QUE ES UNITROPICO?

DADA LA DESINFORMACION SOBRE UNITROPICO ME TOME LA MOLESTIA DE HACER EL PRESENTE DOCUMENTO PARA QUE SEAN USTEDES MISMOS QUIENES OPINEN. TODO LO DICHO EN ESTE DOCUMENTO SE SOPORTA CUALQUIER INFORMACION Y SOLICITUD DE

COPIA DE COPIA SE PUEDEN COMUNICAR CON EL 3142771020.

1. NORMATIVIDAD QUE PERMITIO LA CREACION DE UNITROPICO.

Como primera medida se hace necesario establecer que el Departamento de Casanare es ideólogo y miembro fundador de UNITROPICO, con ocasión de la autorización legal otorgada por la Honorable Asamblea del Departamento de Casanare, mediante Ordenanza 074 del 24 de febrero del año 2000, en armonía con la Ordenanza 060 del 10 de noviembre 1999, actos previos a la misma acta de constitución de UNITROPICO; para lo cual ejecutivo departamental basado en los distintos preceptos tanto de índole constitucional como legal procedió a realizar la creación de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano, la cual se sustenta en la siguiente normatividad.

Constitución Política de Colombia, en especial Artículo 300. Numeral 7.

Decreto Ley 1222 de 1986.

Decreto Ley 393 de 1991, en especial artículo 3.

Ley 30 de 1992, en especial artículos 23 y 98.

Ley 489 de 1998, en especial artículo 96.

Ordenanza 076 de 24 de febrero de 2000.

2. NORMATIVIDAD PARA LA CREACION DE FUNDACIONES DE PARTICIPACION MIXTA.

Es importante recordar la tradición jurídica en nuestro ordenamiento, que nos muestra que el Código Civil en su artículo 650, definió a las fundaciones como entidades de derecho privado. Posteriormente el artículo 6o. del Decreto Ley 130 de 1976, incorporo una nueva categoría de las corporaciones y fundaciones, denominadas corporaciones y fundaciones de participación mixta.

Que el Decreto Ley 130 de 1976, se derogo expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998.

Por otra parte la Ley 489 de 1998, que organiza la estructura de las entidades del Estado concibe la creación de fundaciones entre el Estado y particulares, tal como se puede observar en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998:

“(…)”

“Artículo 96º.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de

asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;e. La duración de la asociación y las causales de disolución.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

Igualmente se considera que UNITROPICO es una entidad descentralizada del Departamento de Casanare (Perteneciente a la Rama Ejecutiva), dado que la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”, señala lo siguiente:

“(…)”

“Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:1. Del Sector Central:a. La Presidencia de la República;b. La Vicepresidencia de la República;c. Los Consejos Superiores de la administración;d. Los ministerios y departamentos administrativos;e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.2. Del Sector descentralizado por servicios:a. Los establecimientos públicos;b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;e. Los institutos científicos y tecnológicos;f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.Parágrafo 1º.- Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.Parágrafo 2º.- A demás de lo previsto en el literal c) del numeral 1 del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de Constitución se indicará al Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos. ” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. .Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.Parágrafo 2º.- Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.Parágrafo 3º.- Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993. (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

Artículo 69º.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.“(…)”

Aquí es importante aclarar que son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre si o con la intervención de particulares, previa autorización legal, como lo fue la ordenanza 076 de 2000, en el caso que nos ocupa.

Con respecto a la pertenecía de las entidades de participación mixta a la estructura del Estado, la corte Constitucional en sentencia C-230 de 1995, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, afirmó:

“(…)”

“3.2. Las asociaciones y fundaciones de participación mixta y la contratación administrativa.

"Sin perjuicio de lo que las normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil, y demás disposiciones pertinentes".

Dichas entidades no han desaparecido del mundo jurídico como podría pensarse a raíz de la declaración de inexequibilidad mencionada, pues subsisten las creadas con anterioridad a dicha sentencia, con fundamento en la referida norma, las reguladas por leyes especiales y las que se han creado o puedan crearse con fundamento en las normas del decreto 393 de 1991 "por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y

tecnológicas, proyecto de investigación y creación de tecnologías", cuyos artículos 1, 3 y 5, acusados parcialmente de inconstitucionales ante esta Corte, fueron declarados exequibles mediante sentencia No. C-506

del 10 de noviembre de 19941.

Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias.

La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

“Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.

Es más, dichas entidades por manejar bienes y recursos públicos, cumplir funciones públicas y constituir formas de la descentralización por servicios, pueden considerarse partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administración nacional que corresponde al legislador determinar, según el art. 150-7 de la Constitución. Esto permite considerar, que si el legislador está facultado por el art. 150-23 de la Constitución para "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas", igualmente tiene competencia para determinar las personas que como servidores públicos pueden cumplir dichas funciones.

En tal virtud se concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones de alguna manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones públicas y teniendo a su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, podía el legislador a efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la contratación, asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados para la contratación, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de contratación.

1 M.P. Fabio Morón Diaz.

En otras palabras, si bien, en principio, la noción de servidor público del art. 123 se apoya en una concepción material, orgánica y funcional, porque es del hecho de la vinculación al servicio del Estado y del cumplimiento de las funciones que corresponden a un órgano como se deduce la condición de servidor público, al punto que la norma parte del supuesto que sólo los empleados y trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones públicas pueden tener el indicado carácter, esa no es una regla exhaustiva, como quedó expresado en la sentencia C-299 ya citada, porque es posible que el legislador pueda emplear dicha noción para cobijar, con determinados propósitos, a quienes desempeñan funciones públicas, a través de la administración o manejo de bienes o recursos públicos.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, las corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.

