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MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 847/2017 C. Valenciana 148/2017
Resolución nº 1014/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE R ECURSOS C ONTRACTUALES
En Madrid, a 27 de octubre de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. A. C. en representación de ALAVÉS,
MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de julio de 2017, dictada
por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante, de adjudicación del contrato
de "Servicio de instalación y montajes complementarios para infraestructuras de actos
festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante", el Tribunal, en sesión del
día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES D E H ECHO
Primero. El Ayuntamiento de Alicante convocó, mediante anuncio publicado en el Diario
Oficial de la Unión Europea el 17 de septiembre de 2016, en el Boletín Oficial del Estado
de 3 de octubre de 2016, y en el BOP de Alicante de 3 de octubre de 2016, la licitación
del contrato de “Servicio de instalación y montajes complementarios para infraestructuras
de actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante“, siendo el valor
estimado del contrato derivado de 2.971.280'96 euros.
Segundo. En cuanto a la tramitación del procedimiento de licitación, y en lo que afecta al
presente recurso, interesa destacar como la Junta de Gobierno Local, en sesión
celebrada el día 11 de abril de 2017, adoptó el acuerdo de clasificación de las
proposiciones admitidas por orden decreciente, de acuerdo con la valoración realizada
por la mesa de contratación el día 5 de abril de 2017, resultando la oferta mejor valorada,
con 74,60 puntos, la presentada por la UTE integrada por las mercantiles SIT DOWN
MM, S.L., APQ STAGE IBÉRICA, S.L., y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. La
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 [email protected]
mailto:[email protected]:91.349.14.41http:91.349.13.19
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seguía en orden de puntuación la presentada por ALAVÉS MONTAJES Y REALIZACIÓN,
S.L., con 73,40 puntos.
Con fecha 25 de abril de 2017 ALAVÉS MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., solicitó que
se le entregase copia de la oferta presentada por la UTE SIT DOWN MM, S.L., APQ
STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN, S.L., en especial de la
oferta técnica contenida en el sobre 2. A la vista de ello por el órgano contratante se
requirió de dicha UTE para que manifestase si existía información de carácter
confidencial en su oferta, a lo que se dio respuesta indicándose una serie de apartados
de dicha oferta técnica que la UTE con sideraba confidenciales, por lo que solicitaba no se
entregasen al licitador solicitante.
Dichas manifestaciones fueron aceptadas por el órgano de contratación, de suerte que
mediante acuerdo de 13 de junio de 2017 de la Junta de Gobierno Local se accedió a
permitir el acceso a la proposición de la UTE con exclusión de los apartados que se
habían declarado como confidenciales por la UTE.
No se detallan allí, sin embargo, las circunstancias determinantes de estimar la
confidencialidad aducida por la UTE.
Frente a dicho acuerdo interpuso recurso de reposición el licitador solicitante de la oferta
de la UTE.
Posteriormente, y de conformidad con el orden de clasificación de las ofertas, la Junta de
Gobierno Local, en sesión celebrada el día 18 de julio de 2017, adoptó entre otros los
siguientes acuerdos:
- Aceptar los informes formulados por los técnicos municipales como motivación de la
adjudicación.
- Adjudicar el contrato relativo al "Servicio de instalación y montajes complementarios
para infraestructuras de actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de
Alicante", a favor de la unión temporal de empresas formada por las mercantiles SIT
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DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBÉRICA, S.L. y FIESTAS I NFANTILES PEQUEÑÍN, S.L.,
denominada "SIT DOWN MM, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS".
Consta posteriormente como en fecha 1 de agosto de 2017 el licitador aquí recurrente
solicitó vista del expediente, en el que nuevamente se limita el acceso a la oferta de la
UTE adjudicataria a la vista de la declaración de confidencialidad acogida por el acuerdo
de 13 de junio.
Tercero. Contra el referido acuerdo de adjudicación, notificado el 21 de julio de 2017, se
interpone recurso especial en materia de contratación por parte de ALAVÉS, MONTAJES
Y R EALIZACIÓN, S.L., mediante escrito presentado el 7 de agosto de 2017.
Comienza el recurrente indicando como con fecha 25 de Abril de 2.017 solicitó que se le
exhibiera la documentación obrante en el sobre 2, de la oferta presentada por la U.T.E.
SIT DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN,
S.L., a los fines de verificar si existía o no algún error en el mencionado informe de
valoración, por cuanto la diferencia de puntuación total era de apenas un punto veinte
décimas, y cualquier variación en la valoración podría ser determinante en orden a la
adjudicación del contrato. En respuesta a ello se acordó por resolución de 13 de junio de
2.017 exhibir y dar copia única y exclusivamente de la documentación que no hubiera
sido declarada confidencial por el representante de la UTE.
Señala a tal respecto que con fecha 13 de julio de 2.017 se le exhibió y se entregó copia
de una parte mínima (apenas 26 páginas, según indica) de la documentación contenida
en el sobre 2 de la oferta presentada por la UTE.
Pone de manifiesto, asimismo, que tras la notificación del acuerdo de adjudicación,
estimó que la documentación exhibida y de la que se le entregó copia resultaba
insuficiente para poder plantear, en su caso, recurso especial en materia de contratación,
a la vista del acuerdo de adjudicación y del informe de valoración en que se fundamenta
dicha adjudicación, en el que se hace referencia a extremos fundamentales de los que no
se le había facilitado la documentación, lo que impedía comprobar si existe o no error en
la valoración efectuada, incumpliendo así lo previsto en el artículo 151 de la Ley de
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Contratos del Sector Público. Indica que por ello el día 27 de julio de 2.017 solicitó la
exhibición del expediente administrativo y que se complementara la exhibición de toda la
documentación obrante en el sobre 2 de la oferta presentada por UTE, reiterándose la
denegación de la misma, con remisión al contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno
Local de fecha 13 de Junio de 2.017.
Partiendo de tales consideraciones, se articulan en el recurso los siguientes motivos de
impugnación:
1º.- Defiende, en primer término, la recurrente que concurre en una de las mercantiles de
la UTE adjudicataria, en concreto en la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN,
S.L., una circunstancia que afecta a su plena capacidad de obrar, a la plena eficacia
jurídica de actos jurídicos y contratos que realice y que incluso puede poner en duda la
capacidad especial para poder verificar la prestación que es objeto del contrato,
señalando al respecto que dicha sociedad se encuentra en situación especial de cierre
registral en el Registro Mercantil, por falta de depósito de las cuentas anuales, siendo el
último ejercicio presentado el correspondiente al año 2.013.
Considera, por ello, que se trata de una sociedad y de un administrador que está
incumpliendo de modo flagrante la normativa contable y la que le atañe en relación con
los depósitos de cuentas, contraviniendo, entre otros el contenido de los artículos 253 y
279 de la Ley de Sociedades de Capital.
Puntualiza que si bien es cierto que la acreditación de la solvencia económica y técnica
se puede realizar con otros medios, en concreto con la presentación de las declaraciones
del Impuesto de Sociedades, ello no significa que la mercantil no tenga que cumplir con
sus obligaciones legales acerca de los depósitos de cuentas.
