RECIENTES MODIFICACIONES DE LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL CONFORME AL DECRETO LEGISLATIVO 982.

Edward GARCÍA NAVARRO1

I. INTRODUCCIÓN.

Con fecha 22/julio/2007 entra en vigencia el paquete de decretos legislativos con ocasión de la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en materia de criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas y pandillaje pernicioso, entre otros2, por medio de la Ley Nº 29009. Entre ellas, nuestros comentarios se extienden al Decreto Legislativo Nº 982 cuyo objeto se limita a exponer una serie de modificaciones y agregados de fórmulas tanto en la parte general como la parte especial del Código Penal3.

Nos encontramos así que, en la parte general, se adiciona al delito de lavado de activos dentro del rubro de supuestos que acoge el principio real o de defensa como excepción a la aplicación territorial de la ley penal (artículo 2, numeral 2); la incorporación del cumplimiento de deberes castrenses en el empleo de armas, brindándose erróneamente el nomen de causal de inimputabilidad (artículo 20, numeral 11); la reincorporación de los límites máximos de la pena de privación de libertad de 2 días a 35 años (artículo 29); la inclusión de nuevas circunstancias agravantes genéricas por condición del agente que se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el desempeño de cargos públicos para cometer hechos punible, o el interno (detenido o condenado) que desde un establecimiento penitenciario comete (como autor o partícipe) delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activo, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro (artículo 46-A); la improcedencia de la suspensión de la pena por reincidencia o habitualidad (artículo 57); la precisión expresa de los objetos de la infracción junto con los efectos (bienes, dinero, ganancias) y los instrumentos del mismo en el decomiso, condicionando su imposición siempre que no exista un proceso autónomo, y dando facultad al

juez de dictar incautación con carácter previo (artículo 102); y el aumento de la medida de liquidación de personas jurídicas como consecuencia accesoria, como también la salvaguarda, junto a los derechos de los trabajadores, de los acreedores de las personas jurídicas durante la aplicación de las consecuencias accesorias, agregándose también el supuesto de cambio de

1 Abogado por la UNMSM. Miembro del Estudio Ore Guardia.2 En otras legislaciones penales especiales, existe una tendencia conceptualizadora de criminalidad organizada en base a un listado de delitos. Por ejemplo, En España, la Ley Orgánica 5/1999 en su artículo 2 define como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: secuestro, delitos relativos a la prostitución, robo, extorsión, estafa, receptación, delitos contra los derechos de los trabajadores, delitos de tráfico de especies de flora o fauna, delito de tráfico de material nuclear y radiactivo, tráfico ilícito de drogas, falsificación de moneda, delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, terrorismo y delitos contra el Patrimonio Histórico. En El Salvador, la Ley contra el crimen organizado y delitos de realización compleja (Decreto Legislativo 190) en su artículo 1 comprende a los delitos de homicidio simple o agravado, secuestro y extorsión. En Venezuela, la Ley orgánica de delincuencia organizada en su artículo 16 acoge los siguientes delitos en la definición: el tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas y explosivos, estafa y otros fraudes, delitos bancarios o financieros, robo y hurto, corrupción y otros delitos contra la cosa pública, delitos ambientales, hurto, robo o tráfico ilícito de vehículos, contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria, falsificación de monedas y títulos de crédito público, trata de personas y de migrantes, privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro, y extorsión. 3 Cabe anotar que con fecha 2/agosto/2007 se ha publicado la fe de erratas de los Decretos Legislativos Nºs 982, 983, 985 y 992.

razón social, personería jurídica o reorganización societaria como no impedimento de la aplicación de las consecuencias accesorias (artículo 105).

En la parte especial, vamos a encontrar no solo modificaciones a fórmulas delictivas ya previstas en el Código Penal, sino también incorporaciones novedosas de figuras, en especial, en el grupo de delitos contra la administración de justicia como la obstrucción de la justicia (artículo 409-A)4, la revelación indebida de identidad (artículo 409-B)5 y la insolvencia provocada (artículo 417-A)6. Sin embargo, en las siguientes líneas, nos remitiremos a puntualizar algunas anotaciones resaltantes en cuanto las variaciones estructurales de imputación y marcos penales de los delitos de participación en el pandillaje pernicioso, secuestro, receptación agravada, extorsión, tráfico ilícito de drogas, apología, asociación ilícita para delinquir, formas agravadas de los atentados funcionariales y los encubrimientos personal y real.

II. el pandillaje pernicioso como delito

Aun cuando la intervención penal en el contexto configurativo del presente ilícito no es tema novedoso del Decreto Legislativo Nº 982, su expansión típica es justificante de modificatoria del artículo 148-A del Código Penal. Y esta modificatoria se entiende en la extensión conductual del agente y de los impactos potencial que generan la práctica del mismo acto de pandillaje pernicioso que reitera innecesariamente de los ya establecidos por el Código de los

Niños y Adolescentes. Agregando a ello, una secuela de formas agravadas que acopiarían casi todos los casos concretos.

En realidad, cuando atribuimos al pandillaje pernicioso la condición de delito, no queremos confundirlo en el entender de atribuir a los autores de los actos responsabilidad penal, por el contrario, la inquietud de esta expresión reside por la problemática criminalizadora de los mayores de edad que intervienen en la práctica del pandillaje pernicioso, por lo común en

4 Encuentra su fuente legal en las recomendaciones del artículo 23.a de la Convención de Palermo (“a) El uso de fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa, el ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido para inducir a falso testimonio u obstaculizar la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en un proceso en relación con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la presente Convención”. En la legislación penal venezolana, la Ley orgánica contra la delincuencia organizada contiene una fórmula análoga de obstrucción a la administración de justicia en su artículo 13º. 5 Se aprecia que las fuentes legislativas de este precepto se encuentra en los numerales 1 y 2 del artículo 24 de la Convención de Palermo: “Cada Estado Parte adoptará medidas (…) para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio” (num. 1), “la prohibición total o parcial de revelar información relativa a su identidad y paradero” (num. 2). Asimismo se puede apreciar en la legislación penal comparada supuestos específicos de protección penal de sujetos involucrado en las investigaciones. Tal es el caso de Venezuela que en el artículo 40 de la Ley orgánica contra la delincuencia criminal acoge el tipo penal de infidencia contra agentes encubiertos: “Quien revelare la identidad de un agente de operaciones encubiertas, su domicilio o quienes son sus familiares, será penado con prisión de seis a ocho años. Si fuese un funcionario policial, militar o funcionario público, la pena será de quince a veinte años de prisión e inhabilitación después de cumplida la pena, para pertenecer a cualquier órgano de seguridad y defensa de la Nación”. 6 Como experiencia legislativa se encuentra el artículo 258 del Código Penal español: “El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente”. Cabe anotar que la exposición de motivos del Anteproyecto peruano de Ley de Criminalidad Organizada que contiene en el artículo 417-A el antecedente de la figura de la insolvencia provocada, hace mención de la influencia española precisando que “la razón de la incorporación (...) es (...)contemplar un supuesto de generación artificial de la propia insolvencia con la finalidad de no hacer frente al pago de la reparación civil”.

calidad de partícipes, ya que en la condición de autores caben imputarles los delitos análogos a las prácticas del pandillaje pernicioso.

Bajo esa inquietud, ya el Decreto Legislativo Nº 899 (28/mayo/1998) en su primera disposición final complementaria había incorporado un apartado típico especial en los delitos de atentados contra la patria potestad, sancionando al mayor de edad que induce o instiga a menores a la práctica del pandillaje pernicioso. Adicionado a ello, sobrepasa la inquietud dogmática al sancionar también al que actúa como cabecilla, líder o jefe, con lo que aunado la concurrencia de delitos particulares que podrían vincularse la práctica del pandillaje pernicioso la imputación de éstos se involucraría en una especie de concurso ideal con el presente supuesto típico. Por ejemplo, el adulto que dirige a menores a efectos de que en reunión tumultuaria generen atentados contra la integridad de las personas puede muy bien ser imputado por autoría mediata de disturbios (artículo 315, CP), pero adicionado a ello concurre esta figura de participación de pandillaje pernicioso en concurso ideal. Además, en cuestiones de participación, la equiparación que una intervención de participación (inducción) y autoría (cabecilla, líder o jefe) encontraba una marco penal común de privación de libertad no menor de 10 años ni mayor de 20 años.

