R gime indemnitaire NBI Avantages en nature … · R gime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations dÕaction sociale- 31/01/07 2 ! Sommaire ! I. Le

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R!gime indemnitaire " NBI " Avantages en nature "

Avantages sociaux et prestations d #action sociale

! Rappels juridiques !

Février 2007

Sujet sensible par essence, la question de la rémunération des fonctionnaires et de l’attribution des

avantages en nature ou des avantages sociaux, génère un important contentieux et donc un risque

juridique avéré.

Le risque administratif est avéré, tant au niveau de l’institution du régime indemnitaire que de

l’attribution individuelle des primes et indemnités. Par ailleurs, les agents, mieux informés,

n’hésitent plus à contester les décisions portant refus d’attribution ou baisse d’une prime ou d’une

indemnité.

Ce risque n’est pas seulement cantonné à l’annulation dans le cadre du contentieux administratif. Il

est également d’ordre financier dans la mesure où la rémunération des fonctionnaires et

l’attribution à leur profit d’avantages en nature ou sociaux représente une terre d’élection

privilégiée pour les Chambres Régionales des Comptes dans le cadre de leurs contrôles de gestion.

Ces contrôles pourront par ailleurs aboutir à l’ouverture de procédures juridictionnelles de gestion

de fait, notamment (mais pas exclusivement) lorsque des compléments de rémunération non prévus

par les textes, donc par essence illégaux, sont versés par des associations subventionnées tel qu’un

comité des œuvres sociales (COS)

Enfin, il est nécessaire d’évoquer le risque pénal. Il est le prolongement naturel d’une procédure

juridictionnelle de gestion de fait ou d’une procédure de contrôle de gestion, dans le cadre de la

communication de la Chambre au Procureur de la République (Art. R.241-25 du CJF).

Connaître et comprendre les règles régissant la rémunération des fonctionnaires, l’attribution des

avantages en nature ou des avantages sociaux, permet d’anticiper ces risques et de les prévenir

utilement.

Étude réalisée par Maître Mickaël VERNE

Avocat à la Cour SELARL Cabinet Philippe Petit et associés

Coordination AdCF : Damien CHRISTIANY

Régime indemnitaire, NBI, Avantages en nature, Avantages sociaux et prestations d’action sociale- 31/01/07

2

! Sommaire !

I. Le régime indemnitaire 3

A. Notions générales 3

B. La mise en œuvre du régime indemnitaire 8

II. La nouvelle bonification indiciaire 20

A. Nature et fondement juridique 20

B. Les bénéficiaires 21

C. Modalités d’application 21

III. Les avantages collectivement acquis 22

A. Historique et nature juridique 22

B. Modalités d’applications 23

C. Le maintien des avantages collectivement acquis en cas de transfert à une

communauté 23

IV. Les avantages en nature 24

A. L’attribution d’un logement de fonction 24

B. L’attribution d’un véhicule de fonction 32

C. L’attribution d’un téléphone portable 34

V. Les frais de représentation 35

A. Historique et nature juridique 35

B. Les modalités d’attribution et les montants 36

VI. Les prestations d’action sociale / Avantages sociaux 37

A. Bref historique et essai de définition 37

B. Le cas particulier des tickets restaurant 43

C. Les modalités de gestion des prestations d’action sociale 44

D. Le risque financier : la gestion de fait 45


3

! Le régime indemnitaire !

A $ Notions g!n!rales

%$ Les grands principes

a$ Les composantes de la r!mun!ration des fonctionnaires territoriaux

Aux termes de l’article 20 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des

fonctionnaires :

« Les fonctionnaires ont droit après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités

instituées par un texte législatif ou réglementaire. S’y ajoutent les prestations familiales obligatoires (…) ».

Il résulte de cet article que la rémunération des fonctionnaires se compose d’une partie

obligatoirement versée à l’agent et constituée par le traitement auquel son grade, et l’échelon qu’il

détient dans ce grade lui donne droit, le supplément familial de traitement, l’indemnité de résidence

et d’une partie facultative constituée par ce qu’il convient d’appeler le régime indemnitaire.

b$ Le principe de parit!1 et les fondements juridiques du r!gime indemnitaire

Les fondements textuels

Le principe est posé par l’alinéa 1

er de l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 qui

prévoit :

« L’assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d’administration

d’un établissement public local fixe, par ailleurs, les régimes indemnitaires dans la limite

de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat. (…) »

Le régime indemnitaire de chaque collectivité est fixé par l’assemblée délibérante qui peut décider

ou non d’instituer, au profit de ses agents, les primes et indemnités qui profitent aux agents de

l’Etat appartenant à des cadres d’emplois considérés comme équivalents, et dans la limite du

régime indemnitaire dont bénéficient lesdits agents de l’Etat servant de corps de référence.

En conséquence, chaque indemnité susceptible de bénéficier à un agent de l’Etat pourra bénéficier

à l’agent de la fonction publique territoriale dont le cadre d’emplois et le grade sont équivalents.

Il faut également noter que seules les limites financières imposées par les textes réglementaires

instituant les primes (décrets et arrêtés d’application) sont opposables aux collectivités territoriales.

Les contrôles de légalité ne peuvent, par exemple opposer des limitations financières aux

collectivités qui résulteraient de règles internes aux services de l’Etat qu’il a décidé d’imposer à ses

services par voie de circulaire.

1 Pour un article de synthèse sur la question, voir l’article de Philippe PETIT, paru dans « Pouvoirs locaux » n°37 II/ 1998


4

L’exemple le plus caractéristique en la matière, a été la tentative de certains contrôles de légalité

d’imposer aux collectivités territoriales les limitations de montant découlant de la circulaire TMO2

pour la mise en œuvre de l’indemnité d’exercice des missions de préfecture instituée par le décret

n°97-1223 du 26 décembre 19973.

L’article 1er du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 pris pour l’application du premier alinéa de

l’article 88 précise :

« Le régime indemnitaire fixé par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et les conseils d'administration des établissements publics locaux pour les différentes catégories de fonctionnaires territoriaux ne doit pas être plus favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions équivalentes. Le tableau joint en annexe établit les équivalences avec la fonction publique de l'Etat des différents grades des cadres d'emplois de la fonction publique territoriale dans le domaine de l'administration générale, dans le domaine technique, dans le domaine médico-social, dans le domaine culturel, dans le domaine sportif et dans le domaine de l'animation. »

Ainsi, le premier alinéa de l’article 1er du décret reprend le principe de parité posé implicitement

par l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984. Le second alinéa renvoi au tableau joint en annexe du

décret pour établir les équivalences entre les cadres d’emplois de la fonction publique de l’Etat et

les cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.

Le régime indemnitaire applicable aux cadres d’emplois de la fonction publique de l’Etat visés par

la première colonne de l’annexe du décret et servant de corps de référence est applicable, en vertu

du principe de parité, aux cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.

Les pr!cisions jurisprudentielles

Le premier alinéa de l’article 1er du décret du 6 septembre 1991 prévoyait que le régime

indemnitaire des fonctionnaires territoriaux ne pouvait être plus favorable que celui des agents de

l’Etat exerçant des fonctions équivalentes. Toutefois, le second alinéa n’évoque pas des fonctions

« équivalente » mais renvoi à une comparabilité imposée par voie réglementaire entre cadres

d’emplois de la fonction publique de l’Etat et cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.

On pouvait dès lors s’interroger sur le caractère indicatif ou impératif des corps de référence

imposés par le pouvoir réglementaire.

Dans un arrêt de principe en date du 27 novembre 19924, le Conseil d’Etat indique sur ce point :

« Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 12 de la loi du 13 juillet 1983 : "Le grade est le titre qui confère à son titulaire vocation à occuper l'un des emplois qui lui correspondent" ; que, dès lors, en établissant par les annexes du décret attaqué des équivalences entre les grades de la fonction publique territoriale et les grades de la fonction publique d'Etat, le Gouvernement n'a pas méconnu la volonté du législateur ; que le moyen tiré que les annexes contiendraient des dispositions contradictoires avec celles du premier alinéa de l'article 1er du décret, aux termes duquel : "Le régime indemnitaire fixé ... pour les différentes catégories de fonctionnaires territoriaux ne doit pas être plus favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions équivalentes" manque en fait ;

2 Circulaire en date 31 octobre 1996 relative au régime indemnitaire des personnels des préfecture, NOR INTA9600130C 3 Pour plus de précisions sur ce sujet, voir notre article « IEMP : la parité à l’épreuve » paru dans les Cahiers Juridiques des Collectivités

Territoriales numéro de décembre 1999/janvier 2000 4 Conseil d’Etat, 27 novembre 1992, Syndicat CFDT Interco, n°129600


5

(…)

Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que les équivalences établies par le décret attaqué soient entachées d'erreur manifeste d'appréciation ».

La Haute Juridiction juge ainsi que le Gouvernement, en fixant arbitrairement les cadres d’emplois

de la fonction publique territoriale équivalents à ceux de l’Etat, n’a pas méconnu la volonté du

législateur et que les équivalences établies ne sont pas entachées d’erreur manifeste d’appréciation.

Le Conseil d’Etat ne se prononce donc pas clairement sur le caractère impératif ou simplement

indicatif des équivalences entre cadres d’emplois posé par l’annexe du décret même si l’absence

d’invalidation confirme implicitement le caractère impératif.

Toutefois, dans un arrêt en date du 29 décembre 1997, le Conseil d’Etat affirmait enfin clairement

que les corps de référence fixés par l’annexe du décret de 1991 s’imposaient en jugeant que si un

cadre d’emplois de la fonction publique territoriale n’a pas de correspondance expresse, dans

l’annexe du décret, avec un cadre d’emplois de la fonction publique territoriale, une collectivité ne

peut librement décider d’attribuer à ses agents appartenant audit cadre d’emplois le régime

indemnitaire du corps de l’Etat qu’elle considère elle-même comme équivalent5.

c$ Pas d #indemnit! sans texte !

La règle est expressément posée par l’article 2 du décret n°85-730 du 17 juillet 1985

6 selon lequel

les fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales ne peuvent bénéficier d’aucune

indemnité autre que celles fixées par une loi ou un décret, sous réserve des dispositions prévues par

les articles 111 (avantages collectivement acquis) et 115, alinéa 2, de la loi du 26 janvier 1984 et 30

de la loi n°82-213 du 2 mars 1982 modifiée relative aux droits et libertés des communes, des

départements et des régions.

Elle a été rappelée par une circulaire en date du 1er

octobre 19997 qui indique que tous les éléments

de rémunération des fonctionnaires doivent reposer sur un texte incontestable et qui constate que de

nombreux régimes indemnitaires sont fondés sur des textes qui ne sont pas juridiquement valables.

Pour qu’une indemnité puisse être légalement mise en paiement, elle doit reposer à minima sur un

décret qui doit être publié.

On remarquera que si les contrôles de légalité veillent à faire appliquer cette règle avec rigueur aux

collectivités territoriales, il est courant que les services de l’Etat ne l’applique pas à ses propres

agents8. D’ailleurs l’opacité des modalités d’application, par l’Etat, du régime indemnitaire de ses

agents est souvent relevée par les juridictions administratives lorsqu’elles sont amenées à vérifier la

légalité des régimes indemnitaires institués par les collectivités locales au regard du principe de

parité.

5 Conseil d’Etat, 29 décembre 1997, Ville de Nice, n°159577 : la Ville de Nice avait décidé de faire

bénéficier ses agents de police municipaux, du régime indemnitaire applicable aux agents de police nationale.

Le Conseil d’Etat juge illégale la délibération instituant ledit régime indemnitaire en l’absence d’un texte

établissant l’équivalence des policiers municipaux avec les agents de la police nationale. 6 Décret n°85-730 du 17 juillet 1985 relatif à la rémunération des fonctionnaires de l’Etat et des

fonctionnaires des collectivités territoriales régis respectivement par les lois n°84-16 du 11 janvier 1984 et

n°84-53 du 26 janvier 1984 7 Circulaire du 1

er octobre 1999, relative à l’élaboration et à la publicité des textes relatifs à la rémunération

des fonctionnaires que l’on peut trouver notamment dans le Code de la Fonction Publique, Editions Dalloz,

sous l’article 20 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983. 8 Pour une illustration, voire le problème des compléments de préfecture ci-dessus évoqué.


6

&$ Les comp!tences en pr!sence

a$ Le r'le pr!pond!rant de l #assembl!e d!lib!rante

La règle est clairement posée par l’article 2 du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991, pris pour

l’application du premier alinéa de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 qui précise à ce titre que :

« L’assemblée délibérante de la collectivité ou le conseil d’administration de l’établissement fixe, dans les limites prévues à l’article 1er, la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités applicables aux fonctionnaires de ces collectivités ou établissements (…) ».

Il revient donc à l’assemblée délibérante de décider d’instituer aux profits des agents les primes et

indemnités qui leurs sont applicables en application du principe de parité.

La délibération décidant d’instituer une ou plusieurs indemnités doit viser les cadres d’emplois et

les grades éligibles, elle ne peut viser nominativement des personnes et a fortiori les taux

applicables aux agents9 dans la mesure ou cette compétence relève de l’exécutif.

L’assemblée délibérante a parfaitement la possibilité d’exclure certains grades du bénéfice d’une

prime déterminée. Ainsi, la délibération pourra parfaitement instituer une indemnité telle que

l’IEMP (indemnité d’exercice de missions des préfectures) au profit de ses agents titulaires du

grade d’attaché et ne pas l’instituer au profit des agents titulaire du grade d’attaché principal.

La précision de la délibération sur ce point est importante : en effet si la délibération n’est pas très

explicite sur les grades éligibles à une indemnité et que par exemple une prime a été instituée d’une

façon générale aux agents du cadre d’emplois des attachés territoriaux10

, l’ensemble des agents

relevant de ce cadre d’emplois peuvent revendiquer le versement de l’indemnité. Visés par la

délibération, tous les membres du cadre d’emplois ont en effet vocation à percevoir l’indemnité.

S’il ne peut s’agir d’un droit dans la mesure où un acte réglementaire ne crée jamais de droit

acquis, la question est susceptible de se poser au contentieux.

A notre connaissance, le juge ne s’est jamais explicitement prononcé sur cette problématique mais

compte tenu des règles incertaines dégagées par le juge en matière de régime indemnitaire, tout

risque n’est pas à exclure. La précision de la délibération aura le mérite de couper court à tout

débat.

Il revient également à l’assemblée de fixer les conditions d’attribution des indemnité ce qui

renvoie, s’agissant des primes qui sont susceptibles de varier dans leur montant à la fixation des

critères d’attribution individuels sur lesquels l’exécutif devra se fonder pour procéder à ses

modulations.

Il convient d’indiquer ici, que si l’assemblée délibérante de la collectivité ne peut aller au delà des

montants prévus par le texte encadrant le fonctionnement d’une indemnité déterminée, elle a

parfaitement la possibilité de ne pas retenir les montants minima fixés.

9 Conseil d’Etat, 20 décembre 1995, Commune de Guignen, n°125167

10 La pratique montre en effet que les collectivités ont souvent cette tentation de prévoir les grades éligibles

de la façon la plus large possible afin de ne pas avoir à redélibérer pour compléter le dispositif. Toutefois, il

faut bien comprendre que même en cas de refonte générale du régime indemnitaire, la délibération fixant

ledit régime est un outil qui, par essence, ne peut être figé à une date T.


7

Ainsi et pour reprendre l’exemple de l’IEMP, si le texte prévoit un montant moyen applicable à

certains grades, pouvant varier par l’application de son coefficient multiplicateur et pouvant aller

jusqu’à trois, en revanche le coefficient de 0,8 qui constitue le minimum pour les agents de l’Etat ne lie pas l’assemblée délibérante qui peut décider de fixer un coefficient multiplicateur inférieur. De la même façon, elle pourra choisir de retenir un coefficient multiplicateur inférieur à

celui posé par le texte (2 au lieu de 3 par exemple pour l’IEMP).

