REATI DI BANCAROTTA E RUOLO DELLA SENTENZA DICHIARATIVA DEL FALLIMENTO: LA SUPREMA CORTE AVVIA UNA REVISIONE CRITICA DELLE POSIZIONI TRADIZIONALI? Commento a Cass. Pen., Sez. V, 24 settembre 2012 (dep. 6 dicembre 2012), n. 47502, Pres. Zecca, Rel. Demarchi Albengo di Francesco DAlessandro SOMMARIO:1.Unasentenzacoraggiosamenteresponsabile.2.Ilruolodellasentenzadichiarativadi fallimentoneireatidibancarotta:storiadiunadivergenzainterpretativasenzafine.2.1Lasentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo del reato. 2.2. La sentenza dichiarativa di fallimento comecondizioneobiettivadipunibilit.3.LasentenzasullavicendadelRavennaCalcio:unarondine che non far primavera. 1. Una sentenza coraggiosamente responsabile. Conunarecentepronunciaintemadirequisiticostitutivideldelittodi bancarottaprefallimentarefraudolenta,laSupremaCortehamessoindiscussioneun orientamentogiurisprudenzialecherisultavaormaitalmentecristallizzatoda ricordare,nellasostanza,quegliedictatralaticiachenellanticaRomavenivano trasmessiinereditdaunpretoreallaltroechefinivanocolricavarelapropria vincolativiteautorevolezzapidallatradizioneedalmerotramandarsineltempo che non dalleffettiva correttezza giuridica delle disposizioni in essi contenute.In un panorama nel quale, tante volte, la giurisprudenza appare quasi ripiegata susestessaeincapacediguardareconocchiocriticoalprecedente1,etalvoltaveicola schemiconcettualiormaiobsoletiancheafrontedisignificativimutamenti nellelaborazione giuridica dottrinale e normativa2, non si pu che guardare con favore a una pronuncia che, dando prova di coraggiosa responsabilit, ha deciso di ritagliarsi uno spazio di meditata autonomia, volto a promuovere unacuta riflessione sul sostrato 1 Sul ruolo del precedente nel nostro ordinamento, si veda ex multis G. CANZIO, Giurisprudenza di legittimit, precedenti e massime, in Quest. Giust., 2008, pp. 53 ss.2 Emblematica, in tal senso, la vicenda della confisca, troppo a lungo forzata entro i confini di massime che, sesiattagliavanobeneallistitutodisciplinatodallart.240c.p.,risultavanoassaiinsoddisfacentiin rapportoacasineiqualiessa avevapacificamentedismessoipannidellamisuradisicurezza:sulpunto, Cass., sez. III, 19 settembre 2 (dep. 10 gennaio 2013) n. 1256, in questa Rivista. Via Serbelloni, 1 | 20122 MILANO (MI) | Telefono: 0289283000 | Fax: 0292879187 | redazione@penalecontemporaneo.it Editore Luca Santa Maria | Direttore Responsabile Francesco Vigan 2010-2012 Diritto Penale Contemporaneo giurisprudenziale esistente, sottoponendolo a quella che, espressamente, viene indicata come una revisione critica. Sealladecisioneincommentodeveesserepertantoriconosciutouninnegabile pregiodicaratteremetodologico,taleapprezzamentotuttaviareplicabilesoloin minima parte in relazione ai contenuti della parte motiva della sentenza. Essa, infatti, pur assumendo una posizione senzaltro pi condivisibile rispetto aquelladellagiurisprudenzaassolutamentepredominantesenonaltroperch decide di farsi (finalmente!) carico di trarre le dovute conseguenze della inveterata tesi cheindividuanellasentenzadichiarativadelfallimentounelementocostitutivodei reati di bancarotta prefallimentare non risulta per davvero convincente.In particolare anticipando qui le conclusioni del ragionamento che si svolger nellepresenticonsiderazionidicommentolapronunciachecioccupanonsembra condurreconsuccessoiltentativodiproporrecontroargomentazioniefficacirispetto adalcunetesitradizionalmenteavanzateindottrina,conlequalipursiconfronta direttamente, che sembrano invece pi coerenti dal punto di vista dogmatico e, ci che pi conta, maggiormente rispettose del dettato normativo3. Primadianalizzareindettaglioiterminidellaquestionegiuridicaesaminata dal Supremo Collegio, occorre tuttavia riassumere brevemente gli aspetti salienti della concreta vicenda processuale oggetto della decisione, cos da avere pienamente chiari i terminidelproblemainterpretativocheessasottendeecheriguarda,comesigi anticipato in premessa, il ruolo della dichiarazione di fallimento nel reato di bancarotta propria prefallimentare. Si tratta come noto di questione annosa, sulla quale gi erano intervenute leSezioniUnitesulfiniredeglianniCinquanta4edaalloraoggettodiininterrotti contrasti mai composti fra giurisprudenza e dottrina.Laprima,sullasciatracciatapropriodallapronunciaaSezioniUnitedel1958, hasemprequalificatoladichiarazionedifallimentoqualeelementocostitutivodel reato5.Laseconda,inlarghissimaparte,haavversatoconforzataleconclusione, considerandopicongruoricondurrelaclausolasedichiaratofallitonellalveo delle condizioni obiettive di punibilit6. 3Adanalogheconclusionigiungono,inuncommentoallasentenzapubblicatodirecente,L.TROYER-A. INGRASSIA,Ildissestocomeeventodellabancarottafraudolentaperdistrazione:raraavisoevoluzionedella (fatti)specie?,inLeSociet,2013,p. 339ss., iqualiosservanochelasentenzasifacoraggiosamentecarico del tentativo di risolvere le criticit dellesegesi della norma propugnata dal Giudice di legittimit (fatta di massimetralatizie),fornendo,per,unasoluzionenonpienamenteconvincente,nnelpercorso argomentativo n nelle conclusioni.4 Cass., Sez. Un., 25 gennaio 1958, n. 2, in Giust. pen., 1958, II, p. 513 ss., nonch in CED, Rv. 098004.5 Cfr., ex pluribus, Cass., sez. V, 12 novembre 1974, in Riv. pen., 1975, p. 105; Cass., sez. V, 3 dicembre 1978, ivi, 1980, p. 219; Cass., sez. V, 27 novembre 1985, in Foro it., 1986, II, c. 18; Cass., sez. V, 14 aprile 1987, in Giust. pen., 1988, II, p. 292; Cass., sez. V, 26 giugno 1990, in Cass. pen., 1991, p. 828; Cass., sez. V, 22 aprile 1998, ivi, 1999, p. 278, 651; Cass., sez. V, 23 marzo 199, ivi, 2000, p. 1784; Cass., sez. I, 06 novembre 2006, n. 1825,inCED,Rv.235793;Cass.,sez.V,25marzo2010,n.25736,inCED,Rv.247299;Cass.,sez.V,14 dicembre 2012, n. 3229, Rv. 253931 6 Tra i tanti, v. F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, a cura di C.F. GROSSO, 2008, vol. II, p.55;L.CONTI,Ireatifallimentari,IIed.,Torino,1991,p.118ss.;ID.,Fallimento(reatiinmateriadi),inDig. 2 Lasentenzaincommentononsidistacca,quantoallimpostazioneteoricache ne costituisce la base, dalla giurisprudenza tradizionale e ribadisce, pertanto, la natura di requisito di fattispecie e, segnatamente, di evento del reato della dichiarazione di fallimento;tuttavia,essasiallontanainmanieranettissimadallelaborazione sviluppataindecennidigiurisprudenzaprecedente,inquanto,portandoalle necessarieconseguenzelapremessateoricapostaafondamentodelladecisione, avvertelanecessitditrattareeffettivamentetaleelementoqualerequisitocostitutivo dellillecito,contuttocichenederivainpuntodiaccertamentocausale(assumendo cheessosiconnotidavveroqualeeventodelreato)e,soprattutto,dielemento psicologico.Risultainfattievidente,nellapronunciainesame,linsoddisfazionenei confronti dellorientamento tradizionale che, da un lato, afferma con piena convinzione cheladichiarazionedifallimentodebbaesseresenzaltroinseritatrairequisitidi fattispeciedellart.216l.fall.e,dallaltro,laestromettenellasostanzadalfuocodel dolo. indubbio,abenvedere,cheilcasoconcretooggettodigiudiziobensi prestasse,conlesuepeculiarit,arendereparticolarmenteacutoilproblema.La contestazionedibancarotta,infatti,traevaoriginedalfallimentodiunasociet sportiva,lU.S.RavennaCalcios.r.l.,evedevaimputati,avariotitolo,isoggettiche avevano amministrato la societ in due segmenti temporali tra loro ben distinti: da un lato,imembridellafamigliacherappresentavalaproprietstoricadelRavenna Calcio,operativifinoal1999,annonelqualelasocietentravainamministrazione giudiziale;dallaltrolato,ilsoggettocheavevaacquisitolasocietcalcisticasulfinire del 1999 (alla chiusura, cio, della fase di amministrazione giudiziale) e laveva gestita fino alla dichiarazione di fallimento, intervenuta nel 2001.Vistaunatalediscontinuitnellagestioneaziendale,ilproblemaposto allattenzionedellAutoritgiudiziariaeraquellodicollegareintermini