Quaestio Iuris DOI: 10.12957/rqi.2021

Quaestio Iuris vol. 14, nº. 02, Rio de Janeiro, 2021. pp. 565 -5 86

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¿QUÉ ES POSIBLE PENSAR ENTRE EL CASTIGO Y LA REHABILITACIÓN

SOCIAL DEL INFRACTOR JUVENIL?

WHAT IS POSSIBLE TO THINK BETWEEN PUNISHMENT AND SOCIAL

REHABILITATION OF JUVENILE OFFENDER?

Carolina González Laurino1

RESUMEN

La indagación se basa en un estudio de carácter cualitativo desarrollado en el sistema penal

juvenil uruguayo, que parte del análisis de la legislación en materia penal juvenil en los últimos

diez años, y se sustenta en el análisis de discurso de los técnicos judiciales y los responsables

de la implementación de medidas socioeducativas, mediante el estudio de expedientes

judiciales y entrevistas. Desde el análisis de una sociedad tolerante con la trasgresión y los

movimientos de regresión punitiva, la reflexión sobre la respuesta social frente al delito ha

oscilado entre la dureza de las sanciones y el discurso de la rehabilitación social. Este artículo

se propone pensar más allá de esta dicotomía, debatiendo tanto con el populismo punitivo y

emotivo, como con la concepción de un sujeto patológico que puede ser redimido a partir de su

rehabilitación. Se propone un retorno a las estrategias de cuidado de sí, generadoras de

reflexividad sobre la propia vida de los adolescentes, que fuera recuperada en los últimos

trabajos de Foucault a partir de su relectura de textos griegos y romanos dispersos a través de

la noción de parrhesía.

Palabras clave: legislación penal juvenil, sistema penal juvenil, incapacitación, encierro,

rehabilitación social.

ABSTRACT

The investigation is based on a qualitative study developed in the Uruguayan juvenile penal

system, which starts from the analysis of penal juvenile legislation in the last ten years and is

supported on a discourse analysis of judicial technicians and those responsible for the

implementation of socio-educational measures, through judicial files and interviews. From the

analysis of a tolerant society with transgression and punitive regression movements, the

reflection on the social response to infringement has oscillated between the harshness of

sanctions and the discourse of social rehabilitation. This article aims to think beyond this

dichotomy, debating both punitive and emotional populism, as well as the conception of a

1 Doctora en Sociología. Universidad de Deusto, Bilbao. Licenciada en Sociología. Licenciada en Trabajo Social.

Universidad de la República, Montevideo. Profesora Titular en Régimen de Dedicación Total. Facultad de

Ciencias Sociales. Universidad de la República. Coordinadora del Doctorado en Ciencias Sociales con

especialización en Trabajo Social. Udelar. Coordinadora del Programa de estudio sobre control socio jurídico de

infancia y adolescencia en Uruguay. Estudios sobre infracción adolescente. CSIC. Udelar. Coordinadora del

Diploma en penalidad juvenil. FCS. Udelar. Editora de la revista Fronteras. FCS. Udelar. Investigadora activa del

Sistema Nacional de Investigado. Universidad de la República – Uruguai. ORCID Id: https://orcid.org/0000-0003-

2910-5861 E-mail: [email protected]


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pathological subject which can be redeemed through rehabilitation. A return to self-care

strategies is proposed, to engender reflexivity on adolescents’ lives by parrhesía notion,

recovered from Foucault's last works on his rereading Greek and Roman’s scattered texts.

Keywords: Juvenile Penal Legislation, Juvenile Penal System, Incapacitation, Confinement,

Social Rehabilitation.

INTRODUCCIÓN

El resurgimiento de las demandas de incremento de los modelos sancionatorios de

control social con aumento punitivo ha dado lugar al nacimiento de nuevas políticas de

seguridad ciudadana que tienden a concitar aprobación masiva. Este fenómeno, que es posible

observar en Estados Unidos, Europa y América Latina, en general, y en Uruguay, en particular,

más allá de la orientación política del partido de gobierno, constituye el signo de los nuevos

tiempos.

Como sostiene Garland, durante el siglo XX en Gran Bretaña y Estados Unidos —en el

marco del fin de la II Guerra Mundial y del Estado de bienestar— el control social de la

infracción a la ley penal estuvo sustentado en el paradigma de la corrección y la resocialización

del infractor. Sin embargo, mediante el cuestionamiento del Estado de bienestar y la

finalización del auge económico de la postguerra en los países Occidentales, el modelo de la

reeducación deriva en un discurso que promueve la exclusión del ofensor que se expresa

mediante el endurecimiento punitivo de la legislación y el aumento de las demandas sociales

de seguridad pública (GARLAND, 2005).

Garland y Sparks (2000) atribuyen este proceso de aceleración de transformaciones a la

etapa de la modernidad tardía que trajo consigo una serie de políticas regresivas en materia

económica, social y cultural. Como consecuencia, la reacción política ha generado una lectura

que concibe los problemas para la generación del bienestar social como asuntos de seguridad

pública, atribuyendo significado a las nuevas prácticas de endurecimiento del control social

sobre la población. De esta manera se produjo una modificación de la percepción social de los

problemas sociales a través de un incremento en el temor a los sectores sociales excluidos de la

producción de la riqueza considerados «irresponsables y peligrosos» y, por tanto, «no

merecedores» de apoyo social (CASTEL, 2004, 2013). Asimismo, se generan, en esta etapa, un

conjunto de atribuciones morales respecto a la serie de transformaciones familiares que operan

en la modernidad tardía, interpretados como una progresiva pérdida de la autoridad de los


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padres sobre actitudes y conducta de adolescentes desconocedores de las referencias adultas

que operaban como límites a las pequeñas trasgresiones juveniles en otros momentos históricos

(GARLAND; SPARKS, 2000).

En este contexto, el aumento en las tasas de criminalidad pasa a ser percibido como

fenómeno normalizado y las estrategias de evitación del delito a formar parte de la vida

cotidiana de las personas en las sociedades occidentales. Se despliega, así, un fenómeno

expansivo relacionado con el miedo al delito que resulta un punto de referencia político y opera

mediante una serie de representaciones sociales valoradas en términos emotivos (GARLAND,

2005). Al mismo tiempo proliferan formatos privados de seguridad que dan origen a un

mercado de estrategias defensivas, lo que deriva en una preocupación omnipresente en la vida

cotidiana, amplificada por los medios de comunicación masiva (GARLAND; SPARKS, 2000).

