa sociedad”, cf. BIDART CAMPOS, Germán J., “Laprohibición del velo islámico (de Francia a Turquía)”, en La Ley 2005-A, pág. 48.

Aquí también la doctrina ha reconocido a los Estados un “ampliomargen de apreciación en cuestiones religiosas”.48

Este principio jurisprudencial y doctrinal se ha relacionado conel de “subsidiariedad” que se resiste a la aplicación de una única in -terpretación sobre el concepto de laicidad por lo que requiere lasolución caso por caso. En el estudio realizado por Carlo Cardia semuestra cómo incluso la Corte en varias sentencias anteriores seencargó de precisar en qué consiste ese respeto a la decisión nacio-nal.49

En la sentencia “Otto Preminger-Institut c. Austria”50 la Corteconsideró legítima la censura y el sucesivo secuestro del film DasLiebeskonzil ateniéndose al margen de apreciación de Austria res-pecto a lo que considera legítimo un Estado “como límite al ejerciciode la libertad de expresión cuando lesiona a la fe católica, apostólicay romana, la cual constituye la religión de la gran mayoría de lostiroleses”.51

En el mismo sentido El Centro Europeo por la Ley y la Justicia(CELJ), autorizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanospara ser “amicus curiae”, es decir, tercera parte, en el caso “Lautsi”,presentó sus observaciones por escrito a la Grande Chambre el pasa-do 26 de mayo y en sus observaciones demostró que “la presencia delcrucifijo en las escuelas italianas es legítima en sí, ya que no haynada en la Convención Europea de Derechos Humanos que se inter-prete como un imponer el laicismo en el contexto de la educaciónpública”,52 y argumentó principalmente a través del denominado

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48 Cf. Repubblica Italiana, Ministero degli Affari Esteri, “Lautsi c. Italie”, Sai-sine de la Grande Chambre, Roma, 28 de enero de 2010, punto 4, pág. 2.

49 Puede verse en tal sentido el valioso estudio realizado por MIGNONE, C., “Lalibertà di religione nella giurisprudenza di Strasburgo, pluralità di modelli di rego-lazione del conflicto religioso. Concorso di valori e conflitto tra sovranità”, enAA.VV., Giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e influenza suldiritto interno, Napoli, 2009.

49 Cf. Análisis de la jurisprudencia en tal sentido citada por CARDIA, Carlo,Identità religiosa e cultural europea. La questione del crocifisso, op. cit., págs. 32-40.

50 “Otto Preminger-Institut c. Austria”, 20 de septiembre de 1994, n. 13470/87. 51 Cf. CARDIA, Carlo, Identità religiosa e culturale europea. La questione del

crocifisso, op. cit., págs. 32-33. En igual sentido la Corte se expidió en los casos“Muller et Al. c. Svizzera” (24 de mayo de 1988), “Muñoz Díaz vs. Spain” (8 dediciembre de 2009);

52 Cf. European Centre For Law And Justice, Echr “Lautsi vs. Italy”, Legal

“margen de apreciación”53 que la misma Corte reafirmó en el caso“Folguero and Others v. Norway”54 donde al plantearse la cuestiónsobre la educación cristiana en las escuelas públicas se establecióque, teniendo en cuenta el lugar que ocupa el cristianismo en la his-toria y tradición del Estado, se encuentra dentro del margen deapreciación la decisión del Estado de continuar con tales enseñanzasy de ningún modo ello implica contrariar los artículos 9º y 2º del Pro-tocolo de Derechos Humanos del Consejo de Europa.

Por ello, afirma el mismo memorándum, como Italia ha incluidovestigios de su religión histórica y tradicional en su educación públi-ca, la Corte en la sentencia “Lautsi” se ha olvidado de tal margen deapreciación al imponer la neutralidad en los espacios públicos.55 Ade-más las leyes y educación italianas fundacionales han sido histórica ytradicionalmente alimentadas por la Iglesia Católica de tal modo quellega aún más lejos y afirma que la “filosofía del derecho en Italia noproviene de la autoridad del Estado ya que los derechos fundamenta-les se arraigan en el derecho natural y la dignidad humana”.56

264

Me morandum, abril 2010, 46 páginas, disponible en http://www.eclj.org/pdf/ECLJ-MEMO-LAUTSI-ITALY-ECHR-PUPPINCK.pdf (último acceso: 10-09-10). El CELJes una organización jurídica internacional sin fines de lucro dedicada a la protec-ción de los derechos humanos y la libertad religiosa en Europa y en todo el mundo.También presentaron al tribunal un pedido de admisión como terceros en el procesola Asociación Cristiana de Trabajadores Italianos (ACLI), el Comité Central de losCatólicos Alemanes (ZDK) y las Semanas Sociales de Francia y representantes de lared Iniciativa de Cristianos por Europa.

53 Este memorándum señala que la Constitución italiana, a diferencia de lasConstituciones de Turquía y de Francia que expresamente se declaran como socie-dades seculares, no se adhiere al secularismo ya que se inserta en una larga tradi-ción de relaciones entre Estado e Iglesia afianzadas a través de los pactos lateranos,Ibíd., pág. 10.

54 “Folgerø et autres c. Norvège”, Cour Européenne des droits de l´homme,Strasbourg, 29 junio 2007, nro. 15472/02, CEDH 2007-VIII.

55 Cf. European Centre for Law and Justice, Echr “Lautsi vs. Italy”, LegalMemorandum, op. cit., pág. 12.

56 Ibíd., pág. 13. En tal sentido el síndico de Roma, Gianni Alemanno, ha afir-mado: “[…] toda la topografía de Italia es la vía del crucifijo, la imagen de María espunto visible dominante en toda Roma, por lo que sin temor y sin timidez hay queresaltar que Roma es el centro del cristianismo”, en Valori e diritto. Il caso del cro-cifisso, Roma, 23 de giugno de 2010, Tavola rotonda promossa in occasione dell’in-minente sentenza della Corte europea dei diritto dell’uomo di Strasburgo sull’espo-sizione dei crocefissi negli enti pubblici italiani.

2.2. La cuestión sobre la sanción punitiva sin prueba deldaño moral

En tercer lugar, la apelación italiana afirma que la sentenciaimplicaría extender de manera considerable el campo de aplicaciónde los derechos al establecer que el solo riesgo potencial de ser “per-turbado emocionalmente” sería suficiente para constituir una viola-ción a la libertad religiosa y a la libertad de educación. De estemodo, “tal criterio altamente subjetivo e impreciso, si llegase a serconfirmado por la Grande Chambre, será fuente de gran inseguridadjurídica e instalará un derecho a la protección de la emotividad”.57

Nos detendremos brevemente en este argumento siguiendo a unjurista que, con ocasión de un Congreso realizado en torno a la sen-tencia,58 desde la perspectiva del Derecho Civil respecto a la indem-nización por daño moral y en torno a la posibilidad de que un orga-nismo internacional imponga una sanción punitiva a un Estadonacional sin prueba del daño, advierte sobre la peligrosa estructuradel razonamiento de la Corte en este tema.

Lorenzo Maratea señaló una especial preocupación sobre el rolque poseería la posición subjetiva de un individuo que –en el marcode tutela delineado por la Convención de los Derechos Humanos–pudiese solicitar que se condene a un Estado, aún cuando no existaun daño real y en la única fundamentación de sentirse herido en suemotividad.

De allí que, si se condena a un Estado por lesionar un derechosubjetivo sobre la base de la emotividad, la Corte no puede prescin-dir de una evaluación de la concreta actitud de la conducta que espasible de sufrir un daño a un bien jurídico individual o personal. Seadvierte así un juicio de “sabor silogístico”:59 partiendo de la premi-sa mayor según la cual la exposición de un símbolo religioso en la

265

57 Cf. Repubblica Italiana, Ministero degli Affari Esteri, “Lautsi c. Italie”, Sai-sine de la Grande Chambre, Roma, 28 de enero de 2010, punto I, C), pág. 2.

58 Cf. MARATEA, Lorenzo, “Il crocifisso nelle aule scolastiche. Un illecito senzadanno? Quache riflessione in margine al caso Lautsi c. Italia”, en Convegno Croci-fisso ‘di Stato’ e rispetto della libertà personale. Riflessioni a margine della sentenzadella Corte europea dei diritti dell’uomo, Univerità degli Studi di Camerino, 13 gen-naio 2010.

59 Cf. MARATEA, Lorenzo, “Il crocifisso nelle aule scolastiche. Un illecito senzadanno? Quache riflessione in margine al caso Lautsi c. Italia”, op. cit., pág. 14.

escuela pública posee aptitud lesiva del interés tanto del menorcomo de sus padres y sin constatar objetivamente tal afirmación seconcluye que tal exposición lesiona el supuesto derecho inculcado.Aquí podemos preguntarnos cuál sería la actitud lesiva del símboloen cuanto tal respecto a la posición subjetiva del accionante, actitudlesiva que, como afirma Maratea, es objetivamente dudosa.60

Pero además de ser dudosa la lesión, no podemos dejar de notarque la primera premisa parte de un prejuicio: que el símbolo de lacruz es en sí mismo algo que puede dañar.61 En tal sentido hace másde cincuenta años Piero Calamandrei, un jurista italiano de tenden-cia laica, sostuvo que “debería respetarse el crucifijo en las salas delos tribunales porque representa el símbolo del error jurídico másdoloroso de la historia de la humanidad”.62

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60 Ibíd., pág. 16.61 Respecto al análisis del efecto del símbolo de la cruz ha surgido abundante

bibliografía que por razones de espacio no podemos detallar pero tanto la apelacióndel Estado italiano como pensadores de diferentes saberes (arte, literatura, teología,historia) coinciden en la imposibilidad de comprender la atribución al crucifijo deun efecto lesivo a cualquier individuo. Por el contrario, se ha destacado el efecto noinocuo que generaría la denominada “pared blanca” ya que los símbolos para laCristiandad han sido siempre representativos de valores que merecen no ser olvida-dos. En tal sentido se ha señalado: “[…] la parete bianca non è innocua […] è inge-nuo (anzi falso) sostenere she si tratti di ‘idoli’. I muri, gli edifici, come le epidermi-di, i corpi, nelle cultura sono portatori di segni”, DE MARCO, Pietro, “Del Crocifissodi Ofena, ovvero della secolarizzazione e dell´estetica laica”, mayo de 2004, pág. 2.También se ha suscitado la cuestión sobre la distinción entre la cruz y el crucifijo y,curiosamente, los ateos y laicistas aclaran que se oponen al crucifijo, símbolo propiode la Iglesia Católica y no a la cruz que puede ser, según ellos, interpretada demanera neutra. Ello pone en evidencia que el verdadero rechazo es hacia el catoli-cismo. En la sentencia de Estrasburgo incluso se solicitó la opinión, como tercerointerviniente a favor de la demandante, a la Greek Helsinky Monitor, sobre quérepresenta el crucifijo, asociación cuya intervención ha sido inexplicable, pero queafirmó el significado católico del símbolo, cf. “Lautsi c. Italie”, pto. 32; una críticarealista al respecto ha sido la realizada por Javier Borrego, ex juez del TribunalEuropeo de Derechos Humanos en “Estrasburgo y el crucifijo en las Escuelas”,Elmundo.es, 17 de diciembre de 2009.

62 Frase citada por la apelación italiana en nota 11, pág. 8. En el mismo senti-do Mario Ciccala, jurista y consejero de la Corte de Casación en Italia, se preguntóhace pocos meses cómo un símbolo no triunfalista puede llegar a ofender a alguien,cfr. “Valori e diritto. Il caso del crocifisso”, Roma, 23 de giugno de 2010, Tavola roton-da promossa in occasione dell’inminente sentenza della Corte europea dei dirittodell’uomo di Strasburgo sull’esposizione dei crocefissi negli enti pubblici italiani.

La apelación italiana también señaló que el riesgo de ser pertur-bado emocionalmente sólo es una conjetura de la madre, difícil deprobar y que obligar a un Estado a quitar el símbolo implica un juicionegativo sobre el valor que ese símbolo representa. Por ello, la apela-ción se pregunta si es la simple presencia del crucifijo lo que pertur-ba la conciencia del no creyente o es más bien la pretensión de elimi-narlo la manifestación de una intolerancia a la dimensión religiosa.63

Luego, la apelación italiana afirma: “[…] no parece razonablesostener que la sola presencia del símbolo en el aula reduce sustan-cialmente la posibilidad de sus padres de educar a sus hijos deacuerdo a sus convicciones […] extender tal idea ¿implicaría tenerque reformar toda la arquitectura de las ciudades italianas, con unapresencia extraordinaria de símbolos cristianos, en aras de no per-turbar emocionalmente a un joven?”.64

Ahora bien, frente a la carencia de fundamento y el único recur-so al estado emotivo,65 la imposición de la indemnización se funda-mentaría en la no voluntad del Estado en adecuar la legislaciónsegún el criterio del demandante. Este es un elemento crucial –afir-ma Maratea– que hace permitir ser calificada de incoherente lajurisprudencia de la Corte.66

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63 Repubblica Italiana, Ministero degli Affari Esteri, “Lautsi c. Italie”, Saisinede la Grande Chambre, Roma, 28 de enero de 2010, pto. 15, B).

64 Ibíd., pto. 15, C). Hace unos años a raíz del caso Abel Smith, presidente de laUnión de musulmanes en Italia, quien había solicitado jurídicamente que retirasenel crucifijo tanto de la escuela a la que concurrían sus hijos como el que se encontra-ba en el hospital San Salvatore donde fue internada su madre en Aquila –amboscasos resueltos a favor del crucifijo- Umberto Eco señaló con mucho realismo “[…] elcrucifijo en las aulas nos recuerda que somos un país de tradición cristiana y católi-ca […] y que si un musulmán quiere vivir en Italia debe aceptar los usos y costum-bres del país que le brinda hospedaje. No comprendo por qué en los países musulma-nes no se puede beber alcohol, pero si visitase un país musulmán sólo sé que beberíaalcohol en los lugares permitidos, como los hoteles europeos y no voy a provocar allugar público bebiendo whisky en un bar delante de una mezquita”, ECO, Umberto,“Essere laici in un mondo multiculturale”, en La repubblica, 29 de octubre de 2003.

65 En tal sentido se ha señalado que esta sentencia busca “relegar al derechoal acto sentimental contra el sentido común y la tradición”, ALEMANNO, Gianni, en“Valori e diritto. Il caso del crocifisso”, Roma, 23 de giugno de 2010, Tavola rotondapromossa in occasione dell’inminente sentenza della Corte europea dei dirittodell’uomo di Strasburgo sull’esposizione dei crocefissi negli enti pubblici italiani.

66 MARATEA, Lorenzo, “Il crocifisso nelle aule scolastiche. Un illecito senzadanno?”, op. cit., pág. 20.

De allí que la doctrina ha señalado que la sentencia incidirá enla jurisprudencia interna de Italia, la cual podría encontrarse en elfuturo con idénticas acciones similares a la propuesta por Lautsi.Además la indemnización del daño moral ha tenido una función san-cionatoria en el derecho internacional que consiste en la inducción altransgresor del respeto a una supuesta pretensión subjetiva. Enotras palabras, podría adquirir la naturaleza de leading case dadoque la Corte habría encontrado un medio a través del cual puedeinducir al Estado, supuesto autor del ilícito, a la remoción de lacausa estructural, aquí normativa. Concluye Maratea por lo tantoque ha quedado una cuestión sin resolver: el problema de la indivi-dualización del fundamento jurídico de la demanda de remoción.

Frente a la irrazonabilidad de la pretensión, nos viene a lamemoria aquella descripción que Giuseppe Graneris realizó hacemás de medio siglo sobre los efectos destructivos del subjetivismojurídico cuando afirmó: “[…] el subjetivismo está siempre al bordedel abismo excavado por la dirección antropocéntrica del pensamien-to occidental en estos últimos siglos. Y cuando cae en tal abismo,consagra el imperio de la prepotencia, diviniza la libertad de Hegel yde Hobbes, acaricia toda arbitrariedad, permite y promete saciartodas las insaciables voracidades individuales y colectivas, avala conel sugestivo nombre de derecho los más desenfrenados deseos delhombre vanidoso y de las masas inconscientes, fomenta sueños, ilu-siones, desilusiones, abre la puerta a la discordia y a la ruina”.67

En cuanto al intento de explicación de lo ilógico se ha señaladoque “sólo en la cultura que durante mucho tiempo se ha intentadosecularizar el pensamiento puede prevalecer en un estrado judicialla sensibilidad de un individuo frente a la presencia de alguna insti-tución ‘no negociable’, o de alguna representación o ícono de la Ver-dad fundante [...] la exclusiva tutela de la sensibilidad individualproviene de la máquina secularizante”.68

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67 GRANERIS, Giuseppe, Contribución tomista a la filosofía del derecho, BuenosAires, Eudeba, 1977, pág. 27.

68 DE MARCO, Pietro, “Del Crocifisso di Ofena, ovvero Della secolarizzazione edell´estetica laica”, mayo de 2004, disponible en http://www.olir.it (último acceso:30-09-09).

2.3. La controvertida obligatoriedad de la laicidad y el cues-tionamiento a su interpretación por parte de la Corte.

La apelación italiana consideró que no hay un único modelo delaicidad estatal en Europa ya que, por ejemplo, según la Constitu-ción griega la religión dominante es la “Iglesia ortodoxa oriental deCristo”,69 para los daneses “la Iglesia evangélica luterana es la Igle-sia nacional sostenida por el Estado”,70 en Noruega “la religiónevangélica luterana es la religión oficial del Estado,71 y en el ReinoUnido el jefe de Estado es el jefe de la Iglesia e incluso ciertos cargosen la Cámara de los Lores son reservados a eclesiásticos de la Igle-sia anglicana y no por ello son acusados estos Estados de contradecirlas leyes del Consejo de Europa.

Además las constituciones que enuncian la laicidad, como Alba-nia, Francia y Rusia, utilizan fórmulas ambiguas que dan lugar avarias interpretaciones; otros, como España, Italia, Hungría y Por-tugal, tienen tratados internacionales con la Santa Sede (Concorda-tos). Por otro lado, el Tratado de la Unión Europea establece72 elprincipio de respeto a la identidad nacional de los Estados miem-bros.

De allí la apelación afirma que otorgar un tratamiento privile-giado a cierta religión no es contrario al principio de laicidad,73 hayvarios modos de concebir las relaciones entre Iglesia y Estado por loque sólo le compete al Estado decidir sobre tales conflictos y aunquela República italiana se considere laica ello no implica que no pueda

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69 Artículo 3º de la Constitución griega.70 Artículo 3º de la Constitución danesa.71 Artículo 2º de la Constitución noruega.72 Art. 4º, párraf. 2, del Tratado de la Unión.73 Carlo Cardia, dedicado a estudiar los problemas de la laicidad en Italia,

hace pocos años señalaba que uno de los signos más preocupantes era la “tendenzaa rimuovere il crocifisso dalle aule scolastiche, e più in genere, tutta una simbologiae una tradizione di memorie del cristianesimo, riprendendo concezioni laiciste supe-rate. E’ di questi giorni la notizia che nelle scuole, negli alberghi, in luoghi pubblicie privati diminuiscono i presepi e gli alberi di natale per non urtare suscettibilità dipersone aderenti ad altri culti. Si realizza così quella che da tempo definisco unapartita giocata su due tavoli: quello della laicità che limita o cancella simboli e pre-senze cristiane, e quello del multiculturalismo che legittima altri simboli o presen-ze religiose”, CARDIA, Carlo, La laicita´in Italia, Convegno Giuristi cattolici, 9dicembre 2006.

privilegiar a la religión católica de acuerdo a su historia e identidad.Reitera nuevamente que es el Estado el que debe evaluar las cir-cunstancias.

En la compleja relación Estado moderno e Iglesia la doctrina hadistinguido con claridad que la laicidad no implica imponer un únicomodelo de Estado sino que admite diferencias de acuerdo a la tradi-ción histórica. Por ello incluso se ha llegado a clasificar a los diferen-tes sistemas en cuatro clases de Estados:74 en primer lugar el Esta-do sacral, como el sistema imperante en Irán donde los interesespolíticos se subordinan a los religiosos; luego el Estado confesional,donde los fines políticos y temporales del Estado priorizan una reli-gión teniendo en cuenta la historia y la tradición de la Nación.75 Entercer lugar, el Estado laico, que propone una postura neutral yagnóstica. El Estado no tiene religión oficial alguna ni privilegia ensu tratamiento a alguna confesión en particular. Por último el Esta-do antireligioso que parte del presupuesto según el cual la religiónconstituye un obstáculo para el normal desarrollo de los fines políti-cos del Estado. La Constitución rusa de 1936, que es claro exponen-te de esta posición, establecía en su art. 124: “[…] con el fin de ase-gurar a los ciudadanos la libertad de conciencia, la Iglesia estáseparada de la URSS y la enseñanza de la Iglesia. Se reconoce lalibertad de religión y la libertad de propaganda antireligiosa paratodos los ciudadanos” y como ha señalado Ziulu, “adviértase que nose reconoce la libertad de expresión o propaganda religiosa”.76

Justamente el Estado italiano ha criticado a la Corte de Estras-burgo por imponer en la causa la obligación de instaurar un Estadoanti-religioso, nada más lejos que la tradición italiana.77

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74 ZIULU, Adolfo G., “Las relaciones entre el Estado y la Iglesia”, en La Ley,1991-E, pág. 1527.

75 Ziulu menciona como ejemplos de confesionalidad católica a Argentina,España, Italia, Costa Rica, Colombia, Paraguay, Perú, Panamá; de confesionalidadanglicana a Inglaterra; de confesionalidad ortodoxa a Grecia; de confesionalidadluterana a Dinamarca, Finlandia, Noruega, Islandia, Suecia; de confesionalidadmusulmana a Arabia Saudita, Argelia, Egipto, Irak, Jordania, Siria, Marruecos; yde confesionalidad budista a Birmania y Camboya, cf. ZIULU, Adolfo G., “Las relacio-nes entre el Estado y la Iglesia”, op. cit., pág. 1529.

76 Ibíd., pág. 1530. 77 En este sentido señalamos en otro trabajo que “respecto de la defensa del

Estado laico, los diversos antecedentes legislativos y jurisprudenciales de las últi-

En cuanto a la historia del Estado laicista, Rouco Varela distin-gue el proveniente del liberalismo –en su forma más radical el quese intentó implementar en Francia al tiempo de la III República–que intentó excluir por completo de la esfera pública a la actividadde la Iglesia y otra forma aún más radical que se encontró en losEstados totalitarios de sello comunista-soviético que, inspirados enel ateísmo, persiguieron a la Iglesia”.78

En torno al problema de la laicidad, varios juristas italianos sereunieron en el pasado mes de junio para aclarar la doctrina aplica-ble al Estado italiano79 con afirmaciones que no admiten confusiónni ambigüedad.80 Así, por ejemplo, Julián Herranz81 acusó a la sen-tencia de buscar imponer de manera unilateral un fundamentalismo

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mas décadas nos han mostrado que ha sido el lugar desde donde se ha atacado mása la verdad del cristianismo católico. Casi podríamos afirmar sin temor a equivocar-nos que Estado laico, pluralista y democrático liberal es sinónimo de sociedad des-cristianizada, o de forma incompatible con toda verdad objetiva, realista y propia dela naturaleza humana”, RANIERI DE CECHINI, Débora, “Notas en torno a una senten-cia del Tribunal Administrativo Regional del Lazio: la neutralidad del Estado comoargumento en contra de las enseñanzas de la Iglesia Católica y en aras de la laici-dad estatal”, ED, 6 de enero de 2010, págs. 1-3.

78 Card. ROUCO VARELA, Antonio, “Relaciones Iglesia-Estado: Lo que une y loque separa”, Conferencia pronunciada en el Palacio de Congresos de la ciudad ale-mana de Dusseldorf, 30 de enero de 2009.

79 Cf. “Valori e diritto. Il caso del crocifisso”, Roma, 23 de giugno de 2010,Tavola rotonda promossa in occasione dell’inminente sentenza della Corte europeadei diritto dell’uomo di Strasburgo sull’esposizione dei crocefissi negli enti pubbliciitaliani. El audio de cada una de las ponencias se encuentra disponible enhttp://www-2.radioradicale.it/scheda/306312/valori-e-diritto-il-caso-del-crocifisso(último acceso: 25-06-10).

80 Conviene aquí poner de resalto que a medida que han ido transcurriendo losmeses posteriores a la sentencia de Estrasburgo, los principales representantes dela política y cultura italianas fueron acentuando y afilando los argumentos con unatendencia notablemente en defensa del crucifijo, sin timidez ni ambigüedades, sinconcesiones peligrosas ni falacias, llamando a las cosas por su nombre y desenmas-carando las reales intenciones ideológicas, incluso podríamos afirmar que Italia havuelto a realizar una verdadera confesión de Fe frente a un mundo que intenta portodos los medios olvidarse de Cristo. Desde el iluminismo Europa había transitadoun recorrido de desprecio hacia la herencia católica por lo que es digna de elogioesta reacción de Italia. Quizá este ejemplo pueda servir de aliento a aquellos paísesque también están padeciendo las continuas embestidas laicistas.

81 Julián Herranz es el Presidente emérito del Pontificio Colegio para los tex-tos legislativos.

laicista que relega la religión al ámbito privado de la conciencia yque la laicidad se ha convertido en un instrumento ideológico quebusca hacer del ateísmo una religión de Estado.82

En el mismo sentido Gianni Alemanno83 agregó que la globali-zación laicista porta en sí misma una ideología totalitaria, y Mauri-zio Sacconi84 destacó que Europa no puede basarse en una ausenciade verdad y que el símbolo del crucifijo implica la cultura del “don”,de la entrega por antonomasia y, citando al Papa, destacó que elmundo sin crucifijo se hace menos humano.

Giovanni Giacobbe85 indicó que el “prejuicio laicista” busca des-conocer o hacer olvidar que la Constitución italiana no es ajena a losvalores del cristianismo y para tal fin, realizó una minuciosa compa-ración entre cada uno de los artículos constitucionales y las parábo-las del Evangelio, es decir, que el mensaje de la cruz ha atravesadotodo el tejido constitucional. Concluyó entonces preguntando demanera retórica si esta ideología de eliminar el crucifijo de la reali-dad de las instituciones constitucionales no sería más bien una ten-dencia creciente por sustituir los valores del ser, de la verdad y delbien.

Por ello se ha afirmado que “la laicidad se ha convertido en unaespecie de religión que se ha afirmado contra el cristianismo comosu superación”.86

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82 Agregó además “[…] quitar el crucifijo de todos los edificios públicos y hos-pitales es un signo de cristofobia larvada y de incivilidad”.

83 Gianni Alemanno es síndico de Roma.84 Maurizio Sacconi es Ministro de Trabajo, de Salud y de Política Social de

Italia. 85 Giovanni Giacobbe es jurista y profesor emérito de la Universidad LUMSA. 86 DE MARCO, Pietro, “Del Crocifisso di Ofena, ovvero Della secolarizzazione e

dell´estetica laica”, mayo de 2004, disponible en http://www.olir.it, pág. 4 (últimoacceso 22-09-10). En el mismo sentido se ha indicado “[…] il laicismo si esprimecomunemente in un orientamento tendenzialmente individualista e racionalista”,LARICCIA, Sergio, “Individuo, gruppi, confessioni religiose nella repubblica italianalaica e democrática”, Atti del Convengo su Laicità e Costituzione. Dalla pluralità deimodelli al pluralismo della convivenza, Roma, Fondazione Lelio e Lisli Basso, Isso-co, 9 febbrario 2007.

2.4. La posibilidad de la “neutralidad estatal”: una situaciónparadojal

Otro tópico análogo al de la laicidad ha sido el de la “neutrali-dad estatal”, expresión que se aplicó en el lenguaje del derechointernacional público cuando un Estado se mantenía imparcial fren-te a otros dos que se encontraban en guerra, concepto que al sertrasladado dentro de un mismo Estado, ha generado no pocas con-tradicciones.

De allí que la apelación del Estado italiano refutó en variosapartados el argumento de Estrasburgo sobre la neutralidad quedebería tener el Estado frente a la religión. Así destacó que “quitarlos crucifijos de las escuelas públicas con fundamento en la neutrali-dad implicaría una asimetría entre creyentes y no creyentes ya quesi la neutralidad implica la obligación del Estado de no estar a favorni de una religión ni de una filosofía, esta postura debería distan-ciarse tanto del Estado confesional como del laicismo militante quepromueve el ateísmo o agnosticismo. Así, por ejemplo, la Constitu-ción de Albania de 1976 establece en su artículo 37 que el Estadosostiene la propaganda atea en vista de inculcar una visión delmundo fundada en el materialismo histórico”, expresión de un Esta-do que abiertamente promueve la irreligiosidad y que por tanto, noes neutro.87 Por lo que al obligar al Estado a la “aconfesionalidad”estaría optando por la cultura no creyente.

En tal sentido abundante doctrina ha mostrado a través denumerosos trabajos que la figura de la neutralidad es una especie de“quimera”, de sofisma, de razonamiento engañoso que atenta contratoda lógica seria y, en última instancia, es una más de las tantasideo logías.88

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87 Repubblica Italiana, Ministero degli Affari Esteri, “Lautsi c. Italie”, Saisinede la Grande Chambre, Roma, 28 de enero de 2010, pto. 20.

88 Cf. SHER, George, Beyond Neutrality. Perfectionism and Politics, CambridgeUniversity Press, 1997; OLAZABAL, Eduardo, “La imposible neutralidad moral esta-tal”, en ED, 20 de abril de 2010, págs. 13-14; LOTTIERI, Carlo, “Diritto naturali, ruleof law e ´poteri neutri´. Per una critica lockiana della Filosofia liberale contempora-nea¨, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Roma, Anno LXXVII, nro. 1,gennaio-marzo 2000, págs. 30-58; LOZADA, Salvador M., “Sobre la neutralidad reli-giosa en la Constitución norteamericana (A propósito del ‘School Prayer Case’, ED,5-1003; LAYCOCK, Douglas, “Formal, Substantive and Disaggregated Neutralitytoward Religion”, DePaul Law Review 993, 1990, en Religius Liberty, Eerdmans

Sintetizaremos a continuación las principales críticas doctrina-les realizadas sobre el tópico de “neutralidad estatal”.