Empero, las falencias de la fórmula típica al objetivo criminalizador todavía seguían palpables, quedaba la inquietud de si existía acaso con esta introducción delictiva alguna impunidad como la sanción penal del cómplice (primario o secundario) en el pandillaje pernicioso. Por tal motivo, el artículo 2 del presente decreto legislativo abarca todas las formas de participación no solo de complicidad, pudiendo por este término genérico, inclusive hablar de autoría del pandillaje pernicioso por mayores de edad. Quienes ostentan la patria potestad, como los que no, ingresan a ser sancionados penalmente en el tipo básico como autores, cómplices o instigadores, siempre que no ostente la calidad de cabecilla, líder, dirigente o jefe, pues para ello existe un apartado agravante con sanción penal mayor. Aunque, nos aferramos a afirmar que en el tipo básico ingresarían imputaciones por complicidad e instigación, mientras que en las imputaciones por autoría se adecuarían a la mencionada forma agravada. Por ello, se observa un supuesto conductual genérico, “participar en pandillas perniciosas”, y un supuesto especie del primero -que venía ya desde la anterior fórmula- consistente en “instigar o inducir a menores de edad a participar en ellas”. Ambas formas conductuales se mantienen bajo el marco penal de la figura penal originaria.

La imputación subjetiva reside siempre en el fin de cometer la infracción del pandillaje pernicioso previsto en el Código de los Niños y Adolescentes. La definición de ello se aprecia en el artículo 193 de la mencionada ley: grupo de adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos

o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público. Aunque también podemos rescatar las infracciones previstas en los artículos 194, 194-A y 195 de la referida ley. De ahí, no entendemos por qué el legislador vuelve a reiterar los objetivos de la comisión delictiva que acoge el artículo 193, volviendo a mencionar a la agresión a terceras personas, lesiones a la integridad física, atentado contra la vida, daños a bienes públicos o privados, obstaculización de vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Esta vuelta expresiva de fines hace más confusa a la figura.

Por otra parte, como adelantamos, se ha incluido una lista de formas agravadas en la que se rescata el supuesto de actuar como cabecilla, líder, jefe y ahora también dirigente del grupo. El marco penal es privativa de libertad no menor de 20 años ni mayor de 35 años. A las

agravantes es factible agruparlas conforme a la calidad del agente (1º. actuar como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2º. Es docente en un centro de educación privado o público. 3º. Es funcionario o servidor público) y la forma como se condiciona a los menores para el pandillaje pernicioso (4º. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5º. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes).

ESTRUCTURAS DE IMPUTACIÓN PENAL Y MARCO PUNITIVO

CODIGO PENALParticipación en el pandillaje perniciosoArtículo 148-A, (incorporado por

Decreto Legislativo 899)

DECRETO LEGISLATIVO 982Participación en el pandillaje pernicioso

Artículo 148-A (estado actual: modificado)

Objeto material Menores de edad (12 a 18 años) Menores de edad (12 a 18 años)Sujeto activo Cualquier personas (“el que”). Cualquier personas (“el que”). Conductas - Instigar o inducir a menores de

edad a participar en pandillas perniciosas.- Actuar como cabecilla, líder o jefe.

- Participar en pandillas perniciosas.- Instigar o inducir a menores de edad a participar en pandillas perniciosas.

Imputación subjetiva

Dolo y el elemento subjetivo:- Para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes.

Dolo y el elemento subjetivo:- Para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes.- Para cometer agresión a terceras personas, lesiones a la integridad física, atentado contra la vida, daños a bienes públicos o privados, obstaculización de vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno

Marco punitivo Pena:- Privativa de libertad: 10 a 20 años.

Pena:- Privativa de libertad: 10 a 20 años.

Forma agravada No tiene. Conforme a la calidad del agente:1º. actuar como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2º. Es docente en un centro de educación privado o público. 3º. Es funcionario o servidor público

De acuerdo a la forma como se condiciona a los menores para el pandillaje pernicioso:4º. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5º. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes.

Pena: - Privativa de libertad: 20 a 35 años.

III. Secuestro

Si se observa la nueva fórmula que plantea el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 982, nos daremos cuenta que la modificatoria legal solo ha consistido en el aumento de formas agravadas y perfeccionamiento de otras. En cuanto a lo último, cabe realizar algunas precisiones.

Una anterior fórmula agravada se justificaba por la condición del agente o el agraviado del delito, es decir, se trataba de un funcionario, servidor público o representante diplomático (num. 3). En principio se entendía que estos funcionarios eran nacionales, inclusive el representante diplomático, aunque cabía la pregunta si también ingresaba en este concepto el representante diplomático de otro país. Cuestión más que dudosa, pues de ser afirmativo ello, tendría que entenderse que también se admitía la agravante a los servidores de otros Estados, lo que resultaba excesivo. Quizá por dicha duda interpretativa, el presente decreto legislativo ha considerado separar bajo un supuesto agravado independiente al representante diplomático de otro país, manteniendo en otro supuesto a los funcionarios y servidores públicos, en el que se incluían también a los representantes diplomáticos nacionales. Pero nótese que, a diferencia de éste ultimo supuesto, el representante diplomático de otro país debe intervenir en la comisión delictiva como agraviado, mas no como agente, precisión acertada que concuerda con las implicancias de los principios de aplicación territorial de la ley penal.

Asimismo, en el supuesto agravado en función al fin compulsivo contra funcionarios, únicamente se identifica una precisión de la víctima receptora del mensaje intimidante (liberar a un detenido o conceder exigencias ilegales) que se engloba sin problemas en un funcionario y servidor público, no requiriendo hacer precisiones distintivas como autoridad. Así, quienes recepcionan el mensaje obligacional son funcionarios o servidores públicos de poner en libertad a un detenido como también de conceder exigencias ilegales. En el supuesto agravado en función al fin de incorporación grupal o contribución delictual, se ha procedido correctamente a eliminar el fin de apoyo económico por ser equiparable a una forma de extorsión, por lo que actualmente el fin que persigue el agente en su acto de obligar solo es para que el agraviado se incorpore a una agrupación criminal. Con dicha corrección también se ha eliminado el fin de obligar a apoyar (concurso bajo cualquier modalidad). Otras situación agravada modificada es la finalidad de obtención de tejidos somáticos de la víctima. La fórmula anterior exigía una condición ilógica: secuestrar a una persona para obtener tejidos somáticos, sin grave daño físico o mental. Este último párrafo hacia irrealizable el supuesto agravado, tipificándose un absurdo ontológico que fuera con el presente decreto legislativo corregido.

