Rechtsfragen bei der Errichtung von Offshore ... 2013 01... · Lagoni Ländergrenzen in der Elbemündung und der Deutschen Bucht Berlin 1982, S. 97; Pestke Offshore-Windfarmen in

StudZR 31 / 2013

Jan Brenz* StudZR1 / 2013

Rechtsfragen bei der Errichtungvon Offshore-Windenergieanlagen StudZR1 / 2013BrenzRechtsfragen bei Offshore-Windenergieanlagen

Abstract

Um eine Energiewende herbei- und durchzuführen, soll die Energieer-zeugung auf regenerative Energien ausgerichtet werden. Dabei wird der Offshore-Windenergieerzeugung ein großes Potential zugesprochen. Die Herausforderungen sind dabei nicht nur technischer Art, sondern auch rechtlich müssen die verschiedenen Nutzungskonfl ikte bewältigt werden und ein rascher Ausbau ermöglicht werden. Der Aufsatz gibt einen allgemeinen Überblick über die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Errichtung von Offshore-Windenergieanlagen. Schwerpunkt-mäßig wird dabei die Errichtung von Offshore-Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone behandelt.

* Der Verfasser studiert Rechtswissenschaft an der Eberhard Karls Universität Tübingen im 9. Semester und ist studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht, Öffentliches Wirt-schaftsrecht und Kommunalrecht von Frau Professor Dr. Barbara Remmert.

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I. Einleitung

Die Ausrichtung der Energieerzeugung weg von konventionellen Methoden, hin zu erneuerbaren Energien ist der Bevölkerung und der Politik ein Anliegen im Bereich Energie / Umwelt.1 Schließlich geht es hierbei nicht nur um einen nachhal tigen Um-gang mit der Umwelt, sondern auch um die Versorgungssicherheit und einen lukra-tiven Zukunftsmarkt.2 Das Ziel der Bundesregierung ist hierbei, den Anteil von erneuerbaren Energien an der Stromversorgung bis 2020 auf 35 % zu steigern.3 Der Windenergie wird dabei das größte Zukunftspotential zugesprochen, weshalb an-gestrebt wird, den Anteil der Windenergie an der Stromerzeugung bis 2030 auf 25 % zu steigern.4

An der Windenergieerzeugung sollen Offshore-Windenergieanlagen (OWEA)5 durch ihren im Vergleich zu WEA an Land höheren Energieertrag eine wichtige Rolle zukommen6, weshalb deren Anteil an der Gesamtstromerzeugung bis 2030 bei 15 % liegen soll.7

So wichtig die Rolle von OWEA bei der Stromerzeugung sein soll, birgt deren Er-richtung auch Konfl iktpotential. Zu nennen sind dabei insbesondere die Konkur-renz um geeignete Standorte, das Interesse an einer zügigen Errichtung von OWEA, aber auch Konfl ikte mit anderen Nutzungen des Meeres und der Umwelt. Rechtlich muss daher dem Ziel eines raschen Ausbaus von OWEA Rechnung getragen wer-den, gleichzeitig müssen aber auch Konfl ikte vermieden werden.

1 Siehe z. B. Aufstockung der Forschungsförderung, BMU Pressmitteilung Nr. 002 / 11 v. 7.1.2011.

2 Die Wirtschaftsförderung Nordfriesland rechnet mit einem Investitionsvolumen von 50 Milliarden Euro http: / / www.wfg-nf.de / seiten / de / aufgaben_angebote / windenergie / potentiale.php (letzter Abruf 14. 2. 2013).

3 Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 EEG; dazu im Überblick Dannecker / Kerth Die rechtlichen Rahmen-bedingungen für Offshore-Windanlagen in der deutschen Ausschließlichen Wirtschafts-zone (AWZ) DVBl 2009, 748 (748 f.); Wustlich Das Recht der Windenergie im Wandel – Teil 2: Windenergie auf See ZUR 2007, 122 (122 f.).

4 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Entwicklung der Offshore-Windenergienutzung in Deutschland 2007, S. 4.

5 Der Begriff „Offshore-Windenergieanlagen“ wird synonym mit den Begriffen „Off-shore-Windkraftanlagen“ und „Offshore-Windanlagen“ verwendet. Damit sind eine unbestimmte Anzahl verschiedener Einzelanlagen gemeint. Der Begriff der „Windfarm“ wird in der Arbeit synonym mit dem Begriff des „Windparks“ gebraucht. Eine Windfarm liegt nach der Systematik der Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG bei mindestens 3 Wind-kraftanlagen vor. Diese müssen einander so zugeordnet sein, dass sich ihre Einwirkungs-bereiche überschneiden oder wenigstens berühren; so BVerwGE 121, 182 (188).

6 Der Energieertrag soll offshore bis zu 75 % höher liegen als der Energieertrag an Land; vgl. Kühn Offshore-Windenergietechnik – Technologieentwicklung und Perspektiven FVS Themen 2002, 76 (79). Es wird bis zu 90 % der Jahreszeit eine Energieeinspeisung von Offshore-Windanlagen für möglich gehalten; vgl. BT-Drs. v. 12. 12. 2006.

7 15 % zum Bezugsjahr 1998; vgl. Bundesregierung: Strategie der Bundesregierung zur Windenergienutzung auf See 2002, S. 7.

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Brenz 5Rechtsfragen bei Offshore-Windenergieanlagen

Vorliegend wird deshalb das Rechtsregime für die Planung von OWEA untersucht. Dabei wird zunächst ein Überblick über den aktuellen Stand der Entwicklungen gegeben (II.). Die internationalen Vorgaben des Völkerrechts werden erläutert (III.) und ihre Umsetzung in nationales Recht (IV.) gezeigt. Davon ausgehend soll das Rechtsregime der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) im Hinblick auf die planerischen Steuerungsmöglichkeiten (V.), das Planfeststellungsrecht (VI.) und die Netzanbindung (VII.) von OWEA untersucht werden. Über die rechtliche Beurtei-lung von OWEA im Küstenmeer wird ein Überblick gegeben (VIII.). Zum Schluss soll in einer abschließenden Bewertung (IX.) die Frage beantwortet werden, ob das geltende Recht einen raschen Ausbau von OWEA überhaupt möglich macht und die entstehenden Konfl ikte damit gelöst werden können.

II. Aktueller Stand der Entwicklungen

In der Nordsee befi nden sich vier Vorhaben in Betrieb. Von diesen vier Vorhaben sind „Alpha Ventus“8 und „Bard Offshore 1“9 Windparks, die übrigen Anlagen sind Einzelanlagen. 23 Windparks sind in der Nordsee genehmigt, weitere 54 Wind-parks sind im Genehmigungsverfahren bzw. Planfeststellungsverfahren. In der Ostsee befi nden sich die Einzelanlage „Rostock“ und der Windpark „Baltic 1“ in Betrieb. 4 Windparks sind genehmigt, weitere 9 befi nden sich im Genehmigungs-verfahren bzw. Planfeststellungsverfahren.10

III. Völkerrechtliche Vorgaben der für die Windenergienutzung relevanten Gebiete

1. Einteilung der Meere

Nach § 3 Nr. 9 EEG sind „Offshore-Anlage[n]“ WEA, die in einer Entfernung von mindestens 3 SM11 gemessen von der Küstenlinie seewärts errichtet worden sind.12 Im Seerechtsübereinkommen13 (SRÜ), das auch als „Verfassung der Meere“ be-zeichnet wird, fi nden sich die für diesen Abschnitt im Meer maßgeblichen völker-rechtlichen Regelungen.14 Das SRÜ bindet die BRD nach den Grundsätzen der

8 Aktueller Ausbaustand v. 14. 2. 2013: 1. Baustufe 12 von 208 Anlagen. 9 Aktueller Ausbaustand v. 14. 2. 2013: 1. Baustufe 80 von 320 Anlagen.10 http: / / www.offshore-wind.de / page / index.php?id=4761 (letzter Abruf 14. 2. 2013).11 Eine Seemeile entspricht 1852 Meter nach DIN 1301 Teil 2, vgl. v. Ardenne / Musiol / Klem-

radt Effekte der Physik und ihre Anwendung 3. Aufl . (2005), S. 1159.12 Zur genauen Verortung von OWEA siehe unten im Abschnitt III. 2.13 Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen v. 10.12.1982, BGBl. 1994 II S. 1798.

Dieses ist in der BRD nach Art. 308 Abs. 1 SRÜ am 16.11.1994 in Kraft getreten, BGBl 1995 II S. 602.

14 Erbguth Maritime Raumordnung DÖV 2011, 373 (374).

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Bindung völkerrechtlicher Verträge.15 Das SRÜ teilt das Meer in verschiedene Zonen ein.

Nach Art. 8 Abs. 1 SRÜ sind die landwärts der Basislinie16 des Küstenmeers gelege-nen Gewässer „innere Gewässer“. Diese sind nach der Defi nition des § 3 Nr. 9 EEG für Offshore-Windparks nicht relevant.

Daran schließt sich das Küstenmeer an, dessen Breite nach Art. 3 SRÜ höchstens 12 SM von den Basislinien betragen darf. Das Küstenmeer wurde durch die BRD per Proklamation festgelegt.17

Das seewärts zum Küstenmeer gelegene und daran angrenzende Gebiet ist die Aus-schließliche Wirtschaftzone (AWZ), die nach Art. 57 SRÜ eine maximale Breite von 200 Seemeilen, ausgehend von den Basislinien, von denen die Breite des Küstenmee-res gemessen wird, haben darf. Die AWZ wurde in der BRD für die Nord- und Ostsee per Proklamation errichtet.18 Die AWZ wurde gegenüber der AWZ der Nachbarländer mit Staatsverträgen19 abgegrenzt.20

Alle Teile des Meeres, die nicht zum Küstenmeer oder der AWZ gehören, werden nach Art. 86 SRÜ als hohe See bezeichnet.21

Der Festlandsockel i. S. des Art. 76 Abs. 1 SRÜ ist daneben gesondert zu betrachten. Er ist der Meeresgrund und -untergrund, der sich vom Küstenmeer seewärts er-streckt. Dessen Grenze darf nach Art. 76 Abs. 5 SRÜ nicht weiter als 100 SM von der 2500-Meter-Wassertiefl inie entfernt sein oder nicht weiter als 350 SM von der Basislinie entfernt sein.22

15 Dazu Herdegen Völkerrecht 8. Aufl . (2009), § 15 Rn. 16.16 Die normale Basislinie bestimmt sich dabei nach Art. 5 SRÜ, wonach die Niedrigwasser-

linie, ausgehend von den Eintragungen in den amtlichen Seekarten des Küstenstaats, her-angezogen wird.

