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Juzgado de lo Mercantil nº 2
Procedimientos concursales 121-‐122/09
N.I.G. 50297 47 1 2009 0024221 y 2
AL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE ZARAGOZA PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
Doña _____________________, procuradora de los tribunales y de las mercantiles “EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A.” y “PROMOCIONES NIDALIA NEOFAMILIARES, S.A.”, según ya tengo debidamente acreditado, ante el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Zaragoza comparezco en autos de los CONCURSOS ORDINARIOS 121/2009 y 122/2009 y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en los
artículos 107 de la LEC y 223 y siguientes de la LOPJ, vengo a presentar
INCIDENTE DE RECUSACIÓN frente a la juez titular de este juzgado, Ilma.
Sra. MARÍA DEL CARMEN VILLELLAS SANCHO, que conoce de la
tramitación del concurso voluntario de deudor Promociones Nidalia Neofamiliares,
S.A., con núm. de autos 122/2009; y de Epilense de Construcciones S.A, número
de autos 121/2009, en base a los siguientes:
HECHOS
PREVIO.- Esta parte considera relevante iniciar este escrito manifestando que
acaba de tener conocimiento de la amistad íntima de la titular del Juzgado al que
me dirijo, y la cual es objeto del presente incidente de recusación, con varias de las
partes del procedimiento, así como de la enemistad manifiesta que la misma tiene
con mi representada, lo que conlleva encontrarse en la causa de recusación prevista
en el apartado 9º del artículo 219 de la LOPJ.
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En primer lugar, debemos señalar que todos los hechos que van a exponerse
deben valorarse en su conjunto por estar relacionados, debiendo comprenderse la
no interposición anterior de esta acción por un criterio de máxima prudencia, de
comprensión hacia la sobrecarga de trabajo que sufren los juzgados en general y
los mercantiles en particular, así como al debido y obligado respeto a las
decisiones judiciales.
En segundo lugar, según lo dispuesto en el art. 107 LEC, en el que indica que la
recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa
en que se funde, el desencadenante en el caso de Promociones Nidalia
Neofamiliares, S.A. (en adelante, Nidalia) ha sido la revocación por parte de la
Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, de la sentencia que estimó el
incumplimiento de convenio, por carecer los instantes de la legitimación activa
necesaria; circunstancia que había sido puesta de manifiesto en el suplico de la
contestación a la demanda y que fue omitida por el juzgado a quo; asimismo este
procedimiento se ha demorado durante diez meses y dos días.
Por ser el origen de este incidente de recusación la tramitación de la demanda de
incumplimiento de convenio, datada el 8 de febrero de 2012, todos los hechos que
expondremos serán los acaecidos o conocidos a partir de esa fecha, prescindiendo
de los anteriores.
En tercer lugar, respecto a Epilense de Construcciones, S.A. (en adelante,
Epilense), matriz y propietaria al 99,99% de Nidalia, si bien la Audiencia también
ha revocado en diciembre de 2012 la sentencia que estimó el incumplimiento de
convenio, se solicita la recusación además de por ser la propietaria de Nidalia,
por el supuesto concreto de haber padecido un embargo sin título ejecutivo,
cuyo auto de nulidad de actuaciones ha sido notificado a esta parte el día 13 de
diciembre de 2012.
De acuerdo con cuantas manifestaciones y documentos acompañamos a este
escrito, valoradas en su conjunto, entendemos que concurren en la titular del
Juzgado ante el que respetuosamente me dirijo las causas de recusación previstas
en el apartado 9º del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por
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evidenciar amistad íntima con alguna de las partes así como se puede inferir
enemistad manifiesta hacia mi representada.
Dicho extremo se acreditará mediante los hechos expuestos a continuación,
acompañándose de los documentos probatorios pertinentes:
1. Estimar que se ha producido el incumplimiento del convenio,
careciendo el demandante de la legitimación activa necesaria, y cuya
tramitación se ha prolongado durante diez meses.
2. Presunto asesoramiento de la magistrada a una de las partes, que según
reconocen en el incidente de incumplimiento de convenio, además han
dispuesto de presunta información privilegiada.
3. Notificaciones en cascada, provocando la indefensión de mi
representada e intervención directa en el procedimiento concursal de
Centrobinar Industrial, S.L., tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº
Uno de Zaragoza, en el que concurría el mismo administrador societario
de Epilense y Nidalia, siendo esta última la propietaria de la concursada
en dicho procedimiento.
4. Impedimento al acceso de autos y obstaculización a la obtención de
documentación por mi mandante.
5. Aprobación de rendición de cuentas inexistente en Nidalia.
6. Inadmisión u omisión de numerosos escritos y recursos presentados por
esta parte.
7. Fijación de honorarios en Nidalia, transcurridos 477 días desde lo fijado
por el legislador y omitiendo la impugnación planteada por mi
mandante.
8. Embargo sin título ejecutivo a Epilense de Construcciones, S.A.,
teniendo posteriormente que decretar nulidad de actuaciones.
9. Concesión de prórroga injustificada al informe provisional de la
administración concursal en Epilense, habiéndose tenido conocimiento
de este hecho en mayo de 2012.
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10. Inacción por parte de la magistrada ante el deber de separación de varios
miembros de la administración concursal, por concurrir causas de
abstención y recusación.
11. Presunta amistad intima con los socios de SIO-2, despacho del
administrador concursal don Fernando Sainz de Varanda.
PRIMERO.- Estimación de incumplimiento de convenio y retraso
injustificado en su resolución, careciendo el demandante de la legitimación
activa necesaria.
El despacho de abogados Arsuaga & Polo, titular de un crédito contra la masa
litigioso, –no afecto al convenio– interpuso demanda de incumplimiento de
convenio el 8.2.2012. Una vez notificada, esta parte se opuso mediante escrito de
27.2.20121, indicando en el suplico de la contestación que los instantes carecían de
legitimación y, que a pesar de ello, no se había producido tal incumplimiento.
Transcurridos más de seis meses sin justificación alguna, mediante sentencia
188/20122, de 4 de septiembre, la magistrada Villellas Sancho estimó las
pretensiones de las partes actoras, omitiendo en su resolución nuestra pretensión
de desestimación de la demanda por carecer los instantes de la legitimación
activa necesaria, obligándonos a interponer recurso de apelación por infracción de
normas procesales, en cuya suplica interesábamos la revocación de la sentencia por
el motivo indicado.
Con fecha 10 de diciembre de 2012 se nos ha notificado sentencia de la Ilma.
Audiencia Provincial de Zaragoza, nº 629/20123, que estima nuestras
pretensiones y revoca la sentencia de primera instancia, en cuyos fundamentos
jurídicos señala:
1 Escrito de oposición de Epilense de Construcciones a la demanda de incumplimiento de convenio. Documento uno. 2 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Dos, nº 188/2012 de 4.9.2012. Documento dos. 3 Sentencia de la Audiencia Prov. de Zaragoza, nº 629/2012, de 5.12.2012. Documento tres.
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Por tanto, falta la legitimación activa necesaria para ello y la consecuencia es que
sin entrar en el fondo del mismo, que no es sino si se cumple o no el convenio
respecto a los créditos concursales, la demanda ha de ser desestimada, con
íntegra estimación del recurso.
Sin lugar a dudas, el hecho más grave que muestra la enemistad manifiesta de la
magistrada Villellas Sancho hacia esta empresa son los diez meses y dos días que
ha estado Nidalia bajo la tramitación de una demanda de incumplimiento de
convenio, que fue admitida sin valorar la falta de capacidad de las actoras y
fue estimada sin justificación alguna, dado que no se ha suscitado cuestión que
revista complejidad o del contenido de la sentencia se desprenda una fundada
motivación, sino que la resolución ha sido revocada por la instancia superior por un
hecho tan evidente como claramente alegado por mi parte: la obvia carencia de los
instantes de la legitimación activa necesaria.
Mención aparte merece el requerimiento de pago por parte de la magistrada de
los créditos litigiosos de los instantes del incumplimiento, a pesar de haber
señalado anteriormente que habían cesado los efectos del concurso, así como la
advertencia de la liquidación si no se atendía el pago.
Salvo por enemistad manifiesta contemplada desde el conjunto de actuaciones, no
se puede entender tal proceder y tal demora.
SEGUNDO.- Presunto asesoramiento a una de las partes intervinientes en el
proceso contra mis representadas y presunta utilización de información
privilegiada.
Dentro de este mismo procedimiento de incumplimiento de convenio, en el escrito
de oposición4 de Arsuaga & Polo al recurso de apelación presentado por esta parte
4 Escrito de oposición de Arsuaga & Polo, de 31.10.2012, oponiéndose al recurso de apelación contra la SJM2 188/2012. Documento cuatro
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contra la sentencia que lo estimaba, encontramos afirmaciones de las que se
desprende que el despacho Arsuaga & Polo ha podido contar con asesoramiento de
la magistrada Villellas Sancho, así como de forma expresa indican que han
conocido el contenido de resoluciones judiciales días antes de ser dictadas.
En el cuerpo de dicho escrito, de 31 de octubre de 2012, el Sr. Arsuaga y su
procuradora dicen:
Efectivamente, el 8 de febrero de 2012, a la vista del contenido de dicho auto de
10 de febrero que hemos trascrito, mis representados interponen demanda de
incidente de incumplimiento de convenio.5
Del tenor literal de sus afirmaciones cabe deducir que las actoras reconocen que el 8 de
febrero conocían el auto 42/20126 de inadmisión de ejecución provisional de 10 de febrero
(interpuesta previamente por los mencionados actores), cuando lo que consta en autos
referente al sistema de notificaciones Lexnet acerca de la ejecución provisional 6/2012-C,
respecto a los intervinientes, es lo siguiente:
Acto: 925514/2010 NOTIFICACIÓN Fecha Acto: 13/02/2012
Trámite: J710G0 PASO A FIRMA AUTO
Elaboración…….: 13/02/2012 09:44:45
Envío…………...: 13/02/2012 09:47:46
Fecha recepción..: 13/02/2012 09:47:46
Intervinientes: BEATRIZ DÍAZ RODRÍGUEZ (La procuradora).
En el expediente de dicho procedimiento, al que no se nos ha permitido hacer copia, se
encuentra el Testimonio del auto de inadmisión de ejecución provisional en el folio 8, el
Lexnet en la página 10. A esta parte, le fue notificada el lunes 2 de abril, mediante el acto
de Lexnet 001018758/2010.
5 Última página de la demanda de incumplimiento de convenio en Nidalia, donde se refleja la firma de los instantes y la fecha. Documento cinco. 6 Auto 42/2012, de 10 de febrero, que inadmite la ejecución provisional en Nidalia, por haber cesado los efectos del concurso. Documento seis..
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En el mismo escrito, en otra afirmación sorprendente, impropia de quien ha visto estimadas
sus pretensiones, aseguran:
Por este motivo, habiendo denegado la ejecución provisional interesada, no le
quedaba a esta parte otra vía para tratar de obtener el cobro de su crédito, que la
aconsejada por la propia magistrado, es decir, solicitar el incumplimiento de
convenio para exigir la liquidación de los bienes y atender esos pagos.
Que en un recurso ante la Audiencia Provincial, no la parte perjudicada, sino
reiteramos, aquella cuyas pretensiones han sido estimadas, afirme de forma
fehaciente que la juez les ha aconsejado solicitar el incumplimiento de convenio
como vía para el cobro de su crédito, en caso de ser cierto, entre otras
consecuencias, vulnera la correcta actuación de un juzgador, pudiendo ser
constitutivo de falta disciplinaria muy grave, según lo tipificado en los artículos
417.6 y 417.9 de la LOPJ.
El art. 389.7 LOPJ no deja lugar a dudas respecto al asesoramiento manifestado:
El cargo de juez o magistrado es incompatible con todo tipo de
asesoramiento, sea o no retribuido.