Como quiera que la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” es una fundación de participación mixta, se concluye que la misma pertenece a la Rama Ejecutiva estado del orden territorial, es decir, el departamento de Casanare, y se considera como una entidad descentralizada indirecta, al haber sido creada en virtud de la asociación de personas públicas y privadas con el objeto de promover el cumplimiento de los fines y funciones estatales, es decir constituye una modalidad de la descentralización por servicios.

Por lo tanto, es un ente que posee una vinculación con el Estado en cuanto participa en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos.

En segundo plano existe normatividad análoga con la establecida en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que es la establecida en el Decreto Ley 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociaciones para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías” el cual señala:

“(…)”

“ARTÍCULO. 1: Modalidades de asociación. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades.

1.- Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones.2.- Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.” (Subrayado fuera de texto).

“ARTÍCULO 2: Propósitos de la asociación. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos:

a) Adelantar proyectos de investigación científica.b) Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporan innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o el aprovechamiento de los recursos naturales.c) Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas.d) Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología.e) Establecer redes de información científica y tecnológica.

f) Crear, fomentar y difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.g) Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.h) Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras.i) Realizar actividades de normalización y metrología.j) Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos.k) Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.l) Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones.” (Subrayado fuera de texto).

“ARTÍCULO. 3: Autorización especial y aportes. Autorizase a la Nación y sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo anterior. Los aportes podrán ser en dinero, especie o de industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

“ARTICULO. 5: Régimen legal aplicable: Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organización o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes, se regirán por las normas pertinentes, del Derecho Privado.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

Una vez analizada la sentencia c-230 de 1995 ya citada, se infiere que las asociaciones que surgen en virtud del artículo 5 del Decreto Ley 393 de 1991, son corporaciones o fundaciones de participación mixta, o entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Estado.

3. UNITROPICO, CLASE DE ENTIDAD.

En primer lugar se quiere precisar que UNITROPICO no es ni una entidad privada y mucho menos una entidad pública, UNITROPICO es una entidad de participación MIXTA, diferenciación y término acuñado por la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, la cual señala:

“(…)”

“La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución (...)”. Es decir, mientras en la

composición patrimonial de una empresa exista capital público y privado, dicha entidad será de mixta y la proporción de la participación patrimonial determinará el régimen por el cual se regulará.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

“La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

Por otra parte el Tribunal Administrativo de Casanare en Sentencia con radicado 850012331003-2004-02209-00, Magistrado Ponente; Néstor Trujillo González, señalo en su parte considerativa señalo:

“El Departamento de Casanare si puede aportar recursos públicos para sostener la misión propia de las instituciones de educación superior de carácter mixto, naturaleza que corresponde a UNITROPICO, sin que por ese solo hecho haya infracción al Art. 355 de la Constitución.” (Subrayado fuera de texto). Sentencia que ya dio trámite a cosa juzgada.

“(…)”

Ahora es de resaltar que las sentencias que la Honorable Corte Constitucional profiere en el ejercicio del control de Constitucionalidad en concordancia con la Ley 270 de 1996, son vinculantes y fuente formal de derecho erga omnes y no simplemente inter partes, tal como lo ha descrito, la misma Corporación en los siguientes argumentos:

“(…)”

“En sentencia C-131de 1993[11], en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991[12], concluyó que las sentencias de constitucionalidad tienen fuerza vinculante; sus efectos son obligatorios; erga omnes y no simplemente inter partes, lo que significa que son oponibles a todas las personas sin excepción alguna; en principio y siempre que la Corte no haya modulado el efecto del fallo, rigen hacia el futuro; tienen efecto de cosa juzgada material, en especial las de inexequibilidad y por tanto todos los operadores jurídicos están obligados a respetar sus efectos, (artículos 241 y 243 C.P.). Por su parte, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia [13] , los fallos de tutela resultan vinculantes para los jueces, en los mismos términos que las providencias de constitucionalidad, aunque sus efectos sean interpartes. La razón de ser de esta afirmación, es asegurar la unidad en la interpretación constitucional y un tratamiento en condiciones de igualdad frente a la ley, por parte de las autoridades judiciales que asegure la seguridad jurídica.[14] De la misma forma, ha concluido esta Corporación que los precedentes constitucionales, se consideran fuente formal de derecho y adquieren fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio están sometidas todas las autoridades en un Estado Social de Derecho [15] . Por tanto, las autoridades y los particulares deben respetar los precedentes en materia constitucional, sin que la independencia y autonomía que conforme el artículo 228

de la Carta rige las decisiones de las autoridades judiciales, les implique desligarse de los Postulados de la Constitución Política, ni de la interpretación vinculante que realiza la Corte a partir de sus sentencias. En la sentencia T-292 de 2006, MP Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte sostuvo sobre el particular:

“…el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y al acceso a la justicia (C.P. Art. 13 y 29), como ya se ha dicho, teniendo en cuenta que si la aplicación de la ley y la Constitución dependen de la libre interpretación de cada juez, el resultado final puede llevar a que casos idénticos se resuelvan de forma diferente por diversos falladores, lo que a la postre desvirtuaría por completo la seguridad jurídica en materia nada menos que constitucional [16] . Por estas razones, respetar el precedente constitucional para quienes administran justicia no es una opción más dentro de nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber, especialmente porque es a través del ejercicio de esta actividad que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales. Los precedentes constitucionales deben tener un lugar privilegiado en el análisis de casos por parte de los operadores jurídicos, so pena de quebrantar principios constitucionales como la igualdad y la supremacía de la Constitución. En consecuencia, los jueces están obligados a acoger los precedentes constitucionales en la medida en que deben interpretar el derecho en compatibilidad con la Carta. Este deber de interpretar en forma tal que se garantice la efectividad de los principios y derechos que ella contiene, es entonces un límite, si no el más relevante, a la autonomía judicial”.” (Subrayado fuera de texto).”