En el año 2007 se realizó en Atenas un Congreso Internacionaldedicado a la cuestión y, entre las ponencias presentadas, un juristapolaco, Krzysztof Wojtyczek,89 argumentó sobre la falacia de la neu-tralidad estatal y sus contradicciones destacando que afirmar que loreligioso no debería influir en la esfera pública y que sólo deberíareservarse a la esfera privada es dar privilegio a las posiciones arre-ligiosas o antirreligiosas, ya que éstas exceden los límites de la esfe-ra privada y guían las relaciones políticas y marcan la concepciónsobre cuestiones morales y jurídicas.90

Por otro lado afirmó que la idea del Estado neutro fue promocio-nada por la filosofía política liberal que buscaba sustraer al Estadode las cuestiones éticas,91 pero luego ha derivado en defender la neu-tralidad para negar muchas libertades defendidas por los liberales(como la libertad religiosa). Por ello existe abundante bibliografíapor parte de autores del liberalismo que cuestionan ciertas conse-cuencias no queridas y paradojalmente sostienen que no todo es dis-cutible en el Estado liberal.92

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Co., Cambridge, Vol. 1, 2010, págs. 3-32; LADEUR, Karl-Heinz and AUGSBERG, Ino,“The Myth of the Neutral State: The relationship between state and religion in theface of new challenges”, en German Law Journal, Vol. 08, Nro. 2, págs. 143-152;KOPPELMAN, Andrew, “The Fluidity of Neutrality”, Review of Politics, 2004, págs.633-648; BRUNELLI, Giuditta, “Simboli collettivi e segni individuali di appartenenzareligiosa: le regole della neutralità”, Relazioni en Convegno annuale “Problemi dellalaicità agli inizi del secolo XXI”, Napoli, 26-27 ottobre 2007, disponible enhttp://www.associazioneitalianacostituzionalisti (último acceso: 10-03-10).

89 WOJTYCZEK, Krzysztof, “La neutralité religieuse de l´État et le droit consti-tutionel”, en VIITh World Congress of The International Association of Constitutio-nal Law, Atenas, 11-15 junio 2007. Justamente esta ponencia ha sido citada en laapelación del Estado italiano.

90 De hecho uno de los argumentos más reiterados frente a las políticas dehomosexualidad, divorcio, aborto, eutanasia, despenalización del consumo de dro-gas, ha sido la afirmación del Estado agnóstico bajo la retórica de la laicidad y tole-rancia.

91 “Neutrality theory emerged in the 1970s simultaneously with controversiesover abortion, gay rights, funding for the arts, child-care policy, the roles of thesexes, and the place of traditional values in education and especially in sex educa-tion”, KOPPELMAN, Andrew, “The Fluidity of Neutrality”, Review of Politics, 2004,pág. 635.

92 Cf. GIORELLO, G., Libertà, un manifestó per credenti e non credenti, Milán,

De allí que se ha venido repitiendo que sostener una posibleneutralidad axiológica del Estado y del derecho es “imposible” yaque toda legislación y toda medida política es por esencia una tomade posición respecto a valores. A pesar de que muchos claman quelos gobiernos no deberían basar sus decisiones en ninguna contro-vertida concepción del bien, “la neutralidad es considerada unadenominación ‘vaga’, ‘insubstancial’ ya que ha servido como sloganen muchos contextos en los que ha sido imposible desarrollar argu-mentos razonables”.93

Por otro lado, también se ha señalado que el Estado neutral esun “mito” ya que “en los últimas demandas judiciales ha servidopara otros propósitos por lo que si se desea seguir manteniendo eltópico debería reformularse o darle otra forma ya que así como se hapresentado en la argumentación jurídica se ha hecho lógicamenteinsostenible”.94

A modo de conclusión: la importancia de la defensa de la ver-dadera tradición

Por último debemos indicar que la supuesta neutralidad delEstado en el ámbito religioso se ha asociado a otros dos presupues-tos que se encuentran en la base de la argumentación: la libertadreligiosa y la igualdad de todas las religiones.

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Bompiani, 2008, pág. 22; como se ha señalado por un autor liberal “El Estado liberalno se presenta como ausencia de valores, sino como la síntesis de la pluralidad delos mismos”, DI GIOVINE, Alfonso, “Laicità e democrazia”, en http://www.associazio-nedeicostituzionalisti.it/dottrina/libertadiritti/digiovine01.html; en el mismo sentidose ha indicado que “this neutrality has important and evident limits. The religiousexercise has to respect fundamental social norms and individual rigths –the neutralstate is thus, neutral only within limits wich are not always easy to circumscribeexactly […] there is no sphere of life that is not potentially affected by manifesta-tions of religion”, MAHLMANN, Matthias, “Religion, Secularism and The Origins ofFoundational Values of Modern Constitutionalism”, en VIITh World Congress of TheInternational Association of Constitutional Law, Atenas, 11-15 junio 2007.

93 KOPPELMAN, Andrew, “The Fluidity of Neutrality”, Review of Politics, 2004,pág. 633.

94 LADEUR, Karl-Heinz and AUGSBERG, Ino, “The Myth of the Neutral State:The relationship between state and religion in the face of new challenges”, en Ger-man Law Journal, Vol. 08, Nro. 2, págs. 143-152.

En cuanto a la libertad religiosa, además de lo ya indicado enlos apartados precedentes sobre la advertencia de cómo esta libertadse ha convertido en un instrumento para fomentar el ateísmo, con-viene señalar que no ha sido un tema del todo pacífico en la doctri-na. El problema es que la defensa de la libertad religiosa ha deriva-do y se ha unido casi indisolublemente a la libertad de conciencia yha servido de argumento para los reclamos judiciales de los no cre-yentes que se han instalado en ciudades cristianas como las euro -peas.

Por otro lado, la defensa de la libertad religiosa ha ido desdibu-jando la importancia de la tradición de un pueblo, tradición milena-ria que ha subsistido más allá de los avatares históricos. Resultaparadójico que a pesar del progresismo reinante en los intelectualeseuropeos, haya sido la apelación a la tradición el modo de reacciónde Europa, argumento de la tradición tan caro a los conservadores.

Sin embargo, también aquí debemos señalar que el recurso altópico “tradición” no alcanza si la misma no se arraiga en la verdad,ya que la defensa de una tradición por la tradición en sí misma hasido también la base para los multiculturalismos, relativismos y tra-dicionalismos contemporáneos.

Un valioso estudio sobre el tema realizado por el Dr. FélixLamas95 señala que la tradición, siendo el “proceso social continuode constitución de un patrimonio objetivo de bienes, creencias, rela-ciones y situaciones”, se coloca en las antípodas no tanto de la revo-lución sino de la crisis entendida como “ruptura y disolución que,aplicado al ambito social, es separación [...] o momento negativo, quedeshace un estado de cosas vigente –tradiciones, costumbres, insti-tuciones, identidad histórica, etc.– o que amenaza deshacerlo porsignificar un juicio condenatorio de la validez de ese mismo estadode cosas”.

De allí que conviene detenerse a meditar sobre qué significadefender la tradición frente a un cambio que atenta contra su médu-la, razón de ser, sentido y núcleo constitutivo como es el símbolo delcrucifijo. La tradición es susceptible de ser valorada como verdaderay se juzga negativa o positivamente en relación con la doctrina divi-

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95 LAMAS, Félix, “Tradición, tradiciones y tradicionalismos”, Buenos Aires, Uni-versidad Católica Argentina, 2001, disponible en http://www.viadialectica.com/for-macion_didact.html (último acceso 12-08-10).

na.96 Por ello no puede negarse la existencia de una tradición “divi-na por su fuente y sobrenatural por su objeto, que tiene un origenhistórico en los testigos y documentos de su acontecimiento y que enel caso de la revelación de Cristo se remonta a los apóstoles y a losevangelistas [...] La Iglesia es, según la fe católica, la depositaria yla transmisora de la revelación cristiana y de su tradición”.97

Como describe seguidamente el Dr. F. Lamas, “la fe divino-apos-tólica informó la civilización clásica y bárbara, dando lugar a la civi-lización cristiana [...] civilización que se expresaba a través de sím-bolos gigantescos que manifestaban, cada uno a su modo, unespíritu integrado y universal, cuyo punto de unidad estaba en loalto y que reconocía como fin último a Dios y a su encuentro con elhombre”.98

Por eso, si indagásemos sobre las causas o el momento históricoen que comenzó a entrar en crisis esa tradición cristiana y católica,posiblemente nos toparíamos con el enarbolamiento del derecho a lalibertad religiosa que descansaba en un supuesto implícito: la igual-dad de todas las creencias y, por ende, la disolución de la verdadero.En el año de la beatificación del Cardenal Henry Newman, nosresulta ilustrativo su discurso dado en el momento de recibir elbiglietto cardenalicio,99 cuando expresamente advertía:

“[...] me he opuesto desde el comienzo a un gran mal. Durantetreinta, cuarenta, cincuenta años, he resistido con lo mejor de misfuerzas al espíritu del liberalismo en religión. ¡Nunca la Santa Igle-sia necesitó defensores contra él con más urgencia que ahora, cuan-do desafortunadamente es un error que se expande como una tram-pa por toda la tierra!... El liberalismo religioso es la doctrina que

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96 Ibíd., pág. 2. 97 LAMAS, Félix, “Tradición, tradiciones y tradicionalismos”, op. cit., pág. 8. 98 “Estos símbolos eran, por ejemplo, en las artes plásticas, la catedral gótica:

en la ciencia y la sabiduría, la Escolástica –en cuanto tentativa de síntesis de razóny fe–, las grandes sumas medievales y la Universidad –como comunidad de profeso-res y alumnos en la búsqueda de la verdad universal– […] Edad heroica y sapien-cial, épica y religiosa, cuyos paradigmas humanos fueron, a la vez, el héroe, el sabioy el santo”, Ibíd., pág. 9.

99 “Discurso de Newman en Roma al recibir el Biglietto que le anunciaba sudesignación cardenalicia (12 de mayo de 1879)”, en Humanitas Nro. 59, Chile, 2010,Traducción y comentario de Fernando María Cavaller, el texto original se encuentraen My Compaign in Ireland, Aberdeen, 1896, págs. 393-400.

afirma que no hay ninguna verdad positiva en religión, que un credoes tan bueno como otro, y esta es la enseñanza que va ganando soli-dez y fuerza diariamente. Es incongruente con cualquier reconoci-miento de cualquier religión como verdadera. Enseña que todasdeben ser toleradas, pues todas son materia de opinión. La religiónrevelada no es una verdad, sino un sentimiento o gusto; no es unhecho objetivo ni milagroso, y está en el derecho de cada individuohacerle decir tan sólo lo que impresiona a su fantasía”.100 Piénseseen la lucidez de Newman al poder advertir allá lejos las consecuen-cias que se avecinaban.Las promesas del igualitarismo101 han con-ducido a las sociedades a desintegrarse hacia adentro, ya que la neu-tralidad no distingue entre conductas buenas o perniciosas, entrevirtudes o vicios; los espejismos de los laicismos le han hecho olvidaral hombre la oferta gratuita recibida de lo alto de acceder al cielogracias al sacrificio de Cristo, recordado y transmitido sin cansanciopor la santa Iglesia,102 y las quimeras jurídicas de libertad sin Dios,constructivismo consensual democrático e individualismo feroz bajo

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100 Más adelante agregó “[…] nunca ha habido una estratagema del Enemigoideada con tanta inteligencia y con tal posibilidad de éxito. Y ya ha respondido a lasexpectativas que han aparecido sobre la misma. Está haciendo entrar majestuosa-mente en sus filas a un gran número de hombres capaces, serios y virtuosos, hom-bres mayores de aprobados antecedentes, y jóvenes con una carrera por delante”.

101 La cuestión sobre la igualdad ha sido uno de los lugares comunes en lasúltimas décadas para diferentes reclamos jurídicos, pero lejos de ser esa igualdadque constituye la causa formal del derecho y que permite distinguir diferentes cla-ses de justicia, se ha postulado un igualitarismo que promueve borrar las diferen-cias reales, indiferenciación que ha ido extendiéndose a todos los ámbitos como efec-to de la democratización de la sociedad. En tal sentido, un valioso estudio realizadoen Harvard en 1982 resaltó que la idea de igualdad en los hechos se ha convertidoen una idea vacía que ha sido llenada con múltiples confusiones y errores lógicos,ha sido la ruta transitada para proclamar múltiples supuestos derechos, pero alvaciarse de su verdadero contenido es una retórica que debería ser abandonada; cf.WESTEN, Peter, “The Empty Idea of Equality”, Harvard Law Review, nro. 95,January 1982, págs. 537-596.

102 “Quanto debbano alla Chiesa il sistema universitario, le beneficienze, ildiritto internazionale, la scienza, importante principi legali e molto altro ancora,non è stato, per così dire, impresso nelle loro menti con sommo zelo. La civiltà occi-dentale debe alla Chiesa Cattolica molto più quanto la maggior parte delle persone–cattolici inclusi– spesso siano consapevoli: la Chiesa, si può dire, ha edificato laciviltà occidentale”, WOODS, Thomas, Come la Chiesa Cattolica ha costruito la Civil-tà Occidentale, Siena, Cantagalli, 2007 (1ra. ed. en inglés: Washington 2001).

el paradigma de la “autonomía de la voluntad” han desarticuladotodo sano realismo y actitud contemplativa, creyendo el hombre, a lamanera adámica, que todo puede ser construido por sus manos.

De allí que se hace hoy más que nunca necesario el testimoniode la Cruz y por ello concluimos con las palabras pronunciadas enuna homilía por el Papa Benedicto XVI en su viaje a Chipre, justodurante la semana en que el Estado italiano presentaba su apela-ción, quien en la Iglesia de la Santa Cruz expresó:

“[…] el mundo necesita la cruz. No es simplemente un símboloprivado de devoción, no es un distintivo de pertenencia a un grupodentro de la sociedad, y su significado más profundo no tiene nadaque ver con la imposición forzada de un credo o de una filosofía.Habla de esperanza, habla de amor, habla de la victoria de la no vio-lencia sobre la opresión, habla de Dios que ensalza a los humildes,da fuerza a los débiles, logra superar las divisiones y vencer el odiocon el amor. Un mundo sin cruz sería un mundo sin esperanza, unmundo en el que la tortura y la brutalidad no tendrían límite, dondeel débil sería subyugado y la codicia tendría la última palabra. Lainhumanidad del hombre hacia el hombre se manifestaría de modotodavía más horrible, y el círculo vicioso de la violencia no tendríafin. Sólo la cruz puede poner fin a todo ello. Mientras que ningúnpoder terreno puede salvarnos de las consecuencias de nuestro peca-do, y ninguna potencia terrena puede derrotar la injusticia en su ori-gen, la intervención redentora de Dios Amor puede transformarradicalmente la realidad del pecado y la muerte. Esto es lo que cele-bramos cuando nos gloriamos en la cruz del Redentor”.103

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103 BENEDICTO XVI, Homilía en la Iglesia parroquial latina de la Santa Cruz,Nicosia, Chipre, 5 de junio de 2010, disponible en http://www.vatican.va/.

UN APORTE PARA LA COMPRENSIÓN DE HOBBESA PARTIR DE SU DIÁLOGO ENTRE UN FILÓSOFO

Y UN JURISTA

DIEGO M. SERRANO REDONNET1

Resumen: Este artículo es un análisis del Dialogue between a Phi-losopher and a Student of the Common Laws of England, de ThomasHobbes, a la luz de su controversia con Edward Coke, reconocidojurisconsulto inglés de su época y defensor del common law frente alas pretensiones del absolutismo monárquico de Jacobo I. El trabajo,de modo introductorio, ubica al Dialogue en el contexto histórico dela Inglaterra del siglo XVII y seguidamente analiza el Dialogue,deteniéndose en aquellos puntos que iluminan el debate de Hobbescon Coke y, por consiguiente, el enfrentamiento entre la prerrogati-va real y el common law inglés. Por vía del camino del análisis delDialogue y de dicho debate, el artículo intenta interpretar mejor elpensamiento de Hobbes en torno al derecho natural y a los límites ala autoridad política así como a contribuir al debate académico de siHobbes era (i) positivista o iusnaturalista, por una parte, y (ii) libe-ral o absolutista, por otra. A través del estudio del Dialogue, habidacuenta de tratarse de una obra escrita por Hobbes en su madurez, eltrabajo pretende hacer un aporte a la comprensión de sus ideas polí-tico-jurídicas.

Abstract: This article is an analysis of the Dialogue between a Phi-losopher and a Student of the Common Laws of England of Thomas

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1 Abogado (UCA), master en Derecho (Universidad de Harvard, USA), Profesoren Formación del Pensamiento Jurídico-Político, Facultad de Derecho de la UCA.

Hobbes in light of his controversy with Edward Coke, a well knownEnglish jurist of his times and defender of the common law againstthe royal absolutism of James I. By way of introduction, the articleplaces the Dialogue within the historical context of England in theseventeenth century and then analyzes the Dialogue, focusing onthose issues that shed light on the debate between Hobbes and Cokeand, therefore, on the clash between the royal prerrogative and theEnglish common law. By means of the analysis of the Dialogue andof such debate, the articles attempts to reach a better interpretationof the Hobbesian ideas regarding natural law and the limits to poli-tical authority as well as to contribute to the academic debate as towhether Hobbes was (i) positivist or iusnaturalist, on the one hand,and (ii) liberal or absolutist, on the other hand. Through the study ofthe Dialogue, taking into account that it is a work written by themature Hobbes, the article endeavors to make a contribution to theunderstanding of the political and legal ideas of Hobbes.

Palabras clave: Hobbes – Coke – iusnaturalismo – positivismo –liberalismo - absolutismo – voluntarismo – derecho natural – Ingla-terra – Siglo XVII – autoridad – política – derecho – monarquía.

Keywords: Iusnaturalist – Positivist – Liberal –Absolutist – Com-mon law – Natural law – England – Politic – Law.

1. Introducción

El objeto del presente trabajo es el análisis del Dialogue betwe-en a Philosopher and a Student of the Common Laws of England, deThomas Hobbes (en adelante nos referiremos a este texto como el“Dialogue”)2 a la luz de su controversia con Edward Coke, reconoci-

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2 Hemos utilizado la traducción del Dialogue al español incluida en la obratitulada por HOBBES, Thomas, Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos auto-biográficos, estudio preliminar, traducción y notas de Miguel Ángel Rodilla, Madrid,Tecnos, 2002. Siempre que citemos el Dialogue aludiremos a esta traducción (enadelante “D” acompañado del número de página). También hemos consultado la ver-sión original que figura en el volumen VI de The English Works of Thomas Hobbesof Malmesbury: Now First collected and Edited by Sir William Molesworth, Bart.,Londres, Johyn Bohn, 1840, págs. 1-160, y que puede encontrarse en una excelente

do jurisconsulto inglés de su época y defensor del common law frentea las pretensiones del absolutismo monárquico de Jacobo I, a fin dedar con las claves que permitan extraer conclusiones sobre la posi-ción de Hobbes respecto al derecho natural y al absolutismo.

Ante todo, a modo introductorio, ubicaremos al Dialogue en elcontexto histórico de la Inglaterra del siglo XVII, elemento clavepara entenderlo. Posteriormente, analizaremos en forma más deta-llada el Dialogue, deteniéndonos en aquellos puntos que iluminan lacontroversia de Hobbes con Coke y, por consiguiente, el enfrenta-miento entre la prerrogativa real y el common law (rex versus lex).Para entender la discusión en sus aspectos fundamentalmente iusfi-losóficos y filosófico-políticos, más allá de detalles históricos coyun-turales, será necesario examinar al menos someramente las ideasjurídico-políticas de Coke, adversario contra quien se dirige el Dialo-gue. Ello nos permitirá interpretar mejor el pensamiento de Hobbesen torno al derecho natural y a los límites a la autoridad política, demanera de esclarecer, como ya anticipamos, la posición de Hobbesrespecto del iusnaturalismo y el absolutismo.

En definitiva, buscamos llegar por el camino del análisis delDialogue y de la disputa con Coke –ciertamente complementario demuchos otros explorados por la copiosa bibliografía sobre el pensa-dor de Malmesbury– a contribuir a una toma de posición en el deba-te académico de si Hobbes era (i) positivista o iusnaturalista, poruna parte, y (ii) liberal o absolutista, por otra. Asimismo, esta inda-gación nos permitirá echar luz sobre la concepción voluntarista yprescriptivista del derecho aceptada por nuestro autor, iniciador deuna línea iusfilósofica que llega hasta nuestros días. Desde el Dialo-gue, habida cuenta de tratarse de una obra escrita por Hobbes en sumadurez, aunque no demasiado explorada por la bibliografía, pre-tendemos hacer un aporte a la comprensión de sus ideas político-jurídicas.

2. Contexto histórico

Antes de pasar al análisis detallado del Dialogue, se imponeenmarcarlo en el contexto histórico de su época. Si bien ello es nece-

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reproducción facsimilar en Internet en el siguiente sitio http://olldownload.liberty-fund.org/Home3/Book.php?recordID=0051.06.

sario en todo pensador, lo es más aún cuando se consideran materiaspolítico-jurídicas en las cuales las circunstancias sociales tienenmayor incidencia.

La fecha de redacción del Dialogue no es precisa y tampoco hayacuerdo entre los estudiosos sobre los motivos de su autor paraescribirlo ni sobre las circunstancias que rodearon su composición.Estudiosos como Tönnies3 y Bobbio señalan como factor desencade-nante de la preparación del Dialogue el proceso por herejía y ateís-mo iniciado por el Parlamento contra Hobbes en 1666, en el clima deexasperación reinante debido al devastador incendio que ese mismoaño asoló Londres y a la peste que había afectado a la ciudad en1665. Cabe notar que Hobbes ya se venía defendiendo –en esa épo -ca– de las acusaciones de ateísmo e impiedad y de haber escrito elLeviatán para apoyar a Cromwell.4 Otros, como Carrive, ubican lagenésis del Dialogue en la instigación de John Aubrey y en la lectu-ra de los Elements of Law de Francis Bacon en 1664.5 Lo cierto esque el Dialogue habría sido elaborado hacia 1664-1666, aunque enbuena medida es una nueva reflexión del filósofo –ya octogenario–sobre algunos temas ya tratados en los capítulos XXVI, XXVII yXXVIII del Leviatán, escrito hacia 1651.6

La situación política británica en la época en que Hobbes seencuentra trabajando sobre el Dialogue puede describirse a grandestrazos en la forma siguiente.7

Luego de la Guerra de las Dos Rosas, sube al trono la dinastía

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3 TÖNNIES, Ferdinand, Vida y doctrina de Tomás Hobbes, Madrid, Revista deOccidente, 1932, págs. 86-87.

4 Incluso la Cámara de los Comunes llega a condenar el Leviatán. Hobbespareció temer que lo llevaran a la hoguera e incluso esbozó un diálogo para demos-trar que, al tiempo de escribirse el Leviatán, no existía tribunal que pudiera conocerdel crimen. Curiosamente, el Leviatán pasa a ser solicitadísimo y sube su precio enlas librerías de usados porque no se lo podía imprimir más. Véase TÖNNIES, Ferdi-nand, Vida y doctrina, op. cit..

5 Véase el estudio preliminar de Miguel A. Rodilla al Dialogue, ed. cit., pág.xlvii-xlviii.

6 En el presente trabajo las citas del Leviatán, o la materia, forma y poder deuna república, se realizan de la traducción de Manuel Sánchez Sarto, Buenos Aires,Fondo de Cultura Económica, 2005.

7 Nos hemos basado para este breve sumario en SCHAMA, Simon, A History ofBritain, Volume II: The Wars of the British, 1603-1776, New York, Talk MiramaxBooks, 2001, págs. 1-325.

Tudor (Enrique VIII e Isabel I) que consolida el poder real, bien reci-bido como alternativa a la anarquía precedente. A Isabel I la sucedesu primo Estuardo, a la sazón rey de Escocia, que es coronado comoJacobo I de Inglaterra (1604-1625)8 y proclama de modo ferviente ladoctrina del derecho divino de los reyes y el absolutismo monárqui-co. Se origina así un conflicto con el Parlamento (particularmentecon la Cámara de los Comunes) así como con diversos sectores reli-giosos disidentes del anglicanismo oficial (puritanos, congregaciona-listas y otros) que se acentúa durante el reinado de su hijo Carlos I(1625-1649).

Finalmente, el conflicto escala y se llega a la guerra civil (1642-1649) que enfrenta a los partidarios de la Corona y a los roundheadscomandados por Oliverio Cromwell, defensores del Parlamento.Cromwell sale victorioso y el rey Carlos I es decapitado en 1649,luego de un juicio por alta traición. Se instaura así la república oCommonwealth con Cromwell (1649-1658) en su papel de Lord Pro-tector y el Parlamento como autoridades supremas. Poco después dela muerte de Cromwell, se produce la Restauración monárquica conel regreso del exilio del rey Carlos II. Se restablece el anglicanismo yse persigue a los disidentes, en el seno de una sociedad muy divididaentre los partidarios de la Corona y del Parlamento.

La llegada al trono de Jacobo II (1685-1688), católico, exacerbalas tensiones políticas y religiosas y desemboca finalmente en la lla-mada Revolución Gloriosa de 1688 –cuyo más renombrado doctrina-rio es Locke– en que Guillermo de Orange es coronado rey de Ingla-terra como Guillermo III (1688-1702), gracias a la acción desplegadapor el partido parlamentario. Guillermo de Orange acepta en 1689un Bill of Rights que confirma la supremacía del Parlamento sobreel rey y establece las bases de la monarquía constitucional que,hasta la fecha, rige en Gran Bretaña.

Como se desprende de la sinopsis precedente, el Dialogue fueescrito en plena restauración de los Estuardo con Carlos II (1660-1685) y puede presumirse una intención en Hobbes de congraciarsecon el nuevo rey luego de que algunos adversarios lo hubieran acu-sado de haber apoyado a Cromwell y de haber escrito el Leviatánpara fundar racionalmente la obediencia al vencedor de las guerrasciviles.

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8 Las fechas entre paréntesis corresponden a los respectivos gobiernos citados.

En este contexto histórico tan convulsionado, nacen y se desa -rrollan variadas ideas políticas que inspiran el accionar de los diver-sos grupos políticos ingleses.9 Por un lado, el absolutismo encuentraentre sus defensores al mismo Jacobo I, a Francis Bacon10 y –con untinte paternalista– a Filmer; en Francia, Jean Bodin defiende enér-gicamente la soberanía real. En el extremo opuesto, numerosos gru-pos radicalizados con cierta presencia en el ejército de Cromwell pro-claman el igualitarismo (levellers) o una forma de primitivocomunismo (diggers), con una fuerte inspiración religiosa puritana.En el centro del espectro doctrinal, existen sectores más ferviente-mente republicanos (Milton, Harrington) y otros claramente partida-rios de una monarquía parlamentaria (Locke, marqués de Halifax,Algernon Sydney), así como aquéllos que acentúan el respeto al com-mon law tradicional como ley fundamental del reino (Coke, Selden yotros juristas). La influencia de estos sectores moderados sobre lasobreviniente monarquía constitucional británica e, incluso, su efec-to inspirador sobre la futura organización institucional de los Esta-dos Unidos de América –tanto sobre las cartas de las colonias ameri-canas como sobre la Constitución de Filadelfia de 1787– seránotable.

3. El Dialogue de Hobbes

El Dialogue se inicia con un intercambio de opiniones sobre elcarácter racional del derecho. En efecto, el estudioso del common

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9 Para esta reseña se ha utilizado SABINE, George H., Historia de la teoría polí-tica, México, FCE, 1994, págs. 338-415.

10 En la disputa jurídica clave del derecho constitucional de la época sobre laprimacía del “rey” o de la “ley” (rex versus lex), el jurista y filósofo inglés FrancisBacon –de quien Hobbes fue secretario durante algún tiempo– fue un defensor de la“prerrogativa real” y del absolutismo monárquico frente a juristas como Coke o Sel-den. Bacon sostuvo, al argumentar un célebre caso de la época, que los jueces delcommon law no podían proseguir una causa que afectara el interés o la prerrogati-va real sin consultar al rey o a su lord canciller. Cf. FEILING, Keith, A History ofEngland, Londres, McGraw-Hill Book Co., 1948, págs. 448-449. Bacon fue –cabeacotar– enemigo profesional, político e incluso personal de Coke. Sobre la vida deBacon puede verse la biografía de JARDINE, Lisa y STEWART, Alan, Hostage to Fortu-ne: The Troubled Life of Francis Bacon, New York, Hill & Wang, 1999.

law11 –suponiendo una opinión adversa a la racionalidad del derechopor parte de su interlocutor– interroga a éste: “¿Qué os induce adecir que el estudio del derecho es menos racional que el de las mate-máticas?”.12 El filósofo se defiende diciendo que no afirma tal cosa,“pues todo estudio es racional o de nada vale”, pero que “los grandesmaestros de matemáticas no yerran con tanta frecuencia como losprofesionales del derecho”.13

Queda sentada así, desde el comienzo, la contraposición entre laciencia moderna –paradigma de la racionalidad– y el estudio delderecho, tenido en menos por el filósofo. No obstante, argumenta enseguida este personaje: no interesa mucho si las leyes son más omenos racionales, puesto que no se las ha de leer para discutirlassino para obedecerlas, y en todas ellas ha visto –afirma– “razón sufi-ciente para prestarles [su] obediencia, y que esa razón permanecíaconstante, aunque los estatutos mismos cambiaran”.14 Preanunciaasí el filósofo –en el fondo el mismo Hobbes–15 su posición volunta-rista y positivista en torno al derecho.

Acto seguido el filósofo introduce en el diálogo la opinión deEdward Coke, adalid del common law, cuyas ideas y las del comúnde los juristas ingleses más renombrados de la época encarnarán enla obra el estudioso del derecho, esto es, el jurista.

Cita a Coke, a quien elogia su gran sutileza para “la inferenciaa partir de la ley, y especialmente a partir de la ley de la naturalezahumana, que es la ley de la razón”,16 mediante la siguiente afirma-ción:

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11 Puede traducirse como “estudiante” del common law, pero creemos más fielhacerlo como “estudioso” del common law, ya que refleja mejor la idea del “descubri-miento” y largo estudio del derecho que expone el jurista a lo largo del diálogo.

12 D 3.13 Loc. cit.14 D 4.15 Pese a que algunos autores –como Cropsey y Carrive– han minimizado la

identificación de Hobbes con el filósofo del Dialogue, lo cierto es que este personajeparece encarnar sus ideas. Véase CARRIVE, Paulette, “Hobbes et les juristes de lacommon law”, en Thomas Hobbes. De la métaphysique à la politique, Actes du Collo-que Franco-Américain de Nantes, editadas por Martin Berman y Michel Malherbe,Paris, Vrin, 1989, pág. 151.