Entre las agravantes adicionadas a las lista de supuesto, se observa a la causación de lesiones leves. La interpretación de esta agravante nos lleva a preguntarnos si se trata de lesiones leves a nivel de delito o de falta, pues el texto no hace distinción alguna, solo acoge la denominación que la doctrina ha asignado a la figura. Consideramos que en esta agravante debe delimitarse para lesiones leves como delito, quedando las lesiones leves como faltas a nivel del tipo básico del secuestro. En el caso de las lesiones graves se observa que existe un supuesto agravado aparte con pena más grave (cadena perpetua) que no toma en cuenta la comprobación de su responsabilidad penal (delito cualificado por el resultado). Otra fórmula agravada adicionada es la del empleo plural de personas en la comisión del delito. Sobre ello, es posible esclarecer que la participación de esta pluralidad es con fines contributivos al delito más no de víctimas o entorpecedores del mismo (desestimadores previos). Así, basta con que concurran dos o más personas sin que sea necesario que previamente se haya dado un acuerdo previo para la

comisión del secuestro, no es necesario imputar una coautoría ya que la concurrencia de autores es espontánea. Por ello, en caso de concurrencia de menores o de personas inimputables el empleo de ellos, también es con fines de la comisión del secuestro y no en posición de víctimas, pues para eso existe otra forma agravada independiente. En ese sentido, resulta criticable establecer si estamos ante el presente supuesto agravado en el caso que el agente emplee a su menor hijo para solicitar alguna ventaja indebida, aun cuando dicho acto haya sido acordado por ambos. Entendemos que debido a que el menor no puede confluir su voluntad en el acuerdo con su padre por carecer de consentimiento eficaz, se debe entender que el menor intervino como víctima. Otro supuesto agravado es la del agraviado que adolece de enfermedad grave7. Al efecto, debe entenderse que dicha enfermedad no tiene que haberla contraído durante la comisión del secuestro sino momento anteriores. Ahora bien, cabe la interrogante de qué tipo de dolencias puede ingresar al concepto de enfermedad grave, por lo que siendo un término muy vago, a fin de evitar la posible arbitrariedad judicial, consideramos que la precisión de dicho carácter recae en la pericia médico-legal. La última agravante adicionada atiende la condición de la víctima de estar en gestación8, sin hacer precisión la etapa de dicho embarazo, por lo que el secuestro a mujeres que se encuentre en gestación momentos previos o contraigan el mismo durante la comisión es susceptible de ser imputado bajo la fórmula agravada.

IV. Receptación Agravada

La figura agravada de la receptación ha sido puesta en vigencia, lo que genera problemas de delimitación típica con el delito de lavado de activos que, como se advierte de los antecedentes normativos, ha venido a reemplazar la reincorporada figura. Si el delito de receptación agravada era entendida como la forma primigenia de imputación por lavado de activos, su derogación y reemplazo con una figura propiamente de lavado de activos, nos impulsa a preguntarnos, ¿por qué la inquietud legislativa de ponerla en vigencia en paralelo con el delito de lavado de activos?.

Con la primera fórmula que acogía el artículo 195 del Código Penal, el contexto típico del delito consistía en que el sujeto activo genérico (delito de dominio) que adquiere, reciba en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar: 1º un bien de propiedad estatal con servicio público de procedencia delictuosa pudiendo o debiendo prever dicho carácter, o 2º se dedique al comercio de objeto provenientes de acciones delictuosas (habitualidad). La pena en esos momentos era privativa de libertad no menor de 2 años ni mayor de 6 años y 30 a 90 días-multa. Luego, mediante la Ley Nº 25404 (26/febrero/1992) se adiciona a las agravantes, la que se justifica por tratarse de bienes proveniente del tráfico ilícito de drogas o de terrorismo, señalándose para dicho supuesto la pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 años y de 180 a 365 días-multa. Modificatoria legal que tempranamente fuera derogada por el artículo 2 del Decreto Ley 25428 (11/abril/1992).

En realidad, esta última ley entendía incorporar la forma agravada de la receptación dentro del capítulos de delitos de tráfico ilícito de droga (artículos 296-A y 296-B). Durante ese contexto, la interpretación que se daba a los alcances de la receptación de objetos delictivos estaba ceñida a los provenientes del tráfico ilícito de droga y al terrorismo (el artículo 296-B hace mención de narcoterrorismo). Situación de interpretación que fuera desechada con la Ley Nº 27765 (27/julio/2002) que regulaba bajo una ley especial los alcances sustantivos y procesales del

7 Supuesto agravante ya previsto en el artículo 170.1 del Código Penal de Colombia de 2000. 8 Supuesto agravante ya previsto en el artículo 170.1 del Código Penal de Colombia de 2000.

lavado de activos, extendiendo el alcance de los objetos receptados provenientes de cualquier delito y que actualmente se encuentra vigente.

Ante esta situación, el presente decreto legislativo vuelve a poner en vigencia, luego de más de 14 años, la figura de la receptación agravada tomando en consideración no solo que los objetos receptados deriven del tráfico ilícito de drogas y terrorismo, como antes se interpretaba, sino dando mayor alcance para los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas, imponiendo como marco penal la privación de libertad no menor de 6 años ni mayor de 10 años. Aunque, con una reciente fe de erratas impropiamente se ha desechado en la lista de fuentes delictivas de los objetos receptados al tráfico ilícito de drogas, al lavado de activos y al terrorismo.

Si no tomáramos en cuenta la fe de erratas, y tan solo nos limitamos a comparar el marco típico de la receptación agravada de objetos provenientes del tráfico ilícito de drogas y el terrorismo en las fórmulas de la derogada Ley Nº 25404 y el vigente Decreto Legislativo Nº 982 advertiremos que el legislador de ahora se muestra más benevolente que en dicha época al reducir el marco máximo de pena de 15 a 10 años, cuestión muy curiosa ante este ámbito de política criminal dura y represiva.

Pero la problemática legislativa que genera la reincorporación de la receptación agravada no se ciñe al marco penal, sino a la suerte aplicativa del artículo 195 del Código Penal frente a las fórmulas de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Nº 27765 que fueran modificadas también por el Decreto Legislativo Nº 986. Para advertir el problema nos remitimos a graficar el contraste de ambas redacciones legales en el siguiente cuadro.

RECEPTACIÓN AGRAVADA

Artículo 195, Código PenalLAVADO DE ACTIVOS

Ley 27765Fórmula básica (artículo 194, CP):“El que adquiere, reciba en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito (...)”

Fórmula agravada: “Si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas

Pena: privativa de la libertad no menor de 6 ni mayor de 10 años.

Actos de Conversión y Transferencia: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso” (artículo 1)

Actos de Ocultamiento y Tenencia: “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso” (artículo 2)

Pena: privativa de la libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años y con 120 a 350 días multa.

Formas Agravadas:“Los actos de conversión y transferencia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas o delitos contra el patrimonio cultural previsto en los artículos 228º y 230º del Código Penal”. (artículo 3)

Pena: privativa de la libertad no menor de 25 años (hasta 35 años conforme el artículo 29 CP).

Disposición Común“El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación penal como el tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la administración pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de personas; tráfico ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194º del Código Penal. (artículo 6)

Ante esta complicada y enredada forma de presentar tipos penales de receptación y lavado de activos, se opaca más la situación cuando se pretende deslindar los límites estructurales de imputación penal. Antes de la puesta en vigencia de los paquetes de decretos legislativos, la

figura básica de receptación se entendía e interpretaba por parte de la doctrina nacional que el delito previo de donde provenía el objeto a receptar era netamente el del capítulo de delitos contra el patrimonio, es decir, se imputaba el artículo 194 del Código Penal a los que receptan objetos provenientes, por ejemplo, de un hurto simple, un robo agravado, una extorsión, una defraudación especial, un delito informático, una usurpación agravada, etc. Así, aunque las fórmulas básicas del lavado de activos eran extensiva en el entendido del artículo 6 de la Ley Nº 27765 que contenía la fórmula abierta de “otros similares que generen ganancias ilegales”, no haciendo mención entre sus ejemplos típicos de delitos a algún delito contra el patrimonio, la excepción era contundente al delimitar con los actos contemplados en la fórmula del artículo 194 del Código Penal. Y es que siendo que la receptación es una especie del delito contra el patrimonio, los delitos previos a ésta deben limitarse a sus similares.

Esta interpretación se presenta, con las recientes modificatorias, más limitada, ya que, por un lado, se ha vuelto a incorporar la forma agravada de la receptación identificando como delitos previos al tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas, y por otro lado, el artículo 6 de la Ley Nº 27765 sigue manteniendo como delitos previos al tráfico ilícito de drogas y trata de personas, adicionando a su lista delitos contra el patrimonio como la extorsión y el secuestro (aunque ello es un añadido figurativo ya que la cláusula abierta de “otros similares que generen ganancias ilegales” permite incluirlas, como muy bien podría ingresar el delito de terrorismo). Esto nos lleva a dos consecuencias inauditas: una teórica y otra práctica.

