QUE PROTEGEN LAS NORMAS DEL DERECHO PENAL

Alarico Vigilio Salvador

ALARICO VIGILIO SALVADOR

QUE PROTEGEN LAS NORMASDEL DERECHO PENAL?

Las normas, segn creo, al igual quemucho de los que los doctrinarios tienenpor vlido, es una reliquia de tiempospasados, ya que mediante ello se regulanacciones

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ALARICO VIGILIO SALVADOR

LAS NORMAS DEL CDIGO PENAL PROTEGE BIENES JURDICOS OASEGURA LA VIGENCIA DE LA NORMA PENAL?

Sumario

I. RAZONES PARA UNA INTRODUCCIN

Antes de adentrarnos en el tema, valgan algunas reflexiones previos sobre la ratioassendi, esto es sobre la razn del ser, de este artculo, por un lado las normas delCdigo Penal protege bienes jurdicos y por otra o asegura la vigencia de la norma penalante una conducta antijurdica.

El derecho penal es uno de los instrumentos jurdicos que ms ha sido utilizado en losltimos tiempos, los estados que no han podido solucionar sus grandes problemasestructurales, utilizan al Derecho Penal como un medio de represin, de defensa ante los

I. Razones para una introduccinII. Fundamentos tericosIII. El derecho penal orientado a la proteccin de bienes jurdicosIV. El bien jurdico penal en el pensamiento de Claus RoxinV. El derecho penal orientado asegurar la vigencia de la normaVI. La pena repara bienes jurdicos o confirma la vigencia de la normaVII. Toma de posicin y aporte a modo de conclusinVIII. Bibliografa

No tomaras en vano el nombre del bienjurdico ni de la vigencia de la norma


constantes cuestionamientos sobre su legitimidad y la forma como la conducen los gruposde poder.

En nuestro pas el Derecho Penal vigente es un derecho penal garantista, por ende aquelDerecho Penal que tutela en sus normas los valores ms elementales para el desarrolloindividual y social como son la vida, la libertad y entre otros derechos.

El Derecho Penal instrumento de control social formal, responde ante el agotamiento delas otras vas con las que cuenta el ordenamiento jurdico para mantener la paz social, esen este orden de ideas que el Derecho Penal es la ltima ratio y tiene un carcterfragmentario, es decir el Derecho Penal intervendr solo ante la agresin o la puesta enpeligro de un bien jurdico o ante la vulneracin de las normas penales, y he ah surgenentonces la interrogante las normas penales protege el bien jurdico o la vigencia de lanorma?.

II. FUNDAMENTOS TERICOS

En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en posesin dediferentes objetos tanto del mundo espiritual como en el mundo material. Cuando elordenamiento legal reconoce esa necesidad humana como bienes dignos de proteccinpara una convivencia social pacfica y organizada, dichos bienes se transforman en bienesjurdicos integradores y rectores, en otras palabras cuando se habla del bien jurdico, sehace referencia a los bienes tanto materiales como inmateriales que son efectivamenteprotegidos por el derecho, es decir son valores legalizados como la salud, la vida, etc.

En la actualidad la doctrina penal de modo unnime subraya la necesidad de que detrsde cada figura delictiva esta presente un bien jurdico y que en consecuencia , el delito eneste sentido consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, es decir que seacepta, que el orden penal solo debe proteger bienes jurdicos. Esta proteccin del bienjurdico se observa con mayor fuerza en el derecho penal pero igualmente se reflejacomo norma dentro de las otras ramas del derecho como por ejemplo el Derecho Civil.Y este en su esencia no desaparece sino que de acuerdo al mbito de proteccin que losujeta sufre cambios.


En el Derecho Penal la norma est orientada a suprimir cualquier acto contrario amantener la proteccin del bien jurdico, por ejemplo si se comete un homicidio, sesanciona el acto de haber lesionado ese bien jurdico que es la vida. Y esto constituye laexclusiva caracterstica proteccionista que brinda la norma a los bienes jurdicos. Pero noha de ser as, sino con la imposicin de la pena se asegura la vigencia de la norma, ya queel Derecho penal interviene despus de un hecho, es decir en esta medida siempre llegatarde, si el contenido primordial o incluso nico del Derecho Penal fuera el de procurarla proteccin de bienes jurdicos, se tratara de un instrumento muy poco adecuado a losfines perseguidos por este.

Por ello parece ms razonable ubicar el cometido del Derecho Penal en aquel campo enel que algo puede lograr, y eso es el de garantizar la vigencia de la norma.