penalisticamentepregnanti,sottoilprofilooggettivoesoggettivo,lecondottetenute nelcorsodellaprimafase(quelleaddebitate,cio,allaproprietstorica)allavvenuta dichiarazionedifallimento,verificatasidopolingressosullascenadialtrisoggettie dopoilcompimentodiulteriorioperazionidigestione,atteainciderenegativamente sulla consistenza patrimoniale della societ. La questione era stata agevolmente superata dalla Corte di merito7: applicando iprincipitradizionalmente enunciati, sulpunto,dallagiurisprudenzadilegittimit, si pen.,V,Torino,1991,p. 19ss.;P.NUVOLONE,Ildirittopenaledelfallimentoedellealtreprocedureconcorsuali, Milano,1955,p. 42ss.;C.F.GROSSO,Osservazioniintemadistruttura,tempoeluogodel commessoreatodella bancarottaprefallimentare,inRiv.it.dir.proc.pen.,1970,p.1565ss.;M.LAMONICA-A.L.MACCARI,Ireati fallimentari, II ed., Milano, 1999, p. 247 ss.; C. PEDRAZZI,Reati fallimentari, in C.PEDRAZZI-A.ALESSANDRI-L. FOFFANI-S.SEMINARA-G.SPAGNOLO,Manualedidirittopenaledellimpresa.Partegenerale,Bologna,2003,p. 108;E.M.AMBROSETTI,Ireatifallimentari,inE.M.AMBROSETTI-E.MEZZETTI-M.RONCO,Dirittopenale dellimpresa,Bologna,2008,p.207ss.;C.SANTORIELLO,Ireatidibancarotta,Torino,2000,p.24ss.;G.DE SIMONE, Sentenza dichiarativa di fallimento, condizioni obiettive di punibilit e nullum crimen sine culpa, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 1145 ss.7 App. Bologna, 6 ottobre 2010, n. 1426, inedita. 3 erainfattiriconosciutalanaturadielementodelreato(sebbenenondievento: estraneo,perci,allaccertamentocausale)dellasentenzadichiarativadifallimentoe, inpuntodiaccertamentodeldolo,sieravalorizzatoildatorelativoallaprevisionee volizionedellecondotte,relegandoildichiaratofallimentoaimarginidellasfera psicologica dei soggetti agenti. LaSupremaCorte,purdandoattocheunsimileschemaargomentativo pienamenteinlineacongliinsegnamentipivolteribaditidallostessogiudicedi legittimit,haritenutotuttaviacheessononpossaesserecondiviso,sostanzialmente perleseguentidueragioni:1)seladichiarazionedifallimentovaconsiderataquale elementocostitutivodelreato,essaapareredelSupremoCollegiononpuche assumereilruolodieventodelreatoe,pertanto,necessariochesiadimostrata lesistenza di un nesso eziologico che lo colleghi alla condotta incriminata; 2) inoltre, se siaffermalanaturaoggettivadieventodelreato,neconseguelogicamentesul versantedellelementopsicologicocheilfallimentodeveessereprevedutoevoluto dallagente, quale conseguenza della propria condotta, secondo gli schemi consueti che governano limputazione dolosa nei delitti devento. Si tratta allora di stabilire, innanzi tutto, se sia corretta la premessa giuridica di fondo,eciosepossaeffettivamentedirsichelasentenzadichiarativadifallimento costituisca levento dei reati di bancarotta prefallimentare. Giacch,comedetto,sitrattadiquestioneassairisalente,valelapenadi richiamare,seppureinestremasintesi,idiversiorientamentipropostisulpuntoin dottrina e in giurisprudenza. 2.Ilruolodellasentenzadichiarativadifallimentoneireatidibancarotta:storiadi una divergenza interpretativa senza fine. Comnoto,lart.216dellaleggefallimentaresanciscelarilevanzapenaledi una serie di condotte dellimprenditore, se dichiarato fallito.Datalelocuzionepuricavarsiundatoincontrovertibile:inassenzadella dichiarazionedifallimentononpuesserviresponsabilitatitolodibancarotta, potendolazionepenalepertaledelittoesserealpiesercitata,inmancanzaditale requisito,neisolicasiprevistidallart.238,co.2,l.fall.,chepureprospettanocome imminentelapronunciadellasentenzadifallimentoerichiedono,inognicaso,che risulti presentata la domanda giudiziale volta a ottenerne la dichiarazione.Lasentenzadichiarativadelfallimentodunquepacificamenteunfatto(per utilizzare,almomento,unalocuzionevolutamentegenerica)senzailqualenonpu trovare applicazione concreta la disciplina dettata dallart. 216 l. fall. Quanto al valore giuridico da riconoscere a tale fatto, nellambito della struttura del reato di bancarotta, vi sono due tesi principali che si contendono da lungo tempo il campo: quella che gli attribuisce il ruolo di elemento del reato (a sua volta scissa nelle duesottoipotesicheloindicano,rispettivamente,oqualemeroelementodella fattispeciecriminosaoppurequaleeventodeldelitto)equellacheviravvisauna semplice condizione obiettiva di punibilit. 4 Accantoataliprospettazionisonostatepoiavanzate,anchemolto autorevolmente, letture differenti. Si ad esempio sostenuto, da parte di alcuni autori, chelalocuzioneinesamesiachiamataasvolgerelafunzionedicristallizzarequella specificaqualitdellimprenditorecheconnotalillecitoqualereatoproprio(autore deireatidibancarotta,infatti,sololimprenditoredichiaratofallitoetalequalificapu essereattribuitasoltantoattraversolasentenzadichiarativadifallimento)8;altra dottrina, invece, ne ha adombrato la natura di condizione di procedibilit, priva di ogni rilievosostanzialeesvincolatadaognilegameconlastrutturaoggettivaesoggettiva della fattispecie9. Tuttavia,soprattuttointornoaidueorientamentiprincipalichesiandato polarizzando,neglianni,ilmaggiorconsensodegliinterpreti.Conunaparticolarit, giricordatanellepagineprecedenti:latesidellelementocostitutivodelreatoha ricevutoindiscussoseguitogiurisprudenziale,riscuotendoperrareapprovazioniin dottrina10;dicontro,latesidellacondizioneobiettivadipunibilit,costantemente respintadallagiurisprudenzadilegittimitedimerito,puvantareladesionedella maggior parte della letteratura penalistica11. Veniamoadessoalmeritodelledueimpostazioni,percercaredicomprendere come si collochi, allinterno di questo dibattito, la sentenza in esame. 2.1 La sentenza dichiarativa di fallimento come elemento costitutivo del reato. Latesicheindividuanelladichiarazionedifallimentounelementocostituivo del reato postula, com evidente, che essa partecipi pienamente allindividuazione del disvaloreveicolatodaldelittodibancarottafraudolenta12.Sitratterebbe,dunque,di una situazione che inerisce cos intimamente alla struttura del reato da qualificare quei fatti, iquali,comefattidibancarotta,sarebberopenalmenteirrilevantifuoridelfallimento13.Le condottedellimprenditoresarebberopercisussumibilisottolefiguretipicheche sostanzianoilreatodibancarotta(distrazione,dissipazioneeviaelencando) 8CosA.PAGLIARO,Ildelittodibancarotta,Palermo,1957,pp.12ss.;ID.,Problemiattualideldirittopenale fallimentare,inRiv.trim.dir.pen.econ.,1988,p.519ss.Taleimpostazionesembrarichiamarelarisalente posizionediBinding,riferitagidaG.DELITALA,Studisullabancarotta,Milano,1935,orainID.,Diritto penale, Milano, 1976, p. 859. 9 In questi termini U. GIULIANI BALESTRINO, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, Milano, 2006, p. VII ss. e 3 ss. 10 Mette conto evidenziare ladesione a tale tesi di G.COCCO, La bancarotta preferenziale, Napoli, 1987, p. 36 ss.;pidirecente,ID.,Reatifallimentari,inS.CASSESE(direttoda),Dizionariodidirittopubblico,V,Milano, 2006, p. 4854 ss. 11Perunpuntualeelencodegliautorichesisonorichiamatiataleimpostazione,oltreaquelligicitati supra,nt.5,sivedaG.CASAROLI,Artt.216-241,inA.MAFFEIALBERTI,Commentariobreveallalegge fallimentare, Padova, 2013, pp. 1408 ss.12 Analoga conclusione pu trarsi in relazione a quel risalente orientamento dottrinale che ravvisava nella sentenza dichiarativa del fallimento una condizione di esistenza del reato: cos, ad esempio, M. PUNZO, Il delitto di bancarotta, Torino, 1953, p. 92. 