En cuanto a la primera, en el tipo básico de receptación del artículo 194 del Código Penal se reduce más la clase de delitos previos de donde proviene el objeto receptado, ya que si bien antes se entendía a los delitos contra el patrimonio, se iría excluyendo al secuestro y a la extorsión por estar comprendida en el lavado de activos, pero adicionado a ello, el Decreto Legislativo Nº 986 que modificó el artículo 6 ha agregado en la definición del delito previo a otros delitos contra el patrimonio en su forma agravada. Por consiguiente, los delitos previos en la receptación patrimonial básica serían hurto simple (artículo 185, CP), hurto de uso (artículo 187), robo simple (artículo 188), abigeato (artículos 189-A primer párrafo, 189-B, 189-C primer párrafo), las apropiaciones ilícitas (artículo 190 primer párrafo, artículo 191, artículo 192, artículo 193), estafa (artículo 196), defraudaciones especiales (artículo 197), administración fraudulenta (artículo 198), contabilidad paralela (artículo 199), chantaje (artículo 201), usurpación básica (artículo 202), usurpación de aguas (artículo 203), daños (artículo 205), producción y venta de alimentos dañinos para animales (artículo 207) y los delitos informáticos (artículo 207-A primer párrafo, 207-B). Los demás delitos del catálogo penal se entenderían como delitos previos del lavado de activos.

La otra consecuencia, que es más incomprensible, nos permite resaltar una duplicidad de fórmulas penales: en un extremo la receptación agravada siendo el delito previo la trata de personas, secuestro y extorsión, y en el otro el lavado de activos que en su forma agravada contiene los mismos delitos previos. Y esta duplicidad legal se refuerza más al constatar la equiparación típica en las modalidades conductuales (adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar para la receptación patrimonial, y adquiere, guarda, recibe, oculta, administra, convierte, mantiene en su poder, entre otras conductas para el lavado de activos) y en la imputación subjetiva (cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir para la receptación patrimonial, y cuyo origen ilícito conoce o puede presumir para el lavado de activos). Por ende, estamos ante una unidad de leyes que nos

conduce a la problemática de la alternatividad de leyes penales. Esta situación, más que un

principio, resulta ser un tratamiento urgente por error legis al tener presente dos fórmulas penales similares en cuanto estructura de imputación, sea que una abarque más supuestos que otra, pero sin que ello permita invocar los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad. La similitud en la alternatividad no llega a la consecuencia jurídico penal, por lo que surge aquí el debate por identificar la fórmula penal aplicable a un determinado caso: o se aplica la pena de la receptación agravada que es de privación de libertad no menor de 6 años ni mayor de 10 años, o se insiste con la pena del lavado de activos que es privación de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 años. Una respuesta adecuada se justifica bajo el principio de in dubio pro reo, en ese sentido, se aplica la pena de la receptación agravada. Otra vez, extrañamente la sanción penal tiende hacer menos rígida y ello contrario a la pretendida política criminal represiva, entonces la inclusión de la receptación agravada oscurece la tipicidad del lavado de activos en cuando el delito previo sea la extorsión, secuestro y trata de personas, volviéndola inaplicable aunque vigente. Pero esta salida cuasi feliz, lleva serios cuestionamientos de proporcionalidad penal si se les compara con otros supuestos: si la receptación de objetos provenientes del secuestro o la extorsión tiene como pena máxima 10 años, qué injusto resulta ser la receptación de objetos provenientes de una simple falsificación de documentos privados que tiene como pena máxima 15 años, o de la comercialización de bienes culturales que tiene como pena máxima 35 años.

V. Extorsión

La figura penal de la extorsión es la que mayores variaciones estructurales ha sufrido en cuanto agregados de modalidades y agravantes. Desde una perspectiva general, ahora el artículo 200 del Código Penal ha dividido sus supuestos básicos de obligar con violencia o amenaza y obligar manteniendo en rehén, diferenciándolas con marcos punitivos independientes, no obstante que la segunda modalidad adelanta el marco de su consumación, ya que se requiere obligar una ventaja patrimonial, bastando con mantener en rehén sin llegar a obligar. Asimismo, se incorpora la cuestionable figura de la extorsión mediante alteración de los servicios públicos como una modalidad independiente, sancionando aparte si quien participa es un funcionario público con poder de decisión, dirección o de confianza. Y al final se distinguen agravantes para cada supuesto de extorsión.

Antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 982, la figura de la extorsión (artículo 200, CP) contenía en su tipo básico tres supuestos conductuales sancionados con el mismo marco punitivo (pena privativa de libertad no menor de 20 años ni mayor de 30 años). Se trataba de un delito de dominio (sujeto activo genérico), en el que virtualmente cabía identificar una persona que recepcionaba el efecto coaccionador del medio delictivo típico, es decir, la violencia, amenaza o manteniendo en rehén. Era comprensible que el agraviado solo podía ser una persona física, quien ostentaría también la titularidad del bien jurídico patrimonio individual. Aunque, las personas jurídicas no eran ajenas de ser comprendidas como sujetos pasivos titulares del bien jurídico si el potente perjuicio patrimonial (se exigía a nivel de peligro concreto) se dirigía específicamente contra ellas, mas los efectos del medio típico no recaían en ella, pero sí en terceras personas, como por ejemplo, alguno de sus representantes. Por ello que se afirme también que el delito de extorsión es uno pluriofensivo que además de tutelar el patrimonio individual, rescata en la protección otros intereses individuales como la libertad o salud.

Para adecuar las conductas de imputación se acondicionaba los alcances del verbo rector en atención a los efectos de los medios típicos, resultando tres formas básicas de imputación:

obligar mediante violencia, obligar mediante amenaza y obligar manteniendo en rehén. No era suficiente con el ejercicio coaccionador, aunque ya se daba inicio a los actos ejecutivos, la configuración requería que por medio de dichos efectos se extienda a la víctima el mensaje comunicativo de compeler (obligar) a la entrega de una determinada ventaja. En contrario sensu, un mensaje compulsivo también determinaba el inicio de la extorsión pero sin el ejercicio de algún medio coercitivo no era admisible su consumación. Cualquier de estas modalidades configuraba el delito.

Con la nueva regulación de la extorsión se han independizado las formas básicas de conducta diferenciándolas en cuanto a la pena aplicable9. Por un lado, se observa la extorsión por medio de violencia y amenaza con un marco penal menor de lo que antes se le asignaba (no menor de 10 ni mayor de 15 años) y, por otro lado, la extorsión manteniendo en rehén con el mismo marco penal que anteriormente tenía (no menor de 20 ni mayor de 30 años). En realidad, se ha reducido la exigencia penal de una de las modalidades de la extorsión.

Sobre el tipo penal de la extorsión por violencia o amenaza los cambios de su estructura objetiva de imputación típica se identifican únicamente en cuanto a la adición de una víctima receptora del mensaje extorsivo, pues ya no solo recaería en una persona natural, sino que la misma puede entenderse también para entidades, sean instituciones públicas como privadas. Cuestión más que discutible, si era poco imaginable creer siquiera que una empresa privada o entidad estatal se vea sugestivada por el comunicado intimidante del agente, siendo difícil apreciar una voluntad empresarial pasible de ser amenazada. Compréndase que los efectos de los medios típicos tienen una lectura ontológica por lo que sus efectos también tienen que abarcarse bajo ese entender, por consiguiente, no es creíble la presencia de la voluntad en las personas jurídicas. Pero insistimos que ello no lo excluye dentro del marco de agraviados que puede encontrarse en el delito de extorsión, pues si no recae el efecto coactivo del medio típico sí se puede percibir un desmedro en grado potencial en el patrimonio social. Así, las únicas formas conductuales que asume el presente tipo penal son obligar mediante violencia y obligar mediante amenaza. Ya no se acoge la forma obligar manteniendo en rehén siendo independizado bajo una fórmula legal propia.