Y es as que un sector de la doctrina encabezado por el profesor de la Universidad deBonn Gunter Jakobs, sostiene que el Derecho penal garantiza la vigencia de la norma, noa la proteccin de bienes jurdicos. Con ello el bien jurdico afronta una importante crisis.

III. EL DERECHO PENAL ORIENTADO A LA PROTECCIN DE BIENESJURDICOS

El planteamiento del bien jurdico penal nace en la primera mitad del siglo XIX comouna clara expresin del jusnaturalismo penal, el bien jurdico como concepto jurdicopenal tiene como precursores a Birnbaun y Binding.

En la concepcin de Birnbaun a quien se le atribuye el nombre de bien jurdico, diceque el delito no lesiona derechos subjetivos, sino el bien que es jurdicamente atribuiblea alguien, este bien es un objeto sobre el que recae la accin delictiva, es decir sostieneque lo importante es la existencia de un bien jurdico.1

Para Binding estamos ante un bien del derecho, partiendo de una fundamentacinexclusivamente jurdico positiva del bien jurdico y que ello es inherente al sistema penal,es decir que el bien jurdico seria la creacin del legislador, entonces cada norma lleva

1 Por todos: RUDOLPHI, H. Op. cit.,,pag. 329. Asegura que desde 1834, ao en que BIRNBAUN,: estableci que el derecho penal protege bienes jurdicos Libro sobre el Derecho Penal.


en si su propio bien jurdico, por lo que la norma crea el bien jurdico y no el bienjurdico crea a la norma.2

Von Liszt, otro doctrinario que trata sobre el bien jurdico expresa que el bien jurdicoes considerado como un bien de los hombres, reconocidos y protegidos por elderecho,3 en otras palabras no es el ordenamiento jurdico que crea los bienes jurdicos,estos bienes lo crea la vida, pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bienjurdico. Lo crea la vida en cuanto esta es la que genera los intereses que se estimadignos de proteccin del derecho.

Para Welzel, el bien jurdico no es sino, un bien vital fundamental del individuo o de lacomunidad que es protegido por el ordenamiento jurdico, es decir, es un estado social,cuya naturaleza es por ende, que la norma penal por todo ello protege un bien jurdico4.

El legislador no se inventa los bienes jurdicos, o no debera, sino que debe apreciar larealidad social necesitada de proteccin, los bienes jurdicos inherentes a las personas,los ms vulnerables y que las otras ramas del Derecho no pueden proteger, y entoncesen su mayora, y en cuanto ms inherentes a la naturaleza humana sean los declara comodignos de ser protegidos.

IV. EL BIEN JURDICO PENAL EN EL PENSAMIENTO DE CLAUS ROXIN

Segn el autor el bien jurdico, corresponde a las circunstancias o finalidades tiles parael individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social estructurado sobre laconcepcin de los fines, o para el funcionamiento del propio sistema. Entonces el bienjurdico debe ser ya un inters vital, antes de su reconocimiento jurdico. No es elordenamiento jurdico el que crea el inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica elevael inters vital a la condicin de bien jurdico, el concepto de bien jurdico corresponde ala posibilidad asignada a una persona, para que use y disfrute una situacin valoradapositivamente.

2BINDING, Karl: el bien jurdicamente protegido, tomo I, Leipzig, 1890, 2. ed. Lampe, Berln, 2003, pp.463 y ss.3VON LISZT, Franz. Trato de Derecho Panal. T. II, trad. Luis Jimnez de Asua. 1997.2.4WELZEL, Hans: El Derecho penal en los bines jurdicos, 1969,11. ed.


Por lo que un bien jurdico, es una situacin o hecho valorado positivamente. Un bien esjurdico por gozar de proteccin jurdica. La proteccin jurdica es prueba suficiente parala valoracin positiva de la situacin. En este sentido la norma penal protegen los bienesjurdicos, cuyos bienes jurdicos son reconocidos y protegidos por la norma, ya que ellosson necesarios para el desarrollo de la persona en una sociedad.

V. EL DERECHO PENAL ORIENTADO ASEGURAR LA VIGENCIA DE LANORMA

El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los aos de 1930 en lasciencias sociales, con particularidad en la Sociologa y la Antropologa, posee un enfoqueempirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. Lo que define a esta corriente,es el cumplimiento de una funcin social. El funcionalismo estudia a la sociedad sintener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intentacomprender como cada elemento de la sociedad se articula con los dems, formando untodo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad, el funcionalismo es resultado deuna larga evolucin terica desde el evolucionismo de H. SPENCER, hasta la figura msrelevante de este funcionalismo, Talcott PARSONS.