Este fenómeno, que impacta tanto en la cultura ciudadana como en el entorno edilicio de las

grandes ciudades, ha generado la idealización de un pasado sin delitos en el imaginario social

uruguayo que la indagación histórica ha desmontado como preocupación pública en la vida

social de finales del siglo XIX y principios del siglo XX (FESSLER, 2013).

Como indican Garland y Sparks (2000), este cambio de rutinas diarias para prevenir el

delito en la población, produce creciente irritación y frustración que genera respuestas más

hostiles a los daños y a los inconvenientes que la posibilidad de la victimización trae consigo,

produciendo falta de empatía con el ofensor a la vez que impaciencia ante las políticas estatales

de justicia —experimentadas como fallidas— transformando la tolerancia hacia la trasgresión

en una mayor identificación con las víctimas.

Si bien, como explican estos autores, la postura de comprensión del ofensor siempre ha

implicado una actitud más dificultosa y demandante para el común de la población, la actitud

ciudadana de intolerancia ha abierto un camino de condena explícita al trasgresor de las normas

que demanda mayores niveles de castigo y control estatal. Por otra parte, han emergido nuevos

esquemas teóricos y políticos que refuerzan y celebran este punto de vista, colocando el énfasis

en el control social y la prevención, que explican la trasgresión mediante la elección racional

(PATERNOSTER et al, 2015).

Esta reacción a la criminalidad –la expresión del sentimiento punitivo, preocupación por

las víctimas, demanda de protección pública, exclusión vinculada al control social– sostenidas

en la nueva experiencia colectiva surge en el contexto de una corriente reaccionaria relacionada

con los cambios producidos en la sociedad de la modernidad tardía en algunos sectores más

conservadores que reclaman el retorno a los valores de austeridad, control de los niños y los


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jóvenes por parte de la familia junto a una serie de «prácticas de buena vecindad» que Garland

y Sparks (2000) ubican como propias de la primera etapa de la modernidad.

Si la estrategia en reclamo de la ley y el orden como política criminal ha sido atribuido

a la fuerza de los sectores más conservadores que han explotado políticamente la cuestión de la

seguridad pública, analizando el caso sueco, Tham sostiene que los socialdemócratas y otros

partidos de izquierda también han mostrado virajes en su política criminal en este sentido, pero

lo han hecho desde una posición defensiva, presionados por los partidos conservadores. Sin

embargo, actualmente las izquierdas parecerían estar más dispuestas a competir activamente en

temas de seguridad pública, proponiendo medidas que hubieran sido impensables en otras

circunstancias (THAM, 2001).

Desde el análisis del welfarismo penal, pensado desde una sociedad tolerante a la

trasgresión social, y los movimientos de regresión punitiva —que perciben al infractor desde

una otredad ampliamente diferenciada de un público que, emotivamente, considera al infractor

como merecedor del más severo de los castigos—, la reflexión sobre la respuesta social frente

al delito ha oscilado entre la dureza de las sanciones y el discurso de la rehabilitación social.

Este trabajo se propone pensar más allá de esta dicotomía entre la lectura de la trasgresión

normativa desde la condena o la tolerancia, debatiendo tanto con el populismo punitivo —que

propone sanciones cada vez más duras—, como con la concepción de un sujeto patológico que

puede ser redimido a partir de su rehabilitación para la convivencia social.

Ambos movimientos han construido una visión errónea del infractor a la ley penal. Si,

por un lado, la concepción securitaria de lo social percibe al trasgresor como un enemigo

público que hay que castigar, la lectura de la rehabilitación lo visualiza como un sujeto en

condiciones de minoridad desde una mirada terapéutica de lo social (FOUCAULT, 2000).

En la historia del pensamiento social sobre la trasgresión normativa ha pervivido un

grupo de analistas que se aleja tanto de la visión del delincuente como monstruo a condenar,

como la de un ser patológico a curar. A partir de la conceptualización de estos pensadores

sociales es que se propone esta lectura que busca pensar alternativas que superen tanto la idea

del aumento de la rigurosidad del castigo, como la propuesta de la rehabilitación social del

infractor, sin deslizamientos hacia la teoría de la prevención general. La «teoría de la prevención

general o la disuasión», explica Nils Christie (1988), no actúa inmediatamente luego de

consumado el hecho, sino a través de una serie de mediaciones burocráticas, tiempo después,

lo que hace que nadie pueda eludir el castigo por un comportamiento inapropiado, regulado

según tipos específicos.


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CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS

El artículo se sustenta en una investigación que sigue el modelo crítico de los estudios

cualitativos (DENZIN, 2017) mediante un estudio empírico y contextualizado en el sistema

penal juvenil uruguayo en el período 2015-2020.

La indagación, que parte de un análisis de la legislación uruguaya de los últimos diez

años en materia penal juvenil, utiliza instrumentos de recolección de información procedente

de expedientes judiciales y de entrevistas a abogados, jueces, psicólogos, psiquiatras,

educadores y trabajadores sociales.

La muestra estuvo formada por veintiocho expedientes judiciales, seleccionados en

forma aleatoria de los archivos de los cuatro Juzgados Letrados de Adolescentes de Montevideo

—que son los únicos juzgados especializados en el país—, y por diecisiete entrevistas a los

técnicos del sistema penal juvenil en los segmentos judicial y de ejecución de medidas

socioeducativas privativas y no privativas de libertad implementadas por el Instituto Nacional

de Inclusión Social Adolescente y las organizaciones de la sociedad civil que operan en

Montevideo, área metropolitana y en un departamento del Litoral Norte. En el interior del país,

la justicia penal juvenil es tratada por los Juzgados Penales de adultos y las disposiciones

judiciales en la materia, implementadas en el Instituto del Niño y el Adolescente en Uruguay,

institución rectora en materia de infancia que trabaja de forma indiscriminada la protección y

la infracción penal juvenil, lo que muestra resabios de la doctrina tutelar de la infancia en las

instituciones nacionales.