Defiende en tal sentido que dicha situación supone que determinadas actuaciones
necesarias en el tráfico jurídico no puedan llevarse a cabo de forma plena por la
mencionada mercantil, y ello porque no se puede practicar inscripción alguna en estos
momentos en el Registro Mercantil, con la salvedad de las actuaciones recogidas en el
artículo 282.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que supone, según señala como
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ejemplo, que no puede inscribir los posibles apoderamientos necesarios a favor del
representante de la UTE, con lo que los mismos no tendrían eficacia frente a terceros, o
en caso de dimisión, cese, fallecimiento etc., la inscripción de un nuevo administrador.
Por tanto, considera que la plena capacidad de obrar de la mencionada mercantil, y
derivada de ella, la de la U.T.E. adjudicataria, resulta evidente, pudiendo ocasionar
evidentes perjuicios a la Corporación Local contratante.
2º.- Junto a lo anterior, denuncia la recurrente la falta de motivación del acuerdo de
adjudicación, señalando que si bien se remite en este extremo al informe de valoración, lo
cierto es que dicho informe tampoco se puede considerar motivado, y del mismo no se
pueden verificar los extremos por los que la mercantil recurrente y la U.T.E. adjudicataria
han obtenido las puntuaciones que se les otorga.
Considera el recurrente que ello se puede comprobar en todos y cada uno de los
criterios, bastando una lectura de los mismos y realizando una comparativa entre lo
manifestado respecto de una oferta y otra. A título de ejemplo transcribe el contenido del
Criterio 1, apartado 3, respecto de ambas mercantiles, defendiendo que de la lectura del
informe a tal respecto no se puede extraer la diferencia por la que se otorga a la
adjudicataria 3'4 puntos y 3'2 a la recurrente.
Señala en este punto que la diferencia de puntuación total es mínima, y por tanto el más
mínimo error en la valoración puede ser determinante en orden a la adjudicación del
contrato.
3º.- Por último, aduce el recurrente la existencia en la tramitación del procedimiento de
actuaciones que conllevan la nulidad por vulneración del art. 47.1.a) y e) de la ley
39/2.015, y subsidiariamente anulabilidad por vulneración del artículo 48 de la misma ley.
En este punto, alude a su petición de que se le exhibiera la documentación obrante al
sobre 2 de la oferta de la adjudicataria, entendiendo que la denegación del acceso a los
aspectos declarados como confidenciales no es conforme a derecho. En primer lugar,
señala que la resolución recurrida no ha respetado el momento en el que las empresas
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deben expresar qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad,
puesto que el momento en que las empresas deben realizar dicha manifestación es el
momento de formular su oferta, lo que aquí no se produjo, nunca después.
En segundo lugar, defiende el recurrente que por parte del órgano de contratación no se
ha fundamentado ni justificado debidamente en el expediente ni a la recurrente qué
documentación de la empresa adjudicataria no afecta a secretos técnicos o comerciales,
limitándose a considerar confidencial toda la señalada por la empresa adjudicataria, es
decir, no ha cumplido con su deber de verificar que realmente los extremos designados
son o no confidenciales.
En tercer lugar, si bien formalmente no se ha designado en toda su extensión la oferta de
la adjudicataria como confidencial, lo cierto es que dada la amplitud de la documentación
de la oferta que se ha indicado como confidencial, los efectos prácticos son los mismos.
En cuarto lugar, apunta que no se tiene en cuenta en la resolución recurrida que el
conocimiento de las características de la oferta es imprescindible a efectos de formular el
correspondiente recurso.
Señala, asimismo, el recurso “que el término de confidencialidad no puede interpretarse
de forma tan amplia que impida el ejercicio de mi mandante de su derecho al acceso al
expediente. Por otro lado, si la empresa tiene 2, 4 o 7 vehículos de transporte,
características de los mismos, entiende esta parte que ello no es información
confidencial, máxime, cuando la mayoría de los extremos que hemos mencionado, una
vez iniciada la ejecución del contrato van a ser constatables directamente. Tampoco
entiende esta parte en qué sentido puede ser confidencial, por ejemplo la localización de
la nave, oficinas o almacén, ni en qué modo ello afecta a la competencia desleal (…)”.
Concluye que, por todo ello, y al impedírsele el acceso a la documentación, procede la
retroacción del procedimiento.
En definitiva, se solicita por el recurrente que se declare la nulidad de la resolución de
adjudicación por falta de plena capacidad de obrar de la mercantil FIESTAS INFANTILES
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PEQUEÑÍN, S.L., integrante de la U.T.E. adjudicataria, procediéndose a la adjudicación
al recurrente del contrato.
O bien, subsidiariamente, que “se declare la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo
en el presente procedimiento de adjudicación por los defectos que lo vician, y por
consiguiente, se acuerde la retroacción del mismo al momento de notificarse a mi
mandante el acuerdo de adjudicación que debe ser notificado de nuevo con el contenido
necesario para poder interponer el recurso contra el acto de adjudicación con
conocimiento de los elementos de juicio imprescindibles para ello, y se proceda a la
exhibición de la documentación obrante al sobre 2 de la U.T.E.: SIT DOWN MM, S.L.,
APQ STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L., con la obligación
de conservar aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infracción”.
Y, por último, se añade la siguiente pretensión indemnizatoria:
“En todo caso también, acuerde en la misma resolución que se estime procedente la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa que represento
(Artículo 47.3 de la Ley de contratos del sector público), que se determinarán en
ejecución del acto administrativo que se dicte, dado que a fecha de hoy es imposible su
concreción, si bien para el supuesto de que se anule la resolución y por haberse iniciado
el servicio, o por cualquier otro motivo deviniera imposible la adjudicación a mi mandante,
los mismos se concretarían, además de los gastos de abogado, de los necesarios para la
presentación del proyecto, en el beneficio industrial, calculado en un 6% sobre la oferta
total presentada por mi mandante”.
Cuarto. El órgano de contratación ha evacuado el trámite de informe sobre este recurso
en los términos previstos en el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público.
Así, en primer término, se ha aportado informe del servicio de contratación en el que, por
lo que se refiere a la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas de los años
2014 y 2015, se indica que sin perjuicio de que ello pueda constituir o no algún tipo de
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incumplimiento o irregularidad en el ámbito que le corresponda y, en su caso, sea
recriminable, no se encuentra dentro de las causas que el art. 60 del TRLCSP establece
como prohibiciones de contratar con la Administración y, por lo tanto, dicha circunstancia
no le impide contratar con el Ayuntamiento.
Se apunta que la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. ha acreditado
debidamente, y así consta en el expediente, su capacidad, solvencia exigida y el estar al
corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, con la Agencia Tributaria y con
este Ayuntamiento, en los términos previstos en los arts. 54 y siguientes del TRLCSP y
en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la licitación.
A l a vista de ello se considera que no procede aceptar esta causa del recurso.
Se niega, asimismo, la falta de motivación, señalando que el acuerdo de adjudicación se
notificó al recurrente con la información y acceso a la documentación e informes en los
que se fundamenta la misma. Asimismo, se le dio acceso a toda la documentación
solicitada, dejando a salvo aquella documentación que la UTE clasificada en primer lugar
había declarado confidencial, por considerar que aparecen datos confidenciales, técnicos
y comerciales que no pueden ser entregados debido a que afectan a intereses legítimos,
en los términos previstos en el artículo 140 del TRLCSP.