Para los funcionalistas y principalmente para JAKOBS el Derecho Penal garantiza lavigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Por lo que el Derecho Penalasegura la vigencia de aquellas normas que prohben afectar los derechos de laspersonas, slo sobre la base de una compresin comunicativa del hecho entendidocomo afirmacin que contradice la norma y la pena entendida como respuesta queconfirma la norma puede hallarse en relacin ineludible entre ambas. Pero la pena esuna muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un malpero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con laestabilizacin de la norma lesionada5.

As los funcionalistas determina que el Derecho Penal (la pena) confirma, por tanto, laidentidad social y no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que yaconstituye ese mantenimiento, como se sabe que las normas regulan las conductas de las

5JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11


personas en la sociedad. Por lo que al Derecho penal le correspondera la funcin develar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y as solventar la subsistencia delas normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desplegar alDerecho Penal de la sociedad, el Derecho Penal constituye una tarjeta de presentacinde la sociedad altamente expresiva. Entonces existe una dependencia recproca entre lasociedad y el Derecho Penal, cabe asumir al Derecho Penal que realice esfuerzos paraasumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidadadecuada con referencia al sistema social6.

Por tanto el delito es comunicacin defectuosa es defraudacin de expectativas y nolesin de bienes, lo que el delito lesiona es la vigencia de la norma y consecuentementela pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de lanorma. Por lo que la imposicin de la pena es la forma que tiene el sistema social detratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su funcin de estabilizacinnormativa. La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registroestablecido y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra noes porque estn en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porquealguien se sita al margen de ellas deliberadamente7. Pero no se trata de que con lapena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende nipenetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El acto de comunicacin que la penasupone no tiene como destinatario exclusivo al delincuente sino al conjunto deciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrndoles queestn en lo cierto y que no contravenga la norma.

VI. LA PENA REPARA BIENES JURDICOS O CONFIRMA LA VIGENCIA DE LANORMA?

La pena resulta entonces, hasta aqu, que repara bienes jurdicos porque una personaque con su conducta antijurdica lesiona un bien jurdico ser castigado con una pena y

6JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, en Teora deSistemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, Traduccin a cargo de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles y Carlos Gmez-Jara Dez., Ara, Lima, 2007.7ROXIN, Claus: Acerca de la dogmatica del Derecho penal, tomo I, Munich, 2006, 4ta. ed.


por ende la pena repara la lesin de ese bien jurdico, entonces la pena no solo tienesegn el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal esa funcin de prevencin,proteccin y resocializacin, sino que tambin tendra esa funcin de reparar los bienesjurdicos, en la actualidad cuando se analizan los fines de la pena afirmo que la pena nodebe tener cualquier medida, ya que, puede resultar en determinada medida (porejemplo: en la privacin de libertad superior a 10 o 15 aos) desocializadora. Por otraparte, si la pena se mide nicamente en proporcin al bien jurdico, cuando se toma encuenta la prevencin, entonces, no resulta adecuada tal proporcin, pues, cuandointernamos a un individuo por un largo perodo en la crcel podemos desocializarlo alquerer reparar ese bien jurdico lesionado, la culpabilidad y la prevencin. Ha decomprobarse en la realidad prctica de la sociedad, fuera de ello es una merasuposicin.

Desde el punto de vista del funcionalismo ya que estudia a la sociedad tal y como laencuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con losdems, formando un todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad, por lo tantola pena no repara los bienes sino que confirma la identidad normativa de la sociedad ypor consiguiente el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto a lalesin de un bien jurdico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de lanorma, un quebrantamiento de la norma que a su vez no es un suceso natural entreseres humanos, sino un proceso de comunicacin y de expresin de sentido entrepersonas8.

VII. TOMA DE POSICIN Y APORTE A MANERA DE CONCLUSIN

El bien jurdico es considerado como un bien de los hombres, reconocidos y protegidospor el derecho cuando se lesionan los bienes jurdicos, realmente se lesiona a losindividuos que los tienen atribuidos, y que se manifiestan en el caso concreto como elobjeto material respectivo de cada delito, atribuido al sujeto pasivo (a veces vctima). Laidea de bien jurdico, quizs podramos decir debe estar definida con la referencia de

8POLAINO NAVARRETE, Miguel/POLAINO ORTS, Miguel: Derecho penal. Modernas basesdogmticas, Lima, 2004.


cmo necesita cada individuo de sus derechos (bienes jurdicos) para su realizacinpersonal en la sociedad.

En consecuencia se puede decir, los bienes jurdicos son circunstancias o finalidades queson tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social globalestructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento delpropio sistema. Es as como se determina los bienes jurdicos; claro, previo juicio devalor que sustente la necesidad de proteger tal bien jurdico en ste u otro momentohistrico, y de tal o cual manera, ello por ser propio de la Poltica-Criminal del Estado.