La investigación fue avalada por el Comité de Ética de la Facultad de Psicología de la

Universidad de la República y contó con las correspondientes autorizaciones en las instituciones

públicas involucradas. El procedimiento sigue las exigencias deontológicas para el uso de la

información, preservando la confidencialidad, privacidad y el anonimato de las personas

participantes. Las entrevistas fueron realizadas mediante consentimiento informado firmado,

respetando la autonomía y voluntad de la participación en el estudio (AMERICAN

PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION, 2017).


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INCREMENTO PUNITIVO EN URUGUAY: LEGISLACIÓN REGRESIVA EN

MATERIA PENAL JUVENIL

Pese a la percepción exterior «como país seguro», Uruguay no se presenta con ajenidad

frente a las demandas populares del incremento del populismo punitivo de la región

(PATERNAIN, 2012) que son captadas por los sectores más conservadores de los partidos

políticos mediante dos propuestas de modificación constitucional que fueron sometidas a

plebiscito junto con las elecciones nacionales en 2014 y 2019.

La primera propuesta de Reforma Constitucional presentada por el sector Vamos

Uruguay del Partido Colorado mediante un proceso de referéndum, contó con el apoyo del

sector del Herrerismo del Partido Nacional y estuvo centrada en bajar la edad de imputabilidad

penal de 18 a 16 años (URUGUAY, 2011). Fue sometida a plebiscito junto con las elecciones

nacionales el 26 de octubre de 2014. Si bien la propuesta de reforma constitucional no alcanzó

el 50% de los votantes habilitados para que prosperara, fue apoyada por el 46.81% del

electorado, lo que daba cuenta del apoyo popular concitado por el discurso que atribuía a los

jóvenes la causa de la inseguridad pública en el país.

En este sentido, en el recorrido por la legislación uruguaya de los últimos años es posible

visualizar la implementación progresiva de un modelo conservador y regresivo en materia penal

juvenil en el que participan todos los partidos políticos que se evidencia en un paquete de

medidas legislativas que modificaron algunas de las garantías dispuestas por la adaptación de

la legislación uruguaya a la Convención de los Derechos del Niño (LEY N.º 16.137, 1990)

mediante el Código de la Niñez y la adolescencia (LEY N.º 17.823, 2004) (DÍAZ;

FERNÁNDEZ, 2017; DÍAZ, 2018, 2019; FERNÁNDEZ CHIOSSONI, 2018; VERNAZZA,

2016, 2017).

Resulta imposible analizar el proceso de escalada regresiva en la legislación penal

juvenil uruguayo sin una lectura del contexto sociohistórico en que se desarrolla. Como si el

miedo popular activara las sanciones legislativas, es posible mapear la pérdida de garantías y

derechos juveniles a partir de la alarma pública creada por infracciones protagonizadas por

adolescentes que adquieren carácter mediático. Si se indaga en los orígenes, parecería que las

leyes que aumentaron la punitividad de la justicia penal juvenil aprobadas en el parlamento

nacional, tienen como correlato un caso puntual de amplia repercusión masiva, ante el que la

opinión pública reclama incremento de las penas como si estas medidas resolvieran,

mágicamente, situaciones específicas trasmitidas mediante comunicaciones policiales que, en


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comunicación directa con los medios masivos de comunicación, son difundidas reiteradamente

por radio, televisión, internet y las redes sociales.

Ante la alarma pública potenciada por los medios de comunicación masiva que reiteran

hasta el agotamiento una serie de infracciones con los adolescentes como protagonistas, se crea

en 2010 la Comisión Especial Bicameral en el Parlamento uruguayo con el objetivo de estudiar

la regulación legislativa de la justicia penal juvenil, cuyo informe de 2011 daría sustento

normativo a las leyes 18.771, 18.777 y 18.778 (DÍAZ, 2018, p. 47).

Si la primera ley de esta batería de medidas legislativas originadas en 2011, N.º 18.771

modifica la institucionalidad pública responsable de la ejecución de las medidas judiciales para

los adolescentes que han transgredido la norma penal, la segunda ley N.º 18.777 establece tres

modificaciones de carácter sustantivo al Código de la Niñez y la Adolescencia (LEY N.º

17.823). En primer lugar, extiende el tiempo de medida cautelar privativa de libertad de 60 a

90 días para las infracciones tipificadas como «gravísimas» enumeradas en la Ley N.º 17.823.

En segundo término, habilita al juez de la causa penal juvenil a dictar sentencia en ausencia de

los informes médico y psicosocial provenientes del sistema de ejecución de medidas que, hasta

entonces eran considerados preceptivos. En tercer término, tipifica la tentativa y complicidad

en la infracción de hurto frente a las que se aplicarían medidas socioeducativas no privativas de

libertad.

Mediante la tercera norma de este paquete de medidas dictaminadas en 2011 —Ley N.º

18.778— se crea un Registro Nacional de Antecedentes Penales para los adolescentes que han

transitado por un procesamiento judicial, que deberá ser destruido cuando alcance su mayoría

de edad, a excepción de su mantenimiento y su determinación como agravante en caso de las

infracciones «gravísimas» de la Ley N.º 17.823, entre las que se incluye el robo con violencia

(rapiña) que constituye la trasgresión más frecuentemente tipificada en el caso de los

adolescentes varones en Montevideo.

Las medidas legislativas respecto a la justicia penal juvenil vuelven a ser objeto de

atención a instancias del Gabinete de Seguridad integrado por los Ministerios del Interior,

Defensa y Desarrollo Social, de cuya actuación surge la denominada «Estrategia por la vida y

la convivencia», que se pone en conocimiento público el 20 de junio de 2012 y que daría origen

a la Ley N.º 19.055 del 4 de enero de 2013 que modifica la Ley N.º 17.823, estableciendo un

régimen especial para los adolescentes entre 15 y 18 años imputados por infracciones

determinadas como «gravísimas» previstas en el artículo 116 bis —entre las que se encuentra

la infracción tipificada como rapiña— determinando, en primer término, la privación cautelar


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de libertad preceptiva hasta el dictado de la sentencia, y en segundo lugar, la duración de la

pena privativa de libertad por un tiempo mínimo de doce meses para las infracciones

enumeradas en este artículo, proscribiendo la solicitud de la salida anticipada hasta tanto se no

cumpla este plazo mínimo y habiendo cumplido la mitad de la pena impuesta mediante

sentencia ejecutoriada. Hasta el comienzo de aplicación de la Ley N.º 19.055, las infracciones

más frecuentes protagonizadas por los adolescentes pobres eran procesadas mediante medidas

no privativas de libertad, por lo que esta ley modifica, de manera sustantiva el procedimiento

judicial habitual para las trasgresiones juveniles estableciendo la obligatoriedad de la privación

de libertad por un período de un año de duración de acuerdo a los tipos penales más

frecuentemente sancionados, y desconociendo la magnitud u otras circunstancias atenuantes del

hecho juzgado. Esta ley representó un parteaguas en el retroceso de la legislación penal juvenil,

mediante el endurecimiento punitivo y el incremento de la privación de libertad para los

adolescentes de los sectores vulnerables.