Por último, se niega igualmente que concurra ninguna causa de nulidad ni anulabilidad en
la tramitación del procedimiento de licitación, señalándose que ninguno de los derechos
que el recurrente menciona como lesionados, han sido realmente lesionados durante la
tramitación de este expediente, habiéndose seguido escrupulosamente el procedimiento
previsto en la normativa de aplicación, con todas sus garantías.
En segundo lugar, consta, asimismo, informe del Servicio de Comercio, Hostelería,
Infraestructuras e Inmigración en el que se informa respecto de la motivación recogida en
las valoraciones de las proposiciones presentadas por los licitadores, aludiendo a la
doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo que la motivación de los informes de
valoración ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará
en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o
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menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o
escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en orden a la
cuestión que se plantea y resuelve. Y, en consonancia con ello, se indica que en los
informes emitidos con fechas 12 de febrero de 2017 (Análisis de las ofertas y evaluación
razonada de los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor) y 24 de marzo
de 2017 (Ponderación de los criterios evaluables de forma automática), que fundamentan
la adjudicación del contrato recurrida, sí que existe motivación suficiente para justificar las
puntuaciones obtenidas por cada uno de los licitadores de conformidad con los criterios
de valoración aprobados por el órgano de contratación, concluyéndose por tanto que el
recurrente pretende incidir directamente con sus argumentaciones en la discrecionalidad
técnica de la valoración realizada por los servicios técnicos municipales.
Quinto. Por parte de la Secretaría del Tribunal se ha conferido traslado del recurso
interpuesto a los restantes licitadores en fecha 7 de septiembre de 2017, otorgándoles un
plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las
alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado este trámite la UTE
adjudicataria.
Comienza señalando que la resolución recurrida cumple con los requisitos legales
establecidos en el artículo 151 del TRLCSP y, en particular, con lo establecido en su
apartado 4 en cuanto a la suficiente motivación por remisión expresa a los Informes
Técnicos emitidos durante la tramitación del procedimiento.
En cuanto a la supuesta falta de capacidad de obrar de una de las sociedades
integrantes de la UTE, se pone de manifiesto que se trata de una incidencia de carácter
meramente de orden mercantil en una de las mercantiles que componen la UTE y que en
nada afecta a la capacidad jurídica y obrar de la mercantil afectada, cuyos efectos se
regulan en el artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo
1/2010, de 2 de julio. La incidencia provisional del cierre registral según se desprende del
cuerpo legislativo apuntado, no afecta en lo más mínimo a la marcha y funcionamiento de
la mercantil afectada, contemplando únicamente la limitación temporal de las
inscripciones registrales (y no todas) hasta que se subsane la falta del depósito de las
cuentas anuales, indicando además que ello ya ha sido subsanado.
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Añade, asimismo, que no es éste el momento procedimental oportuno para cuestionar la
supuesta falta de capacidad de obrar, citando el art. 40.3 TRLCSP y señalando que “el
legislador pone de manifiesto cuales son los supuestos en los cuales cabe la
interposición del recurso especial en materia de contratación, uno de los cuales es el
acuerdo de adjudicación; no así el poner en duda una oferta admitida por el órgano de
contratación durante la tramitación del procedimiento.
La intención del legislador es clara: la de ser garantista del procedimiento, evitando así de
esa forma que los actos puedan ser recurridos indefinidamente en el tiempo.
La Empresa recurrente, con la intención clara de lograr un resultado favorable a sus
intereses, interpreta de forma interesada la ley, intentando alegar en el presente recurso
un motivo que nada tiene que ver con el acuerdo de adjudicación, y respecto del que
nada se discute”.
Por último, y a los efectos de acreditar que la mercantil Fiestas Infantiles Pequeñín, S.L.
ha procedido a subsanar la falta de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios
2014, 2015 y 2016, se adjunta certificado de presentación ante el Registro Mercantil de
Valencia, fechado el 4 de septiembre de 2017.
Abundando en la cuestión referida a la motivación, se defiende que en la resolución
recurrida se cumple sobradamente en todos y cada uno de los extremos requeridos en el
art. 151 TRLCSP, de forma que la motivación de la resolución se plasma con remisión
directa, íntegra y expresa a los informes técnicos elaborados por los técnicos
municipales, que sirven como motivación de la adjudicación, donde se exponen las
características y ventajas de la proposición del adjudicatario que han sido determinantes
para su elección en detrimento de las demás propuestas instadas por el resto de
licitadores admitidas en su día.
Añade a lo anterior que la puntuación que se discute por el recurrente depende de un
juicio de valor, el cual corresponde efectuar a los técnicos municipales, y no al recurrente,
citando aquí la reiterada doctrina de este Tribunal en cuanto a la discrecionalidad técnica
de la Administración, para concluir que los argumentos que esgrime la parte recurrente
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para cuestionar el juicio de valor alcanzado por el técnico competente no pueden tener
favorable acogida.
Por último, se alude, asimismo, en estas alegaciones a la cuestión de la confidencialidad
de la oferta, señalando en primer lugar que, frente a lo que aduce el recurrente, la
confidencialidad de la información puede declararse por el licitador interesado con
posterioridad al momento de presentación de ofertas, citando la Resolución 270/2016 de
este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
A l o que añade:
“Evacuando el requerimiento conferido, esta UTE adjudicataria, examinò y revisò
minuciosamente su oferta técnica, analizando punto por punto su cada cuestión y
efectuando un análisis individualizado de la información confidencial que nuestra oferta
técnica presentaba y que debía quedar bajo el parámetro de la confidencialidad
empresarial por cuanto existen (tal y como podrá comprobar el Tribunal) secretos
técnicos y comerciales elaborados y desarrollados por el personal y recursos propios de
la empresa Sit Down MM, S.L. (algunos de ellos en vías de patentar) que han permitido
lanzar una oferta económica sin mejoras que ha superado con creces la oferta de la
mercantil recurrente en más de 130.000 Euros a la baja. Esta mejor oferta económica se
sustente esencialmente en los procesos organizativos y secretos técnicos y comerciales
que la UTE adjudicataria, como empresa especializada en el sector, ha venidos
desarrollado internamente en los últimos años para conseguir una mejor optimización de
los recursos materiales, técnicos, logísticos y humanos que incrementen
considerablemente su competitividad.
Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017 se evacuo el requerimiento conferido y tal
y como se puede observar en el documento n° 6 adjunto al recurso, con remisión expresa
al propio expediente administrativo, se detalló minuciosamente y se justificó
sobradamente que información y documentación se declaraba confidencial de nuestra
oferta técnica, que tal y como se puede comprobar, no fue una declaración genérica, sino
individualizada y pormenorizada de los motivos y justificaciones por los que no se podía
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compartir la información y los secretos técnicos, comerciales y empresariales de nuestra
oferta”.
Termina solicitando que se dicte resolución por la cual se desestime el recurso.
Sexto. Con fecha 1 de septiembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de
éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación producida como
consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente
para conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en el artículo 41, apartado 4,
del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), así como en el Convenio
suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la Generalitat Valenciana de 22 de
marzo de 2013 (BOE de 17 de abril de 2013).