16 D 5.

“[…] la razón es el alma del derecho […] nihil, quod est contra ratio-nem, est licitum, es decir, nada que sea contrario a la razón es dere-cho; […] la razón es la vida del derecho, mejor dicho, que el derechocomún no es sino la razón”.17

La opinión de Coke parece al filósofo evidente, pero al mismotiempo peligrosa pues sostiene que dicho principio “frustra todas lasleyes del mundo. Pues, sobre esa base, cualquiera puede decir decualquier ley que es contraria a la razón, y hacer de ello un pretextopara desobedecerla”.18 Su interlocutor, el jurisconsulto, intenta acla-rar la opinión de Coke en el sentido de que la razón de la que habla:

“[…] ha de entenderse en el sentido de una perfección artificial de larazón, adquirida mediante largo estudio, observación y experiencia, yno en el sentido de la razón natural de todo hombre; pues nemo nasci-tur artifex. Esta razón jurídica es summa ratio. Y por consiguiente,aunque toda la razón que se encuentra dispersa en tantas cabezasdiferentes se reuniera en una sola, no podría ella, sin embargo, hacerun derecho como el inglés, porque éste a través de tantas sucesionesde edades ha sido afinado y refinado por un número infinito de hom-bres graves y doctos”.19

Así el jurista defiende no cualquier razón sino esta especie de“perfección artificial de la razón” derivada del estudio del derecho yde la experiencia jurídica acumulada a través de los siglos, en obviareferencia al acervo del derecho medieval inglés y a la doctrina delos grandes juristas. Con razón se ha visto en Coke –junto con Sel-den– un remoto predecesor de la escuela histórica del derecho y deltradicionalismo jurídico.20 En este punto, hasta podría decirse queCoke anticipa a Burke y, saltando los siglos, encuentra eco en la teo-ría evolutiva de las instituciones de Hayek.

El filósofo reacciona contra esta opinión, a la que tilda de “in -concebible”, de este modo:

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17 Ibíd. 18 Ibíd. 19 D 6.20 Cf. CARUSO, Sergio, La miglior legge del regno. Consuetudine, diritto natura-

le e contratto nel pensiero e nell´epoca di John Selden (1584-1654), Tomo II, Milano,Giuffré, 2001, págs. 836-855.

“Os concedo que el conocimiento del derecho es un arte pero noque sea derecho cualquier arte de un hombre o de muchos, por muysabios que fueren, o que lo sea la obra de uno o muchos artífices, pormuy perfecta que pudiera ser. No es la sabiduría sino la autoridad laque hace una ley. […] supongo que lo que él quiere decir es que larazón de un juez o de todos los jueces juntos sin el rey es esa summaratio, y la verdadera ley, cosa que niego, porque nadie puede hacer unaley sino el que tiene el Poder Legislativo. Que el derecho haya sido afi-nado por hombres graves y doctos, entendiendo por tales a los profe-sionales del derecho, es algo manifiestamente falso; pues todas lasleyes de Inglaterra han sido hechas por los reyes de Inglaterra, consul-tando con la nobleza y los comunes en el Parlamento, de los cuales nisiquiera uno de cada veinte era un docto jurista”.21

Reivindica así el filósofo la concepción imperativista y volunta-rista del derecho: “auctoritas non veritas facit legem”,22 en sintoníacon la clara postura de Hobbes en el Leviatán.23 Para Hobbes, inclu-so el derecho consuetudinario es sólo considerado derecho porque lo“permite” el soberano: es el silencio del soberano el que prueba suasentimiento a tal tipo de derecho.24

El jurista concede que debería añadirse, en la elaboración de lasleyes, “a la gravedad y el saber de los jueces […] la autoridad del rey,que tiene la soberanía”.25 Introduce así la referencia a la soberanía,un término decisivo en el pensamiento político, y central en la visiónhobbesiana de la política y del derecho, sobre la cual en breve pasa-rá a discurrir el Dialogue.

No obstante, el jurista –siguiendo el pensamiento clásico ymedieval– apela también a:

“[…] la equidad y la razón (leyes divinas y eternas, que obligan a todoslos hombres en todo tiempo y lugar), aunque pocos las obedecen; […]pues todo súbdito que está en sus cabales está obligado a prestar aten-

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21 D 6.22 Cf. CARRIVE, Paulette, “La conception de la loi chez Hobbes, Bacon et Sel-

den”, en Y.C. Zarka y J. Bernhardt (eds.), Thomas Hobbes. Philosophie première,théorie de la science et politique, París, PUF, 1990, págs. 305-325.

23 Capítulos XVIII y XXVI.24 TÖNNIES, Ferdinand, Vida y doctrina de Tomás Hobbes, Revista de Occiden-

te, Madrid, 1932, pág. 264.25 D 7.

ción, a su cuenta y riesgo, a esas leyes de la razón, porque la razón esparte de su naturaleza, a la que continuamente lleva consigo y en laque, si quiere, puede leer”.26

Más adelante, incluso, sostiene: “[…] la ley de la razón debe serobedecida tanto por el rey como por los súbditos, porque es la ley deDios”.27

Sin embargo, el jurista reconoce –Hobbes a veces aproxima lasopiniones de este personaje a las suyas propias, representadas en elfilósofo– que las leyes, para ser efectivas, deben ser “vivas y arma-das”, puesto que no es “la palabra de la ley, sino el poder de quientiene la fuerza de una nación lo que hace efectivas las leyes”.28 Conello introduce, como anticipamos, el tema del poder soberano delmonarca.

Pone, en esta instancia, de lleno sobre el tapete la cuestión desi el rey, frente a la necesidad por ataque exterior o por insurreccióninterna, debe obtener el consentimiento del Parlamento para apli-car nuevos impuestos o reclutar un ejército. Es el núcleo de la con-troversia que origina las guerras civiles inglesas –que más tardetambién desencadenaría la emancipación norteamericana– y laprueba paradigmática de la supremacía o no del rey frente al Parla-mento, de la “lex versus rex”, ya que había leyes fundamentales,desde la Carta Magna, en virtud de las cuales el rey se había obli-gado a no recaudar dinero de sus súbditos sin el consentimiento delParlamento.

El absolutismo hobbesiano y su doctrina de la soberanía aflorancon claridad en el diálogo, al tiempo que lo hace la invocación de la“razón de Estado”, de la cual Hobbes se considera con justicia unpartidario.29

El jurista, refiriendo a la opinión del pueblo y del partido parla-mentario, se interroga:

“¿Va el rey, decían, a tomar de nosotros lo que le plazca, so pre-texto de una necesidad de la cual se erige a sí mismo en juez? ¿En qué

290

26 Ibíd.27 Ibíd. 28 Loc. cit.29 Cf. MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón de Estado en la edad moderna,

Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1959, Libro II, cap. 1.

peor condición nos puede poner un enemigo? ¿Qué más nos puedenquitar que lo que se les antoje?”.30

El filósofo, por su parte, haciéndose eco de los partidarios de laCorona, argumenta:

“Muy bien. Pero cuando los soldados son, a juicio de la concienciadel príncipe, realmente necesarios, como en una insurrección o rebe-lión interna, ¿cómo puede protegerse el reino sin tener listo y retribui-do un ejército importante? ¿Cómo se obtendrá dinero para ese ejército,especialmente cuando la falta de tesoro público invite a los reyes veci-nos a invadir, y a los súbditos revoltosos a rebelarse? […] ¿acaso el rey,que ha de responder a Dios todopoderoso de la seguridad del pueblo, ya quien a tal fin está confiada la facultad de reclutar y disponer de lastropas, va a verse incapacitado para desempeñar su oficio en virtud deesas actas del Parlamento que habéis mencionado? Si eso es razón,también lo es que el pueblo sea abandonado, o dejado en libertad dematarse unos a otros, incluso hasta el último hombre; y, si no es razón,entonces vos mismo habéis admitido que no es ley”.31

Concluye, entroncando con el debate inicial sobre la esencia delderecho, así: “Veis, pues, que la razón del rey, sea mayor o menor, yno la razón, el estudio, o la sabiduría de los jueces, es aquella animalegis, aquella summa lex de la que habla sir Edward Coke”.32

El filósofo –fiel al cesaropapismo o erastianismo de Hobbes–considera incluso que los canónes de la Iglesia de Inglaterra noestán en vigor sino por la autoridad del rey, aunque se hayan origi-nado en la Iglesia de Roma.33 Pese a que las leyes y libertades queimpiden al rey recaudar dinero sin el consentimiento del Parlamen-to –reconoce– pueden ser buenas “porque crean algún género de difi-cultad a aquellos reyes que por la gloria de la conquista tal vez sacri-ficarían parte de las vidas y haciendas de sus súbditos molestando aotras naciones”,34 replica al estudioso del derecho:

291

30 D 11.31 D 12-14.32 D 15.33 D 15-16.34 D 17.

“Podéis, pues, pese a todos vuestros libros, tener por buena leyque el rey de Inglaterra puede, cuantas veces crea en conciencia queva a ser necesario para la defensa de su pueblo, reclutar todos los sol-dados y recaudar todo el dinero que guste, y que él mismo es juez deesa necesidad”.35

El jurista, sorprendido, dice: “[…] me parece algo duro que unrey tenga derecho a tomar de sus súbditos, so pretexto de necesidad,lo que le plazca”,36 a lo cual el filósofo responde que es natural que alos hombres les aflija que se contraríen sus deseos pero es imposiblepretender estar seguros bajo la protección que brinda el soberano sinpagar por ello, y que la opinión contraria a la que expone es a menu-do fruto de:

“[la] envidia hacia quienes disfrutan del favor del soberano y deempleos provechosos; y que embaucan al pueblo llano para sus propiosfines quienes levantan la propiedad de un hombre privado contra laseguridad pública”.37

Más adelante en el diálogo, el filósofo se despacha con vehemen-cia a favor de las prerrogativas reales. Conviene citar sus palabras:

“El argumento principal, y que tanto éxito tiene con la multitudpopular, procede de un temor innecesario puesto en sus mentes porhombres que quieren servirse de las manos de ellos para sus propiosfines. Pues si –dicen ellos– el rey puede, a pesar del derecho, hacer loque guste, y nada le contiene salvo el temor a las penas del otromundo, entonces, si viene un rey que no teme a tales penas, nos puedequitar no sólo nuestras tierras, bienes y libertades, sino también nues-tras vidas, si quiere. […] Y finalmente, mientras que a veces dicen queel rey está obligado no sólo a hacer que se observen sus leyes, sinotambién a observarlas él mismo, yo pienso que el que el rey haga quesean observadas es lo mismo que observarlas él mismo. Pues nunca heoído que se tuviera por buena ley que el rey pudiera ser incriminado, oser objeto de querella […]”.38

292

35 D 18.36 D 19.37 D 20.38 D 31-32.

Finalmente, luego de todo este debate, el filósofo concluye que elrey es el único legislador y “por consiguiente, ya que el rey es elúnico legislador, […] es razón que sea el único juez supremo […]pues de otro modo no habría congruencia entre las sentencias y lasleyes”.39 En suma, “no hay magistrado ni comisario para asuntospúblicos, ni de judicatura ni de ejecución, en el Estado o en la Igle-sia, en la paz o en la guerra, que no haya sido hecho tal en virtud dela autoridad procedente del rey”.40 El filósofo rechaza así la divisiónentre un poder soberano y un poder judicial en otras manos, puesello atenta contra la unidad e indivisibilidad de la soberanía y elmonopolio en la creación, interpretación y aplicación del derecho.

El Dialogue pasa a continuación a considerar la definición deley. El pensador de Malmesbury, por boca del filósofo, nos dice quelas leyes “son mandatos y prohibiciones que deben ser obedecidosporque se les ha prestado asentimiento […] mediante la sumisión[…] a quienquiera que tenga el poder soberano”.41 Ensaya así unadefinición prescriptivista a la par que voluntarista de la ley.

Critica la definición de ley de Coke, tomada del jurista medievalEnrique de Bracton, según la cual “lex est sanctio justa, jubenshonesta et prohibens contraria”, es decir, la ley es una norma justa,que manda lo que es honesto y prohíbe lo contrario, puesto que –a suentender– en tal definición sería la honestidad o deshonestidad loque convertiría al mandato en ley, lo que permitiría inferir que unaley hecha por el poder soberano podría ser injusta. En cambio, segúnel filósofo, “en una ley […] hecha por hombres, puede muy bienencontrarse iniquidad pero no injusticia”, estableciendo que la“injusticia es la transgresión de una ley estatutaria e iniquidad latransgresión de la ley de la razón”.42

En última instancia –afirma– “una ley es un mandato de aquélo aquéllos que tienen el poder soberano, dado a quien o a quienesson sus súbditos, declarando pública y claramente qué puede hacercada uno de ellos y qué tienen que abstenerse de hacer”.43 A conti-nuación, añade: “Una acción justa […] es la que no es contra la ley,

293

39 D 21-22.40 D 22.41 D 23.42 D 23-24.43 D 24.

[por lo que] es manifiesto que antes que hubiera una ley no podríahaber injusticia; y, por consiguiente, que las leyes son por naturale-za anteriores a la justicia y a la injusticia”.44 Es una declaraciónclara del positivismo jurídico de Hobbes.

La conversación pasa al tratamiento de la diferencia entre ley yderecho, lex y ius. Para el filósofo, la distinción radica en que la leyobliga a hacer o abstenerse de hacer algo y, por consiguiente, esta-blece una obligación, mientras que el derecho “es una libertad que laley deja de hacer cualquier cosa que la ley no prohíba y de dejar dehacer cualquier cosa que la ley no ordene”.45 Emerge así en el diálo-go el concepto moderno de derecho en sentido subjetivo, que segura-mente Hobbes toma de Guillermo de Occam, y que se impondrá enlos siglos venideros en el pensamiento jurídico.

El jurista y el filósofo pasan a discurrir sobre diversas materiastales como la organización de los tribunales, cuestiones de jurisdic-ción y competencia judicial, la traición y otros delitos capitales,incluyendo a la herejía, las penas, el perdón y la amnistía, el dere-cho de propiedad y su relación con las prerrogativas reales. No pode-mos detenernos en la consideración de estos aspectos del Dialogue,que excederían el objeto de nuestro trabajo.

Sin embargo, hay algunas indicaciones de relevancia para nues-tra indagación. Así, por ejemplo, al tratar de los delitos, el filósofoaclara que “muchas cosas son convertidas en delitos y no delitos, sinserlo por su propia naturaleza sino por la diversidad de las leyes,hechas por quienes tienen la autoridad, basándose en opiniones eintereses diversos”.46 Un concepto parecido había desarrollado alreferirse antes en el diálogo en forma breve al derecho de propie-dad.47

Al discutir la prerrogativa real, afirma que “no puede privárse-le [al rey] mediante [una ley] de parte alguna de su poder legislativoo de cualquier otra parte esencial de su regalía”.48 Cuando trata delderecho canónico, que podría disputar la pretensión monista del sis-tema jurídico hobbesiano, a su vez, dice:

294

44 D 25.45 D 28.46 D 35.47 D 9-10.48 D 58.

“No es el clero el que convierte sus cánones en ley, sino que es elrey quien lo hace mediante el Gran Sello de Inglaterra; y es el reyquien les otorga el poder de enseñar sus doctrinas, puesto que les haautorizado a enseñar y predicar públicamente la doctrina de Cristo yde sus apóstoles con arreglo a las Escrituras, en las que está claramen-te expresada esta doctrina. Pero, si alguna de sus doctrinas publicadashubieran menoscabado el poder regio, entonces serían censurables”.49

También reserva al monarca la facultad de otorgar la gracia delperdón para los delitos,50 e incluso ubica el origen de los derechos depropiedad en una versión patrimonialista del poder real en que elrey es el único propietario de la tierra (adquirida a título de conquis-ta bélica o de primera posesión u ocupación) y los propietarios son,en rigor de verdad, terra-tenientes51 por concesión real (mediata oinmediata).

En suma, la obra no pierde en su parte final –ligada al análisisde algunos aspectos del derecho inglés vigente en su época y a cues-tiones de coyuntura– oportunidad de defender la primacía del mo -narca en el origen, creación, interpretación y aplicación del derecho.

4. Coke y sus ideas jurídico-políticas

Como hemos visto, el Dialogue muestra las diferencias entre laposición del filósofo, en última instancia el propio Hobbes, y el juris-consulto, quien se apoya fundamentalmente en Coke como el juristaparadigmático de Inglaterra. En el Dialogue podemos descubrir elpensamiento hobbesiano como contracara, si se quiere, de las ideasde Coke. El pensamiento del jurista inglés, por ende, nos sirve paraesclarecer la posición de su antagonista.

Edward Coke (1552-1634)52 es, en efecto, uno de los más impor-tantes defensores del common law y de los tribunales ordinarios

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49 D 115.50 D 128-135. 51 D 135-148.52 Para una semblanza de Coke puede verse BOYER, Alan D., “Introduction”,

en Law, Liberty and Parliament. Selected Essays on the Writings of Sir EdwardCoke, editados y con introducción de Allen D. Boyer, Liberty Fund, Indianapolis,2004, págs. vii-xiv. Esta colección de ensayos se citará en adelante como Law,

frente a la “prerrogativa real”. Era un juez de gran formación jurídi-ca y experiencia. Sirvió como magistrado en numerosos tribunales ycomo parlamentario en la Cámara de los Comunes. Entre sus obrasprincipales se encuentran los Reports (una colección de fallos judi-ciales) y los cuatro volúmenes de The Institutes of the Laws ofEngland que recopilan el saber jurídico de su época,53 incluyendo unvalioso comentario a la Carta Magna.

Redactó, asimismo, la Petition of Rights que el Parlamento leimpuso en 1628 al rey Carlos I al comienzo del enfrentamiento entreambos, donde se prohibían los impuestos sin aprobación parlamen-taria, los encarcelamientos arbitrarios y la ley marcial en tiempo depaz, al tiempo que se consagraban otras libertades.54 En el conflictocon el soberano que precedió dicho documento, profirió una de susfrases famosas: “Magna Carta is such a fellow that he will have nosovereign”.55 Indicó de ese modo la supremacía de la ley fundamen-tal sobre las pretensiones del monarca. Su contribución al desarrollodel derecho inglés ha sido destacada por todos los historiadores.

Para Coke, el poder del monarca así como el del Parlamentodeben atenerse al common law, fruto de la experiencia jurídicainglesa y de la paciente labor de los estudiosos del derecho, que ni laCorona ni el Parlamento pueden modificar. Para Coke, en especial,el rey está sometido sub Deo et lege, según la fórmula tradicional delos juristas medievales ingleses.

En una anécdota que marca un hito de la controversia de rexversus lex, a la par que pinta al jurista inglés de cuerpo entero, elpropio Coke relata un encuentro con Jacobo I de la siguiente forma:

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Liberty and Parliament. Para una biografía de Coke, puede verse BOWEN, Catheri-ne D., The Lion and the Throne. The Life and Times of Sir Edward Coke (1552-1634), Bosto, Little Brown & Co., 1957. Para sus escritos, puede verse The SelectedWritings of Sir Edward Coke, 3 volúmenes, Liberty Fund, Indianapolis, 2004. Véasetambién la obra de STONER, James R., Common Law and Liberal Theory: Coke,Hobbes and The Origins of American Constitutionalism, University Press of Kan-sas, Lawrence, 1992, págs. 13-27.

53 Sobre la obra jurídica de nuestro jurista puede verse HEKGERSON, Richard,“Writing the Law”, en Law, Liberty and Parliament, ed. cit., págs. 26-69.

54 Cf. GUY, J. A., “The Origins of the Petition of Right Reconsidered”, en Law,Liberty and Parliament, ed. cit., págs. 328-356.

55 BOYER, Alan D., op. cit., pág. xii. Viene a significar algo así como que “laCarta Magna es un compañero tal que no puede tener un soberano”.

“Entonces el rey dijo que creía que el derecho se fundaba en larazón, y que él y otros tenían razón del mismo modo que los jueces. Alo que respondí que cierto era que Dios había dado a Su Majestadexcelente ciencia y grandes dotes naturales; pero que Su Majestad noestaba versado en las leyes de su reino de Inglaterra y que las causasque conciernen a la vida, o a la herencia, o a los bienes, o a las fortu-nas de sus súbditos no deben decidirse por la razón natural, sino porla razón artificial y juicio del derecho, el cual derecho es cosa querequiere largo estudio y experiencia antes de que un hombre puedaalcanzar su conocimiento […] con lo cual el rey se ofendió grandemen-te, y dijo que en tal caso él estaría bajo la ley, cosa que, afirmó, eratraición sostener; a esto repuse que Bracton decía Quod rex non debetesse sub homine, sed sub Deo et lege”.56

Coke se opuso tenazmente a los esfuerzos de Jacobo I, primero,y de Carlos I, después, de detraer asuntos de la jurisdicción de lostribunales ordinarios y a decidirlos por sí mismo o por comisiones otribunales especiales.57 Subrayó la especial naturaleza de la funciónjudicial y mostró gran reticencia a que ni siquiera el rey, en nombredel cual se administraba justicia, pudiera actuar directamente comojuez por no tener el entrenamiento profesional necesario para ellosiendo que el derecho requiere gran estudio y experiencia.58 Su divi-sa era: “lex est tutissima cassis” (la ley es el casco –o escudo– másseguro).59

Cuando, en una oportunidad, el rey Jacobo I escribió a los jue-ces alertando que una serie de casos entonces ventilados en los tri-bunales comprometían su prerrogativa real e instruyéndoles a sus-pender los procedimientos, varios jueces respondieron –en una cartaredactada a instigación de Coke– que la carta del rey era “contrariaa derecho” y que su juramento les imponía que “en caso que recibie-ran una carta contraria a derecho no debían obedecerla sino indicar

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56 COKE, Reports, parte XII, 65, citado por SABINE, George H., Historia de lateoría política, México, FCE, 1994, pág. 350.

57 A Jacobo I se le atribuye haber dicho: “Las prerrogativas absolutas de laCorona no están sometidas a la lengua de un abogado, y es ilegal, por tanto, que selas discuta” (apud Raymond G. Gettell, Historia de las ideas políticas, Tomo I, 2da.edición, Ed. Labor, Madrid, 1937, pág. 332).

58 BOYER, Alan D., op. cit., pág. ix.59 BAMES, Thomas G., “Introduction to Coke´s Commentary on Littleton”, en

Law, Liberty and Parliament, ed. cit., pág. 1.

a Su Majestad de esa circunstancia y hacer cumplir el derecho”.Frente a eso, el soberano, muy disgustado, citó a los jueces y rompióen su presencia la carta de respuesta, demandando a cada juez si deallí en más obedecerían las órdenes reales. Todos los magistrados,excepto Coke, se avinieron a las pretensiones del monarca. Cuandose le preguntó a Coke qué haría, éste contestó: “Cuando ese caso sepresente, haré lo que corresponda a un juez hacer”.60

Recordemos que si hoy en día es difícil mantener la independen-cia del Poder Judicial frente a los avances del poder político, cuántomás lo sería a comienzos del siglo XVII en que la vida misma delmagistrado que se opusiera a la Corona corría peligro. Cabe señalarque, debido a los enfrentamientos entre el monarca y el Parlamento,reflejados en cuestiones de competencia y litigios judiciales, queinvolucraban a menudo disquisiciones sobre la naturaleza y alcancede la prerrogativa regia, los juristas y magistrados ingleses de finesdel siglo XVI y comienzos del siglo XVII se vieron obligados a de sa -rrollar una nueva jurisprudencia y a tomar posición en las contien-das políticas de su época.

Coke ha sido señalado como un precursor de Locke y Montes-quieu y un paladín de la defensa del “rule of law”, de la independen-cia de los jueces,61 de la emergencia del Parlamento y del reconoci-miento de las libertades de expresión, de asociación y religiosa. Enparticular, se considera que el jurista inglés ha contribuido a la for-mulación de la doctrina de la “fundamental law” o de la “ancientconstitution”: un conjunto de normas y principios inmemoriales, noescritos y que forman parte del common law, sirviendo de límite alpoder del monarca e incluso del Parlamento.62 Como es sabido, In -glaterra no tiene constitución escrita pero ello no impide que tengaun derecho constitucional consuetudinario, fruto de la historia y dela experiencia jurídica británica.

Asimismo, el jurista inglés es considerado como un precursordel control judicial de constitucionalidad, una idea que sería clave en

298

60 BOYER, Alan D., op. cit., pág. x.61 KEMPIN, Frederick G., Historical Introduction to Anglo-American Law, West

Publishing Co., St Paul, 1990, pág. 92.62 Cf. GOUGH, J. W., Fundamental Law in English Constitutional History, Cla-

rendon Press, Oxford, 1955 y J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feu-dal Law: A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century, Cam-bridge University Press, Cambridge, 1957.

el sistema constitucional norteamericano y argentino.63 En efecto,en el célebre caso del Dr. Bonham (1610)64, el juez Coke sostuvo queel Colegio de Médicos de Londres, a pesar de que una carta real yuna ley le autorizaba a ello, no podía imponer sanciones a los médi-cos a los que no otorgaba licencia para practicar la medicina porque,en ese caso, estaría actuando al mismo tiempo como juez y parte (yaque los censores del Colegio recibían parte de la multa impuesta) y,por consiguiente, la ley del Parlamento que confirmaba esta autori-dad (concedida inicialmente por el rey al Colegio) sería inválida. Eldictum con el que Coke expone este argumento es todo un clásico,repetido por numerosos tribunales desde entonces:

“[…] según se expone en nuestros libros, en muchos casos el commonlaw prevalecerá sobre las leyes del Parlamento y a veces las juzgarácompletamente inválidas: puesto que, cuando una ley del Parlamentovaya contra el common law y la razón, o sea repugnante, o imposible deser ejecutada, el common law prevalecerá y juzgará tal ley inválida”.65

299

63 Es la tesis tradicional de Theodore F. T. Plucknett en un artículo aparecidoen la Harvard Law Review en el año 1926, con el título “Bonham´s Case and Judi-cial Review” que se encuentra reproducido en Law, Liberty and Parliament, ed. cit.,págs. 150-185. En nuestro país la han seguido Jorge A. AJA ESPIL, En los orígenes dela tratadística constitucional, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1968, pág. 23 ySegundo V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho ConstitucionalArgentino y Comparado, Tomo 3, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, 1978, págs. 333-335,entre otros. En contra de esta tesis se han pronunciado otros autores. Véase, porejemplo, Harold J. COOK, “Against Common Right and Reason: The College ofPhysicians v. Dr. Thomas Bonham”, en Law, Liberty and Parliament, ed. cit., págs.127-149, y Fernando REY MARTÍNEZ, “Una relectura del Dr. Bonham´s Case y de laaportación de Sir Edward Coke a la creación de la Judicial Review”, Diarío JurídicoElDial.com, 19 de marzo de 2007. Véase, también, James R. Stoner, Common Lawand Liberal Theory: Coke, Hobbes and The Origins of American Constitutionalism,University Press of Kansas, Lawrence, 1992, págs. 48-68.

64 En breve síntesis, los hechos del caso fueron los siguientes. El Colegio deMédicos había arrestado a Thomas Bonham por practicar la medicina sin licenciadel Colegio. El Dr. Bonham, que era egresado de Medicina de Cambridge, cuestionósu privación de libertad puesto que sostenía que el Colegio no tenía autoridad ni porsu carta fundacional ni por la ley para poner en prisión a nadie y, además, no podíaser juez y parte al mismo tiempo ya que ello repugnaba a la razón. En el Tribunalde Common Pleas, una apretada mayoría de tres magistrados (entre los que seencontraba el Chief Justice Coke) contra dos le concedió la libertad.

65 La traducción es nuestra. En el original: “[…] it appears in our books thatin many cases the common law will controul Acts of Parliament and sometimes

Coke, cabe añadir, desde su actuación parlamentaria, condujoun exhaustivo y crítico examen de las concesiones regias de monopo-lios,66 lo que le ha valido ser incluso considerado un antecesor delliberalismo económico.67

A fin de profundizar en el pensamiento jurídico-político de Cokeconviene recordar que no es un pensador sistemático ni un filósofosino un práctico del derecho formado en la tradición jurídica medie-val inglesa. Sus nociones sobre el derecho, la ley y la soberanía sedesarrollan de manera empírica al correr de los fallos judiciales enlas causas en que le tocó actuar y de los conflictos políticos en losque tuvo que intervenir y aparecen desperdigadas en sus obras, par-ticularmente en el primer volumen de su Institutes of the Laws ofEngland, dedicado a glosar un texto dedicado al derecho de la pro-piedad inmobiliaria.

No obstante, en forma general, puede decirse que Coke presen-ta al common law como “la ley fundamental del reino y como laencarnación de la razón”; para él “comprende la estructura funda-mental del Gobierno y los derechos fundamentales de los ciudada-nos”.68 Esta ley fundamental del reino no solamente contiene reglasconcernientes a la sucesión en el trono de Inglaterra o a la integri-dad el territorio británico sino también un conjunto de normas bási-cas que incluyen la Carta Magna, los principios generales de razóny de justicia, los derechos individuales de libertad y de propiedad de

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adjudged them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against commonright and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law willcontroul it and adjudge such act to be void” (8 Coke Reports 117b-118b, citado porTheodore F. T. PLUCKNETT, “Bonham´s Case and Judicial Review”, en Law, Libertyand Parliament, ed. cit., pág. 154). El significado de “repugnant” ha dado lugar aeruditas polémicas sobre si se refiere a “autocontradictorio” con otro principio delmismo ordenamiento jurídico o bien a contradictorio con una suerte de principio“protoconstitucional” superior a la ley.

66 Cf. READ FOSTER, Elisabeth, “The Procedure of the House of Commonsagainst Patents and Monopolies, 1621-1624”, en Law, Liberty and Parliament, ed.cit., págs. 302-327.

67 Cf. HILL, Christopher, Intellectual Origins of the English Revolution, 1965,págs. 225-265. Disiente con esta interpretación Barbara MALAMENT, “The EconomicLiberalism of Sir Edward Coke”, en Law, Liberty and Parliament, ed. cit., págs.186-223.

68 TOUCHARD, Jean y otros, Historia de las ideas políticas, Ed. Tecnos, Madrid,1981, pág. 259.

los cuales la Cámara de los Comunes del Parlamento se considera-ba custodio e, incluso, los poderes del Parlamento en materia legis-lativa.69

El jurisconsulto inglés se inclina por un concepto del derecho yde la ley en que la inteligencia, más que la voluntad del soberano,ocupa un lugar preponderante. La ley –para nuestro jurista– “es laperfecta razón, que ordena aquellas cosas propias y necesarias y queprohíbe lo contrario”.70 Para Coke, la voluntad de una autoridad esrelativamente poco importante en la definición del derecho y de laley, ya que proviene de una tradición jurídica en que la ley es vistacomo un producto de la razón y de las costumbres (derecho consue-tudinario).71

La cuestión de la primacía de la voluntad o de la inteligencia enla esencia de la ley es todavía hoy una cuestión debatida en la filoso-fía del derecho, en la cual Coke se ubica junto con autores como Aris-tóteles, Cicerón, Santo Tomás de Aquino y Hooker del lado de lacaracterización de la ley como una ordenación de la razón,72 por opo-sición a autores como Guillermo de Occam, John Austin y, especial-mente, Hobbes que acentúan la voluntad del soberano como consti-tutiva de la ley. En una época en la que el voluntarismo jurídicotiene su génesis73 y en la que el absolutismo enfatiza la noción desoberanía, incluso por encima del derecho, creando un soberano legi-bus solutus, el jurista inglés puede acertadamente ser consideradoun adversario del voluntarismo jurídico y un decidido partidario de

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69 CARRIVE, Paulette, “La conception de la loi chez Hobbes, Bacon et Selden”,en Y.C. Zarka y J. Bernhardt (eds.), Thomas Hobbes. Philosophie première, théoriede la science et politique, Paris, PUF, 1990, pág. 320.