Si seguimos analizando las posibles sanciones de la norma, el art. 417.6 LOPJ
establece como falta disciplinaria muy grave el supuesto anterior:
El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el cargo de juez o
magistrado, establecidas en el artículo 389 de esta Ley salvo las que puedan
constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en el art. 418.4 de la misma.
Como exponemos, la injustificada dilación de más de seis meses, pudiera ser
además constitutiva de falta muy grave en función de lo dispuesto en el art. 417.9
LOPJ:
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La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación,
tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de
cualquiera de las competencias judiciales.
El hecho de que los instantes del incumplimiento tuviesen conocimiento de que se
iba a dictar un auto inadmitiendo la ejecución, antes de la fecha que consta en la
resolución y que han puesto de manifiesto, pudiera ser objeto de sanción a tenor de
lo establecido en el art. 417.12 LOPJ:
La revelación por el juez o magistrado de hechos o datos conocidos en el
ejercicio de su función o con ocasión de este, cuando se cause algún
perjuicio a la tramitación de un proceso o a cualquier persona.
Además de lo anterior, esta parte considera que se está vulnerando el derecho
fundamental a un proceso imparcial, recogido en el artículo 24 de la Constitución
Española.
Es decir, nos encontramos que la falta de estimación de una acción de ejecución,
depara en la interposición de una acción de incumplimiento de convenio por parte
de los mismos actores, reconociendo estos el nexo de causalidad de sus
actuaciones, así como el posible asesoramiento de la magistrada y el contenido del
fallo judicial con antelación al mismo.
Estos mismos hechos han sucedido igualmente en el caso de Epilense, en el
procedimiento de ejecución provisional 5/2012-C. Por economía procesal, tan
solo debemos reseñar:
! Escrito de demanda de incumplimiento de convenio de Epilense de
Construcciones, S.A. firmado el 8 de febrero de 2012 por Arsuaga y su
procuradora7.
7 Última página de la demanda de incumplimiento de convenio en Epilense, donde se refleja la firma de los instantes y la fecha. Documento siete.
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! Auto 35/20128, de inadmisión de ejecución provisional, de 9 de febrero de
2012 y notificado mediante Lexnet de 13.2.2012:
Acto: 925721/2010 NOTIFICACIÓN Fecha Acto: 13/02/2012
Trámite: J710G0 PASO A FIRMA AUTO
Elaboración…….: 13/02/2012 10:08:37
Envío…………...: 13/02/2012 10:25:53
Fecha recepción..: 13/02/2012 10:25:53
Intervinientes: BEATRIZ DÍAZ RODRÍGUEZ (La procuradora).
! Estos datos del Lexnet son confirmados por Arsuaga & Polo, tanto en el
recurso de apelación contra la inadmisión de la ejecución de Epilense9
como en el caso de Nidalia10, ambos de fecha 15.2.2012.
TERCERO. Notificaciones en cascada e intervención profesional de la
magistrada y su secretaria judicial en actuaciones del Juzgado Mercantil nº
Uno, en proc. concursal nº 29/2012, Centrobinar Industrial S.L.U.
Si no fuesen suficientemente ilustrativos los hechos narrados con anterioridad,
mención separada merece la actuación de la magistrada y de la secretaria judicial,
pero ahora actuando en otro juzgado fuera de su competencia.
A este respecto, debemos reseñar con fecha 8 de febrero de 2012, nos fue
notificado el auto de declaración de concurso voluntario de la mercantil
Centrobinar Industrial, S.L.U., cuyo accionista único es Promociones Nidalia S.A,
recayendo en esta ocasión en el Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de Zaragoza, sin
embargo de forma sorprendente para esta parte, la secretaria del Juzgado Mercantil
8 Auto 35/2012, de 9 de febrero, que inadmite ejecución provisional en Epilense por haber cesado los efectos del concurso. Documento ocho. 9 Recurso de apelación de Arsuaga y Polo contra el auto 35/2012. Documento nueve. 10 Recurso de apelación de Arsuaga & Polo contra el auto 42/2012. Documento diez.
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Dos, doña Milagros Alcón Omedes aparece en la tramitación procesal del
procedimiento para abrir la liquidación de oficio mediante decreto de 16.5.2012. En aras de la debida economía procesal, esta parte no va a debatir la procedencia o
no de dicho acuerdo judicial, pero sí pone de manifiesto que sin justificación
aparente, la secretaria que no era titular en el juzgado donde se tramitaba este
procedimiento, interviene y toma una decisión con severas consecuencias para el
administrador societario de Epilense y Nidalia, que ve cesada sus funciones sobre
Centrobinar, y para esta última sociedad que se procede a liquidar, con la
consiguiente apertura de la fase de calificación del concurso y posible
responsabilidad del administrador (artículos 163 y siguientes de la LC).
Es elocuente el correo11 de la procuradora García Vicente en el que afirma “parece
que Milagros nos tiene ganas”. En referencia a que anteriormente había consultado a
un funcionario si según la interpretación de la Ley 38/2011 debíamos presentar la
propuesta de convenio de oficio o esperar a recibir traslado del Juzgado.
Con fecha 25 de junio de 2012 interviene en dicho procedimiento también sin
justificación formal y ex novo la magistrada titular del Juzgado de lo Mercantil
Dos, doña Carmen Villellas Sancho, acordando en un auto la apertura de la sección
sexta, de calificación del concurso.
Asimismo, es importante señalar las coincidencias entre este concurso y el envío
masivo de notificaciones del Mercantil Dos.
Como vamos a acreditar, este juzgado acumuló todos los procedimientos, incluso
de cinco meses atrás, para tramitarlos todos en las mismas fechas, coincidiendo con
el inicio del concurso de Centrobinar y con la petición de documentación de su
administración concursal.
11 Mail de la procuradora García Vicente, de 18.5.2012 con “Milagros nos tiene ganas”. Documento once.
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De forma breve, vamos a reseñar los correos de la procuradora García Vicente, a
los que acompañaba el envío de notificaciones del Juzgado:
! 7.2.2012 13:23 h: Mail procuradora con auto de declaración de concurso de
Centrobinar Industrial, notificado por tanto con fecha 8 de febrero.
! 8/feb 11:34 h: Mail procuradora con designación Ernst & Young como
administrador concursal
! 8/feb 11:50 h: Mail procuradora con diligencia AP apelación Arsuaga
! 8/feb 13:41 h: Mail procuradora con diligencia Endesa
! 8/feb 13:46 h: Mail procuradora con providencia y solicitud de retribución
de la administración concursal en Nidalia, presentada el 2.12.2011 y
rendición de cuentas, escrito de 12.1.2012.
! 8/feb 13:55 h: Mail procuradora con providencia y recurso reposición
Banco Popular, presentado el 20.12.2011
! 8/feb 13:58 h: Mail procuradora con diligencia y escrito de la procuradora
Díaz, de 28.10.2011, con rectificación error material.
! 8/feb 14:03 h: Mail procuradora con decreto que suspende señalamiento
vista Ibercaja, fijada para el 22.2.2012
Consideramos que esta coincidencia debe valorarse oportunamente para determinar
el posible grado de enemistad con mi representada; de tal forma que se presenta el
incumplimiento de convenio al día siguiente de recibir el auto de declaración de
concurso, pero al mismo tiempo se impide una correcta defensa con su
correspondiente estudio de los hechos, mediante el envío simultáneo de tal cantidad
de procedimientos, subrayando el hecho de que varios de ellos han sido
presentados en octubre y noviembre de dos mil once.
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Esta cascada de envíos, la misma mañana del nombramiento del administrador
concursal, con la dedicación que ello supone no parece que obedezca a la
casualidad, tal y como veremos a continuación.
Siguiendo con el relato de los hechos, el administrador concursal de Centrobinar,
Ernst & Young, S.L. nos emplazó para una primera reunión, a celebrar en sus
oficinas el jueves día 16 de febrero a las 9:00 horas, a la que compareció esta
dirección letrada y el administrador societario, entregándonos ocho hojas12 con un
listado de documentación a cumplimentar, que debía ser entregada sin falta el
lunes 20 de febrero por la mañana.
Repárese en las numerosas notificaciones que recibimos la semana anterior y en el
exiguo plazo de menos de dos días hábiles para cumplimentar lo peticionado por
Ernst & Young.
Al igual que ocurrió el 8 de febrero, la casualidad hizo que ese mismo jueves y
viernes, 16 y 17 de febrero, se recibiesen numerosos correos con notificaciones de
los concursos de Epilense y Nidalia:
! Jueves 16/feb 17:04 h: Mail procuradora con providencia y demanda de
incumplimiento de convenio en Nidalia.
! Viernes 17/feb 9:08 h: Nuevo correo de Ersnt & Young13, con más
petición de información advirtiendo de que debe estar preparada para el
lunes, sin importarles de que fuera ya viernes.
! 17/feb 18:25 h: Mail procuradora con diligencia ordenación requiriendo
información a esta parte.
! 17/feb 19:03 h: Mail procuradora con atípica providencia14 que hace
referencia a trece escritos diferentes, cuya procedencia dimana de octubre
12 Listado de documentación de Ernst & Young, S.L., de 16.2.2012. Documento doce. 13 Mail del administrador concursal Ernst & Young, de 17.2.2012. Documento trece. 14 Providencia notificada el 20.2.2012, recogiendo 13 escritos. Documento catorce.
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de 2011, sin determinar específicamente de qué asunto concreto se trataba;
que al día de hoy esta parte no ha conseguido descifrar.
! 17/feb 19:10 h: Mail procuradora con providencia Ibercaja y escrito
oposición de 16.11.2011
! 17/feb 19:16 h: Mail procuradora con providencia y solicitud de retribución
de la administración concursal en Epilense, presentada el 2.12.2011. Plazo
de tres días para responder.
Como quedaban muchos más correos por enviar, la procurada saturada, dijo
que continuaría el lunes, pero debemos indicar que los primeros son recibidos
el viernes:
! Lunes 20/feb 9:12 h: Mail procuradora con escrito de Banco Popular en
Epilense, de 30.10.2011, compuesto por 35 folios, solicitando reanudación
de procedimiento hipotecario y auto del juzgado.
! 20/feb 9:16 h: Mail procuradora con providencia requiriendo listado bienes
inmuebles por plazo de 5 días y librando oficio al Registro Mercantil, que
no llevo a cabo hasta mayo de 2012.
! 20/feb 11:06 h: Mail procuradora con providencia admitiendo a trámite
incidente TGSS, presentado el 13.12.2011 y dándonos traslado del escrito
para contestar por 10 días.
! 20/feb 11:09 h: Mail procuradora con providencia rendición de cuentas
administración concursal en Epilense.
! 20/feb 11:17 h: Mail procuradora con providencia y demanda de
incumplimiento en Epilense.
! 20/feb 11:32 h: Mail procuradora con dos pdf de 138 y 144 páginas, ya sin
especificar de qué se trataba. Cuyo contenido incluía:
⋅ Escrito de la administración concursal solicitando cuentas anuales
2010, presentado el 26.10.2011
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⋅ Escrito de la administración concursal solicitando el depósito de
cuentas anuales de 2009, legalización de libros y petición de
determinada contabilidad, presentado el 2.11.2011 (cinco días antes
de la junta de acreedores)
⋅ Otro escrito de la administración concursal, de 2.11.2011 sobre
impuestos y presupuesto de profesional externo que los revise y
ratifique.
⋅ Escrito de la administración concursal, de 3.11.2011, manifestando
que no han estado en tratamiento médico, que ha sido “un error
informático (de corta-pega)” de su representación procesal.
⋅ Otro escrito de la administración concursal, de 4.11.2011,
requiriendo facturas y albaranes de 5 pequeños proveedores
concretos, así como partes de trabajo.
⋅ Escrito de Caja Mediterráneo, de 26.9.2011, con diversas
manifestaciones
⋅ Escrito de Banesto, solicitando un cambio de calificación de su
crédito, por error de la administración concursal. Presentado el
29.11.2011.
⋅ Aparte, más documentos del juzgado.
! 20/feb 11:33 h: Mail procuradora con escrito de alegaciones de Ibercaja, de
20.11.2011 (34 páginas).