Continuando con la exposición del paquete de medidas legislativas de carácter punitivo

en la justicia penal juvenil, en octubre de 2017 se sanciona la Ley N.º 19.551 que aumenta la

medida cautelar de 90 a 150 días, modificando la disposición de la Ley N.º 18.777 para las

infracciones gravísimas no enumeradas en el artículo 116 bis y manteniendo los 60 días para

las infracciones graves (DÍAZ, 2018, p. 49). Como otro paso en la política legislativa de carácter

regresivo para el sistema de garantías de la justicia penal juvenil, la Ley N.º 19.551 también

deroga el artículo 76, inciso (i) de la Ley N.º 17.823, que establecía el Instituto de Apelación

automática que se aplicaba en todos los casos en que la medida sancionatoria impuesta en

primera instancia fuera superior a un año de privación de libertad y establecía la competencia

de los Tribunales de Apelación en Familia para todo el país mediante el artículo 98 de la Ley

N.º 17.823. De acuerdo con la investigación de Daniel Díaz, este instrumento jurídico de control

en segunda instancia funcionaba con independencia de su utilización por el Ministerio Público

o los defensores, evidenciando «serias carencias o errores» procedimentales y de garantías con

la consecuente declaración de nulidad de las primeras actuaciones (DÍAZ, 2019).

Parecería entonces que, mientras que un sector político conservador promueve un

proyecto de ley para modificar la Constitución de la República mediante propuestas de aumento

de la punición hacia los adolescentes percibidos como la causa de la inseguridad en el país, la

izquierda gobernante entre marzo de 2005 y febrero de 2020 reacciona con medidas dirigidas

en el mismo sentido en sus dos últimos períodos de gobierno, como si de una carrera por ganar

la opinión pública mediante la represión a los actos no deseados se tratara.


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Por otra parte, después de un largo proceso parlamentario, con la anuencia de todos los

partidos políticos, se aprueba el Código de Proceso Penal (LEY N.º 19.293, 2014) que cambió

el antiguo procedimiento inquisitivo y escrito pasando a la tramitación de carácter abreviado y

oral, que comenzó a regir en diciembre de 2017, agilitando los procesos judiciales. Al mismo

tiempo, la modificación del procedimiento judicial mediante el cual correspondía al juez el

diligenciamiento de la prueba, el procesamiento y la sentencia, derivó en un modelo de tipo

acusatorio en que el proceso quedó a cargo del Ministerio Público.

En el campo de la infracción adolescente, la privación de libertad —expresamente

definida desde el marco normativo nacional y en las referencias doctrinarias internacionales

como medida de último recurso— ha sido la medida socioeducativa más utilizada en el sistema

penal juvenil uruguayo. Al mismo tiempo, la apelación a las medidas no privativas de libertad

no ha logrado configurarse como un mecanismo sólido y sostenido a lo largo del tiempo. En

cuanto a los métodos alternativos de resolución de conflicto, se registra un antecedente en el

Código de la Niñez y la Adolescencia (LEY N.º 17.823) que había establecido el instituto de la

mediación, pese que no fuera utilizado por los operadores jurídicos. Sin embargo, el Código de

Proceso Penal, habilita este proceso introduciendo tres vías alternativas para la resolución de

conflictos: mediación extraprocesal, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del

proceso. Con relación a la suspensión condicional del proceso, el artículo 383 del Código del

Proceso Penal establece que:

Desde la formalización y hasta el vencimiento del plazo para deducir acusación o

solicitar sobreseimiento, el fiscal, con el acuerdo del imputado, podrá solicitar al

tribunal en forma fundada y bajo su responsabilidad funcional (artículos 24 y 25

de la Constitución de la República), la suspensión condicional del proceso a

cambio de condiciones u obligaciones. La suspensión procederá cuando no exista

interés público en la persecución y cuando la gravedad de la culpabilidad no se

oponga a ello.

A partir de la aplicación de esta figura jurídica, el artículo 397 se establece que, una vez

cumplidas las condiciones y obligaciones dispuestas, queda extinguida la acción penal.

De esta manera y en consonancia con el nuevo modelo acusatorio, la reforma mencionada pone

a cargo de la Fiscalía la posibilidad de recurrir al instituto de la suspensión condicional del proceso

debiendo recabar el consentimiento del adolescente, quien debe estar debidamente asistido por su

Defensor. En este acuerdo se requiere la definición del contenido y el plazo para su cumplimiento para

proceder a su adecuada evaluación. Se habilita así, la posibilidad de introducir en el sistema jurídico

uruguayo un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que evita el dictado de sentencia,

suspendiendo la acción penal.


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El inicio de la aplicación judicial del nuevo Código de Proceso Penal en diciembre de 2017

implicó un alivio a un sistema carcelario de adultos que se encontraba saturado, con marcados signos de

hacinamiento —situación que fuera señalada por las inspecciones de representantes de organismos

internacionales de protección de los derechos humanos durante la privación de libertad que visitaron el

país durante los últimos quince años—, a la vez que supuso una disminución sustantiva de adolescentes

en los centros cerrados de privación de libertad, cuyas condiciones materiales y humanas habían recibido

reiteradas observaciones por la Institución Nacional de Derechos Humanos. Este primer impacto

positivo sobre el segmento de ejecución de medidas judiciales fue ampliamente cuestionado por su

«benevolencia» en la aplicación legislativa por el sistema judicial, generando un debate político con

fuertes presiones sobre la figura del Fiscal de Corte y del Ministerio Público en general, por parte de los

partidos políticos de la derecha del espectro político nacional. Estos cuestionamientos llevaron al Fiscal

de Corte a elaborar informes anuales que daban cuenta que la persecución penal en el país no había

disminuido —con la excepción del período de adaptación al nuevo sistema de procesamiento penal que

implicó formación de recursos humanos y mayores recursos materiales para su implementación—

exponiendo mediante estadísticas la cantidad de procesamientos y sentencias ejecutadas en cada período

presentado.