70 Institutes of the Laws of England, Vol. I, 319b, The Lawbook Exchange Ltd,New Jersey, 1999. El original se encuentra en latín en su primera parte: “Lex estratio summa, quae jubet quae sunt utilia et necesaria et contraria prohibet, andarguments drawne from hence are forcible in law”.

71 LEWIS, John U., “Sir Edward Coke (1552-1634): His Theory of Artificial Rea-son as a Context for Modern Basic Legal Theory”, en Law, Liberty and Parliament,ed. cit., pág. 109. Es por ello que Coke ha sido visto como un conservador, un histo-ricista en la línea de Burke en alguna medida y –si se quiere– un antecesor de laescuela histórica del derecho del siglo XIX.

72 Cf. BASTIT, Michel, El nacimiento de la ley moderna. El pensamiento de laley de Santo Tomás a Suárez, Buenos Aires, EDUCA, 2005.

73 Cf. ANDRÉ-VINCENT, Ph. I.O.P., Génesis y desarrollo del voluntarismo jurídi-co, Buenos Aires, Ghersi, 1978.

la supremacía del derecho y, si se quiere, un remoto predecesor del“estado de derecho”.

La razón encarnada en la ley pone de relieve una característicamuy propia de nuestro jurista: la exigencia de razonabilidad de todaley y de todo derecho.74 Dice Coke en sus Institutes:

“La razón es la vida del derecho [y] el common law en sí no esmás que razón; debiendo entenderse por ésta una perfección artificialde la razón, obtenida mediante el largo estudio, la observación y laexperiencia, y no la razón natural de cualquier hombre […] Esta razónlegal es summa ratio. Y, en consecuencia, aunque la razón que seencuentra dispersa en varias cabezas se uniera en una sola, aún asíno podría formar un derecho como el derecho de Inglaterra, puesto queéste ha sido, a través de los siglos, afinado y refinado por un infinitonúmero de hombres graves y doctos, y llevado por larga experiencia aperfección para el gobierno [del] reino, de modo que la vieja máximapuede verificarse en él: Neminem oportet esse sapientiorem legibus:ningún hombre por su propia razón privada puede ser más sabio queel derecho, que es la perfección de la razón”.75

Es más, Coke llega a equiparar al common law y a la funda-mental law con el derecho natural. En la obra de este jurisconsul-to, con la imprecisión de que adolecía el pensamiento jurídico de laépoca, el common law, la ley fundamental del reino y la razonabili-dad se identifican de algún modo con el derecho natural,76 comosucederá más tarde en la obra del gran jurista inglés, Blackstone.No puede hablarse de una identificación total, pero sí de una cone-xidad entre estos conceptos, algo entremezclados en las obras jurí-dicas de la época. De todos modos, tales conceptos –aún en suimprecisión– servirán en la luchas del Parlamento con la Coronacomo una poderosa arma –revestida de cierta tradición que hundíasus raíces en el derecho consuetudinario inglés medieval– contra laprerrogativa real y la tentativa de fortalecer el absolutismo monár-quico.

Para Coke, la “sabiduría de los jueces y de los sabios del derecho[…] siempre ha suprimido las nuevas y sutiles invenciones para

302

74 LEWIS, John U., Sir Edward Coke, pág. 113.75 Institutes of the Laws of England, Vol. I, 97b, ed. cit.76 GOUGH, J. W., op. cit., págs. 44-45.

derogar el common law”.77 Para poner coto a las nuevas y sutilesinvenciones que buscaban encaramar al monarca sobre el derecho,Coke buscó en el pasado medieval de Inglaterra la idea de un dere-cho fundamental que limitara al Parlamento y a la Corona por igual.

La influencia de Coke en las ideas y argumentos políticos y jurí-dicos que llevaron a la independencia americana fue muy importan-te.78 Los revolucionarios americanos citaron a Coke como preceden-te legitimizador y como autoridad del common law inglés contra elabsolutismo monárquico. Lo siguieron, como vimos, al instituir elcontrol de constitucionalidad en manos de los jueces.

Su influencia llega hasta la Argentina –vía la Constitución nor-teamericana que es fuente de la nuestra–79 y hasta nuestros días, yaque la idea de una constitución que limite a los gobernantes, protejalos derechos de los ciudadanos y tenga a los jueces como sus guar-dianes y últimos custodios, hunde sus raíces en un largo procesopolítico-jurídico en el que Coke ha sido un actor decisivo.

5. Positivismo y absolutismo en Hobbes

5.1. La paradoja hobbesiana

Ha sido acertadamente señalado que la concepción absolutistadel Estado y la concepción positivista del derecho de Hobbes “sonfruto de sendas hábiles maniobras con la tradición, gracias a lascuales se las ingenió para poner las viejas herramientas conceptua-les al servicio de propósitos contrarios a aquellos para los que ini-cialmente fueron forjadas”.80

En efecto, por una parte, Hobbes reorganizó algunos elementosdel pactismo medieval que, en el marco de las guerras de religión yde las guerras civiles inglesas, había revelado su virtualidad comoarma teórica para defender la limitación del poder monárquico y el

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77 Institutes of the Laws of England, Vol. II, 282b, ed. cit.78 Cf. BAILYN, Bernard, The Ideological Origins of the American Revolution,

Cambridge, Harvard University Press, 1992, págs. 30-31 y 179-180, entre otras.79 Cf. GARCÍA MANSILLA, Manuel J. y RAMÍREZ CALVO, Ramiro, Las fuentes de

la Constitución Nacional, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, cap. 1.80 RODILLA, Miguel A, Estudio preliminar al Dialogue, ed. cit, pág. ix.

derecho de resistencia frente a la tiranía, y los puso –en cambio– alservicio de una teoría absolutista del poder. Por otro lado, empleócon un sentido nuevo y tergiversado las antiguas nociones de leynatural y derecho natural con el fin de fundamentar una posiciónpositivista del derecho.

Lleva a cabo, así, dos maniobras complementarias: (i) una fun-damentación contractualista del absolutismo, y (ii) una fundamenta-ción iusnaturalista, a su modo, del positivismo jurídico.81

Esta curiosa y original forma de fundamentación de una teoríasirviéndose de las bases doctrinales de su antagonista así como lautilización de un lenguaje tradicional vaciado de su sentido primige-nio, han llevado a la hesitación de los estudiosos sobre la naturalezadel pensamiento hobbesiano y su encuadramiento en la historia delas ideas políticas y jurídicas.82 Caben, en este sentido, los siguien-tes interrogantes que han preocupado a los exégetas de la obra delfilósofo de Malmesbury:

(i) en lo político: ¿era Hobbes liberal o absolutista?, ¿era unpredecesor del totalitarismo moderno?

(ii) en lo jurídico: ¿era iusnaturalista o uno de los padres delpositivismo jurídico moderno?

Esta ambigüedad ha dado lugar a que el pensamiento hobbesia-no haya sido caracterizado, en lo político, como liberal (Macpherson,Capitant y otros),83 conservador (Bobbio), decisionista pero germendel estado de derecho liberal-burgués (C. Schmitt), absolutista (Tou-chard, Prelot) y hasta como totalitario (Vialatoux) o precursor deltotalitarismo moderno. También se ha visto –cabe agregar– en Hob-bes a un mero teórico del poder de facto que sostiene la convenienciade reconocer legitimidad al poder político obtenido mediante la con-quista y contribuir así a poner fin a un período revolucionario o deguerras civiles (Skinner).

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81 Ibíd., pág. x-xi.82 Veáse, para un panorama de las diversas corrientes interpretativas del pensa-

miento hobbesiano, LUKAC DE STIER, María L., El fundamento antropológico de la fi -losofía política y moral en Thomas Hobbes, Buenos Aires, EDUCA, 1999, págs. 13-37.

83 Como Leo Strauss, Oakeshott y Cattaneo, como señala Bobbio. Cf. BOBBIO,Norberto, Thomas Hobbes, México, FCE, 1992, pág. 67.

A su vez, en lo jurídico, se ha discutido sobre si Hobbes puedeser considerado partidario del iusnaturalismo, del positivismo jurídi-co o bien encarna una especie particular, sui generis, de derechonatural. Asimismo, los estudiosos han debatido sobre si las leyesnaturales de Hobbes tienen un carácter moral de origen divino (Tay-lor, Warrender, Hood), un carácter moral sin un origen divino(Strauss) o no tienen ni un carácter moral ni un origen divino (Wat-kins, Polin, Bobbio).84

Es sabido que el debate académico sobre estas cuestiones seextiende hasta nuestros días y ha dado lugar a la llamada “paradojahobbesiana”. En lo que sigue, recapitulando lo expuesto en la des-cripción del Dialogue y a la luz de la controversia con los juristas delcommon law inglés allí reflejada, esclarecida –a su vez– a través delexamen precedente de las ideas de Coke, pretenderemos contribuir adespejar estos interrogantes.

5.2. El absolutismo de Hobbes

Como puede colegirse de la exposición que hemos hecho del Dia-logue, éste expresa a las claras un debate entre dos concepciones dela soberanía: según la primera, el monarca es absoluto, en la líneade la teoría del derecho divino de los reyes, aunque sin que el filósofoadhiera a esta teoría; según la segunda, el rey se apoya sobre el Par-lamento, en el marco de una monarquía parlamentaria y limitadapor el derecho.85

Para Hobbes, el soberano es el legislador supremo y no estásometido a las leyes del reino, ni siquiera a una ley fundamental,que el filósofo rechaza.86 Es revelador que la portada de la primeraedición inglesa del Leviatán cite el texto de Job: “Non est potestassuper terram quae comparetur ei”. El Estado, y su máxima autori-

305

84 LUKAC DE STIER, María L., El fundamento antropológico, pág. 236.85 CARRIVE, Paulette, “Hobbes et les juristes de la common law” en Thomas

Hobbes. De la métaphysique à la politique, Actes du Colloque Franco-Américain deNantes, editadas por Martin Berman y Michel Malherbe, Paris, Vrin, 1989, pág. 165.

86 CARRIVE, Paulette, “La conception de la loi chez Hobbes, Bacon et Selden”,en Y.C. Zarka y J. Bernhardt (eds.), Thomas Hobbes. Philosophie première, théoriede la science et politique, Paris, PUF, 1990, pág. 320. Véase también Leviatán, capí-tulos XXVI y XXIX.

dad, devienen así en una especie de deus mortalis. Hobbes trans-planta la potentia Dei absoluta de Occam, de cuyo nominalismo yvoluntarismo se había nutrido en su educación oxoniense, al Estado.

La soberanía en Hobbes es esa plenitudo potestatis que es irre-vocable, absoluta e indivisible. Jean Bodin había sostenido, en Fran-cia, una idea similar de soberanía, aunque sujeta a frenos de de -recho natural y de derecho divino. El “soberano hobbesiano –encambio– está por encima de todos los súbditos y de todas las leyes,sean éstas naturales, civiles o consuetudinarias”.87 Esta noción desoberanía, sobre cuyos peligros advertía hace tiempo Maritain88–con expresa referencia al filósofo de Malmesbury– era la que elautor del Leviatán quería defender frente a las asechanzas que pro-venían del derecho feudal, del common law, de las opiniones y fallosde los juristas, y de las limitaciones surgidas al calor de las luchasentre el Parlamento y la Corona.

Para fundamentar esa noción de soberanía absoluta, Hobbeshizo uso, empero, de un concepto de la teoría política que tenía unacierta tradición de respetabilidad: el del pacto. Pero se las arreglópara retorcer este concepto que –en general– había sido utilizado porlos partidarios de la libertad e incluso por la neoescolástica españo-la, de manera que sirviera de instrumento y justificación a la teoríaabsolutista.

En vez de servirse del pacto como limitación del poder del go -bernante, como lo harán los teólogos españoles de la segunda esco-lástica (Suárez, Vitoria, Mariana), utiliza al pacto para consolidarmás férreamente una construcción racional, científica y, si se quiere,artificial del poder soberano absoluto. Ya San Roberto Belarminohabía defendido una posición pactista y antiabsolutista frente aJacobo I de Inglaterra, a la que se adhiere Francisco Suárez cuando–a pedido del Papa Paulo V– interviene en la polémica. Las obras deSuárez serán condenadas y quemadas en Londres, así como las deJuan de Mariana lo serán en París. Más tarde Locke se enfrentaráen sus escritos con Filmer, contribuyendo al fin del absolutismo enInglaterra y al establecimiento de la monarquía constitucional yparlamentaria. La polémica sobre el absolutismo y la soberanía es la

306

87 LUKAC DE STIER, María L., El fundamento antrológico, pág. 279.88 Cf. MARITAIN, Jacques, Man and the State, Washington, The Catholic Uni-

versity of America Press, 1951 (reedición 1998), págs. 28-53.

disputa crucial de la época. Abarca también, de algún modo, la dis-cusión sobre el cesaropapismo anglicano, el galicanismo francés y lapotestas indirecta in temporalibus del Papa.

El Dialogue, en el fondo, es una polémica sobre la noción hobbe-siana de la soberanía. La discusión sobre la organización de los tri-bunales, el derecho penal, la definición del delito de herejía y el com-mon law, que asoman en el diálogo, muestran en realidad el ánimode Hobbes de defender a toda costa un poder soberano omnipotente.El intercambio de opiniones sobre la prerrogativa del rey en caso deguerra –una constante de la historia inglesa en virtud de la cual losmonarcas pretendían eludir la necesidad de ley del Parlamento paraimponer nuevos impuestos bajo el expediente de alegar una emer-gencia o un estado de necesidad– da ocasión a Hobbes de invocar laque luego será conocida como “razón de estado”.89

La idea de ley fundamental, incluso, era vista por Hobbes comoun peligro para esta soberanía absoluta ya que desdoblaba el ordende la legalidad en dos niveles: el superior, el de la ley fundamental,y el inferior, el de las leyes civiles. La idea de un soberano sometidoal derecho, a una legalidad superior a la voluntad del legislador, seaésta emergente del derecho natural, del common law o de una leyfundamental o constitucional, amenazaba –para el pensador de Mal-mesbury– con corroer los cimientos del Estado que quería funda-mentar de modo científico y racional.

Es comprensible, en tal sentido, que otro jurista inglés, Mat-thew Hale, admirador de Coke, haya criticado duramente la nociónde soberanía hobbesiana y haya considerado que en el derechoinglés existía una potestas irritans: un poder invalidante derivado dela ley fundamental del reino y del common law, que permitiría inva-lidar los actos del monarca si fueran contrarios al derecho.90 Coke,como hemos visto al comentar el caso del Dr. Bonham y sus enfren-tamientos con la Corona, también considera al rey sujeto a las leyesdel reino o, podría decirse modernamente, a la Constitución. Paralos juristas ingleses, la soberanía sólo existe dentro de un marcolegal, sometido a la rule of law y no legibus solutus.

307

89 D 12-14.90 Cf. BERMAN, Harold J., Law and Revolution, Volumen II: The Impact of the

Protestant Reformation on the Western Legal Tradition, Cambridge, Belknap-Har-vard, 2003, págs. 260-263.

A juicio de Hobbes, en cambio, es una “doctrina sediciosa” y una“enfermedad del Estado” la opinión de que quien tiene el poder sobe-rano esté sujeto a las leyes civiles o de que cada hombre tiene dere-cho de propiedad sobre sus bienes de tal índole que excluya los dere-chos del soberano.91 El soberano, en el sistema hobbesiano, está porencima de la ley: es su única fuente.

La separación de poderes es también, como puede suponerse,para Hobbes, otra enfermedad del Estado.92 En una época en quecomienza el derecho constitucional a distinguir y dividir los poderes,el filósofo de Malmesbury considera que todos los poderes: el legisla-tivo, el que llama “poder de la espada”, el punitivo y hasta el poderjudicial, deben residir en manos de un único soberano.93

De igual modo, las facultades de los jueces, la limitación de laprerrogativa real en materias judiciales, la apelación a un derechocomún y tradicional del reino, o a principios jurídicos supra-positivoso incluso de derecho consuetudinario, también ponían en peligroesta noción de soberanía.

En ello le iba la vida, puesto que nuestro pensador se habíacriado en el miedo y había vivido con desasosiego las guerras civilesinglesas. El temor a la revolución y a la anarquía le habían hechoconcebir un Estado artificial, sobre bases inconmoviblemente racio-nales y científicas: el Leviatán, que será para Hobbes la únicagarantía de paz y de tranquilidad.

En este sentido, en Hobbes, el estado de naturaleza no es másque “la reconstrucción imaginaria de una posibilidad humana siem-pre recurrente […] para describir qué modo de vida habría donde nohubiera poder común al cual temer”.94 Ese estado de naturaleza espara nuestro pensador una posibilidad concreta y temible.

En suma, el miedo de nuestro filósofo a la anarquía y a la gue-rra civil –a recaer en el tan temido estado de naturaleza– lo lleva aerigir un poder soberano absoluto, esto es, absuelto de toda ley y dela sujeción al derecho (natural, consuetudinario o constitucional), en

308

91 Leviatán, cap. XXIX.92 Leviatán, cap. XXIX.93 BEMS, Laurence, “Thomas Hobbes”, en Strauss, Leo y Cropsey, Joseph

(comp.), Historia de la filosofía política, México, FCE, 2004, pág. 387.94 WOLIN, Sheldon S., Política y perspectiva. Continuidad y cambio en el pensa-

miento político occidental, Buenos Aires, Amorrortu, 2001, pág. 282.

suma: legibus solutus. Nadie mejor que Carl Schmitt lo ha expresa-do en términos inconfundibles:

“El Estado es para Hobbes evitación permanente de la guerra ci -vil gracias a un poder gigantesco. De ahí que uno de los dos mons-truos, el Leviatán, el Estado, sojuzgue siempre al otro, el Behemoth,la Revolución. […] Lo que Hobbes quiere es poner término a la anar-quía del derecho de resistencia feudal, canónico o estamental y a laguerra civil permanentemente encendida; oponer al pluralismomedieval, a las pretensiones de las Iglesias y de otros “poderes” indi-rectos, la unidad racional de un poder inequívoco, capaz de protegereficazmente, y de un sistema legal cuyo funcionamiento pueda serreducido a cálculo”95

5.3. El positivismo jurídico de Hobbes

Si bien Hobbes parece ubicar a la ley natural en la base de suconstrucción jurídico-política, su esfuerzo desemboca en una sólidaconcepción positivista del derecho. En realidad estamos frente a unanueva “astucia hobbesiana”. Utiliza al derecho natural como unexpediente –tanto más eficaz por su prestigio y tradición clásica–para dar una base más aceptable al poder absoluto del soberano y ala supremacía de la ley positiva.96 Así como había transformado laidea de pacto, de raigambre medieval, en clave de bóveda de un Es -tado absoluto, utiliza la misma maniobra con el derecho natural. Enambos casos, la habilidad de Hobbes permite utilizar las armas desus adversarios –ideas veneradas como el pacto o la ley natural– encontra de ellos mismos.

No obstante esta astucia argumental, y a algunas imprecisionesen algunos textos que han suscitado la perplejidad de los estudiosos,no cabe sino concluir que la ley natural hobbesiana “no tiene otrafunción que la de convencer a los hombres de que no puede haberotro derecho que el positivo”.97 Es, como dice Bobbio, sólo una suertede base de validez del ordenamiento jurídico positivo. Pero, a dife-rencia del iusnaturalismo medieval e incluso del que defenderá

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95 SCHMIDT, Carl, págs. 21 y 74.96 BOBBIO, Norberto, Thomas Hobbes, págs. 108-109.97 BOBIO, Norberto, Thomas Hobbes, pág.127.

Locke siguiendo la tradición tomista que le llega por Hooker,98 notiene un contenido que sirva de limitación a la omnipotencia delsoberano.

Según el iusnaturalismo tradicional, la ley positiva sólo es váli-da si no se opone al derecho natural. De allí que –como ha señaladoKelsen– el derecho natural puede tener un carácter “revolucionario”.Lo cierto es que, a la luz de este iusnaturalismo, el poder del sobera-no y su concreción normativa (la ley positiva) están sometidos allímite del derecho natural. El poder se encuentra limitado por estabarrera infranqueable y los ciudadanos tienen incluso el derecho deresistir a la ley injusta. Para Hobbes, en cambio, una vez constituidoel Estado, sólo subsiste una sola ley natural: la que impone el deberde obedecer las leyes positivas. En este esquema, no puede habercontradicción posible entre el derecho natural y el positivo: dondeempieza el segundo termina el primero.99 El derecho natural nopuede ya servir del límite al poder estatal, ni garantizar derechosinalienables de los súbditos, ni mucho menos justificar un ius resis-tendi.

Con mucha crudeza, Hobbes sostiene –en un giro copernicanocon la tradición medieval– que es la ley civil lo que determina si algoes justo o injusto, vicioso o virtuoso:

“En el estado de naturaleza donde cada hombre es su propio juezy difiere de otros en lo referente a nombres y apelaciones de las cosas,y de estas diferencias surgen disputas y alteraciones de la paz, eranecesario que hubiere una medida común para todas las cosas quepudieran ser objeto de controversias, como por ejemplo: a qué debe lla-marse recto, a qué bueno, a qué virtud, a qué mucho, a qué poco, a quémío o tuyo […]. Esta medida común algunos dicen que es la rectarazón, con lo que yo estaría de acuerdo si pudiera tal cosa encontrarseo conocerse in rerum natura […], así viendo que la recta razón no exis-te, la razón de algún hombre u hombres debe suplirla, y ese hombre uhombres es aquél o aquéllos que tienen el poder soberano, y conse-

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98 Cf. MIGLIORE, Joaquín, “John Locke y el problema de la ley natural”, enLibertas, N°32, Año XVII, Mayo 2000.

99 El propio Hans Kelsen, que considera a Hobbes iusnaturalista, considera lapostura del filósofo de Malmesbury no sincera puesto que no admite conflicto entreel derecho natural y el positivo. Cf. Teoría pura del derecho. Introducción a la cien-cia del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1987, págs. 107 y 109.

cuentemente, las leyes civiles son para todos sus súbditos la medidade sus acciones, las que determinan si son rectas o erradas, provecho-sas o no, virtuosas o viciosas”.100

No puede menos que concluirse –con Lukac de Stier–: “[…] nohay un fundamento natural ni de la moralidad ni de la legalidad enel sistema hobbesiano. Tanto lo moral como lo legal se convierten enun ordenamiento artificial”.101 Lo jurídico y lo político se conviertenen fruto de una construcción artificial, guiada por el cálculo utilita-rio, con el fin de escapar del estado de naturaleza y asentar la pazsobre sólidas bases racionales, científicas y, si se quiere, “modernas”.

Para Hobbes, el derecho natural –como afirma Verdross– “ya noes una congerie de normas sino la libertad ilimitada de utilizar, parala propia conservación, todas las fuerzas que se juzguen convenien-tes y emplear todos los medios que puedan ayudar a las realizaciónde los propósitos personales”.102 Por eso el profesor vienés la hadenominado una “concepción naturalista del derecho natural”. ParaBobbio, por ejemplo, se trata de una forma de transición entre el ius-naturalismo tradicional y el positivismo jurídico en que la ley natu-ral se acerca a una especie de hipótesis o premisa de la obedienciaabsoluta e incondicional del derecho positivo103 pero no sirve parajuzgar sobre el contenido de ese derecho ni establece una pauta dejusticia. Su función sería sólo la de servir de hipótesis fundacionaldel sistema jurídico hobbesiano (cuyo único componente es la leypositiva producto de la voluntad del soberano) y allí agotaría su vir-tualidad.

Asimismo, con Hobbes se pasa de una concepción declarativa auna concepción constitutiva de la razón con respecto a la ley natural:la razón ya no “descubre” una ley inscrita en la realidad sino queella misma es legisladora.104 Tanto el Estado como el orden jurídicoson producto del “artificio” creador de la voluntad humana.

De la particular concepción de derecho natural de Hobbes sedesprenden varios corolarios que hacen patente que estamos en pre-

311

100 Elements of Law, II, 10, 8, ed. Tönnies, Barnes & Noble, New York, 2da.edición, 1969, págs. 188-189, citado por María L. LUKAC DE STIER, op. cit., pág. 205.

101 LUKAC DE STIER, María L., op. cit., pág. 209.102 VERDROSS, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental, México,

UNAM, 1983, págs. 179-180.103 BOBBIO, Norberto, op. cit., pág. 142.

sencia de un iusnaturalismo tan especial que no debe ser considera-do como tal, sino como lo que es en realidad: positivismo jurídico.

Para Hobbes, como ya hemos señalado, la violación de una leynatural por parte del soberano no autoriza al súbdito a la desobe-diencia.105 No hay un ius resistendi propiamente tal y, mucho menos,la posibilidad de un tiranicidio. Tampoco habría –en términos másmodernos– un derecho a la objeción de conciencia ni a la desobedien-cia pasiva. Es más, Hobbes categóricamente afirma: “ninguna leypuede ser injusta” y “es imposible que ninguna ley civil ordene algocontrario a la ley natural”.106 En el Dialogue va más allá e, incluso,dice: “No es posible que una ley escrita sea contraria a la razón”.107La diferencia con la concepción tomista es patente.108

El jurista del Dialogue, en cambio, expresa la idea tradicionalde que, con primacía sobre el derecho positivo, se encuentran:

“[…] la equidad y la razón (leyes divinas y eternas, que obligan a todoslos hombres en todo tiempo y lugar) […] pues todo súbdito que está ensus cabales está obligado a prestar atención, a su cuenta y riesgo, aesas leyes de la razón, porque la razón es parte de su naturaleza, a laque continuamente lleva consigo y en la que, si quiere, puede leer”.109

Más adelante, siguiendo a la escolástica medieval, el juriscon-sulto sostiene: “[…] la ley de la razón debe ser obedecida tanto por elrey como por los súbditos, porque es la ley de Dios”.110 Dos filosofías

312

104 RODILLA, Miguel A., op. cit., pág. xvi.105 El deber de obediencia al soberano, empero, cesa en el momento en que la

orden del soberano pone en peligro la vida del súbdito. Esta excepción, que admiteHobbes, ha dado lugar a considerarlo una suerte de rendija por donde se colaríauna cierta vigencia del derecho natural a la autopreservación de la vida. Asimismo,Hobbes parece admitir una cierta “libertad de desobedecer a la ley injusta” en algu-nos supuestos excepcionales como, por ejemplo, cuando el soberano imponga ofen-der a Dios o que se le honre a él como si fuese Dios. Cf. Norberto BOBBIO, op. cit.,págs.121 y 142-145.

106 Leviatán, caps. XXX y XXVI.107 D 61.108 Veáse, para esta temática en Santo Tomás de Aquino, la obra de FINNIS,

John, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, Oxford, Oxford Univesity Press,1998, cap. VIII. Veáse también ROMERO CARRANZA, Ambrosio, El derecho de resisten-cia a la opresión, Buenos Aires, Omega, 1967.

109 D 7.110 D 10.

diferentes del derecho se contraponen: la de los juristas ingleses,como Enrique de Bracton y Coke, que abrevan en las fuentes medie-vales, bajo las cuales el rey está sometido sub Deo et lege, y la deHobbes, que inicia el positivismo jurídico en los albores de la moder-nidad.

Entre las enfermedades del Estado enumeradas en el famosocapítulo XXIX del Leviatán, procedentes del “veneno de las doctrinassediciosas”, es comprensible que Hobbes incluya a aquélla que afir-ma que “cada hombre en particular es juez de las buenas y de lasmalas acciones”, siendo que éstas sólo se determinan por la ley civil,así como también que considere una “doctrina repugnante” la quesostiene que “cualquier cosa que un hombre hace contra su concien-cia es pecado”.

Hobbes rechaza también la idea de una ley fundamental. Parael pensador de Malmesbury, quienes se consideran habilitados paradisputar con el poder absoluto, invocando las leyes fundamentales,son como esos “pequeños gusanos que los médicos llaman ascári-des”.111 La única ley fundamental para Hobbes es la propia conser-vación del Estado, en virtud de la cual los súbditos deben siempreobedecer al soberano; por ello afirma: “[…] nunca pude comprender,en ningún autor, qué se entiende por ley fundamental”.112 No se vecómo en este esquema puede insertarse la idea de una norma consti-tucional que declara derechos naturales anteriores a ella e introdu-ce principios jurídicos supra-positivos. Las diferencias de Hobbes conlos juristas del common law e incluso con Locke entrañan in nuceesta incompatibilidad del sistema hobbesiano con el reconocimientode derechos naturales que la Constitución se limita a reconocer y, entodo caso, precisar y reglamentar.

Hobbes defiende el monopolio estatal del derecho a través de laeliminación de todas las fuentes jurídicas que no sean las leyes posi-tivas o la voluntad del soberano. De allí su rechazo por el derechoconsuetudinario, su acérrima defensa de los poderes judiciales einterpretativos del monarca (su prerrogativa) y su menosprecio porlas opiniones de los juristas estudiosos del common law. En suma,Hobbes sostiene una teoría monista de las fuentes del derecho quereduce todo derecho a la ley y toda ley a la que emana del soberano.

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111 Leviatán, cap. XXIX, pág. 273.112 Leviatán, cap. XXIV, pág. 236.

La unidad de la soberanía que propugna Hobbes conduce almonismo jurídico. La monopolización de las fuentes de creación delderecho arrasa con el sistema feudal e incluso, prospectivamente,con lo que posteriormente será el principio de división de poderes yde control judicial del poder. Hobbes desconocerá el margen deinterpretación judicial, de colmado de las “lagunas del derecho” y desolución de conflictos de derechos con arreglo a principios constitu-cionales que tendrá el juez. Dworkin, por ejemplo, criticará contem-poráneamente al “modelo de las reglas”, como el que defiende Hob-bes, y destacará el rol del juez y de los principios jurídicos en elderecho concreto.113

Como hemos visto, la concepción positivista del derecho quedefiende Hobbes aflora en el Dialogue en forma repetida y contun-dente. Cabe repetir sus expresiones:

“No es, pues, la palabra de la ley, sino el poder de quien tiene lafuerza de una nación lo que hace efectivas las leyes. No fue Solónquien hizo las leyes atenienses, aunque fuera él quien las ideó, sino elsupremo tribunal del pueblo; ni los juristas romanos los que hicieronel derecho imperial de la época de Justiniano, sino Justinianomismo”.114

“No es la sabiduría sino la autoridad la que hace una ley. […]nadie puede hacer una ley sino el que tiene el poder legislativo. Que elderecho haya sido afinado por hombres graves y doctos, entendiendopor tales a los profesionales del derecho, es algo manifiestamentefalso; pues todas las leyes de Inglaterra han sido hechas por los reyesde Inglaterra, consultando con la nobleza y los comunes en el Parla-mento, de los cuales ni siquiera uno de cada veinte era un docto juris-ta”.115

En suma, no caben dudas de que Hobbes se inclina por unavisión positivista, voluntarista y prescriptivista del derecho y de laley. Es más, en Hobbes se configura la alianza entre el voluntarismode la escolástica decadente y el positivismo jurídico: el derecho posi-

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113 Cf. DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard Uni-versity Press, 1978.