La périodicité du versement des primes relève également du pouvoir de l’assemblée délibérante,

dans la mesure ou cette périodicité se rattache manifestement « aux conditions d’attribution »

visées par le décret.

Enfin le texte indique qu’il revient à l’assemblée de fixer le taux moyen des indemnités applicables

aux fonctionnaires. Le sens de cette disposition est relativement obscur dans la mesure où ce sont

les décrets et leurs arrêtés d’application qui fixent les taux moyens applicables à chaque indemnité.

En pratique, l’assemblée se référera au taux moyen par grade fixé par le texte même si cette

disposition lui laisse, semble-t-il, la possibilité de fixer des taux moyens inférieurs. Si la

délibération ne prévoit rien de particulier s’agissant de ces taux, il conviendra de considérer que la

délibération a entendu implicitement se référer aux taux moyens fixés par les textes (décret et arrêté

d’application).

En revanche, l’assemblée ne peut déroger aux interdictions de cumuls de certaines indemnités

posées par les textes.

Il convient de noter, enfin, que la Cour Administrative d’Appel de Paris11

a jugé que la délibération

institutive du régime indemnitaire n’avait pas à être précédé de l’avis du Comité Technique

Paritaire, même si en pratique il est bien évidemment préférable d’associer les représentants du

personnel à l’élaboration de cet acte.

b$ La question de la d!l!gation de la comp!tence d #institution du r!gime indemnitaire de l #assembl!e au bureau dans les EPCI

Contrairement à ce qui est prévu pour les communes par l’article L.2122-22 du CGCT, le régime

des délégations de compétences, qui ont juridiquement, la nature de délégations de pouvoir, obéit à

une définition négative fixée par l’article L.5211-10 du même code.

Ainsi, toutes les compétences qui ne sont pas expressément exclues par cet article

12, peuvent donc

être déléguées au Président ou au Bureau. En revanche, les délégations consenties au Président ne

pourront pas également l’être, de façon concurrente, au Bureau et inversement.

A notre connaissance, la question de savoir si le pouvoir d’institution du régime indemnitaire peut

être délégué au Bureau n’a jamais été tranchée par le juge s’agissant des communautés. Toutefois,

dans un arrêt récent, la Cour Administrative d’Appel de Marseille13

a eu l’occasion de se prononcer

sur cette possibilité de délégation d’un Conseil Régional à sa Commission Permanente (nouvelle

11

Cour Administrative d’Appel de Paris, 22 février 2000, Moukouri, n°98PA01459 12

Vote du budget, fixation des taux ou tarifs des taxes ou redevances ; approbation du compte administratif ;

dispositions à caractère budgétaire prises à la suite d’une mise en demeure intervenue en application de

l’article L.1612-15 ; décisions relatives aux modifications des conditions initiales de composition, de

fonctionnement et de durée de l’établissement public de coopération intercommunale ; adhésion de

l’établissement à un établissement public ; délégation de la gestion d’un service public ; dispositions portant

orientations en matière d’aménagement de l’espace communautaire et de politique de la ville.

13

CAA de Marseille, 20 janvier 2004, Sicard, n°03MA02023


8

dénomination du Bureau). Or, le régime des délégations de compétences de l’assemblée du Conseil

Régional à la Commission Permanente (comprendre le Bureau) obéit à la même définition négative

que celle fixée pour les EPCI : ce qui n’est pas expressément exclu peut-être délégué.

Aux termes des dispositions de l’article L.4221-5 du CGCT : « Le Conseil Régional peut déléguer une partie de ses attributions à sa Commission Permanente, à l’exception de celles relatives au vote du budget, à l’approbation du compte administratif et aux mesures de même nature que celles visées à l’article L.1612-15. » Figurent donc au titre des attributions qui ne sont pas susceptibles

d’être déléguées à la Commission Permanente les compétences en matière budgétaire.

C’est sur la base de cette disposition, que la Cour de Marseille a jugé que la compétence de

l’assemblée délibérante du Conseil Régional en matière de régime indemnitaire n’était pas

susceptible d’être déléguée à sa Commission permanente dès lors que l’institution du régime

indemnitaire avait une incidence budgétaire.

Au regard de cette jurisprudence, qui apparaît transposable au régime des délégations au bureau de

la structure intercommunale, il semble exclut que la compétence en matière de fixation du régime

indemnitaire soit susceptible d’être déléguée au Bureau.

Le r'le de l#autorit! territoriale

Dans les limites fixées par l’assemblée délibérante et sur la base des critères d’attribution

individuels, c’est à l’autorité territoriale que revient la compétence de l’attribution individuelle des

primes et indemnités.

Dans ce cadre, c’est donc à l’autorité territoriale qu’il revient de décider du taux des primes versées

aux agents en fonction des critères d’attribution individuels fixés par l’assemblée.

Assez généralement, la décision d’attribution se matérialisera sur le bulletin de salaire. En effet, le

juge n’exige pas que la décision d’attribution fasse l’objet d’un arrêté dûment notifié aux

intéressés. Une telle exigence pourrait s’avérer difficile à mettre en œuvre en pratique dans

certaines collectivités importantes.

B $ La mise en (uvre du r!gime indemnitaire

%$ La mise en (uvre dans le cadre de la d!lib!ration institutive du r!gime indemnitaire par le Conseil Communautaire

a$ Le mythe de la limitation de l #enveloppe budg!taire affect!e au paiement des primes

D’aucun ont longtemps prétendu que l’enveloppe budgétaire affectée au paiement des indemnités,

devait être calculée sur la base du taux moyen applicable au grade, multiplié par le nombre de

bénéficiaires potentiels sans que ne puisse être pris en compte le coefficient multiplicateur dont

peut faire, le cas échéant l’objet, ladite indemnité en vertu du texte.

Cette lecture toute subjective ne reposait pourtant pas sur une analyse précise et en tout état de

cause ne se fondait sur aucun texte législatif ou réglementaire ou une jurisprudence.

Or, cette analyse consistant à soutenir que pour le calcul de l’enveloppe budgétaire affectée au

paiement d’une prime, la collectivité ne peut prendre en compte le coefficient multiplicateur prévu

le cas échéant par le texte, et que cette enveloppe doit être calculée sur la seule base du montant


9

annuel de référence applicable à chaque grade, conduit nécessairement à attribuer individuellement

ladite prime selon l’une des deux modalités suivantes :

• Soit à un taux inférieur ou égal au taux moyen annuel de référence pour tous les agents

d’un même grade ;

• Soit à un taux supérieur au taux moyen annuel de référence pour certains agents, ce qui

suppose que les autres agents du même grade percevront nécessairement la prime à un taux

inférieur au taux moyen annuel de référence. Par exemple et pour reprendre l’exemple de

l’IEMP, s’il y a quatre attachés au sein de la collectivité et que deux d’entre eux perçoivent

cette indemnité au taux de référence applicable à leur grade affecté du coefficient

multiplicateur de 1,5, les deux autres ne pourront la percevoir que si le coefficient

multiplicateur est de 0,5.

Les mêmes soutenaient encore qu’il existait une dérogation à cette règle qui était la suivante : si

l’agent est seul dans son grade dans la collectivité, il peut percevoir la prime à son taux maximum.

Pour conclure à cette analyse, ces auteurs se fondaient sur un arrêt du Conseil d’Etat en date du 12

juillet 199514

.

Or, dans la mesure où cette analyse ne repose sur aucun fondement législatif ou réglementaire, elle

n’est juridiquement pas opposable aux collectivités, sauf à ce que le texte le précise expressément

ce qui n’est pas le cas pour l’ensemble des grandes catégories de primes (IFTS, IAT, IEMP, PSR,

ISS) dont le montant est susceptible de varier.

Par ailleurs, s’agissant de l’analyse faite de l’arrêt du Conseil d’Etat de 1995, elle est non

seulement réductrice mais de surcroît discutable.

En effet, au contraire de l’analyse qui a pu être faite de cet arrêt, le Conseil d’Etat indique

clairement dans cet arrêt que si un texte limite le montant de l’enveloppe globale affectée au

paiement d’une prime, de sorte que par l’effet de cette limitation, l’agent ou tous les agents se

voient privés de la possibilité de la percevoir à son taux maximum, même si leur manière de servir

justifie l’attribution de la prime à son taux maximum, le texte viole le principe d’égalité et est par

suite illégal. Or, l’illégalité d’un texte réglementaire peut toujours être invoquée par voie

d’exception.

Dès lors, et même si un texte limite expressément le montant de l’enveloppe globale (ce qui est très

rarement le cas), la collectivité peut passer outre cette limitation par nature illégale.

Le principe du calcul de l’enveloppe globale sur la base du seul taux moyen sans prendre en

compte le coefficient multiplicateur est en réalité un mythe juridique manifestement erroné et qui a

vécu.

b$ Quelle libert! pour la fixation des crit)res d #attribution individuels ?

Derrière cette interrogation se profile la question de fond suivante : l’assemblée délibérante peut-

elle s’abstraire totalement du texte fondant l’indemnité en ne retenant que les montants maximums

et fixer en revanche librement les modalités de son application.

L’article 2 précité du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 semble en effet lui ouvrir cette

possibilité.

14

Conseil d’Etat, 12 juillet 1995, Association de défense des personnels techniques de la fonction publique

hospitalière et autres, n°131247 et n°131248.


10

De la même façon, le principe de parité ne s’applique qu’en terme de montant maximum et non aux

modalités d’application des primes et notre analyse est de considérer que la liberté doit présider en

la matière. Cette interprétation est au demeurant celle qui doit normalement s’imposer au regard de

l’article 72 de la Constitution posant le principe de la libre administration des collectivités

territoriales.

Toutefois, deux jurisprudences rendues sur la question semblent contradictoires.

Dans un arrêt en date du 28 mai 2001, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux15

jugeait

qu’effectivement, le principe de parité ne s’appliquait pas aux modalités de mise en œuvre prévue

par le texte pour les services de l’Etat et que la collectivité pouvait décider de choisir des modalités

d’application différentes.

Dans les conclusions rendues à l’occasion de cet arrêt, le Commissaire du Gouvernement16

indique

clairement que les modalités d’application des primes ne sont pas soumises au principe de parité.

Toutefois dans un arrêt en date du 6 mars 2002, la Cour Administrative d’Appel de Paris17

jugeait

dans un sens, semble-t-il différent.

En effet, la Cour semble indiquer dans la première partie de son arrêt que les collectivités doivent

s’aligner sur le régime des primes applicable aux services de l’Etat. Toutefois, ce n’est pas pour ce

motif qu’elle considère la délibération de la commune illégale.

Si elle juge irrégulière la délibération, c’est d’une part parce qu’elle ne vise pas le texte qui a servi

de référence pour instituer la prime de rendement et d’autre part et surtout, parce qu’elle est

insuffisamment précise s’agissant des critères sur la base desquels l’autorité territoriale doit se

fonder pour la moduler. Or, dans la mesure ou la délibération ne faisait pas expressément référence

au décret instituant la prime en litige, la Cour ne pouvait pas même se rattacher à ce texte pour

considérer que l’assemblée délibérante avait entendu se référer implicitement aux critères

d’attribution individuels fixés par ce texte.

A notre sens, la contradiction entre l’arrêt de la Cour de Bordeaux et celui de la Cour de Paris n’est

donc qu’apparente et la Cour Administrative de Paris n’a pas entendu remettre en cause le principe

de la liberté laissée à l’assemblée délibérante de fixer des modalités d’application différentes de

celles applicables aux agents de l’Etat. Une réponse ministérielle confirme d’ailleurs cette

analyse18

.

Toutefois, on ne sait pas encore de façon claire si cette liberté va jusqu’à permettre à l’assemblée

délibérante de moduler des indemnités qui ne sont pas modulables au regard des textes les

instituant. Si la solutions dégagée par la Cour de Bordeaux semble impliquer une réponse

affirmative comme d’ailleurs le principe de parité, à défaut d’une jurisprudence confirmant

expressément cette possibilité, il conviendra de rester prudent.

15

Cour Administrative d’Appel de Bordeaux, 28 mai 2001, Département des Pyrénées-Atlantiques,

n°97BX00169 16

Reproduites dans l’Actualité Juridique Fonctions Publiques de novembre décembre 2001, page 24 à 26. 17

Cour Administrative d’Appel de Paris, 5 mars 2002, Madame Sophie DEAU 18

Réponse à la question n°32383, JO AN du 18 mai 2004, p 3681


11

c$ La n!cessit! de fixer des crit)res d #attribution individuels L’arrêt rendu par la Cour Administrative d’Appel de Paris du 6 mars 2002, ci-dessus cité, juge

illégale une délibération instituant une prime en prévoyant qu’elle pourra être modulée, mais sans

fixer de critères d’attribution individuels.

Il est en effet logique que le juge considère une telle délibération illégale dans la mesure où, en

l’absence de critère d’attribution individuels, aucune limitation n’est posée à l’exécutif pour les

attributions individuelles en contradiction avec l’article 2 du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991.

Est également sous tendu le problème lié à l’arbitraire de l’exécutif dans les attributions

individuelles.

Il est donc impératif de fixer des critères d’attribution individuels dans la délibération ou de se

référer aux critères posés par le texte instituant la prime19

. A défaut la délibération sera jugée

irrégulière par le juge administratif et la conséquence sera la suivante : à l’occasion d’un éventuel

recours introduit contre la décision de l’exécutif de réduire le montant d’une indemnité, le juge

constatera l’irrégularité de la délibération par voie d’exception, et jugera que la décision portant

réduction de l’indemnité prise en application de la délibération est elle-même illégale.

Par ailleurs, si des critères sont fixés, il conviendra qu’ils soient suffisamment précis de sorte qu’à

la lecture de la délibération, il puisse être clairement déterminé les fondements sur lesquels l’exécutif territorial peut se fonder pour faire varier à la hausse mais surtout à la baisse le montant

de la prime20

.

Toutefois, la précision des critères d’attribution individuels ne doit pas conduire à notre sens à

l’excès inverse qui consisterait à établir une véritable grille d’attribution du régime indemnitaire

figée, en lien étroit par exemple, avec la notation, et ce pour deux raisons :

• D’abord parce qu’un tel système, qui est juridiquement envisageable, peut se révéler lourd

et difficile à gérer au quotidien.

• Ensuite parce qu’il ôterait tout pouvoir d’appréciation à l’autorité territoriale qui doit

pouvoir disposer d’une certaine marge de manœuvre notamment au vu de certaines

situations individuelles.

Les critères d’attribution individuels pourront être, par exemple, rédigés de la façon suivante :

• Le présentéisme de l’agent

• Le niveau de responsabilité et d’encadrement ou d’expertise de chaque agent,

niveau apprécié notamment au regard de l’organigramme des services

• La manière générale de servir de l’agent

• L’atteinte des objectifs fixés dans l’entretien d’évaluation de l’année précédente

Il s’agit bien évidemment d’un exemple de rédaction qu’il appartient à chaque collectivité

d’adapter en fonction de ses exigences propres.

19

Conseil d’Etat, 6 octobre 1995, Préfet de la Haute Corse, n°154766 20

Tribunal Administratif de Lille, 24 septembre 1998, Syndicat des CGT des communaux de Roubaix,

n°97-4103.


12

&$ La mise en (uvre au niveau des attributions individuelles et le r'le des Pr!sidents des EPCI

a$ Forme et nature juridique des d!cisions individuelles d #attribution et des d!cisions portant baisse du montant ou suppression d #une prime

Cette partie sera essentiellement consacrée aux décisions par lesquelles l’autorité territoriale décide

de réduire le taux voire de supprimer purement et simplement une prime tant il est vrai que les

contentieux ne naissent qu’à l’occasion de ce type de décisions.