! 20/feb 12:16 h: Casi con perfecta sincronización, recibimos un nuevo
correo de la administración concursal de Centrobinar con más petición
de documentación, que había sido atendida durante la madrugada, y ahora
nos requieren de otros concursos y no ya de 2008 en adelante, sino incluso
desde 2006. Por su importancia, lo transcribimos literalmente:
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Hola Javier: Tras revisar los correos que nos has hecho llegar esta mañana, te confirmo
que tenemos pendiente de recibir lo siguiente:
• Confirmaciones firmadas de los saldos a cobrar a Epilense de
Construcciones y Nidalia Networks
• Último balance de Nidalia Networks y de Epilense de
Construcciones para corroborar la coincidencia de saldos.
• Original del Libro de Actas, así como del Libro Registro de Socios.
• Relación de libros contables que lleva la sociedad desde su
constitución, con indicación de tomos en que se componen cada uno
y la fecha de legalización de los mismos por parte del Registro
Mercantil. Tendrá que tenerlo asimismo a disposición de esta
Administración Concursal para que pueda proceder a su examen.
• Contabilidad de la Sociedad (balances y cuentas de pérdidas y
ganancias anuales, así como los libros diarios y mayores) desde la
fecha de constitución hasta el 6 de febrero de 2012. Hemos recibido
esta información desde el año 2008 en pdf, pero la necesitamos
desde el 2006 y en excel.
• Reseña y fotocopia de todas las escrituras de poder que haya
otorgado la Concursada desde la fecha de constitución a fecha actual.
Ya por último, y en relación con tu propuesta para reunirnos y ver el crédito de
Nidalia Networks, por mi parte este miércoles alrededor de las 9,15 ó 9,30
estaría bien. No obstante, confírmamelo cuando puedas. Saludos cordiales
Creemos que no es fruto de la casualidad que tras el colapso provocado por el
Juzgado, aparezca de nuevo el administrador concursal de Centrobinar para
requerir balances de otras empresas ajenas al concurso y que tampoco
corresponden con la propietaria de la concursada y, que además, solicite
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balances y cuentas de pérdidas y ganancias, libros diarios y mayores no ya desde
2008, que reconoce que ya los tiene, sino de 2006 y 2007 y en Excel.
Es obvio expresar la indefensión e impotencia que ha sufrido mi representada, ya
que además de la notificación de todos estos escritos se suman los impedimentos
para obtener la información en el juzgado y para acceder a los autos. El simple
hecho de recibir un incumplimiento de convenio ya supone una prioridad de
actuación, a lo que hay que añadir el breve plazo de menos de dos días hábiles para
preparar la documentación requerida por unos administradores concursales.
Prácticamente se podría decir que de la simple lectura de todo lo enviado podría
vencer el plazo de tres días para responder a la solicitud de retribución de la
administración concursal.
En conclusión, con todo lo expuesto, queda acreditado que salvo por enemistad
manifiesta no se puede comprender la actuación de la magistrada y del juzgado.
CUARTO.- Obstaculización por parte del juzgado y de su titular a la consulta
de autos y entrega de documentación.
Mi representada ha carecido de asistencia letrada durante una gran parte de la
tramitación del concurso, concretamente 353 días, desde el 11/05/10 al 23/02/11 y
del 19/07/11 al 04/10/11, con la consiguiente obstaculización de la labor de la
defensa de la concursada, al no disponer no solo de la necesaria tutela judicial
efectiva, sino de la información del concurso y de las actuaciones, en claro
perjuicio hacia la empresa y sus acreedores.
Además de no contar con la preceptiva asistencia letrada, por parte del Juzgado
se ha impedido la labor de la procuradora doña Silvia García Vicente en el
acceso a los autos, en especial en los asuntos relacionados con la intervención
de la administración concursal. Sirva como ilustrativo ejemplo, los mensajes y
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correos que acompañamos y que ponen de manifiesto el proceder de la titular del
juzgado y de la secretaria judicial.
Así en SMS de 21.7.201115 enviado al administrador societario de las concursadas,
la procuradora García Vicente al ser requerida para conseguir la notificación a la
administración concursal del auto de concesión de prórroga de 8.1.2010, esta
responde:
Que no me dejan, salio hasta su señoria cabreada y que vale ya, no me
dejo. De todas formas seguro que es el mismo dia o globos siguiente dia.
(sic)
Estos mensajes son de suma relevancia y especial trascendencia, ya que en el caso
concreto que se cita no fue un hecho puntual sino que seguimos sin su obtención;
por ello, esta parte ante los continuos impedimentos tuvo que solicitarlo por escrito
mediante testimonio de fecha 22.2.2012 –recordemos que las notificaciones en
cascada fueron el 20.2.2012–; posteriormente, al seguir sin darse traslado a lo
15 Secuencia de SMS de 21.7.2011 enviados desde el móvil de la procuradora García Vicente al móvil del administrador societario. Documento quince.
Página 18
peticionado se vuelve a solicitar el 15.6.201216 y, finalmente, el 30.10.2012, con
motivo del recurso de apelación de los honorarios de la administración concursal.
Al día de hoy, la petición sigue desatendida y, por tanto, sin la obtención de la
notificación de la concesión de prórroga a la administración concursal en el
concurso de Nidalia.
Por otra parte, importantes documentos como el escrito de evaluación de la
propuesta de convenio de Epilense, elaborado por la administración concursal en
octubre de 2011 y de gran trascendencia, no se pudo obtener hasta la primavera de
2012, como se acredita17 en el correo de la procuradora que incorporamos en el
anexo u otras muestras de la negativa a facilitar la consulta de autos18.
Igualmente, otros documentos importantes como la solicitud de prórroga de la
administración concursal en Epilense o el auto de concesión provisional de
honorarios no se han entregado hasta el 22 de mayo de 2012, y tras la advertencia
el día anterior a la procuradora de que se iba a comparecer con notario y levantar
acta19.
A la vista de lo entregado se entiende el motivo e interés en que esta parte no
dispusiese de tal información, pues es de vital trascendencia procesal para alguna
de las partes intervinientes en el procedimiento y para la procedencia de
actuaciones.
Por último, cabe mencionar que esta parte ha reflejado en sus escritos y recursos
que no se disponía de la documentación, así:
16 Solicitudes de testimonio de 15.6.2012 y 30.10.2012. Documento dieciséis.. 17 Mail de la procuradora García Vicente, reflejando que el juzgado no facilita el documento. Documento diecisiete. 18 Correos de doña Silvia García Vicente que evidencian la obstaculización del juzgado en su labor. Documento dieciocho 19 Mail del administrador societario que indica que se va a comparecer al día siguiente en el juzgado acompañado de notario. Documento diecinueve.
Página 19
! Escrito de oposición a los honorarios de la administración concursal en
Epilense: “Al igual que señalábamos en la concesión de prórroga, no se ha
podido obtener la fecha de presentación del informe”
! Escrito de oposición a los honorarios de la administración concursal en
Nidalia: “Incluso el Sr. Bandrés para cobrar sus honorarios aporta en su
factura la referencia a este Auto de 8 de enero cuya existencia –reiteramos- se
desconoce”
! Oposición a la rendición de cuentas en Epilense: “Respecto de la fecha de
presentación del Informe y de la solicitud de prórroga, esta representación
letrada desea hacer constar que está pendiente de la obtención del documento,
y a los autos de este proceso universal nos remitimos en este momento”.
! Oposición a la rendición de cuentas en Nidalia: “Incluso el Sr. Bandrés para
cobrar sus honorarios aporta en su factura la referencia a este Auto de 8 de
enero cuya existencia –reiteramos– se desconoce”.
Y en este mismo escrito, también señalamos la falta de más documentos
necesarios para su estudio: “29.10.2009 es la fecha de aceptación de dos
administradores concursales, no disponemos del Acta, pero consta esta fecha en
información del Registro Mercantil”.
Se podría seguir enumerando las dificultades con las que ha contado esta parte para
la defensa de su cliente, pero consideramos suficientemente elocuente lo expuesto,
que consta en autos y de particular gravedad los mensajes y correos de la
procuradora García Vicente.
Página 20
QUINTO.- Aprobación en Nidalia de rendición de cuentas inexistente.
La titular del Juzgado de lo Mercantil Dos ha aprobado20 una rendición de cuentas
inexistente. La administración concursal presentó un escrito fuera de plazo en el
que alegaban que no podían aportarla por no disponer de la contabilidad.
El Juzgado, que tenía conocimiento de la falsedad de estas afirmaciones, debido a
que el 27 de octubre de 2011 dictó auto21 inadmitiendo la solicitud de separación
del administrador societario y cambio de régimen a sustitución, en cuyo
procedimiento constaban las pruebas22 de que sí disponían de la contabilidad,
demoró nada menos que seis meses la resolución de la rendición de cuentas y para
sorpresa de todos los intervinientes la aprobó –sin que fuese presentada–, a lo que
debemos añadir que ignoró un recurso de reposición presentado por esta parte el
15.6.2012 y una posterior solicitud de rectificación de error material, debiendo
interponer recurso de apelación23 en julio de 2012, estando pendiente de resolución.
La Ley Concursal, dispone en el art. 197.5 que estos recursos se tramitarán con
carácter preferente, y no ha sido hasta el día 14.12.2012 –al día siguiente de solicitar
testimonio en la Audiencia por ser necesario para la interposición de la recusación–
cuando se ha dado traslado a la otra parte, cinco meses después.
Teniendo en cuenta que se ha solicitado la inhabilitación profesional y la pérdida
de honorarios de los miembros de la AC, no se comprende estas injustificadas
dilaciones, máxime cuando se está designando a los mismos administradores en
otros concursos, ignorando el procedimiento en curso y la posible inhabilitación
profesional que se pudiera derivar.
20 Sentencia 149/2012, de 15 de junio, aprobando la rendición de cuentas inexistente. Documento veinte. 21 Auto de 27.10.2012, desestimando solicitud de la administración concursal de separar del cargo al administrador societario. Documento veintiuno. 22 Escrito de oposición de 4.10.2011 a la solicitud de separación del cargo, donde se aportan las pruebas que confirman que la administración concursal ha dispuesto de la contabilidad en todo momento. Documento veintidós. 23 Recurso de apelación presentado por Nidalia el 19.7.2012, pendiente de resolución. Documento veintitrés.
Página 21
SEXTO.- Inadmisión u omisión de recursos de forma injustificada.
La administración concursal ha presentado frecuentemente sus escritos fuera de
plazo, siendo admitidos por el Juzgado. Diferente trato del recibido por esta parte,
en aras al logro de la claridad debida y el rigor exigible, vamos a enumerar tan solo
tres casos, que como hemos señalado al principio de este escrito, serán de fecha
posterior a la demanda de incumplimiento, todos ellos ilustrativos de la
justificación en la solicitud de recusación, que respalda nuestras afirmaciones:
Caso uno: Omisión recurso de reposición y de rectificación error material
En primer lugar, hemos señalado en el punto anterior sobre la rendición de cuentas
de Nidalia, que el 15.6.201224 esta parte interpuso recurso de reposición contra la
providencia que admitía la contestación de la administración concursal a la
impugnación de la rendición de cuentas.
Mediante dicho recurso exponíamos que la administración concursal
presuntamente había presentado su contestación fuera de plazo, –debemos recordar
que no podíamos acceder a los autos y consultar la oportuna diligencia– y de mayor
relevancia, exponíamos que a pesar de no haber podido obtener la fecha de
notificación de la concesión de prórroga –ver SMS y solicitudes de testimonios–, la
administración concursal incurría en error en la fecha de su notificación de la
concesión de prórroga y que por consiguiente el informe provisional estaba
presentado fuera de plazo.