Los funcionalistas hacen referencia que el derecho penal asegura la vigencia de la normaya que segn esta doctrina la norma penal no protege bienes jurdicos sino la vigencia dela norma.

La norma jurdica penal puede estar vlidamente emitida por los representantes delpueblo, pero ello no garantiza que esta tenga vigencia. Es as que "derecho penal vigente"no coincide cuando se habla de la vigencia de la norma o que el derecho penal asegura lavigencia de la norma, entonces se puede decir que la norma, est vigente, aunque seainvlida, una norma penal efectiva que no cumple con el mbito de validez sustancial, esdecir, cuyo contenido contradice o es contrario a que el Derecho Penal protege bienesjurdicos. Los funcionalistas hacen referencia que el derecho penal asegura la vigencia dela norma ya que segn esta doctrina la norma penal no protege bienes jurdicos sino lavigencia de la norma.

El Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos,en este punto, los representantes de la tesis de la proteccin de bienes jurdicos objetarnque ello de ningn modo debe ser una contraposicin; por el contrario, dirn, lo decisivoes limitar al derecho penal a la proteccin de la vigencia de aquellas normas queprohben afectar a un bien, y deslegitimar las dems normas, especialmente, aquellas quese caracterizan por proteger determinadas bienes. Sin embargo, no es posible ordenar alderecho penal en funcin de un esquema tan sencillo, pues los bienes ya que hablamosde ellos presentan determinadas condiciones de supervivencia sin las cuales no puedenser usados, y tambin habra que proteger esas condiciones de subsistencia.


En lo que respecta al fundamento jurdico-penal, en un Estado democrtico de derecho yconstitucional es, s el fin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos(doctrina mayoritaria) o la vigencia de la norma(doctrina minoritaria) frente a ataquesfuturos de personas responsables, la nica forma de lograrlo es mediante la existencia denormas jurdicas de carcter positivo (leyes) que protegen dicho bienes jurdicos o queaseguran la vigencia de la norma, y que de esta manera las personas nicamente puedeorganizar sus comportamientos en una sociedad.

El Derecho Penal se encuentra en constante evolucin y ello depende del sistemapoltico, econmico y social del Estado. En razn a ello la tarifa de la pena mide el valorde los bienes jurdicos, que poniendo en un lado los bienes jurdicos y en otra la pena, seobtiene la escala de valores de ese bien. Es decir que al imponer la pena se mide el valordel bien lesionado, y por ende las normas reafirman su vigencia ante esa lesin y elquebrantamiento de la norma, por lo que el bien jurdico es la validez fctica de la normaque garantiza el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica.

Por lo tanto los bienes jurdicos como la proteccin de normas, tienen cabida dentrodel Derecho Penal, mientras existe una funcin tutelar preventiva primordial ylegitimadora del Derecho Penal (proteccin de bienes jurdicos y prevencin de ataqueslesivos contra ellos), la garanta de la identidad normativa, es la consecuencia directa yprincipal de aquella funcin La jurisprudencia constitucional alemana tambin hapuesto esto en relieve cuando ha precisado que los mandatos jurdicos deben tender a laproteccin a partir de dos direcciones: tanto por el lado de los efectos preventivos yrepresivos, en caso de amenaza o lesin de bienes jurdicos, como tambin por el ladodel refuerzo y apoyo de las convicciones valorativas sobre lo justo y lo injusto, he aqu segarantiza la vigencia de la norma.


VIII. BIBLIOGRAFA

BINDING, Karl: el bien jurdicamente protegido, tomo I, Leipzig, 1890, 2. ed.Lampe, Berln, 2003, pp. 463 y ss.

JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de vigencia de lanorma, en Teora de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y Posibilidad deAplicacin, Traduccin a cargo de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles y CarlosGmez-Jara Dez., Ara, Lima, 2007.

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11 JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel: Derecho penal del enemigo,

Madrid, 2003. Por todos: RUDOLPHI, H. Op. cit.,, pag. 329. Asegura que desde 1834, ao en que

BIRNBAUN,: estableci que el derecho penal protege bienes jurdicos Librosobre el Derecho Penal.

POLAINO NAVARRETE, Miguel/POLAINO ORTS, Miguel: Derecho penal.Modernas bases dogmticas, Lima,

2004. ROXIN, Claus: Acerca de la dogmtica del Derecho penal, tomo I, Munich, 2006,

4ta. ed. VON LISZT, Franz. Trato de Derecho Panal. T. II, trad. Luis Jimnez de Asua.

1997.2. WELZEL, Hans: El Derecho penal en los bines jurdicos, 1969,11. ed.

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