“(…)”

Con lo anterior y teniendo en cuenta el precedente del Tribunal Administrativo de Casanare, y el precedente mayor de orden jurisprudencial y el carácter vinculante de este, se da por terminado la controversia de la naturaleza jurídica de UNITROPICO, estableciendo que ésta es una entidad de participación MIXTA, naturaleza contemplada por la Constitución de 1991 y sujeta a sus principios establecidos en los artículos 6, 209 y 210.

4. REGIMEN PRIVADO DE UNITROPICO Y APLICACIÓN DE ESTE.

Es preciso resaltar que UNITROPICO se rige por el derecho privado por disposición legal expresa de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 393 de 1991, tal como lo demostrare a continuación:

“(…)”

“Ley 489 de 1998. Artículo 96º.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;e. La duración de la asociación y las causales de disolución.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

“Ley 489 de 1998. Artículo 97º.- Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 529 de 1999, Reglamentado por el Decreto Nacional 180 de 2008. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

“(…)”

Es anotar que el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 fue Objeto de estudio de la Honorable corte constitucional mediante sentencia C-953 de 1999, jurisprudencia que estableció que la naturaleza jurídica de las entidades mixtas, y la connotación que les da esa naturaleza jurídica denominada MIXTA es el capital público que en estas exista, o se refleje en su conformación patrimonial, lo que permite afirmar que una fundación de participación mixta no es pública y mucho menos privada, sino justamente de los dos que le da una categoría especial de MIXTA, figura legal contemplada por la Constitución .

“(…)”

“Decreto Ley 3939 de 1991. ARTICULO. 5: Régimen legal aplicable: Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organización o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes, se regirán por las normas pertinentes, del Derecho Privado.”

Una vez concluido que este tipo de asociaciones se rige por el derecho privado por disposición legal tal como se demostró con los artículos suscritos, ahora se adentra en demostrar que este régimen de derecho privado es única y exclusivamente para desarrollar las actividades propias del objeto de estas entidades, y no para desvincularse de los principios de la función administrativa o desligarse del control del Estado, en materia Disciplinaria, Fiscal, Penal, Contable y cualquier otra establecida por el Estado.

Ante esta situación es de recordar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de concepto con Radicación Numero: 1.766 del 9 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señalo:

“(…)”

“4.3. Alcance de la sujeción de las asociaciones de carácter mixto que se creen en virtud del artículo 96 de la ley 489 de 1993 a las normas del Código Civil.

El artículo 96 de la ley 489 de 1998 según el cual las personas jurídicas sin animo de lucro de carácter mixto que se conformen entre entidades estatales y particulares, se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-671 de 1999, sin condicionamiento alguno, lo que en concepto de la

Sala, no impide, que en algunos aspectos, éste tipo de asociaciones se rijan por las normas propias del derecho público y los principios de la función administrativa.

En concepto de esta Sala, la conexidad que debe existir entre las actividades de l a persona jurídica de carácter mixto y las funciones de las entidades estatales que la integran, así como, el carácter público de la participación de las entidades públicas, determinan su sujeción, en algunas materias, a las normas propias del derecho público , evitando que este tipo de entes se conviertan en un mecanismo de “simple traslado de recursos públicos a particulares”2 .

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 1995, al revisar la constitucionalidad del literal a) del ordinal 2º del artículo 2º de la ley 80 de 19933, analizó el régimen aplicable a las asociaciones de carácter mixto desprovistas de ánimo de lucro que se constituyeron en vigencia del artículo 6º del decreto ley 130 de 1976,4 y manifestó que era perfectamente viable someter las asociaciones que cuenten con una participación pública mayoritaria, a las reglas y principios de la contratación administración pública.

Dijo esa Corporación en el fallo en comento:

“La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas y principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

“El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la

2 Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 1994.

3 Ley 80 de 1993. Artículo 2o. Se denominan servidores públicos. a) Las personas naturales que

prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.”.

4 Este artículo, tal y como se mencionó en el capítulo de antecedentes del presente concepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1994. Esa Corporación considerando los efectos que produjo frente a asociaciones que se crearon durante su vigencia estudio los cargos formulados en relación con la aplicación del artículo 2º de ley 80 de 1993.

naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades , porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable , pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.

“No hay nada de extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos, porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y técnica de administración -denominada descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una función administrativa- una posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo es la sujeción de

quienes manejan recursos del Estado a un régimen derecho especial (...)”.5

Esta conclusión mantiene su validez, por cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, las asociaciones de carácter mixto con participación mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artículo 96 de la ley 489 de 1998 se consideran como entidades estatales y sus directivos servidores

públicos para efectos de contratación.6

En el mismo sentido, encuentra la Sala que este tipo de asociaciones mixtas son sujetos de vigilancia fiscal. Al respecto dispone el decreto ley 267 de 2000:

5 Concordancia. Corte Constitucional. Sentencia C-949 DE 2001. “La ley permite a las asociaciones y fundaciones de participación mixta, someterse a la Ley 80 de 1993, con la precisión de que los funcionarios autorizados para suscribir contratos en su nombre, tienen la calidad de servidores públicos para esos efectos, pero para adelantar otras actividades ajenas a los procesos contractuales se someten al régimen de los particulares. Significa esto, que dichos funcionarios responden como servidores públicos en materia penal, disciplinaria y fiscal en el evento en que incurran en irregularidades en la gestión contractual. Las consideraciones que justifican atribuirle la calidad de servidores públicos a estos funcionarios no están relacionadas únicamente con el tema de la responsabilidad, sino también con la capacidad de contratación, en la medida en que si estas asociaciones y fundaciones de participación mixta manejan recursos públicos, su ejecución para los fines de la correspondiente entidad debe hacerse a través de la institución del contrato estatal.”