17 BGBl. I 1994, 3428.18 BGBl. II 1994, 3769; vgl. dazu Kahle Nationale (Unwelt-) Gesetzgebung in der deutschen

ausschließlichen Wirtschaftszone am Beispiel von Offshore-Windparks ZUR 2004, 80 (81).

19 Kopenhagener Verträge v. 28.1.1971, BGBl 1972 II, S. 897.20 Diesen Staatsverträgen war der sog. Nordsee-Festlandsockel-Fall des IGH vorausgegan-

gen, North Sea Continental Shelf Cases, Judgment of 20 February 1969, ICJ Rep. 1969, S. 1. Darin legte der IGH die Grundsätze zur Abgrenzung der Festlandsockel fest. Dazu Lagoni Ländergrenzen in der Elbemündung und der Deutschen Bucht Berlin 1982, S. 97; Pestke Offshore-Windfarmen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone – Im Zielkonfl ikt zwischen Klima- und Umweltschutz 2008, S. 64.

21 In der Ostsee existiert durch die Abgrenzung der Zonen mit den Nachbarländern keine Hohe See. In der Nordsee nur für einen unbedeutenden Teilbereich; vgl. Fest Die Errich-tung von Windenergieanlagen in Deutschland und seiner Ausschließlichen Wirtschafts-zone 2010, S. 370.

22 Der deutsche Festlandsockel deckt sich mit der AWZ aufgrund der Abgrenzung mit den Nachbarländern; vgl. Rosenbaum Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen im Offshore-Bereich 2006, S. 43. Abgrenzung des Festlandsockels auch in den Kopenhage-ner Verträgen v. 28.1.1971 BGBl. 1972 II, S. 897.

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2. Für die Windenergienutzung relevante Zonen

Grundsätzlich gilt, dass die Winderträge mit zunehmender Entfernung zur Küste steigen.23 Allerdings erhöht sich auch der technische Aufwand mit zunehmendem Abstand zur Küste. Insbesondere sind die steigende Wassertiefe, eine schlechtere Wartungsverfügbarkeit, sowie eine größere Strecke zur Netzanbindung problema-tisch.24 Küstennahe Standorte haben daher den Vorteil einer einfacheren techni-schen Realisierung und damit eines geringeren wirtschaftlichen Aufwands bei der Errichtung. Demgegenüber stehen allerdings Nutzungskonfl ikte und geringere Winderträge.25 Aus diesen Gründen liegt bei aktuellem Stand der Technik das Kos-ten / Nutzen Optimum in der AWZ.26 Die Hohe See ist aufgrund der technischen Grenzen kein geeigneter Standort von WEA.27

3. Völkerrechtliche Rahmenbedingungen in der AWZ und im Küstenmeer

a) Küstenmeer

Nach Art. 2 Abs. 1 SRÜ erstreckt sich die Souveränität des Küstenstaates auf das Küstenmeer und nach Art. 2 Abs. 2 SRÜ auch auf den Meeresboden, den Meeresun-tergrund und den Luftraum des Küstenmeers. Souveränität bezeichnet dabei die Gebietshoheit als ausschließliche Zuständigkeit des Staates zum Erlass von Ho-heitsakten.28 Allerdings folgen Einschränkungen aus Art. 2 Abs. 3 SRÜ, wonach die Souveränität nach Maßgabe des SRÜ und den sonstigen Regeln des Völkerrechts ausgeübt wird. Bei WEA ist dabei das Recht der friedlichen Durchfahrt von Schif-fen anderer Flaggstaaten gem. Art. 17 SRÜ relevant. Aus diesem Recht folgt die in Art. 24 Abs. 2 SRÜ normierte Handlungspfl icht, für die Schifffahrt bestehende und dem Küstenstaat zur Kenntnis gelangte Gefahren in geeigneter Weise bekannt zu machen.29 Art. 192 SRÜ gilt auch im Küstenmeer, weshalb die in den Art. 192 ff. SRÜ normierten Pfl ichten zu beachten sind.30

b) AWZIm Gegensatz zum Küstenmeer gehört die AWZ nicht zum Hoheitsgebiet des Küs-tenstaates, sondern unterliegt nach Art. 55 SRÜ einer „besonderen Rechtsordnung“

23 Falenski Wirtschaftliche Perspektiven der Offshore-Windenergie 2001, S. 39; Hau Wind-kraftanlagen – Grundlagen, Technik, Einsatz, Wirtschaftlichkeit 4. Aufl . (2008), S. 680.

24 Hau (Fn. 23), S. 680 ff.; Gasch / Twele Windkraftanlagen – Grundlagen, Entwurf, Planung und Betrieb 6. Aufl . (2010), S. 545 ff.

25 Risch Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone – Verfassungsrecht-liche Anforderungen an die Zulassung von Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) 2006, S. 15.

26 Dazu Falenski (Fn. 23), S. 39. Für 2001 wurde eine Entfernung von 56 km zur Küste als Optimum angesehen. Dieser Abstand dürfte sich durch den technischen Fortschritt, sowie die höhere Einspeisevergütung nach dem EEG erhöht haben.

27 Ebd.28 Gloria in: Ipsen Völkerrecht 5. Aufl . (2004), § 23 Rn. 66 f.; Herdegen (Fn. 15), § 23 Rn. 1.29 Rosenbaum (Fn. 22), S. 43.30 Streitig, siehe dazu Hafner in: Graf Vitzthum Handbuch des Seerechts 2006, S. 361.

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nach dem SRÜ. Der Küstenstaat verfügt in der AWZ über einzelne souveräne Rechte und Hoheitsbefugnisse nach Art. 56 SRÜ. Aus Art. 56 Abs. 1 lit. a SRÜ er-gibt sich, dass der Küstenstaat souveräne Rechte31 hinsichtlich anderer Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Erforschung und Ausbeutung der Zone, wie der Energieer-zeugung aus Wasser, Strömung und Wind hat. Darunter fällt allerdings nur der Be-trieb von OWEA. Der Errichtung der Anlagen an sich fällt als Hoheitsbefugnis32 des Küstenstaats unter Art. 56 Abs. 1 lit. b lit. i SRÜ. Nach diesen Regelungen hat der Küstenstaat also in Bezug auf OWEA, sowohl für deren Errichtung, als auch für deren Betrieb, das ausschließliche Recht. Allerdings sind dabei Verpfl ichtungen aus dem SRÜ einzuhalten, wie das Recht der freien Durchfahrt in der AWZ aus Art. 58 Abs. 1, 87 SRÜ. Daraus folgen Verpfl ichtungen zur Sicherheit der Seeschiff-fahrt, wie zur Bekanntgabe, Warnung und Beseitigung bei der Errichtung von WEA nach Art. 60 Abs. 3 S. 1 SRÜ. Auch ist es nach Art. 60 Abs. 7 SRÜ dem Küs-tenstaat verboten, Anlagen zu errichten, wo es die Benutzung anerkannter und international wichtiger Schifffahrtswege behindern kann. Hinsichtlich des Meeres-umweltschutzes sind insbesondere die Art. 192 ff. SRÜ zu beachten.

c) FestlandsockelDer Festlandsockel gehört wie die AWZ nicht zum Hoheitsgebiet des Küstenstaa-tes. Dieser hat am Festlandsockel nach Art. 77 Abs. 1 SRÜ souveräne Rechte zum Zweck seiner Erforschung und der Ausbeutung seiner natürlichen Ressourcen. Nach Art. 79 Abs. 4 SRÜ bleibt das Recht des Küstenstaates unberührt, Bedingun-gen für Kabel oder Rohrleitungen festzulegen, die im Zusammenhang mit dem Be-trieb von seinen Hoheitsbefugnissen unterliegenden künstlichen Inseln, Anlagen oder Bauwerken gebaut oder genutzt werden.33 Dadurch wird eine Regelungskom-petenz des Küstenstaates für Kabel oder Rohrleitungen begründet.34

IV. Nationale Gesetzgebung

1. Küstenmeer

Aufgrund der vollen Souveränität des Küstenstaates im Küstenmeer fi ndet die nati-onale Rechtsordnung unmittelbar Anwendung. Einschränkungen können sich aber durch das Völkerrecht ergeben.35 Das Küstenmeer ist nicht nur Bundesgebiet, son-

31 „Souveräne Rechte“ sind hier exklusive Rechte des Küstenstaates, dem insoweit aus-schließlich die Nutzung zusteht. Diese ist aber im Rahmen der völkerrechtlichen Ver-pfl ichtung auszuüben; vgl. Gündling Die 200 Seemeilen-Wirtschaftszone 1983, S. 119.

32 Der Begriff „Hoheitsbefugnisse“ lässt hingegen den Umfang der einzelnen Rechte offen. Dieser wird mit Spezialregelungen wie z. B. bei Art. 56 Abs. 1 lit. b lit. i SRÜ i. V. mit Art. 60 SRÜ näher festgelegt. Zum Unterschied: Ebd., S. 119.

33 Bedeutsam ist dies insbesondere für die Netzanbindung, siehe dazu unten im Ab-schnitt VII.

34 Wolf AWZ-Vorhaben: Rechtliche und naturschutzrechtliche Aspekte beim Bau und Be-trieb von Stromkabel 2004, S. 18.

35 Siehe dazu oben im Abschnitt III. 3. b). Insbesondere Art. 17 SRÜ und Art. 24 II SRÜ sind hier relevant.

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dern gleichzeitig nach dem föderalen System nach Art. 20, 23 Abs. 1 GG auch Lan-desgebiet.36 Das Küstenmeer ist also kein bundesunmittelbares Gebiet, weshalb im Küstenmeer neben dem Bundesrecht auch die jeweils landesrechtlichen Regelungen des Küstenlands Anwendung fi nden und die legislative und exekutive Kompetenz-verteilung zwischen Bund und Ländern zu beachten ist.37 Im Hinblick auf Rege-lungen, die für Landfl ächen konzipiert wurden, aber für die Errichtung von OWEA relevant sein können, ist die materielle Anwendbarkeit der jeweiligen Norm auf das Küstenmeer zu überprüfen.