En el tipo penal de la extorsión manteniendo en rehén, existe un adelantamiento de sanción penal del iter criminis, pues ya no se exige que luego de mantener a una persona como rehén se proceda a obligar a ésta o un tercero una ventaja, sino que basta con que se ejecute el mantener a un rehén para que el delito quede configurado. Así, ya no se requiere típicamente que se concrete en el caso la exigencia al pago por el rescate de la víctima, pudiendo ser más bien ello un síntoma de agotamiento del delito.

En cualquier de estas formas de extorsión, siempre ha existido críticas dogmáticas por el alcance que últimamente se ha dado al objetivo de la extorsión (finalidad que guía la conducta). La fórmula originaria del artículo 200 conforme al Código Penal de 1991 se limitaba al

9 Suerte legal también prevista en los artículos 158 (extorsión común) y 159 (extorsión mediante secuestro) del Código Penal de Brasil.

otorgamiento de una ventaja indebida estrictamente de rasgo económico, lo que permitía claramente diferenciarla del delito de secuestro por principio de especialidad. Pero los problemas de delimitación típica se aprecian con las posteriores modificaciones de la figura penal, ya que a partir del Decreto Legislativo Nº 896 (24/mayo/1998) se incluía además de la ventaja económica indebida otras de cualquier índole, persistiendo hasta la fecha con múltiples concurrencias de modificatorias en el tiempo, como la Ley Nº 27472 (5/junio/2001), la Ley Nº 28353 (6/octubre/2004), la Ley Nº 28760 (14/junio/2006) y el presente Decreto Legislativo Nº 982 (22/julio/2007). Por consiguiente, es criticable que no se haya percibido todavía la problemática distintiva que genera este elemento subjetivo estructural de la extorsión, más aún cuando esta última modificatoria ha adelantado la barrera de punición de la extorsión manteniendo en rehén bastando la simple conducta de mantener en rehén sin ejecutar el acto de obligar lo que lo confunden con el delito de secuestro si se agrega a ello la variada forma de ventaja –no solo económica– que se tiene por finalidad.

Ahora bien, en atención al supuesto de extorsión por violencia o amenaza se observa que se ha incorporado una figura independiente de sanción penal correspondiente al colaborador que suministra información o proporciona instrumentos (tipificación independiente de cómplice primario), situación que no se atisba expresamente en la extorsión manteniendo en rehén, pero que es innecesaria si perfectamente puede ser interpretado del artículo 25º del Código Penal. Estos actos pueden ser: 1º. suministrar información obtenida con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o 2º. proporcionar deliberadamente los medios para la perpetración del delito. Se entiende que ambas modalidades alternativas son conductas necesarias de participación material, las que no necesariamente deben confluir con la conducta principal de obligar mediante violencia o amenaza una ventaja. A lo mucho, el rigor de la contribución efectiva se perfila en la imputación subjetiva con el elemento subjetivo de la finalidad de contribuir a la comisión de la extorsión. Se está tipificando una figura de participación (cómplice primario), que en principio resultaría ser superflua, más aún cuando la pena ha imponerse es la misma para el autor, solución normativa que podía perfectamente adecuarse conforme al artículo 25º del Código Penal. Pero, si se toma en cuenta que estos actos de complicidad ahora se sustentan en un tipo penal independiente, y no una participación como tipo penal dependiente del principal, entonces juega mucho para la imputación que se haya o no consumado el tipo penal de extorsión, ya que para el tipo penal sub judice no resulta necesario constatar si dado el aporte de suministro de información o instrumentos se haya realmente consumado el delito de extorsión, y es que no opera la accesoriedad, por lo que, frente a otras formas de participación derivadas del tipo penal principal, su sanción penal no depende de la consumación de la extorsión.

Se incorpora al artículo 200 la figura de la extorsión mediante alteración de los servicios públicos la que se asemejaría críticamente a una figura de huelga ilegal con intervención penal, aunque se acogen supuestos que limitan la práctica habitual de la huelga legítima como el impedimento al libre tránsito de la ciudadanía. El marco punitivo de esta figura es no menor de 5 años ni mayor de 10 años. A diferencia de las otras modalidades, esta forma de extorsión consiste en el empleo de medios con impacto social a fin de obtener ventajas a su favor. Se entiende que los últimos acontecimientos han influido para la incorporación de la presente figura que no tiene ningún antecedente legal. Sin embargo, se aprecia un acercamiento de conductas típicas de la figura con el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos (artículo 283) contenido en los delitos contra la seguridad pública,

distinguiéndose de la misma por la finalidad que guía la conducta “obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier índole”. Partiendo de la identidad del agraviado, no se descarta también su cercanía estructural con los delitos de atentado funcionarial (artículos 365 y 366, CP).

Entre sus características típicas, mencionamos que se trata de un delito de dominio (sujeto activo genérico), pero por lo común se requerirá de una pluralidad de agentes a fin de cumplir con el sentido de las conductas típicas. Quien recepciona el mensaje extorsivo tiene que ser una autoridad (funcionario con poder de decisión), no basta con extorsionar a servidores públicos, ya que serían los primeros que dispondrían la ventaja indebida. La lista de conductas, como hemos advertido no se aleja de las previstas en el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos (artículo 283, CP): 1º. Tomar locales. 2º. Obstaculizar vías de comunicación. 3º. Impedir el libre tránsito de la ciudadanía. 4º. Perturbar el normal funcionamiento de los servicios públicos. ó 5º. Perturbar la ejecución de obras legalmente autorizadas. De esta forma casuística de presentar a las conductas típicas, cualquier de ellas configura la comisión del delito. Se entiende, que el ejercicio de los medios típicos de violencia o amenaza deben acompañar en la concreción de cualquiera de las conductas típicas. Por otro lado, con una mala redacción se hizo precisión del elemento subjetivo consistente en “obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier índole”. Apréciese la reiteración de la cláusula abierta de las ventajas: “cualquier beneficio” u “otra ventaja de cualquier índole”. Y si no fuera poco, insistimos con lo abarcativo que resulta ser la obtención de ventajas no solo económicas que distinguían a la extorsión. Todo ello nos permite afirmar que esta expresión delictiva no tiene sustento alguno para atribuírsele la condición de ser una forma de extorsión.

Ante una situación de huelga, el derecho a la misma de los funcionarios con poder de decisión, los funcionarios de confianza y los funcionarios de dirección del Estado desde ya no ha sido concedida por el artículo 42 de la Constitución, dando una respuesta penal el presente decreto legislativo a la participación de éstos en la huelga, aún cuando fuera legítima, con una sanción penal simbólica de inhabilitación principal conforme a los numerales 1 (privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular) y 2 (incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público) del artículo 36 del CP. Ahora bien, al tratarse de una inhabilitación principal conforme al artículo 38 su tiempo de duración se extiende de 6 meses a 5 años.

La forma como se ha presentado el supuesto conductual de esta figura es constitucionalmente cuestionable. El acto de participar en una huelga es muy difícil de ser determinado en cuando inicio de los actos ejecutivos, no siendo una lex certa como exige el principio de legalidad, se trata, en otras palabras, de un tipo abierto que fuera criticable por la Sentencia del TC N° 010-2002-AI/TC. Además, la mención del elemento subjetivo arrastra las mismas críticas que hiciéramos a la anterior “modalidad extorsiva”. Si se quiere identificar una justificante de la figura se atendería no solo lo preceptuado por el artículo 42 de la Constitución, sino también se tendría que identificar un deber especial consistente en la posición de garantía de tutela de la seguridad general, rol genérico implícitamente apreciado por su vínculo con el Estado. Por ser un delito de infracción de deber, como hemos anotado, los sujetos activos no tienen que interpretarse conforme al artículo 425 del Código Penal ya que el mismo texto legal cierra el círculo de agentes a funcionarios de dirección, funcionarios de decisión y funcionarios de

confianza. Dentro de la calidad de sujetos cualificados podría ingresar, por ejemplo, congresistas, magistrados, generales y comandantes.