13 Cass., Sez. Un., 25 gennaio 1958, cit. 5 esclusivamentenelcontestodellavvenutofallimento,mantenendo,inassenzaditale rituale dichiarazione, la natura di atti pienamente leciti, privi di un autonomo disvalore idoneoagiustificarelinterventosanzionatoriopenale14.Dettoinaltritermini:per quantolesceltedipoliticagestionaledellimpresapossanoappariredissennate,esse rientranosemprenellasferadilibertdellimprenditoree,cometali,sfuggonoa possibili censure di illiceit sul piano fallimentare15. Tale spazio di libert incontra per illimitedellinsolvenza,sicch,unavoltaintervenutoilfallimentoconildannoai creditoricheessorecainevitabilmenteconsemergelanaturaillecitadegliatti precedentemente compiuti. Standoallatesiinesame,vienedunqueadelinearsiundisvaloreascoppio ritardato,amanifestazioneposticipata,cheilluminaretrospettivamentequei comportamentidellimprenditoreiquali,finoalsopraggiungeredellinsolvenza, restanoinsindacabili,nellalorointrinsecaconnotazionediliceit,inquanto espressionedellalibertprogrammaticaegestionaleaccordatadallordinamentoa quantiassumanolaqualificadiimprenditorecommerciale.Comemegliosivedrtra breve,proprioquestopareessereilpuntodimaggioredebolezzadellatesiinesame: primadipassarealvagliocriticodellastessa,tuttavia,opportunocompletarne lillustrazione,esaurendolesposizionedelleragioniche,aparerediquantila sostengono,larendonopreferibilerispettoallediverseopzioniermeneutichepure elaborate dagli interpreti. Accantoallarichiamatatuteladellaliberagestionedimpresa,latesiche individuanelladichiarazionedifallimentounelementocostitutivodeireatidi bancarottasiimperniaaltressulruolodiassolutacentralitchetaleprocedura concorsualeassumenellambitodeireatifallimentari.Atteso,cio,cheessapartecipa cosintensamentealladescrizionedelloffesa,fondendosi,comesivisto,conle condottetipicherealizzatedalsoggettoagente,nonsipotrebbefareamenodi riconoscerleunruolougualmentesignificativonellambitodellafattispecie incriminatrice: ecco perch essa non potrebbe essere qualificata in altro modo che come requisitoessenzialedelreato,proprioinragionedellasuaasseritaindispensabilital fine di ritenere pienamente integrato il disvalore dei reati di bancarotta.Leventualeestromissionedalnoverodeglielementicostitutividelfattotipico, chesideterminerebbequalorasioptasseperlariconduzioneallacategoriadelle condizioniobiettivedipunibilit,finirebbeperci,standoallatesiinesame,col marginalizzareeccessivamenteilruolodelladichiarazionedelfallimento, obliterandonelarichiamatacentralitallinternodellafattispecie.Inparticolare,una suacollocazionealdifuorideirequisitiessenzialiditipicitdelreatoequivarrebbea negarecheessadebba,inognicaso,agganciarsiaunprofilodirimproverabilit 14 Da notare, sul punto, che tale approccio si colloca in perfetta contiguit con le elaborazioni della dottrina commercialisticadegliinizidelsecoloscorso,laqualesostenevaapertisverbischelasanzionepenale puntasse a colpire proprio il fallimento. Cfr., sul punto, G. BONELLI, Del fallimento, Milano, 1938, p. 316; AL. ROCCO, Il fallimento. Teoria generale e sintesi storica, Torino, 1917, p. 39. 15Sivedasulpunto,approfonditamente,G.COCCO,Labancarottapreferenziale,cit.,p.37eiriferimenti giurisprudenziali ivi citati. 6 soggettiva dellagente, determinando cos un marcato distacco ritenuto inaccettabile dai dettami del principio di colpevolezza. Siesalta,intalmodo,lamatriceessenzialmentegarantistapostaallorigine dellinterpretazioneinesame16,chepuntaariconoscerealfattodelladichiarazionedi fallimentoilruologiuridicodielementoessenzialedelreato,cosdarendere indispensabile sotto il profilo della verifica processuale della fondatezza dellaccusa lapplicazionedeicanoniermeneuticitradizionalmenteriservatiairequisitidi fattispecie,inparticolareperquantoattieneallaccertamentodeldolo,nelcuifuoco esso deve in ogni caso rientrare. Tuttavia, proprio qui che iniziano le aporie e le incoerenze applicative17. Primadiesaminarleindettaglio,tuttavia,necessariodedicareunabreve riflessioneancheaquellaspecificasotto-tesi,secondocuialladichiarazionedi fallimentodovrebbeesserericonosciutalancorpiincisivaqualificadieventodel reato18.Standoaquestaricostruzione,ilpercorsodiverificaprocessualeaffidatoal giudicenonpotrebbelimitarsialsoloriscontrodellacolpevolezzadellagente,ma dovrebbenecessariamentepassareancheattraversolaccertamentodelnessodi causalitmaterialetralesingolecondottegestorieritenuterilevanti(interminidi distrazione,dissipazione,ecc.)elaverificazionedelfallimento.Sitratterebbe,quindi, difareapplicazionedegliordinaricriterideputatiachiariresesussistaomenoun nesso di tipo eziologico tra condotta ed evento, determinando cos, con tutta evidenza, unanettariduzionedellospazioapplicativodellafattispecieincriminatrice: lindividuazionediunulteriore(ecosincisiva)caratterizzazionedelfattotipico, infatti, finirebbe senzaltro con il limitare in modo marcato se presa sul serio larea dei fatti riconducibili nellambito di rilevanza penale tracciato dalla norma. Come si avr modo di vedere, proprio questa la strada accolta dalla sentenza in commento. Tuttavia, tanto la giurisprudenza largamente prevalente, quanto la dottrina che sostienelatesidellelementodelreato(declinandolaattraversoquellaversioneche potremmodefinire,percomodit,secca,nonprevedendoulteriorispecificazionisu quale tipologia di requisito di fattispecie debba in effetti essere richiamata), si collocano suunalineainterpretativadifferenteedescludonoinmanieranettachela dichiarazionedelfallimentopossaassurgerealruolodieventonaturalistico:ci,in particolare, sulla base del fatto che lespressione se dichiarato fallito non pu ritenersi 16 Ampiamente, sul punto, G. COCCO, Nota introduttiva agli art. 216-237 l. fall., in F. PALAZZO-C.E. PALIERO (a cura di), Commentario breve alle leggi penali complementari, II ed., Padova, 2007, p. 1141 ss.17 Di contraddizione etica parla acutamente M. DONINI, Per uno statuo costituzionale dei reati fallimentari. Le vieduscitadaunacondizionediperennespecialit,inJus,2011,p.4,ilqualeosservache,stando allinsegnamento accolto dalla giurisprudenza, mentre prima del fallimento tutto possibile, datoche il ritornoinbonisprimadiuncracsantificaognidistrazione,ognidissipazione,ognioccultamento,ogni pagamento preferenziale, ogni precostituzione fraudolenta di titoli di prelazione, poi solo il tracollo rende definitivamente, ma in realt soltanto in quello specifico momento, punibili quei comportamenti pregressi.18 Cos la gi citata dottrina pi risalente: G.BONELLI, Del fallimento, cit., p. 92; S.LONGHI, Bancarotta e altri reati in materia commerciale, Milano, 1913, p. 83; AL. ROCCO, Il fallimento, cit., p. 39. 7 idoneaadescrivereunnessoeziologicofracondotteefallimento,comedimostranon sololargomentoletteralechepureescludecheilsignificatodelleparoleindichiun rapportodiderivazionecausalemaanchequellosistematico,checonsentedi concludere,amentedellart.223,co.2.,l.fall.19,chequandoillegislatorepenal-fallimentare ha voluto richiedere un legame eziologico con lavvenuto fallimento lo ha fatto in maniera esplicita, ricorrendo alle formule lessicali tradizionalmente utilizzate a tale scopo, che richiamano immancabilmente il verbo cagionare.Sarebbeperciuninammissibileforzaturadeldatonormativoassimilaresul pianodelsignificatounalocuzionecomequellacontenutaallart.216l.fall.alle condotte di cagionamento del dissesto espressamente tipizzate dallart. 