Debido a la controversia generada en las etapas iniciales de la implementación del Código de

Proceso Penal, varios de los cambios normativos que modificaron el régimen punitivo que se había

incrementado en el país mediante un tratamiento del conflicto penal por medio de alternativas a la

privación de libertad, fueron posteriormente derogadas, como se expondrá más adelante.

En la antesala de las elecciones nacionales, como si de una estrategia electoral se tratara, el

sector Alianza Nacional del Partido Nacional presenta una segunda propuesta de reforma constitucional

relacionada con la seguridad pública bajo la consigna «Vivir sin miedo» mediante la recolección de

adhesiones validada por la Corte Electoral poco antes de las elecciones internas de los partidos políticos,

en la que el candidato impulsor de la reforma quedara en tercer lugar como presidenciable de su partido.

Esto condujo a que ningún candidato presidencial apoyara la iniciativa que fue plebiscitada con las

elecciones nacionales el 27 de octubre de 2019 (URUGUAY, 2019) obteniendo el 46.83% de los

votantes habilitados, por lo que la propuesta no prosperó. La iniciativa de reforma constitucional

proponía entre sus aspectos más relevantes, la creación de una Guardia Nacional conformada por

efectivos de las Fuerzas Armadas, el cumplimiento total de la sentencia de los delitos juzgados con la

eliminación de la posibilidad del beneficio de salida anticipada para determinadas infracciones

consideradas graves, la instauración de la cadena perpetua revisable bajo determinadas circunstancias y

la posibilidad de efectuar allanamientos nocturnos en el hogar, considerado inviolable por la actual

Constitución de la República que solo habilita los allanamientos diurnos previa orden judicial.

Con el triunfo de una coalición de partidos políticos de derecha en las elecciones presidenciales

y legislativas de 2019, el promotor de la iniciativa de reforma constitucional fue designado titular del


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Ministerio del Interior en marzo de 2020, cuando asumió el nuevo gobierno. Si bien la iniciativa de

reforma constitucional no prosperó en las urnas, el nuevo Ejecutivo presentó al parlamento nacional un

proyecto de ley de urgente consideración conformado por 502 artículos, 120 de los cuales referían a

temas de seguridad pública modificando los avances del nuevo Código de Proceso Penal (LEY N.º

19.293, 2014) y promoviendo una serie de medidas de represión y punición que dieron lugar a la Ley

N.º 19.889 (2020).

Anunciada durante la campaña electoral de la coalición de partidos de derecha del espectro

político uruguayo, la ley abarca múltiples aspectos de la vida nacional —mediante un procedimiento

excepcional de urgente consideración— con el propósito de regular la vida de la comunidad desde una

perspectiva que imprime mayor rigurosidad a las medidas punitivas que ya se vislumbraban. Aprobada

el 9 de julio de 2020, la Ley N.º 19.889 introduce modificaciones que suponen nuevas potestades al

Ministerio del Interior, regulación del derecho de huelga, creación de nuevos tipos penales con

limitación de las libertades y de la protesta social. Se expone, en estas líneas, el capítulo referido a la

seguridad pública, específicamente, la modificación legislativa que afecta a los adolescentes.

Mediante un retorno de las primeras declaraciones de actos denunciados o de apariencia

delictiva a la sede policial, el artículo 22 de la Ley N.º 19.889 deroga las garantías en materia de control

de identidad establecidas en los artículos 55 y 56 del Código del Proceso Penal (LEY N.º 19.293, 2014),

estableciendo una delación del período de espera en la comunicación del Ministerio del Interior y el

Ministerio Público de hasta cuatro horas, duración que puede extenderse por decisión judicial,

modificando la disposición del artículo 54 del Código del Proceso Penal que suponía la comunicación

inmediata. A esta medida se suma la ausencia de cualquier referencia a la posibilidad de intervención

de la Defensoría Pública.

Con relación a los medios alternativos de resolución de los conflictos, se derogan las

disposiciones referentes a la suspensión condicional del proceso, figura jurídica incluida en los artículos

383 a 392 del Código de Proceso Penal (LEY N.º 19.293, 2014) tanto para adolescentes como para

adultos que, durante el período enero-junio 2019, tramitara el 14.5% de las denuncias judiciales.1 En

este sentido, en materia penal juvenil se modifica, sin argumentaciones de urgencia —tomando en cuenta

la tendencia a la baja en la evolución de los procesos penales juveniles que, en el período 2000-2019,

redujeron de 786 a 2222 los procesos concluidos en materia de adolescentes—, lo que cuestiona la

constitucionalidad del mecanismo de urgencia en el tratamiento de este tema, regulado en el artículo

168, numeral 7 de la Constitución de la República.

En el capítulo destinado a los adolescentes, en consonancia con la sección referida a temas de

seguridad pública, la Ley N.º 19.889 incrementa la privación de libertad en desmedro de otras acciones

alternativas para la resolución del conflicto penal y se posiciona en dirección contraria a las normas

nacionales vigentes y las recomendaciones internacionales que la consideran como medida de último

recurso y por el menor tiempo posible en la Convención de Derechos del Niño que Uruguay se


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comprometió a respetar mediante la Ley N.º 16.137 del 28 de septiembre de 1990. En este sentido, el

artículo 75 que regula el régimen que establece salidas especiales para los adolescentes privados de

libertad por razones de trabajo, estudio y fortalecimiento de los vínculos familiares, limitando su

aplicación en infracciones consideradas graves, entre las que se incluye la rapiña. El artículo 76 duplica

la duración máxima de la medida privativa de libertad llevándola de cinco a diez años, mientras que, el

artículo 77 incrementa el mínimo de privación de libertad de uno a dos años, retomando el recurso

argumental de la «peligrosidad» que ha sido cuestionado por juristas nacionales especializados en la

materia (URIARTE, 1999; 2006). En la misma línea argumentativa, se extiende el control penal para

una serie de infracciones adolescentes en las que se aplica el registro de antecedentes penales en el

artículo 78, que se utilizarían como agravantes en caso de la reiteración, según se dispone en el artículo

79, retomando la ya regresiva ley N.º 18.778 propuesta por la izquierda y sancionada con la aprobación

de todos los partidos políticos el 15 de julio de 2011.