S’agissant de l’attribution, et comme il a déjà été indiqué, aucun texte n’impose à l’exécutif

territorial de prendre pour chaque agent un arrêté individuel d’attribution. La décision peut

parfaitement se concrétiser par le bulletin de paie.

La question de savoir si la décision octroyant une indemnité à un taux déterminé est créatrice de

droit pour l’agent qui en fait l’objet n’est pas très clairement tranchée par la jurisprudence et les

solutions retenues, parfois contradictoires, ne permettent pas de dégager une ligne claire21

.

Il semble toutefois établi que s’agissant de primes modulables, l’agent n’a aucun droit acquis à

bénéficier de la prime sur la base d’un taux intangible.

A se placer même dans la logique consistant à soutenir que la décision est créatrice de droit, ces

décisions ne sont effectivement susceptibles de créer des droits que dans la mesure où l’agent

remplit les conditions pour bénéficier dudit droit.

Dès lors qu’au regard des critères d’attribution individuels, il ne remplit plus les conditions qui

avaient justifié l’octroi de l’indemnité à un taux déterminé, la décision peut être modifiée voir

éventuellement abrogée.

S’agissant des décisions qui se contentent de baisser le taux d’une prime, dans la mesure où il n’y

pas d’abrogation pure et simple d’une décision créatrice de droit, la décision n’a pas à être motivée.

Dans le cas contraire, si la décision abroge purement et simplement la décision ayant octroyée la

prime il conviendra, par précaution de la motiver au regard des dispositions des dispositions de

l’article 1er

de la loi n°79-587 du 11 juillet 1979.

21

Tribunal Administratif de Lyon, 10 septembre 2002, Laborie n°0005795 : « que si la décision d’octroi des

primes est une décision créatrice de droits, (…).

Tribunal Administratif de Marseille, 25 février 1999, M. Laussat c/ ville d’Orange, n°97-3650 :

« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que l’allocation des indemnités dont s’agit impliquait une

appréciation de la manière de servir de l’intéressé ; qu’ainsi, l’octroi de ces primes à M Laussat ne

présentait pas un caractère purement pécuniaire, mais constituait une décision créatrice de droits à son

profit qui ne pouvait être retirée que si elle était entachée d’illégalité ».

Tribunal Administratif de PAU, 8 avril 1999, Monsieur COIC c/ Commune de Ciboure, n°97/503 :

« Considérant que si la décision d’octroi de primes peut être regardée comme créatrice de droits, la décision

attaquée, qui ne supprime pas les primes litigieuses, mais les réduit ne peut s’analyser comme une mesure

retirant illégalement une décision créatrice de droit. »

Cour Administrative d’Appel de Lyon, 10 avril 2000, Coulon, n°97LY01452 : « Considérant, en premier

lieu, que la prime en litige constituant une indemnité modulable, son attribution au taux maximum de 40% ne

constitue pas un droit dont M. COULON pourrait se prévaloir »

Tribunal Administratif de Poitiers, 27 mars 2002, Haudricourt, n°001021 : « Il ne résulte pas des pièces du

dossier que, eu égard à la réglementation applicable, l’indemnité instaurée au bénéfice notamment du

requérant, ingénieur en chef, présenterait un caractère forfaitaire insusceptible de faire l’objet d’une

variation du taux servi à l’intéressé ; que, par suite, le maire d’Angoulême pouvait ramener le taux de

l’indemnité pour participation à des travaux de 62,48% à 51 % sans que cette réduction puisse être

regardée comme une sanction disciplinaire ou une atteinte à un prétendu droit acquis ; »


13

Dans les deux cas et comme l’a jugé la Cour Administrative d’Appel de Lyon22

, si l’abrogation ou

la baisse du taux de la prime est décidée pour des motifs liés à sa manière de servir (ou plutôt prise

en considération de la personne de l’agent), il conviendra de mettre, préalablement à la décision,

l’agent à même de consulter son dossier individuel et à tout le moins de l’informer de son droit de

l’obtenir. Dans cet arrêt, la Cour de Lyon a en effet considéré, et pour la première fois, que ce type

de décisions devait être considéré comme prise en considération de la personne de l’agent et

qu’elles tombaient donc sous le coup des dispositions de l’article 65 de loi du 22 avril 190523

.

Si cette jurisprudence est intervenue à l’occasion d’un litige portant sur une prime que la Cour a

jugé comme devant obligatoirement être versée à l’agent, et qu’elle n’est, en conséquence, pas

nécessairement transposable aux primes dont le versement n’est qu’une faculté, elle devra inciter

les collectivités à informer l’agent, préalablement, de la mesure dont il va faire l’objet, ainsi que de

son droit à obtenir communication de son dossier individuel24

.

b$ La possibilit! l!gale de r!duire le taux d #une prime

Des analyses qui précèdent, il convient de retenir :

1. Que les agents ne peuvent revendiquer un droit définitivement acquis au maintien d’une

indemnité à un taux déterminé

2. Qu’en conséquence, l’autorité territoriale, en se fondant sur les critères fixés par

l’assemblée délibérante, à la faculté de réduire le montant d’une indemnité pour l’avenir25

,

en faisant varier son coefficient de modulation.

3. Que préalablement à cette décision, et par précaution, l’agent devra être informé de son

droit à obtenir communication de son dossier individuel si la décision est prise eu égard à

sa manière de servir, ce qui sera la plupart du temps le cas.

D’ailleurs, toutes les jurisprudences précitées (V. note 23) confirment cette possibilité.

c$ L#impossibilit! de supprimer ou de r!duire une prime pour sanctionner un agent

Bien évidemment, la décision par laquelle l’exécutif décide de réduire le montant d’une prime ou

de la supprimer purement et simplement ne peut être décidée pour sanctionner l’agent dans la

22

Cour Administrative d’Appel de Lyon, 20 avril 2004, Jacquet, n°98LY01545, AJDA, 15 novembre 2004. 23

Cet article dispose que : « Tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employés et ouvriers de

toutes administrations publiques ont droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les

notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d’être l’objet d’une

mesure disciplinaire ou d’un déplacement d’office, soit avant d’être retardés dans leur avancement à

l’ancienneté. » 24

Pour une analyse précise de cet arrêt, voir l’article paru dans la Lettre du Cadre n°290 25

En effet, l’exécutif n’a pas la faculté de faire rétroagir sa décision de réduire l’indemnité en opérant par

exemple une compensation sur le bulletin de paie : Tribunal Administratif de Lyon, 10 septembre 2002,

Laborie, précité.


14

mesure où ce type de sanction ne figure pas dans la liste prévue par l’article 89 de la loi n°84-53 du

26 janvier 198426

.

Ainsi, la rédaction consistant à motiver la baisse ou la suppression de la prime au regard de la faute

commise et afin de sanctionner l’agent doit être proscrite.

Toutefois, si une faute a été commise, il est bien évident qu’elle démontre que l’agent a accompli

son service d’une manière insatisfaisante ce qui justifie légalement, si ce critère est fixé par la

délibération, la baisse du montant de la prime.

Il s’agit donc, pour ne pas s’exposer à la censure du juge administratif, de s’attacher à motiver la

décision en la fondant sur les critères définis par la délibération.

Bien évidemment, cette rédaction n’empêchera pas le juge de vérifier si, au regard de l’ensemble

du dossier, la volonté de l’autorité territoriale à travers sa décision de réduction de la prime, n’était

pas en réalité destinée à sanctionner l’agent. Dans cette hypothèse, l’appréciation du juge sera par

définition, éminemment subjective.

Toutefois si la décision est prise sur la base des critères d’attribution individuels définis par

l’assemblée, la preuve du détournement de pouvoir sera beaucoup plus difficile à rapporter par

l’agent à qui incombe ladite preuve.

d$ La r!fection ou la suppression des primes en cas d #absence

Dans un arrêt en date du 14 juin 1995, le Conseil d’Etat

27 jugeait :

« Les agents de la police municipale des communes comportant au moins 2 000 habitants peuvent percevoir une indemnité spéciale mensuelle de fonction", indemnité dont l'article 2 du même arrêté prévoit qu'elle est déterminée en appliquant au montant mensuel du traitement soumis à retenue pour pension un taux individuel maximum fixé à 16 %, tous emplois confondus ; qu'il résulte des dispositions précitées que ladite indemnité n'a pas un caractère forfaitaire ; qu'elle peut, par suite, être suspendue pendant les périodes où les agents attributaires n'assurent pas l'exercice effectif de leurs fonctions, »

Le juge considérait en conséquence, qu’en cas de maladie, les indemnités n’ayant pas de caractère forfaitaire, pouvaient faire l’objet d’une réfection au prorata du temps non travaillé. Même si le Conseil d’Etat ne définissait pas la notion « d’indemnité forfaitaire », il semble qu’il ait

entendu indiquer que toutes les indemnités modulables dans leur montant liées à l’exercice effectif

des fonctions et dont le texte ne prévoit pas une attribution automatique dès lors qu’elle est

instituée, peuvent faire l’objet d’une réfaction en cas de congés de maladie.

Or, en pratique, toutes les grandes catégories d’indemnité entrent dans cette définition : IFTS,

IEMP, IAT, PSR, ISS.

Dès lors, cette réfaction du montant des indemnités au prorata des jours d’absence est légalement

possible.

26

Tribunal Administratif de PAU, 29 avril 2000, n°99/96, reproduit dans l’AJFP novembre / décembre 2000

page 88 27

Conseil d’Etat, 14 juin 1996, Commune de Septemes les vallons, n°146.301


15

Si cette possibilité semble ouverte même en l’absence de précision sur ce sujet dans la délibération

institutive du régime indemnitaire28

, il est bien évidemment recommandé de fixer une « règle du

jeu » claire et transparente dans la ladite délibération.

L’assemblée a ainsi la faculté d’adopter des modalités particulières pour ces réfactions : pourront

ainsi être exclus les congés de maternité comme il pourra être prévu de n’appliquer la réfaction

qu’à compter du Xème jour de congé. En la matière, il semble en effet que toute latitude est laissée

à l’assemblée délibérante. Toutefois, une fois la règle posée, l’exécutif ne pourra s’en abstraire et

devra respecter le cadre défini par l’assemblée.

e$ Les exigences comptables

Si la décision d’attribution d’une prime ou d’une indemnité n’est pas soumise à un formalisme

particulier au niveau de l’agent, en revanche l’annexe de l’article D.1617-19 du CGCT impose au

comptable de disposer, avant de procéder au mandatement des primes et indemnités des pièces

suivantes :

« 2022. primes et indemnités.

1. Décision décidant l’octroi de la prime (indemnité) et précisant soit expressément, soit par référence à un texte législatif ou réglementaire régissant l’avantage en cause :

-s’il y a lieu, l’assiette globale de la prime et le montant global de la prime ; -les catégories de bénéficiaires et les conditions particulières de versement de la prime ou indemnité ; -l’assiette de la prime (indemnité) individuelle, son montant ou les modalités de détermination de ce montant ;

2. Décompte individuel comportant la référence à la décision ainsi que les éléments

relatifs à l’assiette de la prime, à sa liquidation et son montant. »

Il convient donc d’adresser au comptable public qui pourra s’opposer au paiement s’il ne détient

pas cet élément, un décompte individuel faisant référence à la délibération institutive, et indiquant

la nature des primes versées, leurs taux et leurs montants.

Toutefois, le texte ne semble pas interdire de faire apparaître ces éléments dans un document

unique et commun à tous les agents de la collectivité.

*$ Les modalit!s d#attribution du r!gime indemnitaire + certaines cat!gories particuli)res d#agents des EPCI

a$ Les agents d!tach!s sur des emplois fonctionnels

On rappellera que la liste des emplois fonctionnels est fixée par l’article 53 de la loi du

26 janvier 1984, modifiée par la loi n°2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale. S’agissant des EPCI, les emplois concernés sont les suivants :

28

Voir l’arrêt du Conseil d’Etat précité Commune de Septemes les Vallons et la réponse à la question

n°50933, parue au JO AN du 7 mai 2001, p 2723.


16

• de directeur général, de directeur général adjoint des établissements publics de coopération

intercommunale à fiscalité propre de plus de 10 000 habitants ;

• de directeur général des services techniques des établissements publics de coopération

intercommunale à fiscalité propre de plus de 10 000 habitants ;

• de directeur général, directeur général adjoint d'établissements publics dont la liste

est fixée par décret ainsi que de directeur général, directeur général adjoint et

directeur de délégation du centre national de la fonction publique territoriale.

Le décret n°88-546 du 6 mai 1988 précise que sont également concernés les emplois de directeur et

de directeur adjoint des :

d) Syndicats intercommunaux, syndicats mixtes composés exclusivement de collectivités territoriales ou de groupement de ces collectivités, sous réserve que les compétences desdits établissements publics, l'importance de leur budget, le nombre et la qualification des agents à encadrer permettent de les assimiler à des communes de plus de 20 000 habitants ;

En application de l’article 13-1 du n°87-1101 du 30 décembre 1987 portant dispositions statutaires

particulières à certains emplois administratifs de direction des collectivités territoriales et des

établissements publics locaux assimilés :

« Sous réserve du respect des dispositions du deuxième alinéa de l'article 4 du présent décret, les fonctionnaires titulaires de l'un des emplois visés à l'article 1er peuvent bénéficier du régime indemnitaire fixé pour leur grade d'origine. »

Ainsi, l’agent détaché sur un emploi fonctionnel peut percevoir les indemnités afférentes à son

grade d’origine.

b$ Les agents recrut!s en application de l #article ,- de la loi du &. janvier %/0,

Sur le principe, il ne fait aucun doute qu’un agent recruté sur le fondement de l’article 47 peut

prétendre à bénéficier d’un régime indemnitaire. La difficulté est de déterminer quelles sont les

primes qu’il est susceptible de percevoir.

S’agissant d’un agent contractuel « classique », le principe est le suivant : l’agent étant nommé par

voie d’exception sur un emploi d’agent titulaire, il peut prétendre aux primes qu’aurait pu percevoir

ledit agent titulaire.

Toutefois dans l’hypothèse d’une nomination sur le fondement de l’article 47, il n’existe pas de

régime indemnitaire propre aux emplois fonctionnels, mais en procédant par analogie, il est

possible de déterminer le régime indemnitaire auquel l’agent peut prétendre.

Il s’agira de déterminer quelles sont les catégories d’agents, en terme de grade, qui sont

susceptibles d’occuper, par la voie du détachement, les emplois visés par l’article 47 de la loi n°84-

53 du 26 janvier 198429

.

« Par dérogation à l'article 41, peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct, dans les conditions

de diplômes ou de capacités fixées par décret en Conseil d'Etat, les emplois suivants :

Directeur général des services et, lorsque l'emploi est créé, directeur général adjoint des services des

départements et des régions ;


17

Une fois le grade déterminé, c’est le régime indemnitaire applicable à ce grade qu’il conviendra

d’appliquer.

Ainsi, pour exemple, dans la mesure où le décret n°87-1101 du 30 décembre 1987 prévoit

expressément que seuls les agents titulaires du grade d’administrateur territorial peuvent être

détachés dans l’emploi de Directeur Général Adjoint d’un département, l’agent non titulaire recruté

en application de l’article 47 sur cet emploi pourra prétendre au régime indemnitaire applicable aux

agents titulaires du grade d’administrateur territorial.

