Publicidade Institucional e a Contratação Legal dos Serviços Publicitários

Paulo Gomes de Oliveira Filho Advogados Associados

PUBLICIDADE INSTITUCIONAL E A

CONTRATAÇÃO LEGAL DOS SERVIÇOS PUBLICITÁRIOS


I – DISPOSIÇÕES GERAIS

1 – Normais legais e convencionais que regulam as licitações e as contratações de

serviços publicitários:

Normas de Direito Público: Lei n. 8.666/93 e Lei n. 12.232/2010.

Normas de Direito Privado: Lei n. 4.680/65, Decreto n. 57.690/66, Decreto n. 4563/2002.

Normas Convencionais: Normas Padrão da Atividade Publicitária.

Outras normas sobre procedimento licitatório são editadas pela Administração Pública nas esferas federal, estadual ou municipal.

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2 – Obrigatoriedade na Contratação de Serviços Publicitários Mediante Processo de

Licitação

A anterior disposição do art. 25 da Lei 8.666 quanto à inviabilidade de competição de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais e empresas de notória especialização – Exceção feita aos serviços publicitários e de divulgação.

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O art. 1º da Lei 12.232 estabelece a obrigatoriedade delicitação para a contratação de serviços publicitários,através de Agência de Publicidade, no âmbito da União,dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aíabrangidos os órgãos dos Poderes Executivo,Legislativo e Judiciário, bem como as pessoas jurídicasda Administração indireta e todas as entidadescontroladas direta ou indiretamente pela União,Estados e Municípios.

3 – Quem Pode Participar dos Procedimentos Licitatórios de Serviços

Publicitários

Somente agências de publicidade, legalmente constituídas, que exerçam as atividades relacionadas pela Lei 4.680/65, que tenham obtido Certificado de Qualificação Técnica concedida pelo Conselho Executivo de Normas Padrão – CENP.


Arts. 1º e 4º e seu parágrafo único da Lei 12.232. –“entidade equivalente” – Inexistência.

Impossibilidade de participação nas licitações de pessoas físicas e pessoas jurídicas que se dediquem a outras atividades complementares de comunicação, como assessoria de imprensa, empresas de pesquisas, relações públicas e outras.


4 – Objeto da Prestação dos Serviços Publicitários

São considerados serviços de publicidade, para os fins daLei 12.232, “o conjunto de atividades realizadasintegradamente que tenham por objetivo o estudo, oplanejamento, a conceituação, a concepção, a criação, aexecução interna, a intermediação e a supervisão daexecução externa e a distribuição de publicidade aosveículos e demais meios de divulgação, com o objetivo depromover a venda de bens ou serviços de qualquernatureza, difundir idéias ou informar o público em geral.”


A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social.

Duas são as formas de atuação das Agências de Publicidade:

a)Concebendo, planejando e executando peças e campanhas publicitárias;

b)Intermediando a contratação de Veículos de Comunicação e Fornecedores de bens e serviços especiais de publicidade, agindo em nome e por conta e ordem dos Clientes, inclusive da Administração Pública.

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Atividades Complementares Possíveis de serem Prestados pelas Agências de Publicidade e/ou com sua intermediação:

O parágrafo 1º. do art. 2º da Lei 12.232 aponta quais sãoas atividades complementares possíveis de seremprestadas pelas agências ou por seu intermédio:

a)Planejamento e execução de pesquisas e outrosinstrumentos de avaliação e de geração de conhecimentosobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgaçãonos quais serão difundidas as peças e ações publicitáriasou sobre os resultados das campanhas realizadas ouavaliação das que estão sendo estudadas.

b) Intermediar e acompanhar e orientar os serviços e fornecimento de suprimentos por fornecedores externos, relativos às peças e projetos publicitários desenvolvidos pelas agências.

c) Conceber, executar ou intermediar a contratação de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias (exemplos sites na internet, uso das redes sociais, Facebook, Twitter, Youtube e outros).

5 – Restrições à Contratação de Determinados Serviços Complementares à

Publicidade

Não podem ser executados ou intermediados serviçospelas agências de publicidade, dentro do contrato depublicidade, outras atividades que não exijam,necessariamente, a atuação da agência, tais comoatividades de relações públicas, assessoria de imprensa,realização de eventos festivos, ações de promoção e depatrocínio e outros, que deverão ser objeto deprocedimento licitatório próprio.


Não estão excluídas da intermediação por Agênciasde Publicidade as ações de promoção e o patrocínioda transmissão de eventos esportivos, culturais ou deentretenimento comercializados e realizados porveículos de comunicação.

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6 – Serviços Publicitários são de Natureza Contínua

Os serviços publicitários são de natureza contínua e nos termos do art. 57, inciso II e parágrafo 4º da Lei 8.666, podem ser prorrogados a critério da Administração Pública, tendo como motivação a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração Pública, seja de ordem financeira ou técnica.