2. AWZ

a) Geltung von nationalem Recht in der AWZ

Die räumliche Anwendbarkeit nationalen Rechts knüpft sich an die Gebietsho-heit.38 Die Gebietshoheit folgt zwar immer der territorialen Souveränität, ist aber davon unabhängig.39 Aus diesem Grund fi ndet in der AWZ, obwohl der Küsten-staat in dieser keine territoriale Souveränität hat40, das nationale Recht im Rahmen der durch das SRÜ gegebenen aber gleichzeitig auch beschränkten Gebietshoheit Anwendung. Das bedeutet, dass nationales Recht in der AWZ grundsätzlich gelten kann, solange es sich im Rahmen der Beschränkungen des SRÜ hält.41 Diese erge-ben sich insbesondere aus den Art. 56 ff. SRÜ.42

b) Geltung der exekutiven und legislativen Kompetenztitel des Grundgesetzes in der AWZ

Die Ausübung von Hoheitsgewalt unterliegt auch im Ausland, deshalb auch in der AWZ, dem Grundgesetz.43 Es stellt sich daher die Frage, inwiefern sowohl die legis-lativen, als auch die exekutiven Kompetenzen des Grundgesetzes im Hinblick auf OWEA in der AWZ gelten.

Eine ausdrückliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die AWZ besteht nicht.44 Teilweise wird vertreten, dem Bund komme eine Gesetzgebungskompetenz

36 Dazu Koitek Windenergieanlagen in der Raumordnung 2005, S. 135.37 Für Bundesunmittelbare Gebiete ist „nach dem Grundgesetz kein Raum“; so BVerfGE 15,

1 (12).38 Graf Vitzthum, in: Isensee / Kirchof Handbuch des Staatsrechts in der Bundesrepublik

Deutschland I 1987, § 16 Rn. 12.39 Erbguth / Mahlburg Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der Ausschließlichen

Wirtschaftszone DÖV 2003, 665 (666).40 Siehe oben im Abschnitt III. 3. b).41 Erbguth / Mahlburg (Fn. 39), S. 666.42 Dazu siehe oben im Abschnitt III. 3. b).43 Pieroth / Schlink Grundrechte Staatsrecht II 26. Aufl . (2010), § 5 Rn. 203; Erbguth /Mahl-

burg (Fn. 39), S. 667.44 Seit Proklamation der AWZ wurde keine Gesetzgebungskompetenz im Grundgesetz nor-

miert.

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kraft Natur der Sache für die AWZ zu.45 Dagegen spricht jedoch die Systematik des Grundgesetzes. Denn Art. 74 Abs. 1 Nr. 17 und Nr. 21 GG enthält eine konkurrie-rende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Hochseeschifffahrt. Daraus folgt, dass die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern auch außerhalb des deutschen Staatsgebiets gilt.46 Das bedeutet, dass grundsätzlich die Küstenlän-der für den Erlass von Regelung für die AWZ nach Art. 70 Abs. 1 GG zuständig sind. Für OWEA könnte sich aber eine Annexkompetenz des Bundes aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ergeben. OWEA sind als Energiegewinnung vom „Recht der Wirtschaft“ erfasst.47 Daher sind Regelungen zur Durchführung der wirtschaftli-chen Nutzung von OWEA innerhalb der AWZ als Annexkompetenz umfasst.48 Der für OWEA relevante § 1 Nr. 10a Seeaufgabengesetz (SeeAufgG) wurde auf-grund Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erlassen.49

Grundsätzlich sind hinsichtlich der Verwaltungskompetenz die Länder nach Art. 83 GG zuständig, soweit das GG nichts anderes bestimmt oder zulässt. Im GG ist keine ausdrückliche Bundeskompetenz für die AWZ vorgesehen. Daher wären die Länder zuständig. Allerdings können nach Art. 87 Abs. 3 GG für Angelegenheiten, für die dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zusteht, selbständige Bundesober-behörden errichtet werden. Insofern hat der Bund von der Kompetenz Gebrauch gemacht und das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) als Bun-desoberbehörde errichtet.50

c) In der AWZ / auf dem Festlandsockel geltende nationale Gesetze

Neben dem bereits erwähnten SeeAufgG, auf dessen Grundlage die Seeanlagenver-ordnung (SeeAnlV) basiert, treffen noch andere Gesetze Regelungen in Bezug auf die AWZ bzw. den Festlandsockel. Für den Festlandsockel, der mit der AWZ weit-gehend deckungsgleich ist51, fi ndet nach § 2 Abs. 3 S. 1 BBergG das Bundesberg-gesetz Anwendung. Erstreckungsklauseln für die AWZ fi nden sich weiterhin in § 2 Abs. 1 EEG, § 1 Abs. 4 ROG und § 56 BNatSchG.

Problematisch ist, ob nationale Gesetze auch ohne eine Erstreckungsklausel in der AWZ Anwendung fi nden.

45 Czybulka Naturschutzrecht im Küstenmeer und in der Ausschließlichen Wirtschafts-zone NuR 1999, 562 (568); Maier Zur Steuerung von Offshore-Windenergieanlagen in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) UPR 2004, 103 (107).

46 Brandt / Gaßner Seeanlagenverordnung Kommentar 2002, § 2 Rn. 49; Rosenbaum (Fn. 22), S. 44.

47 Pieroth, in: Jarass / Pieroth Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar 11. Aufl . (2011), Art. 74 Rn. 2; Maunz, in: Maunz / Dürig Grundgesetz Kommentar V 23. Ergänzungslieferung, Art. 74 Rn. 144.

48 Kahle (Fn. 18), S. 84.49 Klinski Rechtliche Probleme bei der Zulassung von Windkraftanlagen in der ausschließli-

chen Wirtschaftszone 2001, S. 24.50 Siehe § 5 Abs. 1 S. 1 SeeAufG. Dazu Fest (Fn. 21), S. 384.51 Siehe oben im Abschnitt III 3.

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Gegen das Erfordernis einer Erstreckungsklausel spricht, dass der Beitritt zum SRÜ später als der Erlass der meisten innerstaatlichen Gesetze erfolgte. Daraus könnte geschlossen werden, dass bei deren Erlass der Gesetzgeber den Beitritt zum SRÜ noch gar nicht vorhersehen hätte können und deshalb denknotwendig auch keine Erstreckungsklausel normieren hätte können.52

Für das Erfordernis einer Erstreckungsklausel spricht aber, dass durch das Ausfüh-rungsgesetz zum SRÜ Erstreckungsklauseln in § 2 Abs. 1 EEG, § 18a a. F. ROG und § 38 a. F. BNatSchG aufgenommen wurden.53 Damit kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, dass nur diese Gesetze neben dem SeeAufgG Anwendung fi nden.54 Daneben käme eine Anwendbarkeit nationalen Rechts ipso iure einer Ver-größerung des Hoheitsgebietes des Küstenstaates gleich. Es ist deshalb eine Erstre-ckungsklausel auf die AWZ notwendig, wenn andere Gesetze anwendbar sein sollen.

V. Planerische Steuerungsmöglichkeiten

1. § 3a SeeAnlV

§ 3a SeeAnlV ermöglicht die Festlegung besonderer Eignungsgebiete für Wind-kraftanlagen. Nach § 3a S. 1 SeeAnlV erfolgt dies durch das BMVBS55 im Einver-nehmen mit dem BMU56 unter Beteiligung der anderen fachlich betroffenen Bun-desministerien, unter Einbeziehung der Öffentlichkeit und nach Anhörung der Länder. Ein Ermessen besteht nach dem Wortlaut „legt fest“ nicht, es wird mithin eine Handlungspfl icht normiert.57

Voraussetzung für die Festlegung der besonderen Eignungsgebiete ist nach § 3a Abs. 1 S. 4 SeeAnlV, dass keine Versagungsgründe nach § 3 SeeAnlV58 und keine Schutzgebietsausweisungen nach § 57 BNatSchG entgegenstehen. Nach § 57 Abs. 3 Nr. 5 BNatSchG sind Beschränkungen bei der Energieerzeugung aus Wind aller-dings nur nach § 34 BNatSchG zulässig. Danach sind Projekte in Natura 2000 Ge-bieten nach § 34 Abs. 2 BNatSchG unzulässig, wenn die FFH Verträglichkeitsprü-fung ergibt, dass die Errichtung von WEA zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Be-standteilen führen kann und keine Ausnahme nach § 34 Abs. 2 und Abs. 3 BNatSchG

52 Czybulka (Fn. 45), S. 568; Czybulka Das Rechtsregime in der Ausschließlichen Wirt-schaftszone (AWZ) im Spannungsfeld von Nutzungs- und Schutzinteressen NuR 2001, 367 (370).

53 Pestke (Fn. 20), S. 108; Rosenbaum (Fn. 22), S. 171.54 In der Rechtsprechung wird die Anwendbarkeit ebenfalls verneint; vgl. VG Hamburg

Urt. v. 1.12.2003 19 K 3585 / 2003; OVG Hamburg ZUR 2005, 210.55 Das BMVBS kann seine Zuständigkeit nach § 3a S. 2 SeeAnlV auf das BSG übertragen.56 Das BMU kann seine Zuständigkeit nach § 3a S. 3 SeeAnlV auf das BfN übertragen.57 Das BSH hat Ende 2005 die besonderen Eignungsgebiete „Nördlich Borkum“ in der Nord-

see, sowie „Kriegers Flak“ und „Westlich Adlergrund“ in der Ostsee ausgewiesen. Vgl. dazu http: / / www.offshore-wind.de / page / index.php?id=10241 (letzter Abruf 14. 2. 2013).