6 Ley 80 de 1993.- Artículo. 2º- De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las de-más personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

“Artículo. 4º- Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: (..) 11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación”.7

En consecuencia, la remisión a las normas propias de las entidades sin ánimo de lucro del Código Civil se debe entender circunscrita al sometimiento de ellas para efectos de su constitución, organización y funcionamiento.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

De acuerdo al pronunciamiento de la máxima autoridad administrativa, se establece que el régimen privado de las fundaciones de participación mixta, es para que estas desarrollen su objeto social con terceros bajo la concepción del derecho privado, pero este régimen especial no la desvincula de la función administrativa o las normas propias del derecho público, ´por ende este tipo de entidades están sujetas a los principios de transparencia y control propios de la administración pública.

5. RESOLUCIÓNES 1311 DE 11 DE JUNIO DE 2002 Y 6538 DE 9 DE AGOSTO DE 2011, EMITIDA POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

UNITROPICO sostiene que es una entidad es de carácter privado de conformidad con la Resolución 1311 de junio del 2002, del Ministerio de Educación Nacional, acto éste que lo único que hace es RECONOCERLE PERSONERIA JURÍDICA, a UNITROPICO no señalarle su status en la estructura del Estado.

Por otra parte cabe recordar que UNITROPICO según sus propios Estatutos Resolución Ministerial 6538 de 2011, Articulo Segundo establece su nombre y naturaleza jurídica como una entidad de participación mixta, creada a instancias del Departamento de Casanare.

Y como ya se expuso el régimen de derecho privado de las fundaciones de participación mixta es única y exclusivamente para que estas desarrollen su objeto, sin que éstas pierdan su vinculación a las reglas del derecho público, y la función administrativa inherente al Estado.

Igualmente es importante declarar, que la naturaleza jurídica de las entidades mixtas y de participación mixta se origina o surge es en la composición de su conformación patrimonial, donde se evidencien recursos públicos tal como lo ha reiterado la Honorable Corporación Constitucional mediante sentencia C-953 de 1999, ya tantas veces aludida en este escrito.

6. PARTICIPACION PÚBLICA EN UNITROPICO.

Se hace necesario recordar que el departamento de Casanare es miembro fundador e ideólogo de la creación de UNITROPICO, tal como se puede constatar en la ordenanza 076 de 24 de febrero del año 2000, acto previo en tiempo a la misma acta de constitución de UNITROPICO, de fecha 16 de marzo del año 2000.

7 Ley 298 de 1996 Artículo 9º.; Resolución 400 de 2000. Artículo 2º.”El Plan General de Contabilidad Pública (...) debe ser aplicado por todos los organismos y entidades de las ramas del poder público (...) asociaciones o fondos, de creación directa o indirecta, donde la participación estatal sea del 50% o más de su capital (...)”. Nota: la Resolución 222 de 2006 de la Contaduría General de la Nación, deroga a partir del 1º de enero de 2007, el marco conceptual del plan general de contabilidad pública.

Ahora en cuanto a la obligación del departamento de Casanare de otorgar aportes es de resaltar que esta controversia jurídica ya fue resuelta vía judicial, mediante Fallo del Honorable Consejo de Estado, de fecha 3 de agosto de 2006, con radicado 850012331003-2004-02209-00, Consejero Ponente; ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, el cual señalo y compartió el mismo el mismo concepto del Tribunal Administrativo de Casanare, en los siguientes términos:

“(…)”

“2) Advirtió el Tribunal que dicho documento es simplemente un acta donde se deja constancia de

las decisiones adoptadas en la reunión, además de que no fue suscrito por el Gobernador (ordenador del

gasto), sino por un representante legal provisional de UNITROPICO y por el revisor fiscal.

3) Respecto de la ordenanza 76 del 24 de febrero de 2000 y de los estatutos de UNITROPICO,

sostuvo que allí solo se contempla la obligación a cargo del Departamento de hacer unos aportes sin

especificar el monto de los mismos (Fls. 82 a 85 cdno. ppal. 2º).”

“(…)”

Como corolario de lo anterior se puede determinar que el departamento de Casanare puede hacer los aportes que este considere necesarios dado que no existe un monto y mucho menos una obligación expresa, que obligue a la entidad territorial para realizar aportes, aun así es demostrable que el Departamento de Casanare es quien en mayor proporción a los demás más miembros fundadores ha dado aportes, que valga la pena aclarar en su mayoría solo dieron un millón de pesos.

Concluido lo anterior se entra establecer cuáles han sido los aportes del departamento dados a UNITROPICO.

En primer lugar encontramos, como fuente oficial los estados contables rendidos por UNITROPICO, en 2008 a la Contaduría General de la Nación, mediante CONCEPTO 20096-130594 del 25-06-09 de Carácter VINCULANTE, según artículo 4 de la Resolución 354 de 2007, el cual señala lo siguiente:

“(…)”

“SGI – 2000

Bogotá D. C.