O período do contrato original e suas prorrogações pode chegar a 72 meses (60 meses pelo inciso II do art. 57 e mais 12 meses pelo parágrafo 4º do mesmo artigo).


7 –MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Concorrência, Tomada de Preço e Carta Convite

A lei 12.232, acompanhando em parte a lei 8.666 estabeleceu três modalidades de licitação:

Concorrência – para valores acima de R$650.000,00 (podendo também ser utilizada para licitações de menor valor);

Tomada de Preço – para valores até R$650.000,00

Carta Convite – para valores até R$80.000,00.www.pgof.com.br

8 – TIPOS DE LICITAÇÃO

Melhor Técnica e Técnica e Preço

A Lei 12.232 excluiu o tipo “Melhor Preço”, mesmo nas modalidades de “Tomada de Preços” e “Carta Convite”. Serão sempre aplicáveis os tipos “Melhor Técnica” ou “Técnica e Preço”.

Incabível a adoção do PREGÃO, seja porque pregão pode ser utilizado para contratação de serviços de Natureza Comum, seja porque pregão adota sempre o tipo “Melhor Preço”.


9 – CONTRATAÇÃO DE MAIS DE UMA AGÊNCIA DE PUBLICIDADE

O art. 2º, parágrafos 3º. e 4º. da Lei 12.232 prevê a possibilidade de adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de publicidade, independentemente de sua divisão em itens ou contas publicitárias.

Necessidade de processo interno de seleção, cuja metodologia deverá ser aprovada e publicada na imprensa oficial.

Permitido o Consórcio de agências, desde que expressamente previsto no edital.

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II – PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

10 – Atuação da agência

A(s) agência(s) atuará(ão) por ordem conta da Administração Pública, na contratação de fornecedores de bens e serviços e de veículos de comunicação (cf. art. 3º da Lei 4.680/65, art. 14 da Lei 12.232.


11 - Apresentação das Propostas

Técnica e De Preço Apresentação em dia , local e hora determinados.

11.1 – Proposta Técnica (em 3 envelopes_:

A. Plano de Comunicação Publicitária composto de:

Raciocínio básico

Estratégia de comunicação publicitária

Idéia criativa

Estratégia de mídia e não mídia

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N. 1 – Via Não Identificada do plano decomunicação – Padronizado fornecido peloórgão responsável pela licitação. Sem lacre esem rubrica ou qualquer outro elementoidentificador do proponente.

N. 2 – Via Identificada do plano decomunicação – Providenciado pela licitante, noqual só será inserido o Plano de Comunicação,sem os exemplos de peças referentes à ideiacriativa. Fechado e rubricado no fecho, com aidentificação da proponente (Denominação - ViaIdentificada - CNPJ - número da licitação).

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N. 3 – Invólucro contendo:

-B.Capacidade de Atendimento

-C.Repertório

-D. Relatos de Soluções de problemas de comunicação


11.2. Proposta de Preços

Deve atender o princípio estabelecido peloparágrafo 3º do art. 44 da Lei 8.666/93: inadmitiráproposta que apresente preços global ou unitáriossimbólicos, irrisórios e incompatíveis com os preçosde mercado (itens 3.6, 3.6.1 e 3.6.2 das NormasPadrão).

A proposta de preço engloba redução de custos internos, honorários sobre produção externa, sobre pesquisas e instrumentos de avaliação e sobre criação e desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária.


Recomenda-se, para fins de avaliação de melhorproposta de preços, o estabelecimento de:

• concessão de descontos sobre a Tabela decustos Internos do Sindicato das Agências dePropaganda de sua base territorial, no limitemáximo de 30%;

• fixação de honorários sobre produção externa:máximo 15% e mínimo 10%.


Essa sugestão é destinada tanto para os tipos“Melhor Técnica” como “Técnica e Preço”, paraatender o princípio da exequibilidade do contrato.

A proposta de preço deverá ser inserida noInvólucro n. 4, com a identificação da proponente(denominação social – Proposta de Preços - CNPJ– número da licitação).


12 – Apresentação e Elaboração da Proposta Técnica

A elaboração da Proposta Técnica éfundamentalmente baseada nas orientações einformações do BRIEFING, pelo que este deveráser criteriosamente elaborado pelo órgão públicoresponsável pela licitação.

Eliminou-se a exigência do artigo 40, parágrafo 2º, da Lei 8.666/93 quanto à apresentação de projeto básico com as especificações dos trabalhos a serem realizados bem como do orçamento em planilhas de quantitativos e preços unitários.


Dois aspectos são fundamentais na elaboração daProposta Técnica:

Conteúdo dos itens quanto ao raciocínio básico;estratégia de comunicação publicitária; ideia criativa eestratégia de mídia e não mídia.