223 l.fall.: in tal modo, infatti, linterprete travalicherebbe i limiti propri dellattivit esegetica e farebbe, in sostanza, dire alla norma qualcosa che essa proprio non dice20.Sitrattadiunargomentazionestringente,chedavverodifficilenon condividere:lunicoaspettochesembrapotersiseriamenteinvocareasostegnodella lettura in esame attiene alla difficolt di delineare un elemento costitutivo del reato che siacronologicamentesuccessivoallacondottae,tuttavia,causalmentesvincolatoda essa.Proprioquesta,ineffetti,laconsiderazionespesadallaSupremaCorte,nella sentenza in commento, per affermare la natura di evento del reato della dichiarazione di fallimento,allorchessaosservachenonesisteunelementocostitutivodelreato, successivo alla condotta, che non richieda un legame eziologico con essa.Senzaanticiparetemichesiprenderannoin esamequandosiaffronterpiin dettaglioilpercorsomotivazionaleseguitodallaCassazionenelcasodispecie,sipu quisegnalarecomelargomentoappenaricordato,perquantoindubbiamente suggestivo,nonriescearisultaredeterminante,soprattuttoperchessoappare inficiato,abenvedere,daunevidentefallacialogica21,checonsisteneldareper dimostratociche,invece,benlungidallesseretale.evidente,infatti,cheil richiamoallimpossibilitdiammettereunelementocostitutivodelreatoche, collocandosi temporalmente a valle della condotta, non venga qualificato come evento (impossibilitsullaqualedunquesifalevaperaffermaretalequalificazione,purin 19Questo,comesiricorder,iltestodellanorma:Siapplicaallepersonesuddettelapenaprevistadalprimo comma dell'art. 216, se: 1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della societ, commettendo alcuno dei fattiprevistidagliarticoli2621,2622,2626,2627,2628,2629,2632,2633e2634delcodicecivile.2)hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della societ.20Sulpunto,sulqualesiritornerancheinfra,par.3,cfr.A.PERINI-D.DAWAN,Labancarottafraudolenta, Padova,2001,p,32.Ribadiscetaledato,proprioinmeritoallasentenzaincommento,ancheF. MUCCIARELLI,Labancarottadistrattivareatodevento?,inDir.pen.proc., 2013,fasc.4,p. 9, ilqualeosserva che a risultare scarsamente persuasivo , in altri termini, il postulato secondo cui la lesivit delle condotte dibancarottadescritteinmodotassativodallart.216l.fall.sarebbe()deltuttocoincidenteconquella sottesaaicomportamentiindicatidallart.223l.fall.,cheinvecenellaprospettivadellegislatore assumonorilievopenal-fallimentaresoltantose(einquanto)eziologicamentecollegatial dissesto/fallimento.21Sultemadellefallacielogichenellequali,inconsapevolmente,puincorrereancheilragionamento giuridico,particolarmenteistruttivoseppuresuldiversoterrenodellacausalit ilsaggiodiF.STELLA, Fallacie e anarchia metodologica in tema di causalit. La sentenza Orlando, la sentenza Loi, la sentenza Ubbiali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 23 ss. 8 presenzadiundatoletteralechesimantiene,adirpoco,assaiequivocosulpunto) presuppone che sia gi stato stabilito, in modo definitivo e indubbio, che la dichiarazione difallimentoappartengaalnoverodeglielementicostitutividelreato.Solopartendo da tale premessa, infatti, si pu poi articolare lulteriore argomentazione che individua nella categoria dellevento del reato la corretta collocazione sistematica da riservare a tale requisito di fattispecie.Sennonch, tanto la premessa quanto la conclusione del ragionamento appaiono tuttaltrocheincontrovertibiliesipresentanocomesempliciipotesiargomentative,la cui capacit persuasiva non si dimostra, alla prova dei fatti, particolarmente stringente.Invero, non soltanto una diversa qualificazione giuridica della dichiarazione di fallimentobenpossibile(bastipensareallatesichelaconsideraunacondizione obiettivadipunibilit,sullaqualeabrevesiappunterlattenzione),maanchela plausibilitdiunelementodelreatoche,pursuccessivorispettoallacondotta,non assurgaalruolodievento,nonpuperquantoopinabileessereesclusainviadi principio, come del resto ha avuto modo di segnalare unattenta dottrina22.Bensi comprende,dunque,gi alla lucedi questeconsiderazioni,perchsisia progressivamenteaffermata,soprattuttoingiurisprudenza,latesicheravvisanella dichiarazionedifallimentounmeroelementocostitutivodeldelittodibancarotta, senza tuttavia qualificarlo come evento naturalistico del reato.Peraltro,anchelatesiinesamepostulacheladichiarazionedifallimentoin quantorequisitoditipicitdellafattispecieentrinellambitodirimproverabilit soggettivapostoallabasedellaverificadellacolpevolezzadellagente:ci, evidentemente,nonnellaformadellanecessariarappresentazioneevolizionedel fallimentocomeconseguenzadellacondotta(nonsitratta,infatti,delleventodel reato)benscomepossibileepilogodellavitasociale,alqualeilsoggettoaderisce psicologicamentemedianteilcompimentodioperazionigestoriechesiano oggettivamenteindicative,quantomeno,dellavvenutaaccettazionedelfallimento comeesitofinaledellattivitdimpresa,secondoilnotoschemadimputazione soggettiva che caratterizza il dolo eventuale.Ilgiudice,secondolatesiappenaillustrata,dovrebbedunqueaccertareche limprenditore si sia prefigurato il fallimento (si badi: non una mera crisi di liquidit o unatransitoriafasedidifficolteconomica,maproprioildefinitivofallimento, dichiaratoconsentenzadelTribunale)eabbiaalmenoacconsentitoallasua verificazione. Sennonch,sufficienteunesameanchesommariodella giurisprudenzasviluppatasiintemadibancarottaperverificarecome,nellaprassi, quasimaisiprocedarealmenteaunaccertamentosiffatto.principioreiteramente affermatoingiurisprudenza,infatti,quellosecondocui,almomentodellacondotta, nonneppurerichiestalarappresentazione(eafortiori,dunque,lavolizione)dello 22 Si rimanda alla posizione espressa gi da Bettiol e richiamata in G. COCCO, La bancarotta preferenziale, cit., p. 49, stando alla quale non detto che debbano considerarsi elementi del fatto solo condotta ed evento (legati dal nesso di causalit), ma debbono come tali considerarsi anche tutti quegli elementi, circostanze, condizioni che debbono sussistere perch il fatto possa delinearsi. 9 statodinsolvenza23:lo ribadisce, tralealtre,unadiversapronunciaassunta,nelcorso dellamedesimaudienzadel24settembre2012,dallastessasezionequintadella Cassazione24, che come si dir meglio pi avanti sembra tarpare immediatamente le aliallepossibiliaperturericavabilidellasentenzaincommento,cosriducendo drasticamentelepossibilitchequestultimaavviidavverounnuovocorsodella giurisprudenza penal-fallimentare. Ecco,allora,cheritornanoapalesarsiinmanierainquietantequelleaporiee incoerenze applicative, alle quali gi si accennato, che connotano la tesi secondo cui la dichiarazionedifallimentoapparterrebbeal fattotipicodel reatodibancarotta:da un lato,sulversanteteorico,taletesiambisceavalorizzarelacentralitdelfallimento, includendolo nel novero dei requisiti di fattispecie e, perci, attraendolo nella sfera del dolo,sullabasedellaconsiderazionechesarebbebenstranooltrecheinstridente contrasto col principio costituzionale di colpevolezza mantenere un elemento di cos crucialeimportanzanelleconomiacomplessivadellanormaaldifuoridellasferadi rimproverabilit soggettiva; dallaltro lato, per, sul versante dellapplicazione pratica, taliprincipirestanodifattoletteramorta,nonessendoquasimaicondotto,nella giurisprudenzadimerito,nrichiesto,inquelladilegittimit,uneffettivo accertamentodeldolo,nellesuecomponentidiprevisioneevolizione,inrelazioneal fallimentocomeesitomoralmenteapprovatodelleoperazionigestorieposteabase del delitto di bancarotta patrimoniale.Laprofondadiscrasiaesistentetralimpostazioneteoricaeilsuoprecipitato empiricodeterminacosunradicalesvuotamentodisignificatodellaffermazione secondocuiladichiarazionedifallimentoelementocostitutivodelreato:essa sostanzialmente ridotta al ruolo di mera formula di stile, che si tramanda stancamente daunasentenzaallaltra,sebbeneilfallimento,defacto,continuiarimanereestraneo alloggetto del dolo. Viene allora da chiedersi analogamente a quanto fa la sentenza in commento perchsicontinuiaclassificarequaleelementocostitutivodelreatounrequisitoche poinontrattatocometaleecomesiapossibileconfigurarelasentenzadichiarativa delfallimentoqualeelementostrutturaledelfatto,senzapoirealmenteagganciarlaa uncoefficientesoggettivodirimproverabilitperdolo:lasensazione,comeanticipato 23 Emblematica, in tal senso, Cass. pen., sez. V, 26 settembre 2011 (dep. 2 dicembre 2011), n. 44933, in CED, rv.251215,secondocuiadintegrareilreatononrichiestalaconoscenzadellostatod'insolvenza dell'impresa,inquantoogniattodistrattivovieneadassumererilevanzaaisensidellal.fall.,art.216,in caso di fallimento, indipendentemente dalla rappresentazione di quest'ultimo. Qualora, poi, la deduzione debbaintendersirapportataallaasseritainsussistenzadeldissestoall'epocadeifatti,cosimplicitamente evocandosi la teoria cd. della "zona di rischio penale", ugualmente deve essere disattesa in quanto, per la speciale configurazione del precetto, la protezione penale degli interessi creditori assicurata mediante la sua connotazione di reato di pericolo. 