114 D 10-11.115 D 6.

tivo será aquel que está “puesto” por un acto soberano de voluntaddel gobernante. Nuevamente, Carl Schmitt lo ha expresado de modoinimitable:

“Hobbes llegó a concebir la transformación del derecho en simplemandato legal preceptivo […] de manera tan consecuente y sistemáti-ca que dio al traste, no sólo con todas las nociones medievales del‘derecho divino de los reyes’, sino también con todos los conceptosanteriores del derecho y de la Constitución entendidos en sentido sus-tancial”.116

6. Conclusiones

Llegados al final de esta exposición, podemos establecer algunasconclusiones que surgen del camino recorrido.

En el Dialogue, obra de madurez de Hobbes, podemos examinaruna síntesis de su filosofía política y jurídica en el marco de los con-flictos de la época entre la Corona y el Parlamento, entre el commonlaw y la prerrogativa real y, en el fondo, entre la soberanía absolutay la concepción de un gobierno limitado por el derecho.

Que un filósofo octogenario dedique este diálogo al análisis deestas cuestiones, a las que había dedicado antes gran parte de suproducción escrita (Elements of Law, De Cive, Leviatán), señala queel Dialogue es un buen texto para intentar recapitular el pensamien-to de Hobbes sobre el derecho y la política, así como para contribuira despejar la “paradoja hobbesiana”.

Considerado el Dialogue en su contexto histórico y, en particu-lar, examinado a la luz de las ideas jurídico-políticas de Coke y deotros juristas ingleses, podemos inferir que Hobbes es partidario (i)de una concepción voluntarista y prescriptivista del derecho,117 (ii)del positivismo jurídico, y (iii) del absolutismo del soberano. Comohemos demostrado, estas ideas afloran de modo palmario en las opi-niones del filósofo en el Dialogue. Su contracara, el jurista, expresaen cambio las opiniones tradicionales sostenidas por Coke y los

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116 SCHMIDT, Carl, op. cit., pág 67.117 Que permanecerá vigente en el mundo anglosajón en la obra de John Aus-

tin y se reflejará en polémicas iusfilósoficas que enfrentarán, por ejemplo, a Ben-tham con Blackstone y, contemporáneamente, a Hart con Dworkin.

defensores de la primacía del common law, ideas que pocos años des-pués retomará Locke y que se plasmarán en el desarrollo de lamonarquía constitucional británica y en el ideario emancipador einstitucional norteamericano.

De lo expuesto no cabe sino concluir que Hobbes es positivista yabsolutista, no iusnaturalista ni liberal (o adalid del estado de dere-cho liberal-burgués). Del positivismo jurídico y del absolutismo altotalitarismo hay sólo un paso, aunque sea quizás exagerado consi-derar a Hobbes un ideólogo del moderno estado totalitario.

En una Edad Moderna que se inicia bajo el signo del absolutis-mo, el filósofo de Malmesbury se encolumna detrás de los defensoresde un concepto de soberanía, de “razón de estado” y de derecho queno establece límites al poder político ni al derecho positivo, inclusoen materias eclesiásticas, religiosas o de conciencia.118 Hobbes bus-cará, en este contexto, una justificación mecanicista y racionalista,more geometrico, de la obediencia absoluta al poder soberano y delmonopolio de creación jurídica de que éste gozará. Al efecto, nuestroingenioso pensador utilizará hábilmente las ideas de ley natural yde pacto social, por su venerable tradición y fuerza dialéctica, encontra de sus adversarios y como pilar de su construcción de unateoría del Estado como artificio humano.

La simiente de Hobbes tendrá, empero, mayor fortuna en el ab -solutismo continental europeo de los siglos XVII y XVIII, en el Esta-do francés y prusiano, que en el desarrollo constitucional de la Ingla-terra moderna.

Al mismo tiempo, en los albores de la modernidad, la neoesco-lástica española, sobre las huellas del pensamiento medieval, prime-ro, y Locke y Montesquieu, más tarde, elaborarán ideas que ejerce-rán su poderosa influencia en los propulsores de la emancipaciónnorteamericana, en los redactores de su Constitución y en los movi-mientos independentistas que estallan después en América Latina.Es esta tradición, verdaderamente republicana, más que la hobbe-siana, la que inspira la Constitución Argentina y marca el derroteroinstitucional que nuestro país debe todavía recorrer.

316

118 Cf. Leviatán, caps. XXIX y XLII.

FUNDAMENTO IUSFILOSÓFICO DE LA PRIVACIDAD Y DEL DERECHO SUBJETIVO DE PROTECCIÓN

DE DATOS PERSONALES

CLAUDIO P. GROSSO1

Resumen: Es habitual que en la fundamentación de derecho de laprivacidad se acuda al valor de la dignidad humana, pero cuando losautores realizan esa vinculación suelen entender a la dignidad hu -mana como justificada en la mera autonomía del sujeto. Para estepunto de vista que denominamos visión moderna, en el ámbito de losderechos fundamentales existe un amplio e indefinido campo delibertad, y esta libertad es o sería el derecho básico en sí mismo, oderecho fundamental por antonomasia. Esto significa la concepcióndel derecho entendido bajo su faz subjetiva. El derecho como unmero poder cuyo límite está en el poder o la facultad de otro, y elEstado como arbitrador de esos poderes subjetivos en pugna. Sinembargo, los derechos fundamentales entre los que se encuentran elderecho a la intimidad y a la privacidad, el derecho al resguardo delhonor y de la imagen, encuentran su justificación en lo justo objetivoy en la dignidad humana. La dignidad como un valor que da sentidose justifica cuando es entendida con una apertura a la trascendenciade la persona, y a un fin objetivo al que dicha trascendencia se enca-mina.

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1 Abogado (UCA), Profesor Adjunto de Introducción al Derecho y de Formacióndel Pensamiento Jurídico-político de la Facultad de Derecho en la Pontificia Univer-sidad Católica Argentina. El presente artículo es una adaptación realizada por elautor de un capítulo contenido en una tesis presentada en la Maestría de DerechoEmpresario Económico de la Universidad Católica Argentina.

Abstract: It is common in the grounds of privacy right to use thevalue of the human dignity. But when the authors make this linka-ge, usually understand human dignity as justified merely on theautonomy of the individual person. In that point of view, that we callmodern vision, in the field of essential rights there is a broad andundefined area of freedom, and this freedom is, or would be, a basicright in itself, or highest basic right. This means understanding theconcept of right on its face subjective. It means the conception aboutright as a power whose limit is in the power of another person, andthe State as the mediator of these powers competing between eachthem. However, essential rights, among which include the right toprivacy, the right to safeguard the honor and image, are justified asfair and objective human dignity. The dignity as a value that makessense is justified when it is understood with an opening to transcen-dence of the individual, and an end goal to which the significance isheading.

Palabras clave: derecho a la privacidad - dignidad humana – auto-nomía – libertad – derecho subjetivo – honor – lo justo objetivo –trascendencia.

Key words: right to privacy – human dignity – autonomy – liberty -subjective right – honor – objective right – transcendence.

Introducción: el valor de la privacidad remite a la dignidadhumana

Es común encontrar en nuestro medio una explicación o un fun-damento del derecho de la privacidad acudiendo al valor de la digni-dad humana. Pero los autores que enlazan estos dos conceptos deprivacidad y dignidad humana suelen tener por lugar común elhecho de que la dignidad humana se encontraría justificada en laautonomía del sujeto o en su libertad personal. Parecería entoncesque la conexión sería privacidad fundada en la dignidad humana yesta última en la propia autonomía individual.

Pues bien, para una correcta justificación del derecho a la priva-cidad, es conveniente tratar acerca de si la privacidad y su valorsubyacente –la dignidad humana– encuentran suficiente soporte en

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aquella autonomía o libertad humana, o si por el contrario tal refe-rencia es insuficiente y debe buscarse un fundamento distinto, enmiras a dar una justificación válida y consistente.

El tema es de suma relevancia, pues si la privacidad fuerareductible a un valor inmanente y temporal, el derecho subjetivo dela privacidad podría ser consecuencia de una mera construcciónlegal positiva sujeta a revocación o renuncia. En otras palabras, con-viene revisar el fundamento último de la dignidad humana que es elsoporte de la privacidad, a fin de ponderar si esta nueva realidadjurídica, que es la protección jurídica de la privacidad, goza de unarazón justificante y perenne, más allá de las contingencias y cambiosen la vida social.

Ahora bien, desde una perspectiva histórica, algunos sostienenque el tratamiento de la privacidad habría comenzado a partir dedos circunstancias suscitadas durante el siglo veinte. En primerlugar se mencionan las experiencias de los regímenes totalitarios dela anterior centuria, que habrían evidenciado la vulnerabilidad delbien humano merecedor de protección y, en segundo lugar, los avan-ces de las técnicas aplicadas a la comunicación y a la acumulaciónde datos masivos que habrían generado nuevos desafíos y riesgospasibles de afectar la privacidad.2

En este último aspecto, también se dice que a raíz de la innova-ción en la informática y en el procesamiento de datos “el riesgo seacrecienta ya que permite una memorización y manipulación dedatos, una reducción de los tiempos y de los espacios y transmisio-nes, que fatalmente ha modificado el peligro para las personas y suprivacidad”.3 A lo que se agrega que el almacenamiento y procesa-miento de datos personales no es solamente necesario para la vidaactual sino también irreductible, porque hoy día nadie podría pre-tender sustraerse del uso de los datos personales sin riesgo a la vezde quedar ubicado fuera de la vida social tal como está organizadaactualmente.

Si bien es cierto que tanto la intervención del Estado en la vidaprivada, como las nuevas herramientas técnicas de la informática,

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2 GILS CARBÓ, Alejandra, “Régimen Legal de las Bases de Datos y HábeasData”, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 5.

3 CIFUENTES, Santos, “El Derecho a la Vida Privada – Tutela a la Intimidad”,La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 30.

han llevado a la primera escena el tema de la privacidad, sin embar-go creemos que la protección de la dignidad humana especificada enla privacidad del ser humano es una cuestión que trasciende la cues-tión histórica y que merece algún tratamiento por la filosofía delderecho. Por todo esto proponemos a continuación un análisis sucin-to sobre el fundamento de la dignidad humana –en tanto que seacepta que es ella el soporte del derecho a la privacidad–, más alláde la justificación moderna hecha sobre la autonomía humana.

La justificación de la dignidad humana para la modernidad

Dijimos que la visión moderna sobre estos temas es que la pri-vacidad se deduce de la dignidad humana y que a ésta última se ladefine por la autonomía del sujeto de derecho. En esa línea de pen-samiento, la privacidad es entendida como un derecho fundamentalproveniente por deducción lógica de la dignidad interpretada moder-namente. De esta manera, la privacidad quedaría determinada comoel espacio físico y moral del sujeto, ajeno a la interferencia de losotros.

Así son varios los autores que siguen esa línea de pensamiento.Por ejemplo, Quiroga Lavié señala que “hay que […] considerar queel hábeas data (o bien la privacidad como derecho), de cara al des-borde tecnológico, ha venido a proteger el derecho a la autodetermi-nación informática”.4

A su vez Gozaíni afirma que “la preocupación, en los términosactuales, por la intimidad es el resultado de un largo proceso históri-co de transformación de la conciencia que comienza en la Contrarre-forma, pasa por la desvalorización de la conciencia religiosa por losfilósofos del siglo XVII (Hobbes, Locke, Descartes, Spinoza) y desem-boca en la construcción de la conciencia moral preparada por Tho-masius y concluida por Kant”. “Sobre esta concepción del hombre[…] adquiere sentido la noción actual de intimidad como atributonecesario de su nuevo status de libertad-autonomía”.5

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4 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Hábeas Data, Buenos Aires, Zavalía. 2001, pág. 31.5 GOZAÍNI, Osvaldo, Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Data. Protección

de datos Personales. Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,2001, pág.13.

La conclusión de estas ideas sería que el contenido del derechoa la privacidad, bajo esta interpretación de la dignidad humana, esla autodeterminación informativa, presunta consecuencia lógica deun sujeto autónomo que se autolegisla.

Cifuentes, por su parte, dice que “es la dignidad del hombre ensociedad que, para una doctrina extendida, viene a consustanciarsecon la autonomía en la toma de decisiones propias en el transcursode la vida, de la cual es parte la intimidad personal, puesto que éstaconfigura uno de los aspectos principales de la libertad en la toma dedecisiones personales”. “He aquí el enlace inalienable entre la inti-midad personal y la dignidad del ser humano”.6

En el mismo sentido que venimos apuntando puede interpretar-se el voto del juez Lorenzetti en un fallo de la Corte que resolvierasobre la inconstitucionalidad de la ley que castiga la tenencia de dro-gas para uso personal.7

Lorenzetti expresa que “toda persona adulta es soberana paratomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (artículo 19de la Constitución Nacional). Una sociedad civilizada es un acuerdohipotético para superar el estado de agresión mutua” (HOBBES, Tho-mas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiás-tica y civil, México, Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadieaceptaría celebrar ese contrato si no existen garantías de respeto dela autonomía y dignidad de la persona pues “aunque los hombres, alentrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al PoderEjecutivo que tenían en el estado de naturaleza, poniendo todo estoen manos de la sociedad misma para que el Poder Legislativo dis-ponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renunciaes hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a símismo y de preservar su libertad y su propiedad de una maneramejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cam-bie su situación con el deseo de ir a peor” (LOCKE, John, SegundoTratado sobre el gobierno civil, capítulo 9, Madrid, Alianza, 1990).Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artículos41 y 51 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano,Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo que no

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6 CIFUENTES, Santos, “El Derecho a la Vida Privada”, op. cit, pág. 3.7 CSJN. Fallo A 891- XLIV, “Arriola, Sebastián y otros”, Causa n. 9080, del 25-

8-2009, disponible en http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp.

dañe a terceros. Su ejercicio no tiene otros límites que los que asegu-ran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismosderechos, de modo que la ley no puede prohibir más que las accionesperjudiciales a la sociedad. Las principales consecuencias de esteprincipio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede estable-cer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito delibertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones queson ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, laspenas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejerci-cio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobrelas que afectan el ejercicio de ésta.

Esta postura que venimos analizando vendría a admitir que losderechos subjetivos fundamentales pueden tener un fundamentosupra positivo, pero el tipo de fundamento modernista convierte aestos derechos en irreconciliables, contradictorios o disyuntivos. Pre-cisamente Juan Cianciardo advierte sobre esta dificultad de la doc-trina moderna.8

Toda esta concepción que venimos describiendo parece ser reci-pendaria de la doctrina del derecho natural racionalista –surgidaentre los siglos XVII y XVIII–. Según esta corriente todos los dere-chos fundamentales provienen o se fundan en la autonomía humanaque es la fuente última de la dignidad del hombre. Los derechosesenciales son derechos subjetivos ilimitados que coinciden con lalibertad de acción del individuo, entre los que se encuentra la priva-cidad del sujeto.

Los derechos subjetivos así entendidos quedan bajo una situa-ción de puja entre sí. La pugna se produce entre los sujetos titularesde aquella libertad desplegada en esos derechos fundamentales.9 Elúnico límite de estos derechos estaría en la exigencia de que su ejer-cicio no colisione con los derechos de otros, o mejor dicho con la liber-tad del otro. Es decir, el poder de uno se extiende hasta el límite delpoder del otro. La consecuencia lógica de la doctrina moderna pare-cer ser que cualquier conducta tendría protección dentro del marcode los derechos fundamentales salvo que con ella se afecte la liber-tad de terceros. En esa misma tónica se pretende entender a la pri-vacidad como bien jurídico.

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8 CIANCIARDO, Juan, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplo-na, Universidad de Navarra, 2000.

9 Ibíd., pág.55.

Así, un derecho fundamental individual enfrentado a otro dere-cho fundamental individual provocaría un conflicto cuya única solu-ción sería seleccionar uno descartando el otro.

Cianciardo señala que en esta doctrina, la moral pública o elinterés público quedan absorbidos en los intereses de los individuos.El interés público queda restringido a un mero orden exterior paralimitar las confrontaciones entre los intereses individuales. Un árbi-tro en el campo de los intereses individuales. Vaya este escenariopara aplicar incluso la privacidad humana.

Para la visión moderna de los derechos fundamentales existe unamplio e indefinido campo de libertad, y esta libertad es o sería elderecho básico en sí mismo, o derecho fundamental por antonoma-sia. Bajo esta perspectiva, el Estado no podría prohibir ciertas con-ductas, como tampoco podría influir de ningún modo para que dejende realizarse otras conductas determinadas, salvo aquellas que afec-tan de manera inmediata el interés de otros individuos. Esto es laconcepción jurídica del derecho entendido bajo su faz subjetiva, comoun mero poder cuyo límite está en el poder o la facultad de otro, y elEstado como arbitrador de esos poderes subjetivos en pugna.

Esta libertad del hombre queda entendida sin una ligazón conla naturaleza humana y sin que se encuentre orientada a fines y aun fin último. En consecuencia cada hombre es su propio legislador,pues no hay un fin que dirija la conducta. El bien jurídico a protegerpasa a ser únicamente el límite a la no afectación de la libertad delos otros.

Esta doctrina que funda el derecho en la autonomía y en lalibertad individual sólo puede atender a un mínimo de moral públi-ca que habitualmente se la identifica con la moral predominante enun lugar y tiempo determinados. Este límite a su vez se justifica enla coexistencia de las autonomías de las voluntades de cada sujeto.

Los derechos fundamentales están determinados por expresio-nes subjetivas nacidas del único derecho innato universal y comúnconsistente en la libertad o en la autonomía de la voluntad del hom-bre. El hombre es quien construye su propia moralidad.

Se podría sintetizar la idea diciendo que el derecho fundamen-tal se circunscribe, en definitiva, al máximo de libertad indetermina-da, sin que existan fines objetivos, y todo ello hasta el tope de lalibertad de los demás. En este contexto, parece paradojal sostenerque este derecho fundamental de la autonomía ilimitada del sujetoes la meta del ser humano a la vez que la razón de la sociabilidad

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está en limitar precisamente ese poder del hombre frente a losdemás. En efecto, así entendidas las cosas, el hombre es un ser autó-nomo con pretensión de poder ilimitado como mayor expectativa, ala vez que la sociabilidad humana requiere limitar ese poder delhombre. El conflicto queda latente.

Toda esta visión se apoya en las ideas kantianas. La dignidad,bajo la perspectiva kantiana, está dada en la capacidad del sujetopara darse a sí mismo sus propias normas de conducta. A su vez, nose puede desconocer la coexistencia humana en la que conviven esasautonomías individuales. Esa convivencia conformaría el límite a laexpansión del poder de esas autonomías.

Señala Cianciardo que “plantear el fundamento de los derechos(fundamentales) desde la pura formalidad conduce inevitablementeal conflictivismo jurídico y a la jerarquización de los derechos funda-mentales, pues sin fundamento, los derechos carecen de finalidad, ypor tanto, del elemento que permite delimitar su alcance y diferen-ciar a uno de otro, entre otras cosas. Cuando los derechos no tienenfines, no resulta posible limitar legítimamente las pretensiones deabsolutización de los titulares de derechos fundamentales (primafacie) complementarios; los derechos complementarios se vuelvenderechos contradictorios. Esto conduce a disyuntivas, que como seha visto, son resueltas mediante ponderaciones vacías de contenidoo jerarquizaciones abstractas y alejadas de la realidad”.10

En este mismo sentido, sostiene Gonzalo Ibáñez que en aquelladoctrina que funda la dignidad y los derechos fundamentales en laautonomía del sujeto, el hombre es concebido como naturalmenteaislado y provisto de todos los poderes morales para procurar la rea-lización de sus fines autodeterminados, poderes que tomarán elnombre de derechos subjetivos. El derecho deja de ser, para esta doc-trina, la proporción que a cada uno corresponda en el todo social,para convertirse en poder y libertad para hacer o exigir todo aquelloque cada uno estime.11

Ibañez expone que “toda la concepción del hombre que esta teo-

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10 CIANCIARDO, Juan, El conflicitivismo en los derechos humanos, op. cit., pág.220-221.

11 IBÁÑEZ, Gonzalo, “Persona, Personalismo y Derechos Humanos”, en MASSINI

CORREAS, Carlos I. (comp.), Los Derechos Humanos, Mendoza, Idearium, 1985, pág.86 y sgts.

ría supone se englobará asimismo en la palabra ‘persona’, pero en -tendida ahora de manera muy distinta. Su definición la consignaKant en sus Fundamentos de la Metafísica de las Costumbres: “elhombre, y generalmente todo ser razonable, existe como un fin en símismo, y no como un medio […] los seres razonables son llamadospersonas, porque su naturaleza misma hace de ellos fines en sí, esdecir, algo que no puede ser empleado como medio, algo que conse-cuentemente pone un límite a la facultad de cada uno de hacer loque quiere”.

“Es notable –sigue diciendo Ibañez– cómo una misma expresión:el hombre tiene derechos porque es persona, puede tener significadosradicalmente opuestos. Sin embargo la brillantez y la seducción de laspalabras no pueden ocultar la realidad y las realidades que ella ofrece:¿Cómo conciliar estos poderes individuales? ¿Cómo conciliar a loshombres considerados todos como fines en sí mismos?” Para dichoautor, a quien seguimos y adherimos, “los hombres constituimos lacabeza del universo visible, mas no por eso dejamos de ser partes deél. Pero en nosotros, el movimiento hacia la perfección es libre; cadauno es responsable de sus actos. Nuestra dignidad no es por tantoabsoluta, como suele decirse, sino relativa. Desde luego, nuestro exis-tir es relativo a Dios de quien en todo momento dependemos. Nuestroobrar, por otro lado, es relativo a un fin que nos preexiste y al quedebemos servir. Pero lo servimos de manera consciente […]”.

Nuestra posición: la privacidad fundada en la dignidad hu -mana justificada ontológicamente

Ahora bien, contemporáneamente se han venido dictando nor-mas positivas de protección de la intimidad y de la privacidad. Sólocomo ejemplo tomemos la incorporación del art. 1071 bis en el Códi-go Civil y muchos años después la redacción de la ley 25.326 de pro-tección de datos personales. Estos nuevos ordenamientos vienen adar ocasión para revisar el fundamento de la dignidad humana queresulta ser a la postre el eje de aquellos bienes protegidos en esasnormas.

En nuestra opinión, cuando se trata acerca de la privacidad,debemos entender que ello no es un desprendimiento de meras pre-tensiones subjetivas reflejadas en normas positivas temporales, sinoque la protección jurídica de la privacidad es un corolario del princi-

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pio consistente en respetar el bien objetivo ajeno, constituido portodo aquello que hace a la dignidad humana.

La privacidad en la vida moderna es el correlato del respeto delprincipio de dar al otro su bien. Lo debido a otro, en este ámbito, essu privacidad, su intimidad, su honor, su reputación social. Dar alotro el respeto que su dignidad de ser humano exige, expresada ensu persona y sus atributos.

Sostenemos que, en forma distinta a la posición moderna acercadel fundamento de la dignidad en la mera autonomía, en la cosmovi-sión de los autores clásicos (por ejemplo Aristóteles) la consecuciónde los fines del hombre no se realiza de manera aislada sino ensociedad política, de manera que el sentido del hombre se realiza enun obrar común personalista. El fin común actúa como principio ocomo motor del obrar humano y ese fin es un bien porque es la con-secución de la perfección del hombre según su naturaleza.

El fundamento ontológico de la dignidad humana proviene de lapotencialidad del hombre de llegar a su fin, obrando con inteligenciay voluntad.

“La creatura racional, empero, tiende por su operación a asimi-larse a la divinidad de una manera más perfecta que las demás criatu-ras, por lo mismo que tiene sobre las otras un ser más noble. En efec-to, el ser de las criaturas, estando, como lo está, limitado por lamateria, es finito, de suerte que no tiene la infinitud ni en acto ni enpotencia; pero toda criatura racional posee la infinitud o en acto o enpotencia, en cuanto que el entendimiento contiene en sí las cosas inte-ligibles”.12

Estas son las razones verdaderas de la dignidad humana. Crea-tura racional espiritual que puede alcanzar su fin trascendente porsí, y que por su naturaleza puede alcanzar la inteligibilidad del ser.Esta es la justificación de la dignidad humana y bajo ese concepto ydicha significación debe considerarse cualquier análisis ius-filosóficoque abarque incluso a la privacidad.

Cuando Tomás de Aquino13 como moralista analiza los viciosopuestos a la justicia conmutativa, indica una serie de hábitos ope-

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12 SANTO TOMÁS DE AQUINO, Compendio de Teología, 103, Madrid, Hyspaméri-ca, pág. 86.

13 SANTO TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae, II-II, Q. 72, a,1.

rativos malos que afectan el honor y la fama de la persona humana,ello según el uso de la palabra entre los hombres. En su estudio teo-lógico moral, se encuentran algunos elementos que son atinentespara el tema que venimos tratando.

Esos vicios contrarios a la virtud de la justicia en las conmuta-ciones son los siguientes:

Injuria: denigrar la fama de otro abiertamente, deshonrar aotro.Detracción: afectar o disminuir la fama de otro de manera ocul-ta o en su ausencia. Disminuir su fama.Murmuración: afectar la fama de otro de manera oculta o en suausencia pero con el fin de conmover el ánimo de otros, parasepararlos de su amistad.Burla: avergonzar a otro respecto de su fama u honra.

Esta conductas o actos injustos atacan o vulneran el bien ajeno,y consisten en dañar al otro en aquello que le pertenece al otro porser persona, es decir en su honra, en su fama, su nombre, o reputa-ción que son bienes que le pertenecen. Todos estos bienes están aso-ciados a la privacidad que remite a la propia dignidad de la personaque a su vez se funda en la potencialidad de hombre de llegar a subien.

Josef Pieper14 hace un interesante análisis acerca de la perte-nencia de las cosas respecto del hombre. Ese análisis es pertinentepara aplicarlo a la intimidad o privacidad humanas. Afirma Pieperque algo puede pertenecer a alguien de dos modos, o bien por unaacción anterior humana (como el trabajo humano del cual se com-pensa con una retribución) o bien por algo que le pertenece al hom-bre sin que hubiera existido antes una acción propia o de tercerosque justificare la pertenencia de una cosa a tal hombre.

Sobre el último aspecto, algo le pertenece al hombre de manerairrevocable por el mero hecho de ser persona, es decir un ser espiri-tual que existe para sí mismo y por sí mismo y en vista de su propiaperfección personal. Pero esta explicación no es suficiente, segúnrefiere ese autor.

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14 PIEPER, Josef, Las virtudes fundamentales, Bogotá, Rialp, 1980, peags. 92 ysgts.

Pieper agrega: “[…] las anteriores explicaciones no han alcanza-do a suministrar aún la más profunda razón del problema”. Y diceexclamando: “¡Cómo puede ser un fundamento último la naturalezahumana, si no se funda a sí misma!” Por ello, “en épocas moderadastal vez no hubiera nada que objetar contra esta decisión. Pero cuan-do se oye propugnar abiertamente las más radicales negaciones,deja de bastar el retroceso a una razón penúltima. En un tiempo enque se trata al hombre como a un ser carente de todo derecho, comosi nada hubiera que fuese suum (propio) –lo cual no se debe tan sóloa la brutalidad fáctica de la praxis del poder, sino que obedece tam-bién a enunciados de teorías programáticas– no se puede llegar amuy lejos con sólo remitirse a la libertad de la persona y a los dere-chos humanos. Esta es, sencillamente, una de las experiencias denuestra época. Lo que urge es, por el contrario, la necesidad de ha -blar de la más honda raíz de ese derecho”.

Explica que la razón última por la cual algo pertenece a una per -sona y esa pertenencia es irrevocable es porque esa persona es unacreatura. Pero esa justificación no es una vaga ornamentación teoló-gica ni una mera edificación piadosa. La naturaleza humana, o lacondición del ser humano de ser un ser espiritual es la justificaciónpenúltima que tiene su fundamento en el carácter de creatura, gra-cias al cual se manifiesta la trascendencia del mundo circundante.

Nuestra apreciación es que en estas cuestiones se dejó de consi-derar a la naturaleza humana racional orientada a un fin últimotrascendente. Ese fin opera como principio de la conducta humana.Este sentido finalista de la vida humana también ordena los mediosconducentes y los concatena en una escala de fines intermedios.

Juan Pablo II decía sobre la dignidad humana que “el conceptode creación no es sólo un anuncio espléndido de la Revelación, sinotambién una especie de presentimiento profundo del espíritu huma-no. De igual modo, la dignidad de la persona no es sólo una nocióndeducible de la afirmación bíblica según la cual el hombre es creado“a imagen y semejanza” del Creador; es un concepto basado en suser espiritual, gracias al cual se manifiesta como ser trascendentecon respecto al mundo que lo rodea”.15

Por su parte el autor Carlos Massini señala: “[…] ya sea de

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15 JUAN PABLO II, Discurso a la Pontificia Academia para la Vida, 3 de agostode 2001.

modo explícito en el caso del creyente, o de modo implícito en quiense proclama ateo, el aceptar la existencia de derechos absolutos enun sujeto contingente, remite de modo necesario a un Ser Subsisten-te por Sí Mismo, Acto Puro de Existir, ilimitado perfecto…que hacreado al hombre como persona y lo ha dotado de una naturalezaespecífica, integrándolo en el orden todo del universo, es este Ser laúltima razón, la razón decisiva, por la que el sujeto humano puedetener algo como suyo, como su derecho, más allá de las mudablesdecisiones de los hombres o de los estados”.16

Los derechos fundamentales, o personalísimos, entre los que seencuentran el derecho a la intimidad y a la privacidad, el derecho alresguardo del honor y de la imagen, encuentran su justificación enla dignidad humana, y ella “se presenta como elemento clave en lascuestiones que atañen al ser humano. Se trata de un bien funda-mental, que expresa al mismo tiempo el carácter único e irrepetiblede todo ser humano, su inviolabilidad e intangibilidad, como asítambién su apertura a la trascendencia y su primacía sobre todo elorden de la creación”.17

De la dignidad humana así comprendida dimanan los derechospersonalísimos o fundamentales de la persona humana, y sobre esajustificación habrá que abordar la problemática de la privacidad, laintimidad, el honor y el respeto a la imagen de cada ser humano. Laprivacidad debe reconocerse tributaria del principio de que el serhumano es digno, no al modo de la autonomía en sentido kantiano,sino como expresión de que el hombre posee un valor que resultatrascendente a él mismo, en tanto que ontológica y moralmentedepende y se dirige a su Creador, ser subsistente y absoluto. De estamanera, el ser humano posee señorío sobre su persona, señorío de suinterioridad y de sus efectos, que es inviolable y que abarca el biende su intimidad y privacidad. Así la justificación de estos derechos essólida y su desenvolvimiento en la vida social se sostiene en estosfundamentos objetivos.