Atendimento às formalidades quanto à forma deapresentação (tipo de papel, espaçamentos,numeração, fontes, não identificação da proponente,cores dos gráficos, limitação ao número de peçasapresentadas).

PREPONDERÂNCIA DA TÉCNICA em todas as modalidadesde licitação e nos dois tipos (Melhor Técnica e Técnica ePreço).


13 – Julgamento das Propostas Técnicas

As Propostas Técnicas serão julgadas por SubcomissãoTécnica constituída por profissionais da área depublicidade, comunicação ou marketing.


A pontuação dos quesitos corresponderá à médiaaritmética dos pontos de cada membro da SubcomissãoTécnica e a nota de cada licitante corresponderá à somados pontos dos quesitos.

VENCEDORA - a de maior nota.

DESCLASSIFICADA – a que não atender às exigênciasdo edital e ou que não alcançar, no total, a nota mínimaentre 70 e 80 pontos ou que obtiver pontuação ZERO emquaisquer dos quesitos.

DESEMPATE – na forma constante do edital.

SORTEIO – Se persistir o empate.

14 – Apresentação e Elaboração da Proposta de Preços

FORMATO da Proposta de Preços – modelo anexo emcada edital.

INDICAÇÃO DE PERCENTUAIS MÁXIMOS nasrenovações de:

a. direito autorais sobre obras preexistentes;

b. direitos conexos/personalíssimos.

c. Obrigação de obter melhores condições financeirasnas renovações.

NÃO PONTUAÇÃO NA INDICAÇÃO DESSES ÍNDICES.


15 – Valoração das Propostas de Preços

VALORAÇÃO das Propostas de Preço apenas quanto àsremunerações pagas à Agência pela AdministraçãoPública:

a. CRIAÇÃO: Custos Internos

b.INTERMEDIAÇÃO DE FORNECEDORESEXTERNOS: honorários sobre produção externa,inclusive sobre pesquisas e instrumentos de avaliaçãoe criação de formas inovadoras de comunicaçãopublicitária.

VALORAÇÃO: pelo desconto dos Custos Internos eredução dos honorários sobre custos externos.


16 - O porquê da limitação na concessão de descontos e na redução de honorários:

Os Contratos Administrativos devem ser exequíveis(parágrafo 3º do art. 44 e inciso II, do art. 48 da Lei8.666/93).

PREÇOS DE MERCADO: NORMAS aplicáveis norelacionamento comercialAnunciante/Agência/Veículos/Fornecedores Externos eformas de remuneração.

Custos Internos: Tabela Referencial dos SINAPROS.

Produção Externa: Normas Padrão da AtividadePublicitária – Honorários Fixados em 15% sobre oscustos externos.


17 – Propostas de Preços

ADOÇÃO DAS REGRAS DE MERCADO:

a.Adoção de Tabela de Custos Internos dos SINAPROScom desconto máximo de 30%

b. Honorários sobre Produção Externa – percentual de10% a 15%. Não entram em avaliação, portanto, ochamado “desconto de agência”, que é uma remuneraçãoque os Veículos pagam com exclusividade às agências,ainda que a forma de faturamento e liquidação dessaremuneração, seja feita pelo Cliente, na forma dodisposto no artigo 19 da Lei 12.232/2010.


18 – Julgamento final das propostas

JULGAMENTO FINAL – Rito previsto no art. 46,parágrafos 1º e 2º. da Lei 8.666/93.

a. LICITAÇÃO “Melhor Técnica” – vencedora a melhorpontuada no julgamento da Proposta Técnica.

NEGOCIAÇÃO DE PREÇOS.

b. LICITAÇÃO “Técnica e Preço” – vencedora a queapresentar a melhor média ponderada entre as PropostasTécnica e de Preço, levando em consideração os pesosatribuídos a cada uma dessas Propostas.


19 – Entrega e Forma de Apresentação dos Documentos de Habilitação

AGÊNCIAS CLASSIFICADAS nas propostasapresentarão os documentos de habilitação.

Os Documentos de Habilitação serão entregues àComissão Permanente de Licitação, no Invólucro n. 5,com a identificação da proponente (Invólucro n. 5 –Documentos de Habilitação – denominação social dalicitante e CNPJ – N. da Licitação).

Os documentos são os relacionados no Edital eestabelecidas pelas Leis 12.232/2010 e 8.666/93,inclusive o Certificado de Qualificação Técnica concedidopelo Conselho Executivo das Normas Padrão – CENP.


20 – Comissão Permanente de Licitação e Subcomissão Técnica

COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO julgará aslicitações.

EXCEÇÃO – SUBCOMISSÃO TÉCNICA julgará asPropostas Técnicas.