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta
vía de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.a) del TRLCSP.
Debe tenerse presente a este respecto que, tratándose de un procedimiento de
contratación iniciado con posterioridad al 18 de abril de 2016, al haberse publicado la
correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato después de
dicha fecha, el procedimiento que nos ocupa está sujeto al efecto directo de la Directiva
2014/24/UE. Y, tal y como señalábamos, entre otras, en la Resolución nº 903/2016, como
consecuencia de ello, a partir del 18 de abril pueden ser objeto de los contratos de
servicios sujetos a regulación armonizada, cualesquiera servicios y no solo los servicios
de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, distintos de aquéllos susceptibles de
ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no
estén expresamente excluidos por la Directiva de su ámbito objetivo de aplicación,
entendiéndose desplazado en tal sentido el artículo 16.1 del TRLCSP por la Directiva. En
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nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y
se supera el umbral e stablecido en el art. 4 de la misma.
Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de
adjudicación (art. 40.2.c) TRLCSP).
Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al
efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de
plazo entre la fecha de remisión de la notificación del acto impugnado y la de
presentación del recurso.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de licitador concurrente al
procedimiento de adjudicación que impugna el acuerdo de adjudicación y esgrime
razones que podrían conllevar la adjudicación a su favor.
Quinto. Pasando ya a abordar las cuestiones de fondo objeto de controversia, el primer
motivo de impugnación atañe a la capacidad y solvencia de una de las mercantiles
integrantes de la UTE adjudicataria, en concreto FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN,
S.L., manifestando el recurrente que dicha capacidad y solvencia se ven afectadas por el
hecho de no haber depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los últimos
ejercicios sociales, con el consiguiente efecto de cierre registral.
La propia UTE adjudicataria en sus alegaciones ante este Tribunal reconoce tal hecho, si
bien manifiesta haberse subsanado, conforme a la documentación que adjunta, fechada
ya tras la adjudicación del contrato.
En esta tesitura, asiste la razón al recurrente en cuanto a la existencia de una
irregularidad en la situación jurídica de la sociedad referida, si bien habremos de
determinar si, aparte de los efectos mercantiles que normativamente establece el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para tal incumplimiento, el mismo ha de
conllevar, como postula el recurrente, la inadmisión de la oferta de la UTE en que se
integra dicha sociedad, debiendo atenderse aquí a las disposiciones de la normativa
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reguladora de los contratos del sector público. Efectivamente, una cosa es que exista un
incumplimiento de carácter mercantil por parte de un licitador, y otra distinta el que ello
pueda conllevar el radical efecto de la inadmisibilidad de su oferta.
Para defender su posición, la recurrente se refiere a los efectos de dicho incumplimiento
sobre la capacidad de obrar y solvencia de la sociedad. Sin embargo, en cuanto a la
capacidad de obrar, no se ve menoscabada por la falta de depósito de las cuentas
anuales. Nada de ello establece la normativa mercantil, que limita la sanción impuesta
por dicho incumplimiento al cierre registral y a la aplicación del régimen sancionador
previstos respectivamente en los artículos 282 y 283 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), lo que no impide
que la sociedad pueda seguir actuando válidamente en la vida jurídica.
En segundo lugar, y por lo que se refiere a la solvencia económica, habremos de atender
a lo requerido por el PCAP, el cual en este caso (cláusula 30ª del apartado A. Cláusulas
administrativas particulares específicas) requiere un volumen anual de negocios en los
últimos 3 años por importe igual o superior, uno de los referidos años, al presupuesto
anual de licitación (675.291,13 euros, IVA no incluido), lo cual se podrá acreditar
mediante aportación de las 3 últimas declaraciones presentadas del Impuesto de
Sociedades, o por las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.
Se trata, pues, de una alternativa en cuanto a la acreditación, no siendo preciso en todo
caso la aportación de las cuentas anuales depositadas, y sin que ni siquiera el recurrente
cuestiones que con las declaraciones tributarias presentadas por las distintas mercantiles
integrantes de la UTE no se haya cumplimentado dicho requisito.
Y es que, efectivamente, en el caso de la mercantil en cuestión, el examen de la
documentación aportada revela como entre la misma incluye, aparte de un certificado
positivo de la AEAT de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, las tres
últimas declaraciones (Modelo 200) del Impuesto sobre Sociedades, correspondientes,
dada la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, a los ejercicios 2013,
2014 y 2015, con lo que la circunstancia denunciada por el recurrente no incide en la
acreditación de la solvencia, debiendo pues rechazarse este motivo de impugnación.
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Sexto. Junto a lo anterior, y conforme a cuanto ha quedado reseñado en los
antecedentes de hecho, el recurrente aduce la existencia de vicios procedimentales que
le han impedido formular adecuadamente el recurso. En este punto, las alegaciones del
recurrente se refieren a dos cuestiones íntimamente relacionadas, en cuanto afectantes a
su derecho de defensa en su vertiente del derecho a interponer recurso con suficiente
conocimiento de las razones determinantes de la decisión que se recurre. Efectivamente,
entiende el licitador impugnante que tal derecho se ha visto mermado en la medida en
que, de una parte, la resolución de adjudicación no se encuentra suficientemente
motivada, y, de otra, no se le permitió por el órgano de contratación examinar, en la vista
del expediente que solicitó, la totalidad de la documentación integrante de la oferta
técnica del adjudicatario, defendiendo en este punto que resultaba injustificada la
confidencialidad en la que sustentó su decisión el órgano de contratación.
Así las cosas, nos corresponde examinar en primer término la suficiencia de la motivación
del acuerdo de adjudicación. Al respecto, se advierte como el mismo se remite a los
informes técnicos de valoración de las ofertas, a los cuales ha tenido acceso el
recurrente.
Así las cosas, habremos de estar al contenido de tales informes para valorar si la
adjudicación puede entenderse debidamente motivada, recordando la reiterada doctrina
de este Tribunal acerca de la necesidad de que los acuerdos de adjudicación se
encuentren suficientemente motivados.
Partimos siempre de lo dispuesto respecto de la motivación del acuerdo de adjudicación
el artículo 151.4 del TRLCSP, a cuyo tenor:
“4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y,
simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.
La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al
licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso
suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
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En particular expresará los siguientes extremos:
a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por
las que se haya desestimado su candidatura.
b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también
en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.
c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la
proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de
éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas
hayan sido admitidas (…)”.
Hemos de aludir a partir de ello a la ya consolidada doctrina de este Tribunal acerca de
ese requisito de los acuerdos de adjudicación. Así, en la Resolución nº 852/2014, de 14
de noviembre, y en la nº 755/2014, de 15 de octubre, con cita de otras muchas anteriores
(la nº 199/2011, de 3 de agosto de 2011, nº 272/2011, de 10 de noviembre de 2011, nº
334/2011, de 27 de diciembre de 2011, nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012, nº 47/2013,
de 30 de enero de 2013, nº 103/2012, de 9 de mayo de 2012 y nº 288/2014, de 4 de abril
de 2014), referíamos como es doctrina reiterada de este Tribunal que la notificación del
acto de adjudicación ha de estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se
estaría privando al licitador notificado de los elementos necesarios para configurar un
recurso o reclamación eficaz y útil, produciéndole por ello indefensión. Para estimar que
la notificación se halla adecuadamente motivada, ésta al menos ha de contener la
información suficiente que permita al licitador conocer las razones determinantes de la
adjudicación del contrato a otra empresa, a fin de que pueda contradecirlas mediante la
interposición del correspondiente recurso o reclamación adecuadamente fundado.