24Cass.pen.,sez.V,24settembre2012(dep.8gennaio2013),n.733,inquestaRivista,connotadiF. VIGAN,Bancarottafraudolenta:confermatolinsegnamentotradizionalesullirrilevanzadelnessocausaletra condottaefallimento,28gennaio2013.Nellamotivazione,ilSupremoCollegiostatuiscechenon rilevante,trattandosidireatodipericolo,chealmomentodellaconsumazionel'agentenonavesse consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa per non essersi lo stesso ancora manifestato. 10 inapertura,proprioquelladitrovarsidifronteaunpensierochesitramanda acriticamentedal1958,avendopersmarritotutteleimplicazionigarantistichesulle quali in origine poggiava. 2.2 La dichiarazione di fallimento come condizione obiettiva di punibilit Le incoerenze applicative che caratterizzano la vita pratica della tesi illustrata nelparagrafoprecedentecostituiscono,secondolasentenzaincommento,unvalido presuppostoperavviareunprofondoripensamentodelleposizionitradizionali(per quanto,comesivedr,inunadirezionenoncondivisibile,sebbenecaratterizzata, tuttavia, dallinnegabile pregio della coerenza). Abenvedere,per,largomentodelladistanzacheseparailparadigma prasseologicodaquelloteoricoarigoreinconferente,laddovesivogliasottoporrea criticalatesiinsnonaggiungenullaaglialtriargomenti,assaiconvincenti, sviluppatidalungotempoindottrinapernegarecheladichiarazionedifallimento possa assurgere al ruolo di elemento costitutivo dei reati di bancarotta. Non a caso, una critica serrata e difficilmente superabile era gi stata svolta da Delitalanel1935,inriferimentoallanormativaalloravigente,chesulpuntoeradel tuttoequiparabileaquellasuccessivamenteintrodottanel1942.Apareredelchiaro Autore,potevaritenersiovviocheilfattoprincipalecostitutivodelreatorappresentato dallattodi bancarotta ela condizionedal fallimento, poich il fallimentopu essere,aseconda deicasi,volontariooinvolontario.Ilprecettolegislativonondicenonfallire,mapi semplicementenoncompiereunodeifattidibancarottaquispecificamenteelencati,perchin caso di fallimento saresti punito25. IlpuntonodaleindividuatodaDelitala,cheattieneallindividuazionedel disvaloredelfattodibancarottaeallapartecipazionedelfallimentoadesso,appare, ancoraoggi,decisivo:invero,daquandoilbrocardodecoctor,ergofraudatorstato ripostonellarchiviodeglistrumentinonpicompatibiliconlassettomodernodelle relazionieconomiche,ilfallimentononpiconsiderabilecomeunfattosintomatico di una condotta illecita, ma si presenta privo di qualsiasi autonoma carica di disvalore. Si tratta, com ovvio, di un esito negativo dello sforzo imprenditoriale privato, ma pur semprericonducibileallambitodeirisultatifisiologicamenteconnessiallosvolgimento dellattivit dimpresa. Ildisvalorepatologico,checonnotainterminidirilevanzapenaleil comportamentodellimprenditorecommerciale,stainvecetuttonegliattidi bancarotta: nelle dissipazioni, nelle distrazioni, nellalterazione delle scritture contabili evia elencando. Perdirlacon Pedrazzi,in tali fattisiradicaunacarica offensivaad essi immanente,ancorataallaviolazionediregolegestionaliposteaprotezionedelleragioni 25 G. DELITALA, Diritto penale, cit., p. 858. 11 creditorie26: dunque nello scarto esistente fra le regole di condotta alle quali dovrebbe attenersilimprenditoreeilcompimentodiattigestorirealizzatiinspregiodelle ragioni della massa creditoria che si pone loggetto del rimprovero. Unsimilemododiimpostarelaquestionemostraalmenoduepregi significativi: da una parte, esso appare fondato su premesse giuridiche intrinsecamente coerenti;dallaltra,evitadidoverricorrereallaconfigurazionediqueldisvalorea scoppioritardato,che,puressendoundatofortementeeccentricoedifficilmente giustificabileinchiavedogmatica,nontuttaviaeliminabiledallatesichericonosce alla dichiarazione di fallimento la natura di elemento costitutivo del reato. Incentrando il giudizio di disvalore sulle sole condotte di bancarotta, dunque, non pi necessario forzareildatonormativo,alfinedidelineareunoschemainterpretativoingradodi ammettere che uno o pi atti gestori possano essere collocati in un limbo di indefinita liceit/illiceit, nellattesa che si verifichi o meno il fallimento. Questultimo, peraltro, unavoltascioltodaognilegamecausaleconlattodidistrazione(odidissipazione, distruzione, occultamento e via elencando), potr pianamente derivare anche da fattori deltuttoestraneiallagenteeallesuecondotte(adesempio,unasfortunata congiunturaeconomica),inquantononinciderpisullilliceitdelfattonon partecipando al giudizio di disvalore posto alla base della selezione dei comportamenti tipici ma soltanto sulla sua concreta punibilit27.Cos inquadrato il problema del ruolo da riconoscere alla sentenza dichiarativa difallimento,apparealloraevidentecomelacategoriadogmaticacheviene immediatamentein rilievoafrontediun elemento estraneo,daunlato,aldisvalore delfattotipicoe,ciononostante,decisivoperfondarnelapunibilitinconcretosia quella delle condizione obiettive di punibilit. Secondoladottrinachepidavicinosioccupatadeltema28,essedelineano unqualcosadiaggiuntivoosupplementarerispettoalfattoillecito:unavvenimento concomitante o successivo alla condotta che non va a completare un fatto di reato, ma si limita a rendere punibile il fatto medesimo, gi identificato e strutturato secondo le sue note essenziali di disvalore29.Proprioinvirtditalecaratteristica,chenesegnalinsuperabilealterit 26 C. PEDRAZZI, Reati fallimentari, cit., p. 107. Si veda anche ID., Reati commessi dal fallito, ora in Diritto penale, 2003, vol. 4, pp. 442 ss. 27Siasufficienterichiamare,sulpunto,lesempreattualiparolediNuvolone,secondoilqualela giurisprudenza non riesce a spiegare come mai un fatto futuro e incerto, estraneo alla condotta, in linea oggettiva e inlineasoggettiva,possaconsiderarsielementocostitutivodelreato:cos,P.NUVOLONE,Problemilegislativie giurisprudenziali in tema di bancarotta, 1972, in Il diritto penale degli anni settanta, 1982, p. 291. 28 M. ROMANO, Cause di giustificazione, cause scusanti, cause di non punibilit., in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, 1, p. 55 ss.; G.VASSALLI, Cause di non punibilit, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 618 ss.; F.BRICOLA,Punibilit (condizioni obiettive di), in Nuoviss. Dig. it., XIV, Torino, 1967, p. 588 ss.; F. ANGIONI, Condizioni di punibilit e principiodicolpevolezza,inRiv.it.dir.proc.pen.,1989,p.1440ss.;M.DONINI,Lecondizioniobiettivedi punibilit, in Studium Iuris, 1997, p. 592 ss.; A. DIMARTINO,La sequenza infranta. Profili della dissociazione tra reatoepena,Milano,1998,p.169ss.;perunasinteticaanalisidellaquestione,sivedaancheF. DALESSANDRO,Fattispeciediaggiotaggioeprassidimercatoammessetraesclusionedeltipoecausedi giustificazione, in Studi in onore di Mario Romano, Napoli, 2011, pp. 1874 ss. 29 M.ROMANO, Commentario sistematico del codice penale, Milano, III ed., 2004, p. 475 ss., anche per ulteriori riferimenti bibliografici. 12 rispetto ai requisiti costitutivi di fattispecie, si giustifica, del resto, la previsione dellart. 44 c.p. che, in ossequio alla loro natura di semplici accadimenti esterni rispetto al fatto di reato, stabilisce che la punibilit scatti, al verificarsi della condizione obiettiva, anche laddove essa non sia voluta dallagente.Quantoalfondamentopolitico-criminaleditalicondizioni,essopuessere rintracciato com noto nellesigenza di realizzare un soddisfacente equilibrio tra le esigenze di legalit che informano il sistema penale ed eventuali ragioni di opportunit che, in determinati contesti, possono suggerire al legislatore di non comminare alcuna sanzione,almenofinoalverificarsidideterminatifatti,ulterioririspettoaquello costituente il reato30. Il sistema penale, in altri termini, si mostra conscio attraverso la disciplinaditaleistitutodicome,talvolta,possaessereopportunosuperare lequazione fatto di reato = sanzione, subordinando questultima alla verificazione di unulteriore circostanza, che fondi in concreto lopportunit di punire31.Peraltro,bennotoaglistudiosicomeattornoallinterpretazionedella categoriadellecondizioniobiettivedipunibilitruotinosignificativedivergenze interpretative e vivaci discussioni, relative a svariati profili che, ancora oggi, sono ben lontanidaltrovaredefinitivaeconvincentesoluzione.Traquellichepidavicino riguardanoiltemadelladichiarazionedifallimentounavoltachesisiainquadrato taleelementodellafattispeciedibancarottaallinternodellistitutodisciplinatoallart. 