Doctora

MERCEDES CORTÉS PULIDO

Revisora Fiscal

Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano-UNITRÓPICO

Cl. 23 No. 28 – 113

Yopal - Casanare

ASUNTO: 310 Consultas Contables

12 Finalizar trámite

20096-130594

TEMA: Régimen de Contabilidad Pública

SUBTEMA: Ámbito de aplicación UNITRÓPICO

ANTECEDENTES

Apreciada Doctora Mercedes:

Me refiero a su comunicación radicada con el expediente 20096-130594, en la cual solicita revisión del concepto 20093-126454, del 1° de abril de 2009, relacionado con la aplicación del Régimen de Contabilidad Pública en la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano-UNITRÓPICO, teniendo en cuenta que a su consideración la fundación universitaria si debe aplicar dicho Régimen, este Despacho se permite atender su consulta en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES

El artículo 1° de los Estatutos de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano, relacionado con el nombre y naturaleza jurídica de la Universidad, señala que “La entidad que con los presentes estatutos nace a la vida jurídica se denominará FUNDACIÓN UNIVERSITARIA INTERNACIONAL DEL TRÓPICO AMERICANO “UNITRÓPICO”. Se crea como una asociación de utilidad común, sin ánimo de lucro, de participación mixta y como una institución universitaria privada de educación superior, que acreditará su desempeño con criterio de universidad en la investigación científica o tecnológica, en la formación académica en profesiones y en la producción, desarrollo y transmisión de conocimiento y de la cultura universal y nacional, de conformidad con la Ley 30 de 1992”.

El artículo 5° del mismo documento expresa, en relación la duración y régimen jurídico de la Universidad, que ésta “tendrá una duración indefinida. No obstante, podrá disolverse o liquidarse por voluntad de sus miembros y en los eventos contemplados en la Ley. Está constituida bajo las leyes colombianas y en especial de acuerdo con los preceptos del Libro Primero, Título XXXVI del Código Civil, de la Ley 30 de 1992, del Decreto Ley 393 de 1991 que autoriza la asociación entre entidades públicas y los particulares para la investigación científica y demás normas pertinentes. De conformidad con el artículo 633 del Código Civil participará del carácter de las fundaciones y de las corporaciones sin ánimo de lucro y se regirá por las normas del derecho privado para todos los efectos. Como ente universitario autónomo tiene personería jurídica, goza de autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, puede elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con sus objetivos y se acoge al Sistema nacional de Acreditación”.

Las Notas a los estados contables de la Universidad a 31 de diciembre de 2008, señalan la siguiente conformación patrimonial, de lo cual puede concluirse que la entidad posee un mayor porcentaje de participación pública.

“Asociación de Electricistas de Casanare $1.000.000

Cámara de Comercio de Casanare $1.000.000

Centro Microempresarial del Llano-Semilla $1.000.000

Centro Nacional de Investigación Forestal-CONIF $100.000.000

Centro Internacional de Agricultura Tropical-CIAT $110.000.000

Consejo Departamental de Planeación $1.000.000

Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria-CORPOICA $100.000.000

Corporación Cimarrón de Oro $1.000.000

Corporación Cultural de Casanare $1.000.000

Corporación Promotora de la Ciudadela Universitaria de Casanare $1.000.000

Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía-CORPORINOQUÍA $1.000.000

FONDESCA $10.000.000

Fundación Educar $1.000.000

Gobernación de Casanare $2.671.890.298

Instituto Biodiversidad $1.000.000

Instituto Alexander Von Humboldt $52.020.000

Miscelánea La Amistad $1.000.000

Sociedad Colombiana de Arquitectos Secc. Casanare $1.000.000

Sociedad de Ingenieros de Casanare $1.000.000

Asociación Parque Natural La Iguana $1.000.000

Lonja Inmobiliaria de Casanare $1.000.000

Asociación Mujeres por la Vida y la Paz $1.000.000”

De otro lado, la Corte Constitucional expresó en la sentencia C-953/99 que “(...) La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución (...)”. Es decir, mientras en la composición patrimonial de una empresa exista capital público y privado, dicha entidad será de mixta y la proporción de la participación patrimonial determinará el régimen por el cual se regulará.

El artículo 9o. de la Ley 298 de 1996, establece que: “Para los efectos de la presente ley la Contabilidad pública comprende, además de la Contabilidad General de la Nación, la de las entidades u organismos descentralizados territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan y la de

cualquier otra entidad que maneje o administre recursos públicos y solo en lo relacionado con estos.” (Subrayado fuera de texto).

El artículo 5º de la Resolución 354 de 2007, expresa que “El Régimen de Contabilidad Pública debe ser aplicado por los organismos y entidades que integran las Ramas del Poder Público en sus diferentes niveles y sectores. También debe ser aplicado por los órganos autónomos e independientes creados para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. En el mismo sentido, el ámbito de aplicación del Régimen de Contabilidad Pública incluye a los Fondos de origen presupuestal, además de las Sociedades de Economía Mixta y las que se les asimilen, en las que la participación del sector público, de manera directa o indirecta, sea igual o superior al cincuenta (50%) por ciento del capital social”. (Subrayado fuera de texto)

Así las cosas, se concluye que si bien la Universidad se constituyó como persona jurídica de derecho privado, la estructura de la composición de su capital la incluye en el ámbito de aplicación del Plan General de Contabilidad Pública-PGCP, en razón a que más del 50% de su capital es aportado por entidades públicas. Por lo tanto, la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano-UNITRÓPICO debe rendir su información financiera, económica, social y ambiental a la Contaduría General de la Nación, dentro de los plazos y parámetros establecidos por ésta.

Por lo anterior, este Despacho deja sin vigencia lo señalado en el expediente 20093-126454, del 1° de abril de 2009, dirigido al Doctor Ambrosio Niño Córdoba, Apoderado de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano-UNITRÓPICO.