COMPOSIÇÃO da Subcomissão Técnica: mínimo de 03componentes.

RELAÇÃO para sorteio: – publicação, impugnação,exclusão.


21 – Homologação e Adjudicação

Não havendo interposição ou julgados os recursos interpostos, será homologado o resultado da licitação e aprovada a adjudicação de seu objeto à licitante vencedora.


22 – Contrato dos serviços publicitários

A minuta do contrato administrativo dos serviçospublicitários constará do edital como Anexo eestabelecerá, dentre outras condições:

a.Prazo para assinatura;

b.Garantias exigidas;

c.Chamada de licitantes, na ordem de classificação,caso a vencedora não assine o contrato no prazo.

d.Forma de Remuneração: de acordo com a propostavencedora;

e.Sanções administrativas.



III - CONTRATOS DE SERVIÇOS E SUPRIMENTOS

DE PUBLICIDADE POR VEÍCULOS E FORNECEDORES

EXTERNOS

23 – Os contratos com veículos e

fornecedores externos

SERVIÇOS E SUPRIMENTOS QUE COMPÕEM APRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PUBLICITÁRIOS ÀADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Agência/ FornecedoresExternos / Veículos de Comunicação

ETAPAS DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

CONTRATAÇÃO AGÊNCIA MEDIANTEPROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

CONTRATAÇÃO FORNECEDORESEXTERNOS/VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO SEMPROCEDIMENTO LICITATÓRIO


Normas de Direito Público (lei 12.232/2010 e lei 8.666/93)e de Direito Privado (Lei 4.680/65).

Art. 54 da Lei 8.666/93:

“Os contratos administrativos de que trata esta leiregulam-se pelas suas cláusulas e pelo preceitos dedireito público, aplicando-se-lhes supletivamente, osprincípios da teoria geral dos contratos e ASDISPOSIÇÕES DE DIREITO PRIVADO.”

Art. 1º, parágrafo 2o da Lei 12.232/2010:

“As Leis ns. 4.680/65 e 8.666/93 serão aplicadas aosprocedimentos licitatórios e aos contratos regidos poresta Lei, de forma complementar.”


Art. 14 da Lei 12.232/2010:

Fornecedores Externos da Administração Pública –cadastramento prévio.

Contratação dos Veículos de Comunicação eFornecedores Externos pela Administração Pública,mediante a intermediação da Agência, conforme o art. 2ºda Lei 12.232, ao definir o que sejam “serviços depublicidade” para os fins do procedimento licitatório,aponta expressamente


“o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.”


24 – Faturamento e Pagamento de

Veículos de Comunicação

CONTRATAÇÃO DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO: COMO CONTRATAR

Planejamento de Mídia pela Agência.

Contratação pela Administração Pública.

Faturamento pelos Veículos de Comunicação: art. 15 do Decreto n. 57.690/66:

“O faturamento da divulgação será feito em nome do Anunciante, devendo o Veículo de Divulgação remetê-lo à Agência responsável pela propaganda”.


COMO O VEÍCULO FATURA:

a) Valor da Mídia;

b) Pagamento integral pelo Anunciante;

c) Divisão do valor: 80% ao Veículo e 20% à Agência

Art. 19 da Lei 12.232:

“Para fins de interpretação da legislação de regência (lei 4.680/65), valores correspondentes ao desconto-padrão de agência pela concepção, execução e distribuição de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agência de publicidade e, em consequência, o veículo de divulgação não pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita própria, inclusive quando o repasse do desconto-padrão à agência de publicidade for efetivado por meio de veículo de divulgação.”


25 – Faturamento e Pagamento de Serviços e Suprimentos Externos

ATUAÇÃO DOS FORNECEDORES EXTERNOS:

Gráficas, produtoras cinematográficas, produtoras fotográficas, produtoras fonográficas, desenvolvedoras de sites e portais, artistas/modelos, etc) desenvolvem tecnicamente o que a agência concebeu, criativamente.

Prestação dos serviços à Administração Pública:


Art. 14 da Lei 12.232:

a.Prévio Cadastramento;

b.Obtenção de 03 orçamentos (no mínimo) pelaAgência

c.Escolha do fornecedor pela Administração Pública.

d.Orçamentos lacrados no caso de serviços de valorsuperior a 0,5% do valor do contrato publicitário;

e.Fornecimento inferior a 20% do máximo fixado parao Convite (80 mil) dispensa envelopes lacrados comos orçamentos;

f.Faturamento dos fornecedores contra aAdministração Pública e aos cuidados da Agência.


Av. dos Eucaliptos, 530(11) 5044-7580

Paulo Gomes de Oliveira Filho

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Mariana Sceppaquercia Galvão

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Letícia Mara Vaz Livreri

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Eduardo Fonseca Martins

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