44c.p.visenzaltroquello,particolarmentedibattuto,delladistinzionetra condizioniobiettiveimproprie(ointrinseche)econdizioniobiettiveproprie(o estrinseche):leprime,consistentiinfattoriportatoridiuninteressesoloformalmente estraneo al reato ma sostanzialmente del medesimo tipo o comunque prossimo rispetto a quello delreatostesso32;leseconde,deltuttoestraneeallasferadilesivitpropriadelfatto tipico, destinate a far interagire il disvalore della condotta con un accadimento esterno, 30 Si veda G. FIANDACA-E .MUSCO, Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, VI ed., 2010, p. 775 ss.31 Diversa impostazione, dal punto di vista della classificazione dogmatica, accolta da quegli studiosi che, nellaletteraturapirecente,hannopropostounarivisitazionedellatradizionaleteoriatripartitadel reato,proponendounaquadripartizioneche,inserendolacategoriadellapunibilitallinternodegli elementicostitutividellillecitopenale,sifondasullassuntochelapenacichecaratterizzaildiritto penalerispettoadognialtrafiguradiillecito:dunquelastessafisionomiadelreatoareclamareuna sistematica che collochi la punibilit tra gli elementi del reato (cos G.MARINUCCI-E.DOLCINI, Manuale di dirittopenale,IVed.,Milano,2012,p.178).Laquestione,diportatabenpiampiarispettoaltemadelle condizioniobiettivedipunibilite,soprattutto,rispettoaiconfinidelpresentecontributo,lascia comunqueimmutati,perquellochequimaggiormenteinteressa,iprofilistrutturalidellacategoriain esame, che vengono pur sempre ricondotti alla scelta legislativa di subordinare loperativit concreta della sanzionepenale,perragionidiopportunit,alverificarsidiunfattoulteriorerispettoaquellotipizzato dallanormaincriminatrice:quandotalecondizionesisarinconcretorealizzata,diventerdunque punibile (e, secondo la teoria quadripartita, potr definitivamente classificarsi come reato) un fatto che, fino a quel momento, potr al pi essere descritto come tipico, antigiuridico e colpevole.32 M.ROMANO, Commentario sistematico, cit., p. 479, al quale si rimanda anche per un inquadramento delle perplessitcircalalegittimitcostituzionaleditalicondizioni,sottoilprofilodellacompatibilitconil principio di colpevolezza. 13 in assenzadel qualesipreferiscenonsanzionarepenalmenteunacondottacomunque corrispondente al tipo legale e connotata altres da antigiuridicit e colpevolezza33.Senzaaddentrarsiulteriormenteintematichediteoriageneraledelreato,che fatalmenterichiederebberounariflessionenoncompatibileconglispazidelpresente commento, si pu qui osservare come alla luce della distinzione appena tracciata la dichiarazionedifallimentosembrapropriosvolgere,allinternodellefattispeciedi bancarottadisciplinatenellart.216l.fall.,ilruolodiunacondizioneoggettivadi punibilit propria34: essa, infatti, non contribuisce affatto a delineare come si avuto modo di vedere nelle pagine precedenti il disvalore dei fatti di bancarotta35 e sembra, invece, esprimere compiutamente proprio lesigenza di subordinare la punibilit a una circostanza esterna, in assenza della quale il legislatore ritiene non (ancora) opportuno intervenire con la sanzione penale. Qualesiataleragionediinopportunitprestodetto:postaunasituazionedi difficolteconomicadellimprenditore,chetuttaviasiaancorainbonisesvolgaperci normalmentelapropriaattivit,linterventopenaleinrelazioneafattidibancarotta potrebbenuocereseveramenteallavitadellimpresa,aggravandonelacrisie aumentando le probabilit di un dissesto, magari altrimenti ancora evitabile. palese, qui,ilfavorelegislativoversolaprosecuzionedelliniziativaeconomicaprivata,che almeno fino a che non ne sia certificato, con la dichiarazione di fallimento, il definitivo insuccessopotrebberisultareinconcretofrustratadallavviodiunprocedimento penale,neiconfrontidellimprenditore,perillecitigravicomequellidibancarotta.Si pensi,atitolodiesempio,allagestionedeirapporticonifinanziatoriealleffetto dissuasivocheunprocedimentopenalepotrebbesortire in relazioneallelargizionedi nuovo credito: facile rendersi conto, in tale ipotesi, come lavvio di unazione penale finirebbeverosimilmenteconlincidereinmanierapesantesullattivitdimpresa,al puntodapoterneaddiritturapregiudicareilfuturo,favorendolinsorgerediquello 33 M.ROMANO, Commentario sistematico, cit., p. 478; F.BRICOLA, Punibilit (condizioni obiettive di), cit., p. 588 ss.;A.ALESSANDRI,Commentoart.27cost.,inG.BRANCA-A.PIZZORUSSO,CommentariodellaCostituzione, Bologna, 1991, p. 1 ss.; V. N. DASCOLA, Punti fermi e aspetti problematici delle condizioni oggettive di punibilit, in Riv. it. dir. proc. pen., 1993, pp. 652 ss. 34Antoliseilaqualificacomecondizioneconcaratteristichespeciali,nonriducibileameracondizione estrinseca ma neppure intrinseca tout court. Essa segnerebbe, in particolare, il passaggio dalla potenzialit delloffesa alla sua attualit e, con ci, il perfezionamento del reato. Si veda A. ROSSI, Reati fallimentari, in F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, cit., p. 55. 35Sostienelatesidellacondizionepropria(ointrinseca),comenoto,P.NUVOLONE,Ildirittopenaledel fallimentoedellealtreprocedureconcorsuali,cit.,p.42ss.Perunaarticolataeconvincenteconfutazione,si veda C.PEDRAZZI, Incostituzionali le fattispecie di bancarotta?, in Diritto penale, cit., p.1024 ss. Si veda anche, daultimo,F.MUCCIARELLI,Labancarottadistrattivareatodevento?,cit.,p.14ilquale,purammettendo comelatesidellacondizionedipunibilitpropriapresentiprofilidiindubbiacriticitinrelazionealla precariacompatibilitcolprincipiodicolpevolezza,ritienechetalericostruzionenonrappresentiun limiteeccessivamentegravosonelleconomiadellefattispeciedibancarotta,dalmomentochelapi avvertita dottrina gi da tempo richiede un arricchimento dellelemento soggettivo dei delitti in discorso, nelqualesiriflettailpregiudizioagliinteressideicreditori,senonaddiritturalarappresentazione dellapertura di procedure concorsuali. 14 statodiinsolvenzache,perovvieragionieconomicheesociali,illegislatorepuntail pi possibile a scongiurare36.Ilcerchiosembradunquepotersichiudere:laconfigurazionedella dichiarazionecomecondizioneobiettivadipunibilitmostraunsolidofondamento logico e giuridico (non si ritiene opportuno, per ragioni di salvaguardia delle iniziative economiche private, avviare azioni penali che abbiano ad oggetto le gravi fattispecie di bancarotta,primachelimpresasisiaeffettivamentedissolta),allocacorrettamenteil disvaloresullecondottedibancarotta(senzaammettereimprobabilicomportamenti in cerca di disvalore) e non induce a operare assai discutibili presunzioni di dolo.Sibadi:nelproporretaletesinonsihalaminimapretesadioriginalit.Come pivoltericordato,gliaspettiquisinteticamenterichiamatisonogistatisegnalatie compiutamenteillustratidaicitatiMaestrideldirittopenalecommercialedelsecolo scorso:laperenneattualitdellaquestione,perci,nonsibasasuspecifichenovit interpretativemalegataallatteggiamentodipersistentechiusuradella giurisprudenza,chehasemprerespintoconforzalipotesidiespungerela dichiarazionedifallimentodalnoverodeirequisitiditipicitdellefattispeciedi bancarotta. 