CONCLUSIÓN

En atención a lo expuesto, y realizado el análisis correspondiente, se concluye que si bien la Universidad se constituyó como persona jurídica de derecho privado, la estructura de la composición de su capital la incluye en el ámbito de aplicación del Plan General de Contabilidad Pública-PGCP, en razón a que más del 50% de su capital es aportado por entidades públicas. Por lo tanto, la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano-UNITRÓPICO debe rendir su información financiera, económica, social y ambiental a la Contaduría General de la Nación, dentro de los plazos y parámetros establecidos por ésta.

Por lo anterior, este Despacho deja sin vigencia lo señalado en el expediente 20093-126454, del 1° de abril de 2009, dirigido al Doctor Ambrosio Niño Córdoba, Apoderado de la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano-UNITRÓPICO.

Finalmente, en relación con la respuesta de la Contaduría General de la Nación, a las consultas que le presentan los usuarios, la Corte Constitucional expresó a través de la sentencia C-487 de 1997 que “ Las decisiones que en materia contable adopte la Contaduría de conformidad con la ley, son obligatorias para las entidades del Estado, y lo son porque ellas hacen parte de un complejo proceso en el que el ejercicio individual de cada una de ellas irradia en el ejercicio general, afectando de manera sustancial los “productos finales”, entre ellos el balance general, los cuales son definitivos para el manejo de las finanzas del Estado (…) Es decir, que por mandato directo del Constituyente le corresponde al Contador General de la Nación, máxima autoridad contable de la administración, determinar las normas contables que deben regir en el país, lo que se traduce en diseñar y expedir directrices y procedimientos dotados de fuerza vinculante, que como tales deberán ser acogidos por las entidades públicas, los cuales servirán de base para el sistema contable de cada entidad” (…) (Subrayado fuera de texto)

Cordialmente,

LUÍS ALONSO COLMENARES RODRÍGUEZ

Subcontador General de la Nación”

“(…)”

La anterior informacion fue rendida por UNITROPICO de forma oficial y elevada a documento de carácter publico, por parte de la Contaduria General de la Nacion.

Por otra parte cabe resaltar que a UNITROPICO dado su carácter de MIXTA, le es aplicable la ley de Archivo Nacional, por lo que ahora no puede desconocer la informacion rendida a la alta institucion contable es un documento publico y oficial, ante lo cual cabe recordar;

Que de acuerdo con lo expresado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “el Documento Público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención”; y en concordancia con el artículo 14 de la Ley 594 de 2000, “la documentación de la administración pública es producto y propiedad del Estado y éste ejercerá el pleno control de sus recursos informativos”. Por lo tanto, el servidor público al desvincularse de sus funciones titulares no podrá retirar de la entidad pública documento o archivo alguno, so pena de incurrir en falta contra el patrimonio documental o en un hecho punible, de conformidad con lo expresado en el artículo 35 de la Ley 594 de 2000.

Que el Código Penal dentro del Título IX de “Delitos contra la Fe Pública”, artículo 292 establece las sanciones para hechos de destrucción, supresión u ocultamiento de documento8 público.

Que los archivos son importantes para la administración y la cultura, porque los documentos que los conforman son imprescindibles para la toma de decisiones basadas en antecedentes. Pasada su vigencia estos documentos son potencialmente parte del patrimonio cultural y de la identidad nacional.

Que de acuerdo con lo señalado en el numeral 5 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, es un deber de cada servidor público custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos. Así mismo y de acuerdo con el numeral 13 del artículo 35 de la mencionada ley, está prohibido a los servidores públicos ocasionar daño o dar lugar a pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones.

Que el artículo 21 de la Ley 594 de 2000 establece que las entidades de la administración pública y las empresas privadas que cumplen funciones públicas deberán elaborar programas de gestión documental, en cuya aplicación atenderán los principios y procesos archivísticos; el artículo 22 de la misma ley, prevé que la gestión de documentos dentro del concepto de archivo total, comprende procesos tales como: la producción o recepción, la distribución, la consulta, la organización, la recuperación y la disposición final de los documentos, y su artículo 23, sobre formación de archivos, dispone que teniendo en cuenta el ciclo vital de los documentos, los archivos se clasifican en: Archivos de Gestión, Archivos Centrales y Archivos Históricos.

Que el artículo 26 de la Ley 594 de 2000 señala que es obligación de las entidades de la administración pública elaborar inventarios de los documentos que produzca en ejercicio de sus funciones, de manera que se asegure el control de los documentos en sus diferentes fases.

Que los documentos y archivos son indispensables para garantizar la continuidad de la gestión pública.

Igualmente el señor Procurador ALEJANDRO ORDOÑES MALDONADO, expidió la Circular 035 de 2009, mediante la cual solicita a los funcionarios de la rama ejecutiva incluyendo los de las entidades

8 Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.

descentralizadas como UNITROPICO, el cumplimiento de la Ley de Archivo y las Convenciones de las Naciones Unidas, argumentado lo siguiente:

“(…)”

“De acuerdo con lo expresado por las convenciones de las Naciones Unidas e Interamericanas de lucha contra la corrupción, la unificación de procesos y procedimientos administrativos de las diferentes entidades estatales es prioritaria, especialmente en aquellos temas relacionados con el control, conservación, organización y protección de los documentos públicos, como memoria de la conducta oficial, toda vez que en las Instituciones juega un papel de gran importancia, la correcta administración y organización de sus archivos como base del patrimonio histórico y cultural de los pueblos.