Si aucune jurisprudence à notre connaissance n’est venue trancher expressément cette

problématique, en revanche, une circulaire émanant du ministère de l’intérieur en date du

8 août 1998 confirme implicitement la régularité de cette analyse :

« la combinaison des articles 136 de la loi du 26 janvier 1984 et 20 de la loi du

13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, rendrait possible, sous le

contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, de définir le niveau global de rémunération

d’un agent non titulaire en prenant en compte le régime indemnitaire d’un fonctionnaire

territorial placé dans une situation comparable pour l’occupation de cet emploi. Dans ce

cadre, la comparaison paraîtrait devoir d’abord être recherchée avec un fonctionnaire

relevant du cadre d’emplois des administrateurs territoriaux. »

c$ Les agents recrut!s en qualit! de collaborateurs de Cabinet

En préalable et pour mémoire, on rappellera que l’effectif des collaborateurs de cabinet est limité

dans les EPCI par les dispositions des articles 13 et 13-1 du décret n°87-1004 du 16 décembre 1987

relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales :

Article 13 :

« L'effectif maximum des collaborateurs du cabinet d'un président d'établissement public administratif dont les agents relèvent de la loi du 26 janvier 1984 précitée est ainsi fixé : - une personne pour un établissement public administratif employant moins de 200 agents ; - deux personnes pour un établissement public administratif employant 200 agents et plus. »

L’article 13-1 du décret que s’agissant des Communautés urbaines et des Communautés

d’agglomération, l’effectif maximum est porté à trois personnes pour un établissement employant

de 200 à moins de 500 agents, et peut compter deux personnes de plus pour chaque tranche

supplémentaire de 1 à 500 agents lorsque l'effectif est de 500 à 3 000 agents, et une personne de

plus pour chaque tranche supplémentaire de 1 à 1 000 agents lorsque l'effectif est supérieur à 3 000.

Directeur général des services et directeur général des services techniques des communes de plus de 80000

habitants et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 80 000

habitants ;

Directeur général adjoint des services des communes de plus de 150000 habitants et des établissements

publics de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 150 000 habitants.

Directeur général des établissements publics dont les caractéristiques et l'importance le justifient. La liste de

ces établissements est fixée par décret en Conseil d'Etat. »


18

Par ailleurs, le décret n°87-1004 du 16 décembre 1987 (modifié par le décret n°2005-618 du 30 mai

2005) prévoit dans son article 7 alinéa 3 que « Le montant [versé à un collaborateur de Cabinet] des indemnités ne peut en aucun cas être supérieur à 90 % du montant maximum du régime indemnitaire institué par l'assemblée délibérante de la collectivité ou de l'établissement et servi au titulaire de l'emploi fonctionnel ou du grade de référence mentionnés au deuxième alinéa ».

La limite des 90% sera calculée sur la base du régime indemnitaire maximal institué :

- soit au profit de l'emploi administratif fonctionnel de direction le plus élevé de la

collectivité ou de l'établissement occupé par un fonctionnaire,

- soit au profit du grade administratif le plus élevé détenu par un fonctionnaire en

activité dans la collectivité ou l'établissement (en prenant en compte l’indice terminal

de ce grade)

d$ Les agents d!tach!s dans des entreprises priv!es d!l!gataires de service public

Les agents de la fonction publique territoriale peuvent être détachés notamment dans des sociétés

privées délégataires de service public. En position de détachement, l’agent est soumis aux règles de

la structure d’accueil, et si dans le cadre du détachement, la rémunération prévue en accord avec le

délégataire de service public, n’est pas compris le montant des primes antérieurement perçues,

l’agent ne peut les percevoir30

.

e$ Les agents autoris!s + effectuer leur service + temps partiel ou occupant des emplois + temps non1complet

S’agissant des agents travaillant à temps partiel, la règle est posée par les alinéas 8 et 9 de l’article

60 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 qui prévoient :

« Les fonctionnaires autorisés à travailler à temps partiel perçoivent une fraction du traitement, de l'indemnité de résidence et des primes et indemnités de toute nature afférentes soit au grade de l'agent et à l'échelon auquel il est parvenu, soit à l'emploi auquel il a été nommé. Cette fraction est égale au rapport entre la durée hebdomadaire du service effectué et la durée résultant des obligations hebdomadaires de service réglementairement fixées pour les agents de même grade exerçant à temps plein les mêmes fonctions dans l'administration ou le service concerné. Toutefois, dans le cas de services représentant 80 ou 90 p. 100 du temps plein, cette fraction est égale respectivement aux six septièmes ou aux trente-deux trente-cinquièmes du traitement, des primes et indemnités mentionnées à l'alinéa précédent. »

La même logique de fractionnement au prorata du temps de travail préside pour la détermination du

calcul du régime indemnitaire des agents occupants des emplois à temps non complet puisque

l’article 105 de la même loi prévoit :

« Le traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement

sont calculés au prorata du nombre d'heures hebdomadaires de service afférent à

l'emploi. »

30

Cour d’Appel de Grenoble, 15 septembre 2004, SAUR c/ Dominguez, RG n°03/04071


19

Compte tenu de la clarté des textes, les modalités d’application du régime indemnitaire à ces deux

catégories d’agents n’appellent pas de commentaires particuliers.

f$ Les Agents contractuels

Aux termes de l’article 136 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 :

« (…) les agents non-titulaires recrutés pour exercer les fonctions mentionnées aux articles 3 (…) sont régis notamment par les mêmes dispositions que celles auxquelles sont soumis les fonctionnaires en application des articles (…) 20, premier et deuxième alinéas (…), du titre premier du statut général des fonctionnaires de l’Etat et des collectivités territoriales»

Le principe est donc le suivant : l’agent contractuel peut bénéficier du même régime indemnitaire que celui auquel pourrait prétendre l’agent titulaire qui serait recruté sur l’emploi.

Toutefois, il peut être prévu dans l’acte de recrutement, un montant de rémunération globale

intégrant le montant des primes. Dans cette hypothèse, il est recommandé de prévoir, dans le

contrat, une disposition indiquant expressément que la rémunération versée est globale et forfaitaire

et qu’elle est exclusive de toute prime ou indemnité.

Les agents de droit privé (CES, CEC, Emplois jeunes), contrairement aux agents contractuels recrutés soit sur le fondement de l’article 3 soit de l’article 47 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984, sont exclus du bénéfice du régime indemnitaire31.

,$ Les clauses de sauvegarde du r!gime indemnitaire

a$ La clause de sauvegarde en cas de modification des textes

Il s’agit d’une faculté offerte à l’assemblée délibérante par l’article 88 de la loi n°84-53 du 26

janvier 1984 qui prévoit que :

« L'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou le conseil d'administration de l'établissement public local peut décider de maintenir, à titre individuel, au fonctionnaire concerné, le montant indemnitaire dont il bénéficiait en application des dispositions réglementaires antérieures, lorsque ce montant se trouve diminué soit par l'application ou la modification des dispositions réglementaires applicables aux services de l'Etat servant de référence, soit par l'effet d'une modification des bornes indiciaires du grade dont il est titulaire. »

Pour les collectivités décidant du principe de l’application de cette disposition, il est nécessaire que

la délibération institutive, ou une délibération ultérieure, prévoit de l’appliquer explicitement.

31

Réponse à la question n°68509, JO AN du 4 février 2002, page 586


20

b$La clause de sauvegarde en cas de transfert de personnel + une communaut!

L’article 46 de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002, relative à la démocratie de proximité (codifié

à l’article L 5211-4-1 I alinéa 5) prévoit expressément que les agents transférés conservent, dès lors

qu’ils y auraient intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable antérieurement.

Le Ministre de l’Intérieur a précisé32

, sur ce dernier point, la notion de « régime indemnitaire »,

lequel est constitué « …de l’ensemble des primes et indemnités obtenues par les fonctionnaires territoriaux au titre de l’article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et du décret du 6 septembre 1991 pris pour son application. La nouvelle bonification indiciaire, en revanche, ne peut être assimilée au régime indemnitaire puisqu’elle constitue un droit pour l’agent qui remplit les conditions d’octroi prévues en la matière… ». Le texte est peu clair et source de confusion. En effet si le texte évoque le maintien du régime

indemnitaire, il n’évoque pas, en revanche, le niveau du régime indemnitaire. Or, la jurisprudence

considère logiquement que les agents n’ont pas de droit acquis au maintien du taux de leurs

différentes primes et indemnités. Ainsi, juridiquement, il pourrait parfaitement être soutenu que si

ces agents peuvent conserver le bénéfice de leurs primes, l’autorité territoriale de l’EPCI est en

revanche fondée à ne pas pratiquer à leur égard les mêmes taux que ceux qu’ils se voyaient

appliqués dans leur collectivité d’origine.

La pratique démontre que les transferts opérés le sont à régime indemnitaire équivalent tant par la

nature des primes attribuées que par leur niveau (coefficient d’attribution individuel), le transfert

restant donc neutre, dans la majeure partie des cas, en termes de rémunération pour les agents

concernés.

! La nouvelle bonif ication indiciaire !

A $ Nature et fondement juridique Le principe de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) est prévu par l’article 27 de la loi n° 91-73

du 18 janvier 1991, qui dispose que :

« La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une

technicité particulières dans des conditions fixées par décret. […] »

La NBI constitue un complément de rémunération destiné à rémunérer ou à récompenser soit des

responsabilités exercées, soit des sujétions professionnelles, soit des compétences particulières. Ce

sont des points d’indices majorés qui s’ajoutent au traitement de l’agent.

Concernant plus particulièrement la fonction publique territoriale, le décret n 91-711 du

24 juillet 1991 portant attribution de la nouvelle bonification indiciaire à certains personnels de la

fonction publique territoriale prévoit que :

« Une nouvelle bonification indiciaire prise en compte pour le calcul de la retraite est versée mensuellement à raison de leurs fonctions aux fonctionnaires territoriaux suivants :

32

Réponse à la question n° 14, JO AN Questions du 16 septembre 2002, p. 3159.


21

Suit une liste de 62 grades ou fonctions ouvrant droit à chaque fois à un certain nombre de points

d’indice supplémentaires.

B $Les b!n!fic iaires

Tous les fonctionnaires, titulaires ou stagiaires peuvent bénéficier de la NBI dès lors qu’ils

remplissent des fonctions y ouvrant droit. Ainsi, ce n’est pas le grade qui donne vocation à la

perception de la NBI mais bien les fonctions exercées effectivement par l’agent.

En effet, si le décret n 91-711 du 24 juillet 1991 vise des grades, le Conseil d’Etat33

considère pour

sa part que ce sont les fonctions définies qui ouvrent droit au bénéfice de la NBI. Dans un arrêt

récent, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux34

a rappelé cette règle essentielle.

Ainsi, selon la jurisprudence, dès lors que l’agent assure les fonctions ouvrant droit au versement

de la NBI, il peut prétendre la percevoir même si son grade n’est pas expressément visé par le

décret.

C $ Modalit!s d #application Dès lors que l’agent assure des fonctions ouvrant droit à NBI, elle doit lui être versée sans que

l’autorité territoriale n’ait à prendre une quelconque décision d’attribution. Il s’agit d’un droit pour

l’agent.

De la même façon, l’assemblée délibérante n’a pas a délibérer pour ouvrir les crédits afférents.

On ajoutera qu’un agent est fondé à solliciter le versement des sommes afférentes à la NBI pour

des périodes passées pendant lesquelles il a exercé des fonctions y ouvrant droit sans qu’elle ne lui

soit versée. Dans cette hypothèse, si l’agent est en mesure de démontrer au juge qu’il exerçait des

fonctions ouvrant droit au bénéfice de la NBI, il sera fait droit à sa requête et la collectivité ne

pourra opposer, le cas échéant, que la prescription quadriennale pour les périodes atteintes

effectivement par ladite prescription.

A l’inverse, si l’agent a perçu la NBI alors qu’il n’assurait pas des fonctions y ouvrant droit, le juge

administratif considère que la décision d’attribution est créatrice de droit au profit de l’agent. Dès

lors, si la décision d’attribution est susceptible d’être abrogée dans la mesure où l’agent n’exerce

pas les fonctions y ouvrant droit (suppression pour l’avenir), elle ne peut être retirée (annulation

avec effet rétroactif)35

.

La nouvelle bonification indiciaire !

33

Conseil d’Etat, 10 juillet 1996, Mordelet, n°141291 34

Conseil d’Etat, 21 juin 2004, Département de la Guadeloupe, n°00BX 35

Conseil d’Etat, 6 novembre 2002, Soulier, n°223041


22

! Les avantages collectivement acquis !

A $ Historique et nature juridique Avant l’intervention de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 une pratique couramment répandue

consistait pour les communes à subventionner des associations para-municipales (Comité des

œuvres sociales, amicale du personnel) qui reversaient une partie de ces subventions au personnel

sous forme notamment de complément de rémunération.

Or, la règle selon laquelle il ne pouvait exister d’indemnité sans texte la prévoyant expressément

étant applicable, la pratique était donc illégale et de surcroît constitutive d’une situation de gestion

de fait. En effet, la subvention versée ayant un objet irrégulier, la somme afférente était par

conséquent extraite de la caisse publique sans titre valide.

En effet, lorsqu’une collectivité publique subventionne une association pour un objet légal, les

deniers versés à ce titre perdent leur qualité de deniers publics pour devenir des deniers privés, sauf

si la subvention versée l’a été pour un objet illégal. Le juge financier considère dans cette

hypothèse que les fonds ont été extraits irrégulièrement de la caisse publique et ont donc conservé

leur caractère de deniers publics entre les mains de l’association.

Ce sera le cas notamment lorsque la subvention versée à l’association est destinée à verser des

compléments de rémunération illégaux. En résumé, si les collectivités ne pouvaient légalement

verser directement des compléments de rémunération à leurs agents, elles ne pouvaient pas non

plus le faire légalement en passant par le biais d’associations qu’elles subventionnaient.

Cette pratique a été figée par l’article 111 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 :

« …Par exception à la limite résultant du premier alinéa de l’article 88, les avantages

collectivement acquis ayant le caractère de complément de rémunération que les

collectivités locales et leurs établissements publics ont mis en place avant l’entrée en

vigueur de la présente loi sont maintenus au profit de l’ensemble de leurs agents, lorsque

ces avantages sont pris en compte dans le budget de la collectivité ou de

l’établissement… »

L’introduction de cet article 111 dans la loi portant statut de la fonction publique territoriale

avait essentiellement pour objet de mettre un terme à la pratique consistant à faire verser par

le biais d’associations para-municipales, grâce à des fonds communaux, des primes ou

indemnités non prévues par un texte législatif ou réglementaire.

Par le biais de cette disposition, le législateur régularisait ainsi, a posteriori, une pratique tout en

prévoyant la possibilité de la maintenir pour l’avenir aux deux conditions cumulatives suivantes :

• que ces avantages « collectivement acquis » l’aient été avant le 26 janvier

1984 ;

• que ces avantages soient désormais versés directement par la collectivité qui doit les prévoir chaque année au budget.

Il prenait la précaution de préciser que ces avantages collectivement acquis n’étaient pas soumis à

la règle du respect du principe de parité, posé par l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984.


23

La prime dite de « 13ème mois » qui ne repose sur aucun fondement légal est l’illustration la plus

caractéristique de l’application de l’article 111.

Si ces dispositions permettaient de régulariser a posteriori des situations irrégulières, en revanche

elle interdisaient implicitement :

• De créer d’autres primes ou indemnités non prévues par un texte ;

• De modifier le système qui avait été mis en place avant 1984 ;

• De continuer à faire verser par le biais d’associations para-municipales

fonctionnant presque exclusivement grâce à des subventions municipales, des

primes ou indemnités non prévues par un texte

B $ Modalit!s d #application Dès lors que ces avantages ont été institués avant 1984 et qu’ils sont prévus au budget de la

collectivité, tous les agents titulaires, stagiaires et non titulaires peuvent prétendre à leur versement

quelle que soit leur date d’entrée en fonction dans la collectivité.

Toutefois, en figeant le principe des avantages collectivement acquis, le législateur a également

entendu en figer les modalités d’application.

Ainsi, si le système en vigueur avant 1984 ne prévoyait pas de réévaluation du treizième mois, cette

réévaluation ne peut être envisagé par la collectivité.