Con carácter general, la motivación de los actos administrativos no precisa ser un
razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas,
bastando con que sea racional y suficiente, y con que su extensión sea de amplitud
suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto
para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hecho y de
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derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del
Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.
También hemos declarado reiteradamente que no es preciso que se incorporen a la
notificación de la adjudicación todos los extremos determinantes de la decisión, siempre
que la notificación contenga las razones determinantes de aquélla. Para concretar los
aspectos sobre los que ha de otorgarse la información, debe recordarse que la norma
primera reguladora del contrato son los pliegos de cláusulas administrativas particulares,
completado, en su caso, con el pliego de prescripciones técnicas. Los criterios de
valoración enumerados en el pliego de cláusulas administrativas particulares son,
simultáneamente, elementos caracterizadores del objeto del contrato y elementos que
determinan la adjudicación del mismo y, por ende, elementos orientadores de la
elaboración de la oferta (en cuanto se refiere al licitador) y elementos determinantes de la
adjudicación (en cuanto se refiere al órgano de contratación). Al ser estos criterios los
elementos determinantes de la adjudicación, la posibilidad de proceder a la impugnación
de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas
en cada uno de estos criterios, así como una información, siquiera sea sucinta, de la
causa de la atribución de tal puntuación.
Aplicando esta doctrina de forma concreta, este Tribunal ha declarado que su criterio es
el de que “para que la notificación del acuerdo de adjudicación pueda considerarse válida
no basta con reseñar la simple indicación en ella de la puntuación obtenida por los
licitadores. El acto de adjudicación se entenderá motivado de forma adecuada, si al
menos contiene la información que permita al licitador interponer la reclamación en forma
suficientemente fundada. De lo contrario se le estaría privando de los elementos
necesarios para configurar una reclamación eficaz y útil, generándole una indefensión y
provocando reclamaciones indebidamente. Por ello, teniendo en cuenta que del análisis
de la notificación efectuada se desprende que ésta no contenía más elementos de juicio
que los referentes a la puntuación de los licitadores, en absoluto puede considerarse que
esto sea suficiente para entender que la notificación aportaba a su destinatario los
elementos de juicio necesarios para que éste pudiera evaluar la posibilidad de interponer
reclamación y fundarla debidamente” (Resoluciòn nº 214/2011, de 14 de octubre de
2011).
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En forma similar, la Resoluciòn nº 272/2011, de 10 de noviembre, tras recordar que “en
Sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero, 2 de febrero, 12 de abril y 21 de
junio de 2000 y 29 de mayo de 2001 se ha señalado que la exigencia de motivaciòn “no
puede ser suplida por la simple fijaciòn de puntuaciones”, ya que “la Administración ha de
expresar las razones que la inducen a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente
al resto de los concursantes, haciendo desaparecer así cualquier atisbo de arbitrariedad y
permitiendo, al mismo tiempo que el no beneficiario pueda contradecir, en su caso, las
razones motivadoras del acto y el órgano j udicial apreciar si se ha actuado o no dentro de
los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos”, añade lo siguiente:
“En el caso que nos ocupa, las razones determinantes de la decisión adoptada por el
órgano de contratación en orden a determinar el adjudicatario del contrato, aparecen
reflejadas en la documentación incorporada al expediente (...) No obstante, en la
notificación practicada se indica la puntuación total atribuida a las ofertas de la recurrente
y de la adjudicataria, pero no aparece desglose entre puntuación técnica ni puntuación
económica.
En lo que se refiere a la valoración de la oferta técnica no se contiene desglose de los
criterios valorables y puntuación atribuida a cada uno de ellos, por lo que el contenido de
la notificación no permite realizar una comparación entre las ofertas de la adjudicataria y
de la recurrente. Al no ser posible comparar las ofertas de la adjudicataria y la recurrente,
la información suministrada no puede ser considerada como información bastante para
interponer un recurso suficientemente fundado frente a la resolución de adjudicación.
En consecuencia ha de concluirse que la notificación practicada no permite interponer,
conforme al artículo 310 de la LCSP, recurso suficientemente fundado contra la decisión
de adjudicación, por lo que el con tenido de aquella notificación no resulta conforme con lo
dispuesto en el artículo 135.4 de la LCSP.”
Partiendo de tales premisas, hemos de reconocer, en primer término, que, efectivamente,
resulta válida la motivación por remisión a los informes técnicos evacuados en el
procedimiento (motivación in aliunde), pero ello siempre con el matiz de que en tales
casos las exigencias de motivación del acto han de cumplimentarse en dichos informes,
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de suerte que en los mismos se ofrezca razón suficiente, en el caso de adjudicación del
contrato, de las características y ventajas de la proposición del adjudicatario
determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que
hayan presentado los restantes licitadores.
Pues bien, limitándose en este caso la controversia a la valoración de los criterios
subjetivos (no se cuestiona lo relativo a la valoración de los criterios de ponderación
automática), nos encontramos con que el informe emitido con fecha 12 de febrero
de 2017 (sobre análisis de las ofertas y evaluación razonada de los criterios cuya
cuantificación depende de un juicio de valor) es detallado en lo que se refiere al
examen que se realiza del específico contenido de las ofertas en cuanto a los
diferentes criterios subjetivos de valoración, poniendo con ello de manifiesto las
razones que determinan la atribución de puntos a unas y otras ofertas en cada
apartado. De este modo, debe concluirse en que la lectura del informe resulta
suficiente para conocer cuáles han sido las circunstancias tenidas en cuenta para
la evaluación, lo cual lleva a considerar suficiente la información facilitada sobre la
puntuación, y, con ello, debidamente motivada la adjudicación.
Procede, pues, desestimar este motivo de impugnación.
Séptimo. Nos resta pues tan solo por examinar la cuestión relativa al acceso al contenido
íntegro de la oferta de la UTE adjudicataria. A este respecto, hemos de comenzar
precisando que si bien en este caso el recurrente interesó del órgano de contratación el
acceso al expediente dentro del plazo de interposición de recurso, conforme al art. 16 del
Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de
organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sin embargo
no interesa de este Tribunal la vista del expediente conforme al art. 29.3 de dicha norma.
Así las cosas, y por elemental congruencia con las pretensiones del recurrente nos
corresponde examinar en es te apartado exclusivamente el posible efecto anulatorio
que pudiera tener sobre la resolución de adjudicación impugnada la limitación del
acceso solicitado por el recurrente, con carácter previo a dicha adjudicación,
respecto de la documentación de la oferta del adjudicatario.
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A tal respecto, partiremos de la consolidada doctrina sentada por este Tribunal acerca de
esta materia, reflejada, por ejemplo, en nuestra Resolución nº 393/2016. Tal y como
señalábamos en la misma, hay que partir del principio conforme al cual en el conflicto
entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los
intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio
de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario.