Por su importancia, reproducimos el antecedente segundo de nuestro recurso de
reposición, omitido en la sentencia:
“Que con la documentación aportada por la A.C. como pruebas, aparece como
Documento número 31 de 31, en su página 353 de 354 de la contestación, copia de
la presentación de informe de la A.C. afirmando estar presentada dentro de plazo:
24 Recurso de reposición presentado por Nidalia el 15.6.2012. Documento veinticuatro.
Página 22
El citado Auto de concesión de Prorroga se dictó con fecha 8 de enero de
2010, siendo notificado a esta Administración Concursal el día 20 de
enero de 2010.
Como quiera que otorgaba un plazo de un mes, y se computan los plazos
empezando a contar desde el día siguiente a la notificación, el plazo
finalizaba el día 21 de febrero de 2010. No obstante siendo dicho día
domingo, el informe podía ser presentado el siguiente día hábil (22 de
febrero) pudiendo ser presentado el informe hasta las 15 horas del día 23.
No obstante, como consta en el Juzgado, el informe fue presentado el
mismo día 22 de febrero de 2010, por lo tanto dentro del plazo. (doc. nº
31).
Nada de esto es cierto, ya que aunque el Juzgado al que respetuosamente nos
dirigimos, aún no ha tenido tiempo para entregarnos Testimonio con el auto de
concesión de prórroga y notificaciones, solicitado el 22 de febrero de 2012 y
anteriormente solicitado reiteradamente de forma verbal e intentando su consulta
en Autos, nos hemos dirigido a acreedores personados y les consta recibido el
mismo día 8 de enero de 2010.
Incluso, este Juzgado nos entregó el día 22 de mayo de 2012 Testimonio del Auto
de fijación de honorarios del mismo día 8 de enero de 2010, y consta recibido y
firmado por el Administrador Sr. Envid el viernes 8 de enero de 2010, por tanto
notificado el lunes 11.
Además, a mayor abundamiento, hay también una Providencia de personación de
acreedores, del mismo día 8 de enero de 2010, que consultándoles nos dicen que
consta recibida –y firmada- por el Sr. Envid el día 8 de enero. Aparte de las
declaraciones de los acreedores, nada nos hace pensar que de dos autos y una
providencia dictadas el mismo día, dos hayan sido notificadas el día 11 y una el 20.
En esta última fecha lo que consta notificada es otra providencia a la AC, que no
tiene nada que ver con la concesión de prórroga. Resulta relevante que en 354
páginas de su escrito no aporten su notificación del día 20 de enero que advere sus
afirmaciones”.
Página 23
El juzgado dictó sentencia aprobando la inexistente rendición de cuentas
ignorando la presentación de dicho recurso. Dentro del plazo legal, esta parte
presentó escrito de solicitud de rectificación de error material25 y nuevamente se
omitió nuestra pretensión, debiendo interponer recurso de apelación contra la
sentencia que aprobaba la rendición de cuentas con los defectos procesales
mencionados.
Es por todos conocidos que la Ley 38/2011 tuvo como uno de sus objetivos la
celeridad en la tramitación del concurso, especialmente en los procedimientos que
tienen lugar en la fase de liquidación y de convenio. Con tal fin, el reformado
artículo 194.4 LC, dispone que estos recursos de apelación se tramitarán con
carácter preferente.
Es de suma gravedad que, a pesar de haber tenido que interponer numerosas quejas
ante el CGPJ por los retrasos injustificados, el día 9 de noviembre de 2012, es decir
casi 4 meses después de interpuesto el recurso de apelación, sin dar todavía
traslado a la parte contraria, se dicta auto26 desestimando el recurso de reposición
de 15 de junio, en cuyo fundamento jurídico primero señala:
[…] se limita a efectuar una serie de alegaciones respecto de una resolución que
lo es de mero trámite: unir un escrito presentado en las actuaciones y tener por
contestada a la administración concursal divagando sobre un posible
incumplimiento de plazos por parte de la administración concursal. En
contestación a la petición del suplico del escrito de recurso “se acuerde que, en
caso de haber transcurrido un plazo superior a diez días entre la fecha de
notificación a la AC del Providencia de 19 de abril y la presentación de la
contestación de la AC, 17 de mayo, ésta no se admitida por extemporánea”
únicamente cabe señalar que por parte de este Juzgado -como ocurre en todos los
demás Juzgados- previamente a tramitar escritos para los cuales existe plazo se
comprueba que estos se encuentren presentados en “plazo”; pues bien revisadas
que han sido las actuaciones se comprueba que el escrito presentado se presentó
en “plazo” (vencía el mismo el día dieciocho de mayo de dos mil doce), por lo que
25 Escrito solicitando rectificación de error material, que fue omitido. Documento veinticinco. 26 Auto de 9.11.2012 que desestima recurso de reposición y de solicitud de rectificación de error material, con imposición de costas. Documento veintiséis.
Página 24
no se entiende la razón del recurso al encontrarse la parte recurrente personada
en las actuaciones teniendo acceso a las mismas.
Pues bien, de la simple lectura de lo que dice la juzgadora debemos expresar las
siguientes consideraciones:
a) Si hubiésemos podido acceder a las actuaciones se hubieran aportado los
documentos y fechas exactas.
b) Si interponemos este recurso es porque el administrador societario fue
advertido por un acreedor personado de que el escrito de la administración
concursal estaba presentado fuera de plazo y por el ‘error’ en la notificación
de la concesión de prórroga.
c) En caso de no ser cierta la extemporaneidad en la presentación, no se
entiende la demora de cinco meses en su resolución, sumada al hecho de
dictar sentencia sin tenerlo en cuenta y la posterior presentación del recurso
de apelación.
d) En cuanto a la extemporaneidad, es significativo que la administración
concursal no aporta ninguna prueba de la notificación cuestionada y,
sin embargo solo acompañan la portada del informe, al final de su escrito,
en la página 353 de 354 y debemos subrayar que el juzgado desestima
nuestro recurso sin entrar a valorar este hecho.
Aportamos por primera vez los documentos27 que prueban que el juzgado ha
dictado un auto posiblemente no ajustado a Derecho, así según diligencia de
19.4.2012:
27 Copia de la diligencia 19.4.2012 y de la notificación obrante en autos en la que consta el envío por mail a Sainz de Varanda, que prueba que se ha dictado auto contrario a Derecho. Documento veintisiete.
Página 25
Esta notificación de la diligencia de 19.4.2012 fue enviada por correo electrónico
de 25.4.2012 al administrador Fernando Sainz de Varanda:
Por tanto, contando con la mañana de gracia el plazo de diez días expiraba el 11 de
mayo, no el día 18 como dice el auto que desestima el recurso de reposición y que
además nos condena en costas…
Consideramos que las pruebas aportadas son suficientemente elocuentes sobre este
particular, que nos dispensa de insistir en este extremo.
Caso dos: Inadmisión de otro recurso en la rendición de cuentas de Epilense
El segundo caso que vamos a reseñar ha de hacerse en relación con la rendición de
cuentas de Epilense de Construcciones, S.A, donde sucedieron los mismos
hechos:
! 25.4.2012 Se nos notifica escrito de la administración concursal, mediante
el que se oponen a nuestra impugnación –a la que se sumó la TGSS– de su
igualmente inexistente rendición de cuentas. En el contenido de dicho
escrito encontramos que aportan un documento que presenta muchas dudas
Página 26
de su veracidad, además de que creemos que el escrito está presentado fuera
de plazo.
! 26.4.201228 Por no implicar al juzgado, el administrador societario envía un
importante mail a la administración concursal a fin de que aclaren la
procedencia del documento, que corresponde con el documento citado
anteriormente. No obtiene respuesta.
! 30.4.2012 Ante los impedimentos del juzgado para consultar en autos la
fecha de presentación del citado escrito, esta parte solicita testimonio en la
fecha señalada, que jamás fue entregado.
! 3.5.2012 Dentro de plazo, mi mandante presenta recurso reposición contra
la posible admisión extemporánea del escrito de la administración
concursal, así como por acompañar documentos de dudosa veracidad,
habiendo ofrecido la oportunidad anteriormente expuesta de aclararlo.
! 9.5.2012 Se notifica diligencia y providencia29 mediante la que se inadmite
el recurso de reposición por
“2.- No ha lugar a admitir dicho recurso de reposición contra la
resolución mencionada, sin perjuicio del recurso de apelación que cabe
contra la sentencia dictada en la presente pieza incidental en fecha
27/04/12, por cuanto que el recurso pretendido no es sino muestra del
enfrentamiento continuo entre las partes.
En la misma notificación, con carácter previo se acompaña diligencia que
dice:
DILIGENCIA.- En ZARAGOZA, a siete de Mayo de dos mil doce.
La extiendo yo, el/la Secretario Judicial, para hacer constar que el día
7/05/12 tuvo entrada en este Juzgado escrito presentado por la
Procuradora Sra. GARCIA VICENTE, en nombre y representación de
28 Mail de 26.4.2012 en el que el administrador societario solicita aclaración a la administración concursal. Documento veintiocho. 29 Diligencia y providencia de 7.5.2012 en la que inadmite recurso de reposición por enfrentamiento entre las partes. Documento veintinueve.
Página 27
EPILENSE DE CONSTRUCCIONES S.A, interponiendo recurso de
reposición contra la providencia de fecha 20/04/12, que había sido
notificada el día 20/04/12.
Paso a dar cuenta. Doy fe.
De cuyo contenido se debe resaltar:
a) En una decisión atípica de un juzgado, se inadmite el recurso
porque es “muestra del enfrentamiento continuo entre las
partes”.
b) Los numerosos errores por parte del juzgado en las fechas y, de ser
ciertas las fechas, la precipitación en dictar sentencia.
c) Es relevante que el nueve de mayo esta parte tenga conocimiento por
primera vez que se ha dictado sentencia de la rendición de
cuentas el día 27 de abril de 2012, justo al día siguiente de que la
administración concursal recibiese el mail del administrador
societario, solicitando aclaración.
d) Además, una providencia30 del día 20 jamás puede ser notificada el
mismo día; como mínimo, la fecha sería el siguiente día hábil.
e) Incluso aunque hubiera sido notificada el día 20 de abril no
justificaría que la sentencia se dictase el día 27, sin transcurrir los
preceptivos cinco días que señala, ya que en Aragón el 23 de abril es
inhábil por ser San Jorge.
f) El juzgado ‘olvida’ que la providencia no fue notificada el 20, sino
el 25 y según parece ser la sentencia es de 27; de repente aparece en
el ordenador de la procuradora un 9 de mayo, con fecha 27 de abril.
30 Providencia de 20.4.2012, notificada el día 25 de abril. Documento treinta.
Página 28
g) A pesar de que el administrador societario requirió un informe a la
procuradora para interponer denuncia ante la Policía, esta se negó a
redactarlo. Todo ello impidió poder presentar recurso de apelación
contra la sentencia de aprobación de la rendición de cuentas de
Epilense, que no había sido presentada por la administración
concursal.
Caso tres: Inadmisión por ‘conclusión’ del convenio
El tercer ejemplo de inadmisión u omisiones de escritos presentados por esta parte,
que a modo de ejemplo acompañamos, con la consiguiente indefensión y perjuicio
que han supuesto, es que incluso para no admitir un importante escrito se llega a
argumentar en junio de 2012 que el convenio ha concluido31, sin ser cierto:
En ZARAGOZA, a veintiséis de Junio de dos mil doce.
Por recibido el anterior escrito presentado por la Procuradora Dª Silvia
García Vicente en nombre y representación de EPILENSE DE
CONSTRUCCIONES, S.A., únase a la ejecutoria de su razón.
No ha lugar a proveer el escrito presentado, dado que va dirigido al
Concurso Ordinario 121/09, encontrándose en dicho procedimiento el
convenio aprobado y concluido el mismo.
Como acabamos de exponer, han sido reiteradas las ocasiones en que nos
encontramos que el Juzgado argumenta que el concurso ha concluido como excusa
para no admitir los recursos o para no motivar sus resoluciones. Sin embargo, como
es obvio, no se ha dictado ningún auto de conclusión ni se dan los supuestos
contemplados en la norma.
31 Diligencia de 26.6.2012, que da por concluido el convenio. Documento treinta y uno.
Página 29
SÉPTIMO.- Fijación en Nidalia de honorarios de la administración concursal.