De même, si aucun critère d’attribution individuel n’était prévu avant 1984, la collectivité ne peut

décider d’instaurer postérieurement de tels critères d’attribution36

.

Ainsi, tout comme le principe du maintien de ces avantages, les modalités de leur versement sont

également figés et ne peuvent faire l’objet de réfaction pour des motifs qui n’étaient pas prévus

avant cette date (par exemple en cas de maladie).

C $ Le maintien des avantages collectivement acquis en cas de transfert + un EPCI 2article ., de la loi Chev)nement3 Les dispositions de l'article 64 de la loi du 12 juillet 1999 dite loi Chevènement permettent aux

établissement publics de coopération intercommunale de maintenir, par délibération et à titre

individuel, les avantages collectivement acquis en application de l'alinéa 3 de l'article 111 de la loi

du 26 janvier 1984, au profit des agents affectés dans cet EPCI et qui bénéficiaient desdits

avantages dans leurs collectivités d’origine.

Il convient ici de préciser qu’il ne s’agit là que d’une faculté pour l’organe délibérant de l’EPCI

concerné et non d’une obligation.

En pratique, cette disposition crée une inégalité de traitement contestable entre les agents

transférés, susceptibles de bénéficier des avantages collectivement acquis, et ceux qui ont intégrés

la collectivité par les modes de recrutement classiques et qui sont exclus du dispositif.

Enfin, il est important de souligner la récente réforme introduite par la loi n°2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale.

36

Conseil d’Etat, 15 février 1995, Syndicat Central des municipaux de Lille FO, n°105 003


24

En vertu des articles 40 et 41 de la loi, le bénéfice des dispositions de l’article 64 de la loi du 12 juillet 1999 est étendu aux agents des syndicats mixtes ainsi qu’aux personnels oeuvrant au sein de groupements issus d’une fusion, au sens de l’article 153 de la loi du 13 août 2004. Concrètement, ces agents conservent, s’ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l’article 111 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984.

! Les avantages en nature !

A $ L #attribution d #un logement de fonction

%$ La distinction du logement attribu! par utilit! de service et par n!cessit! absolue de service

En vertu de l’article R.94 du Code du Domaine de l’Etat :

« Il y a nécessité absolue de service lorsque l’agent ne peut accomplir normalement son service sans être logé dans les bâtiments où il doit exercer ses fonctions. Il y a utilité de service lorsque, sans être absolument nécessaire à l’exercice de la fonction, le logement présente un intérêt certain pour la bonne marche du service. »

Ainsi, il y a utilité de service lorsque, sans être absolument nécessaire à l’exercice de la fonction, le

logement présente un intérêt certain pour la bonne marche du service.

A contrario, il y a donc nécessité absolue de service lorsque l’attribution du logement est

indispensable pour l’accomplissement des missions de l’agent.

&$ Les b!n!ficiaires et les avantages annexes attach!s aux logements attribu!s par n!cessit! absolue de service : la prise en charge des fluides

a$ Les B!n!ficiaires

Les agents soumis au droit commun

Aux termes de l’article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 :

« les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent la liste des emplois pour lesquels un logement peut être attribué gratuitement ou

moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois. »


25

Si l’attribution des logements par simple utilité de service n’a pas généré beaucoup de contentieux,

ce qui suppose soit que cette formule est peu utilisée, soit qu’elle n’est pas contestée dans son

principe par les contrôles de légalité dès lors que l’attribution du logement présente une certaine

utilité pour l’accomplissement des missions de l’agent, en revanche l’attribution des logements par

nécessité absolue de service à été l’origine d’un grand nombre de décisions juridictionnelles. Il s’agit notamment de l’un des domaines de prédilection des Chambres Régionales des Comptes lorsqu’elle sont amenées à opérer leurs contrôles de gestion. Pour l’application de l’article 21 de la loi de 1990, le Conseil d’Etat, dans un arrêt de principe en la

matière en date du 2 décembre 199437

, a considéré que, pour fixer la liste des emplois pour lesquels

un logement de fonction pouvait être attribué gratuitement ou moyennant une redevance, les

collectivités territoriales et leurs établissements publics devaient se conformer au principe de parité entre les agents relevant des diverses fonctions publiques, principe issu de l’article 88 de la

loi 84-53 du 26 janvier 1984.

Par conséquent, le Conseil d’Etat jugeait que les collectivités ne pouvaient légalement attribuer à

leurs agents des prestations, fussent-elles en nature, venant en supplément de leurs rémunérations,

qui excèderaient celles auxquelles pouvaient prétendre les agents de l’Etat occupant des emplois

soumis aux mêmes contraintes.

Dès lors, le Conseil d’Etat a considéré qu’il appartenait aux collectivités territoriales, pour

apprécier ces contraintes, de distinguer celles qui justifient qu’un logement soit attribué

gratuitement parce qu’elles appellent de la part de l’agent une présence pouvant être

regardée comme constante, de celles qui rendent seulement utiles, au regard des exigences du

service, la fourniture du logement, qui doit alors être assortie du paiement par l’intéressé d’une

redevance.

En cela, le Conseil d’Etat faisait une stricte application des dispositions combinées des articles R.

94 et R.98 du Code du Domaine de l’Etat, qui, en vertu du principe de parité, devenaient

applicables, et ce, nonobstant le principe de libre administration des collectivités locales.

Ainsi, un fonctionnaire territorial ne pouvait prétendre à être logé par nécessité absolue de service

que lorsqu’il était établi qu’il ne pouvait accomplir ses fonctions sans être logé par la collectivité, et

que cet avantage constituait le seul moyen d’assurer la continuité du service ou de répondre à des besoins d’urgence liés à l’exercice de ses fonctions ; ce sera le cas pour les agents gardiens ou

concierges ou affectés à des tâches de sécurité.

Si, d’une façon logique, l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service ne posait donc

aucun problème pour les gardiens d’immeuble, le Conseil d’Etat s’est toujours refusé, avant

l’intervention de la loi du 12 juillet 1999, à admettre que les contraintes liées à l’exercice des

emplois de direction des collectivités locales ou d’établissements publics de coopération

intercommunale étaient telles qu’elles justifiaient la nécessité d’une présence constante sur les lieux

du service et, par conséquent, l’attribution à ce type d’agents, d’un logement par nécessité absolue

de service.

Ainsi, et avant même l’intervention de la loi n °90-1067 du 28 novembre 1990, le Conseil d’Etat

considérait que les contraintes liées à l’exercice de l’emploi de Secrétaire Général de la Ville de

Fréjus ne justifiaient pas l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service38

.

Le Conseil d’Etat a postérieurement confirmé cette jurisprudence s’agissant d’un attaché de

relations publiques, emploi relevant de fonctions de Cabinet39

.

37

Conseil d’Etat, 2 décembre 1994, Préfet de la Région Nord Pas de Calais, Préfet du Nord, req n°147962 38

Conseil d’Etat, 11 juillet 1988, Commune de Fréjus, n°61217


26

La Cour Administrative d’Appel de Lyon suivra cette ligne jurisprudentielle s’agissant d’un

Directeur des interventions sanitaires et sociales d’un Département40

.

Ainsi, la jurisprudence du Conseil d’Etat était, et demeure très restrictive, s’agissant des hypothèses

justifiant l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service. Pour que cette attribution soit

justifiée, il exige que les contraintes liées à l’exercice de l’emploi soit remplies et susceptibles

d’être démontrées.

En pratique, l’appréciation de ces contraintes doit s’apprécier au cas par cas : si, comme il a déjà

été indiqué, cette attribution ne posera pas de difficulté s’agissant des gardiens d’immeubles ou des

sapeurs pompiers dont les missions impliquent une présence permanente, en revanche pour les

autres emplois (hors les emplois pour lesquels la nécessité absolue de service est réputée remplie de

par la loi, voir ci-dessous), il est incertain que le juge reconnaisse la légalité de l’attribution d’un

logement par nécessité absolue de service.

Les agents pour lesquels la n!cessit! absolue de service est r!put!e remplie

Ainsi qu’il en a été fait mention, le Conseil d’Etat se refusait systématiquement à considérer que les

contraintes liées aux fonctions des emplois de direction des collectivités territoriales justifiaient,

par leur nature, l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service.

Le II de l’article 79 de la loi n °99-586 du 12 juillet 1999 est venu compléter l’article 21 de la loi n°90-1067 du 28 novembre 1990, relative à la fonction publique territoriale et portant

modification de certains articles du Code des Communes, par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour l'application des dispositions précédentes, un logement de fonction et un véhicule peuvent être attribués par nécessité absolue de service aux agents occupant l'un des

emplois fonctionnels d'un département ou d'une région ou de directeur général des

services d'une commune de plus de 5 000 habitants ou de directeur général d'un

établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de 20 000

habitants, ainsi que de directeur général adjoint des services d'une commune ou d'un


habitants. Dans les mêmes conditions, un logement et un véhicule de fonction peuvent être attribués par nécessité absolue de service à un seul emploi de collaborateur de cabinet du

président de conseil général ou régional, d'un maire ou d'un président d'un


habitants. »

Les dispositions de l’article 79 ont donc comblé une lacune juridique importante dans la mesure où

la loi prévoit dorénavant expressément que certains personnels occupant un emploi fonctionnel

peuvent bénéficier d’un logement de fonction par nécessité absolue de service.

La nouvelle loi dispose que ces avantages « peuvent » être accordés à certains agents des

collectivités locales placés sur un emploi fonctionnel, ce qui induit donc que les contraintes liées

aux emplois concernés et précisément visés par la loi sont réputées justifier de par la loi.

39

Conseil d’Etat, 23 février 1990, Syndicat Intercommunal d’Aménagement de la Ville Nouvelle de Cergy

Pontoise, n°78610. 40

Cour Administrative d’Appel de Lyon, 17 décembre 1996, Département des Bouches du Rhône,

n°96LY01821


27

Une réponse ministérielle parue au JO du 22 mai 20004 du Ministre de la fonction publique

confirme cette analyse :

"L'article 21 alinéa 2 en fixant de façon limitative la liste des emplois fonctionnels de direction dans certaines catégories de collectivités locales susceptibles de bénéficier de différents avantages en nature, a entendu créer un régime dérogatoire au régime de droit commun

d'octroi des logements de fonction. Le principe d'appréciation des contraintes justifiant l'attribution d'un logement de fonction ne paraît donc pas devoir s'appliquer aux emplois fonctionnels visés."

Les agents non titulaires

Aucune disposition législative ou réglementaire n’interdit formellement l’attribution de logements

de fonction aux agents non titulaires dès lors que les contraintes liées aux fonctions afférentes à

l’emploi justifie une telle attribution soit par nécessité absolue de service, soit par utilité de service.

En conséquences, les mêmes règles que celles régissant les agents titulaires doivent être appliquées

aux agents non-titulaires.

On précisera, en outre, que rien ne semble interdire l’attribution d’un logement de fonction par

nécessité absolue de service aux agents contractuels recrutés sur l’un des emplois fonctionnels

visés à l’article 53 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984. En effet, la loi n’évoque que les emplois

pour lesquels la nécessité absolue de service est réputée remplie sans évoquer le statut des agents

qui occupent lesdits emplois.

Le cas particulier des emplois de Cabinet L’article 9 du décret n°87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de Cabinet prévoit

que :

« L'exercice des fonctions de collaborateur de cabinet ne donne droit à la perception d'aucune rémunération accessoire à l'exception des indemnités prévues à l'article 7 et des frais de déplacement, dans les conditions prévues par le décret du 10 août 1966 susvisé. »

En conséquence, la rémunération des collaborateurs de Cabinet est exclusive de toute autre

rémunération.

Aux termes de l’article 82 du Code Général des Impôts :

« Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature intéressés en sus des traitements (…). ».

L’attribution d’un logement par nécessité absolue de service dont la charge financière est

intégralement supportée par la collectivité constitue un avantage en nature pris en compte pour le

calcul de la rémunération. Cette analyse est confirmée par le Conseil d’Etat41

.

Dès lors, l’attribution d’un logement de fonction par nécessité absolue de service au personnel

recruté sur la base de l’article 110 de la loi du 26 janvier 1984 apparaît irrégulière au regard des

4 Réponse à la question n° 41033, JOAN du 22 mai 2000, page 3142

41 Conseil d’Etat, 19 avril 1982, Section du Contentieux, n°25305


28

dispositions de l’article 9 du décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987, particulièrement, si le seuil

des 90 % est atteint.

Cette analyse est confirmée par une réponse du Ministre de la fonction publique en date du 23

octobre 1997 qui exclut formellement l’attribution d’un logement de fonction aux collaborateurs de

Cabinet des autorités territoriales42

.

En outre, le Conseil d’Etat a considéré dans un arrêt du 23 février 1990, Syndicat communautaire d’aménagement de la Ville de Cergy Pontoise, que les fonctions d’attaché de relations publiques,

emploi qui est souvent occupé par des personnes recrutées sur la base du décret n°87-1004 relatif

aux emplois de Cabinet, n’ouvre pas droit, eu égard aux contraintes qui sont liées à l’exercice de

cet emploi, à l’attribution d’un logement par nécessité absolue de service.

Toutefois, aucune disposition légale ou réglementaire ne semble interdire l’attribution aux

collaborateurs de Cabinet des autorités territoriales, d’un logement par utilité de service dans la

mesure où cet « avantage » n’est pas considéré au plan fiscal comme un complément de

rémunération, et où il serait justifié au plan fonctionnel.

b$ Les Avantages li!s aux logements attribu!s par n!cessit! absolue de service et par utilit! de service

Aux termes de l’article R 98 du Code du Domaine de l’Etat :

« Seules les concessions de logement accordées par nécessité absolue de service

comportent la gratuité de la prestation du logement nu. Les arrêtés qui les accordent

doivent préciser si cette gratuité s’étend à la fourniture de l’eau, du gaz, de l’électricité et

du chauffage, ou à certains de ces avantages.

Les concessions de logement par utilité de service ne comportent pas la fourniture

gratuite, par l’administration de l’eau, du gaz, de l’électricité et du chauffage, qui doit,

dans tous les cas, demeurer à la charge des intéressés »

Les Logements attribu!s par n!cessit! absolue de service

En conséquence, lorsque le logement est attribué par nécessité absolue de service, la concession

dudit logement est réputée gratuite et il peut être prévu également la prise en charge financière des

fluides, à savoir : l’eau, l’électricité, le gaz et le chauffage.

S’agissant du téléphone, une réponse ministérielle en date du 14 octobre 197843 semble admettre

que les frais d’installation et d’abonnement peuvent être pris en charge par la collectivité si la

rémunération de l’agent logé est au plus égale à l’indice brut 515, la totalité des coûts de

communications devant rester en tout état de cause à la charge de l’intéressé. Aucune jurisprudence

à notre connaissance n’est venue trancher clairement cette question, et il convient par conséquent

d’être prudent s’agissant de la prise en charge des frais d’installation et d’abonnement de

téléphone. A notre sens, dans la mesure où aucun texte ne prévoit cette prise en charge, elle n’est

légalement pas possible.

42

Réponse à la question n°1332, JO Sénat du 23 octobre 1997, p 2909 43

Réponse à la question n°5701, JO AN du 13 octobre 1978, p 6106


29

La même prudence doit présider s'agissant de la prise en charge des frais liés aux NTIC tels

l'abonnement à Internet ou à des réseaux câblés.

On ajoutera également que, s’agissant du logement attribué par nécessité absolue de service, le

paiement des taxes afférentes au logement incombe évidemment au fonctionnaire. Il serait

illégal de prévoir la prise en charge par la collectivité de ces taxes, particulièrement s’agissant

d’agents concourant par leur autorité à l’établissement de l’impôt local ; en droit pénal, cette

situation serait susceptible de recevoir la qualification de concussion au sens de l’article 432-10 du

Code Pénal.