En cuanto al tipo agravado, antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 982 cualquiera de las tres formas conductuales se adecuaban a los supuestos agravados contenidos en la segunda parte del artículo. Se organizan formas agravadas en cuanto a la gravedad de la pena:

Se aplica pena de privación de libertad no menor de 30 años: a. Si la extorsión dura más de cinco días. b. Si se emplea crueldad contra el rehén. c. Se emplea crueldad contra el rehén. d. El agraviado o el agente ejerce función pública o privada o es representante diplomático. e. El rehén adolece de enfermedad. f. Es cometido por dos o más personas. Se aplica cadena perpetua: a. Si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado. b. Si la víctima sufre lesiones en su integridad física o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto.

Ahora, con esta modificatoria las circunstancias agravantes que presenta el artículo 200 se organizan para todas las formas de extorsión antes analizadas. Por un lado, la extorsión por violencia o amenaza y la extorsión por alteración de los servicios públicos cuentan con tres formas agravadas (1º a mano armada. 2º. Participando dos o más personas. 3º. Valiéndose de menores de edad) cuyo marco penal es no menor de 15 años ni mayor de 25 años. Por otro lado, la extorsión manteniendo en rehén maneja mayor variedad de agravantes diferenciadas por la gravedad del marco penal. Así, se aplica la pena privativa de libertad no menor de 30 años: a. Si la extorsión dura más de 24 horas. b. Se emplea crueldad contra el rehén. c. El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático. d. El rehén adolece de enfermedad grave. e. Es cometido por dos o más personas. f. Se causa lesiones leves a la víctima. Mientras que se aplica cadena perpetua: a. Si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta años. b. El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esa circunstancia. c. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

De estas listas de agravantes, lo que se rescata de la modificatoria, es la inclusión del supuesto de mano armada y valiéndose de menores de edad en las formas agravadas para la extorsión por violencia o amenaza10 y la extorsión por alteración de los servicios públicos; la reducción del tiempo de secuestro a 24 horas, la precisión de que el rehén adolezca de enfermedad grave, la causación de lesiones leves en la extorsión manteniendo en rehén. Con respecto a las formas agravadas sancionadas con cadena perpetua, anteriormente eran pasible de configurar para cualquiera de los supuestos básicos de la extorsión, pero con la modificatoria legal se entiende que las mismas solo se limitan para la extorsión manteniendo en rehén. Específicamente se observa de estas agravantes que en el primer supuesto el aumento de la edad de la víctima (anciano) a setenta años (antes era sesenta y cinco años), en el segundo supuesto se precisa la agravante de aprovechamiento de la víctima con discapacidad, mientras que en el tercer supuesto los resultados son precisados a lesiones graves y muerte que deben de producirse no solo con posterioridad a la comisión del hecho, sino inclusive durante la misma, pero siempre bajo la tónica objetable de la figura del delito cualificado por el resultado (trasgresor del principio de culpabilidad).

10 Estas agravantes ya estaban previstas en el Código Penal de Brasil: la fórmula de extorsión básica contiene la agravante de mano armada (num. 1, artículo 158) y la extorsión por secuestro cuenta con la agravante de menores de 18 años como víctimas (num 1, artículo 159).

Extorsión antes del D. Leg. 982. Extorsión con el D. Leg. 982.Tipo básico

Conductas: - Se obliga mediante violencia o amenaza - Se obliga manteniendo en rehénA ambas se aplican el mismo marco punitivo (pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años)

Modalidades- Extorsión por violencia o amenaza:- Extorsión manteniendo en rehén: no es necesario obligar la entrega de la ventaja La primera se sanciona con pena privativa de libertad no menor de 10 ni mayor de 15 años), la segunda con pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años)

Modalidades especialesNo tiene

Modalidades especiales- Colaborador que suministra información o proporciona instrumentos: para la extorsión por violencia o amenaza.- Extorsión mediante alteración de los servicios públicos

Tipo agravado

Para ambos supuestos conductuales se aplicaba dos grupos de agravantes:Se aplica pena de privación de libertad no menor de 30 años:- Si la extorsión dura más de cinco días.- Si se emplea crueldad contra el rehén.- Se emplea crueldad contra el rehén.- El agraviado o el agente ejerce función

pública o privada o es representante diplomático.

- El rehén adolece de enfermedad.- Es cometido por dos o más personas.Se aplica cadena perpetua:- Si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado- Si la víctima sufre lesiones en su integridad física o mental o si fallece a consecuencia de dicho acto.

Tipo agravadoPara la extorsión por violencia o amenaza y la extorsión por alteración de los servicios públicos se aplica las siguientes formas agravadas (la pena es privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años): - A mano armada. - Participando dos o más personas.- Valiéndose de menores de edad). Para la extorsión manteniendo en rehén se aplica dos grupos de agravantes:Se aplica la pena privativa de libertad no menor de 30 años:- Si la extorsión dura más de 24 horas.- Se emplea crueldad contra el rehén.- El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

- El rehén adolece de enfermedad grave.- Es cometido por dos o más personas.- Se causa lesiones leves a la víctima.Se aplica cadena perpetua:- Si el rehén es menor de edad, mayor de sesenta años.- El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esa circunstancia.- Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

VI. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Si bien pareciera que en cuestión de los delitos de tráfico ilícito de drogas no hay nada tan relevante de reforma legislativa, ni siquiera lo cotidiano por aumento de penas, lo que se desprende a lo mucho es la inclusión de nuevas especies de drogas y estupefaciente a las fórmulas delictivas. Así, la adormidera (especie papaver somniferum) se adiciona entre las drogas

pasible de participación en la siembra o cultivo (promover, favorecer, financiar, facilitar o ejecutar actos de siembra o cultivo) y siembra compulsiva (artículo 296-A, CP).

Por otro lado, en relación a la forma agravada por la cantidad de droga a comercializar, sobre el tipo penal de la microcomercialización o microproducción de drogas, y la posesión no punible, se ha incluido al éxtasis conteniendo siquiera drogas como la MDA (metilendioxianfetamina), la MDMA (metiledioxiametanfetamina) y la metanfetamina, u otras sustancias análogas. La MDMA (a la que se le llama vulgarmente como éxtasis) es una droga psicoactiva de origen sintético derivada del éxtasis con propiedades estimulantes y neurotóxicas: Sobre la MDA (o “droga del amor”) no se carece de efectos terapéuticos conocidos más que los de tener propiedades psicoactivas, siendo un alucinógeno sintéticos del grupo de las anfetaminas. Con relación a la metanfetamina (conocida por lo común como speed, anfetas o tiza) se le identifica como una droga estimulante adictiva de efectos tóxicos potentes que activa vigorosamente determinados sistemas del cerebro, siendo un estimulante con alto potencial de abuso. Entre otras sustancias pasibles de adicionarse junto al éxtasis podemos advertir algunos derivados anfetamínicos como el TMA, DMA, DOM, etc. Estas sustancias si comercializadas o ha comercializar superan los quince gramos, configuran la forma agravada del artículo 297 del Código Penal, si su cantidad fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída no sobrepasa los dos gramos se configura la figura de la microcomecialización o microproducción del artículo 298º del Código Penal, si lo supera no llegando a los quince gramos tipifica la figura básica del artículo 296º del Código Penal. Si la cantidad poseída es 250 miligramos o menos la conducta se vuelve atípica en atención al artículo 299 del Código Penal.

Una adición legislativa que pareciera responder a una situación de coyuntura social (en específico, por su fácil acceso a los menores drogadictos) es la sanción penal de microcomercialización de pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas (v. gr. terokal). Se entiende que el tipo penal se configura por conductas alternativas de comercialización o distribución siempre que el objeto del delito cuente con las características típicas de estar acondicionado para el destino de consumo humano por inhalación. En ese sentido, la droga objeto de distribución comercio tiene que estar acondicionado a su consumo de lo contrario haría atípica la imputación. La sanción penal para este supuesto es la misma de la microcomercialización y microproducción, es decir, privación de libertad no menor de 3 años ni mayor de 7 años y con 180 a 360 días-multa. De contrastarse en las formas agravadas en atención al último párrafo del artículo 298 del Código Penal, encontraríamos que la mayoría de los casos concretos se adecuarían en la agravante de venta de droga de menores cuya sanción penal se establece por privación de libertad no menor de 15 años ni mayor de 25 años, con 180 a 365 días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1, 2, 4, 5 y 8.