58 Siehe dazu unten im Abschnitt VI. 3.

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vorliegt. Nach § 3a Abs. 1 S. 5 SeeAnlV sollen neue Erkenntnisse bei der Festlegung von besonderen Eignungsgebieten berücksichtigt werden, was aufgrund der noch relativ unerforschten Auswirkung von OWEA auf die Meeresumwelt notwendig ist.59 Bei der Festlegung besonderer Eignungsgebiete muss nach § 14b Abs. 1 Nr. 1 i. V. mit Anl. 3 Nr. 1.7 UVPG eine SUP durchgeführt werden. Die Festsetzung von besonderen Eignungsgebieten hat nach § 3a Abs. 2 SeeAnlV im Genehmigungsver-fahren die Wirkung eines antizipierten Sachverständigengutachtens im Hinblick auf die Standortwahl.60 Die Wirkung eines antizipierten Sachverständigengutach-tens bedeutet allerdings nicht, dass andere Standorte ungeeignet wären. Im Gegen-satz zu den Eignungsgebieten nach § 8 Abs. 7 Nr. 3 ROG hat die Festsetzung von besonderen Eignungsgebieten nach § 3a Abs. 2 SeeAnlV deshalb keine Ausschluss-wirkung. Aus der Wirkung als antizipiertes Sachverständigengutachten folgt für den Antragsteller ein schnelleres und günstigeres Genehmigungsverfahren mit grö-ßeren Chancen auf die Genehmigungserteilung. Mittels dieser Anreize soll plane-risch eine Konzentration der OWEA innerhalb der besonderen Eignungsgebiete erreicht werden, um eine Streuung zu verhindern.61 Eine Steuerung von OWEA ist allerdings kaum möglich.

2. ROG

Nach § 17 Abs. 3 S. 1 ROG stellt das BMVBS in der AWZ einen Raumordnungsplan als Rechtsverordnung auf. Dieser soll nach § 17 Abs. 3 S. 2 ROG Festlegungen zur wirtschaftlichen und wissenschaftlichen Nutzung, zur Gewährleistung der Sicher-heit und Leichtigkeit des Verkehrs, sowie zum Schutz der Meeresumwelt treffen. Dies dient einerseits der planerischen Umsetzung der Verpfl ichtungen aus dem SRÜ und andererseits der planerischen Steuerung von OWEA durch die Festlegung von Gebieten nach § 8 Abs. 7 ROG.62

Die aufgrund § 3a SeeAnlV ausgewiesenen besonderen Eignungsgebiete, wurden durch Vorranggebiete nach § 8 Abs. 7 Nr. 1 ROG ersetzt.63 Die Festlegung von Vor-ranggebieten hat allerdings keinen Einfl uss auf die Genehmigung von WEA außer-halb dieser Gebiete, sondern schließt nach § 8 Abs. 7 Nr. 1 ROG nur andere raum-bedeutsame Nutzungen im jeweiligen Vorranggebiet aus. Von der Möglichkeit des

59 Kahle / Schomerus / Tolkmit, in: Nomos – Erläuterungen zum Deutschen Bundesrecht – Kommentar zur Verordnung über Anlagen seewärts der Begrenzung des deutschen Küs-tenmeers, § 3a SeeAnlV Rn. 22.

60 Schmälter, in: Danner / Theobald Energierecht 66. Ergänzungslieferung, § 3a SeeAnlV Rn. 2.

61 BT-Drs. 14 / 760 Anlage 1, S. 87; Reshöft / Dreher Rechtsfragen bei der Genehmigung von Offshore-Windparks in der deutschen AWZ nach Inkrafttreten des BNatSchGNeuregG ZNER 2002, 95 (98).

62 Runkel, in: Spannowsky / Runkel / Goppel Raumordnungsgesetz (ROG) – Kommentar 2010, § 17 Rn. 40 f.

63 Anlage, AWZ Nordsee-ROV, S. 4; Anlage, AWZ Ostsee-ROV, S. 4. Dazu Erbguth Zum Planungsrecht für Küsten und Meere in GS Tettinger, 2007, S. 408.

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§ 8 Abs. 7 S. 2 ROG wurde aber Gebrauch gemacht und festgelegt, dass die Vor-ranggebiete gleichzeitig die Wirkung von Eignungsgebieten haben.64 Das bedeutet, dass an anderer Stelle im Planungsraum OWEA ausgeschlossen sind. Allerdings erklärt der Plan die Nutzung für Windenergie nur in Natura 2000 Gebieten für ausgeschlossen. Die Festlegung der Ausschlusswirkung nur auf bestimmte Gebiete ist aber als milderes Mittel zulässig.65 Problematisch könnte bei der Anwendung von § 8 Abs. 7 S. 2 ROG jedoch sein, dass § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 3 ROG auf die städte-bauliche Beurteilung nach § 35 BauGB abstellt, was auf OWEA nicht zutrifft. Allerdings wird die Vorschrift über § 17 Abs. 3 S. 2 ROG entsprechend angewandt und ist somit auch auf OWEA anwendbar. Im Planfeststellungsverfahren ergibt sich die Bindungswirkung der Ziele der Raumordnung aus § 4 Abs. 1 ROG.66

Insgesamt wird durch die Zielbindungswirkung der Gebiete des § 8 Abs. 7 Nr. 3 ROG und die Raumordnungsklauseln eine verbindliche Möglichkeit der planeri-schen Steuerung im Gegensatz zu § 3a SeeAnlV erreicht. Denn nur mit einem bin-denden Ausschluss entweder von OWEA in Gebieten, wo diese nicht errichtet wer-den sollen, oder anderer Nutzungen in Gebieten, die für OWEA vorgesehen sind, lassen sich verschiedene Nutzungen harmonisieren. Dies ist zur planerischen Be-wältigung der steigenden Nutzungsansprüche innerhalb der AWZ unbedingt notwendig, um zu verhindern, dass ein „Wildwuchs“ verschiedenster Nutzungen entsteht, die sich gegenseitig behindern.67

VI. Planfeststellung

1. Planfeststellungspfl icht

Eine WEA ist nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 SeeAnlV eine Anlage i. S. der SeeAnlV weshalb diese als maßgebliche Verordnung für die Errichtung und den Betrieb von Anlagen im Bereich der AWZ Anwendung fi ndet.68 Nach § 2 Abs. 1 S. 1 SeeAnlV bedürfen der Betrieb und die wesentliche Änderung der Anlagen oder ihres Betriebes einer Planfeststellung. „Errichtung“, „Betrieb“ und „wesentliche Änderung“ sind dabei vom BImSchG übernommen.69 Durch die Planfeststellung wird die Zulässigkeit von OWEA festgestellt, vgl. § 75 Abs. 1 S. 1 VwVfG. Der Planfeststellung kommt formelle Konzentrationswirkung zu, was bedeutet, dass andere behördliche Ent-scheidungen neben dem Planfeststellungsbeschluss nicht erforderlich sind, gleich-

64 Anlage, AWZ Nordsee-ROV, S. 15; Anlage, AWZ Ostsee-ROV, S. 15.65 Runkel (Fn. 52), § 17 Rn. 44.66 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV, S. 32 http: / / www.bdew.de / internet.

nsf / id / 8449D464CAF4CA61C1257913004ACAD8 / $fi le / %C3 %84nderung%20der%20SeeAnlV %20-%20Konsultationsunterlagen.pdf (letzter Abruf 14. 2. 2013).

67 V. Nicolai Rechtliche Aspekte einer Raumordnung im Meer IzR 2004, 491; Erbguth Nati-onales Infrastrukturrecht zur See DVBl 2009, 265 (272).

68 Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 SeeAnlV gilt diese auch auf der Hohen See.69 Schmälter (Fn. 60), § 2 SeeAnlV Rn. 2.

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wohl aber andere materielle Regelungen der sonstigen für OWEA relevanten Ge-setze zu beachten sind.70

Der Zweck der Planfeststellungspfl icht besteht u. a. darin, die völkerrechtlichen Verpfl ichtungen hinsichtlich des Rechts der freien Durchfahrt aus Art. 58 Abs. 1, 87 SRÜ und des Meersumweltschutzes nach Art. 192 ff. SRÜ einzuhalten.

Nach §§ 5 Abs. 1 SeeAnlV, 74 Abs. 6 VwVfG besteht die Möglichkeit anstelle eines Planfeststellungsbeschlusses eine Plangenehmigung zu erteilen, wenn zusätzlich zu den in § 74 Abs. 6 VwVfG genannten Voraussetzungen für das Vorhaben nach dem UVPG keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Dies wäre nur bei der Errichtung von Einzelanlagen der Fall, bei der praktisch relevanteren Errich-tung von Windparks nicht.

2. Planfeststellungsverfahren

a) § 4 SeeAnlV

Nach § 2 Abs. 3 S. 1 SeeAnlV gelten die §§ 72 bis 78 VwVfG nach Maßgabe der See-AnlV für das Planfeststellungsverfahren. § 4 SeeAnlV ergänzt und modifi ziert die allgemeinen Vorschriften der §§ 72 ff. VwVfG.

Die dem Antrag beizufügenden Unterlagen bestimmen sich nach § 4 Abs. 1 See-AnlV.

§ 4 Abs. 2 SeeAnlV bestimmt, dass §§ 73 Abs. 2, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 S. 1, 4 Abs. 4 S. 2VwVfG mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass an die Stelle der Ge-meinde die Planfeststellungsbehörde tritt. Grund dafür ist, dass es in der AWZ keine Gemeinden gibt.

Die Vorgabe von Fristen durch die Planfeststellungsbehörde, bei deren Nichtein-haltung der Antrag abgelehnt werden kann, wird von § 4 Abs. 3 SeeAnlV ermög-licht. Dies dient der Verfahrensbeschleunigung, vgl. § 4 Abs. 3 S. 1 SeeAnlV.

Das BMVBS kann nach § 4 Abs. 4 S. 1 SeeAnlV Kriterien für die Reihenfolge der Bearbeitung der Anträge durch die Planfeststellungsbehörde mit dem Ziel fest-legen, dass Windfarmen zügig errichtet und an das Stromnetz angeschlossen wer-den können. Dabei sind nach § 4 Abs. 4 S. 2 SeeAnlV insbesondere die Nähe zur Küste und zu Stromnetzen maßgeblich. Grund dafür ist der zügige Ausbau von Windfarmen.71 So können mit dieser Regelung vorrangig solche Anträge von Wind-parks bearbeitet werden, die aufgrund von Küstennähe und eines einfacheren Netz-anschlusses schneller in Betrieb gehen können.72

Insbesondere für Windparks ist § 5 Abs. 2 S. 1 SeeAnlV relevant. Dieser eröffnet in S. 1 die Möglichkeit einer Planfeststellung in Teilabschnitten. Ein Teilabschnitt kann z. B. die Planfeststellung einer Teilmenge der beantragten OWEA in einem Windpark sein. Die Vorteile liegen in einer besseren Problembewältigung und Ver-

70 Kopp / Ramsauer Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar 11. Aufl ., § 74 Rn. 41.71 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66), S. 28.72 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66), S. 28.