Enfin, il est utile de rappeler que l’agent logé par nécessité absolue de service, ne peut cumuler le

bénéfice de ce logement de fonction avec l’octroi d’indemnités forfaitaires pour travaux

supplémentaires44

.

Le Logement attribu! par utilit! de service

Lorsque le logement est concédé par utilité de service, les fluides restent toujours à la charge de

l’agent logé.

Par ailleurs, l’article R 100 du Code du Domaine de l’Etat prévoit :

« En cas de concessions de logement pour utilité de service, les redevances mises à la

charge des bénéficiaires sont égales à la valeur locative des locaux occupés, déduction

faite des abattements visés au quatrième alinéa du présent article.

La valeur locative est déterminée conformément à la législation relative aux loyers des locaux à usage d'habitation. Cette valeur locative est diminuée d'un abattement destiné à tenir compte :

1º De l'obligation faite au fonctionnaire de loger dans les locaux concédés ; 2º De la précarité de l'occupation ; 3º Des charges anormales que la concession de logement ferait supporter à son bénéficiaire eu égard à sa situation administrative.

Le mode de calcul de cet abattement est fixé par arrêté du ministre des finances. »

L’article A 92 du même Code précise enfin que l’abattement total qui peut être pratiqué sur le loyer

peut atteindre 46% de la valeur locative :

« L'abattement prévu au troisième alinéa de l'article R. 100 est fixé à une quote-part de la valeur locative.

Cette quote-part est égale à la somme de trois pourcentages déterminés, dans chaque cas particulier, par le service des

domaines de la manière suivante :

1º Pourcentage tenant compte de l'obligation faite aux fonctionnaires de loger dans les locaux concédés : 5 % de la valeur

locative.

Ce chiffre peut être porté à 10 % lorsque l'agent est tenu d'assurer, en dehors des heures normales de service, des

fonctions qui ne comportent aucune rémunération supplémentaire.

Une majoration de 3 % est susceptible d'être ajoutée aux pourcentages précédents lorsque l'immeuble dans lequel se

trouvent les locaux concédés est particulièrement éloigné du centre de la localité ;

2º Pourcentage tenant compte de la précarité même de l'occupation : 15 % de la valeur locative ;

3º Pourcentage tenant compte des charges anormales que la concession de logement ferait supporter à son bénéficiaire eu

égard à sa situation personnelle : 0 à 18 % de la valeur locative.

44

Article 4 du décret n°2002-62 du 14 janvier 2002 relatif aux IFTS des administrations centrales, JO du 15

janvier 2002, page 840.


30

Ce troisième pourcentage est toujours nul lorsque le nombre de pièces principales du logement concédé est inférieur à

quatre.

Au-delà de ce chiffre et pour les locaux comportant un nombre de pièces principales supérieur à celui des personnes qui y

ont effectivement leur résidence principale, augmenté d'une unité pour chacune des deux premières personnes, le

pourcentage est égal à 5 % par pièce excédentaire sans pouvoir dépasser 18 % au total.

Ne sont pas considérées comme pièces principales, au sens des précédentes dispositions, les pièces effectivement utilisées

pour l'exercice de la fonction (cabinet de travail notamment), ainsi que les cuisine, cabinet de toilette, salle de bains,

antichambre, etc., et, d'une manière générale, toutes pièces qui ne sont pas regardées comme habitables au sens des

dispositions du règlement sanitaire. »

On précisera qu’en tout état de cause, dans l’hypothèse où un agent est logé par simple utilité de

service, la redevance qu’il verse à la collectivité ne doit pas être d’un montant purement

symbolique45

.

c$ Les modalit!s pratiques d#attribution

Aux termes de l’article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 :

« les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics

fixent la liste des emplois pour lesquels un logement peut être attribué gratuitement ou

moyennant une redevance par la collectivité ou l’établissement public concerné, en raison

notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois.

La délibération précise les avantages accessoires liés à l’usage du logement.

Les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l’autorité

territoriale ayant le pouvoir de nomination. »

Le r'le de l #assembl!e d!lib!rante

L’article 21 de la loi du 28 novembre 1990 précitée prévoit expressément que le logement de

fonction ne peut être attribué par l’autorité territoriale sans l’intervention préalable d’une

délibération qui reconnaît que l’emploi occupé par le fonctionnaire ou agent concerné comporte

des contraintes justifiant au sens de la jurisprudence administrative, soit la gratuité du

logement (NAS), soit le versement d’une redevance (utilité de service).

L’assemblée délibérante de la collectivité doit donc classer les emplois dans chacune des catégories

évoquées (étant précisé que s’agissant des emplois fonctionnels visés par l’article 21 de la loi du 28

novembre 1990, les conditions de la NAS sont réputées remplies de par la loi).

L’assemblée doit définir en premier lieu la situation et la consistance des locaux correspondant à

l’occupation de chacun des emplois concernés. En second lieu, l’assemblée délibérante fixe les

conditions financières de chaque concession.

Le r'le de l #autorit! territoriale

C’est à l’exécutif de la collectivité qu’il appartient de prendre chaque fois l’arrêté individuel de

concession ou d’attribution du logement à chacun des agents occupant les emplois figurant sur la

délibération de l’assemblée. Cet arrêté doit comporter, d’une part, les conditions fixées par

45 Conseil d’Etat, 30 octobre 1996, Commune de Muret, n°153679


31

l’assemblée et, d’autre part, les obligations auxquelles le fonctionnaire ou agent doit satisfaire en

contrepartie du logement de fonction.

,$ Les incidences fiscales

Ne sont ici concernés que les logements attribués par nécessité absolue de service dont la charge

financière est assurée intégralement par la collectivité dans la mesure où la concession de logement moyennant le paiement d’une redevance (article R.100 du Code du Domaine de l’Etat)

ne constitue pas un avantage en nature, puisque par hypothèse, l'agent est censé payer pour cette

mise à disposition.

a$ S #agissant de la collectivit!

Aux termes des dispositions combinées des articles 240 1 bis, 87 et 87 A du Code Général des

Impôts, la collectivité qui verse les avantages en nature, lesquels ont, comme nous l’avons vu, la

nature juridique de complément de rémunération, est tenue d’en faire déclaration dans le courant

du mois de janvier de chaque année à la direction des services fiscaux du lieu du siège de son

établissement, ainsi qu’auprès des organismes de sécurité sociale désignés pour les recevoir.

b$ S#agissant du b!n!ficiaire de l #avantage en nature

Au terme de l’article 82 du Code Général des Impôts :

« Pour la détermination des bases d’imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pension et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordée aux intéressés en sus des traitements (…).

L’estimation des rémunérations allouées sous la forme d’avantage en nature est faite d’après les évaluations prévues pour l’application aux salariés du régime social, lorsque le montant des sommes effectivement perçues en espèces par le bénéficiaire n’est pas supérieur au chiffre limite fixé pour le calcul des cotisations afférentes à ce régime d’assurances et, dans le cas contraire, d’après leur valeur réelle. ».

Toutefois, depuis l’arrêté du 20 décembre 200246

applicable à compter du 1er janvier 2003, le

critère de la rémunération posé par l’article 82 du CGI a été supprimé pour l’évaluation des

avantages en nature. L’évaluation du logement est effectuée forfaitairement dans les conditions

fixées par l’article 2 alinéa 4 et suivants de l’arrêté.

Toutefois, l’employeur peut décider que l’estimation sera calculée d’après la valeur locative

servant à l’établissement de la taxe d’habitation et d’après la valeur réelle pour les avantages

accessoires.

Si la valeur locative servant à déterminer la taxe d’habitation n’est pas évaluée, la valeur de

l’avantage doit être calculée d’après la valeur locative réelle du logement et d’après la valeur réelle

des avantages annexes.

Si ni la valeur locative servant à déterminer la taxe d’habitation, ni la valeur réelle ne peuvent être

évaluées, l’évaluation est alors forfaitaire.

46

Arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations

de sécurité sociale paru au JO du 27 décembre 2002, page 21750 et la circulaire d’application en date du

6 janvier 2003 DSS/SDFSS/5B/n°2003/06


32

« L'évaluation forfaitaire, qui intègre la prise en compte des avantages accessoires, s'effectue dans les conditions suivantes pour le mois

sur la base du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale :

rémunérations inférieures à 0,5 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale : à compter du 1er janvier 2003 : 35 EUR lorsque le

logement comporte une pièce principale et 18 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 : respectivement 41 et

22 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 47 et 26 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 : respectivement 53 et 29 EUR ;

à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 60 et 32 EUR ;

rémunérations égales ou supérieures à 0,5 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à

0,6 fois ce plafond : à compter du 1er janvier 2003 : 40 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 21 EUR par pièce

dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 : respectivement 47 et

27 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 54 et 33 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 : respectivement 61 et 39 EUR ;

à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 70 et 45 EUR ;

rémunérations égales ou supérieures à 0,6 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 0,7 fois ce plafond : à compter

du 1er janvier 2003 : 43 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 23 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du

1er janvier 2004 : respectivement 51 et 32 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 60 et 41 EUR ; à compter du 1er

janvier 2006 : respectivement 70 et 50 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 80 et 60 EUR ;

- rémunérations égales ou supérieures à 0,7 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 0,9 fois ce plafond : à compter



janvier 2006 : respectivement 80 et 62 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 90 et 75 EUR ;




janvier 2006 : respectivement 103 et 92 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 110 et 95 EUR ;- rémunérations égales

ou supérieures à 1,1 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale et inférieures à 1,3 fois ce plafond : à compter du 1er janvier 2003 :

93 EUR lorsque le logement comporte une pièce principale et 86 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 :

respectivement 102 et 93 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 111 et 100 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 :

respectivement 120 et 107 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 130 et 115 EUR ;


du 1er janvier 2003 : 94 EUR, lorsque le logement comporte une pièce principale et 93 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter

du 1er janvier 2004 : respectivement 110 et 109 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 122 et 117 EUR ; à compter du

1er janvier 2006 : respectivement 136 et 126 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 150 et 140 EUR ;

- rémunérations égales ou supérieures à 1,5 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale : à compter du 1er janvier 2003 : 102 EUR

lorsque le logement comporte une pièce principale et 100 EUR par pièce dans les autres cas ; à compter du 1er janvier 2004 :

respectivement 119 et 115 EUR ; à compter du 1er janvier 2005 : respectivement 136 et 130 EUR ; à compter du 1er janvier 2006 :

respectivement 153 et 144 EUR ; à compter du 1er janvier 2007 : respectivement 170 et 160 EUR.

B. L #attribution d #un v!hicule de fonction

%$ Distinction entre v!hicule de service et de fonction

Le seul texte, à notre connaissance, posant l’ébauche d’une définition du véhicule de fonction

relève d’une circulaire du 20 mai 1997 émanant du Ministère du travail, de l’emploi et de la

solidarité qui définit les voitures de fonction comme :

« les véhicules affectés à l’usage d’autorités pour les nécessités du service ainsi que pour

leurs déplacements privés. Ils constituent un avantage en nature, en supplément de la

rémunération. »

En vertu de cette définition, la voiture de fonction peut être attribuée pour l’usage tant privatif que

professionnel contrairement au véhicule de service. Dans l’hypothèse de l’attribution d’une

voiture de fonction, tous les déplacements, quelle que soit leur nature, sont pris en charge par la

collectivité.

&$ Les b!n!ficiaires potentiels d#un v!hicule de fonction

Les bénéficiaires sont les mêmes que ceux qui occupent les emplois pour lesquels la nécessité

absolue de service est réputée remplie s’agissant de l’attribution du logement de fonction.


33

*$ Les modalit!s d #attribution du v!hicule

Le texte n’étant pas très explicite sur cette question, il convient de faire délibérer l’assemblée sur le

principe même de l’attribution du véhicule au titulaire de l’emploi fonctionnel susceptible d’en

bénéficier, délibération qui précisera la nature et la puissance fiscale du véhicule.

Un arrêté individuel d’attribution de l’exécutif, pris en application de cette délibération devra

également intervenir.

,$ Les modalit!s d #usage des v!hicules de service et de fonction

Par définition, l’usage du véhicule de fonction l’est autant à titre privatif que professionnel.

L’usage du véhicule de fonction n’appelle donc pas d’observation complémentaire

S’agissant des véhicules de service, la circulaire précitée du 20 mai 1997, constituant le seul texte

qui encadre leur usage, précise :

« Il est rappelé que les véhicules mis à la disposition des agents de l’Etat sont destinés aux seuls besoins de leur service et ne doivent en aucun cas faire l’objet de déplacements à des fins personnelles (déplacement privés, week-end, vacances). (…) Dans ce cadre, il est donc éminemment souhaitable que, sauf circonstance exceptionnelle,

ou autorisation expresse de remiser à domicile les conducteurs ne conservent pas l’usage de

leur véhicule même pour regagner leur domicile. Cette interdiction doit s’appliquer avec

rigueur à la veille du repos hebdomadaire et des jours de fêtes. »

La circulaire prévoit donc que ce remisage à domicile est possible si le Chef de Service de l’agent

l’a expressément autorisé ou en cas de circonstances exceptionnelles. A ce titre, la circulaire

dispose que :

« Dans le cadre de leur mission, certains agents peuvent être exceptionnellement autorisés par leur Chef de Service à remiser le véhicule à leur domicile. Cette autorisation, délivrée pour une durée de un an et renouvelable doit faire l’objet d’un document écrit portant la signature du supérieur hiérarchique. En contresignant l’autorisation, l’agent s’engage à remiser le véhicule sur un emplacement de stationnement autorisé, à fermer à clés le véhicule et à activer le ou les systèmes antivol, ainsi qu’à dissimuler tout objet contenu dans le véhicule, susceptible d’attirer l’attention d’éventuels voleurs. Dans le cas du remisage à domicile, l’usage privatif du véhicule est également

strictement interdit. Des personnes non autorisées ne peuvent prendre place dans le véhicule. Il ne peut, par exemple, être utilisé pour déposer ses enfants à l’école (…). »

Ainsi, l’usage du véhicule de service, est comme son nom l’indique exclusivement réservé aux

trajets strictement professionnels, et le remisage au domicile, s’il peut être autorisé, doit faire

l’objet d’une autorisation expresse de la part du chef de service.


34

4$ Les incidences fiscales pour les b!n!ficiaires d#un v!hicule de fonction

Comme il a déjà été précisé, il convient de distinguer le véhicule de fonction attribué

nominativement à l’usage exclusif d’un fonctionnaire, du véhicule de service qui constitue un

moyen affecté à un certain nombre d’agents pour assurer le bon fonctionnement d’un service.

Le véhicule de service ne peut être envisagé comme un avantage en nature et ne donne lieu à

aucune contribution fiscale.

En revanche, l’attribution d’un véhicule de fonction constitue un avantage passible d’imposition, et

ce même au titre des trajets domicile / travail. Toutefois, l’attribution d’un véhicule de fonction ne donne pas lieu à imposition lorsque celui-ci n’est utilisé que pour des déplacements professionnels, ce qui lui redonne, fiscalement, la nature d’un véhicule de service. Lorsque le véhicule est attribué indistinctement pour les trajets professionnels et privés,

l’avantage en nature doit être déclaré, pour son usage privatif uniquement, conformément aux

règles posées par l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002 précité : soit sur la base des dépenses

réellement engagées47

, soit sur la base d’un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d’achat du

véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l’entretien et l’assurance du véhicule en

location ou en location avec option d’achat, toutes taxes comprises48

. L’option entre les deux

systèmes appartient à l’employeur.

C. L #attribution d #un t!l!phone portable Aucun texte n’encadre à notre connaissance les règles d’attribution d’un téléphone portable aux

agents de la collectivité.

Toutefois, par analogie avec les règles régissant l’utilisation des véhicules de service, il nous

semble que l’attribution d’un téléphone portable s’analyse comme un moyen professionnel mis à la

disposition de l’agent pour accomplir ses fonctions. Il ne s’agit donc pas d’un avantage en nature à

proprement parler.