3.LasentenzasullavicendadelRavennaCalcio:unarondinechenonfar primavera. Aquestopunto,finalmentepossibilesvolgerequalcheconsiderazionepi dettagliatasulpercorsomotivazionalecostruitodallaCortedicassazionenella sentenzaincommento.SigidettocomelapronunciarelativaalcracdelRavenna Calciosicollochiapertamentenelsolcogiurisprudenzialecheravvisanella dichiarazionedifallimentounelementocostitutivodelreatodibancarotta patrimonialefraudolenta;peraltro,sisegnalatocometalesentenzasidiscostiin manieraassaisignificativadallinterpretazioneprevalente,inquantosispingea qualificaretalerequisitocomeeventodelreato,cosritenendoimprescindibile,daun lato,unaverificastringentedelleffettivaincidenzacausaledeifattidistrattivioggetto dicontestazionesullaverificazionedelfallimentoe,dallaltro,unaccertamentodel dolosecondolecadenzeconsuetechecaratterizzanolarappresentazioneevolizione del fatto tipico, nellambito delle fattispecie causalmente orientate37. Quantoalprimoaspetto,sigianticipatochenonsipuconcordareconla conclusioneraggiuntadallaSupremaCorte,perimotiviillustratineiparagrafi precedenti.36 Ampiamente C. PEDRAZZI, Incostituzionali le fattispecie di bancarotta?, cit,. p. 1024. 37 Da qui, dunque, la decisione del Supremo Collegio di annullare la pronuncia di condanna emessa dalla CortedAppellodiBolognaediaffidarealgiudicedelrinvioilcompitodiaffrontareilduplicethema probandum della causalit e del dolo, nessuno dei quali era stato adeguatamente esplorato in ragione del diverso inquadramento teorico posto a base della decisione nel corso dei pregressi gradi di merito. 15 IlragionamentosvoltodalCollegiodilegittimit,infatti,sifondatuttosul presuppostodellasseritainesistenzadiunelementocostitutivodelreato,successivo allacondotta,chenonrichiedaunlegameeziologicoconquesta.Bench lindividuazionediunrequisitodifattispeciechepresentitalecaratteristicasia effettivamenteproblematicaperquanto,forse,nonimpossibilecinonvale, tuttavia,afarritenereineludibilelaconclusionecheladichiarazionedifallimentosia (e,nellotticadelSupremoCollegio,nonpossaesserealtroche)leventodelreatodi bancarotta.Valgano, a darne dimostrazione, le considerazioni gi espresse in precedenza su quellaformadiargomentocircolarericonducibileaquellaparticolarefallacialogica notacomepetitioprincipiichesivieneintalmodoadeterminare:costruireun sillogismo38 su premesse controverse, com noto, non pu per definizione condurre a conclusioniindiscutibili,inquantoessesarannoirrimediabilmenteviziatedallestesse incertezzechecaratterizzanolapremessamaggioreequellaminore.Nellipotesidel reato di bancarotta, allincertezza circa la verit della premessa maggiore, secondo cui nonesistonorequisitidifattispeciesuccessiviallacondottachenonsianoeventodel reato, si aggiungono tutte le perplessit da lungo tempo avanzate in dottrina in merito allafondatezzadellapremessaminore,secondocuilasentenzadichiarativadi fallimento elemento costitutivo del reato. Partendodatalimalfermepremesse,laconclusionedelsillogismo,perquanto logicamenteineccepibile,nonpucheesseretraballante,dalpuntodivistadellasua realecapacitpersuasiva.Tantopisesiconsideracomeildatotestualedellanorma sia davvero molto poco coerente con la tesi che la sentenza in commento propugna: per quantisforzilinterpretepossafare, lalocuzione sedichiarato fallito non equivale a che abbia cagionato il fallimento.Quantoaquestultimoprofilo, appenailcasodiosservarecomelargomento speso nella seconda parte della sentenza, circa la possibilit di obliterare la distanza di significato fra le locuzioni che compaiono negli articoli 216 e 223, comma 2 l. fall., non vada,ancoraunavolta,oltreunamerapetizionediprincipio:perquantosottilmente argomentata, infatti, tale tesi si scontra con linsuperabile considerazione che, una volta riconosciuta una sostanziale diversit lessicale tra le due formule normative, non si pu seriamenteproporrediannullarlasullabasediuninterpretazionepuramente sistematicadelleduefattispecie.Cosopinando,sitravalicanoilimitidellattivit esegeticaesisconfinanellareariservataesclusivamenteallegislatore,perdipi mettendonelnullalordinesancitodallart.12dellepreleggialcodicecivile,che antepone linterpretazione letterale a tutte le altre, ivi compresa quella sistematica. Seilrichiamoallart.223,comma2l.fall.nonparedunquedavvero convincente, anche lulteriore percorso argomentativo delineato dalla sentenza sul crac 38Nelcasodispecie,largomentazionesarebbecosarticolata:1)tuttiirequisiticostitutividifattispecie, cronologicamentesuccessiviallacondotta,sonoeventodelreato;2)ladichiarazionedifallimento requisitocostitutivodellafattispeciedibancarotta,cronologicamentesuccessivoallacondotta;3)la dichiarazione di fallimento evento del reato di bancarotta. Sulla precariet del ragionamento sillogistico costruito dalla Suprema Corte, cfr. F. MUCCIARELLI, La bancarotta distrattiva reato devento?, cit., p. 9. 16 delRavennaCalciononsembradestinatoamaggioresuccesso:cisiriferisce,in particolare,aquelpassaggiodellamotivazionenelqualesiosservachelasceltadi ritenerenonnecessariounlegamecausaletralecondottedibancarottaeilfallimento potrebbeportareaconseguenzeaberrantiinpuntodialeatorietdellasanzione, soprattuttoallalucedeipirecentiinterventinormatividiriformadellalegge fallimentare,chehannoampliatoglispazidellec.d.soluzionialternativeallecrisi dimpresaehannosceltodivalorizzare,inmanieraparticolarmentemarcata,ilruolo della volont del ceto creditorio. Insintesi:poichilfallimentopudipenderedafattoriestremamente eterogeneispecialmentenelquadronormativoattuale,chepuntaafacilitaregli strumenti ripristinatori dellimpresa, scongiurando il pi possibile gli esiti liquidatori rinunciareallaprovacheessoderivieffettivamentedallecondottefraudolente dellimprenditore significa ammettere la possibilit di punire arbitrariamente39. Largomentohasenzaltrodelveroma,abenguardarlo,essocontribuiscea dimostrareesattamenteilcontrariodicichelasentenzaritiene,eciochenoncisi trova, qui, in presenza di un elemento costitutivo del reato (e men che meno, dunque, dellevento) ma di una chiara condizione obiettiva di punibilit.Infatti,sesisviluppacoerentementelargomentazioneaddottadallaSuprema Corte,sideveinprimabattutaosservarecomeessanonsoltantononsuperilimpasse dallaqualemuove,maaddiritturalaaggravi,poichi fattori esternidicuisilamenta limpronosticabilevariabilitfinirebberocomunqueconlinciderenella prospettazione che fa del fallimento levento del reato sul nesso causale tra condotta ed evento e, quindi, nuovamente sulle concrete vicende della punibilit. Bastiilseguenteesempio:limprenditoreche,puravendodistrattoingenti somme di denaro, non fallisce per il buon cuore dei propri creditori, i quali accettano di aderire a una soluzione negoziale che esclude il fallimento, non sar autore di un fatto tipicodibancarotta,permancanzadellevento;dicontro,ilsuoomologomeno fortunato,chesiimbatteinunaplateadicreditoriintransigenti,sivedraddebitato leventochehaconcorsoadeterminareesattamentecomeilsuocollegaappena considerato(conlunicadifferenzacheilnessocausalenonstatoquispezzato dallintervento esterno della volont salvifica dei creditori) e sar riconosciuto autore del reatodibancarotta. Comesivede,ladenunciataaleatorietdellapunizionenon affatto eliminata, ma semplicemente trasferita, per di pi su un elemento cruciale della fattispecie. In secondo luogo, largomento della riconosciuta multifattorialit del fallimento schiudeleporteaproblemiadirpocodrammaticisulversanteprocessuale 39Critico,inmeritoaquestaargomentazione,ilparerediF.MUCCIARELLI,Labancarottadistrattivareato devento?, cit., p. 13, secondo cui presupposto delle nuove procedure risanatorie disciplinate dalla l. fall. la(problematica)nozionedistatodicrisiche,purcomprendendolinsolvenzacomestadioterminale, ad essacertononsiriduce:pertanto,unasituazionedidissestoirreversibilenonpudareluogoa meccanismifinalizzatialsuperamentodellacrisi,destinatiadoperareunicamentequandovisiano razionali prospettive di ripresa dellattivit imprenditoriale. Sul tema, cfr. A. ALESSANDRI, Profili penalistici delle innovazioni in tema di soluzioni concordate delle crisi dimpresa, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 