Por lo expuesto, es posible afirmar que las modificaciones legislativas en materia penal juvenil

de los últimos diez años en Uruguay, promovidas o apoyadas por todos los partidos del espectro político

nacional, suponen un retroceso en las garantías que el derecho internacional reconoce a la justicia penal

adolescente.

Como forma de respuesta a esta regulación normativa que afecta a distintos actores sociales, la

Central Nacional de Trabajadores (PIT-CNT), la Federación de Estudiantes Universitarios (FEUU)

junto a diversas organizaciones de la sociedad civil plantearon la iniciativa de promover un referéndum

contra la Ley N.º 19.889 (2020), que motivara un debate político acerca de qué artículos impugnar, ya

que el Frente Amplio había modificado varios de ellos en el debate parlamentario. Con el apoyo de la

izquierda y el acuerdo de las organizaciones sociales, en el momento en que se escriben estas páginas,

se está desarrollando la recolección de firmas contra 133 artículos de la Ley N.º 19.889 centrados en la

limitación de derechos de los trabajadores, inclusión financiera, educación y seguridad pública que no

fueron apoyados por el Frente Amplio en el Parlamento nacional.

Si bien varios juristas sostienen la inconstitucional procedimental de una ley de urgente

consideración, cuando las reformas no incluyeron temas que requiriesen un tratamiento parlamentario

abreviado, en el contexto de emergencia sanitaria por el coronavirus —al que la ley no hace referencia—

, el acuerdo social optó por el recurso de referéndum dispuesto en el artículo 79, inciso 2 de la

Constitución de la República que implica la presentación de firmas del 25% de los votantes habilitados

para proponer un plebiscito nacional para que la ciudadanía decida si concuerda con la derogación de

los artículos cuestionados.


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DEL CASTIGO A LA REPARACIÓN SOCIAL

En su disección de la noción de castigo en la teoría social, David Garland (2006) parte

de la concepción durkheimniana que refiere a la debilidad de una autoridad estatal sostenida en

una concepción draconiana del castigo, como si no fuese posible ejercer la dirección de los

asuntos públicos de forma tolerante con mayor legitimidad social. No obstante, Garland explica

que el proceso civilizatorio que expone Norbert Elías apoyado en Freud esconde sentimientos

que se tienden a ocultar en la esfera de lo privado mediante la auto represión de los instintos

más básicos, que pueden estallar en momentos de conflicto y amenaza social como las guerras

y otras experiencias trágicas de la sociedad expuestas a una catástrofe o peligro externo, en

donde la sensibilidad civilizada se pone entre paréntesis, habilitando las expresiones más

crueles del castigo y la imposición de sufrimiento sobre otros seres humanos justificados por la

opinión pública y el Estado (GARLAND, 2006).

En sintonía con el reconocimiento de la transformación civilizatoria del castigo de

David Garland (2006) y John Pratt (2006), y habiendo expuesto la función social y económica

de las prisiones, Nils Christie (2008) se pregunta cuál es «la sensata cantidad de delitos» que

una sociedad puede tolerar, para evaluar el tipo de convivencia social que los Estados modernos

contemporáneos promueven dentro de sus fronteras. Christie está particularmente interesado en

la resignificación del infractor como delincuente y en la construcción punitiva de esta conducta

a través del encarcelamiento en las sociedades modernas. Con este objetivo analiza el número

de prisioneros cada cien mil habitantes en los Estados nacionales contemporáneos para

determinar el modelo de tolerancia que cada sociedad construye como estado de convivencia.

En sociedades donde el nivel de encarcelamiento es elevado se reducen las posibilidades de

control informal de las formas no deseadas de comportamiento, mediante una punición de

conductas que son presentadas como monstruosas.

Christie no culmina su reflexión en el diagnóstico de las formas contemporáneas de

castigo al comportamiento indeseado. Nostálgico del modelo de control social característico de

las pequeñas comunidades locales donde se priorizan las relaciones primarias, sugiere la

compensación de la falta mediante la mediación entre el ofensor y el ofendido. El

reconocimiento de la ofensa por parte del ofensor es más reparador para la víctima que el castigo

de quien ha cometido una falta terrible, sostiene, reconociendo que la reparación no siempre es

posible si el ofensor o el ofendido prefieren transitar el camino de los tribunales por distintos


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motivos, en determinadas situaciones, o cuando existen grandes diferencias de poder entre las

partes de un conflicto (2008, p. 121).

LA REHABILITACIÓN CON FINES DE EDUCACIÓN MORAL

Del ocultamiento a la «inversión» del fenómeno del castigo podría llamarse la

perspectiva foucautiana que estudia la genealogía de la pericia psiquiátrica en los tribunales

judiciales, mutando al médico en juez y a este en terapeuta, en una lectura que pretende

descubrir los orígenes de la idea de la rehabilitación social del infractor.

La unidad de lo médico y lo jurídico expresa, en el lenguaje de Foucault, una respuesta

a la criminalidad que tiene dos caras: una expiatoria y otra terapéutica que deja de estar centrada

en las instituciones sanitarias para dispersarse en una red de instituciones asociadas a la idea

difusa de peligro (2000, p. 41). En esta dinámica médico-jurídica, el juez modifica el sentido

del castigo atribuyéndole una función terapéutica mediante la rehabilitación social del infractor.

El discurso de la rehabilitación social es pues, un discurso que deja de estar centrado en el

castigo para buscar fines más altos y nobles: la resocialización, la reprogramación del individuo

para la convivencia social.