El debido manejo de los archivos está regulado en la Ley 594 de 2000, en donde se fijan los procesos y procedimientos de obligatorio cumplimiento, que deben ser adoptados por todos los entes territoriales del nivel central y descentralizado.El Procurador General de la Nación, en defensa de los intereses de la sociedad y en la búsqueda de que se garantice el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, solicita a los Gobernadores, Alcaldes, Personeros Municipales y Gerentes de Entidades Descentralizadas del orden Departamental y Municipal, adelantar la gestiones pertinentes para que se cumpla, en el menor tiempo, con lo preceptuado en la Ley 594 de 2000 y las circulares 004 de 2003 del Consejo Asesor del Gobierno Nacional en Materia de Control Interno y 012 del 2004 del Departamento Administrativo de la Función Pública y Archivo General de la Nación.De esta manera, los responsables de la implementación y desarrollo de los procedimientos necesarios para el cumplimiento, en el nivel territorial, de las disposiciones antes señaladas, tendrán como plazo para ello, hasta el mes de diciembre de 2009.”….“(…)”

Por lo anterior se concluye que la información rendida por UNITROPICO en 2008, es oficial y debe hacer parte de su gestión Documental o Archivo. Por lo tanto esta documentación aportada en 2008 no puede modificarse o alterarse, ya que es de orden público y de carácter oficial. Ahora en cuanto a la conformación patrimonial de UNITROPICO, cabe resaltar que está igualmente se entregó de forma oficial a la Contraloría Departamental en el año de 2012, por parte de la Revisora Fiscal de UNITROPICO. Dichos documentos se anexan como prueba es de anotar que los aportes del departamento de Casanare coinciden, con la cifra arrojada por parte de la Contaduría General de la Nación mediante CONCEPTO 20096-130594 del 25-06-09, el cual cabe recordar es de orden VINCULANTE. Con lo anterior se puede concluir que miembro con participación mayoritaria en UNITROPICO es el departamento de Casanare, de acuerdo con todo lo expuesto.Es de distinguir que los aportes realizados por el Departamento de Casanare son los Siguientes y estos se pueden confrontar con la documentación que reposa en la gobernación de Casanare:

• Mediante Resolución 1249 de 2.000, se transfieren $400’000.000 a “UNITROPICO” “

• Mediante convenio 021 de 2.002 se hace entrega en calidad de préstamo de uso bienes por valor de $1.208’309.289,00.

• Convenio 116 de 2.002, por medio del cual se garantizan los aportes para fundación “UNITROPICO” por valor de $1.100’000.000,00.

• Convenio 00198 de 2.003, para implementar el programa de biología en “UNITROPICO”, por valor de 316’745.000,00.

• Convenio 00199 de 2.003, para implementar el programa de economía en “UNITROPICO”, por valor de $240’574.000,00.

• Convenio Interadministrativo 00176 de 2.006, para apoyo a los programas de educación superior de “UNITROPICO”, por valor de $1.831’840.800,00.

• Convenio 00190 de 2.006, para implementar 12 programas académicos “UNITROPICO”, por valor de $350’000.000,00.

Como quedo expresado se puede observar y cotejar que algunos de estos aportes no aparecen reflejados es los estados financieros o patrimoniales de los miembros fundadores de UNITROPICO, ante lo cual hago un llamado a los Entes de Control para que diluciden esta incongruencia. Puesto lo que se dijo en la exposición anterior es aquí donde se hace hincapié nuevamente en la Sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA, la cual señala:

“(…)”

“La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución (...)”. Es decir, mientras en la composición patrimonial de una empresa exista capital público y privado, dicha entidad será de mixta y la proporción de la participación patrimonial determinará el régimen por el cual se regulará.” (Subrayado fuera de texto).

“(…)”

En este orden de ideas, se concluye que si bien la UNITROPICO, se constituyó como persona jurídica de derecho privado, la composición de su capital inicial se dio con aportes públicos y privados, correspondiendo a aportes dados por el Departamento de Casanare, el Instituto Financiero de Casanare (antiguo Fondesca) y Corporinoquia, en dinero y especie, ubicándose por tanto como entidad MIXTA descentralizada indirecta, perteneciente a la Rama Ejecutiva del Estado, lo cual la hace incluir como sujeto de la vigilancia y control fiscal, disciplinario, contable y penal, dado que su régimen especial no la separa de la función pública y administrativa.

7. REGIMEN LABORAL DE LOS DIRECTIVOS DE UNITROPICO.

“(…)”

“Igualmente, como lo ha determinado esta Corte[16], de conformidad con el artículo 210 de la Constitución, de manera especifica compete al legislador determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas. Lo que entraña, entre otros aspectos, la precisión de cuáles de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categoría administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales, organización básica interna, régimen de la actividad, de los actos y contratos, responsabilidad de sus directores y gerentes y las interrelaciones con los demás órganos del Estado y de la administración. En desarrollo de las atribuciones que someramente se han enunciado, el legislador deberá tener en cuenta, obviamente, los fines del Estado y de sus autoridades y las misiones que están llamadas a cumplir las entidades constitucionalmente enumeradas y las que el mismo legislador, dentro de sus competencias, estime necesario crear para el cabal cumplimiento de los cometidos estatales. El ejercicio de la aludida potestad por parte del legislador habrá de procurar la optimización del cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual deberá observar los límites señalados en la propia Constitución atinentes a los derechos fundamentales de los asociados, y a los enunciados constitucionales en relación con la estructura y funcionamiento de la organización del Estado y los modelos institucionales previstos para el desarrollo de las diversas actividades a cargo del Estado. Además, como lo ha considerado esta corporación, la descentralización por servicios, “… siempre ha tenido como presupuesto una relación que implica un poder de supervisión y orientación que se ejerce para la constatación de la armonía de las decisiones de los órganos de las entidades descentralizadas con las