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fahrensökonomie, sowohl für die Behörde, als auch für den Antragsteller.73 Aller-dings birgt die Planfeststellung in Teilabschnitten auch die Gefahr, dass zwischen den einzelnen Abschnitten zu viel Zeit vergeht und fi nanzielle Engpässe das ganze Projekt gefährden können.74

b) Konkurrenzregelung § 3 SeeAnlV

Nach § 3 SeeAnlV kann die Planfeststellungsbehörde später eingehende Ersuche oder Anträge auf Durchführung des Planfeststellungsverfahrens anderer Träger e ines Vorhabens nach Anhörung der Beteiligten zurückstellen. Das setzt nach § 3 Abs. 1 S. 1 SeeAnlV voraus, dass der Vorhabenträger unter Beifügung der Angaben nach § 3 Abs. 2 SeeAnlV um einen sog. „Scopingtermin“ nach § 5 UVPG bei der Planfeststellungsbehörde ersucht hat. Dies ist in der Planungsphase des Vorhaben-trägers der früheste Zeitpunkt einer Zurückstellung. Später kann nach § 3 Abs. 3 SeeAnlV eine Zurückstellung auch erfolgen, wenn der Vorhabenträger die Planfest-stellung unter Beifügung der Angaben nach § 4 Abs. 1 SeeAnlV beantragt, ohne zuvor einen „Scopingtermin“ zu vereinbaren.

Eine Zurückstellung kann mit der Konkurrenzregelung frühzeitig erfolgen und es gilt nicht das Prioritätsprinzip, das die Gefahr eines für die Antragsteller kostspie-ligen Wettbewerbs zur Erreichung der Genehmigungsfähigkeit birgt.75 Schließlich wird damit auch die Planfeststellungsbehörde entlastet, die nicht verschiedene Anträge parallel bearbeiten muss. Ein Nachteil könnte darin liegen, dass ein Vor-habenträger, der in seiner Planung alle Untersuchungen bereits durchgeführt hat, um unmittelbar die Planfeststellung zu beantragen, von einem Planungsträger nach § 3 Abs. 1 SeeAnlV verdrängt wird, dessen Planungen weniger fortgeschritten sind.76 In der Praxis dürfte ein solches Vorgehen allerdings sehr unwahrscheinlich sein.

c) Einvernehmensregelung § 8 SeeAnlV

Nach § 8 S. 1 SeeAnlV bedarf die Planfeststellung bzw. die Plangenehmigung des Einvernehmens der örtlich zuständigen Wasser- und Schifffahrtsdirektion77 (WSD). Die WSD sind aufgrund des ihnen zugewiesenen Aufgabenbereichs die zur Beurtei-lung des Merkmals „Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs“ in § 5 Abs. 6 Nr. 1 Alt. 1 SeeAnlV befähigten Behörden. Das Einvernehmen darf nur versagt werden, wenn eine Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu besorgen ist und diese nicht durch Bedingungen oder Aufl agen verhütet oder ausgeglichen werden kann.78 Eine Versagung aus anderen Gründen bspw. des Meeresumweltschut-

73 Dazu Ronellenfi tsch, Das atomrechtliche Genehmigungsverfahren 1983, S. 391.74 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66), S. 31.75 Koch / Wiesenthal Windenergienutzung in der AWZ ZUR 2003, 350 (354).76 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66.), S. 26.77 Die WSD Nord in Kiel ist örtlich zuständig für die Ostsee und Teile der Nordsee, die

WSD Ost in Aurich ist zuständig für die weitere Nordsee.78 Zu „Besorgnis“ siehe unten im Abschnitt VI. 3. a) aa).

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zes ist daher nicht möglich, gleichwohl ist die Behörde bei Vorliegen eines Versa-gungsgrundes nach dem Wortlaut „darf“ nicht gebunden.79

d) Umweltverträglichkeitsprüfung

Nach § 9 SeeAnlV ist für Anlagen, die nach §§ 3 bis 3 f. UVPG einer Umweltverträg-lichkeitsprüfung bedürfen, eine UVP nach dem UVPG durchzuführen. Die UVP-Pfl ichtigkeit von Windparks bestimmt sich nach § 3 i.V. mit Anlage 1 Nr. 1.6 UVPG. Dabei wird generell auf das Vorliegen einer Windfarm80 mit einer Mindestgesamtan-lagenhöhe von mehr als 50 Meter abgestellt und nach Anlagenzahl differenziert. Nach Anl. 1 Nr. 1.6.1 UVPG sind Windfarmen mit mehr als 20 Windkraftanlagen uneingeschränkt UVP-pfl ichtig, Windfarmen mit 6 bis weniger als 20 Windkraftan-lagen unterliegen nach Anl. 1 Nr. 1.6.2 UVPG einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c S. 1 UVPG, Windfarmen mit 3 bis 6 Windkraftanlagen unterlie-gen nach Anl. 1 Nr. 1.6.3 UVPG einer standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c S. 2 UVPG. Im Zusammenhang mit den völkerrechtlichen Verpfl ichtungen ist die grenzüberschreitende Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 9a UVPG zu beach-ten. Die UVP dient der Auslegung der Merkmale „Gefährdung der Meeresumwelt“, „Verschmutzung der Meeresumwelt“ und „Gefährdung des Vogelzugs“ des § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV.81

e) Sicherheitszonen / Außerkrafttreten des Planes / Pfl ichten der verantwortlichen Personen

Nach § 11 SeeAnlV hat das BSH um die OWEA Sicherheitszonen einzurichten, deren Breite sich nach § 11 Abs. 2 SeeAnlV bestimmt. Die Sicherheitszonen und die OWEA werden nach § 12 SeeAnlV in den Nachrichten für Seefahrer bekannt ge-macht.

Die Möglichkeiten einer Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses werden in § 5 Abs. 4 SeeAnlV geregelt. Danach kann die Planfeststellungsbehörde den Planfest-stellungsbeschluss ganz oder teilweise aufheben, wenn innerhalb einer von der Planfeststellungsbehörde gesetzten angemessenen Frist nach Eintritt der Unan-fechtbarkeit nicht mit der Errichtung oder dem Betrieb des Vorhabens begonnen worden ist (Nr. 1), wenn Anlagen, die Gegenstand des Planfeststellungsbeschlusses sind, während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht mehr betrieben wor-den sind (Nr. 2) oder bei Nichteinhaltung der Fristen für Maßnahmen nach § 5 Abs. 3 SeeAnlV. Die Frist von fünf Jahren nach § 75 Abs. 4 VwVfG gilt nach § 5 Abs. 4 S. 2 SeeAnlV nicht. Die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses liegt dabei im Ermessen der Behörde. Darin liegt, neben den zusätzlichen Tatbeständen, die eine Aufhebung ermöglichen, der Unterschied zur Aufhebung nach § 77 VwVfG, wonach die Planfeststellungsbehörde den Planfeststellungsbeschluss auf-heben muss, wenn ein Vorhaben, mit dessen Durchführung begonnen worden ist,

79 Kahle / Schomerus / Tolkmit (Fn. 59), § 6 SeeAnlV Rn. 6.80 Zum Begriff Windfarm siehe oben im Abschnitt I Fn. 5.81 Reshöft / Dreher (Fn. 61), S. 98.

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endgültig aufgegeben wird. Die Aufhebungsmöglichkeit des Planfeststellungsbe-schlusses nach § 5 Abs. 4 SeeAnlV bietet als „Druckmittel“ die Möglichkeit sicher-zustellen, dass planfestgestellte OWEA zügig errichtet werden (Nr. 1 und Nr. 3) und vor allem auch betrieben werden (Nr. 2). Insgesamt stellt dies daher ein effi zi-entes Instrument dar, um den Ausbau von OWEA zu beschleunigen. Gleichwohl ist durch das Ermessen der Planfeststellungsbehörde sichergestellt, dass im Einzel-fall fl exibel entschieden werden kann.

Wenn der Plan außer Kraft getreten ist, sind die OWEA nach § 13 Abs. 1 SeeAnlV in dem Umfang zu beseitigen, wie dies die in § 5 Abs. 6 SeeAnlV genannten Belange erfordern. Daraus könnte man den falschen Schluss ableiten, die OWEA wären gar nicht zu beseitigen, weil schon die Feststellung des Planes die Einhaltung der Be-lange in § 5 Abs. 6 SeeAnlV voraussetzt. Demnach würden die Belange des § 5 Abs. 6 SeeAnlV auch nicht erfordern, dass die OWEA nun zu beseitigen sind, weil die Einhaltung der Belange schon einmal festgestellt wurde. Allerdings bezieht sich § 13 Abs. 1 SeeAnlV auf Anlagen, bei denen der Plan außer Kraft getreten ist, wo-von z. B. auch unfertige OWEA oder nicht mehr betriebene OWEA umfasst sein können. Diese können die Belange des § 5 Abs. 6 SeeAnlV berühren, wie z. B. durch nicht vollständig abgetragene Anlagenteile, die zu einem Verfangen von Schlepp-netzen führen können.82 Daneben dient die Regelung auch dazu, die Anforde-rungen des Art. 60 Abs. 3 S. 2 SRÜ umzusetzen.83

Die verantwortlichen Personen haben nach § 14 SeeAnlV die Verpfl ichtung sicher-zustellen, dass während der Errichtung, des Betriebs oder nach einer Betriebsein-stellung keine Beeinträchtigungen der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs oder Gefahren für die Meeresumwelt, keine Beeinträchtigungen militärischer Be-lange und keine Beeinträchtigungen sonstiger überwiegender öffentlicher Belange oder privater Rechte von der WEA ausgehen. Vor diesem Hintergrund ist eine voll-ständige Beseitigung der OWEA für den Anlagenbetreiber im Rahmen des § 13 Abs. 1 praktisch zu bevorzugen, um einer „Dauerverantwortlichkeit“ nach § 14 SeeAnlV zu entgehen.84

3. Materielle Planfeststellungsvoraussetzungen

a) Versagungsgründe

Nach § 5 Abs. 6 SeeAnlV darf der Plan nur festgestellt werden, wenn die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs und die Sicherheit der Landes- und Bündnisverteidi-gung nicht beeinträchtigt werden (Nr. 1), die Meeresumwelt nicht gefährdet wird, insbesondere eine Verschmutzung der Meeresumwelt i. S. des Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 des SRÜ nicht zu besorgen ist, und der Vogelzug nicht gefährdet wird (Nr. 2) und an-dere Anforderungen nach dieser Verordnung oder sonstigen öffentlich-rechtlichen

82 Schmälter (Fn. 60), § 12 SeeAnlV Rn. 2.83 Kahle / Schomerus / Tolkmit (Fn. 59), § 12 SeeAnlV Rn. 1.84 Kahle / Schomerus / Tolkmit (Fn. 59), § 13 SeeAnlV Rn. 8.