El castigo trasmuta de esta manera en curación. La intención es reformar al individuo,

que pasa a ser tratable. La pericia contribuye a situar la mirada estatal en la persona del infractor,

es decir, que colabora en la construcción de la idea del individuo delincuente. El discurso

experto permite entonces la mutación de la acción punitiva del Estado en una serie de

tecnologías adecuadas a la búsqueda de la «transformación de los individuos» (FOUCAULT,

2000, p. 31).

A partir de los cuestionamientos a la teoría de la resocialización, Garland (2005)

argumenta que la concepción que el welfarismo penal trajo consigo resulta preferible a la

segregación punitiva de lo que llama la «criminología del otro», centrada en la represión de las

conductas indeseables, a las que se responde mediante la inhabilitación por el mayor tiempo

posible como única salida de política penal.

Sin embargo, resulta interesante indagar acerca de la idea de «redención» del infractor

que las teorías de la rehabilitación y la resocialización traen consigo como características

moralizantes que continúan actuando hasta el presente, en un eterno retorno donde la retórica

no parecería pasible de modificación.


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Así como, en palabras de Garland, “el destino del castigo es nunca «tener éxito» pleno”

(2006, p. 334), la respuesta al infractor resulta ser la reeducación moralizadora con propósitos

de transformación de la persona en un ser adaptado y socialmente productivo, alejado del

«vicio» y las conductas reprochables mediante las que, en función de su análisis biográfico,

parecería haberse conducido hasta el hecho juzgado.

Las estrategias de moralización de los trasgresores han vuelto una y otra vez a lo largo

de la historia a la educación de oficios manuales, de valores sociales, de hábitos de higiene y

trabajo, de cumplimiento de rigurosos horarios para la realización de las tareas de la vida

cotidiana, todo esto en el contexto de la vida campestre que aparecería idealizada en sus

propósitos de transformación social del trasgresor adolescente (LEOPOLD, 2002; ABAL,

CHERONI, LEOPOLD, 2005; AUTOR, OTRO, 2013; GUERRA HENRIQUES, 2014;

AUTOR, 2020). La dignidad moral parecería estar representada en el arduo trabajo del hombre

de campo que se presenta como ideal a seguir para estos jóvenes provenientes de los suburbios

urbanos.

LA INHABILITACIÓN MEDIANTE EL ENCIERRO

Si la legislación impuso un régimen regresivo en materia penal juvenil que la práctica

de los operadores judiciales puso en andamiento, la retórica del sistema de ejecución de medidas

socioeducativas estuvo basado en la idea de la rehabilitación del adolescente trasgresor

amparado por prácticas de encierro, que se privilegiaron frente a las medidas no privativas de

libertad, con argumentos de protección social, lo que recuerda a la doctrina tutelar de la infancia

pobre (LEY N.º 9 .342, 1934; MONTES MALDONADO, 2019; AUTOR, 2020).

La alternativa a la vida en las granjas alejadas de las ciudades parecería ser, al menos en

América Latina, y, en Uruguay en particular, el hacinamiento en grandes establecimientos

deteriorados en sus condiciones edilicias donde los adolescentes transitarían el tiempo de

castigo en contextos de encierro incapacitante, celosamente custodiados por guardias sobre los

que pesan denuncias de desprecio y maltrato hacia los adolescentes. No se trata de otra cosa

que de la teoría de la defensa social que, mediante la inhabilitación de los adolescentes por un

tiempo, los vecinos dormirían tranquilos cuando no los ven en los barrios donde cometieron

alguna infracción contra la propiedad en los que están plenamente identificados como

indeseables y a los que seguramente volverán. Perseguidos por la policía, estigmatizados por

los vecinos, soportan la condena de una vida al margen de lo normativo, incapacitados de


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inserciones laborales estables, restringidos a pequeñas tareas de escasa remuneración, llevan

sobre ellos la carga de sus acciones pasadas sin posibilidad de reconciliación social. De esta

manera, endurecidos por la vida, se pararán ante quienes los han desvalorizado en actitud

desafiante (RODRÍGUEZ ALZUETA, 2016; 2019), quedando inhabilitados, de esta forma, a

la inserción social.

La otra cara de la trayectoria de estas vidas dañadas es explicada por otros autores

mediante la maduración psicofísica de estos adolescentes que paulatinamente van abandonando

las «carreras delictivas» para formar una familia, conseguir un trabajo, alejándose de los

desafíos que representara, alguna vez, la impetuosa vida de la grupalidad adolescente (MATZA,

[1964] 2014; MARUNA, LE BEL, 2010; RODRÍGUEZ ALZUETA, 2016; 2019).

LA POSIBILIDAD DE REFLEXIONAR SOBRE SÍ MISMO

Como señala la bibliografía especializada, ni el encierro incapacitante ni el tratamiento

resocializador han dado los resultados prometidos, pese a haber sido ensayados en distintos

tiempos y lugares geográficos. No obstante, si bien estas formas de tratamiento de la cuestión

penal juvenil han demostrado su fracaso, continúan en la agenda de la política penal uruguaya

tanto para los adolescentes como para los adultos.

Estas vidas deterioradas por la pobreza, la segmentación territorial, el desprecio social

y policial merecen una comprensión mediada por el pensamiento y la palabra que, habilitando

una reflexión sobre sí mismos, logren visualizar las restricciones que, desde su origen social

han tenido con el propósito de transitar una vida digna de ser vivida, socialmente apreciada y

reconocida. No es posible habilitar procesos de cambio desde el maltrato o la imposición de

rutinas rigurosas, aunque estas hayan venido cargadas de buenas intenciones para la adquisición

de hábitos de higiene, trabajo y estudio.

La vida del otro merece ser tratada con respeto, escuchada y valorada, de forma de

habilitar un proceso de diálogo profundo acerca de los condicionamientos sociales que

condujeron a las propias decisiones, que promueva profundas transformaciones, tanto en el

individuo como en la comunidad de la que forma parte y que puede recibirlo con la

«compasión» (CHRISTIE, 2008) que merece una biografía que ha sido sistemáticamente

excluida de la comprensión social.