111 ss. 17 dellaccertamentodellacausalit.Amenodiscaderenelpuroarbitriogiudizialeo,il chelostesso,informuleapodittichechesvuotinodicontenutolaverificadelnesso eziologico ad esempio richiamando la categoria della concausalit e concludendo che, indefettibilmente,lecondottegestoriedellimprenditoreconcorrono,insiemeadaltri fattori,acausareilfallimentolaconsiderazionecheilfallimentosemprefrutto (anche)dellinterventodifattori esterni,talvolta addiritturaimponderabili(ad es.una fasedicrisieconomica,generalizzataodisettore)mainognicasoestraneialla condotta dellagente (ad es. ladesione dei creditori a un accordo di ristrutturazione del debito, a un piano attestato di risanamento ecc.), pone questioni pressoch insolubili sepresesulseriodicostruzionedelgiudiziocontrofattualeediselezionedeldato nomologicodaporreabasedellaverificache,senzalaspecificacondottacontestata allimprenditore, il fallimento non si sarebbe verificato.Ancoraunavolta,lostinatarivendicazionediunruolocostitutivodella dichiarazione di fallimento nei reati di bancarotta finisce col creare maggiori problemi diquantinoncontribuiscaarisolverne.Problemi,vadas,chenonsononemmeno destinatiasorgere,laddovesioptiperlaqualificazionedicondizioneobiettivadi punibilit.Stantelanaturadiquestultima,infatti,ilriscontrodiuncoefficientedi aleatorietrispettoallaconcretairrogazionedellapenacherimaneineliminabile creamoltimenograttacapie,anzi,fapartedelmodellosanzionatoriocostruitodal legislatore.Nelmomentoincuisisubordinalapunibilitdiunfattoillecitoalvenir menodiunaragionediinopportunitdelpunire,individuatainunfattofuturoe incerto,gisimetteincontolapossibile,decisivainterazionedifattoriestraneialla condottachepotrebberoportare,inconcreto,allanonpunibilit:bastipensare,per citareuncasodiscuola,almancatoverificarsidelpubblicoscandaloche,aisensi dellart.564c.p.,impediscedisanzionarepergarantirecomunquelatranquillit sociale, che sarebbe messa a repentaglio dallintervento dellautorit giudiziaria penale, vistoche essodarebbevitaproprioa quelpubblicoscandalo nonancora verificatosi un fatto comunque disapprovato dallordinamento, qual lincesto40.Analogamente,ilfavorericonosciutoalliniziativaeconomicaprivatafasche loperativit dei reati di bancarotta sia esclusa fino a che lattivit imprenditoriale abbia ancorasperanzediriuscita,poichessepotrebberoesserefrustratedaunintervento cosfortementeinvasivodellostrumentopenale:tuttavia,ovetaleragionediself-restraintvengameno,essendointervenutaqualichenesianoleeffettivecausela dichiarazione di fallimento, il giudizio di disvalore che accompagna le condotte illecite 40 Del tutto condivisibili, sul punto, le conclusioni raggiunte da M. ROMANO, Commentario sistematico, cit., p. 479,secondocuiimpossibilepensarechelamoralefamiliaredelcapoIIsottocuipostolart.564sia offesadalloscandalooanchedalloscandalo:ilfattovietatodallegislatoreperchriprovatonellottica etico-socialeilrapportoincestuoso,nonilrapportoincestuososcandaloso.Sultema,v.ancheID., Meritevolezza di pena, bisogno di pena e teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 47 ss.; in termini analoghi, G. NEPPI MODONA, Condizione realisitca del reato e condizioni obiettive di punibilit, in Riv. it. dir. proc. pen.,1971,p.218.Propendonoinveceperlaconfigurazionedelpubblicoscandalocomeelemento costitutivoF.BRICOLA,Punibilit(condizioniobiettivedi),cit.,p.598;F.ANGIONI,Condizionidipunibilite principio di colpevolezza, cit., p. 1469. 18 dellimprenditorepotrriespandersisenzatimoredieffettiindesideratisulsistema economico nel suo complesso.Quantoaltemadellelementopsicologico,lasentenzaincommentogiunge ugualmente a esiti non condivisibili, ma ci esclusivamente in virt del vizio dorigine rappresentatodallaqualificazionedelfallimentocomeeventodelreato,cheportail Giudicedilegittimitadampliareloggettodeldolodibancarottafinoa ricomprendervilaprevisioneevolizionedelfallimento,dapartedellagente,come conseguenza della propria condotta illecita.Alnettoditaleconsiderazione,tuttavia,sidevonosenzaltroapprezzarele osservazionicritichechelasentenzamuove,sulpunto,neiconfrontidella giurisprudenzatradizionale,evidenziandocomeessasiaccontentidiaccertamenti presuntivi del dolo, incompatibili con un rispetto autentico, e non meramente formale, deidettamidelprincipiodicolpevolezza.Allostessomodo,sipuconcordareconle parole di adesione che la Corte dedica a quella giurisprudenza, invero minoritaria, che sisforzadisegnaredelleaperturesulpunto,affrontandoinmanieraapprofonditala verifica circa leffettiva previsione e volizione del fallimento41.Purnonessendocondivisibile,inlineadiprincipio,lanecessitdiun accertamento di tal genere attesa la natura di condizione obiettiva di punibilit della dichiarazionedifallimentodifattiovviochedaessononsipuinalcunmodo prescindere,laddovesisostengadiessereinpresenzadiunelementocostitutivodel reato. E ci, si badi, tanto nellipotesi in cui si opti per lo status di mero requisito di fattispecie,quantonelcasoincuisiprediligalaconfigurazioneindubbiamentepi impegnativa di evento del reato, che comporter lingresso, nel fuoco del dolo, anche del nesso causale tra condotta illecita e fallimento. Ecco,allora,unsecondoinnegabilemeritometodologicodellasentenzain analisi, che si fa carico di trarre tutte le necessarie conseguenze dalla tesi che ha scelto diaccogliere,riempiendoladisignificatononostantelaconsapevolezzachedaci derivi un notevole aggravio dei compiti di accertamento del giudice. Quantoalprimopregio,essoconsistenelgirichiamatocoraggiodiaver guardatoconindipendenzaespiritocriticoallagiurisprudenzatradizionale,senza lasciarsiintimidiredaunamalintesasoggezionealprecedente,cherischiacomeil casoinesametestimoniaemblematicamentedireiterareconclusionigiuridicamente precarie pi per abitudine che non per reale condivisione delle stesse. Se tuttavia ci si interroga sul seguito che i principi enunciati dalla sentenza sul cracdelRavennaCalciopotrannoavereinfuturo,nonparedavverochesischiudano spazisignificativiperunmiglioramentodellaqualitdellagiurisprudenzapenal-fallimentare42.Comesigiricordato,letesiaccolteintalepronunciasonostate apertamentesconfessatedaunasentenzaemessanelcorsodellamedesimaudienza 41 Per i riferimenti, si veda la sentenza in commento, p. 17-18. 42AdanalogheconclusionigiungeF.VIGAN,UnasentenzacontrocorrentedellaCassazioneinmateriadi bancarotta fraudolenta: necessaria la prova del nesso causale e del dolo tra condotta e dichiarazione di fallimento, in questa Rivista, 14 gennaio 2013. 19 pubblica,lecuimotivazionisonostatedepositatequalchesettimanadopo43.Inessasi affermaachiareletterechelapunibilitdellacondottadibancarottaperdistrazione non subordinata alla condizione che la stessa distrazione sia stata causa del dissesto, inquantounavoltaintervenutaladichiarazionedifallimentoifattididistrazione assumonorilevanzapenaleinqualsiasitemposianostaticommessie,quindi,anche quandolimpresanonversavaancoraincondizionidiinsolvenza;nrilevante, trattandosidireatodipericolo,chealmomentodellaconsumazionelagentenon avesseconsapevolezzadellostatodiinsolvenzadellimpresapernonessersilostesso ancora manifestato.Comesivede,sitrattadiunevidente(etotale)ritornoalpassato,resoancora pinettodalfattoche,neimesisuccessivi,nessunasentenzapronunciatasultema risultaaveraccoltolesollecitazionisvoltedalprovvedimentosulcasodelRavenna Calcio.Contuttaprobabilit,allora,lasentenzaincommentoresterunarondine isolata, incapace di annunciare larrivo di una primavera giurisprudenziale che, pur se imperniata su una soluzione non condivisibile nel merito, avrebbe quanto meno potuto vantareunapprezzabilecoerenzagiuridicaeargomentativa,oltrecheunamaggiore adesione ai fondamentali principi di garanzia enunciati negli art. 27 e 101 Cost. 43 Il riferimento alla gi citata Cass. pen., sez. V, 24 settembre 2012 (dep. 8 gennaio 2013), n. 733, in questa Rivista, 28 gennaio 2013. 20