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Vorschriften erfüllt werden (Nr. 3). Insofern handelt es sich dabei um Versagungs-gründe, die nicht im Abwägungsvorgang überwunden werden können.85

aa) Verschiedene Gefahrbegriffe innerhalb § 5 Abs. 6 SeeAnlV und § 9 Abs. 1 S. 1 SeeAufgG

Innerhalb des § 5 Abs. 6 SeeAnlV werden verschiedene Gefahrbegriffe normiert. So normiert § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV eine Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtig-keit des Verkehrs, während § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV eine Gefährdung der Meeresum-welt normiert und ebenfalls § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV die Besorgnis einer Verschmut-zung der Meeresumwelt i. S. des Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 SRÜ normiert.

„Gefährdung“ i. S. des § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV bezeichnet dabei die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Schädigung eines geschützten Rechtsguts.86

Der Begriff „Besorgnis“ i. S. des § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV lässt hingegen selbst eine geringe Wahrscheinlichkeit, die nach menschlicher Erfahrung und dem Stand der Technik zur Schädigung eines Rechtsguts führen kann, ausreichen; es werden somit geringere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gestellt, als bei der Gefahr. Die Folge ist eine Erweiterung des Gefahrbegriffes in das Vor-feld der Gefahrenabwehr, indem schon dort versucht wird, eine Gefahr zu verhin-dern.87 Dies wird mit Gefahrenvorsorge bezeichnet.88

Eine „Beeinträchtigung“ i. S. des § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV liegt bei konkreten nach-teiligen Auswirkungen auf das geschützte Rechtsgut vor; es werden somit im Ver-gleich zur Gefahr höhere Anforderungen gestellt.89

Die unterschiedlichen Gefahrbegriffe sind insbesondere aufgrund des Vorrangs des Gesetzes problematisch. Die Ermächtigungsgrundlage für die SeeAnlV ist § 9 Abs. 1 S. 1 SeeAufgG, wonach das BMVBS ermächtigt wird, Rechtsverordnungen zur Ab-wehr von Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Seeverkehrs und der Mee-resumwelt zu erlassen. Aus systematischer Auslegung mit §§ 9 Abs. 1 Nr. 4a, 1 Nr. 10a SeeAufgG, der ausdrücklich auf die AWZ Bezug nimmt, ergibt sich, dass das BMVBS kein Ermessen hinsichtlich des Schutzniveaus der SeeAnlV hat.90 Daraus folgt, dass die SeeAnlV aufgrund teils strengerer, teils wenig strengerer Genehmigungsmaß-stäbe von der Ermächtigungsgrundlage abweicht. Der klare Wortlaut von „Beein-trächtigungen“ und „Besorgnis“ spricht gegen eine geltungserhaltende Auslegung. Historisch spricht die nachträgliche Normierung der Gefährdung des Vogelzugs durch das BNatSchGNeuregG von einer bewussten Differenzierung des Gesetzge-

85 Zur Abwägung siehe unten im Abschnitt VI. 3. c).86 BVerwGE 45, 51 (57); Pieroth / Schlink / Kniesel Polizei- und Ordnungsrecht 6. Aufl .

(2010), § 4 Rn. 31.87 Ebd., § 1 Rn. 32.88 Czychowski / Reinhardt Wasserhaushaltsgesetz Kommentar 10. Aufl age (2010), § 32

Rn. 39.89 Kahle / Schomerus / Tolkmit (Fn. 59), § 3 SeeAnlV Rn. 2.90 Kahle / Schomerus / Tolkmit (Fn. 59), § 3 SeeAnlV Rn. 2.

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bers.91 Eine völkerrechtskonforme Auslegung der Ermächtigungsgrundlage auf-grund Art. 1 Abs. 1 Nr. 4, Art. 194 Abs. 1 SRÜ, der ebenfalls zum Vorsorgeprinzip tendiert, von § 9 S. 1 SeeAufgG ist wegen des klaren Wortlauts abzulehnen.92 Daher wäre hier eine Harmonisierung der Gefahrbegriffe zu § 9 S. 1 SeeAufgG erfor-derlich.93

bb) § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV – Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs

Nach § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV darf der Plan nur festgestellt werden, wenn die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs und die Sicherheit der Landes- und Bünd-nisverteidigung nicht beeinträchtigt werden. § 5 Abs. 6 Nr. 1 Alt. 1 dient dazu, die völkerrechtlichen Verpfl ichtungen aus Art. 60 Abs. 3 S. 1 SRÜ und Art. 60 Abs. 8 SRÜ umzusetzen. Praktische Bedeutung erhält der Versagungsgrund aufgrund der Zunahme des Schiffsverkehrs in Nord- und Ostsee.94 Insbesondere bedeutsam ist dabei die Kollisionsgefahr von Schiffen mit OWEA und daraus resultierenden Schad-stoffaustritten, was einen Zusammenhang mit § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV zeigt.95

Sicherheit des Verkehrs i. S. des § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV betrifft Schäden96, die durch OWEA entstehen können.97 Leichtigkeit des Verkehrs i. S. des § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV betrifft den fl üssigen Ablauf des Schiffverkehrs.98 Beide Varianten müssen trotz des Wortlauts „und“ nicht kumulativ beeinträchtigt sein. Nach dem Sinn und Zweck geht eine Beeinträchtigung der Leichtigkeit des Verkehrs aufgrund der höheren Konzentration einzelner Schiffe mit einer Beeinträchtigung der Sicher-heit des Verkehrs einher. Zur Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs i. S. des § 5 Abs. 6 Nr. 1 SeeAnlV zählt z. B. eine Beeinträchtigung von Schifffahrtsanlagen und -zeichen99, der Benutzung der Schifffahrtswege, des Luft-raumes oder der Schifffahrt.100 Eine Beeinträchtigung des Luftraumes ist aufgrund einer Nabenhöhe von 90 Meter bzw. Gesamthöhe von 125 Meter nicht fernlie-gend.101 Zu den Tatbeständen wurde durch die WSD102 ein Kriterienkatalog ent-wickelt.103

91 Vgl. Gellermann Recht der natürlichen Lebensgrundlagen in der Ausschließlichen Wirt-schaftszone (AWZ) – dargestellt am Beispiel der Windkraftnutzung NuR 2004, 75 (78).

92 So aber wohl Rosenbaum (Fn. 22), S. 308. 93 So auch Bönker Windenergieanlagen auf hoher See – Rechtssicherheit für Umwelt und

Investoren? NVwZ 2004, 537 (541). 94 Bis 2020 soll sich der Schiffsverkehr in der Ostsee um 58 % erhöhen, vgl. Lange Die Ent-

wicklung des Seetransportes im Ostseeraum – Studie für den BUND, S. 44. 95 Dazu Fest (Fn. 21), S. 399. 96 Schäden an Leib, Leben der Schiffführer und am Eigentum der Eigner der Schiffe. 97 Reshöft / Dreher (Fn. 61), S. 97. 98 Ebd. 99 Zur Defi nition von Schifffahrtsanlagen: Czychowski / Reinhardt (Fn. 88), § 1 WaStrG

Rn. 3. Zur Defi nition von Schifffahrtszeichen: Ebd., Rn. 1.100 So in der SeeAnlV a. F. in § 3 S. 2 Nr. 1 SeeAnlV als Regelbeispiel normiert.101 Zu luftverkehrsrechtlichen Belangen: Schmälter (Fn. 60), § 3 SeeAnlV Rn. 3.102 Diese sind die Einvernehmensbehörden nach § 8 SeeAnlV.103 Fest (Fn. 21), S. 399; Reshöft / Dreher (Fn. 61), S. 97.

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Eine Beeinträchtigung der Landes- und Bündnisverteidigung liegt vor, wenn durch OWEA die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr und die Wahrung von Bündnisauf-gaben beeinträchtigt wird.104 Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn durch OWEA die Übungsgebiete in der Nord- und Ostsee nur noch eingeschränkt heran-gezogen werden können oder militärische Radaranlagen gestört werden.105

cc) § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV – Gefährdung der Meeresumwelt

Der Plan darf nur festgestellt werden, wenn nach § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV die Mee-resumwelt nicht gefährdet wird. Eine Gefährdung der Meeresumwelt liegt nach den Regelbeispielen in § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV insbesondere nicht vor, wenn eine Ver-schmutzung der Meeresumwelt i. S. des Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 SRÜ nicht zu besorgen ist und der Vogelzug nicht gefährdet wird.106 Die Regelbeispiele sind allerdings nicht abschließend. D. h. es kann eine Gefährdung der Meeresumwelt auch dann vorliegen, wenn eine Verschmutzung der Meeresumwelt i. S. des Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 SRÜ nicht zu besorgen ist und der Vogelzug nicht gefährdet wird.

Eine Verschmutzung der Meeresumwelt ist nach Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 SRÜ „die unmittelbare oder mittelbare Zuführung von Stoffen und Energie durch den Menschen in die Meeresumwelt […] aus der sich abträgliche Wirkungen [für ein geschütztes Rechtsgut107] ergeben oder ergeben können“.