En las prácticas de «cuidado de sí», que Foucault trae de los filósofos griegos y romanos,

radica el «conocimiento de sí» como práctica de liberación dirigida al encuentro con el otro


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(2001, 2009, 2010). Pese a las disputas de Foucault con el psicoanálisis, el análisis de su etapa

ética —que despliega en sus últimos trabajos— podría pensarse como una pretensión de

rescatar la idea de la construcción del sujeto y la verdad retomadas en el análisis lacaniano

(BONORIS, 2013). Así, en la noción de parrhesía, que Foucault trabaja en sus clases entre

1982 a 1984, apuesta a la idea del «decir veraz» en una persona «de edad» y «reputación»

suficientes para la escucha que guiará al individuo por la senda del autoconocimiento y el

autocuidado. Esta idea retomada por Foucault solo es posible de ser experimentada en libertad,

una libertad que puede promover procesos de cambio y transformación subjetivas,3 así como

prácticas de recepción y bienvenida comunitarias. En este sentido, no es posible promover la

reflexión acerca de los propios actos, sin la experiencia de la libertad de quien reconstruye su

trayectoria vital a partir de los condicionamientos sociales que han influido en su biografía.

Esta propuesta se desliga tanto de las prácticas del encierro excluyente con rígidos

ordenamientos de la rutina diaria de los jóvenes con personal no capacitado para la tarea

educativa, como de los discursos del tratamiento y la rehabilitación, sustentados en la

incapacidad juvenil a través de un modelo que pretende la modificación conductual, sin

detenerse a procesar afectos y pensamientos juveniles que los han construido desde la infancia,

donde los estados de alerta constituyen sus permanentes resguardos y la utilización de la

violencia se ha conformado como herramienta de sobrevivencia en ambientes sociales hostiles.

La posibilidad de contar con un referente adulto confiable, que guíe la reflexión sobre

sí mismo, con una propuesta de convivencia social habilitante que entusiasme nuevos proyectos

vitales en estos jóvenes endurecidos por las circunstancias de pobreza y exclusión en la que han

desarrollado su personalidad, construyendo una coraza para hacer frente a las peripecias vitales

que les ha tocado vivir en una sociedad de clases, basada en la injusticia de la distribución del

acceso a los derechos de esparcimiento, de cultura y trabajo digno de los que disfrutan otros

jóvenes de su misma edad, podría constituir una posibilidad de recuperar su voz desde un lugar

de encuentro con el otro, en un contexto en que el enfrentamiento pierda sentido, mediante un

tratamiento sustentado en la dignidad y el respeto.

CONSIDERACIONES FINALES

Las conclusiones retoman la pretensión de este trabajo mediante la pregunta acerca de

la posibilidad de pensar más allá de una criminología excluyente, tanto como de las expectativas

desmedidas de la concepción del tratamiento y la rehabilitación social del infractor, sin caer en


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la teoría de la prevención general que opera desde la sospecha, criminalizando a los jóvenes

pobres como lo muestran las actuales prácticas de dispersión de aglomeraciones durante la

pandemia del coronavirus y las detenciones policiales por averiguaciones en Uruguay.

Si la legislación punitiva que restringe garantías procesales en el segmento policial y

judicial no funciona en la disuasión de las trasgresiones juveniles a la norma, ni la rigidez en la

imposición ritualizada de hábitos de higiene, educación y trabajo en espacios de encierro

habilita transformaciones de las trayectorias vitales de los adolescentes que resisten los

argumentos de autoridad, cada vez más debilitados por el recurso ilegítimo a la fuerza física, la

utilización de psicofármacos para sobrellevar el encierro o la manipulación socio-sanitaria, es

posible que el recurso a un mentor formado, que se gane el respeto por sus prácticas de cuidado

de los adolescentes, pueda modificar los procedimientos devaluados en el tratamiento de los

adolescentes que resultan habituales en el sistema penal juvenil uruguayo, de acuerdo con los

resultados que muestra esta indagación.

La propuesta de acompañamiento personalizado en la reflexión sobre sí mismo requiere,

por supuesto, mayores recursos materiales y humanos capacitados de los que la sociedad está

dispuesta a destinar para este sector de la población que le resulta agresivo y con el que poco

empatiza a la hora de la reconciliación con propósitos de integración social y convivencia. Las

llamadas «políticas de mano dura» con los infractores resultan más populares para los políticos

que las enuncian con el argumento falaz de la seguridad de la población, sin considerar que

resultan un boomerang que se vuelve contra quienes las demandan y las aplauden. Retomando

los estudios del noruego Nils Christie (2008), se requiere una sociedad más tolerante con las

pequeñas trasgresiones juveniles para poder obtener soporte para esta clase de políticas.

Resultados de estos ensayos no son habitualmente retomados por los medios de comunicación

masiva que prefieren desplegar señales de alerta y demandas de mayor punición en busca de

una sensación nunca alcanzada de seguridad (Castel, 2004) que, supuestamente, la policía

estaría habilitada a proporcionar. No obstante, resulta imposible la medida de destinar un policía

por habitante, por núcleo familiar o por lugar de trabajo para evitar las conductas indeseadas,

al mismo tiempo que este tipo de actos no desaparecería, sino que se trasladaría a otros lugares

menos demandantes o con recursos limitados de presión social.

Experiencias como las propuestas, existentes en pequeña escala en Uruguay, requerirían

la atención de las autoridades y su promoción en la muestra de resultados exitosos por parte de

quienes las llevan a cabo con el apoyo de las autoridades político-administrativas, si renunciaran

a la demanda punitiva de una sociedad excluyente y a posibles resultados electorales que las


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populares promesas de seguridad podrían aparejar, lo que, considerando los resultados de los

plebiscitos sobre el tema de 2014 y 2019 no llegaron a concretar.

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sistema-penal-sem-i-2019-v11.pdf 2 Poder Judicial. Uruguay. Informe: Procedimientos infraccionales de adolescentes 2019. Gráfico 3.

Evolución de procesos concluidos 2009-2019. p. 9. https://www.poderjudicial.gub.uy/adolescentes.html 3 Pensando en las prácticas pedagógicas, Paola Lara Buitrago explica que “en Foucault, la ética es la práctica

reflexiva de la libertad, es decir, sin prácticas de libertad no existe la posibilidad de constitución ética” (2017,

p. 192).

Trabalho recebido em 24 de junho de 2019

Aceito em 28 de março de 2021

https://doi.org/10.1177%2F1462474501003003004

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Quaestio Iuris DOI: 10.12957/rqi.2021