Con independencia de la injustificada admisión de los informes provisionales de la
administración concursal, presentados fuera de plazo a juicio de esta parte tanto en
Epilense como en Nidalia, otra posible improcedencia en las actuaciones de la
magistrada Villellas Sancho, es que dicta auto de fin de fase común del
concurso de Nidalia el 21 de junio de 2011 sin determinar la retribución de la
administración concursal -que ya había cobrado más de 400.000 euros de
honorarios-.
Según lo establecido en la Ley Concursal, en su art. 30.2:
La retribución de la administración concursal se determinará mediante un
arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del
activo y del pasivo.
Si consultamos lo dispuesto por el legislador como cuantía del activo y pasivo en
el Arancel, RD 1860/2004, en su art. 4.4 advierte literalmente que:
El valor de la masa activa será el que resulte del inventario definitivo, y el
valor de la masa pasiva, el que resulte de la lista de acreedores definitiva.
Hasta que el inventario y la lista tengan carácter definitivo, el juez aplicará
el arancel considerando como valor de la masa activa el de los bienes y
derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor, y como
valor de la masa pasiva, el que resulte de la relación de acreedores
presentado por el deudor.
Una vez establecido el importe definitivo de la masa activa y de la masa
pasiva, el juez, en la misma resolución por la que ponga fin a la fase
común, o en otra de la misma fecha, determinará si, por aplicación del
arancel, los administradores deben percibir una cantidad superior a la
inicialmente aprobada para la fase común o si deben reintegrar o
compensar el exceso de lo percibido.
Página 30
Por tanto, la juzgadora debería haber determinado los honorarios de la
administración concursal en el mismo auto que pusiese fin a la fase común o en
otra resolución de la misma fecha, es decir, el 21 de junio de 2011 y, sin embargo
esto no ha ocurrido hasta el auto de 9.10.201232, es decir, 477 días de retraso
sobre lo establecido en el precepto y sin tener en consideración ni hacer
mención alguna a nuestra impugnación de honorarios33, presentada en tiempo y
forma.
Para analizar de forma breve la gravedad de la omisión de la magistrada,
señalaremos que con extraordinario detalle, la Sección 15ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona mediante auto de fecha 5.7.11 se pronunció sobre la
posibilidad de reducir honorarios por las diferencias entre los valores aportados por
la deudora y por los reflejados en los textos definitivos, señalando en su
fundamento segundo:
El hecho de que la liquidación provisional de los honorarios de la administración
concursal se revise a la vista de los textos definitivos responde a la necesidad de
constatar la exactitud de la información sobre el activo y el pasivo suministrada al
tiempo de la declaración, pues no es infrecuente que se sobrevaloren algunos
activos y existan errores en la determinación de los créditos del pasivo. Id Cendoj:
08019370152011200114
Para adverar nuestras afirmaciones, en el caso de las valoraciones de la
administración concursal en el caso de Nidalia, estos son algunos ejemplos
recogidos en el escrito de oposición, que la resolución de la magistrada ha
omitido, recordando que el auto de declaración de concurso fue el 29.10.2009:
1) Obra chalets en Villamediana de Iregüa (La Rioja)
a) Tasación de 6 de octubre de 2008, valor: 15.420.000 €.
b) Tasación de 5 de febrero de 2010, valor: 8.922.984 €.
32 Auto de 9.10.2012, fijando honorarios de la administración concursal en Nidalia, omitiendo nuestro escrito de impugnación. Documento treinta y dos. 33 Escrito de impugnación de honorarios omitido, presentado en tiempo y forma, acompañado tan solo del documento veintitrés, de 3.3.2012. Documento treinta y tres.
Página 31
c) Informe de la Ac presentado el 22-2-2010, valor 15.420.000 €.
2) Promoción de Cadrete (Zaragoza)
a) Tasación de 14 de mayo de 2009, valor 30.118.790 €
b) Venta firmada el 8 de septiembre de 2010: 12.700.000 €
c) Informe provisional y textos definitivos de la Ac: 30.118.790 €
3) Esta misma promoción, en el pasivo de la entidad financiera le incluyen:
a) Intereses no devengados por 1.746.768,70 €.
b) Costas no generadas por 1.442.750 €
4) Promoción de pisos en Villamediana de Iregüa (La Rioja)
a) Tasación Tasa Madrid en 2008, valor 8.756.700 €.
b) Venta firmada el 14 de julio de 2010: 5.853.638 €
c) Informe provisional y textos definitivos de la Ac: 8.756.700 €
Otro de los puntos de controversia sobre la pretensión de la administración
concursal es el cobro por duplicado, tanto en Epilense como en Nidalia, de los
créditos vinculados e importes de las participaciones en estas sociedades del
grupo. Consultada la jurisprudencia, debemos citar el auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona, de 28 de marzo de 2012, en el que estima el recurso de
apelación formulado por la AEAT frente al auto de aprobación definitiva de
honorarios y resuelve que procede distribuir los importes entre las empresas del
grupo, por tanto, minorando la retribución.
Como se puede comprobar, no existe causa ni motivo lógico por el que la juez no
haya fijado honorarios en su auto de fin de fase común y lo haya hecho
después de 477 días, omitiendo nuevamente que esta parte presentó un escrito,
en forma y plano, solicitando la impugnación de honorarios de la administración
concursal. Como hemos acreditado, esta ha omitido tasaciones que han inflado el
inventario en beneficio de sus honorarios y en perjuicio de la masa pasiva, ha
presentado su informe fuera de plazo y la juzgadora ni ha admitido nuestro
Página 32
escrito. Además de lo señalado, es de particular gravedad que mi mandante
presentó escrito34 en el juzgado, recogiendo estos errores en que había incurrido la
administración concursal y el juzgado en lugar de darles traslado para su
corrección, el resultado fue la inadmisión por “no existe trámite procesal35”.,
casualmente recibido el mismo día 21.7.2011 en el que la procuradora asegura en
su SMS el estado de cabreo de la juez.
Es de suma relevancia recordar que la juez ha fijado la retribución en octubre de
2012, según el informe de la administración concursal sobre la documentación
presentada por la deudora., que a su vez ha servido de base para fijar el crédito de
los letrados Arsuaga y Polo (primeros letrados intervinientes en el concurso), al
vincularla y equipararla a la retribución del administrador concursal letrado, que no
se había fijado.
A este respecto, el Juzgado de lo Mercantil Dos dictó sentencia nº 292/201136, mediante la
que se declaraba como crédito contra la masa los honorarios de Arsuaga & Polo,
utilizando como término de comparación los honorarios del administrador
concursal letrado, que, sin embargo, como hemos señalado antes seguían sin
fijarse, transcurridos más de cuatro meses desde la finalización de la fase común.
Así, en el FJ 4º de la SJM2 se indica:
El trabajo llevado a cabo por la administración concursal en un concurso de las
características del que nos ocupa es el de mayor complejidad y responsabilidad de
cuantos profesionales intervienen en el mismo por lo que la retribución de la
administración concursal ha de ser el patrón a tener en cuenta para fijar las
retribuciones de otros profesionales y que nadie cobre en el concurso más de lo que
cobra un administrador concursal, entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid de 12 de marzo de 2010, de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de
junio de 2008, del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Lérida de 28 de
noviembre de 2005 y Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga de 2 de 34 Escritos de errores, presentados por Nidalia el 23.6.2011 y Epilense 19.7.2011. Documento treinta y cuatro. 35 Diligencia, inadmitiendo escrito de errores, por no existir trámite procesal. Documento treinta y cinco. 36 Sentencia 292/2011 vinculando los honorarios de Arsuaga & Polo a los del administrador concursal letrado, que no se habían fijado. Documento treinta y seis.
Página 33
octubre de 2008. Así pues los honorarios de la administración concursal
correspondientes a la fase común quedaron fijados por Auto de fecha ocho de enero
de dos mil nueve en 177793,96 € para cada uno de los administradores concursales
profesionales. De ello cabe concluir que la cantidad que debe reconocerse como
crédito contra la masa a los demandantes por su condición de letrados de la
concursada durante el periodo de fase común en el que actuaron es esa pese a la de
222327,91€ justificada por el dictamen del R.E.I. Colegio de Abogados de Zaragoza
conforme a la norma orientadora colegial de aplicación 126 a) y ello conforme al
criterio jurisprudencial referido, que se verá incrementada con el IVA
correspondiente.
Asimismo, en dicha sentencia se afirma que “los honorarios de la administración
concursal correspondientes a la fase común quedaron fijados por Auto de fecha ocho de enero
de dos mil nueve en 177793,96 € para cada uno de los administradores concursales”. Sin
embargo, dichos honorarios se fijaron provisionalmente en base a la
documentación aportada por la deudora, mediante auto de 8 de enero de 2010,
al que además esta parte no ha tenido acceso hasta fecha muy reciente, 22 de mayo
de 2012, tal como consta al juzgado.
Mención separada merece este sentencia 292/2011, que posteriormente a la
presentación de la demanda del incumplimiento fue revocada parcialmente por la
segunda instancia, reduciendo en un 80% los honorarios reconocidos a la
procuradora y en un 20% al despacho de abogados.
Además, como acabamos de exponer en nuestra narración de hechos, Nidalia ha
estado diez meses bajo una solicitud de incumplimiento de convenio en función de
un crédito cuyo importe al que se vinculaba no se había fijado y que, al día de hoy,
sigue sin ser firme.
Página 34
OCTAVO.- Embargo a Epilense de Construcciones, careciendo de título
ejecutivo.
Como hemos señalado en el punto anterior, con fecha 9 de febrero de 2012 en
virtud de auto 35/2012, el Juzgado de lo Mercantil nº Dos inadmitió la ejecución
provisional de Arsuaga & Polo. Presentado recurso de apelación, mediante auto
304/201237, de 15 de mayo, la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza confirmaba
la resolución del juzgado a quo pero no por los motivos indicados por la juzgadora
de primer grado –haber cesado los efectos del concurso– sino que advertía que los
demandantes no podían ejecutar por carecer de título ejecutivo.
A pesar de ello, días más tarde el Juzgado de lo Mercantil Dos en una resolución
tan extraña como incomprensible requería de pago a mi mandante, advirtiendo del
grave perjuicio de la liquidación38, como así sucedió meses más tarde con la
sentencia de 4.9.2012, que estimaba el incumplimiento de convenio.
Todo ello no fue impedimento para que el día 20 de noviembre de 2012, se dictase
un auto39 de ejecución provisional y decreto que lo acompañaba, sin dar traslado a
esta parte de la demanda ejecutiva, en cuyos fundamentos de derecho de la
resolución del juzgado encontramos:
Primero.- Tras examinar por este órgano judicial su jurisdicción, competencia
objetiva y territorial, se observa que la demanda presentada cumple los
presupuestos y requisitos procesales exigidos por la Ley (artículos 524.1 y 549 de
la L.E.C.) y que se acompaña título susceptible de ejecución. Conforme al
artículo 524.2 de la L.E.C., en relación con el artículo 527 de la L.E.C., procede,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 551 y concordantes de la L.E.C., dictar la
presente orden general de ejecución provisional y despacho de la misma.
37 Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, nº 304/2012, de 15 de mayo de 2012, que confirma el auto 35/2012 pero por motivos diferentes: por carecer de título ejecutivo. Documento treinta y siete. 38 Auto 21.5.2012, desestimando repo y requiriendo de pago y advirtiendo liquidación. Documento treinta y ocho. 39 Auto de ejecución provisional de 20.11.2012. Documento treinta y nueve.
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Segundo.- Procede que se despache ejecución provisional a favor de la ejecutante
al haber acreditado su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado,
frente a la parte ejecutada.
A la vista de este contenido, con la patente contradicción del pronunciamiento en el
que el auto expresa que se acompaña título ejecutivo del que no se da traslado, el
administrador societario compareció en el Juzgado y tras la reticencia inicial a
permitir la consulta a los autos, este advirtió que no encontraba ningún título
ejecutivo y que se podría derivar nulidad de actuaciones.