A estos efectos, la obligación de confidencialidad prevista en el artículo 140 TRLCSP no
puede afectar a la totalidad de la documentación presentada por los licitadores, habida
cuenta de que el propio artículo garantiza que este deber de confidencialidad no debe
perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de publicidad e información que
debe darse a candidatos y licitadores. En particular, habremos de valorar si se ha
justificado adecuadamente por el órgano de contratación que la documentación cuyo
acceso ha sido denegado al recurrente afecte a secretos técnicos o comerciales o se
corresponda efectivamente con aspectos confidenciales de la oferta.
Así, en la Resolución nº 1/2016, de 12 de enero, señalábamos que el principio de
transparencia, reconocido en la Directiva 2004/18/CE y en la reciente Directiva
2014/24/UE, y que rige durante todas las fases del procedimiento de licitación (Sentencia
TJCE, Sala Sexta, de 12 de diciembre de 2002, asunto C-470/99), tiene por objeto
garantizar que no exista riesgo de arbitrariedad por parte del poder adjudicador
(Sentencia del TJUE, Sala Quinta, de 16 de abril de 2015 –asunto C-278/14-) o, dicho en
otros términos, controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación
(Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 4 de diciembre de 2003 –asunto C448/01-). Desde
esta perspectiva, parece claro que el derecho de consultar la documentación obrante en
el expediente, y, en particular, las proposiciones de los licitadores concurrentes a la
licitación, o los informes técnicos incorporados al expediente, es consecuencia necesaria
del mencionado principio de transparencia. En cuanto al alcance de la obligación de
confidencialidad impuesta a los órganos de contratación respecto de la información
proporcionada por los licitadores concurrentes en el procedimiento de licitación, que
puede entrar en concurrencia con el principio de transparencia y, en particular, con el
derecho de defensa de los licitadores que no han resultado adjudicatarios y que, en tal
sentido, opera como límite, según se ha señalado, al derecho de acceso por parte de los
licitadores a la información obrante en el expediente, este Tribunal se ha venido
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pronunciado en reiteradas ocasiones sobre esta cuestión. De nuestra doctrina formulada
en relación con las situaciones de conflicto entre ambos derechos –derecho de acceso a
la información y derecho a la no divulgación de la información confidencial- cabe destacar
las siguientes conclusiones: - Ante la situación de conflicto entre los dos derechos
apuntados, debe buscarse el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea
perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 829/2025 o
343/2015). - La información cuya confidencialidad se preserva se ciñe a aquélla que,
dentro de la que haya sido proporcionada por el licitador, haya sido expresamente
calificada por éste como confidencial, de manera que las empresas licitadoras quedan
vinculadas por la propia declaración de confidencialidad que efectuaron al formular su
oferta. - La vinculación a la declaración de confidencialidad no alcanza al órgano de
contratación, que debe examinar las ofertas presentadas y decidir qué partes de las
mismas son verdaderamente confidenciales y cuales otras pueden ser revisadas por el
resto de licitadores, en orden a la formulación de un recurso fundado. Debe tenerse en
cuenta que la materia genuinamente confidencial son los secretos técnicos o
comerciales, por ejemplo propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales
que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los
competidores, porque constituiría una afectación a sus estudios propios, su formulación
original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de
patentes propias (en este sentido, JCCA de Aragón, Informe 15/2012, de 19 de
septiembre). - No son admisibles declaraciones de confidencialidad de carácter global,
que alcancen a la totalidad de la oferta de manera indiscriminada, pudiendo considerarse
las mismas abusivas.
En esta misma línea, en la Resolución nº 19/2016, de 15 de enero, analizábamos la
normativa aplicable a esta cuestión así como los distintos pronunciamientos de los
tribunales competentes, señalando que el artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público consagra el denominado principio de confidencialidad
bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista
garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos
confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa
información y no divulgarla. Sin embargo, como señala el propio precepto, este principio
está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la
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información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder
fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y
prudente entre estos dos principios de la contratación pública.
A la vista de estas consideraciones resulta evidente que será menester acudir a cada
caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para
determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación
cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Y, dado que en el conflicto
entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los
intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio,
de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario,
deberá existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que
solicita el acceso y el que se opone al mismo, pues ni el principio de confidencialidad es
absoluto ni tampoco lo es el de publicidad. En esta línea la propia Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010 relativo a la
adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público
(actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) señaló que este
precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las
siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato está sujeta, en todo caso, a
los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan no sólo en la exigencia de
dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas,
sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la
notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar
las restantes. 2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser
imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios
puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente, la confidencialidad sólo
procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de
ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que debe añadirse, a juicio de
este Tribunal, la posibilidad de designación posterior a instancia del órgano de
contratación, tal y como ha sucedido en el caso que aquí nos ocupa. En todo caso, el
órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración del licitador
sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de
los derechos de los licitadores, de forma motivada.
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Tal y como señalábamos en la Resolución 19/2016, cuyos argumentos venimos
reiterando, se debe identificar qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario
puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la
naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del
conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo
suficiente. Además, el principio de publicidad y transparencia propio de la contratación
administrativa exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea,
como antes concluimos, la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los
datos contenidos en las ofertas la excepción. Por ello, el órgano de contratación que
asume la restricción del principio de publicidad ha de poner especial cuidado y énfasis en
aplicar la confidencialidad como excepción y en justificar adecuadamente la limitación del
acceso. Por esta razón, este Tribunal ha declarado repetidamente, por ejemplo, en su
resolución nº 592/2014, que esta obligación de confidencialidad no puede ser tan
genérica que afecte a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, y ello es así
porque el propio artículo 140.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público garantiza que este deber de confidencialidad no perjudique el cumplimiento de
las obligaciones en materia de publicidad e información que debe darse a candidatos y
licitadores. En la Resolución 45/2013, de 30 de enero entendió este Tribunal que una
extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar
incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. Y en
la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del contrato
de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida
en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de
contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia
consagrado en la LCSP (ahora Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación
de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos
técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo
necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE
recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter
confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda
resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso
especial suficientemente fundado.” Esta tesis se ve ratificada, entre otras, por la
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Sentencia del TJCE (Sala 3ª) de 14 febrero 2008 en la que se declara que la normativa
comunitaria debe interpretarse en el sentido de que el organismo responsable debe
garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en
relación con la información contenida en los expedientes que le comuniquen las partes y,
en particular, la entidad adjudicadora. Igualmente afirma que “Corresponde a dicho
organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el
secreto de dicha información, habida cuenta de las exigencias de la protección jurídica
efectiva y del respeto al derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de
un recurso judicial o de un recurso ante un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo
234 CE, a fin de que el procedimiento respete, en su conjunto, el derecho a un proceso
justo.” Esta doctrina debe ser aplicable a los supuestos en que se haya impedido el
acceso a cualquier documento, incluidos los elaborados por la Administración, en que se
haga referencia, aunque sea indirecta, a cualquier aspecto de la oferta técnica del
licitador. Siendo evidente que dentro de la oferta técnica puede haber elementos
protegidos por la excepción de confidencialidad, no lo es menos que, asimismo, puede y
debe haber otros que no lo estén. Teniendo en cuenta esta doctrina, ya recogida con
detalle en la resolución que venimos citando, el órgano de contratación debe realizar un
esfuerzo suficiente para delimitar qué partes de la documentación técnica del licitador era
realmente confidencial. De no hacerlo, se vulneraría el derecho de acceso a información
suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho
de defensa del licitador y causándole una patente y evidente indefensión.