L’utilisation privative de ce moyen professionnel nous semble exclu même si en pratique une

certaine tolérance peut être admise comme s’agissant des appels privés effectués par les agents à

partir des postes fixes de la collectivité.

47

L’évaluation est alors faite comme suit :

- en cas de véhicule acheté, elles comprennent l'amortissement de l'achat du véhicule sur cinq ans, l'assurance

et les frais d'entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans,

l'amortissement de l'achat du véhicule est de 10 % ;

- en cas de location ou de location avec option d'achat, elles comprennent le coût global annuel de la location,

l'entretien et l'assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant. 48

L’évaluation est alors faite comme suit :

- en cas de véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base de 9 % du coût d'achat et lorsque le véhicule

a plus de cinq ans sur la base de 6 % du coût d'achat. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule,

l'avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s'ajoute l'évaluation des dépenses du

carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12 % du coût d'achat du

véhicule et de 9 % lorsque le véhicule a plus de cinq ans ;

- en cas de véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation est effectuée sur la base de 30 % du

coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule. Lorsque l'employeur paie le

carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s'ajoute l'évaluation des

dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40 % du coût

global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.


35

En tout état de cause, la nature des fonctions de l’agent doit justifier cette attribution (l’agent doit

pouvoir être joint à tout moment par exemple compte tenu de ses fonctions de direction).

A noter que l’arrêté précité du 10 décembre 2004 prévoit dans son article 4 que, si les NTIC mis à

la disposition de l’agent font pour partie l’objet d’une utilisation privative, ils constituent des

avantages en nature évalués sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement

engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé à 10 % de son coût d'achat ou, le cas échéant, de

l'abonnement, toutes taxes comprises.

! Les frais de repr!sentation !

A$ Historique et nature juridique

La notion de frais de représentation ne concernait jusqu’à la loi n°99-586 du 12 juillet 1999 que les

Maires et les membres du corps préfectoral. S’agissant des Maires, l’article L 2123-19 du Code

Général des Collectivités Territoriales prévoit que :

« Le Conseil municipal peut voter, sur les ressources ordinaires, des indemnités au maire pour frais de représentation. »

Ces indemnités ont pour objet de couvrir des dépenses supportées normalement par le Maire à

l’occasion de l’exercice de ses fonctions, et dans l’intérêt de celles-ci. Ainsi en est-il des diverses

dépenses assumées personnellement par le Maire en raison des réceptions et manifestations de

toute nature qu’il organise ou auxquelles il participe dans l’intérêt de la Commune. Il s’agit donc de

dépenses accessoires à l’exercice des fonctions du Maire et dont le montant peut varier en fonction

des caractéristiques de la Commune.

S’agissant de ces frais de représentation, une réponse du Ministère de l’Intérieur de septembre

199349

indiquait, s’agissant de la légalité de l’attribution forfaitaire d’indemnités pour frais de

représentation au Directeur Général et au Directeur de Cabinet d’un Président de Conseil Général,

que :

« Le régime indemnitaire dont peuvent bénéficier les administrateurs territoriaux s’apprécie conformément au décret n° 91-675 du 6 septembre 1991, et ils ne peuvent bénéficier d’aucun avantage autre que ceux prévus pour les fonctionnaires de l’Etat

appartenant à des corps reconnus équivalents au sens de ce décret.

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 27 novembre 1992, a confirmé l’appréciation des équivalences établies par ce décret il n’a, à aucun moment, reconnu d’équivalence entre le corps préfectoral et un cadre d’emplois de la fonction publique territoriale. Il ne peut donc être fait référence en matière de régime indemnitaire applicable dans la fonction publique territoriale aux avantages particuliers du corps préfectoral. »

On relèvera toutefois que le juge des Comptes ne semblait pas, en 1994, interdire la possibilité pour

l’exécutif d’un département ou d’une Région de se voir attribuer une indemnité pour frais de

représentation. Elle excluait en revanche les salariés de ces collectivités50

.

49

Parue, dans « Les lettres de la FPT, septembre 1993, n°8 50

Lettre d’observation du 14 octobre 1994 de la Chambre Régionale des Comptes de Basse Normandie au

Département du Calvados


36

Aux termes de l’article 79-II de la loi n °99-586 du 12 juillet 1999, modifiant l’article 21 de la loi

n°90-1067 du 28 novembre 1990 :

« Les frais de représentation inhérents à leurs fonctions sont fixés par délibération de l’organe délibérant. ».

La loi du 12 juillet 1999 a comblé un vide juridique latent en prévoyant expressément la possibilité

de verser des frais de représentation aux titulaires des emplois fonctionnels suivants :

- Emplois fonctionnels d'un département ou d'une région,

- Directeur général des services d'une commune de plus de 5 000 habitants,

- Directeur général d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité

propre de plus de

20 000 habitants,

- Directeur général adjoint des services d'une commune ou d'un établissement public de

coopération intercommunale à fiscalité propre de plus de

80 000 habitants.

B$Les modalit!s d#attribution et les montants

Dans un avis en date du 1er

février 200651

, le Conseil d’Etat considère que les dispositions de

l’article 21 de la loi du 28 novembre 1990, « qui ne précisent pas les modalités de détermination et

de versement par les collectivités publiques concernées des frais de représentation, permettent à

leurs organes délibérants d’instaurer le versement d’une somme forfaitaire au titre de ces frais,

sous réserve que ce forfait ne soit pas disproportionné par rapport aux frais que peuvent impliquer

de telles fonctions. »

La haute juridiction précise toutefois que, lorsque le principe de la forfaitisation est instauré et qu’il

n’est donc pas nécessaire de produire de justificatifs, l’indemnité versée constitue un complément

de rémunération soumis au principe de parité, ce qui ne sera pas le cas lorsque les frais seront

remboursés sur la base de la présentation de justificatifs, système qui peut toujours être mis en

œuvre :

« Dans le cas où, en revanche, la collectivité concernée institue une dotation budgétaire

permettant la prise en charge directe des frais par elle-même ou le remboursement, le cas

échéant sous forme forfaitaire, des dépenses de représentation exposées par les agents et

dûment justifiées, les sommes considérées n’ont pas le caractère de compléments de

rémunération et ne sont, par suite, pas soumises à ce principe. ».

Si, en conséquence, le principe de la forfaitisation est désormais clairement reconnu, ce qui

permettra de mettre un terme définitif à la lecture restrictive de certaines Chambres Régionales des

Comptes et certains Tribunaux Administratifs, un nouveau débat va s’ouvrir sur la comparabilité

des emplois fonctionnels des collectivités territoriales et des emplois de Cabinet des exécutifs

territoriaux avec des emplois relevant de la fonction publique de l’Etat.

Si cette comparabilité ne pose pas de difficultés particulières s’agissant des emplois fonctionnels

des EPCI de taille importante, pour lesquels on pourra rechercher une comparabilité au niveau du

corps des Sous Préfets52

, comme d’ailleurs le préconisait une circulaire de la DGCL de 1999, voire

51

Conseil d’Etat, 1er

février 2006, Préfet du Puy de Dôme c/ Commune de Pont Du Château, avis n°287 656 52

Le décret n°2001-1045 prévoit l’allocation d’une indemnité forfaitaire de frais de représentation au

bénéfice à certains fonctionnaires de l’Etat, magistrats et militaires dont font partie les Préfets et les Sous-


37

des Préfets pour les collectivités de très grosse taille (PLM), il est manifeste qu’il sera délicat de

trouver des corps de référence pour les DGS et Directeurs de Cabinet des petites ou moyennes

structures.

Au plan fiscal, il ressort d’une réponse ministérielle, en date du

10 décembre 1990 que ces indemnités doivent s’analyser comme des allocations destinées à couvrir des frais inhérents à la fonction « de Maire », dès lors en application de l’article 81-1 du

Code Général des Impôts:

« Ces allocations spéciales qui sont effectivement utilisées conformément à leur objet sont

affranchies d’impôt ».

Elles ne subissent donc pas l'impôt, ni ne sont sujettes à déclaration dès lors qu'elles sont bien

représentatives de frais réels (remboursées sur la base de la présentation de justificatifs). A

l’inverse, si l’option retenue est l’indemnité forfaitaire, elle sera soumise à l’impôt.

! Les prestations d #action sociale 5 Les avantages sociaux !

A$ historique et essai de d!finition

%$ Une notion aux contours incertains

S’il est un domaine du droit de la fonction publique territoriale où l’incertitude juridique a

longtemps prévalu, et demeure encore la règle, malgré l’intervention du législateur en 2001, il

s’agit bien de celui des prestations d’actions sociales à l’égard des agents publics

En effet, jusqu'à la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l’emploi précaire, aucune

disposition législative ou réglementaire n’encadrait pas clairement cette question.

L’article 9 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 prévoyait uniquement que :

« Les fonctionnaires participent par l'intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs à l'organisation et au fonctionnement des services publics, à l'élaboration des règles statutaires et à l'examen des décisions individuelles relatives à leur carrière.

Ils participent à la définition et à la gestion de l'action sociale, culturelle, sportive et de loisirs dont ils bénéficient ou qu'ils organisent».

En l’absence d’un cadre juridique clairement défini, la pratique la plus répandue consistait, et

consiste d’ailleurs toujours, à passer par le biais d’associations dites « para municipales » tels que

le Comité des Œuvres Sociales (COS) ou l’Amicale du personnel, qui fonctionnent essentiellement,

voire exclusivement, par le biais de subventions municipales.

Par ailleurs, en l’absence de définition de la notion de « prestations sociales », la nature et le

nombre desdites prestations peuvent varier d’une collectivité à une autre, cette hétérogénéité ayant

été héritée de l’ « histoire sociale » propre à chaque collectivité.

Préfets (comme d’ailleurs les recteurs, les inspecteurs d’académie, les directeurs des services départementaux

de l'éducation nationale, les inspecteurs d'académie adjoints et certains autres fonctionnaires de l’Etat).


38

Ces pratiques ne faisaient en réalité l’objet, de la part du législateur, ni d’une interdiction claire, ni

d’une autorisation expresse. Compte tenu de l’incertitude juridique, une tolérance bienveillante de

la part du contrôle de légalité était la règle et continue à l’être, compte tenu de l’importance

symbolique de l’action sociale et de son caractère éminemment sensible.

&$ 6 L#apport 7 de la jurisprudence administrative

Toutefois, si le législateur s’est abstenu pendant longtemps de fixer des règles claires en la matière,

le juge administratif et le juge financier ont eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises non

pas pour définir la notion d’action sociale, ce qui n’était pas leur rôle, mais sur la nature juridique

réelle de certaines prestations versées et la légalité de leur attribution.

Dans un arrêt en date du 21 octobre 199453

, le Conseil d’Etat se prononçait sur la nature juridique

réelle des tickets restaurants :

« Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 88-1er alinéa et 111 de

la loi du 26 janvier 1984 précitée, les collectivités locales ne peuvent faire bénéficier leurs

agents de rémunérations supérieures à celles des fonctionnaires de l'Etat exerçant des

fonctions équivalentes ; que les aides prévues par la délibération attaquée constituent pour

les agents intéressés un avantage financier indirect équivalent à un complément de salaire

et sont, dès lors, soumises au principe résultant des dispositions précitées ; que l'avantage

accordé par la délibération attaquée excédait l'avantage de même nature, limité à un

montant de 5,05 F par repas pris dans un restaurant administratif, consenti par l'Etat à ses

propres agents d'un indice brut égal ou inférieur à 533 exerçant des fonctions

équivalentes, »

Ainsi, le Conseil d’Etat jugeait clairement que l’aide au repas des agents sous la forme

d’attribution de tickets restaurant constituait un complément de salaire soumis en

conséquence au principe de parité.

Cette solution était logique car, indépendamment de son caractère de prestation sociale, l’aide au

repas constituait manifestement un complément de rémunération. Toutefois le Conseil d’Etat

n’allait pas au bout de sa logique dans la mesure où indépendamment du principe de parité, il aurait

pu appliquer le principe « pas d’indemnité sans texte » et juger, qu’en l’absence de texte législatif

ou réglementaire autorisant l’Etat à verser à ses agents ce type de prestations, elles étaient tout

simplement illégales.

Manifestement, la Haute Juridiction n’a pas souhaité s’aventurer sur ce « terrain glissant » en

évitant soigneusement le problème de la légalité même de l’attribution d’aide au repas aux agents

de l’Etat, alors même qu’il a pu juger, par exemple, que le complément des préfectures étendu à

l’ensemble du personnel des préfectures par voie de circulaire étant illégal car ne reposant sur

aucun texte, il ne pouvait être transposé par les collectivités territoriales54

.

Dans son arrêt de principe relatif aux logements de fonction en date du 21 décembre 1994 (Préfet

du Nord, Préfet de la Région Nord Pas de Calais, précité), le Conseil d’Etat semblait, en outre,

étendre à l’ensemble des prestations versées aux agents des collectivités territoriales, le principe de

parité. Ainsi, les collectivités territoriales ne pouvaient accorder à leurs agents des prestations, quelle que soient leur nature, « venant en supplément de leur rémunération, qui excèderaient celles auxquelles peuvent prétendre des agents de l'Etat ».

53

Conseil d’Etat, 21 octobre 1994, Département des Deux Sèvres, n°136310 54

Conseil d’Etat, 14 juin 1995, Commune de Toulon, n°150025


39

De manière analogue aux tickets restaurant, le Conseil d’Etat jugera dans un arrêt en date du 28

juillet 199955

, s’agissant des prêts à taux zéro consentis par le Département de la Haute Saône, que :

« Considérant que, par sa délibération du 14 avril 1994, le conseil général de la Haute-Saône a décidé d'accorder au personnel du département des prêts d'un montant de 25 000 F, remboursables en huit ans, sans intérêts ; que cette dispense d'intérêts consentie, sans conditions, à l'ensemble des agents, doit être regardée comme constituant un complément de rémunération, soumis au principe de parité dont s'inspirent les dispositions, précitées, de l'article 88, modifié, de la loi du 26 janvier 1984 ; Considérant qu'il est constant que les fonctionnaires de l'Etat ne bénéficient pas d'un avantage comparable à celui qui est prévu par la délibération du conseil général de la Haute-Saône du 15 avril 1994 ; qu'ainsi, cette dernière a été prise en méconnaissance du principe de parité ci-dessus rappelé ; que, dès lors, le DEPARTEMENT DE LA HAUTE-SAONE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, rendu sur déféré du préfet, le tribunal administratif de Besançon l'a annulée ; »

Ainsi, les prêts à taux zéro étaient également assimilés à des compléments de rémunération soumis de ce fait au principe de parité et dans la mesure où les agents de l’Etat ne bénéficient pas d’un avantage comparable, leur octroi aux fonctionnaires territoriaux était jugé illégal.

S’agissant des primes de départ à la retraite, la Chambre Régionale des Comptes d’Ile de France a

considéré, dans une lettre d’observations définitives adressée à l’Association d’action sociale en

faveur du personnel de la Ville et du Département de Paris en date du 20 décembre 2001, que :

« …d’autres avantages ayant le caractère de complément de rémunération sont encore

versés par l’AGOSPAP, tels la prime de départ en retraite créée en 1975…Il n’est pas

certain que ces indemnités, qui n’ont d’équivalent dans aucune autre fonction publique

puissent être régulièrement accordées aux agents de la ville et du département de Paris.

Mais quelle que soit la solution à retenir, il paraît exclu qu’elles continuent à être versées

par le biais d’une association à vocation sociale.