Als „Stoffe“ wird jede Materie bezeichnet, die vor der Zuführung nicht in der Meeresumwelt vorhanden war; der Aggregatzustand ist dabei gleichgültig.108

„Energie“ umfasst alle Formen physikalischer Energie. Bei OWEA kann diese in Form von Erschütterungen, Vibrationen, Schall, Wärme und elektromagnetischen Feldern vorkommen.109 Aus systematischer Auslegung mit Art. 1 Abs. 1 Nr. 5 lit. a lit. i, 208 Abs. 1 SRÜ ergibt sich, dass das SRÜ davon ausgeht, dass die Anlage zwar Quelle einer Verschmutzung sein kann, aber nicht die Verschmutzung an sich und daher kein „Stoff“ i. S. des Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 SRÜ ist.110

Teilweise wird vertreten, dass ein Zuführen von Stoffen oder Energie zumindest Eventualvorsatz voraussetzt.111 Begründet wird dies damit, dass „Zuführen“ gleichzusetzen sei mit dem Begriff des „Einbringens“ (dumping) nach Art. 1 Abs. 1 Nr. 5 SRÜ.112 Dagegen spricht allerdings der Wortlaut des Art. 1 Abs. 1

104 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66.), S. 31.105 Siehe dazu auch in den Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66), S. 31.106 Zum Verhältnis zwischen „Besorgnis“ und „Gefährdung“ siehe oben Abschnitt 3. a) aa).107 Schädigung der lebenden Ressourcen sowie der Tier- und Pfl anzenwelt, Gefährdung der

menschlichen Gesundheit, Behinderung der maritimen Tätigkeit, Beeinträchtigung des Gebrauchswerts des Meerwassers und Verringerung der Annehmlichkeiten der Umwelt.

108 Berendes Wasserhaushaltsgesetz Kurzkommentar 2010, § 9 Rn. 8; Czychowski / Reinhardt (Fn. 88), § 9 Rn. 54; Rosenbaum (Fn. 22), S. 171.

109 Gellermann (Fn. 91), S. 77.110 Brandt / Gaßner (Fn. 46), § 3 Rn. 39; Klinski (Fn. 43), S. 51.111 Pestke (Fn. 20), S. 133.112 Ebd.; Dahlke Genehmigungsverfahren von Offshore-Windenergieanlagen nach der See-

anlagenverordnung NuR 2002, 472 (474).

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Nr. 4 SRÜ, der von „Zuführung“ spricht. „Einbringen“ wird hingegen in Art. 1 Abs. 1 Nr. 5 SRÜ defi niert. Daraus folgt, dass eine gewollte Unterscheidung zwi-schen „Zuführung“ und „Einbringen“ vorliegt. Auch der Sinn und Zweck des Art. 1 Abs. 1 Nr. 4 SRÜ spricht dagegen, ansonsten wäre eine Verschmutzung der Meeresumwelt nur bei vorsätzlichem Handeln anzunehmen, bei fahrlässigem Handeln aber nicht. Somit ist sowohl vorsätzliches als auch fahrlässiges Handeln von „Zuführung“ umfasst.

Eine „abträgliche Wirkung“ für die geschützten Rechtsgüter liegt vor, wenn eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschritten ist.113 Insofern bedarf dies einer Pro-gnoseentscheidung des BSH.

Schließlich darf nach § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV insbesondere der Vogelzug nicht ge-fährdet werden. Entgegen des Wortlauts „Vogelzugs“ sind nicht nur Zugvögel er-fasst, sondern nach dem Sinn und Zweck auch heimische Vogelarten, da diese den-selben Gefahren durch die OWEA ausgesetzt sind.114 Eine Gefährdung ist durch Vogelschlag oder durch die Scheuch- und Barrierewirkung und die damit einher-gehende Revierverdrängung bzw. Zugroutenunterbrechung denkbar.115 Zur Unter-suchung der Gefährdung der Meeresumwelt durch OWEA wurde vom BSH ein Standartuntersuchungskonzept entwickelt.116

dd) § 5 Abs. 6 Nr. 3 SeeAnlV – Andere Anforderungen nach dieser Verordnung oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

Nach § 5 Abs. 6 Nr. 2 SeeAnlV darf der Plan nur festgestellt werden, wenn andere Anforderungen nach dieser Verordnung oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Vor-schriften erfüllt werden. Andere Anforderungen nach dieser Verordnung sind da-bei alle OWEA betreffenden sonstigen Regelungen der SeeAnlV. Andere öffent-lich-rechtlichen Vorschriften sind alle sonstigen Vorschriften, die für OWEA relevant werden können. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Planfest-stellungsbeschluss eine formelle Konzentrationswirkung hat. Materiell sind daher sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften weiterhin zu beachten. Dies in der AWZ aber nur, soweit diese eine Erstreckungsklausel haben.117

c) Abwägung

Ist die Planfeststellung nicht nach § 5 Abs. 6 SeeAnlV ausgeschlossen, sind die durch die OWEA berührten Belange fehlerfrei abzuwägen. Das Abwägungsgebot wird zwar nicht ausdrücklich normiert, ergibt sich jedoch aus dem Rechtsstaats-prinzip und im Umkehrschluss aus § 75 Abs. 1a VwVfG, der eine Abwägung vor-

113 Siehe dazu oben im Abschnitt VI. 3. a) aa). Zur Erheblichkeit Rosenbaum (Fn. 22), S. 305.114 Ebd, S. 307.115 Brandt / Runge Kumulative und grenzüberschreitende Umweltwirkungen im Zusammen-

hang mit Offshore-Windparks – Rechtsrahmen und Untersuchungsempfehlungen, S. 72.116 Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie Standart Untersuchung der Auswirkun-

gen von Offshore-Windenergieanlagen auf die Meeresumwelt (StUK 3) 2007, S. 5 ff.117 Siehe dazu oben im Abschnitt IV. 2. c).

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aussetzt.118 Die Abwägung bei der Planfeststellung von OWEA folgt dabei den aus dem Städtebaurecht bekannten Grundsätzen. Wie sich auch aus § 1 Abs. 10a See-AufgG ergibt, sind dabei die privaten und öffentlichen Belange gegeneinander und untereinander abzuwägen. Öffentliche Belange können dabei z. B. die Erreichung der Ziele des § 1 EEG sein und eine Sicherung der Stromversorgung. Als weiterer öffentlicher, aber auch privater, Belang kommt die „Horizontverschmutzung“ durch die WEA in Betracht. Eine „Horizontverschmutzung“ entsteht dann, wenn sich WEA, sowohl onshore als auch offshore, durch ihre große Höhe und des sich drehenden Rotors in das Blickfeld des Betrachters aufdrängen.119 Dadurch würden bei einem Blick über den Meereshorizont die OWEA ständig präsent sein, was negative Auswirkungen auf Tourismusgebiete und die Tourismusbranche haben könnte. Allerdings ist ab einer Entfernung von 50 km die OWEA nicht mehr und in einer Entfernung von 20–30 km nur als kleiner Punkt bei guten Wetterlagen zu se-hen.120 Private Belange können die wirtschaftlichen Interessen der Anlagenbetrei-ber sein, aber auch die Interessen der Fischer, deren Fangrevier durch die OWEA berührt wird.

VII. Netzanbindung

1. Genehmigung der Netzanbindung

Der von den OWEA erzeugte Strom muss mittels Unterwasserkabel an Land ge-leitet werden. Die OWEA benötigen allerdings auch eine Stromzuleitung, um einen reibungslosen technischen Betrieb zu gewährleisten. Weiterhin sind die OWEA in-nerhalb des Windparks untereinander vernetzt. Die Stromab- und Stromzuleitun-gen durchlaufen auch das Küstenmeer und werden dort nach den dafür geltenden rechtlichen Voraussetzungen genehmigt.121 Problematisch ist, ob die Netzanbin-dung nach dem Bundesberggesetz (BBergG) genehmigt wird oder nach der See-AnlV planfestgestellt wird.

a) Planfeststellung nach § 2 Abs. 1 SeeAnlV als eigenständige Anlage

Die Kabel lassen sich als feste technische Einrichtung unter § 1 Abs. 2 S. 1 SeeAnlV fassen.122 Nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SeeAnlV könnten die Kabel der Übertragung von Energie aus Wasser, Strömung und Wind dienen. Somit wären sie nach § 1 Abs. 2 S. 1 SeeAnlV eine Anlage i. S. der SeeAnlV und bedürften damit nach § 2 Abs. 1 SeeAnlV der Planfeststellung.

118 Zum Abwägungsgebot Stüer Bau- und Fachplanungsrecht 4. Aufl . 2009, Rn. 1492.119 OVG Münster NJOZ 2007, 797 (801).120 Keller Rechtschutzdefi zite Dritter gegen Genehmigungserteilungen für Windenergiean-

lagen ZUR 2005, 184 (188).121 Siehe unten im Abschnitt VIII.122 Wolf Rechtsprobleme bei der Anbindung von Offshore-Windenergieparks in der AWZ an

das Netz ZUR 2004, 65 (68); dagegen, aber nicht zwischen den Tatbeständen differenzie-rend Brandt / Gaßner (Fn. 46), § 1 Rn. 52.