Por otro lado, una alternativa a la ausencia de los requisitos típicos de una asociación para cometer la promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas prevista en el segundo párrafo del artículo 317 del Código Penal o a la vez en el segundo supuesto del numeral 6 del artículo 297 del Código Penal, viene a ser el último párrafo del artículo 296 del Código Penal. Bajo dicho entender, si una agrupación de dos o más personas carecen de los requisitos dogmáticos y jurisprudenciales de la permanencia o la relativa organización de la asociación criminal, la suficiente conspiración de éstos, mejor dicho, el acuerdo de comisión delictiva, configura el tipo penal. Por otro lado, este supuesto reduciría los límites de interpretación de la agravante de pluralidad de personas del primer supuesto del numeral 6 del artículo 297 en donde la concurrencia de tres o más personas tendría que ser sin acuerdo previo, se trataría entonces de una concurrencia plural espontánea. La conspiración sería el elemento estructural diferenciador entre el último supuesto del artículo 296 y el primer supuesto de la agravante del numeral 6 del artículo 297. Lo cuestionable vuelve hacer la desproporcionalidad de conminación legal asignada debido a que una concurrencia plural, por ejemplo, de tres personas en connivencia tendría como marco penal máximo 10 años de privación de libertad,

mientras que una concurrencia espontánea de tres personas contaría con el marco penal máximo de 25 años, salvo que tenga calidad de organización criminal, pues en ese caso tendríamos que discutir el tema de aplicar dicho supuesto agravado o la forma agravada de la asociación para delinquir, cuestión entreverada que analizaremos infra.

No hace poco que el marco de los delitos de tráfico ilícito de droga ha sido objeto de una modificatoria legal en cuanto al tráfico ilegal de insumos químicos. La Ley Nº 29037 con fecha 12/junio/2007 ha ampliado el marco de conductas típicas que tenía el tercer párrafo del artículo 296 del Código Penal que era de “comercializar” tanto para las materias primas como para los insumos químicos. En este caso, los insumos químicos cuentan con una fórmula legal independiente en el artículo 296-B del Código Penal conteniendo conductas típicas que se distinguen porque algunas operan sin autorización (importar, exportar, transportar, fabricar, producir, preparar, elaborar, transformar, almacenar, poseer, adquirir, vender, otra modo de transferencia) y otras con autorización (uso indebido de autorización o certificación). Ahora, el presente decreto ha considerado también reforzar el número de conductas típicas –aunque no tan abundante y casuística como la de los insumos químicos– agregando los actos de proveer, producir, acopiar (actos de elaboración/obtención) y manteniendo la de comercializar (actos de comercializar) materias primas11. La finalidad que guía estas conductas es la de destinar las materias primas para la elaboración ilegal de drogas en cualquier de las etapas de maceración, procesamiento o elaboración. Adicionando a estas conductas bajo el mismo marco penal se imputan las conductas de promover, facilitar y financiar dichos actos (actos de colaboración). No se ha distinguido los marcos punitivos tanto para el tráfico ilícito de insumos químicos como para el tráfico ilícito de materias primas, pues para estas últimas la pena también es conjunta, de privación de libertad no menor de 5 años ni mayor de 10 años y 60 a 120 días-multa.

ESTRUCTURAS DE IMPUTACIÓN PENAL Y MARCO PUNITIVO

CODIGO PENALTráfico ilícito de insumos químicos y

materia primasArtículo 296, último párrafo

(modificado por Ley 28002)

LEY 29307Tráfico ilícito de materias primas

Artículo 296, tercer párrafo (estado actual: incorporado)

Objeto material Lo constituye tanto las materias primas como los insumos químicos.

Lo constituye las materias primas.

Los insumos químicos son objeto material del tráfico ilícito de insumos químicos (artículo 296-B CP).

Idoneidad del objeto

Se establece expresamente: “Destinadas a la elaboración ilegal de drogas”

Se establece expresamente: “Destinadas a la elaboración ilegal de drogas”.

Sujeto activo Cualquier personas (“el que”) Cualquier personas (“el que”)Sujeto pasivo La sociedad La sociedad

Conductas - Comercializar - Actos de elaboración/obtención:1. Proveer.2. Producir.3. Acopiar.- Actos de comercialización:4. Comercializar.- Actos de colaboración:5.Facilitar.6. Financiar.

Imputación Dolo y el elemento “a sabiendas”. Dolo y el elemento subjetivo:

11 Es extraño el agregado de la expresión “insumos” que la fe de erratas hiciera al tipo penal de tráfico ilícito de materias primas del tercer párrafo del artículo 296 del Código Penal. Se entiende, que ello no tiene que asimilarse al concepto de insumos químicos, ya que se cuenta con una fórmula especial de tráfico ilícito de insumos químicos en el artículo 296-A del Código Penal.

subjetiva - Para la elaboración ilegal de drogas en cualquier de las etapas de maceración, procesamiento o elaboración.

Marco punitivo Penas conjuntas:- Privativa de libertad: 5 a 10 años.- Multa: 60 a 120 días-multa.

Penas conjuntas:- Privativa de libertad: 5 a 10 años.- Multa: 60 a 120 días-multa.

Una ausencia de actualización legislativa se observa curiosamente en el numeral 6 del artículo 297. Pareciera que el legislador del Decreto Legislativo Nº 982 no advirtió que el artículo 6 de la Ley Nº 29307 también había modificado dicho supuesto agravante. Anterior a estas modificatorias, la figura agravante en relación a los insumos químicos sancionaba al integrante de la asociación criminal que se dedicaba a su comercio exclusivo para la elaboración de droga, pero con el artículo 6 de la Ley Nº 29307 la dedicación de la asociación se hacía más extensiva para todo el tráfico, es decir, cabía la imputación, por ejemplo, para la asociación que se dedicaba a la fabricación o a la distribución. Pues ahora, el Decreto Legislativo Nº 982 ha vuelto a modificar -entendería involuntariamente- dicho supuesto agravado recobrando vigencia la anterior fórmula, es decir, la sanción penal vuelve a centrarse únicamente a la conducta de comercializar.

VII. Apología

El marco de las formas agravadas del delito de apología ha sido objeto de agregados por el Decreto Legislativo Nº 982. Anteriormente, se contaba con la agravante de hacer apología al hecho o al autor condenado del delito de terrorismo, ahora se explaya el marco de delitos objeto de apología al secuestro y tráfico de menores (artículos 152 al 153, CP), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras de defensa común, conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artículos 273 al 279-D), tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 298), disturbios (artículo 315), asociación para delinquir (artículo 317), intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traición a la patria (artículos 325 al 333), rebelión, sedición y motín (artículos 346 al 350), y lavado de activos (Ley Nº 27765), asignándose para estos casos una triple pena conjunta de privación de libertad no menor de 4 años ni mayor de 6 años, 250 días-multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

Volviendo a la primigenia forma agravada de la apología, junto a ella se adiciona la agravante de la difusión de la apología terrorista por medio de medios de comunicación social, incluyendo expresamente el uso de tecnologías de comunicación como el internet. Aumentando el plus sancionador con triple penas conjuntas de privación de libertad no menor de 8 años ni mayor de 15 años, 365 días-multa e inhabilitación conforme a los numerales 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal.