La Chambre insiste donc sur le fait que les avantages de cette nature provenant de l’ASPP et

encore versés par l’AGOSPAP doivent le plus rapidement possible être réintégrés au sein du

budget de la ville et du département de Paris pour ce qui les concerne, accompagnés des actes

juridiques appropriés, du moins pour ceux d’entre eux qui peuvent régulièrement continuer à

être servis à leurs bénéficiaires… »

Si la Chambre Régionale des Comptes met en doute la légalité même de l’attribution d’une telle

indemnité, elle suggère en tout état de cause sa budgétisation par la ville au titre des avantages

collectivement acquis, seule possibilité légale de continuer à verser une telle prime, comme l’a

confirmé implicitement le Conseil d’Etat dans un arrêt en date du 6 octobre 200056

.

Il en sera de même pour la prime accordée le cas échéant avec l’attribution de la médaille

d’honneur départementale et communale car si l’attribution de la médaille est prévue par un texte,

en revanche aucun versement de prime n’est prévu57

.

Ainsi, pour résumer l’état du droit avant la loi du 3 janvier 2001, toutes les prestations versées par

les collectivités territoriales au titre de l’action sociale étant dépourvues de base légale :

55

Conseil d’Etat, 28 juillet 1999, Département de la Haute Saône, n°171004 56

Conseil d’Etat, 6 octobre 2000, District de l’Agglomération Nantaise, n°202698 57

Réponse à la question n°7498, JO AN du 16 février 1998, page 928


40

• Soit elles avaient été instituées avant 1984, et dès lors, elles pouvaient être budgétisées par

la collectivité au titre des avantages collectivement acquis ;

• Soit elles avaient été instituées après 1984, et elles étaient considérées comme des

compléments de rémunération soumis au principe de parité (quelle que soit d’ailleurs leur

nature juridique précise), dans la mesure ou par la décision Préfet du Nord, le Conseil

d’Etat érigeait la parité en véritable principe général du droit.

*$ L#intervention du l!gislateur par la loi du * janvier &88%

Conscient de la difficulté et à la suite de la publication du rapport Escoffier en juin 1998, le

législateur est intervenu pour « clarifier » le droit applicable en la matière.

Aux termes des dispositions de l’article 9 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et

obligations des fonctionnaires, telles que modifiées par l’article 25 de la loi n°2001-2 du 3 janvier

2001 relative à la résorption de l’emploi précaire :

« …Les prestations d’action sociale, individuelles ou collectives, sont distinctes de la rémunération visée à l’article 20 de la présente loi et sont attribuées indépendamment du grade, de l’emploi ou de la manière de servir. L’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics peuvent confier à titre exclusif la gestion de tout ou partie des prestations dont bénéficient les agents à des organismes à but non lucratif ou à des associations nationales ou locales régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association… »

Ainsi, si le principe même de l’attribution de prestations à caractère social est clairement inscrit

dans la loi qui les distingue de la rémunération, force est de constater qu’aucune définition n’est

donnée de la notion.

En l’absence de définition de ce que recouvre cette notion, la loi du 25 janvier 2001 ne faisait

absolument pas obstacle à ce que le juge administratif :

• Continue souverainement à apprécier ce qui relève de l’action sociale stricto sensu et ce qui

relève des prestations qui s’analysent comme un complément de rémunération non prévu

par un texte législatif ou réglementaire ;

• Continue également à considérer que le principe de parité s’applique à ce type de

prestations.

Sur ce dernier point, une réponse ministérielle, en date du 27 septembre 200158

, indiquait

notamment:

« Par ailleurs, l'article 25 susmentionné a défini les prestations d'action sociale comme distinctes de la rémunération, permettant ainsi d'éviter toute assimilation avec les régimes

indemnitaires et son corollaire le respect du principe de parité tel que défini par l'article 88 de la loi du 26 janvier 1984 et le décret du 6 septembre 1991 pris pour son application. Par conséquent, les collectivités locales décident désormais librement par délibération la

nature et le montant des prestations qu'elles souhaitent accorder à leurs agents. »

58

Réponse à la question n°21901, JO Sénat en date du 27 septembre 2001, page 3116.


41

Pour le Ministre de la fonction publique, les prestations d’action sociale ne seraient donc pas

soumises au principe de parité. Toutefois, le Conseil d’Etat ne limitant pas l’applicabilité du

principe de parité à la seule rémunération, il n’y a aucune raison pour laquelle il jugerait

dorénavant que ces prestations ne sont pas soumises audit principe.

Par un arrêt en date du 28 mai 2001, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux jugeait que :

« Considérant que par les délibérations attaquées, le conseil municipal de Lagord a décidé d'attribuer des "chèques-restaurant" au personnel communal et de participer à la prise en charge de chaque titre à hauteur de 13 F ; que l'aide ainsi prévue indistinctement en

faveur de l'ensemble des agents de la commune de Lagord, sans condition tenant à la

situation personnelle ou familiale des intéressés, doit être regardée comme constituant

un complément de rémunération soumis au principe de parité dont s'inspirent les

dispositions précitées de l'article 88, modifié, de la loi du 26 janvier 1984, et non comme une prestation individuelle d'action sociale ; que, par suite, l'avantage consenti par la commune ne pouvait être supérieur à celui de même nature dont bénéficient les fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions équivalentes, alors même qu'il n'a pas été établi en fonction du grade des agents concernés ; Considérant qu'il est constant que l'avantage accordé par les délibérations attaquées excédait l'avantage de même nature, limité à un montant de 5,75 F par repas pris dans un restaurant administratif, consenti par l'Etat à ses propres agents d'un indice brut égal ou inférieur à 533 exerçant des fonctions équivalentes ; que, dès lors, le PREFET DE LA CHARENTE-MARITIME est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté son déféré tendant à l'annulation des délibérations du conseil municipal de Lagord des 18 janvier et 29 mars 1996 ; »

Ainsi dès lors que la prestation est versée de façon indifférenciée à l’ensemble des agents, il s’agit,

selon la Cour de Bordeaux , non pas d’un avantage social mais d’un complément de rémunération

soumis de ce fait au principe de parité. Cet arrêt n’a, en tout état de cause, pas le mérite de clarifier

la situation.

Enfin, interrogé par le Ministre de l’Intérieur sur la légalité des prestations qui étaient servies par la

« Fondation Jean Moulin », le Conseil d’Etat rendait le 23 octobre 2003, l’avis suivant59

:

« (…) En l’absence de définition législative de l’action sociale de l’État en faveur de ses agents et compte tenu de l’objet limité du décret du 27 avril 2001 susvisé, le champ d’application des dispositions de l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 doit être déterminé par référence à leurs termes mêmes ainsi qu’en tant que de besoin aux débats parlementaires qui ont précédé l’adoption de cette loi. Il en ressort que l’acception retenue de l’action sociale est celle communément admise. Elle regroupe l’ensemble des prestations destinées à améliorer directement ou indirectement les conditions d’emploi, de travail et de vie des agents et de leurs familles, notamment en les aidant à faire face à diverses situations difficiles et en facilitant leur accès à des services collectifs divers.

59

Conseil d’Etat, Ass., 23 octobre 2003, n° 369 315.


42

Toutefois, la qualification d’action sociale ne peut être reconnue à ces prestations que si, par leur contenu, elles présentent des caractéristiques garantissant leur vocation sociale et les distinguant des prestations à caractère purement marchand; ce qui suppose notamment qu’elles ne se bornent pas à offrir des services disponibles et aisément accessibles, en termes de localisation et de prix, sur le marché et que leurs conditions d’octroi et de tarification les rendent accessibles à l’ensemble des agents, en particulier ceux à revenus modestes. »

Pas plus que la loi, l’avis du Conseil d’Etat ne renseigne sur ce que recouvre précisément la notion

de prestation d’action sociale.

Il faut donc considérer dorénavant que ces prestations sont :

• Destinées à améliorer directement ou indirectement les conditions d’emploi, de travail et

de vie des agents et de leurs familles, notamment en les aidant à faire face à diverses

situations difficiles et en facilitant leur accès à des services collectifs divers ;

• Que les attributions individuelles doivent faire l’objet d’un examen au cas par cas ;

• Que les attributions collectives doivent être destinées aux catégories les moins favorisées ;

• Qu’il ne doit pas s’agir de prestations à caractère purement marchand ;

Pour conclure sur cette question, et tenter une définition en conformité avec l’avis rendu par le conseil d’Etat, on indiquera que les prestations d’action sociale, quelles qu’elle soient, doivent, comme leur nom l’indique, avoir un aspect social.

Dès lors, s’il s’agit de prestations versées individuellement, elles doivent faire l’objet d’un examen

au cas par cas pour prendre en compte la situation personnelle de l’agent concerné.

S’il s’agit de prestations à caractère collectif, elles doivent être réservées aux catégories les plus

modestes de la collectivité.

Dans les deux cas, les prestations servies doivent avoir pour objet d’améliorer directement ou indirectement les conditions d’emploi, de travail et de vie des agents et de leurs familles, notamment en les aidant à faire face à diverses situations difficiles et en facilitant leur

accès à des services collectifs divers.

En tout état de cause, rien n’interdira au juge administratif à l’avenir de juger au cas par cas, si les

prestations versées individuellement ou collectivement, ont la nature d’un complément de

rémunération ou d’une prestation sociale.

Le problème de l’applicabilité du principe de parité n’est pas non plus expressément tranché.

B$ Le cas particulier des tickets restaurant

La loi n’ayant pas défini ce que recouvrait la notion de prestation d’action sociale, restait pendante

la question de l’octroi des tickets restaurant.

Les débats parlementaires ont toutefois fait ressortir que l’intention du législateur était de

considérer que les tickets restaurants constituent l’une des formes de l’action sociale.


43

Dans une réponse ministérielle du 2 août 200160

, le ministre confirmait expressément cette

analyse :

« Les collectivités locales peuvent décider librement par délibération la nature et le

montant des prestations qu'elles souhaitent accorder à leurs agents parmi lesquelles

peuvent figurer les tickets-restaurants. Néanmoins, je vous précise que ces prestations sont

soumises aux réglementations de droit commun applicables en matière d'assujettissement à

cotisations sociales, CSG et RDS. »

On l’a vu, nonobstant l’intervention de la loi, la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux s’était

toutefois refusée à admettre leur caractère de prestation d’action sociale quatre mois avant cette

réponse ministérielle, dès lors que l’attribution des tickets restaurant était indifférenciée.

Postérieurement à la réponse ministérielle, la Cour Administrative d’Appel de Nantes61

s’est

également refusée de considérer, que la prise en charge des tickets restaurant à hauteur de 50% de

leur valeur faciale par la Région Centre au profit des agents titulaires d’un indice au plus égal à

533, était assimilable à une prestation d’action sociale dans la mesure où l’attribution était

indifférenciée :

« Considérant que, par la délibération contestée, le conseil régional de la région Centre a

décidé de subventionner à hauteur de 50 % de leur valeur les titres-restaurant des agents

de la Région dont l'indice brut est au plus égal à 533 ; que l'aide ainsi prévue

indistinctement en faveur de l'ensemble des agents de la Région qui répondent aux

conditions d'indice susmentionnées, doit être regardée comme constituant non une

prestation individuelle d'action sociale mais un complément de rémunération, »

La régularité de l’attribution des tickets restaurant, au regard de la jurisprudence, est donc

subordonnée à une différenciation claire des agents pouvant en bénéficier au regard de critères qui

doivent être sociaux.

Enfin, la loi de finance rectificative pour 200162

a de surcroît limité les possibilités d’octroi de titres

restaurant en modifiant l’ordonnance n°67-830 du 27 septembre 1967 relative aux titres restaurants

en modifiant son article 19 :

« Les collectivités publiques et leurs établissements peuvent attribuer le titre-restaurant :

- dans le cas où ils n'ont pas mis en place de dispositif propre de restauration collective,

aux agents qu'ils ne peuvent pas faire bénéficier, par contrat passé avec un ou plusieurs

gestionnaires de restaurants publics ou privés, d'un dispositif de restauration compatible

avec la localisation de leur poste de travail ;

- dans le cas où ils ont mis en place un dispositif propre de restauration collective, aux

agents qu'ils ne peuvent faire bénéficier, compte tenu de la localisation de leur poste de

travail, ni de ce dispositif, ni d'un dispositif de restauration mis en place par contrat passé

avec un ou plusieurs gestionnaires de restaurants publics ou privés.

Les conditions d'application de cette disposition sont précisées par décret. »

60

Réponse à la question n°32690, JO Sénat du 2 août 2001, page 1310 61

CAA de Nantes, Région Centre, 2 novembre 2001, n°97NT00258 62

Article 3 de la Loi de finances rectificative pour 2001, Loi n°2001-1276 du 28 décembre 2001 parue au JO

du 29 décembre 2001, page 21 133


44

Ainsi, à ces conditions doivent s’ajouter à celles posées par le juge administratif qui impose une

attribution différenciée entre les agents en fonction de critères sociaux.

Paul Loridant, Sénateur à l’origine de l’amendement ayant modifié l’ordonnance de 1967 ne

partage pas cette analyse63

et considère au contraire que la modification de ladite ordonnance est

une validation de l’octroi, de façon indifférenciée, des tickets restaurants à tous les agents des

collectivités dès lors que les conditions posées par l’ordonnance de 1967 modifiée sont remplies.

Toutefois, il n’est pas certain que le Conseil d’Etat suive le raisonnement du Sénateur et n’impose

pas aux collectivités de fixer des critères sociaux pour l’octroi des tickets restaurants comme l’a fait

la CAA de Bordeaux et la CAA de Nantes. Son avis d’octobre 2003 semble confirmer cette

analyse.

C$ Les modalit!s de gestion des prestations d#action sociale

%$ Directement par la collectivit!

Sur ce point, et dès lors qu’il s’agit bien de prestations à caractère social, la collectivité peut

parfaitement décider de gérer directement leur octroi.

Bien évidemment, l’organe délibérant doit intervenir pour définir le type de prestations qu’elle

entend verser à ses agents et ouvrir les crédits nécessaires à leur paiement.

Comme il a déjà été indiqué, afin qu’elles répondent à leur nature sociale, la délibération devra

conditionner l’octroi de ces prestations par des critères « sociaux » comme la rémunération des

agents ou leur situation personnelle et familiale.

&$ Par le biais d #une association 2COS3

Cette faculté étant expressément ouverte par la loi, elle peut également être envisagée. La

contribution de la collectivité prendra alors la forme d’une subvention. Toutefois, comme dans

l’hypothèse précédente, l’octroi de la subvention devra être subordonné à la mise en œuvre par

l’association de critères sociaux pour les attributions individuelles ou collectives.

*$ Par le biais d #une association nationale

La collectivité pourra décider enfin d’adhérer à une association nationale (CNAS ou FNAS). Le

montant de la cotisation est assis sur la masse salariale de la collectivité. La palette des prestations

versées est importante.

L’avantage de l’adhésion à une telle association est la simplicité et la dilution du risque de gestion

de fait compte tenu du nombre de collectivités adhérentes.

63

Les cahiers juridiques des collectivités Territoriales, février 2002, n°63, rubrique rencontre.


45

D$ Les risques financiers li!s + la gestion par le biais d#une association para municipale : la gestion de fait

Comme on l’a déjà indiqué, les prestations versées qui n’auraient ni la nature de prestations

d’action sociale, ni la nature d’avantages collectivement acquis, ne peuvent être légalement versés

aux agents en l’absence de texte fondant leur octroi.

Ainsi, les subventions versées à des associations para municipales, à charge pour elles d’en faire

bénéficier les adhérents, sont susceptibles de générer des situations constitutives de gestion de fait.

L’objet de la subvention étant illégal, son versement à l’association peut être en effet considéré par

une Chambre Régionale des Comptes comme réalisé sur la base d’un titre juridique qui n’est pas

valide.

Les fonds ainsi extraits de la caisse publique sans titre valide conservent leur caractère de deniers

publics et les gestionnaires de faits doivent rendre compte, comme un comptable patent, de leur

utilisation.

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