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16 MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio (comp.), Los Derechos Humanos, Mendoza,Idearium, 1985, pág. 128.

17 LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Las Personas”, en LIMODIO, Gabriel (ed.), Prin-cipios de Derecho Privado, Buenos Aires, EDUCA.150.

PARTE III

DOCUMENTOS

PASIÓN POR LA VERDAD1

Sr. Rector de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Pbro. Dr.Víctor Fernández; Sr. Rector Emérito, Mons. Dr. Guillermo Blanco;Hermanos Sacerdotes; Señores y Señoras Profesores, Decanos,Directivos y Personal Administrativo de la casa; Alumnos y alum-nas;

Queridos hermanos y amigos:

Entre los principales dones con que podemos contar en el haberde nuestra Patria, en sus dos siglos de vida independiente, cuya ce -lebración hoy nos convoca, uno muy trascendente y significativo fuela sanción de la ley 14.557, en el año 1958.

Luego de arduas y valientes jornadas, en las Cámaras Legisla-tivas y en la calle, bajo el grito de “libre”, se pudo abrir un resquicioen la despótica imposición que la ideología laicista del siglo XIX fra-guó para toda la niñez argentina, con la ley 1.420 –invocando, para-dojalmente, la libertad de conciencia como su argumento más pro-fundo–2 y, luego, con otras disposiciones consonantes para todo elsistema educativo.

Al amparo de este espacio de genuina libertad nació, hace cin-cuenta y dos años, nuestra querida Universidad Católica Argentina.

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1 Homilía pronunciada por S.E.R. Mons. Dr. Eduardo María Taussig, Obispode San Rafael, en la Misa del Bicentenario de la Pontificia Universidad CatólicaArgentina, en Buenos Aires, en el Salón San Agustín del Campus de Puerto Made-ro, el 22 de mayo de 2010.

2 Cf. TAUSSIG, E. M., Ley 1420 y libertad de conciencia, Ed. Ágape, BuenosAires, 2006.

Se abrió así un ámbito de vida académica y de evangelizaciónde la cultura que, en poco más de un cuarto del Bicentenario de laPatria que hoy nos convoca, arrojó ya frutos señeros y valiosísimos,para la Iglesia y para la Nación toda: el magnífico campus de PuertoMadero que hoy nos cobija o la grande y estupenda publicación delas actas del Congreso del Bicentenario, presentadas el martes pasa-do –las únicas de este género, hasta ahora, ofrecidas desde el ámbi-to universitario a la nación–3 constituyen, apenas, muestras emble-máticas de un aporte magnífico, que no corresponde reseñar en estahomilía, pero que es un verdadero don de Dios para los directamen-te beneficiados, por ser o haber sido parte de la Universidad Católi-ca, y para la Patria toda.

***

Todo don es también vocación y compromiso.¿Qué nos pide la Patria, la Universidad Católica, la Iglesia, al

celebrar el Bicentenario en nuestra alta casa de estudios? ¿Qué sig-nifica celebrar el Bicentenario? ¿Cuál puede ser nuestro aporte,como católicos-argentinos-universitarios?

Intentaré proponerles, a la luz de la Palabra de Dios, desde micondición actual de Obispo y pastor, pero también desde el honor deser ex alumno y profesor de dos de las Facultades de la Universidad:Filosofía y Teología, ex Director del Instituto de Cultura y ExtensiónUniversitaria durante el rectorado del querido Fray Domingo Basso,O. P., y –¿por qué no?– también de amigo de la casa y de muchos deustedes, una humilde reflexión al respecto.

1. Pasión por la verdad

Es la primera petición que hacemos en la oración por la Patriaque acostumbramos rezar en estos tiempos.

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3 Cf. Congreso “Hacia el Bicentenario (2010-2016)” – Memoria, identidad yreconciliación, Actas del Congreso realizado en la Pontificia Universidad CatólicaArgentina, en Buenos Aires, los días 27, 28 y 29 de mayo de 2009, organizado por laComisión Bicentenario, presidida por Mons. Dr. Guillermo Durán, EDUCA, mayo de2010, 1060 páginas.

Nos interpela singularmente a los miembros de la comunidaduniversitaria, ese pequeño 7% de la población total de la Patria, cu -ya esencia más profunda es la de ser una comunidad de profesores yalumnos en la búsqueda de la verdad, y cuya responsabilidad en elbien común es determinante y dirigencial para todo el resto de lasociedad.

Nos toca en aquello que es más propiamente humano, que notiene el ángel ni el mero animal, pero que distingue a la “frágil cañapensante” –como nos definía Pascal–4 entre todos los seres del uni-verso: “¡pasión!”.

¡Pasión por la verdad!, agregamos nosotros. Me recuerda unaexpresión de San José María Escrivá de Balaguer, dicha justamenteen un ámbito universitario:5 “amar apasionadamente al mundo”,decía él. “A la verdad”, decimos nosotros ahora.

***

2. El aporte de Juan Pablo II

Para ello, el magisterio pontificio nos ha brindado últimamenteluces espléndidas.

Juan Pablo II nos enseñó, en Fides et Ratio, a volar alto con lasdos alas de la razón y la fe para alcanzar la verdad plena y plenifi-cante.

Este titán de la nueva evangelización, quien nos mostró el cami-no del hombre como el camino de la Iglesia y a Jesucristo como elúnico en quien el misterio del hombre se devela plenamente,6 nosenseñó también que, dejando atrás todo enfrentamiento del pasado ytodo prejuicio del presente o del futuro, es posible, más aún, es con-

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4 Cf. PASCAL, B., Pensamientos (nº 264), Buenos Aires, Ed. Aguilar, 1959, pág.125.

5 Cf. ESCRIVÁ DE BALAGUER, J. M., Amar al mundo apasionadamente, homilíapronunciada el 8 de octubre de 1967 en el campus de la Universidad de Navarra.Ver en www.opusdei.org.

6 Cf. JUAN PABLO II, Carta Encíclica programática de su pontificado: Redentorhominis, del 4 de marzo de 1979. Ver especialmente ns. 14 y 8, citando aquí untexto clave del Concilio Vaticano II, que el mismo Mons. Karol Wojtyla había contri-buido a redactar: Gaudium Spes 22.

veniente y recíprocamente fecundante, unir –sin mezclar ni confun-dir, pero sin separar ni dividir– los esfuerzos de nuestras dos alaspara la gran aventura del pensamiento y para hallar las respuestasmás profundas e integrales a todos los interrogantes del hombre.

A la luz del paradigma cristológico que guiaba profundamenteel magisterio de Juan Pablo II, podemos leer el libro de la naturale-za, el libro de la historia y el libro de la Revelación, como decían losantiguos, o los libros de las ciencias duras, de las ciencias sociales yde la Palabra de Dios, como podríamos decir hoy, y proyectar apasio-nadamente, armónicamente, integralmente, una sabiduría fecunday fresca a toda la nación.

***

3. Las luces de Benedicto XVI

Benedicto XVI –quien, como en tantos otros campos, continúa yahonda los surcos abiertos por su predecesor, ambos en total sinto-nía con el gran don del Espíritu Santo a la Iglesia de nuestro tiempoque fue el Concilio Vaticano II–, desde su profunda visión agustinia-na, integra, en el esfuerzo por alcanzar la verdad en nuestro vuelo, ala “Caritas”; y desde la luz que arroja el misterio más hondo denuestra fe, el misterio de la Santísima Trinidad, nos invita a una“circularidad” fecundante y movilizadora entre la fe, la razón y elamor.

Cito un texto espléndido, verdadero diamante en un conjuntocargado de tesoros y sugerencias al espíritu como fue la última Encí-clica de Su Santidad, que nos ahorrará tiempo y explicaciones inca-paces de llegar a su lucidez y hondura:7

“[…] La caridad no excluye el saber, más bien lo exige, lo promue-ve y lo anima desde dentro. El saber nunca es sólo obra de la inteli-gencia. Ciertamente, puede reducirse a cálculo y experimentación,pero si quiere ser sabiduría capaz de orientar al hombre a la luz de losprimeros principios y de su fin último, ha de ser ‘sazonado’ con la ‘sal’de la caridad. Sin el saber, el hacer es ciego, y el saber es estéril sin el

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7 Cf. Caritas in Veritate, n. 30.

amor. En efecto, ‘el que está animado de una verdadera caridad esingenioso para descubrir las causas de la miseria, para encontrar losmedios de combatirla, para vencerla con intrepidez’.8 Al afrontar losfenómenos que tenemos delante, la caridad en la verdad exige antetodo conocer y entender, conscientes y respetuosos de la competenciaespecífica de cada ámbito del saber. La caridad no es una añadiduraposterior, casi como un apéndice al trabajo ya concluido de las diferen-tes disciplinas, sino que dialoga con ellas desde el principio. Las exi-gencias del amor no contradicen las de la razón. El saber humano esinsuficiente y las conclusiones de las ciencias no podrán indicar por sísolas la vía hacia el desarrollo integral del hombre. Siempre hay quelanzarse más allá: lo exige la caridad en la verdad.9 Pero ir más allánunca significa prescindir de las conclusiones de la razón, ni contrade-cir sus resultados. No existe la inteligencia y después el amor: existe elamor rico en inteligencia y la inteligencia llena de amor”.

Nuestro actual Pontífice brinda estas luces focalizándose en eldesarrollo integral, tema central de su Carta, y a continuación, en elnúmero siguiente –que no tenemos tiempo para citar aquí– lo con-creta en la interdisciplinariedad distintiva de la Doctrina Social dela Iglesia.10 Pero es tarea de cada uno de nosotros proyectar la luz al

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8 Pablo VI, Carta enc. Populorum progressio, 75.9 Cf. Carta enc. Deus caritas est, 28.10 Cf. Nº 31: “Esto significa que la valoración moral y la investigación científi-

ca deben crecer juntas, y que la caridad ha de animarlas en un conjunto interdisci-plinar armónico, hecho de unidad y distinción. La doctrina social de la Iglesia, quetiene ‘una importante dimensión interdisciplinar’ [JUAN PABLO II, Carta enc. Centes-simus annus, 59: l.c., 864], puede desempeñar en esta perspectiva una función deeficacia extraordinaria. Permite a la fe, a la teología, a la metafísica y a las cienciasencontrar su lugar dentro de una colaboración al servicio del hombre. La doctrinasocial de la Iglesia ejerce especialmente en esto su dimensión sapiencial. Pablo VIvio con claridad que una de las causas del subdesarrollo es una falta de sabiduría,de reflexión, de pensamiento capaz de elaborar una síntesis orientadora [Cf. Cartaenc. Populorum progressio, 40. 85: l.c. 277, 298-299], y que requiere ‘una claravisión de todos los aspectos económicos, sociales, culturales y espirituales’ [Ibíd. 13,l.c. 263-264]. La excesiva sectorización del saber [Cf. Juan Pablo II, Carta enc. Fideset ratio (14 septiembre 1998), 85: AAS 91 (1999), 72-73.], el cerrarse de las cienciashumanas a la metafísica [Cf. ibíd., 83: l.c., 70-71.], las dificultades del diálogo entrelas ciencias y la teología, no sólo dañan el desarrollo del saber, sino también el des-arrollo de los pueblos, pues, cuando eso ocurre, se obstaculiza la visión de todo elbien del hombre en las diferentes dimensiones que lo caracterizan. Es indispensable

área propia de investigación o especialidad, aprovechar sus riquezasy saborear la fecundidad que nos regala.

Podemos ahondar esta explicación, en sintonía profunda con supensamiento, diciendo que en la pasión por la verdad han de confluirarmónicamente, como en un trípode, la razón, la fe y el amor.

Más aún, podríamos tomar palabras del mismo Benedicto XVI,para afirmar:

“Esta perspectiva se ve iluminada de manera decisiva por la rela-ción entre las Personas de la Trinidad en la única Sustancia divina. LaTrinidad es absoluta unidad, en cuanto las tres Personas divinas sonrelacionalidad pura. La transparencia recíproca entre las Personasdivinas es plena y el vínculo de una con otra total, porque constituyenuna absoluta unidad y unicidad. Dios nos quiere también asociar a esarealidad de comunión: ‘para que sean uno, como nosotros somos uno”(Jn 17,22)”.

En el Evangelio de hoy hemos escuchado el texto de San Juancitado por el Papa.11 Nos indica que la comunión profunda de los dis-cípulos de Jesús se funda en una extraordinaria unidad, la de Dios;y se refleja en la riqueza de la Fe, de la Esperanza y de la Caridad,que compartimos en la comunión de la vida teologal quienes por elBautismo fuimos hechos “partícipes de la naturaleza divina” –comodecía San Pedro–;12 por quienes rezó Jesús en la Última Cena en suoración sacerdotal, y por quienes sigue intercediendo en el Cielo,como meditábamos el domingo pasado en la solemne liturgia de laAscensión del Señor a los Cielos.13

El gran aporte al diálogo entre fe y razón que presenta Benedic-to XVI está inspirado en lo que él mismo llama el “modelo divino […]que a lo largo de la historia […] ha beneficiado las relaciones entre

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‘ampliar nuestro concepto de razón y de su uso’ [Discurso en la Universidad deRatisbona (12 septiembre 2006): L’Osservatore Romano, ed. en lengua española (22septiembre 2006), págs. 11-13.] para conseguir ponderar adecuadamente todos lostérminos de la cuestión del desarrollo y de la solución de los problemas socioeconó-micos.”

11 El texto, correspondiente al jueves de la séptima semana de pascua, es Jn17, 20-26.

12 Cf. II Pe 1, 4.13 Cf. Hch 1, 1-11; Sal 66, 2-8; Ef 1, 17-23; Lc 24, 46-53.

los hombres”,14 el misterio revelado de la Trinidad, el cual, por me -dio del lenguaje de las apropiaciones, le permite, en la segundaparte de la Caritas in veritate, desplegar variadas aplicaciones a losmás diversos campos de la economía, la política, la ecología, la justi-cia, las relaciones familiares y las internacionales, etc. No podemosaquí –purttroppo, dirían los italianos–, más que señalar un hermosohorizonte de reflexión y de profundización en este extraordinariofilón temático.15

Pero sí podemos decir, inspirados en su paradigma trinitario,que razón, fe y amor se integran y se enriquecen cuando buscamosla verdad.

Más aún, no podríamos como universitarios católicos obtenerverdaderos logros de la razón o de la fe sin el amor; como no podría-mos alcanzar la plenitud en el amor de caridad que nos brinda lagenuina felicidad y es clave de nuestra vocación cristiana a la santi-dad, sin armónicamente aunar con él las realizaciones de la razón yde la fe, mancomunadas en su vuelo a la verdad.

Esta circularidad de razón, fe y caridad, reflejo y participacióndel divino modelo trinitario, nos permite, además, vivificar sea lainterrelación profunda que tienen la docencia, la investigación y laextensión a la sociedad, las tres dimensiones propias y esenciales dela misión de la universidad católica, sea también la labor concretaque realizamos cada día, en el aula –enseñando o aprendiendo–, enla biblioteca, el laboratorio o el mundo virtual cuando investigamos;o en el foro, la empresa, las Cámaras legislativas o cualquiera de losotros espacios de la vida social, cuando proyectamos nuestros talen-tos al servicio del bien común.

4. Nuestra vocación

Pasión por la verdad, entonces, es el llamado profundo a vivirnuestra vocación iluminados por las dos verdades más importantesde nuestra fe en la jerarquía de verdades: el misterio de la Trinidady el misterio de la Encarnación.

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14 Cf. Caritas in veritate, nº 54.15 Cf. TAUSSIG, E. M., Caridad, dignidad humana y desarrollo integral. La

encíclica “Caritas in Veritate”, Buenos Aires, Ed. Ágape, 2009, págs. 44-52.

Pasión por la verdad, entonces, es la vocación a vivir desde lomás hondo de nuestra alma, mente y corazón, desde lo más compro-metedor de nuestra inteligencia, nuestra libertad y nuestra capaci-dad de amar y ser amados, el compromiso con nuestra identidad deuniversitarios católicos al servicio de la Patria.

Pasión por la verdad es, entonces, el nombre que podemos darlea nuestro camino de santidad.

5. La sabiduría del diálogo

La pasión por la verdad así enardecida y fundada nos preparapara otra petición importante que hacemos en la oración por laPatria: la sabiduría del diálogo.

Hemos reflexionado mucho, en el Congreso y en la presentaciónde las actas, acerca de la necesidad de un auténtico diálogo para laPatria.

Desde muchas perspectivas hemos visto en nuestra historia losefectos dañinos de su carencia o ausencia: odios y desencuentros,guerras fratricidas y dialécticas destructivas, enconos y enemista-des, proscripciones y exclusiones, y una larga lista de males que deello se deriva.

La sabiduría del diálogo ha de ser familiar a quienes transitancotidianamente los caminos del logos en su quehacer universitario.

La universidad no puede vivir su identidad sin diálogo: entre elalumno y el profesor, entre los colegas de las distintas ramas delsaber, entre las distintas unidades académicas. También entre losdistintos estamentos que componen la universidad y con la sociedadde la cual se nutre y a la cual debe servir.

No conozco mejor síntesis de lo que significa dialogar que laofrecida por Pablo VI en la Encíclica programática de su pontificado,Ecclesiam suam, que siempre es oportuno volver a meditar y melimito a recomendar.

La sabiduría del diálogo es fruto de nuestro esfuerzo, empeño ylaboriosidad. Pero es también don del Espíritu Santo, que pedimosen estos días de novena preparatoria para Pentecostés.

Más aún, la sabiduría es el don más excelso que el Paráclitopuede darnos, y que corona y lleva a su perfección la caridad.

Lo pedimos especialmente, para evitar todo fundamentalismo ytodo irenismo, toda prepotencia y toda cobardía, y para que podamos

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tener, en la vocación al diálogo, el heroísmo martirial que nos mos-traron los apóstoles y los santos.

San Pablo, a quien hemos seguido en la lectura del libro de losHechos de los apóstoles en la lectura ferial de la misa durante lasúltimas semanas, nos muestra un camino y nos señala un derroteropara nuestro hoy.

6. La alegría de la esperanza que no defrauda

La pasión por la verdad es también el fundamento sólido de laalegría de la esperanza que no defrauda, que también pedimos en laúltima súplica de la oración por la Patria.

Nuestra condición de católicos universitarios nos comprometeespecialmente con la esperanza como argentinos de cara al futuro, apesar de todas las dificultades, que, con realismo, han sido señala-das en numerosas exposiciones y que ninguno de nosotros ignora.

Pues nadie como los universitarios, en permanente relación yvínculo con la Verdad, podemos tener fundamento sólido para laEsperanza.

Porque “el Logos se hizo carne y habitó entre nosotros”.16Porque quien nos dijo: “Yo soy la Verdad …”17 –y la Vida, y el

Camino para llegar a ellas– es quien nos mostró humanamentecómo se vive la vida de la Trinidad.18 Y nos la comunica: “de su ple-nitud todos hemos recibido, gracia tras gracia…” 19

Más aún, porque es Él quien ya introdujo en el seno de la Trini-dad nuestra propia naturaleza y nuestra propia condición huma-na;20 quien nos espera y nos abrió el camino; quien intercede pornosotros y nos envía su Espíritu Paráclito para seguir sus pasos yvivir su vida en plenitud, aquí en la Tierra, entre las consolaciones ydesolaciones de la historia, y allá en el Cielo, en la felicidad plena yeterna.

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16 Cf. Jn 1, 14.17 Cf. Jn 14, 6.18 Cf. Catecismo de la Iglesia Católica, nº 470.19 Cf. Jn 1, 16.20 Cf. Catecismo de la Iglesia Católica, ns. 648 y 663.

7. Nuestra Señora de los Buenos Aires

La Universidad lleva el nombre y está bajo el patrocinio de laSantísima Virgen María, en su advocación de Nuestra Señora de losBuenos Aires.

Un antiguo cuadro nos recibe, en el pabellón que lleva su nombre.También en la sede del Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, en un lugar similar, se encuentra el original del cualel nuestro es copia.21

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21 En efecto, el nuestro es una reproducción fiel del cuadro homónimo que estáubicado en la actual sede del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, enla escalera de honor, en el descanso entre la planta baja y el primer piso.

El cuadro original, en su marco inferior, dice: “Tabla central del retablo de laCasa de Contratación de Sevilla conocida por la ‘Virgen del Buen Aire’ atribuida aAlejo Fernández. Principio del siglo XVI. Sevilla 1924”. Es una pintura al óleo sobretabla de madera.

La reproducción fue realizada, sobre tela, en 1943, por el pintor italiano G.Belardinelli: se lee así en su ángulo inferior derecho.

Según el relato del Sr. José Enrique Morad, en ocasión de una visita suya a lacasa de Riobamba 1227 el 31 de mayo de 1999, cuando se encontró con el cuadro,puedo testimoniar, en referencia al derrotero de su historia, cuanto sigue:

El tema de la pintura es el puerto de la Santísima Trinidad, ciudad deSanta María de los Buenos Aires, con las naves que llegan a él, bajo el ampa-ro de Nuestra Señora de los Buenos Aires. El cuadro fue encargado por el Clubdel Plata al pintor Belardinelli, para su sede, en 1942, y fue terminado e ins-talado en la Sede del Club, en 1943.

Cuando el Club del Plata se disolvió, en 1948, el cuadro fue llevado a lacasa de uno de los socios, el Sr. Juan Carlos Goyeneche (el Bebe, para sus ami-gos). En 1951, cuando el Pbro. Luis María Etcheverry Bonneo se hizo cargo dela casa de Riobamba 1227, antigua Nunciatura en Buenos Aires, para consti-tuirla en sede de los Cursos de Cultura Católica y de una de sus residenciasuniversitarias, el Sr. José Enrique Morad gestionó la donación del cuadro alPadre Etcheverry y su traslado a dicha casa.

Desde entonces el cuadro quedó en distintos lugares de la casa de Riobamba1227 o en la de Arenales 1877. En 1996 era conservado por el Sr. Alfredo Bottolo, enel primer piso de la casa de Arenales, en ese momento sede del Instituto de CulturaUniversitaria, y permanecía en ese lugar cuando el Instituto se trasladó a su nuevasede en el campus de Puerto Madero.

Cuando el Servicio de Pastoral Universitaria de la Arquidiócesis de BuenosAires comenzó a hacer uso de esas casas en 1998, el cuadro, inventariado como biende la Universidad Católica, fue trasladado desde la casa de Arenales a la de Rio-bamba, a la sala principal, denominada “Salón de los espejos”, en la planta baja.

Este vínculo también nos compromete a imitarla y a contar conElla.

Nadie como Ella amó tan apasionadamente la Verdad. Por ello “mereció llevarla en su seno”, nos diría Santo Tomás de

Aquino.22Por ello, la acompañó hasta el altar de la Cruz, Virgen Fiel,

refugio de la esperanza de toda la Iglesia.Por ello, la abraza ya en el Cielo, en un diálogo de ternuras que

anticipa también nuestra condición definitiva.A Ella nos confiamos,

• para que con su amparo maternal amemos apasionadamentela verdad;

• para que sirvamos así a nuestra ciudad, cuna del primergrito de libertad hace doscientos años;

• y para que así caminemos al servicio de la Patria toda, comohacia Tucumán, corazón federal del interior; como hacia el 9de julio de 2016, hacia una madura realización de los idealesde nuestra independencia.

¡Feliz camino del Bicentenario!

Amén. Así sea.

✠ S.E.R. Mons. Dr. Eduardo María TaussigObispo de San Rafael

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En mayo de 2005 fue llevado a la Sede Central de la Universidad. El Sr. Alfre-do Bottolo se hizo cargo de su limpieza y restauración, tanto de la tela como delmarco, logrando la belleza y la integridad con la cual hoy nos acoge. Fue entroniza-do solemnemente en su actual ubicación, en el edificio Santa María de los BuenosAires, 15 de agosto de 200

22 Cf. Summa Theologiae, III, 2, 11 ob 3 y ad 3.

BENEDICTO XVI

Audiencia General dedicada a Santo Tomás de Aquino

Plaza de San PedroMiércoles 16 de junio de 2010

Queridos hermanos y hermanas:

Hoy quiero continuar la presentación de Santo Tomás de Aqui-no, un teólogo de tan gran valor que el estudio de su pensamientofue explícitamente recomendado por el concilio Vaticano II en dosdocumentos, el decreto Optatam totius, sobre la formación al sacer-docio, y la declaración Gravissimum educationis, que trata sobre laeducación cristiana. Por lo demás, ya en 1880 el Papa León XIII,gran estimador suyo y promotor de estudios tomistas, declaró aSanto Tomás patrono de las escuelas y de las universidades católi-cas.

El motivo principal de este aprecio no sólo reside en el conteni-do de su enseñanza, sino también en el método adoptado por él,sobre todo su nueva síntesis y distinción entre filosofía y teología.Los Padres de la Iglesia se confrontaban con diversas filosofías detipo platónico, en las que se presentaba una visión completa delmundo y de la vida, incluyendo la cuestión de Dios y de la religión.En la confrontación con estas filosofías, ellos mismos habían elabo-rado una visión completa de la realidad, partiendo de la fe y usandoelementos del platonismo, para responder a las cuestiones esencialesde los hombres. Esta visión, basada en la revelación bíblica y elabo-rada con un platonismo corregido a la luz de la fe, ellos la llamaban“nuestra filosofía”. La palabra “filosofía” no era, por tanto, expresiónde un sistema puramente racional y, como tal, distinto de la fe, sino

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que indicaba una visión completa de la realidad, construida a la luzde la fe, pero hecha propia y pensada por la razón; una visión que,ciertamente, iba más allá de las capacidades propias de la razón,pero que, como tal, era también satisfactoria para ella. Para SantoTomás el encuentro con la filosofía precristiana de Aristóteles (quemurió hacia el año 322 a.C.) abría una perspectiva nueva. La filoso-fía aristotélica era, obviamente, una filosofía elaborada sin conoci-miento del Antiguo y del Nuevo Testamento, una explicación delmundo sin revelación, por la sola razón. Y esta racionalidad consi-guiente era convincente. Así la antigua forma de “nuestra filosofía”de los Padres ya no funcionaba. Era preciso volver a pensar la rela-ción entre filosofía y teología, entre fe y razón. Existía una “filosofía”completa y convincente en sí misma, una racionalidad que precedíaa la fe, y luego la “teología”, un pensar con la fe y en la fe. La cues-tión urgente era esta: ¿son compatibles el mundo de la racionalidad,la filosofía pensada sin Cristo, y el mundo de la fe? ¿O se excluyen?No faltaban elementos que afirmaban la incompatibilidad entre losdos mundos, pero Santo Tomás estaba firmemente convencido de sucompatibilidad; más aún, de que la filosofía elaborada sin conoci-miento de Cristo casi esperaba la luz de Jesús para ser completa.Esta fue la gran “sorpresa” de Santo Tomás, que determinó su cami-no de pensador. Mostrar esta independencia entre filosofía y teolo-gía, y al mismo tiempo su relación recíproca, fue la misión históricadel gran maestro. Y así se entiende que, en el siglo XIX, cuando sedeclaraba fuertemente la incompatibilidad entre razón moderna yfe, el Papa León XIII indicara a Santo Tomás como guía en el diálo-go entre una y otra. En su trabajo teológico, Santo Tomás supone yconcreta esta relación entre ambas. La fe consolida, integra e ilumi-na el patrimonio de verdades que la razón humana adquiere. Laconfianza que Santo Tomás otorga a estos dos instrumentos delconocimiento –la fe y la razón– puede ser reconducida a la convic-ción de que ambas proceden de una única fuente de toda verdad, elLogos divino, que actúa tanto en el ámbito de la creación como en elde la redención.

Junto con el acuerdo entre razón y fe, se debe reconocer, porotra parte, que ambas se valen de procedimientos cognoscitivos dife-rentes. La razón acoge una verdad en virtud de su evidencia intrín-seca, mediata o inmediata; la fe, en cambio, acepta una verdadbasándose en la autoridad de la Palabra de Dios que se revela. Alprincipio de su Summa Theologiae escribe Santo Tomás: “El orden

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de las ciencias es doble: algunas proceden de principios conocidosmediante la luz natural de la razón, como las matemáticas, la geo-metría y similares; otras proceden de principios conocidos medianteuna ciencia superior: como la perspectiva procede de principios cono-cidos mediante la geometría, y la música de principios conocidosmediante las matemáticas. Y de esta forma la sagrada doctrina (esdecir, la teología) es ciencia que procede de los principios conocidos através de la luz de una ciencia superior, es decir, la ciencia de Dios yde los santos” (I, q. 1, a. 2).

Esta distinción garantiza la autonomía tanto de las cienciashumanas, como de las ciencias teológicas, pero no equivale a separa-ción, sino que implica más bien una colaboración recíproca y bene -ficiosa. De hecho, la fe protege a la razón de toda tentación de des-confianza en sus propias capacidades, la estimula a abrirse ahorizontes cada vez más amplios, mantiene viva en ella la búsquedade los fundamentos y, cuando la propia razón se aplica a la esferasobrenatural de la relación entre Dios y el hombre, enriquece su tra-bajo. Según Santo Tomás, por ejemplo, la razón humana puede porsupuesto llegar a la afirmación de la existencia de un solo Dios, peroúnicamente la fe, que acoge la Revelación divina, es capaz de llegaral misterio del Amor de Dios uno y trino.

Por otra parte, no sólo la fe ayuda a la razón. También la razón,con sus medios, puede hacer algo importante por la fe, prestándoleun triple servicio que Santo Tomás resume en el prólogo de sucomentario al De Trinitate de Boecio: “Demostrar los fundamentosde la fe; explicar mediante semejanzas las verdades de la fe; recha-zar las objeciones que se levantan contra la fe” (q. 2, a. 2). Toda lahistoria de la teología es, en el fondo, el ejercicio de este empeño dela inteligencia, que muestra la inteligibilidad de la fe, su articula-ción y armonía internas, su racionabilidad y su capacidad de promo-ver el bien del hombre. La corrección de los razonamientos teológicosy su significado cognoscitivo real se basan en el valor del lenguajeteológico, que, según Santo Tomás, es principalmente un lenguajeanalógico. La distancia entre Dios, el Creador, y el ser de sus criatu-ras es infinita; la desemejanza siempre es más grande que la seme-janza (cf. DS 806). A pesar de ello, en toda la diferencia entre Crea-dor y criatura existe una analogía entre el ser creado y el ser delCreador, que nos permite hablar con palabras humanas sobre Dios.