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b) Verschiedene planfeststellungsbedürftige Anlagen nach § 2 SeeAnlV

Weiterhin könnte eine Trennung der stromzuleitenden Kabel und stromableitenden Kabel als verschiedene Anlagen in Betracht kommen.123 Geht man streng vom Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SeeAnlV aus, müssen die Kabel der Übertragung von Energie aus Wasser, Strömung und Wind dienen. Der Übertragung von Ener-gie aus Wasser, Strömung und Wind dienen allerdings nur die stromableitenden Kabel. Die stromzuleitenden Kabel könnten allerdings von § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SeeAnlV erfasst sein. Danach sind solche Einrichtungen umfasst, die der Energie-erzeugung dienen. Der Energieerzeugung dient die OWEA selbst. Diese muss aber über eine eigene Stromversorgung verfügen, um im Falle von Defekten oder dem Ausbleiben von Wind die Sicherheitseinrichtungen der OWEA aufrecht zu erhal-ten. Zum Zwecke dieser Stromversorgung sind stromzuleitende Kabel notwendig, die somit als für den Betrieb erforderliche Nebeneinrichtungen zur OWEA mit dieser nach § 2 Abs. 1 SeeAnlV planfestgestellt würden.124 Vernetzende Kabel in-nerhalb eines Windparks wären ebenfalls nach diesen Kriterien zu unterscheiden. Die Unterscheidung von stromzu- und ableitenden Kabel führt aber zu einer Auf-spaltung des Anlagenbegriffs bei den Stromkabel. Das bedeutet, dass stromablei-tende Kabel eine eigene Anlage i. S. des § 1 Abs. 2 S. 1 SeeAnlV wären, während stromzuleitende Kabel Nebeneinrichtungen zur OWEA wären.125 Gegen diese Aufspaltung spricht, dass faktisch eine Trennbarkeit zwischen Energieerzeugung und Energieverwertung nicht vorliegt. Würde der durch den Generator produzierte Strom nicht abgeleitet, wäre ein Schmelzen des Generators die Folge.126 Eine Strom-erzeugung ohne Stromableitung ist daher technisch nicht möglich. Somit dient nicht nur die Stromzuleitung der Energieerzeugung, sondern auch die Stromableitung. Sieht man beide Kabel als eine Nebenanlage zur OWEA nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SeeAnlV an, würde dies den faktischen Gegebenheiten am ehesten entsprechen.

c) Bundesberggesetz

Allerdings wäre die genaue Einordnung der Kabel als Anlage i. S. des § 1 Abs. 2 S. 1 SeeAnlV nicht notwendig, wenn diese nach § 1 Abs. 2 S. 2 SeeAnlV keine Anlage wären. Nach § 1 Abs. 2 S. 2 Var. 5 SeeAnlV sind keine Anlagen solche, die nach bergrechtlichen Vorschriften zugelassen werden. Dies liegt daran, dass die Ermäch-tigungsgrundlage des §§ 1 Nr. 10a, 9 Abs. 1 Nr. 4a SeeAufgG für die SeeAnlV nur zum Erlass ermächtigt, soweit eine Zulassung nicht nach bergrechtlichen Vor-schriften vorgeschrieben ist.

Nach § 133 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 BBergG bedürfen die Verlegung und der Betrieb von Unterwasserkabel einer bergbaurechtlichen Genehmigung. Teilweise wird ver-

123 So das BMVBW zur alten Rechtslage, zitiert nach Brandt / Gaßner (Fn. 46), § 1 Rn. 68.124 Die Einordnung als Zubehör nach Zimmermann Rechtliche Probleme bei der Errichtung

seegestützter Windenergieanlagen DÖV 2003, 133 (135) hat sich mit der Normierung von Nebeneinrichtungen erledigt.

125 Schon zur alten Rechtslage Jenisch Offshore-Windenergieanlagen im Seerecht NuR 1997, 373 (377); Hübner Offshore-Windanlagen ZUR 2000, 137 (138).

126 Wolf (Fn. 122), S. 68.

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treten, dass dabei nur Transit-Unterwasserkabel umfasst sein sollen.127 Allerdings spricht dagegen der Wortlaut des § 133 Abs. 4 BBergG, der im Vergleich zu § 133 Abs. 1 BBergG nicht den Begriff „Transit“ enthält. Somit sind nach dem Wortlaut problemlos die Kabel von Offshore-Windparks umfasst.

Daraus ergibt sich, dass die Kabel nach § 1 Abs. S. 2 SeeAnlV keine Anlagen sein können und es einer Unterscheidung zwischen stromzuleitenden und stromablei-tenden Kabel nicht bedarf. Somit sind alle Kabel zur Netzanbindung und auch die windparkinternen Kabel128, als Unterwasserkabel nach § 133 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 BBergG zu genehmigen.129 Von § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SeeAnlV sind daher entgegen des zunächst einschlägigen Wortlauts nicht die Kabel umfasst, sondern z. B. Um-spannplattformen.130

2. Veränderungssperre nach § 10 SeeAnlV

Nach § 10 SeeAnlV kann das BSH in der AWZ der BRD Seegebiete festlegen, in denen bestimmte Anlagen vorübergehend nicht planfestgestellt, plangenehmigt oder genehmigt werden. Die Seegebiete müssen nach § 10 Abs. 1 S. 2 SeeAnlV für einen Offshore-Netzplan nach § 17 Abs. 2a S. 3, 4 EnWG geeignet sein. Dieser legt die Trassen zur Netzanbindung von OWEA fest. Der Offshore-Netzplan besitzt keine Außenwirkung, sondern muss durch die Raumordnung gesichert werden, vgl. §§ 17 Abs. 2b S. 1 EnWG § 10 Abs. 2 S. 2 SeeAnlV. Diese Veränderungssperre dient daher dazu, zu verhindern, dass Anlagen in Seegebieten planfestgestellt, plan-genehmigt oder genehmigt werden und damit mögliche Trassen behindern, solange der Offshore-Netzplan noch nicht durch die Raumordnung gesichert ist.131 Die Veränderungssperre darf daher nach § 10 Abs. 1 S. 2 SeeAnlV nur solche Anlagen erfassen, die die Errichtung von Infrastrukturen für den Stromtransport behindern können. Auch ihre Dauer gilt deswegen nach § 10 Abs. 1 S. 2 nur bis zur Sicherung des Offshore-Netzplans durch die Raumordnung.

VIII. Küstenmeer

Die Genehmigungspfl ichtigkeit von mehr als 3 OWEA im Küstenmeer bestimmt sich nach § 4 Abs. 1 S. 1, S. 3 BImSchG i.V. mit § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. c i.V. mit Nr. 1.6 Anhang 4. BImSchV. Dabei sind Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe mit mehr als 50 Metern bei UVP-pfl ichtigkeit nach § 3 i.V. mit Anlage 1 Nr. 1.6 UVPG genehmigungsbedürftig. Das Genehmigungsverfahren richtet sich nach

127 So das BSH zitiert nach Rosenbaum (Fn. 22), S. 321. Danach würde, die Ausführungen oben im Abschnitt VII. 1. b) gelten.

128 So aber Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66.), S. 24.129 Schon zur alten Rechtslage Brandt / Gaßner (Fn. 46), § 1 Rn. 68; Kahle (Fn. 18), S. 86;

Rosenbaum (Fn. 22), S. 321.130 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66.), S. 24.131 Konsultationsunterlagen zur Änderung der SeeAnlV (Fn. 66), S. 32.

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§ 10 BImSchG. Die Genehmigungserteilung nach § 6 BImSchG ist eine gebundene Entscheidung, die nur aus den Gründen des § 6 Abs. 1 BImSchG zu versagen ist. Die Betreiberpfl ichten normiert § 5 BImSchG.

Für die Netzanbindung von WEA sind zwei Möglichkeiten denkbar. Die Kabel könnten eine Nebenanlage i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 4 4. BImSchV sein und wegen § 13 BImSchG nach dem BImSchG mitgenehmigt werden.132 Eine andere Möglichkeit ist eine Planfeststellung nach § 43 S. 1 Nr. 3 EnWG. Diese Möglichkeit ist syste-matisch aufgrund der Normierung der Netzanbindung von OWEA im EnWG vor-zuziehen. Für das Küstenmeer durchquerende Kabel von der AWZ ist auch eine Planfeststellung nach § 43 S. 1 Nr. 3 EnWG erforderlich.

Bei der planerischen Steuerung mit dem ROG ist zu beachten, dass eine Regional-planung nach § 8 Abs. 2 S. 1 ROG im Küstenmeer durch die Kommunen mangels Gebietshoheit erst bei Eingemeindung des betroffenen Gebiets möglich wird, an-sonsten bleibt die Überplanung des Küstenmeers Aufgabe der Landesplanung.133

IX. Bewertung

Für OWEA ist im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit insbesondere die AWZ rele-vant. Die SeeAnlV sieht für OWEA in der AWZ ein Planfeststellungsverfahren vor. Dieses ermöglicht durch die Abwägung eine Möglichkeit, die durch die OWEA berührten Belange in Ausgleich zu bringen. Allerdings wird z. B. die Meeresum-welt durch § 5 Abs. 6 SeeAnlV einer Abwägung entzogen. Dies ist nicht nur im Hinblick auf ein hohes Schutzniveau der Meersumwelt sinnvoll, auch rechtspo-litisch wird damit einer Abwägung von OWEA gegen die Meeresumwelt entgegen-getreten.

Zur Verfahrensbeschleunigung und zur Sicherung einer zügigen Errichtung dienen insbesondere zahlreiche Möglichkeiten Fristen zu setzen, deren Nichteinhaltung z. B. zur Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses nach § 5 Abs. 4 Nr. 3 SeeAnlV führen kann. Für die zügige Errichtung von OWEA ist es aber auch notwendig, im Vorfeld geeignete Standorte festzulegen, die zudem eine einfach zu realisierende Netzanbindung ermöglichen. Mit der Raumordnung besteht die Möglichkeit sol-che Standorte verbindlich festzulegen und damit OWEA in der AWZ zu steuern. Zur Verfahrensbeschleunigung dient weiterhin die Konkurrenzregelung nach § 3 SeeAnlV, die das BSH entlastet und gleichzeitig verhindert, dass konkurrierende Vorhabenträger einen zeit- und kostenintensiven Wettbewerb durchführen.

Nachbesserungsbedarf besteht insbesondere bei der uneinheitlichen Normierung der verschiedenen Gefahrbegriffe in § 5 Abs. 6 SeeAnlV. Ebenso bedarf es der Fest-legung besonderer Eignungsgebiete nach § 3a SeeAnlV nicht, da diese keine plane-

132 Hinsch Netzanbindung von Offshore-Windenergieanlagen ZNER 2009, 333 (334).133 V. Nicolai (Fn. 67), S. 492; Erbguth Gesamtplanerische Abstimmung zu Wasser – Rechts-

lage und Rechtsentwicklung Die Verwaltung 2009, 179 (191).

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rische Steuerung von OWEA ermöglicht und die Steuerung über die Raumordnung ausreicht.

Insgesamt kann festgehalten werden, dass die rechtlichen Voraussetzungen einen zügigen Ausbau von OWEA bei gleichzeitiger Bewältigung der Nutzungskonfl ikte ermöglichen. Rechtlich ist daher ein rascher Ausbau von OWEA als Teil der Ener-giewende möglich.

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Rechtsfragen bei der Errichtung von Offshore ... 2013 01... · Lagoni Ländergrenzen in der Elbemündung und der Deutschen Bucht Berlin 1982, S. 97; Pestke Offshore-Windfarmen in