Al día siguiente hábil, se notifica mediante providencia que se ha advertido posible
nulidad de actuaciones, sin especificar cuáles son, pero se da traslado a las partes
para que efectúen alegaciones.
Una vez presentadas estas alegaciones40, el juzgado dicta auto 298/201241
mediante el que deja sin efecto el embargo, habiendo causado un gravísimo
perjuicio a esta parte, al dar traslado a entidades financieras con las que estamos
en negociaciones y por haber tenido lugar esa mismo fin de semana una feria
inmobiliaria42 en Zaragoza y a la semana siguiente se celebró otra en La Muela, a la
que asistieron ambas mercantiles sin poder vender viviendas como consecuencia
de la prudencia debida ante el embargo decretado.
40 Escrito de alegaciones de Epilense de Construcciones, S.A., de 26 de noviembre de 2012. Documento cuarenta. 41 Auto 298/2012 decretando la nulidad de actuaciones y dejando el embargo sin efecto. Documento cuarenta y uno. 42 Folleto promocional del salón inmobiliario. Documento cuarenta y dos.
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NOVENO.- Injustificada concesión de prórroga en Epilense, así como dudosa
procedencia de la fecha de presentación por incumplir requisitos del art. 135
de la LEC.
Uno de esos documentos aparecidos el 22 de mayo de 2012, es la presunta
solicitud de prórroga43 del informe provisional de Epilense, supuestamente
presentada por la administración concursal el 28.12.2009 y del que ningún otro
personado tenía conocimiento.
En este documento, de ser cierto, ya que el sello de registro no es legible ni
consta diligencia alguna de notificación a acreedores personados, contiene una
indubitada tergiversación de fechas por parte de la administración concursal, ya
que afirma que su plazo para la emisión del informe finaba el 4 de enero, cuando lo
cierto es que el término del plazo era el 27 de diciembre. Además solicitan prórroga
de un mes por las fechas navideñas y, sin embargo, el 28 de enero de 2010 no
habían presentado su informe y no tenían concedida la prórroga. Es significativo
subrayar que dicha solicitud no está firmada por el representante del administrador
concursal acreedor.
Es de suma gravedad el hecho de que solicitan una prórroga cuando no habían
iniciado su labor, como se acredita mediante el correo44 de 29.12.2009 en el que el
administrador Sainz de Varanda requiere la documentación que indica el art. 82 LC
para su informe.
En una decisión incomprensible a nuestro juicio, el juzgado dicta auto45 el 1 de
febrero de 2010, concediendo la prórroga cuando no había justificación alguna
en base a los motivos argumentados por los solicitantes, con el agravante de
43 Escrito de solicitud de prórroga para la presentación del informe provisional de la administración concursal en Epilense. Documento cuarenta y tres. 44 Mail del administrador concursal don Fernando Sainz de Varanda que muestra que después de solicitada la prórroga no habían iniciado su labor. Documento cuarenta y cuatro. 45 Auto de 1.2.2010, concediendo una prórroga extemporánea y fuera de plazo. Documento cuarenta y cinco.
Página 37
estar fuera de plazo y haber tergiversado las fechas, circunstancia que debía haber
sido advertida y sancionada por el Juzgado.
A pesar de las facilidades, la Administración concursal presentó su informe46, a
nuestro entender extemporáneamente (por computarse el plazo por meses de fecha
a fecha) y al suyo in extremis, sin cumplir los requisitos procesales exigidos por
el artículo 135.3 de la LEC, por no presentarse ante el Juzgado Decano, ni
reflejar la hora de presentación del mismo, debiendo señalar que la presentación
extemporánea de este informe conlleva la pérdida de honorarios por parte de los
miembros de la administración concursal, así como supone presupuesto objetivo
para su separación del cargo, según dispone el art. 74.4 LC.
A este respecto, debemos señalar que por parte del administrador societario se
ofreció a la administración concursal la posibilidad de aclarar todos estos extremos
sin inmiscuir al Juzgado, a modo de ejemplo acompañamos el correo electrónico de
25.5.201247
DÉCIMO.- Inacción por parte de la magistrada del deber de separación de los
administradores concursales, en causa de abstención y recusación según
artículo 37.1 de la Ley Concursal y 219 de la L.O.P.J
Con fecha 23 de noviembre de 2011 se dictó sentencia aprobatoria de convenio,
mediante la que cesaban los efectos de la declaración del concurso y cesaban en su
cargo los administradores concursales. Sin embargo esto no ha sido así, hasta el
punto de que el juzgado les ha dado traslado del informe semestral de convenio o
de otros procedimientos.
De forma sorprendente, el 23 de julio de 2012 se dicta una providencia mediante la
que se acompaña el escrito de los ex administradores concursales, en el que
46 Portada de la presentación del informe provisional de la administración concursal, sin sello del Registro ni hora de entrada. Documento cuarenta y seis 47 Mail del administrador societario a la administración concursal, de 25.5.2012. Documento cuarenta y siete.
Página 38
comparecen -según ellos- con el cargo en vigor y critican el cumplimiento del
convenio y la gestión del administrador social y le requieren que aporte
información. Tras el oportuno recurso de reposición por infracción de los arts. 133
y 134 LC, la magistrada Villellas dicta auto de 29 de octubre de 2012 en el que
desestima el recurso de mi representada.
Repárese en la relevancia de estos hechos comparándolas con la actuación del
juzgado respecto a los escritos presentados por esta parte, como el indicado en
el Hecho séptimo en el que señalamos que a esta parte se le ha inadmitido un
recurso por ser fruto del enfrentamiento continuo entre las partes.
No obstante, este patente enfrentamiento tiene su origen hace meses, en junio de
2011, cuando el administración concursal letrado inició un procedimiento penal
contra el administrador societario, comunicando al Juzgado de Instrucción que
varios miembros de la administración concursal se encontraban bajo tratamiento
médico y en cuanto se dieron cuenta de las repercusiones, presentaron un escrito al
Juzgado de lo Mercantil Dos asegurando que se trató de un error de corta y pega de
su representación procesal, que nos fue notificado el 17 de febrero de 2012.
Bajo estas circunstancias, causa objetiva de abstención el 19.7.2011 solicitó la
administración concursal la separación del cargo del administrador societario, cuya
demanda fue admitida por el juzgado, dando traslado a todos los personados,
cuando entendemos que la magistrada no debería haber consentido esta actuación
por concurrir las causas señaladas.
A modo de ejemplo, en un escrito del Consejo General del Poder Judicial, recibido
por esta parte el 21 de diciembre de 2012, la magistrada pone de manifiesto que en
todo momento ha tenido conocimiento de esta situación:
La informante ignora la relación que se dice existe entre Don Fernando
Sainz de Varanda Alierta y Telefónica si bien a lo largo de los dos
procedimientos concursales ha habido entre el Sr. Izquierdo y el Sr. Sainz
de Varanda cruce de escritos entre ellos y actuaciones penales que han
emprendido ambas partes […]
Página 39
Por otra parte, otro de los miembros de la administración concursal, don Antonio
Envid, afirmó en una resolución judicial de 7 de febrero de 2012 que tiene
enemistad manifiesta con el Sr. Izquierdo, sin que esto haya sido impedimento no
solo para su abstención sino para comparecer como administrador con el cargo en
vigor para cuestionar el cumplimiento del convenio, ante la permisividad de la
magistrada.
Por su parte, el Sr. Bandrés, representante del administrador concursal acreedor,
fue cesado en tiempo y forma por el administrador concursal designado en
representación de los acreedores -en fecha 30-12-2010-, tal y como establece el art.
37.2 LC y comunicándolo al juzgado, a la administración concursal y al
representante cesado, no constando ningún auto con resolución por parte del
juzgado según indica el art. 37.3 LC, tan solo una providencia de la magistrada,
que resuelve “no hay justa causa”, circunstancia prevista en forma de resolución
mediante auto para determinar la improcedencia del cese de un administrador
concursal, pero no del representante. Sin embargo la juzgadora permitió la
continuidad del Sr. Bandrés incluso meses después de cesados los efectos de la
declaración de concurso.
En este punto debemos reseñar nuevamente que mi mandante careció de tutela
judicial efectiva desde el 10.5.2010 al 23.2.2011 y del 19.7.2011 al 4.10.2011,
por imposición de la administración concursal ya que según ellos, como muestra du
su criterio, en correo de 14.1.2011, dirigido al administrador societario: “Te
recuerdo que el nombramiento de letrado, es un contrato que se debe celebrar con el
consentimiento de la Administración Concursal”, por ser un acto de disposición
requería de su autorización, no permitiéndolo hasta que se resolviese la situación de
honorarios con Arsuaga y Polo (abogados iniciales del deudor).
Es ilustrativa también la carta de 15.6.2010, de renuncia del letrado don Aurelio
Gurrea, –que ya contaba con la venía– por motivos únicamente imputables a la
administración concursal y con la anuencia de la magistrada:
A la vista de que nuestra propuesta de servicios profesionales realizada a
"PROMOCIONES NIDALIA NEOFAMILIARES, S.A." y "EPILENSE DE
Página 40
CONSTRUCCIONES, S.A." no ha sido ratificada por la administración
concursal, como medio para asegurar el devengo íntegro de nuestros honorarios,
quien nos solicita, además, pactar con los anteriores letrados el importe de los
mismos (cuestión que no es -ni profesional ni éticamente- de nuestra competencia,
puesto que, es más, nuestro deber como compañeros se dirige a lograr, a la mayor
brevedad posible, el cobro íntegro de los honorarios de los anteriores letrados),
mediante la presente, renunciamos explícitamente a ejercer el cargo de letrados
de "PROMOCIONES NIDALIA NEOFAMILIARES, S.A." y "EPILENSE DE
CONSTRUCCIONES, S.A." en los procedimientos concursales ordinarios
121/2009 y 122/209 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de
Zaragoza, sin perjuicio de otorgar la Venia Colegial que tan amablemente nos fue
concedida por nuestro compañero, D. Ignacio Arsuaga, a los futuros letrados que,
en su caso, pase a designar "PROMOCIONES NIDALIA NEOFAMILIARES, S.A."
y "EPILENSE DE CONSTRUCCIONES, S.A." a través de su administrador único,
D. Javier Izquierdo Vidal, a quien agradecemos enormemente la confianza
depositada en nosotros, al habernos escogido -aunque sin éxito- como letrados de
las anteriores sociedades mercantiles actualmente en concurso.
Ello impidió no solo el recurso en el hecho anteriormente mencionado, sino la
solicitud de minoración de honorarios, la separación de los miembros de la
administración concursal por la presentación extemporánea del informe
provisional o el cambio a procedimiento abreviado ya que a los pocos meses se
enajenaron aproximadamente el 70% de los activos, en una empresa sin
trabajadores y sin dificultad alguna.
Manifestar que en escrito de oposición a la separación del administrador societario,
esta parte ya ponía en conocimiento del juzgado la existencia de los mencionados
procedimientos penales, sin que se obtuviese por su parte respuesta al respecto.
Como ha señalado respecto a este fundamento la Jurisprudencia,
Es voluntad del legislador el dotar a los Administradores concursales -sea
cual fuera su condición- de las mismas garantías de independencia e
imparcialidad que a los Jueces y Magistrados (Art. 33.2 LC. en relación
con el Art. 124 L. E. Civil, que remite al Art. 219 L.O.P.J.), de tal modo que
Página 41
si bien dichas causas de abstención y recusación deben interpretarse
restrictivamente resultan exigibles con todo rigor. SJM-6 Madrid
26.02.2008 (Incidente Concursal 321/2006).
Y es que la Jurisprudencia es taxativa en cuanto a la aplicación de las causas
previstas en los números 4, 7 y 8 del art 219 LOPJ a los Administradores
Concursales. (SAP Sevilla (Sección 5) 21.09.2010, JUR 2011/83333; Sentencia
402/2010; Rollo 3068/2010 y SJM-6 Madrid 26.02.2008, Incidente Concursal
321/2006).