Santo Tomás no sólo fundó la doctrina de la analogía en susargumentaciones exquisitamente filosóficas, sino también en el

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hecho de que con la Revelación Dios mismo nos ha hablado y, portanto, nos ha autorizado a hablar de él. Considero importante recor-dar esta doctrina, que de hecho nos ayuda a superar algunas objecio-nes del ateísmo contemporáneo, el cual niega que el lenguaje religio-so tenga un significado objetivo, y sostiene en cambio que sólo tieneun valor subjetivo o simplemente emotivo. Esta objeción resulta delhecho de que el pensamiento positivista está convencido de que elhombre no conoce el ser, sino sólo las funciones experimentales de larealidad. Con Santo Tomás y con la gran tradición filosófica, nos-otros estamos convencidos de que, en realidad, el hombre no sóloconoce las funciones, objeto de las ciencias naturales, sino que cono-ce algo del ser mismo: por ejemplo, conoce a la persona, al “tú” delotro, y no sólo el aspecto físico y biológico de su ser.

A la luz de esta enseñanza de Santo Tomás, la teología afirmaque, aun siendo limitado, el lenguaje religioso está dotado de sentido–porque tocamos el ser–, como una flecha que se dirige hacia la rea-lidad que significa. Este acuerdo fundamental entre razón humana yfe cristiana se aprecia en otro principio fundamental del pensamien-to del Aquinate: la Gracia divina no anula, sino que supone y perfec-ciona la naturaleza humana. Esta última, de hecho, incluso despuésdel pecado, no está completamente corrompida, sino herida y debili-tada. La Gracia, dada por Dios y comunicada a través del misteriodel Verbo encarnado, es un don absolutamente gratuito con el que lanaturaleza es curada, potenciada y ayudada a perseguir el deseoinnato en el corazón de cada hombre y de cada mujer: la felicidad.Todas las facultades del ser humano son purificadas, transformadasy elevadas por la Gracia divina.

Una importante aplicación de esta relación entre la naturalezay la Gracia se descubre en la teología moral de Santo Tomás deAquino, que resulta de gran actualidad. En el centro de su enseñan-za en este campo pone la ley nueva, que es la ley del Espíritu Santo.Con una mirada profundamente evangélica, insiste en que esta leyes la Gracia del Espíritu Santo dada a todos los que creen en Cristo.A esta Gracia se une la enseñanza escrita y oral de las verdades doc-trinales y morales, transmitidas por la Iglesia. Santo Tomás, subra-yando el papel fundamental, en la vida moral, de la acción del Espí-ritu Santo, de la Gracia, de la que brotan las virtudes teologales ymorales, hace comprender que todo cristiano puede alcanzar lasaltas perspectivas del “Sermón de la Montaña” si vive una relaciónauténtica de fe en Cristo, si se abre a la acción de su Espíritu Santo.

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Pero –añade el Aquinate– “aunque la gracia es más eficaz que lanaturaleza, sin embargo la naturaleza es más esencial para el hom-bre” (Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 6, ad 2), por lo que, en laperspectiva moral cristiana, hay un lugar para la razón, la cual escapaz de discernir la ley moral natural. La razón puede reconocerlaconsiderando lo que se debe hacer y lo que se debe evitar para conse-guir esa felicidad que busca cada uno, y que impone también unaresponsabilidad hacia los demás, y por tanto, la búsqueda del biencomún. En otras palabras, las virtudes del hombre, teologales ymorales, están arraigadas en la naturaleza humana. La Gracia divi-na acompaña, sostiene e impulsa el compromiso ético pero, de por sí,según Santo Tomás, todos los hombres, creyentes y no creyentes,están llamados a reconocer las exigencias de la naturaleza humanaexpresadas en la ley natural y a inspirase en ella en la formulaciónde las leyes positivas, es decir, las promulgadas por las autoridadesciviles y políticas para regular la convivencia humana.

Cuando se niega la ley natural y la responsabilidad que implica,se abre dramáticamente el camino al relativismo ético en el planoindividual y al totalitarismo del Estado en el plano político. Ladefensa de los derechos universales del hombre y la afirmación delvalor absoluto de la dignidad de la persona postulan un fundamento.¿No es precisamente la ley natural este fundamento, con los valoresno negociables que indica? El venerable Juan Pablo II escribió en suencíclica Evangelium vitae palabras que siguen siendo de granactualidad: “Para el futuro de la sociedad y el desarrollo de una sanademocracia, urge pues descubrir de nuevo la existencia de valoreshumanos y morales esenciales y originarios, que derivan de la ver-dad misma del ser humano y expresan y tutelan la dignidad de lapersona. Son valores, por tanto, que ningún individuo, ninguna ma -yoría y ningún Estado nunca pueden crear, modificar o destruir, sinoque deben sólo reconocer, respetar y promover” (n. 71).

En conclusión, Santo Tomás nos propone una visión de la razónhumana amplia y confiada: amplia porque no se limita a los espaciosde la llamada razón empírico-científica, sino que está abierta a todoel ser y por tanto también a las cuestiones fundamentales e irrenun-ciables del vivir humano; y confiada porque la razón humana, sobretodo si acoge las inspiraciones de la fe cristiana, promueve una civi-lización que reconoce la dignidad de la persona, la intangibilidad desus derechos y la obligatoriedad de sus deberes. No sorprende que ladoctrina sobre la dignidad de la persona, fundamental para el reco-

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nocimiento de la inviolabilidad de los derechos del hombre, hayamadurado en ambientes de pensamiento que recogieron la herenciade Santo Tomás de Aquino, el cual tenía un concepto altísimo de lacriatura humana. La definió, con su lenguaje rigurosamente filosófi-co, como «lo más perfecto que hay en toda la naturaleza, es decir, unsujeto subsistente en una naturaleza racional” (Summa Theologiae,Iª, q. 29, a. 3).

La profundidad del pensamiento de Santo Tomás de Aquino bro-taba –no lo olvidemos nunca– de su fe viva y de su piedad fervorosa,que expresaba en oraciones inspiradas, como esta en la que pide aDios: “Concédeme, te ruego, una voluntad que te busque, una sabi-duría que te encuentre, una vida que te agrade, una perseveranciaque te espere con confianza y una confianza que al final llegue aposeerte”.

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VALORAR Y PROTEGER LA RIQUEZA DEL MATRIMONIOENTRE VARÓN Y MUJER

Declaración de la Facultad de Derecho de laPontificia Universidad Católica Argentina

Junio de 2010

El 5 de mayo de 2010 la Cámara de Diputados de la Naciónaprobó un proyecto de ley que propone una modificación radical delCódigo Civil, permitiendo que personas del mismo sexo accedan almatrimonio. El proyecto de ley se encuentra en estudio en el Senadode la Nación.

[Aporte al debate] La Facultad de Derecho de la PontificiaUni versidad Católica Argentina ha participado activamente del de -bate parlamentario, a través de las exposiciones de sus profesoresante las Comisiones legislativas de ambas Cámaras y de una publi-cación titulada “El matrimonio, un bien jurídico indisponible”. Conese mismo espíritu, se formulan algunas reflexiones de fondo sobrelas consecuencias jurídicas y culturales del proyecto.

[Alcances de la reforma de las normas civiles] La normaproyectada modifica normas de orden público del Código Civil referi-das al consentimiento matrimonial, al acto de celebración del matri-monio, a la tenencia de hijos, a la adopción, a la patria potestad, a lanulidad matrimonial, a la administración de bienes de los hijos, alrégimen de bienes en el matrimonio, a los contratos, a las sucesionesy a la prescripción. En materia de Derecho Civil coinciden los auto-res en que el fundamento del orden público se encuentra en la Cons-titución Nacional, en los tratados internacionales que forman partede la misma y en el propio Código Civil. También hay coincidencia

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en cuanto a que las fuentes del orden público se encuentran en lapropia estructura de las instituciones fundamentales del derechoprivado como son las que se refieren a la persona y a la familia. Ensuma, el orden público constituye un límite a la autonomía de lavoluntad conforme surge de la interpretación conjunta y armónicade los artículos 21 y 1197 del Código Civil.

[Otras normas reformadas] Asimismo, el proyecto modificala ley 26.413 referida a los Registros del Estado Civil y de la Capaci-dad de las personas, la ley 18.248 del Nombre de las personas y cul-mina con una norma de alcance general que dispone: “Todas las refe-rencias a la institución del matrimonio que contiene nuestroordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonioconstituido por dos personas del mismo sexo como al constituido pordos personas de distinto sexo”.

[Lineamientos de la reforma: eliminar referencias a con-dición sexuada del ser humano] Todas estas modificaciones seordenan a eliminar las referencias a la condición sexuada del serhumano como varón y mujer en la legislación de familia, reempla-zando los términos “padre y madre” por “padres”, “esposo y esposa”por “esposos”, “abuelo y abuela” por “abuelos”, “marido y mujer” por“cónyuges”.

[El valor de la complementariedad sexual] Llamamos a lareflexión sobre el valor antropológico de la diversidad que significalo masculino y lo femenino y expresamos un firme rechazo al proyec-to de ley que desconoce esta riqueza y afecta seriamente institucio-nes fundamentales de la organización social.

[Consecuencias sobre los niños] En especial, expresamos lasgraves consecuencias que este proyecto posee para los niños. Elmejor ámbito para el desarrollo pleno de un niño es la familia inte-grada por un padre y una madre. Cuando las uniones de dos perso-nas del mismo sexo pretenden adoptar, se afecta el interés superiordel niño y se desdibuja la finalidad de esta institución.

[Afectación del derecho humano a la identidad] Aún más,para el caso que estas uniones pretendieran recurrir a técnicas deprocreación artificial para tener descendencia, el proyecto de ley

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habilita la posibilidad de una “doble maternidad” sin padre, en tantopropone reformar la ley 26.413 que regula cómo se inscriben losnacimientos en el Registro Civil y ordena que si un niño nace de unsupuesto “matrimonio” de dos mujeres, debe ser inscripto como hijode ambas y no del padre. No se trata del caso de adopción, sino, porejemplo, de un niño nacido por técnicas de procreación artificial. Seconfigura un abuso biotecnológico que genera un niño con dosmamás sin papá, afectándose el derecho a la identidad de raigambreconstitucional (art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño).

[No experimentar con la niñez] La niñez es una etapa decisi-va de la vida, donde se forja la personalidad. La privación delibera-da y anticipada por vía legal de la riqueza que significan un padre yuna madre conlleva un grave daño hacia los niños, con hondas con-secuencias a nivel personal, familiar y social. Los niños no puedenser objeto de experimentos sociales.

[El matrimonio, un bien indisponible] En definitiva, soste-nemos que el matrimonio no se puede reconfigurar en sus elementosesenciales por mayorías transitorias o por el arbitrio de los máspoderosos.

[Relevancia social del matrimonio] El matrimonio poseeuna indudable relevancia social, pues es el ámbito privilegiadodonde no sólo se engendra la vida humana, sino también se la reci-be, gesta, fortalece y humaniza. Cumple con vitales funciones socia-les, por lo que merece protección del Estado.

[Diferencia del matrimonio con las uniones homosexua-les] El matrimonio es una institución social con perfiles jurídicosprecisos. El proyecto de ley, al modificar la definición de matrimonio,provoca un vaciamiento de esta institución, una deconstrucción nosolamente nominal sino fundamentalmente estructural de la misma.Las uniones entre personas del mismo sexo son esencialmente dis-tintas e incompatibles con la institución matrimonial fundada en launión de varón y mujer. Tales uniones no prestan la misma funciónsocial ni pueden ser equiparadas al matrimonio. En consecuencia,en orden al bien común no podemos equiparar a los distintos tiposde uniones sexuales, pues de la misma naturaleza de la relaciónsurge por una parte que sólo la unión heterosexual está abierta a la

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transmisión de la vida y la propagación de la especie, absolutamen-te impedida para las relaciones homosexuales, y por otra que sólouna unión matrimonial permanente y estable entre un hombre yuna mujer permite alcanzar los fines propios de la institución encuanto a la asistencia recíproca de los cónyuges y la educación de loshijos con roles diferenciados de padre y madre.

[Inconstitucionalidad] En la Constitución de la Nación sepro tege la familia fundada en el matrimonio de varón y mujer (cf.ar tículos 14 bis y 20 de la Constitución Nacional). Los TratadosInternacionales de Derechos Humanos reconocen que el derecho hu -mano a casarse y fundar una familia está cimentado sobre la uniónde varón y mujer. Por estos motivos, sería inconstitucional una mo -dificación del Código Civil que eliminara el requisito de heterosexua-lidad para el matrimonio.

[Sobre la interpretación de los Tratados de DerechosHumanos] El derecho humano a contraer matrimonio se reconoce ala unión de varón y la mujer. En tal sentido, es necesario reafirmarla necesidad de no forzar interpretaciones de los Tratados Interna-cionales de Derechos Humanos que comprometan la coherenciainterna de las propias declaraciones y las aparten de sus intencionesoriginales, bajo pretexto de satisfacer intereses particulares.

[El principio constitucional de reserva] Por su parte, elartículo 19 de la Constitución Nacional establece el principio de re -serva por el cual las acciones privadas que no ofendan al orden y ala moral pública están reservadas a Dios y exentas de la autoridadde los magistrados. Ahora bien, del mencionado principio y de la pri-vacidad de la relación solamente se puede concluir una actividadpuramente negativa por parte del Estado de no perseguir y juzgar lamisma, pero nunca una actividad positiva como sería el reconoci-miento público de un estatus jurídico matrimonial o cuasimatrimo-nial.

[Igualdad y discriminación] En ningún caso la falta de reco-nocimiento jurídico de las uniones homosexuales constituye una vio-lación de los derechos humanos fundamentales, que los homosexua-les tienen como cualquier ser humano por el solo hecho de serhumano independientemente de su condición de homosexual. Tam-

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poco es arbitrariamente discriminatoria la distinción de sexos res-pecto a la constitución del matrimonio, pues fundadas en las razonesde orden público positivo ya expuestas, se refiere a la aplicación deltradicional principio de justicia, rector de toda la vida jurídica (y conel cual se armoniza el principio de igualdad ante la ley), que ordenadar a cada uno lo suyo y al respecto obliga a tratar en forma igualsituaciones iguales y en forma desigual situaciones desiguales (comosucede respecto a la distinción entre uniones heterosexuales y homo-sexuales). Es una incongruencia reclamar el derecho a ser diferente(a los heterosexuales) y pretender ser tratado como si fuera igual aaquellos de los que se diferencia. En consecuencia, no se puede equi-parar lo que no es equiparable.

[La distinción de sexos en la legislación] Por otra parte, ennuestro sistema jurídico se encuentran diversas normas que contem-plan la distinción de sexos sin que ello configure una discriminación.Por ejemplo, cabe mencionar la diferencia en la edad jubilatoria obien la previsión del art. 206 del Código Civil que establece que encaso de separación personal “los hijos menores de 5 años quedarán acargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés delmenor”.

[Compromiso por el matrimonio entre varón y mujer]Antela gravedad, la injusticia y la inconstitucionalidad del proyecto,corresponde oponerse en forma clara e incisiva, llamando a los legis-ladores a valorar y promover la riqueza de la complementariedadentre varón y mujer en el matrimonio como fundamento de la fami-lia, célula básica de la sociedad.

DR. GABRIEL LIMODIODecano

Facultad de DerechoPontificia Universidad Católica Argentina

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SELECCIÓN DE INTERVENCIONES DE S.S. BENEDICTOXVI SOBRE LA LEY NATURAL

JORGE NICOLÁS LAFFERRIERECoordinador Área Derecho Civil

Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana

En 2010 el Santo Padre Benedicto XVI ha tenido importantesintervenciones ratificando la centralidad de la enseñanza de la leynatural en el actual contexto de crisis cultural y relativismo, comoasí también la intrínseca relación entre la ley natural y la fe cristia-na.

Relativismo, verdad y diálogo: En el Discurso a las Acade-mias Pontificias el 28 de enero de 2010, el Santo Padre se refirió a lanecesidad de proponer la Verdad ante un horizonte cultural relati-vista que mina las bases de la convivencia: “[…] la cultura actualsufre un fuerte influjo tanto de una visión dominada por el relativis-mo y el subjetivismo, como de métodos y actitudes a veces superfi-ciales e incluso banales, que perjudican la seriedad de la investiga-ción y de la reflexión y, en consecuencia, también del diálogo, de laconfrontación y de la comunicación interpersonal. Por tanto, esurgente y necesario recrear las condiciones esenciales de una capaci-dad real de profundizar en el estudio y en la investigación, para quese dialogue de forma razonable y para que se entable una confronta-ción eficaz sobre las diversas problemáticas, en la perspectiva de uncrecimiento común y de una formación que promueva al hombre ensu integridad. A la falta de puntos de referencia ideales y morales,que penaliza particularmente la convivencia civil y sobre todo la for-mación de las generaciones jóvenes, debe corresponder un ofreci-miento ideal y práctico de valores y de verdad, de razones fuertes de

vida y de esperanza, que pueda y deba interesar a todos, especial-mente a los jóvenes”.

Justicia, caridad y verdad: Por otra parte, el 29 de enero de2010 en el Discurso al Tribunal de la Rota Romana, el Santo Padrese refirió a las relaciones entre la justicia, la caridad y la verdad. Allíseñaló importantes imperativos éticos para los que trabajan en elderecho: “Todos aquellos que trabajan en el campo del derecho, cadauno según su función propia, deben guiarse por la justicia. Piensoespecialmente en los abogados, que no sólo deben examinar con lamáxima atención la verdad de las pruebas, sino que también, encuanto abogados de confianza, deben evitar cuidadosamente asumirel patrocinio de causas que, según su conciencia, no sean objetiva-mente defendibles”. Asimismo, subrayó “que tanto la justicia como lacaridad postulan el amor a la verdad y conllevan esencialmente labúsqueda de la verdad. En particular, la caridad hace que la referen-cia a la verdad sea todavía más exigente. ‘Defender la verdad, propo-nerla con humildad y convicción y testimoniarla en la vida son for-mas exigentes e insustituibles de caridad’. Esta ‘goza con la verdad’(1 Co 13, 6)” (Caritas in veritate, 1). “Sólo en la verdad resplandecela caridad y puede ser vivida auténticamente [...]. Sin verdad, la cari-dad cae en mero sentimentalismo. El amor se convierte en un envol-torio vacío que se rellena arbitrariamente. Este es el riesgo fatal delamor en una cultura sin verdad. Es presa fácil de las emociones y lasopiniones contingentes de los sujetos, una palabra de la que se abusay que se distorsiona, terminando por significar lo contrario” (ib., 3).

Relación entre ley natural y revelación cristiana: En eldiscurso a la Congregación para la Doctrina de la Fe, el 15 de enerode 2010, el Santo Padre enfatizó la relación entre ley natural y reve-lación cristiana: “La ley moral natural no es exclusiva o predomi-nantemente confesional, aunque la revelación cristiana y la realiza-ción del hombre en el misterio de Cristo ilumine y desarrolle enplenitud su doctrina. Como afirma el Catecismo de la Iglesia católi-ca, la ley moral natural ‘indica los preceptos primeros y esencialesque rigen la vida moral’ (n. 1955). Fundada en la naturaleza huma-na misma y accesible a toda criatura racional, constituye así la basepara entrar en diálogo con todos los hombres que buscan la verdad y,más en general, con la sociedad civil y secular. Esta ley, inscrita enel corazón de cada hombre, toca uno de los nudos esenciales de la

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reflexión misma sobre el derecho e interpela igualmente la concien-cia y la responsabilidad de los legisladores”.

Ley natural, revelación cristiana y bioética: En ese mismodiscurso, señaló los contenidos de la revelación cristiana que arrojanluz sobre cuestiones bioéticas: “Hay, de hecho, determinados conteni-dos de la revelación cristiana que arrojan luz sobre las cuestionesbioéticas: el valor de la vida humana, la dimensión relacional ysocial de la persona, la conexión entre los aspectos unitivo y procre-ativo de la sexualidad, la centralidad de la familia fundada en elmatrimonio entre un hombre y una mujer. Estos contenidos, inscri-tos en el corazón del hombre, también son comprensibles racional-mente como elementos de la ley moral natural y pueden hallar aco-gida también entre quienes no se reconocen en la fe cristiana”.

Ley natural y cuestión ecológica: Finalmente, tenemos quemencionar el tradicional discurso que Su Santidad dirige al CuerpoDiplomático. El 11 de enero de 2010, Benedicto XVI se refirió al pro-blema del medio ambiente y señaló que “las raíces de la situaciónque está a la vista de todos son, sin embargo, de tipo moral y la cues-tión tiene que ser afrontada en el marco de un gran esfuerzo educa-tivo, con el fin de promover un cambio efectivo de la mentalidad yestablecer nuevos modelos de vida”. Al respecto, tras constatar quela complejidad del problema denunció los intentos de legalización delmatrimonio entre personas del mismo sexo como un ataque contra lanaturaleza: “Uno de estos ataques proviene de leyes o proyectos que,en nombre de la lucha contra la discriminación, atentan contra elfundamento biológico de la diferencia entre los sexos”.

Laicidad y laicismo: En el mismo discurso ante el CuerpoDiplomático, Benedicto XVI abogó por una sana laicidad: “La comu-nidad de los creyentes puede y quiere participar en ello, pero parahacerlo es necesario que se reconozca su papel público. Lamentable-mente, en ciertos países, sobre todo occidentales, se difunde enámbitos políticos y culturales, así como en los medios de comunica-ción social, un sentimiento de escasa consideración y a veces de hos-tilidad, por no decir de menosprecio, hacia la religión, en particularla religión cristiana. Es evidente que si se considera el relativismocomo un elemento constitutivo esencial de la democracia se corre elriesgo de concebir la laicidad sólo en términos de exclusión o, más

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exactamente, de rechazo de la importancia social del hecho religioso.Dicho planteamiento, sin embargo, crea confrontación y división,hiere la paz, perturba la ecología humana y, rechazando por princi-pio actitudes diferentes a la suya, se convierte en un callejón sinsalida. Es urgente, por tanto, definir una laicidad positiva, abierta, yque, fundada en una justa autonomía del orden temporal y del ordenespiritual, favorezca una sana colaboración y un espíritu de respon-sabilidad compartida”.

La conexión entre ley natural y vida económica: En el dis-curso dirigido a la XVI Sesión Plenaria de la Pontificia Academia delas Ciencias Sociales el pasado 30 de abril, el Santo Padre BenedictoXVI enfatizó: “[…] la ley moral natural, que la Iglesia ha asumido,purificado y desarrollado a la luz de la revelación cristiana, sirvecomo faro que orienta los esfuerzos de individuos y comunidadespara perseguir el bien y evitar el mal, a la vez que dirige su compro-miso de construir una sociedad auténticamente justa y humana”.También resaltó la convicción de la Iglesia de que “los principios deeste orden ético, inscrito en la creación misma, son accesibles a larazón humana y, como tal, deben ser adoptados como la base paralas decisiones prácticas”, destacando como principio fundamentalpara dar un “enfoque ético integral a la vida económica” el de “lapromoción del bien común, basado en el respeto de la dignidad delser humano y principal objetivo de los sistemas de producción y delcomercio, de las instituciones políticas y bienestar social”.

Importancia de la ley natural en la política: En el signifi-cativo viaje a Chipre, en su discurso del 5 de junio de 2010 ante lasautoridades civiles y el cuerpo diplomático, el Santo Padre Benedic-to XVI se preguntó cómo puede la búsqueda de la verdad lograr unamayor armonía en las regiones atribuladas de la Tierra. Al respecto,resaltó tres maneras de promover la verdad moral: “actuar con res-ponsabilidad sobre la base del conocimiento de los hechos”; “ladeconstrucción de las ideologías políticas que quieren suplantar a laverdad”; “un esfuerzo constante en basar el derecho positivo en losprincipios éticos de la ley natural”. Al respecto, reafirmó: “Cuandolas políticas que apoyamos se promulgan en armonía con la leynatural propia de nuestra humanidad común, a continuación, nues-tras acciones se vuelven más sólidas y conducen a un ambiente decomprensión, justicia y paz”.

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El aporte de Santo Tomás de Aquino en el diálogo entrefe y razón: En su habitual catequesis semanal, el 16 de junio de2010 el Santo Padre Benedicto XVI se detuvo a presentar la figurade Santo Tomás de Aquino y destacó su decisiva contribución al diá-logo entre fe y razón. El Papa presenta inicialmente los diferentesdesafíos que vivieron los Padres de la Iglesia y Santo Tomás. Mien-tras que los Padres “se confrontaban con diversas filosofías de tipoplatónico, en las que se presentaba una visión completa del mundo yde la vida, incluyendo la cuestión de Dios y de la religión”, SantoTomás se encuentra “con la filosofía precristiana de Aristóteles” queera “una explicación del mundo sin revelación, por la sola razón” ypor tanto “era preciso volver a pensar la relación entre filosofía yteología, entre fe y razón”. “En su trabajo teológico, Santo Tomássupone y concreta esta relación entre ambas. La fe consolida, integrae ilumina el patrimonio de verdades que la razón humana adquiere.La confianza que Santo Tomás otorga a estos dos instrumentos delconocimiento –la fe y la razón– puede ser reconducida a la convic-ción de que ambas proceden de una única fuente de toda verdad, elLogos divino, que actúa tanto en el ámbito de la creación como en elde la redención”.

El Papa presenta luego la aplicación de esta enseñanza deSanto Tomás a la teología moral y enfatiza: “La Gracia divina acom-paña, sostiene e impulsa el compromiso ético pero, de por sí, segúnSanto Tomás, todos los hombres, creyentes y no creyentes, están lla-mados a reconocer las exigencias de la naturaleza humana expresa-das en la ley natural y a inspirase en ella en la formulación de lasleyes positivas, es decir, las promulgadas por las autoridades civilesy políticas para regular la convivencia humana”. Por eso, “cuando seniega la ley natural y la responsabilidad que implica, se abre dramá-ticamente el camino al relativismo ético en el plano individual y altotalitarismo del Estado en el plano político”.

Este resumen de algunos pasajes salientes de las intervencionesdel Santo Padre permiten constatar la actualidad del tema y la cen-tralidad de la ley natural en la enseñanza de Benedicto XVI.

Las intervenciones se pueden consultar en el sitio web de la Cáte-dra: www.uca.edu.ar/leynatural.

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PARTE IV

RECENSIONES

ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., LAFFERRIÈRE, JorgeNicolás y BASSET, Ursula C. (coords.), La filiación: sus desa -fíos jurídicos hoy, Buenos Aires, EDUCA, 2010.

Esta publicación comienza con las consideraciones generales delDr. Sambrizzi sobre las distintas prácticas que dejan de lado el res-peto que merece toda vida humana, sosteniendo su defensa desde laconcepción hasta la muerte natural, proponiendo para ello promoveruna cultura de la vida.

Luego nos encontramos con trabajos que consideran el rol de lafamilia.

En esta sección Úrsula C. Basset nos escribe sobre la democrati-zacion de las relaciones intrafamiliares. Así nos presenta por un ladola concepción de Gibbens que gira en torno de la mayor autonomíapersonal y las ideas de Baratta que giran en torno de la protecciónintegral. Luego de señalar que estos modelos reflejan una tendenciaindividualista y fragmentaria de la familia y que la autonomía yautodeterminación de los sujetos de las relaciones familiares, podríaimplicar una garantía desigual de los derechos humanos, nos recuer-da que “los modelos son herramientas hermenéuticas útiles paracomprender los fenómenos jurídicos. El modelo teórico se fundamen-ta en una razón de semejanza o analogía entre éste y el fenómenoque pretende describir. El modelo es apropiado o inapropiado segúnse verifique o no esta razón de semejanza. La limitación principal dela herramienta, es que por definición, no agota nunca la esencia delfenómeno que pretenden describir. Por eso, la pretensión de que elmodelo agote la esencia, es ya una falacia del modelo. En otras pala-bras, cuando un modelo tiene pretensión de ser exhaustivo, en lasciencias prácticas –como la política o el derecho– se convierte en unaideología”.

También se destaca la ponencia de Angélica Laurent Pavón

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(UNAM, México) describiendo los elementos que caracterizan a lafamilia y analizando los vínculos jurídicos que surgen entre sus dis-tintos integrantes.

Julio Cesar Capparelli analiza en profundidad el derecho delniño a vivir en familia. Luego nos muestra que este derecho quedafrustrado frente la crioconservación de embriones. También nosadvierte como el derecho del niño se ve afectado frente a los conflic-tos familiares y por último analiza el derecho a vivir en familia fren-te a la adopción.

Desde Chile, Carmen Domínguez nos realiza una defensa delderecho preferente de los padres sobre la educación sexual de sushijos y nos describe como las políticas y programas de salud sexualreproductiva debilitan la institución familiar.

La ponencia de Analía Pastore nos ilustra sobre la homoparen-talidad adoptiva, analizando los argumentos a favor de la mismaluego los refuta y trae fallos del TEDH relacionados con la temática.En la segunda parte de la ponencia analiza la jurisprudencia extran-jera y local que versa sobre la atribución de tenencia y régimen devisitas entre el hijo de una persona homosexual y su pareja.

Dentro de la sección de filiación biológica, Enrique Varsi Rospi-gliosi (u. de Lima, Perú) nos cuenta sobre el novedoso proceso expe-ditivo de reclamación de paternidad que se ha implementado enPerú.

A continuación el Dr. Jorge O. Perrino analiza la paternidadmatrimonial. Parte de la base de que la identidad biológica debeceder en ciertos supuestos frente a otros principios y derechos igual-mente respetables. Trata con profundidad la falta de legitimaciónactiva de la madre, como así también la falta de legitimación delpadre biológico, analizando su constitucionalidad para recordarnosque el titular del derecho a la identidad es el niño y no la madre o elpadre biológico, por lo cual cierra su exposición analizando la legiti-mación del hijo y su capacidad para instar la acción de impugnaciónde paternidad matrimonial.

En el bloque sobre la filiación adoptiva, Catalina Arias de Ron-chietto nos propone reemplazar la revocabilidad adopción simpleproponiendo la incorporación de la tutela por afinidad en reemplazode la adopción integrativa, de la tutela o guarda judicial para casosde desamparo que no exijan una ruptura del vínculo de origen y latutela adoptiva para aquellos casos en los que el cuidado recae sobreparientes impedidos de adoptar. Luego nos recuerda que la adopción

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debe ser pensada en función del interés del niño, en el marco de unmatrimonio, con control judicial, otorgada excepcionalmente y enexclusividad, respetando los orígenes y la irrevocabilidad del víncu-lo adoptivo.