Como tema anecdótico podemos advertir un caso de desproporcionalidad sancionadora, en el caso del ejercicio de la apología al funcionario que participa en una huelga. Al apologista se le impondrá una triple pena conjunta de privación de libertad no menor de 4 años ni mayor de 6 años, 250 días-multa e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4 y 8 del artículo 36 del Código Penal, mientras que al funcionario que participó en la huelga la pena de inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

VIII. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

Sobre este delito, el trabajo modificatorio ha residido en la precisión de los delitos objeto de dedicación de la asociación criminal como forma agravada. Anteriormente se contaba con los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa

nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional. Ahora, parecía que el legislador habría descriminalizado el supuesto agravado de la asociación para delinquir genocidio al no haberla mencionado en la fórmula originaria del Decreto Legislativo Nº 982, pero incomprensible mediante una fe de erratas ha vuelto a reincorpora dicha figura, modificando impropiamente la estructura de la forma agravada12. Muy a parte de ello, la fórmula identifica específicamente los delitos de los grupos de ilícitos contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la defensa nacional, y contra los Poderes del Estado y el orden constitucional. Así, se señalan al secuestro y tráfico de menores (artículos 152 al 153), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras de defensa común, conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artículos 273 al 279-D), tráfico ilícito de drogas (arts 296 al 298), disturbios (artículo 315), asociación para delinquir (artículo 317), intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traición a la patria (artículos 325 al 333), rebelión, sedición y motín (artículos 346 al 350) y lavado de activos (Ley Nº 27765). Se ha reducido la gravedad de la pena privativa de libertad ya que se señalaba entre 8 años a 35 años, ahora se tiene entre 8 años a 15 años, manteniéndose las demás penas: el marco de 180 a 365 días-multa y la inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. Se adiciona también las consecuencias accesorias (aplicación conforme al caso), aplicándose solo las medidas de disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité (num. 2, artículo 105, CP) y prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquéllas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito (num. 4, artículo 105, CP). A fin de asegurar la aplicación de estas consecuencias accesorias se permite la aplicación de las mismas en forma de medidas cautelares.

La agravante resulta criticable en cuanto técnica legislativa al permitir la extraña forma de asociación por asociación, es decir, formar parte de una organización de dos o más personas destinadas a formar parte de nuevo de otra organización criminal. Ello se aprecia, por ejemplo, en la asociación por asociación de tráfico ilícito de drogas (artículo 200, num. 6, CP), asociación por asociación para delinquir (artículo 317, CP) y asociación por asociación de lavado de activos (artículo 3.b, Ley Nº 27765). Esta ilogicidad de tipificación, nos lleva a curiosas consecuencias. Por ejemplo, en la asociación ilícita para cometer otra asociación ilícita (primer párrafo, artículo 317, CP), al admitirla como forma agravada, se estaría dejando sin posibilidades la configuración típica de una asociación ilícita como tipo básico, ya que al agravarse la figura por ser el delito de destino cualquier asociación ilícita direccionada a planificar y cometer cualquier tipo de delito, se absorbe todos los supuestos básicos. En ese sentido, una asociación por delinquir lesiones o hurto, se adecuaría bajo esta vía en el segundo párrafo del artículo 317.

IX. FORMAS AGRAVADAS PARA LOS DELITOS DE ATENTADO FUNCIONARIAL

En este círculo de delitos, lo que corresponde a las formas agravadas del artículo 367 del Código Penal, los marcos penales de los tres grupos han sido modificados.

El primer grupo de agravantes responde ahora por el marco penal de privación de libertad no menor de 4 años ni mayor de 8 años (antes era de 3 a 6 años). Se cuenta con las mismas

12 Frente al efecto inadecuado de la fe de erratas (2/agosto/2007) de volver a incorporar al genocidio como delito de destino de la asociación para delinquir, me pregunto si la fórmula original (22/julio/2007) que traía el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 982 en la que se excluía al genocidio como delito destino, puede ser invocada como ley favorable. No obstante, se entendería que no es posible deslindar como leyes independientes e excluyente, tanto la ley corregible (Decreto Legislativo Nº 982) y su fe de erratas si ambas constituyen una misma ley dentro del marco de determinación de la favorabilidad. Sin embargo, por la impropiedad de la fe de erratas, podría desligarse la asimilación con su ley corregible, si más bien recompone sustancialmente la fórmula. En realidad, no se estaría subsanando defectos salvables del mensaje comunicativo de la norma, por el contrario, el mensaje preventivo de la norma ha variado admitiendo un supuesto agravado en la fórmula penal agravada.

agravantes distinguidas por la calidad del agente (funcionario o servidor público) y la pluralidad de agentes (el hecho se realiza por dos o más personas).

El segundo grupo de agravantes tiene un marco penal de privación de libertad no menor de 6 años ni mayor de 12 años (antes era de 4 a 7 años). De las agravantes que se contaban y se caracterizaban por el medio empelado (a mano armada), el resultado individual producido (lesión grave previsible), la calidad del agraviado (miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrados del poder judicial o del ministerio público en el ejercicio de sus funciones), se adicionan dos más. Una de ellas se caracteriza por el fin de obstruir la lucha oficial contra el tráfico ilícito de drogas. Quien ejerce el atentado lo hace con el objetivo de impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (num. 4, artículo 367, CP). Se entiende que la agresión se dirige con los funcionarios o servidores en pleno ejercicio de sus funciones específicas vinculadas con la erradicación o destrucción de los efectos e instrumentos del tráfico ilícito de drogas. Una segunda agravante adicionada es la caracterizada por el contexto circunstancial en el que se comete. El ejercicio del atentado se produce en las investigaciones o juzgamientos por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas (num. 5, artículo 367, CP). En ese sentido, en cualquier investigación oficial (policial o fiscal) o proceso penal por los mencionados delitos conformantes de la criminalidad organizada, en la que se perciba atentados contra los funcionarios o servidores encargados de la tramitación de los mismos se imputará la presente agravante.

El tercer grupo de agravantes no tiene modificación relevante más que la de percibir el aumento de 7 a 10 años del extremo mínimo del marco penal de privación de libertad con el extremo máximo de 15 años. Se mantiene el supuesto de resultado de muerte previsible.

X. ENCUBRIMIENTOS

En las figuras del encubrimiento personal y real se resalta modificaciones y agregados en torno a los supuestos agravados, dando precisión a los delitos (entre ellos, los de la criminalidad organizada) de los que se sustrae al autor o a las objetos, huellas y pruebas de los mismos.

Para el encubrimiento personal, la sustracción del autor antes resultaba ser una forma agravaba si se trataba de delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas. Ahora, los delitos son precisados y ampliados estableciéndose que al autor que se sustrae de la justicia debe corresponder al de los delitos de secuestro y tráfico de menores (artículos 152 al 153, CP), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras de defensa común, conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artículos 273 al 279-D), tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 298), disturbios (artículo 315), asociación para delinquir (artículo 317), intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traición a la patria (artículos 325 al 333), rebelión, sedición y motín (artículos 346 al 350), lavado de activos (Ley Nº 27765), terrorismo (Ley Nº 25474). La consecuencia jurídica de doble pena conjunta no ha variado, persistiendo la privación de libertad no menor de 7 años ni mayor de 10 años y 180 a 365 días-multa.

En el encubrimiento real, no se contaba con forma agravada, por lo que a efectos de estar acorde con su correspondiente encubrimiento personal, también se incluye la misma si las huellas, efectos y pruebas se involucran a delitos de secuestro y tráfico de menores (artículos 152 al 153, CP), extorsión (artículo 200), estragos, incendio, daños a obras de defensa común, conducción en estado de ebriedad, tenencia ilegal de armas (artículos 273 al 279-D), tráfico ilícito de drogas (artículos 296 al 298), disturbios (artículo 315), asociación para delinquir

(artículo 317), intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A), delitos contra la defensa nacional y traición a la patria (artículos 325 al 333), rebelión, sedición y motín (artículos 346 al 350), terrorismo (Ley Nº 25474). Esta demás señalar que los delitos de lavado de activo no pueden ingresar en esta lista de delitos específicos. También se le asigna a esta agravante la doble pena de privación de libertad no menor de 7 años ni mayor de 10 años y 180 a 365 días-multa.