UNDÉCIMO.- Presunta amistad íntima entre la titular del juzgado y el
administrador concursal don Fernando Sainz de Varanda, parte contraria en
diversos incidentes por resolver en el Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza.
Según reconoce el Sr. Sainz de Varanda en su perfil de Linkedin48, desde julio de
2009 es socio del despacho profesional SIO-2, cuya denominación corresponde
con la inicial del primer apellido de sus miembros:
! Sainz de Varanda Alierta, Fernando
! Iranzo Lacambra, Juan Antonio (sin actividad concursal que conste)
! Oliván Bascones Juan Ignacio
! Oliván Bascones Miguel
Este despacho es el principal beneficiario de las designaciones de administradores
concursales del Juzgado de lo Mercantil Dos de Zaragoza, hasta el punto de
infringir lo dispuesto en la legislación concursal.
Así, el art. 28.2 LC establece que no podrán ser nombrados administradores
concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran
sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los
dos años anteriores. Siendo de aplicación al representante del administrador
48 Perfil de Linkedin de don Fernando Sainz de Varanda. Documento
Página 42
concursal acreedor el mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones, según
lo dispuesto en el art. 30.3 LC.
Sin embargo, el Juzgado ha designado o permitido que actúe como
representante a uno de los miembros de este despacho, nada menos que en
cinco concursos en menos de dos años:
Proc. Miguel Oliván Bascones Nombramiento 116/2009 Garaje Costa, S.A. 03/06/2009 58/2009 Europactor, S. L. 29/09/2009 14/2010 Construcciones Conesavi, S.L. 25/01/2010 424/2010 Videsa Construcciones Aragonesas, S.L. 28/04/2010 420/2010 Bobinados de Transformadores, S.L. (Bobitrans) 07/06/2010
De estas cinco empresas mencionadas, solo encontramos vinculación en Conesavi
y Videsa, al compartir administrador societario, por tanto cuatro procedimientos en
menos de dos años excede lo establecido en la norma.
Asimismo, la Ley Concursal vigente habla de una distribución equitativa de
designaciones entre los incluidos en las listas que existan. Si analizamos las empresas
en situación concursal en el periodo 2008-2012 –análisis realizado de momento en
un 80% de concursos de sociedades– en las que aparece como administrador
concursal o representante alguno de los tres miembros de este despacho, en ambos
juzgados de la capital, estas son las siguientes, según esta parte ha tenido
constancia:
1) Alimentos Congelados de Aragón, S.A.
2) Arco Cointel Aragonesa, S.L.
3) Bobinados de Transformadores, S.L. (Bobitrans)
4) Bodegas Lomablanca, S.L.
5) Comercial Tai Funs, S.L.
6) Construcciones Conesavi, S.L.
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7) Construcciones Fernando Ferrero, S.L.
8) Construcciones La Pizana, S.L.
9) Corte y Taladro en Metal y Madera, S.L.
10) Denali Hostelera, S.L.
11) Ebropiel, S.A.
12) Epilense de Construcciones, S.A.
13) Estructuras y Contratas Arnaiz, S.L.
14) Europactor, S.A.
15) Fragmentadora y Metales, S.L.
16) Garaje Costa, S.L.
17) Gestión Integral de Marcas, S.L.
18) Goya 900, S.A.
19) Helados Dhul, S.A.
20) Ingeniería Cerámica en Cubiertas S.XXI S.L.
21) Internacional de Elevación, S.A.,
22) Inversiones Urapanes, S.L.
23) M.Z. Imer, S.A.
24) Projema Aragón, S.L.
25) Promociones Corozco, S.L.
26) Promociones Neste, S.L.
27) Promociones Nidalia Neofamiliares, S.A.
28) Promociones Palmito, S.L.
29) Promociones y Construcciones Urapanes, S.L.
30) Recycling Industrial del siglo XXI, S.L.
31) Residencial Movera, S.L.
32) Transmaq 2008, S.L.
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33) Transportes Ochoa, S.A.
34) Viajes Primera Línea, S.A.
35) Videsa Construcciones Aragonesas, S.L.
Ahora bien, no solo debemos analizar estos datos de forma cuantitativa, sino que
estos concursos en su mayoría son ordinarios y de elevado importe de honorarios.
Merece especial detenimiento el análisis de los tres posibles concursos de mayor
relevancia que obran en este Juzgado, excluyendo al del Real Zaragoza, siendo:
! Goya 900, S.A.: Se designa como administrador concursal a un miembro de
Asesoría Ruiseñores, a otro más y en representación de los acreedores a
Telefónica de España, S.A., que a su vez nombra como representante a D.
Juan Oliván Bascones, en posible incompatibilidad ex art. 28 LC por ser
hermano y socio del administrador único de la auditora de la concursada,
Miguel Oliván, aspecto en el que no incidiremos por no ser objeto de este
incidente.
! Transportes Ochoa, S.A.: Nuevamente el juzgado designa como
administrador concursal a un miembro de Asesoría Ruiseñores y, a pesar
de que la reforma, Ley 38/11, opta por un órgano unimembre, al ser un
concurso de especial trascendencia en lugar de nombrar al representante de
los trabajadores, se designa nuevamente a Telefónica de España, S.A., que
nombra como representante a D. Miguel Oliván Bascones.
! Nidalia/Epilense: Telefónica no figura en la lista de acreedores, pero el
juzgado designa directamente a don Fernando Sainz de Varanda, sobrino
del presidente de la multinacional de telecomunicaciones, para el que
supone su primer concurso, a los pocos meses del ejercicio profesional
independiente –según su Linkedin–.
En resumen, los tres posibles mayores concursos se los han repartido uno cada uno
de los socios de SIO-2.
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Por ello, a la vista de estos datos que se ponen de manifiesto, consideramos que la
titular del Juzgado de lo Mercantil Dos podría carecer de la suficiente
independencia para resolver asuntos que afectan a la retribución, a determinadas
acciones de responsabilidad, de impugnación de honorarios o sobre la citada
rendición de cuentas, con la consiguiente inhabilitación profesional que puede
conllevar a uno de los miembros de este despacho, quedando acreditado el
beneficio en las designaciones del que gozan a los miembros de SIO-2 y,
dudándose por lo expuesto, de la suficiente objetividad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Jurisdicción y competencia
Según lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como
en el 224 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia para resolver del
presente incidente de recusación la tiene un magistrado de la Audiencia Provincial,
designado en virtud de un turno por orden de antigüedad.
SEGUNDO.- Legitimación activa y pasiva
De conformidad con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la
legitimación activa corresponde a mi mandante:
En los asuntos civiles únicamente podrán recusar las partes. El Ministerio
Fiscal también podrá recusar, siempre que se trate de un proceso en el que,
por la naturaleza de los derechos en conflicto, pueda o deba intervenir.
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El presente incidente de recusación es promovido por el administrador societario de
las mercantiles Epilense de Construcciones S.A y Promociones Nidalia S.A, ambas
en concurso de acreedores. Las dos entidades tienen la condición de parte en los
procedimientos cuya tramitación está encomendada al juzgado del que es titular la
juez recusada, siendo por lo tanto parte con legitimación activa a los efectos del
artículo 218.1 de la LOPJ.
La legitimación pasiva la ostenta la titular del Juzgado de lo Mercantil Dos de
Zaragoza, doña María del Carmen Villellas Sancho, al tener asignado los presentes
autos, y ser la persona en la que concurre la causa de recusación manifestada en el
presente escrito y de la cual interesa que se aparte del procedimiento.
TERCERO.- Postulación y dirección letrada
Como es preceptivo, esta parte actúa bajo la dirección letrada de un abogado en
ejercicio y representada por procurador debidamente apoderado. A los efectos
oportunos se deja expresa constancia de que el poder mediante el cual se acredita la
representación contiene facultad especial para proponer la recusación, reuniendo de
este modo los requisitos exigidos por los artículos 107 de la LEC y 223 de la LOPJ.
CUARTO.- Acumulación de acciones
El artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento regula como sigue la acumulación de
acciones:
1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse
todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.
2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan
contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que
aquéllas no sean incompatibles entre sí.
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3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un
mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan
mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una
impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.
4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá
acumular eventualmente acciones entre si incompatibles, con expresión de
la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo
evento de que la principal no se estime fundada.
En el presente incidente de recusación se ejercita una pretensión que reúne todos
los requisitos del precepto transcrito, por cuanto se da una identidad del
administrador societario y de grupo empresarial; en cuanto a la recusada, la
pretensión deducida es idéntica y existe una manifiesta conexión de hechos y
acciones de los procedimientos concursales 121/2009 y 122/2009. Por otra parte, la
tramitación separada, en su caso, de las pretensiones podría dividir la continencia
de la causa. Consecuentemente, procede tramitar ambas ante el mismo juzgado.
QUINTO.- Plazo para la interposición de la recusación
De acuerdo con el ya citado artículo 107 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la
recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa
en que se funde.
Como hemos señalado en nuestro Hecho previo, en el caso de Nidalia el
desencadenante ha sido la revocación de la sentencia que estimaba el
incumplimiento de convenio, notificada a esta parte el día 10 de diciembre de 2012,
con la confirmación de la flagrante falta de legitimación activa de los instantes.
Respecto a Epilense, a fin de no repetir lo expuesto en el citado Hecho previo,
resumiremos que se interpone al tener notificación el día 13 de diciembre de 2012,
del auto de nulidad de actuaciones de una ejecución provisional sin título, de cuyo
Página 48
embargo ya se había dado traslado a las entidades financieras; solicitándola además
por ser la propietaria del 99,99 % de Nidalia
SEXTO.- Fondo
Tal y como se ha expuesto en el desarrollo fáctico del presente incidente, este se
basa en el artículo 219.9 de la LOPJ, es decir, en la amistad intima o enemistad
manifiesta de una de las partes, relación lógica para poderse entender el cúmulo de
actuaciones descritas líneas arriba.
Quedando patente la enemistad manifiesta por parte de la magistrada Villellas
Sancho respecto al administrador societario de la actora y la amistad de la misma
funcionaria con los miembros de la administración concursal, así como con los
primeros letrados intervinientes como parte (hecho segundo).
La acumulación de actuaciones improcedentes y malas prácticas descritas en el
cuerpo del presente escrito revelan una clara y manifiesta animadversión de la
magistrada Villellas Sancho frente al administrador societario de la actora. Esta
animadversión, cuyo origen desconocemos, le ha llevado a dilatar aquellos trámites
procesales que más perjudiciales pudieran resultar para mi mandante y a dictar
resoluciones totalmente carentes de fundamentación jurídica, pero que resultaban
perjudiciales para mi parte.
Es bien conocida la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual el mero hecho de
dictar resoluciones contrarias al interés de una parte no es fundamento para una
recusación. Es cierto que la Ley establece un régimen de recursos para soslayar la
falibilidad humana. El problema no es que se cometan errores de juicio, de los que
nadie está libre desde luego, sino la sucesión tan frecuente y grave como la que
nos ocupa.
Resulta imposible achacar dichos a la gran carga de trabajo que arrastran los
juzgados y ni siquiera a una escasa diligencia. Una sucesión de actos y
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pronunciamientos sistemáticamente perjudiciales para una de las partes, como
hemos relatado, sólo puede explicarse como fruto de una actitud consciente y
premeditada.
Siendo de crucial relevancia la interposición de este incidente de recusación por
estar pendiente de resolverse por este juzgado procedimientos que afectan a los
miembros de la administración concursal (en tanto que se pide su pérdida de
honorarios, desaprobación de la rendición de cuentas con la consiguiente
inhabilitación profesional y diversas acciones de responsabilidad social por daños)
como de especial trascendencia en el caso del administrador societario de Epilense
y Nidalia.