Llegados a este punto, el examen de la controversia que pl antea el recurso a la luz de las
anteriores consideraciones arroja una doble consideración. De una parte, y en contra de
lo que postula la recurrente, resulta admisible que, a requerimiento del órgano de
contratación, la empresa licitadora declare la confidencialidad con posterioridad a la
presentación de su oferta. Y, de otra, sí que debe darse la razón al recurrente en lo que
se refiere a la falta de justificación de la apreciación de la confidencialidad por parte del
órgano de contratación. Efectivamente, en el acuerdo en el que se limita el acceso
solicitado a la oferta de la UTE no se razona siquiera mínimamente la razón de que se
acoja en su integridad la amplia declaración de confidencialidad realizada por la UTE en
relación con el contenido de su oferta técnica. Insistimos aquí en que la ley exige que
este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo
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de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el
ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el
órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de
confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo
y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del
adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué
medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del
conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo
suficiente.
Nada de eso se ha hecho por el órgano de contratación, con lo que se ha vulnerado el
derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial
debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole
indefensión, vicio formal que por ello debe considerarse invalidante del acuerdo de
adjudicación. En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto, si bien
solo parcialmente, por cuanto no existen elementos de juicio que permitan acoger la
pretensión del recurrente de que se le entregue toda la información del sobre 2 de la UTE
adjudicataria, siendo lo procedente por el contrario el que el órgano de contratación se
pronuncie de manera motivada acerca de la confidencialidad alegada por la UTE
adjudicataria, valorando razonadamente la posible concurrencia de razones para apreciar
dicha confidencialidad en cuanto a cada uno de los distintos apartados de su oferta que
dicha UTE ha declarado como confidenciales.
Octavo. En definitiva, y conforme al vicio apreciado, procederá estimar parcialmente el
recurso anulando el acuerdo de adjudicación y reponiendo las actuaciones a fin de que,
en cuanto al acceso al expediente solicitado por el licitador aquí recurrente, se
emita un acuerdo suficientemente fundado acerca de la eventual apreciación de la
existencia de aspectos confidenciales en la oferta de la adjudicataria. Todo ello con
el objeto de que por el órgano de contratación se de vista del expediente al
recurrente en la parte de la oferta técnica del adjudicatario no incursa en
confidencialidad, pronunciándose al efecto de modo motivado y expreso, y con
carácter previo a la nueva notificación del acuerdo de adjudicación, a fin de
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permitir al interesado disponer de la información suficiente para poder impugnar el
mismo.
No procede sin embargo estimar la pretensión de indemnización que genéricamente
articula la recurrente, al no haberse acreditado ni siquiera indiciariamente perjuicio alguno
derivado de la anulación del acto impugnado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J. A. A. C. en representación
de ALAVÉS, MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de julio de
2017 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante, de adjudicación del
contrato de "Servicio de instalación y montajes complementarios para infraestructuras de
actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante", anulando dicha
resolución, con retroacción de las actuaciones del procedimiento a fin de que, en cuanto
al acceso al expediente solicitado por el licitador aquí recurrente, se emita un
acuerdo suficientemente fundado acerca de la eventual apreciación de la existencia
de aspectos confidenciales en la oferta de la U.T.E. SIT DOWN MM, S.L., APQ
STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN, S.L., dando vista del
contenido de la misma al licitador aquí recurrente en conformidad con ello, con
carácter previo a la nueva notificación del acuerdo de adjudicación.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, producida conforme al art. 45
TRLCSP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
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Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el plazo de dos meses, a contar desde el
día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC – 847/2017 VAL 148/2017
Marcadores de estructuraMINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL. DE RECURSOS CONTRACTUALES. Recurso nº 847/2017 C. Valenciana 148/2017 Resolución nº 1014/2017 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL. DE R ECURSOS C ONTRACTUALES. En Madrid, a 27 de octubre de 2017 VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. A. C. en representación de ALAVÉS, MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de julio de 2017, dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante, de adjudicación del contrato de "Servicio de instalación y montajes complementarios para infraestructuras de actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante", el Tribunal, en seEn Madrid, a 27 de octubre de 2017 VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. A. C. en representación de ALAVÉS, MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., frente a la resolución de 18 de julio de 2017, dictada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante, de adjudicación del contrato de "Servicio de instalación y montajes complementarios para infraestructuras de actos festivos, culturales, deportivos y otros en la ciudad de Alicante", el Tribunal, en se
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seguía en orden de puntuación la presentada por ALAVÉS MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., con 73,40 puntos. Con fecha 25 de abril de 2017 ALAVÉS MONTAJES Y REALIZACIÓN, S.L., solicitó que se le entregase copia de la oferta presentada por la UTE SIT DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBERICA, S.L. Y FIESTAS INFANTILES PEQUEÑIN, S.L., en especial de la oferta técnica contenida en el sobre 2. A la vista de ello por el órgano contratante se requirió de dicha UTE para que DOWN MM, S.L., APQ STAGE IBÉRICA, S.L. y FIESTAS I NFANTILES PEQUEÑÍN, S.L., denominada "SIT DOWN MM, S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS". Consta posteriormente como en fecha 1 de agosto de 2017 el licitador aquí recurrente solicitó vista del expediente, en el que nuevamente se limita el acceso a la oferta de la UTE adjudicataria a la vista de la declaración de confidencialidad acogida por el acuerdo de 13 de junio. Tercero. Contra el referido acuerdo de adjuContratos del Sector Público. Indica que por ello el día 27 de julio de 2.017 solicitó la exhibición del expediente administrativo y que se complementara la exhibición de toda la documentación obrante en el sobre 2 de la oferta presentada por UTE, reiterándose la denegación de la misma, con remisión al contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 13 de Junio de 2.017. Partiendo de tales consideraciones, se articulan en el recurso los siguientes mContratos del Sector Público. Indica que por ello el día 27 de julio de 2.017 solicitó la exhibición del expediente administrativo y que se complementara la exhibición de toda la documentación obrante en el sobre 2 de la oferta presentada por UTE, reiterándose la denegación de la misma, con remisión al contenido del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 13 de Junio de 2.017. Partiendo de tales consideraciones, se articulan en el recurso los siguientes m
ejemplo, que no puede inscribir los posibles apoderamientos necesarios a favor del representante de la UTE, con lo que los mismos no tendrían eficacia frente a terceros, o en caso de dimisión, cese, fallecimiento etc., la inscripción de un nuevo administrador. Por tanto, considera que la plena capacidad de obrar de la mencionada mercantil, y derivada de ella, la de la U.T.E. adjudicataria, resulta evidente, pudiendo ocasionar evidentes perjuicios a la Corporación Localejemplo, que no puede inscribir los posibles apoderamientos necesarios a favor del representante de la UTE, con lo que los mismos no tendrían eficacia frente a terceros, o en caso de dimisión, cese, fallecimiento etc., la inscripción de un nuevo administrador. Por tanto, considera que la plena capacidad de obrar de la mencionada mercantil, y derivada de ella, la de la U.T.E. adjudicataria, resulta evidente, pudiendo ocasionar evidentes perjuicios a la Corporación Local