A continuación los Dres. Ramón Durán Rivacobas y HernánCorrral Talciani, respectivos catedráticos de la Universidad de Ovie-do (España) y de la Universidad de los Andes (Chile), nos presentansu trabajo sobre el anonimato del progenitor versus el derecho delhijo a conocer su identidad biológica, tomando cada uno de los cate-dráticos la defensa de la preponderancia de cada uno de estos dere-chos. El Dr. Duran Rivacobas analiza las sentencias españolas yeuropeas colocando al anonimato como un presupuesto de la existen-cia del niño que de otra manera su madre no querría dar a luz.Como contrapartida Corral Talciani nos señala que “resulta muyduro negarle a un hijo el derecho a conocer su identidad y la de suspadres biológicos a pretexto de que de esa forma fue protegido con-tra las amenazas contra su vida de esos mismos padres biológicos.Pareciera una forma sutil de aprovechamiento del propio dolo”.

Ana María Ortelli nos advierte que los embriones crioconserva-dos son personas y como tales tiene derechos sucesorios que mereceny deben ser amparados. A tales fines plantea que dicho amparopodría lograrse mediante fideicomisos testamentarios, proponiendouna reforma legal para establecer un sistema análogo.

En el suplemento de publicaciones inéditas encontramos un tra-bajo en el cual el Dr. Hernán Corrral Talciani realiza una defensa dela separación personal frente al divorcio vincular a partir de la ideade que “no se puede prometer dos veces la vida entera”. A continua-ción Ana María Ortelli trata sobre la heterosexualidad del matrimo-nio y el principio de no discriminación y finalmente en “Divorcio:autonomía de la voluntad de los padres e interés superior de losniños” la Dra. Úrsula Basset nos señala que el divorcio tiene conse-cuencias negativas para los niños.

Estos trabajos, de alguna manera y otra, vinculados al I En -cuentro Interuniversitario de Derecho de Familia demuestran unapreocupación común a todo ser humano: la protección de la familia,de la niñez y de los seres humanos. Desde allí argumentan por sudefensa exponiendo ideas que vale la pena conocer.

AGUSTÍN SOJO

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HERNÁNDEZ, HÉCTOR H. (Director), Fines de la pena. Abolicio-nismo. Impunidad, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2010,890 págs.

Estamos ante una obra excepcional, es decir que no se ajusta alo que es normal, a lo que acontece en la mayoría de los casos enmateria de libros de Derecho Penal. Se trata de una publicacióncolectiva que, desde la iusfilosofía, se adentra en cuestiones funda-mentales del Derecho Penal sustantivo y procesal, siendo sus auto-res hombres de la Filosofía del Derecho, y en casi todos los casos,también dedicados al Derecho Penal.

El libro que reseñamos continúa la labor iniciada por HERNÁN-DEZ y TALE (junto con otros destacados autores) bajo la dirección deSIRO DE MARTINI en la obra colectiva En defensa del derecho penal(Buenos Aires, Educa, 2008), puntapié inicial del Derecho Penal Rea-lista (o Solidarista), que continuará sus desarrollos teóricos próxi-mamente con la publicación de un libro de HERNÁNDEZ acerca de loque él ha bautizado “garantismo abolicionista” o “garantoabolicionis-mo”, como así también con una serie de estudios de TALE sobre cues-tiones penales, según se anuncia en la obra en cuestión.

Al prólogo de HÉCTOR HERNÁNDEZ le siguen las casi cuatrocien-tas páginas de la Primera Parte (a cargo del cordobés TALE), que esun libro en sí mismo, y sirve de “parte general”, preparando el terre-no para los capítulos posteriores, que se integran en una unidad gra-cias al meticuloso trabajo del Director de la obra.

El libro se estructura en seis partes, subdivididas en veintisietecapítulos. La Primera Parte (Los legítimos fines de la pena jurídica),obra de CAMILO TALE –prestigioso iusfilósofo, actual profesor titularen la Universidad Católica de Cuyo, profesor de la Especialización enDerecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica Argen-tina (UCA) y también docente en la Universidad Nacional de Córdo-ba–, contiene los siguientes capítulos: La cuestión del fin de la penaen la historia del pensamiento de Occidente; Los varios fines legíti-mos de las penas y su relación con los diversos males del delito; El finretributivo; Los fines preventivos de las penas; Los demás fines legíti-mos de las penas; y Breve exposición y consideración crítica de lasdoctrinas penales divergentes), evidenciando una importante tareade investigación llevada a cabo por TALE, investigación que ha inclui-do tanto a las obras de los más importantes filósofos como así tam-

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bién a las de los más encumbrados penalistas de los últimos tiem pos.Lejos de distanciarse de los problemas penales actuales, TALE se in -troduce en temas como la posibilidad de aplicar penas a las personasjurídicas y el fin de la pena en el Derecho Penal del Enemigo.

En la Segunda Parte (Pena y virtud), HÉCTOR H. HERNÁNDEZ –ac -tual profesor titular en la Universidad FASTA (Mar del Plata), profe-sor de la Especialización en Derecho Constitucional de la UCA, ex in -ves tigador del CONICET, jubilado como defensor federal, autor denumerosos libros y artículos sobre cuestiones de Filosofía Jurídica, De -recho Constitucional y Derecho Penal– dedica los capítulos VII y VIIIa Derecho penal y dignidad humana, y El fin educativo (discusión).

La Tercera Parte (Minimalismo y abolicionismo (garantoaboli-cionismo)) está a cargo del mismo autor, y allí dedica una PrimeraSección a tratar la doctrina del garantista italiano LUIGI FERRAJOLI(capítulos IX, X, XI, XII, XIII y XIV) y una segunda al pensamientodel profesor argentino EUGENIO ZAFFARONI (capítulos XV, XVI, XVII,XVIII, XIX, XX y XXI), a quien acusa –con numerosas pruebas– deuna gran cantidad de incoherencias en su pensamiento penal. Pro-fundizando lo tratado en artículos anteriores y en el capítulo quetuvo a su cargo en la obra colectiva “En defensa del derecho penal”, yanticipando su próximo libro “El garantismo abolicionista”, HERNÁN-DEZ realiza un minucioso estudio del pensamiento de ZAFFARONI, conla correspondiente crítica.

HERNÁNDEZ rescata la denuncia del Dr. Carlos Fayt acerca de laaplicación del “Derecho Penal del Enemigo” en algunos de los másimportantes fallos de la Corte Suprema en materia de violacionesgraves a los derechos humanos y señala la incoherencia del ProfesorZAFFARONI, abolicionista, quien en los paradigmáticos fallos de laCorte Suprema de Justicia de la Nación en materia de crímenes delesa humanidad mandó aplicar penas con absoluto rigor, sin respe-tar las garantías constitucionales (aunque en realidad no correspon-de llamar “pena” a una sanción notablemente injusta), asumiendo elllamado Derecho Penal del Enemigo.1

La Cuarta Parte del libro está destinada a Pío XII y la alterna-

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1 Sobre el tema ver SABELLI, HÉCTOR E. Y SANTIAGO (h.), ALFONSO, Tiempo,Constitución y Ley Penal. Los principios de legalidad y de irretroactividad de la leypenal. Relación con la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Su cri-sis en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008.

tiva penal católica, y allí escriben RICARDO DIP (Capítulo XXII: Penay culpa (recordando párrafos iniciales de Accogliete, illustri)), yGERARDO BONASTRE (Capítulo XXIII: Algunas enseñanzas penales deun papa). Allí, el recientemente fallecido profesor BONASTRE –docen-te en la UCA, la Universidad Católica de La Plata, el Instituto Uni-versitario de la Policía Federal Argentina y la Universidad Austral–retoma una de sus primeras investigaciones, realizando un intere-sante aporte sobre el Derecho Penal en PÍO XII, el último “papa-jurista” hasta el momento. Es mérito de BONASTRE el sacar a la luzalgunos aspectos fundamentales de la olvidada doctrina penal deEUGENIO PACELLI durante su reinado como Romano Pontífice, el cualha extendido su magisterio incluso a cuestiones tan complejas comoel Derecho Penal Internacional, actualmente de tanta importanciadesde la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional estable-cida por el Estatuto de Roma, pero que en la época del citado Pontífi-ce apenas había comenzado a existir con los tribunales internaciona-les ad-hoc de Nüremberg y Tokio.

Participa también en la recuperación de la doctrina penal “pace-lliana” el reconocido jurista brasileño RICARDO HENRY MARQUES DIP,juez de la Corte Suprema del Estado de San Pablo (Brasil), destaca-do profesor universitario en instituciones académicas de diversospuntos del orbe, y prolífico autor.

Ya acercándose al final, el Director de la obra escribe la QuintaParte (Virtualidades dogmáticas de la negación de los fines de lapena: el caso de la doctrina del fruto del árbol venenoso), la cual sedesarrolla en tres capítulos (XXIV, XXV y XXVI). En esta instancia,HERNÁNDEZ arremete con firmeza y solidez contra la doctrina delfruto del árbol venenoso, uno de las tantos arietes utilizados por elabolicionismo para destruir el Derecho Penal y lograr la impunidad.

Finaliza este libro colectiva el aporte de SIRO M. A. DE MARTINI,actual profesor de la UCA, ex profesor de la Universidad Nacionalde Buenos Aires, ex juez federal y coautor –junto con EDUARDO CO -DESIDO– del libro El concepto de pena y sus implicancias jurídicas enSanto Tomás de Aquino (Buenos Aires, El Derecho, 2005). DE MARTI-NI encara una conclusión general, tratando dos urgentes problemas“penales” que invaden a nuestra Patria: la impunidad y la inseguri-dad. La primera es causante de la segunda, porque cuando las auto-ridades del Estado abandonan el legítimo ejercicio del ius puniendise genera un ámbito propicio para el delito.

Como se ve, estas cuestiones tienen directa injerencia en la vida

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jurídica. Bien ha expresado CAMILO TALE al presentar su estudio:“Hay que advertir que de la conclusión que se asuma acerca de lacuestión del legítimo fin de la pena jurídica puede depender la atina-da determinación de una pena adecuada en clase y cantidad paracada una de las diversas especies y modalidades de delitos. En loque respecta a las sanciones de privación de la libertad en especial,las características concretas del mejor régimen penitenciario engeneral, o del que sea mejor en particular con respecto a cierta clasede delito o de acuerdo a las circunstancias relativas al hecho cometi-do o a la personalidad y otros aspectos de su autor, dado que hacen ala índole de la pena, deben tener en cuenta el fin o los fines de ella.También dependen de la respuesta de esta cuestión capital la con-clusión acerca del modo de tratar a los reincidentes, el alcance con elcual debe aplicarse la “condena condional” y la “suspensión del juicioa prueba” (probation), la amplitud que deba reconocerse a las facul-tades del querellante o particular ofendido...” (p. 7). En el mismosentido ha escrito el destacado jurista GUILLERMO YACOBUCCI: “No esposible discutir en nuestro tiempo acerca de la teoría del delito sinhaber tomado previamente una postura de orden iusfilosófico, almenos acerca del hombre, la vida social, los fines de la existenciacompartida y las funciones del orden jurídico.” 2 Es que Filosofía yDerecho Penal son inseparables; al Derecho Penal le interesan cues-tiones filosóficas tales como la estructura de las conductas, la liber-tad humana, la conciencia, por sólo mencionar algunas de las másimportantes. Esta es una de las razones que hacen a la Filosofíaalgo tan necesario para la recta comprensión del Derecho Penal.Como ha sostenido recientemente el gran penalista italiano MAURO

RONCO: “La estructura operativa del hombre es la misma tantocuanto el acto humano es valorado a los fines éticos como cuando esvalorado a los fines jurídicos. Derecho y moral no pueden no teneren común la materia, que es la acción humana.”3 Tal es así que

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2 YACOBUCCI, GUILLERMO, “Prólogo” en CODESIDO, EDUARDO A. y DE MARTINI,SIRO M. A., El concepto de pena ..., cit., pág. 9.

3 RONCO, MAURO, “La imputación del hecho ilícito penal” (traducción de Maríade Todos los Santos de Lezica). Disertación en las XIII Jornadas Abiertas de Pro-fundización y Discusión sobre el tema: Filosofía del Derecho Penal: Imputabilidad eImputación Penal, Seminario de Filosofía del Derecho del Doctorado en CienciasJurídicas de la Pontificia Universidad Católica Argentina, 30/08/2010; próximo apublicarse en www.viadialectica.com.

nuestro Código Penal –y el Derecho Penal Occidental todo– debe alrealismo filosófico y a la ética clásica muchísimo más de lo que sepueda advertir a simple vista.

En conclusión, podemos afirmar que la obra que reseñamos esun compendio de algunos de los temas de mayor relevancia en mate-ria penal en la Argentina de comienzos del siglo XXI, desde unaperspectiva para nada usual. Pensamos que al recorrer las páginasde este libro los lectores se sentirán invitados a unirse a los esfuer-zos del Derecho Penal Realista (o Solidarista).

CARLOS GABRIEL ARNOSSI

LIMODIO, Gabriel, Transformaciones del Derecho Privado.Aportes para el Bicentenario Patrio, Buenos Aires, EDUCA,2010, 250 págs.

“¿Puede todavía negarse la importancia de los contenidos filosó-ficos en la formulación y enseñanza del derecho privado?”, se pregun-ta el autor hacia el final de la obra que reseñamos (p. 196). La res-puesta es negativa y este estudio es su demostración. El trabajoapunta a nuestro juicio un mérito inicial al superar de hecho la con-fusa distinción entre filosofía y ciencia del derecho, entre iusfilósofosy juristas. El ius vive –por así decirlo– en dos niveles principales, elde la reflexión teórica y el de su concreción. En otros términos, esobjeto de ciencia y de prudencia. En la sentencia judicial se cruzanambos órdenes, pero allí la ciencia está al servicio de la prudencia; ala inversa, el tratado jurídico puede apoyar la reflexión científica conuna decisión judicial y en tal caso esta última sirve a la fundamen-tación teórica del derecho. Pero no son estas cuestiones las que pre-ocupan al autor de libro que reseñamos, sino las relativas a la ense-ñanza del derecho, tema que viene trabajando desde varios años. Sutesis doctoral fue publicada con el título Los principios y la enseñan-za del derecho privado.

Es una realidad que en los actuales modelos de aprendizaje, elsaber jurídico se reduce básicamente al conocimiento de leyes. Eneste esquema, el buen alumno es el que memoriza las normas y –siel tiempo lo permite– los fallos que las aplican. La tarea de pensar el

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derecho está ausente de la enseñanza actual y ello constituye sumayor déficit. En lugar de conocedores (y repetidores) de normas yfallos, deben formarse prudentes del derecho, portadores de pruden-cia jurídica. En este sentido, la propuesta del autor se inscribe en laidea de devolver a la enseñanza el espíritu del derecho romano, per-dido a partir de la Ilustración.

Estamos ante un libro de síntesis –en el más pleno sentido deesta palabra–, de los que no abundan y hacen mucha falta. Recorredoscientos años de evolución del derecho privado (desde nuestraIndependencia hasta el presente), dos siglos sometidos al juicio demás de dos milenios de filosofía práctica. La obra se estructura encinco partes, más una introducción, una reflexión preliminar, uncapítulo que propone interrogantes y respuestas, un epílogo y unaconclusión más allá del epílogo. En la Introducción se advierte elpunto de partida. Es imposible pensar filosóficamente el derecho sinreferirse al concepto de naturaleza humana. Insiste sobre ello elautor en el apartado siguiente, cuestiones preliminares, en el que cir-cunscribe el tema del libro y enlaza los tópicos que aborda con laperspectiva que asume: la evolución del derecho privado argentino,la crítica del paradigma ilustrado y la defensa del iusnaturalismoclásico, claramente distinguido del derecho natural surgido del pen-samiento racionalista.

En la primera parte se encuentra el nervio filosófico de la obra.Es un apretado y lúcido resumen que constituye no sólo una intro-ducción al libro sino una auténtica introducción al derecho.

La segunda parte, la más extensa y trabajada del libro, divideen seis períodos la enseñanza del derecho privado en nuestro país.Para el autor, esta enseñanza ha sido influida negativamente, desdesus comienzos, por el paradigma ilustrado. El primer período (1791-1822) parte de los orígenes en la Universidad de Córdoba y llegahasta la instauración de la primera cátedra de derecho civil en laUniversidad de Buenos Aires. Se estudia en este momento el textode VINIO. En 1815 ocurre la reforma del deán GREGORIO FUNES.El segundo período (1822-1828) coincide con la enseñanza de PE -DRO ALCÁNTARA DE SOMELLERA en la Universidad de BuenosAires. La obra de este jurista, Principios de Derecho Civil, abrevabaen BENTHAM. A juicio del autor, SOMELLERA acierta al introdu-cir una parte general, pero su enseñanza parte de una matriz positi-vista-ilustrada. El tercer período (1832-1857) está signado por lasenseñanzas de RAFAEL CASAGEMAS y la obra Instituciones de

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derecho real de Castilla e Indias, del sacerdote guatemalteco JOSÉMARÍA ALVAREZ. El cuarto período (1857-1910) es el del CódigoCivil, el cual influirá entonces más decisivamente en la enseñanzaque en la vida del derecho. En este período, el derecho privado sesumerge en lo que nuestro autor refiere como la cultura del código;es el momento de las enseñanzas de JOSÉ MARÍA MORENO, profe-sor entre 1864 y 1880. Desde entonces, las asignaturas de derechocivil seguirán exegéticamente el orden del Código. El quinto período(1910-1917) se inaugura con la reforma del plan de estudios y se cie-rra con la obra RAYMUNDO SALVAT. El nuevo programa –implan-tado en 1910– divide la enseñanza del derecho privado en cinco cur-sos anuales, comenzando con una parte general. Este plan respondíaa las enseñanzas del pandectismo alemán, sustentado en la metodo-logía de su Código Civil del año 1900 –este cuerpo legal se divide encinco partes: I. Disposiciones generales, II. Obligaciones, III. Dere-chos Reales, IV. Familia, V. Sucesiones. Se vinculan a esta reformalos nombres de JUAN AGUSTÍN GARCÍA, LEOPOLDO MELO,CARLOS IBARGUREN, ALFREDO COLMO, EDUARDO PRAYO-NES, JESÚS PAZ y RÓMULO ETCHEVERRY. El sexto y últimoperíodo se inicia con la obra de SALVAT, que si bien sistematiza y or -dena con nuevo método, no modifica el paradigma en la enseñanza;ésta sigue siendo exegética. Continuaba el divorcio entre lo que seenseñaba y lo que se vivía. La segunda parte se cierra con una va lio -sa síntesis, que constituye una crítica al modelo racionalista del de -recho natural y al método exegético-positivista. Vale la pena la men-ción del exquisito texto del P. LACHANCE, citado en la página 113.

La tercera parte se refiere al estado del derecho privado hacia elinicio de nuestra vida política independiente. Hacia 1810 van en -trando al Río de la Plata las ideas ilustradas, que son punta de lan -za de la severa crítica que se entabla contra el derecho español. Co -mienzan a correr las ideas que van a derivar en nuestro procesocodificador.

La cuarta parte tiene dos sub-partes. La primera de ellas, deespecial interés para una mirada filosófica, condensa en pocas pági-nas una serie de reflexiones que dan la clave para comprender elideal ilustrado y su manifestación en el campo jurídico-político. Lasegunda sub-parte describe cuál fue el reflejo de esto en el momentodel primer centenario.

La quinta parte tiene, como la anterior, un trasfondo filosófico.Retoma el tema de la Ilustración y lo traslada al derecho, dando

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cuenta del reduccionismo de lo justo particular, que el autor llamaderecho privado mínimo y que no es otra cosa que un individualismoamparado en lo jurídico. El análisis de los institutos del abuso delderecho, la lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión, incorpora-dos por la reforma de 1968, son vistos por el autor como un intentode romper el modelo exegético-dogmático. Concluye esta parte dandorespuesta específica al interrogante con el que se diera comienzo aesta reseña: se hará necesario introducir el estudio del derecho pri-vado con un espesor filosófico que se encontrará en los presupuestosdel llamado realismo clásico (p. 198).

En el apartado titulado Interrogantes y respuestas, luego depasar revista de algunos conceptos (iusnaturalismo, clericalismo, lai-cismo, realismo), propone el autor un programa para la enseñanzade la Parte General del derecho privado. Los puntos axiales de estaenseñanza pasan por la comprensión de la justicia conmutativa y delos principios jurídicos.

El epílogo y un más allá del epílogo completan la obra. Contie-nen estos dos apartados las ideas finales del autor; son una pequeñasíntesis de la robusta síntesis que constituye el libro y en la que con-vergen el pensamiento jurídico y reflexión filosófica, según hemosexpresado.

Como balance final, además de los méritos ya apuntados y otrosque dejamos a juicio del lector, destacamos los siguientes. La distin-ción conceptual entre derecho natural clásico y lo que entiende ydefiende la modernidad con la misma expresión, es un mérito indu-dable de la obra. Desde que la Escuela Histórica identificara la codi-ficación con la doctrina del derecho natural, éste concepto se vio des-viado de su significación real. Partir de la intrínseca conexidad entrela ley natural y el concepto de naturaleza es más que meritorio yoportuno, teniendo en cuenta ciertos iusnaturalismos contemporáne-os que curiosamente buscan separar ambas nociones. El ataque alpositivismo jurídico en sus diversas formas (exégesis, normativismo,convencionalismo moderno, etc.), pulido e incisivo, y la recuperaciónde la justicia como el hábito propio del ius constituyen el andamiajefilosófico del libro. Sin embargo, nos parece aún prematuro –o quizásalgo optimista– hablar de una derrota del positivismo. Hay en laobra una comprensión acabada de la filosofía de la Ilustración, queel autor vuelca provechosamente en su análisis jurídico. En el últi-mo apartado de la quinta parte (Perspectiva Nacional) encontramoscierta concreción de las ideas del libro, en el análisis de algunos ins-

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titutos del derecho privado. Finalmente, la obra no se queda en lareconstrucción histórica, la crítica del presente y la nostalgia de unpasado perdido, lugar común de muchos buenos escritores. Proponeel autor, en Una enseñanza acorde un programa adecuado a estostiempos para el primer ciclo del derecho privado.

En suma, el libro viene a llenar un vacío. Había hasta hoy alalcance del estudioso, por un lado, textos dedicados al desarrollo his-tórico del derecho argentino y, por otro, trabajos de crítica iusfilosó-fica. Una síntesis entre ambos órdenes faltaba sin embargo, y estaobra viene a suplir la falta; avanza sobre los análisis convencionalesdel derecho, repartidos en los órdenes por separado.

La lectura del libro nos ha dejado, en lo personal, un interro-gante que hubiésemos querido evitar. Si los jueces anteriores a lareforma de 1968, ayer sin la ley, guiados por la justicia, supieron ypudieron aplicar el derecho que los hechos demandaban ¿por qué losjueces de hoy, frente a situaciones similares a las de aquel momento,ahora con la ley, no aplican el mismo derecho? ¿Podríamos decir queno están ya guiados por la justicia?

JAVIER H. BARBIERI

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REVISTA PRUDENTIA IURIS

NORMAS DE PUBLICACIÓN

I. Sobre los trabajos

Sólo se publicarán trabajos de índole jurídico-política conformesa los principios fundamentales de la Justicia, el orden natural yla fe católica.

II. Secciones de la Revista

1. Artículos: no podrán tener una extensión menor a las 4.000palabras ni mayor a las 12.000 palabras. La Redacción sereserva el derecho a publicar artículos en dos fascículos dife-rentes.

2. Notas y Comentarios: trabajos breves sobre libros, artícu-los, jurisprudencia, o legislación recientes de una extensiónmenor a 4.000 palabras.

3. Bibliografía: reseñas de libros de aparición reciente (no másde dos años) de no más de 2.000 palabras de extensión.

4. Cátedra Ley Natural y Persona Humana: artículos,comentarios y reseñas que se relacionen con la cátedra, inclu-yendo ponencias y comunicaciones que se presenten en Jorna-das atinentes a la Cátedra que a criterio del Director merez-can ser publicadas por su relevancia académica. Losrequisitos son los mismos que los puntos 1, 2 y 3 del presenteapartado según sea la índole del texto.

5. Documentos: la Dirección de Prudentia Iuris seleccionarápara cada número aquellos documentos que considere rele-vantes conforme a la temática o problemas atinentes a losobjetivos de la Revista tales como Homilías papales o episco-pales o sacerdotales, Declaraciones de la Facultad de Derechoo Corporaciones o Colegios de Abogados, o de las múltiplesAcademias Jurídicas, Políticas y Científicas, etc.

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III. Resumen y palabras clave

1. Junto con cada artículo ha de enviarse un resumen de entre150 y 250 palabras de extensión en el idioma original y eninglés. En caso de no poder proveerlo en esta lengua, se ha decontactar a la redacción: prudentia_iuris@uca.edu.ar.

2. Se consignarán las que se consideren palabras clave del tra-bajo en un número no mayor de 10.

IV. Formato básico

1. Papel A4; interlineado 1,5; tipo de letra Times New Roman:NEGRITA de 14 puntos para el título, negrita y cursivade 12 puntos para los subtítulos de primer nivel, cursivade 12 puntos para los subtítulos de segundo nivel, 12 puntospara el cuerpo del texto y 10 puntos para las notas a pie depágina.

2. Las notas a pie de página y citas han de sujetarse a los usosconvencionales empleados en la confección de monografíasjurídicas.

* Para las citas bibliográficas: APELLIDO (en versalita), Nombre, Título (en bastardilla),Ciudad de edición, Editorial, año, página/s. Si hay indica-ciones de Tomo o Volumen, van antes del número de pági-na. Si hay nombres de traductores, de quien hizo el prólo-go, introducción, etc., se utiliza punto seguido luego de losdatos generales. Si el libro pertenece a una colección, sepuede indicar entre paréntesis luego de la editorial. Ej.:GILSON, Étienne, El realismo metódico, Madrid, Encuen-tro, 1997. Traducción de…Si se menciona número de edición, se coloca luego del títu-lo: Los romanos, 9na. ed., Buenos Aires…Si aparecen dosfechas (de composición de la obra y de edición), se pone lafecha de composición entre paréntesis luego del nombredel autor. Ej. BARROW, Reginal H. (1949), Los romanos,9na. ed., Buenos Aires, FCE, 1980.

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* Para las publicaciones periódicas:Si se trata de una Revista, se escribe entre comillas eltítulo del artículo y en bastardilla el nombre de la revista.Deben figurar volumen o número y año. Se omite la prepo-sición “en”, y el número de páginas se indica luego del añode la revista, separados por dos puntos, sin escribir“págs.”. Ej.: SACHERI, Carlos, “Aspectos lógicos del discursodeliberativo”, Ethos Revista de Filosofía Práctica, nº 1, año1, 1973: 175-191.

* Para abreviaturas frecuentes (se prefiere la abreviatura encastellano y en minúscula, siempre que no sea principio deoración): Página/páginas: pág./págs.; Volumen: vol.; Núme-ro: nº; Confrontar: cf. (invita a comparar con la fuente);Ídem: íd. (indica que la referencia es exactamente lamisma que en la nota anterior, incluso el número de pági-na); Ibídem: ibíd. (indica que remite al mismo libro que lareferencia anterior pero la página o el capítulo han cam-biado); Obra citada: ob. cit. Indica que la obra ha sido cita-da, pero no en la nota inmediatamente anterior. Se escribeluego del nombre del autor y reemplaza al resto de losdatos, salvo el número de página. Si se ha citado más deuna obra del mismo autor, se repite el título y luego seagrega “ob. cit” y número de página (si lo hubiera). Si setrata de una obra que se usará muchas veces convieneasignarle una abreviatura que se coloca entre paréntesisluego de la primera cita completa: BASTIT, Michel, El naci-miento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, 2005 (enadelante NLM).

Ejemplo: 1. QUINTANA, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusna-

turalismo, Buenos Aires, Educa, 2008. 2. Ibíd., pág. 78.3. QUINTANA, Eduardo, Filosofía Jurídica, Política y

Moral en Jürgen Habermas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 15.

4. QUINTANA, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusna-turalismo, ob. cit., pág. 22.

5. Ídem.

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* Opciones tipográficasPara palabras en otros idiomas y para citar títulos en elinterior del texto usar la cursiva. Se omiten los subraya-dos y las negritas en el interior del texto. Las citas tex-tuales van entre comillas (“ ”).

* Para citas de internet: deberá indicarse fecha de últimoacce so (ej. último acceso 6-09-10).

3. La Dirección de Prudentia Iuris se reserva el derecho de ajus-tar el estilo del aparato crítico a las normas de la revista.

V. Soporte para el envío del material

1. Los originales se deben enviar en versión digital (e-mail, dis-kette o CD) compuesta mediante los procesadores de textomás usuales (Word y Word Perfect).

2. Cuando un artículo incluyere caracteres lógicos, palabras engriego, fórmulas, diagramas o cualquier otro símbolo o gráficoque pudiera presentar alteraciones en el soporte electrónico,se deberá enviar una copia impresa del mismo o una copia enformato .pdf (Acrobat Reader) para chequear posibles altera-ciones en los caracteres.

3. Sobre los cuadros, gráficos o diagramas: se incluirán en hojasseparadas del texto, con indicación de su ubicación final. Parauna adecuada edición del artículo, en el texto deberá indicar-se dónde estos deben ser intercalados, por ejemplo: [Insertaraquí Cuadro Nº 1]. Estos deberán ser enviados en archivo ori-ginal aparte (Microsoft Excel, o equivalente).

VI. Los autores

1. Deben enviar sus datos personales y los de la institución a laque pertenecen. Si algún autor quisiere que aparezca ademássu dirección de correo electrónico, habrá de comunicárselo ala Redacción de Prudentia Iuris.

3. Se autorizará a los autores a que publiquen total o parcial-mente sus trabajos en otras revistas, siempre y cuando apa-

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rezca al comienzo del artículo la referencia del número dePrudentia Iuris en el cual haya aparecido.

4. Los autores recibirán como agradecimiento y cortesía cincoejemplares del número de Prudentia Iuris en el que fuepublicado su artículo.

5. Los autores de los artículos publicados además cederán susderechos a la editorial, en forma no exclusiva, para que incor-pore la versión digital de los mismos al Repositorio Institucio-nal de la Universidad Católica Argentina como así también aotras bases de datos que considere de relevancia académica.

6. Los trabajos enviados a Prudentia Iuris serán evaluados poruno o dos especialistas externos al editor. Se evaluará laimportancia del tema, la calidad y claridad de la expresiónescrita y la metodología empleada. El evaluador recomendarála aceptación, rechazo o aceptación con modificaciones del tra-bajo.

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