SÉPTIMO.- Jurisprudencia y doctrina aplicable
Es doctrina comúnmente admitida que la finalidad de la recusación es la de
asegurar la esencial garantía del procedimiento consistente en la imparcialidad de
quien juzga. Numerosas sentencias del Tribunal Constitucional han reforzado esta
idea. Citaremos, a título de ejemplo, la de 9 de mayo de 1994, RTC 138/1994.
La imparcialidad del juzgador ha sido asimismo analizada por el Tribunal Supremo
en su sentencia de 10 de diciembre de 2004, (RJA 7917/2004), que la califica como
requisito imprescindible de un proceso justo. Como tal, forma parte no sólo de la
recta aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, sino también de normas
supranacionales como el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948, el artículo 6.1 del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de
noviembre de 1950, o el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 19 de diciembre de 1966.
La jurisprudencia constitucional ha distinguido tradicionalmente entre causas de
recusación que afectan a la imparcialidad subjetiva, que es el caso que nos ocupa,
y tienen fundamento en las relaciones del juez con las partes, y la objetiva. La
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segunda comprende las relaciones o vinculación del juez con el objeto del proceso,
que le impiden mantener la necesaria ecuanimidad.
Al analizar las causas de naturaleza subjetiva que justifican la recusación es
doctrina constante y reiterada (sentencias del Tribunal Constitucional 142/97,
162/99, 69/01; RTC 142/1997, 162/1999, y 69/2001, que a su vez se remiten a
otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) que procede
apartar a un juez del conocimiento concreto de un asunto solo si concurren
sospechas objetivamente justificadas de su inclinación, ya sea favorable o
desfavorable, hacia una de las partes que le impide juzgar con rectitud.
La referida doctrina exige, por tanto, que existan manifestaciones exteriores y
conductas apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el
juez no es ajeno a la causa, o temer que, por la relación con el caso concreto, no
utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones
ajenas al ordenamiento jurídico.
La STC 142/1997 de 15 de septiembre resume lo anterior:
La imparcialidad del juez trasciende el límite meramente subjetivo de las
partes para erigirse en una auténtica garantía previa del proceso y, por
ello, puede poner en juego nada menos que la <<auctoritas>> o prestigio
de los Tribunales que, en una sociedad democrática, descansa sobre la
confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su
Administración de Justicia.
En el relato fáctico ha quedado acreditado sin lugar a duda razonable que la juez a
la que se dirige la presente recusación ha actuado con manifiesta animadversión
respecto de mi parte. Como exponentes de la situación referida, pueden señalarse
los siguientes hechos indubitados:
1. Respecto a los letrados Arsuaga & Polo y su procuradora, la magistrada
Villellas Sancho ha admitido una demanda de incumplimiento de convenio
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cuya tramitación se ha prolongado durante diez meses, careciendo los
demandantes de la necesaria legitimación activa, siendo revocada por la
Ilma. Audiencia Provincial. (Hecho uno)
A estos mismos intervinientes, la magistrada ha reconocido unos honorarios
cinco veces lo establecido doctrinalmente por el Tribunal Supremo en el
caso de la procuradora y un 25% superior en el caso de los letrados,
revocando nuevamente la sentencia el juzgado ad quem y reduciendo esos
porcentajes, que por otra parte han sido establecidos en base a la retribución
del administrador concursal letrado, que no había sido fijada.
2. A mayor abundamiento, siempre con los mismos protagonistas, este
despacho Arsuaga & Polo y su procuradora, según reconocen ellos, han
contado con asesoramiento de la magistrada (Hecho dos), apuntándole la
estrategia procesal más adecuada para obtener un pronunciamiento
favorable (y por ende, perjudicial para mi parte), amén de conocer
presuntamente el contenido de resoluciones judiciales días antes de ser
dictadas.
3. Es reseñable el atípico proceder del juzgado al notifir en cascada numerosas
e importantes notificaciones, coincidiendo con la declaración de concurso
de Centrobinar Industrial, dando lugar a la indefensión de mi mandante, así
como la intervención directa de la magistrada y la secretaria judicial en un
juzgado del que no son titulares.
4. La ejecución provisional en Epilense es otro hecho que debe ser valorado,
en el que posteriormente tuvo que ser decretada la nulidad de actuaciones,
entendemos que por carecer de título ejecutivo, con el agravante de contar
con una resolución de la segunda instancia que advierte de que carecían de
este necesario título ejecutivo.
Mención aparte merecen la providencia de cobro y el auto 15.6.2012,
advirtiendo de la liquidación.
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5. Referente a la administración concursal, ha quedado acreditado que estando
inmersos en causas penales no han sido separados, así como se han
beneficiado de las injustificadas dilaciones y omisiones en los
pronunciamientos del juzgado. La casualidad tiene sus límites; mientras a
esta parte se le inadmiten todo tipo de recursos o, directamente se omiten, a
la administración concursal se le permite presentar sus escritos fuera de
plazo o, de mayor gravedad, personarse para cuestionar el cumplimiento del
convenio, haciéndose pasar por administradores concursales con el cargo en
vigor, a pesar de haber cesado los efectos de su designación.
6. Resulta inadmisible que se hayan aprobado las rendiciones de cuentas de la
administración concursal en Nidalia y Epilense, sin que hayan sido
presentadas y omitiendo los recursos de reposición formulados.
7. Obviar las causas de abstención de los administradores concursales (Hecho
décimo), permitiendo que se solicite la separación del administrador
societario bajo estas circunstancias o la crítica al cumplimiento del
convenio.
8. Permitir presentación de documentos cuya fecha de registro es crucial sin
pasar por el Juzgado Decano, tal y como establece la LEC, y concedido
prórrogas injustificadas a pesar de no concurrir los requisitos exigidos para
ello en la ley (Hecho sexto).
9. No podemos obviar las dificultades para la defensa de mi representada, si ya
es un concurso atípico que se carezca de asistencia letrada durante 353 días,
no lo es menos la imposibilidad de acceder a los autos o que no se entregue
documentación necesaria para la tramitación de procedimientos en curso.
Los hechos son elocuentes y el mensaje de la procuradora García Vicente
mostrando su impotencia ante el cabreo de la juez que no le permite ver los
autos y “que vale ya” ha tenido su continuidad en el incumplimiento en la
entrega de testimonios, solicitada en tres ocasiones, petición que sigue sin
ser cumplimentada.
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10. Después de todo lo señalado anteriormente, casi es anecdótico el hecho de
que los miembros del despacho del Sr. Sainz de Varanda, SIO-2, hayan sido
designados en un mínimo de 35 empresas concursadas en cuatro años y solo
en la provincia de Zaragoza, pero es indicativo de que gozan de la confianza
de la juzgadora.
Respecto a la amistad íntima o enemistad manifiesta:
A diferencia de los demás motivos de recusación que se recogen en la ley, cuyo
concepto viene delimitado por hechos determinados y concretos, en este supuesto
se hace invocación de un sentimiento, que pude ser de amistad o enemistad y como
tal permanece en lo más recóndito del intelecto humano. Es por ello que la doctrina
califica esta causa de recusación como causa de carácter abstracto en
contraposición a aquellas causas de recusación definidas por la concurrencia de un
determinado hecho. Pero que sin embargo dichas causas no pueden de forma
genérica obviarse.
Galán González en su obra Protección a la imparcialidad judicial (Edición Tirant
Lo Blanc, 2005), define esta causa de recusación como:
Aquel estado psicogénico del juez hacia una de las partes, dimanantes de
sus relaciones personales y privadas, cuya entidad provoca una
incompatibilidad de equilibrio y ponderación que ha de presidir toda
actuación jurisdiccional, de hay que se posibilite su separación.
Circunstancia que ha quedado más que acreditada en este caso.
En la delimitación y cuantificación del sentimiento, el legislador exige que la
amistad tenga carácter de ‘íntima’, y que la enemistad tenga la cualidad de
‘manifiesta’, de esta forma restringe el alcance y extensión de esta causa de
recusación. Y lo que parece indudable es que la relación de enemistad debe de ser
acreditada, y puesto que se trata de un hecho psicológico que permanece oculto en
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el interior del hombre, únicamente puede probarse a través de hechos físicos que se
manifiesten a nuestros sentidos externos, como se ha hecho ut supra.
En relación con la prueba de esta falta de ecuanimidad en el juzgador se ha
pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En la sentencia de 1 de octubre de 1982, (caso Piersack contra Bélgica), el Tribunal
interpreta de manera amplia la exigencia de imparcialidad cuando afirma, con cita
de anteriores resoluciones:
En esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta
importancia (Sentencia Delcourt de 17 enero 1970 (TEDH 1970, 1), serie A
núm. 11, pg. 17, ap. 31). Como observó el Tribunal de casación belga en su
Sentencia de 21 febrero 1979 (apartado 17, supra), todo juez en relación
con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad
debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que está en juego es la confianza
que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad
democrática.
Como hemos argumentado, la enemistad es interna y su prueba resulta diabólica. Si
el juez no actúa con recta conciencia y no se abstiene a pesar de desarrollar una
marcada animadversión, se deja a la parte inerme e indefensa, puesto que las
motivaciones internas no pueden probarse.
En todos los supuestos en que el elemento intencional es tan relevante como en la
recusación resulta inexcusable acudir a la prueba de indicios. En casos de
enemistad manifiesta, esta rara vez se exterioriza de una manera idónea para la
prueba directa. Por el contrario, es preciso analizar conjuntos de hechos, indicios
que llevan a alcanzar la conclusión de que esa enemistad efectivamente existe.
En el supuesto que nos ocupa las actuaciones son tan graves y reiteradas que no
cabe alcanzar conclusión distinta.
Nadie en absoluto está libre de error y para remediar los que pudieren cometer los
órganos judiciales la ley ha establecido un completo sistema de recursos. Sin
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embargo, cuando las equivocaciones son reiteradas, gravísimas por constituir
infracciones radicales de la normativa aplicable y constantemente perjudiciales
para una de las partes –siempre la misma–.
Según se deduce de las afirmaciones de Arsuaga & Polo, que la magistrada
aconseje que promueva incidente por incumplimiento de un convenio a un acreedor
titular de un crédito contra la masa litigioso, es decir que no está sujeto a dicho
convenio, podría ser un lapsus linguae (sorprendente, eso sí, viniendo del titular de
un juzgado mercantil) si se produjera en una conversación informal, pero dictar una
sentencia declarando tal incumplimiento después de seis meses de tener sobre su
mesa los autos para resolver, omitiendo la falta de legitimación activa planteada
por la concursada en su suplica (y ni siquiera entrando a valorar en la resolución
judicial), constituye sin ningún género de dudas un acto premeditado y reflexivo
que no cabe entender salvo como manifestación de un ánimo de perjudicar y de
conducir a la liquidación a estas mercantiles.
Los retrasos injustificados de las resoluciones judiciales, la notificación en cascada
de resoluciones de extrema complejidad y relevancia, con el resultado de bloquear
la capacidad de reacción de la parte e impedirle el ejercicio del derecho a la
defensa, la obstaculización permanente del acceso a las actuaciones. Esta parte
considera que la casualidad tiene sus límites.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado en tiempo y forma este
escrito con sus documentos y copias, lo admita y se tenga por solicitada la
abstención de la magistrada-juez Ilma. Sra. María del Carmen Villellas Sancho,
para conocer de los presentes procesos al concurrir en ella la causa señalada en el
apartado 9º del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
PRIMER OTRO SI, de forma subsidiaria y para el caso que no admita la
abstención la mencionada magistrada, SUPLICO AL JUZGADO PARA ANTE LA
SALA, que acuerde tener por interpuesto el presente INCIDENTE DE
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RECUSACIÓN frente a la Ilma. Sra. María del Carmen Villellas Sancho, para
conocer de los presentes autos al concurrir en ella la causa señalada en el apartado
9º del artículo 219 de la LOPJ, y en su virtud acuerde tramitar dicho incidente por
los cauces previstos en el artículo 225 de la LOPJ, acordando la sustitución de
dicha magistrada en los procedimientos concursales 121 y 122/2009.
Es Justicia que respetuosamente se pide en Zaragoza, a 26 de diciembre de 2012
