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28/08/12 El realismo juridico, en, Teorias del derecho y el Estado de Rudolf stammler. C aptura y diseño, C hantal …

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El realismo jurídico

I. Kirchman (1802 - 1884), Lainutilidad de la jurisprudenciacoma ciencia (1848), Losconceptos fundamentales delDerecho y de la Moral comointroducción al estudio de lasobras filosófico - jurídicas(1873), La doctrina del saber(1878).

El procedimiento fundamentalha de ser la inducción. Pormedio de él se ha de llegar alconocimiento del contenidoreal y del movimiento real en laevolución del derecho y de lamoral. De los hechos históricospuede la abstracción sacarleyes. Según ello lo moral noes deducible de un principioeterno ni de una actuacióndivina. Lo moral ha de referirsea los mandatos de los pueblos

o de los soberanos. Por ello ha de ser siempre diversa y mudable. Lamudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del saber, por elcrecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la variación de lareceptabilidad por las causas del placer. Esto se refiere tanto al derechocomo a la moral.

II. Si el realismo quiere ser verdaderamente una norma fundamental,entonces no ha de olvidar que ha de partir de un principio. Su doctrinadepende naturalmente de pensamientos ordenadores unitarios. Sucaracterística está en que no quiere verlos.

Kirchmann habla de conceptos generales del derecho y de la moral y



además va en busca de sus conceptos fundamentales. Acepta pues laexistencia de pensamientos sólidos y fundamentales que han de plasmar ydominar de modo uniforme la materia varia y cambiante de la experienciahistórica. A todas las diversas concepciones morales las califica de moral.Las está agrupando bajo un concepto fundamental y único cuandoprecisamente se está esforzando también por subrayar las diversasacepciones de este concepto.

Con ello, toda representación, lo mismo de la apercepción como de lavoluntad, consta de un todo compuesto. Hay en ella un método determinantede significación unitariamente comprensiva y además, como segundoelemento, particularidades sensibles que llevan ya íncito un orden y nopueden ser pensadas simplemente como materia informe. Estos doselementos están siempre ligados. No tiene nada de extraño, como a vecesse ha creído, que se junten porque jamás estuvieron separados en la realidadsensible. Tampoco tiene nada de extraño que sólo tengamos experienciascompuestas que podamos desgranar en una investigación crítica.

Queda pues, frente a aquel enfoque realista, una tarea peculiar que consisteen asegurarse por el análisis crítico, del método unitario de ordenación quecaracteriza el conocimiento científico. Se efectúa por medio de una reflexióninquisitiva dirigida a la posibilidad general del orden exaustivo de la vidaespiritual.

Esto es imposible por medio de la inducción. No puede obtenerse elconcepto del derecho inductivamente, o sea coleccionando muchasexperiencias jurídicas para sacar de ellas, como una nota común, el conceptodel derecho, pues al reunir esas experiencias jurídicas ya se da por supuestoen cada caso el concepto del derecho como criterio de selección. Y tampocopuede aislarse y definirse inductivamente la idea de la justicia en supeculiaridad y con sus contradicciones. Pues toda inducción consiste ensubsumir fenómenos concretos a géneros superiores: Se limita a la materiaaccesible a los sentidos y no puede pues dar las formas puras del concepto ydel juicio.

Hay que advertir sin embargo que no existe oposición alguna entre elidealismo y el realismo. No se trata de una alternativa sino de una disyuntiva,(no de esto o aquello sino dé esto o también aquello). La idea, como dijimos,no es creadora. Necesita la materia sensible que le es dada en la vida social.Y esta materia históricamente condicionada debe ser elaboradarealísticamente lo mejor posible.

Si alguien sólo tiene sentimiento y fantasía, corre en política siempre el



peligro de ser un simple soñador utopista radicalmente subjetivo. Por otraparte la idea de lo bueno es totalmente indispensable para manejar la materiarealistícamente seleccionada. El que carece de esa idea es como el pilotoque navega sin brújula.

A esta ignorancia de la doble tarea a que nos hemos referido se debe laerrónea posición de Kirchmann al tratar de la Jurisprudencia como Ciencia.El tiene tres escrúpulos: la materia del derecho es siempre cambiante; elcontenido del derecho no está sólo en el conocimiento sino también en elsentimiento; las normas jurídicas positivas son siempre preceptos humanos.Kirchman debía saber que la característica de la ciencia no está en la materiaque elabora sino en la forma de su elaboración. De hecho sólo debíapreguntarse si era posible un método absolutamente unitario de ordenacióndel contenido de la voluntad juríica. Pero no se preocupó de esta cuestiónque debe ser contestada afirmativamente y por el camino crítico.

III. Jhering (1818 - 1892), discípulo de Puchta se revolvió luego contra laescuela histórica, especialmente en su discurso sobre La Lucha por elDerecho (1872). En su famosa obra El Espíritu del Derecho Romano (empezada a publicar en 1852) hace brillantes descripciones de grandesperíodos de los romanos, tan especialmente dotados para el derecho, consus características históricas. Se interrumpió en el tercer tomo paraorientarse hacia la Filosofía del Derecho. Siguió El fin en el Derecho (desde1877, dos tomos) que tampoco fue terminado. Este libro está presidido por ellema de que el fin es el creador del derecho. Pero el fin es para Jheringcausalidad psicológica. Y aquí el error. Mientras enfoquemos lasexperiencias o vivencias concretas bajo la categoría de la causalidadestamos en el terreno de las ciencias naturales encargadas de ordenarunitariamente los fenómenos corpóreos. Ellas estudian los cambios queexperimentan por sus causas venidas del pasado. Pero el fin está en elfuturo y determina el presente por la elección de medios. Y el derecho no esel producto de fines sino una peculiar actividad finalista.

Jhering no ha podido dar una definición conceptual exacta del derecho enrelación con las otras formas de la volición.

IV. Para desprender de ellos la concepción fundamental del derecho.describe Jhering los intereses y los fines determinados que pueden darse enuna sociedad. Intenta formular una mecánica social. Por tal entiende laspalancas que se emplean para poner en movimiento la voluntad. Ellas son deuna parte la coacción y el premio, de otra el amor y el sentimiento del deber.Y todo sucede a través del derecho, como una política de la fuerza. El manejo



de esta política corresponde al ocupante del poder, el cual, como el egoístamás despiadado e incorregible, colecciona un tesoro de reglas de conductadestinadas a sacar el mayor provecho posible de su poder.

Los apetitos egoístas no son pues para él la materia que ha de serobjetivamente elaborada sino la ley suprema de la vida humana, y por lotanto del derecho. Como materia de la voluntad aquellos deseos puramentepersonales existen naturalmente siempre y en todas partes. Han de ser.pues como ya dijimos antes, tenidos rigurosamente en cuenta en la cuestiónsocial y. tal como son y existen, cuidadosamente investigados y estudiados.

Pero, por el hecho de existir no se justifican ya los deseos y tendencias. Sinos entregáramos a ellos tal como en particular existen y actúan, dejaríamosde poseerlos científicamente. Sería lo mismo que si aceptáramos lasinclemencias naturales o los quebrantos del cuerpo por el solo hecho de quese dan en el curso natural de las cosas y en el proceso necesario de lanaturaleza. Para evitarlo se impone una elaboración unitaria de losnumerosos y variados impulsos humanos. Y esto no se puede hacerconfiándose simplemente al criterio puramente subjetivo del detentador delpoder.

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