deben expresar qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad, puesto que el momento en que las empresas deben realizar dicha manifestación es el momento de formular su oferta, lo que aquí no se produjo, nunca después. En segundo lugar, defiende el recurrente que por parte del órgano de contratación no se ha fundamentado ni justificado debidamente en el expediente ni a la recurrente qué documentación de la empresa adjudicataria no afecta a secrdeben expresar qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad, puesto que el momento en que las empresas deben realizar dicha manifestación es el momento de formular su oferta, lo que aquí no se produjo, nunca después. En segundo lugar, defiende el recurrente que por parte del órgano de contratación no se ha fundamentado ni justificado debidamente en el expediente ni a la recurrente qué documentación de la empresa adjudicataria no afecta a secr
PEQUEÑÍN, S.L., integrante de la U.T.E. adjudicataria, procediéndose a la adjudicación al recurrente del contrato. O bien, subsidiariamente, que “se declare la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en el presente procedimiento de adjudicación por los defectos que lo vician, y por consiguiente, se acuerde la retroacción del mismo al momento de notificarse a mi mandante el acuerdo de adjudicación que debe ser notificado de nuevo con el contenido necesario para podePEQUEÑÍN, S.L., integrante de la U.T.E. adjudicataria, procediéndose a la adjudicación al recurrente del contrato. O bien, subsidiariamente, que “se declare la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en el presente procedimiento de adjudicación por los defectos que lo vician, y por consiguiente, se acuerde la retroacción del mismo al momento de notificarse a mi mandante el acuerdo de adjudicación que debe ser notificado de nuevo con el contenido necesario para pode
incumplimiento o irregularidad en el ámbito que le corresponda y, en su caso, sea recriminable, no se encuentra dentro de las causas que el art. 60 del TRLCSP establece como prohibiciones de contratar con la Administración y, por lo tanto, dicha circunstancia no le impide contratar con el Ayuntamiento. Se apunta que la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. ha acreditado debidamente, y así consta en el expediente, su capacidad, solvencia exigida y el estincumplimiento o irregularidad en el ámbito que le corresponda y, en su caso, sea recriminable, no se encuentra dentro de las causas que el art. 60 del TRLCSP establece como prohibiciones de contratar con la Administración y, por lo tanto, dicha circunstancia no le impide contratar con el Ayuntamiento. Se apunta que la mercantil FIESTAS INFANTILES PEQUEÑÍN, S.L. ha acreditado debidamente, y así consta en el expediente, su capacidad, solvencia exigida y el est
menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en orden a la cuestión que se plantea y resuelve. Y, en consonancia con ello, se indica que en los informes emitidos con fechas 12 de febrero de 2017 (Análisis de las ofertas y evaluación razonada de los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor) y 24 de marzo de 2017 (Ponderación de los menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en orden a la cuestión que se plantea y resuelve. Y, en consonancia con ello, se indica que en los informes emitidos con fechas 12 de febrero de 2017 (Análisis de las ofertas y evaluación razonada de los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor) y 24 de marzo de 2017 (Ponderación de los
Añade, asimismo, que no es éste el momento procedimental oportuno para cuestionar la supuesta falta de capacidad de obrar, citando el art. 40.3 TRLCSP y señalando que “el legislador pone de manifiesto cuales son los supuestos en los cuales cabe la interposición del recurso especial en materia de contratación, uno de los cuales es el acuerdo de adjudicación; no así el poner en duda una oferta admitida por el órgano de contratación durante la tramitación del procepara cuestionar el juicio de valor alcanzado por el técnico competente no pueden tener favorable acogida. Por último, se alude, asimismo, en estas alegaciones a la cuestión de la confidencialidad de la oferta, señalando en primer lugar que, frente a lo que aduce el recurrente, la confidencialidad de la información puede declararse por el licitador interesado con posterioridad al momento de presentación de ofertas, citando la Resolución 270/2016 de este Tribunpara cuestionar el juicio de valor alcanzado por el técnico competente no pueden tener favorable acogida. Por último, se alude, asimismo, en estas alegaciones a la cuestión de la confidencialidad de la oferta, señalando en primer lugar que, frente a lo que aduce el recurrente, la confidencialidad de la información puede declararse por el licitador interesado con posterioridad al momento de presentación de ofertas, citando la Resolución 270/2016 de este Tribun
compartir la información y los secretos técnicos, comerciales y empresariales de nuestra oferta”. Termina solicitando que se dicte resolución por la cual se desestime el recurso. Sexto. Con fecha 1 de septiembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS D E D ERECHO Primero. Este Tribunal Administrativocompartir la información y los secretos técnicos, comerciales y empresariales de nuestra oferta”. Termina solicitando que se dicte resolución por la cual se desestime el recurso. Sexto. Con fecha 1 de septiembre de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS D E D ERECHO Primero. Este Tribunal Administrativo
nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el umbral e stablecido en el art. 4 de la misma. Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación (art. 40.2.c) TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo entre la fecha de nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el umbral e stablecido en el art. 4 de la misma. Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación (art. 40.2.c) TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo entre la fecha de nuestro caso, se trata de un servicio incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva y se supera el umbral e stablecido en el art. 4 de la misma. Asimismo, se impugna un acto susceptible de este recurso como es el acuerdo de adjudicación (art. 40.2.c) TRLCSP). Tercero. El recurso ha sido interpuesto ante este Tribunal dentro del plazo establecido al efecto en el artículo 44.2 del TRLCSP, al no haber transcurrido los 15 días hábiles de plazo entre la fecha de
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para tal incumplimiento, el mismo ha de conllevar, como postula el recurrente, la inadmisión de la oferta de la UTE en que se integra dicha sociedad, debiendo atenderse aquí a las disposiciones de la normativa Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para tal incumplimiento, el mismo ha de conllevar, como postula el recurrente, la inadmisión de la oferta de la UTE en que se integra dicha sociedad, debiendo atenderse aquí a las disposiciones de la normativa reguladora de los contratos del sector público. Efectivamente, una cosa es que exista un incumplimiento de carácter mercantil por parte de un licitador, y otra distinta el que ello pueda conllevar el radical efecto de la inadmisibilidad de su oferta. Para defender su posición, la recurrente se refiere a los efectos de dicho incumplimiento sobre la capacidad de obrar y solvencia de la sociedad. Sin embargo, en cuanto a la capacidad de obrar, no se ve menoscabada por la
Sexto. Junto a lo anterior, y conforme a cuanto ha quedado reseñado en los antecedentes de hecho, el recurrente aduce la existencia de vicios procedimentales que le han impedido formular adecuadamente el recurso. En este punto, las alegaciones del recurrente se refieren a dos cuestiones íntimamente relacionadas, en cuanto afectantes a su derecho de defensa en su vertiente del derecho a interponer recurso con suficiente conocimiento de las razones determinantes de la decisión que En particular expresará los siguientes extremos: a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura. b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta. c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. También hemos declarado reiteradamente que no es preciso que se incorporen a la notificación de la adjudicación todos los extremos determinantes de la decisión, siempre que la notificación contenga las razones determinantes de aq