políticas generales adoptadas por el sector, y que es llevado a cabo por una autoridad sobre otra, o sobre una entidad, control que el constituyente avaló cuando acogió esta forma de organización administrativa”[17]. Entidades descentralizadas por servicios, que constitucionalmente no solo se rigen por lo previsto en los artículos 209 y 210, sino además por otras disposiciones que regulan de forma directa el ejercicio de diversos aspectos específicos de las mismas, como la calidad de los servidores, inhabilidades, controles, nombramiento y remoción, regulación presupuestal, etc., según puede apreciarse: i) el carácter de servidores públicos de los miembros de entidades descentralizadas por servicios (art. 123); ii) los congresistas no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel (art. 180-3); los diputados, concejales y sus parientes dentro grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio (art. 292); y los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas (art. 323); iii) Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público (art. 208); iv) la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); v) el control fiscal es una función que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (artr. 267); vi) habrá un Contador General quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría (art. 354); vii) corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas solicitar informe sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11); son atribuciones del gobernador nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador (art. 305-5); y son atribuciones del gobernador velar por la exacta recaudación de las rentas de las entidades descentralizadas (art. 305-11); viii) son atribuciones del alcalde nombrar y remover a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local (art. 315-3); ix) la ley orgánica de presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); y x) los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado forman parte de la Rama Ejecutiva (art. 115), entre otras disposiciones[18]. En efecto, la calificación que haga el legislador de una entidad o de categorías de entidades como “entidades descentralizadas”, en desarrollo de las atribuciones que le confiere los artículos 150-7 y 210 de la Constitución, per secomporta la sujeción directa de dicha entidad o entidades a las reglas constitucionales citadas anteriormente, que aluden a aspectos diversos de la organización, funcionamiento y control de todos los organismos que ostenten dicha calidad[19].”

“(…)”

Ahora bien, frente al régimen laboral y disciplinario de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se constituyan en virtud de la asociación entre entidades públicas y particulares, se considera importante recordar que el Honorable Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de concepto con Radicación número: 1348 del 5 de julio de 2001, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, señalo:

“(…)”

“3. Régimen laboral y disciplinario(…)Sobre el tema, la Corte Constitucional expresó, en la sentencia anteriormente citada:

“El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.” (Subrayado fuera de texto y negrillas de la Sala).

Sin embargo conviene precisar que el artículo 51 de la citada ley 80 determina:

“De la responsabilidad de los servidores públicos. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la constitución y la ley” Subraya la Sala).

Por consiguiente, si para efectos de la contratación administrativa en las asociaciones y fundaciones de participación mixta, los representantes legales y funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos, tienen la calidad de servidores públicos, a ellos les será aplicable la ley 2000 de 1995 (Código Disciplinario)” (Hoy día Ley 734 de 2002).

“(…)”

Al tenor de lo anterior es de anotar que los artículo 55 y 56 de la ley 80 de 1993, se hacen extensiva la aplicación del código Disciplinario Ley 734 de 2002.

De lo anterior se infiere que las personas que prestan sus servicios en la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano “UNITROPICO” no son servidores públicos, excepto sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas, quienes son considerados servidores públicos.

8. REGIMEN CONTRACTUAL DE UNITROPICO.

“Las Entidades Estatales deben adoptar un Manual de Contratación que tenga en cuenta los lineamientos establecidos por Colombia Compra Eficiente, para lo cual tendrán hasta el 31 de julio de 2014. Finalmente, el hecho de que una Entidad Estatal con un régimen especial de contratación no cuente con un Manual de Contratación, no significa que por este hecho deba aplicar la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y decreto 1510 de 2013, pues su régimen de contratación es independiente del Manual de Contratación.A pesar de esto, el incumplimiento de la obligación de expedir un Manual de Contratación constituye un incumplimiento del deber legal, evento que puede dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria de los funcionarios encargados, de conformidad con lo previsto en el Código Disciplinario Único.

Principios de la Contratación Estatal

La actividad contractual para Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1510 de 2013, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso. (Artículo 13 de la ley 1150 de 2007) De esta manera, la actividad contractual de una entidad descentralizada indirecta que cuenta con un régimen excepcional, se encuentra sujeta a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, respectivamente.

Ley de Garantías

Con el fin de dar respuesta a sus preguntas, se hacen las siguientes precisiones frente a las restricciones a la actividad contractual de las entidades estatales en los periodos electorales. En primer lugar, se deben distinguir dos escenarios: Elecciones presidenciales: Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial, es decir desde el 25 de enero de 2014 –teniendo en cuenta el calendario electoral publicado por la Registraduría en su página web- y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta en caso de que sea necesaria, está prohibido a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, independientemente de su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, acudir a cualquier modalidad de contratación directa (Artículo 33 de la Ley 996 de 2005) Demás elecciones: Dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección popular distinta de la presidencial, les está prohibido a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, celebrar convenios interadministrativos que impliquen ejecución de recursos públicos, que son aquellos en los que se comprometen desembolsos presupuestales, salvo cuando sea obligatorio para las dos partes en virtud de un mandato legal (Consejo de Estado. Concepto 1738 del seis (6) de abril dos mil seis (2006). C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo). Así las cosas, en vista que el nueve (9) de marzo de 2014 se realizaron las elecciones del Congreso de la República, desde el nueve (9) de noviembre de 2013 operó la restricción para la celebración de estos convenios exclusivamente a las autoridades territoriales mencionadas, inclusive si se celebraban con entidades del orden nacional. En ambos escenarios las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. Así las cosas, una Entidad Descentralizada indirecta se encuentra sujeta a las restricciones establecidas en la ley de garantías, razón por la cual no es posible acudir a ninguna modalidad de contratación directa ni celebrar convenios interadministrativos, en las fechas establecidas en la ley.”9

9 CONCEPTO DE 5 DE MAYO DE 2014, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE.