CAPITULO I

a.- MARCO HISTORICO:

Aparece en Francia con motivo de la sentencia de la Corte de Casación, en el famoso

asunto Forgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera,

que emigró a Francia a la edad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años –sin

nunca haber obtenido su domicilio legal-, dejando una importante sucesión

mobiliaria. Se trataba de saber qué ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley

aplicable en Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del domicilio del causante.

El difunto, hijo natural, no dejaba descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo

fallecido intestado. Si se aplicaba la ley francesa, la sucesión debía pasar al fisco

como herencia vacante. Unos parientes colaterales de la madre de Forgo, llamados

Dichtl, invocando la ley bávara, que admitía la vocación sucesoral de los colaterales

del hijo natural, reclamaron la herencia.

En una primera instancia, la Corte de Pau juzga que Forgo estaba domiciliado en

Francia, y que en consecuencia la sucesión mobiliaria estaba sometida a la ley

francesa, desestimando la pretensión de los esposo Dichtl. Esta sentencia fue motivo

de revocación por la Corte de Burdeos, por el motivo de que Forgo jamás había sido

admitido a tener su domicilio de derecho en Francia, donde solo tenía su domicilio de

hecho. En consecuencia, su sucesión debía estar regida por la ley de Baviera por tener

allí Forgo su domicilio de derecho, correspondiendo la herencia a los parientes

colaterales del de cujus.

Recurrida en Casación de la Corte considerando que la regla de conflicto francesa

daba competencia a la ley del domicilio de derecho del causante, vale decir, a la ley

bávara; pero era el caso que la ley bávara conflictual de esa época sometía a las

sucesiones mobiliarias a la ley francesa, en virtud de que en Francia se encontraba el

domicilio de hecho de Forgo; aplicó la ley material francesa dando la razón al fisco

francés.

1

La solución del conflicto, según la jurisprudencia Forgo, puede formularse de la

manera siguiente: cuando una regla francesa de conflicto da competencia a una regla

extranjera, es necesario tener en cuenta lo que la ley extranjera comporta ella misma;

vale decir, una regla de conflicto que reenvía a la ley material francesa.

Aguilar Navarro , nos recuerda que el reenvio fue admitido en la Convención de la

Haya sobre el matrimonio, y en las convenciones de Ginebra de letra de cambio y

sobre cheques de 1931. El texto convencional mas significativo es el elaborado por la

séptima sesión de la Conferencia de Derecho Internacional de la Haya de 1955, como

conclusión de los trabajos iniciado por el profesor Meijers. Aun cuando expresamente

no se presenta como defensa del principio del reenvio y se justifica solo como medio

técnico que puede reducir los conflictos existentes en la ley nacional y la ley

domiciliaria, la realidad es que el texto respondía al planteamiento suscitado por el

reenvio, y esto explica que la doctrina posterior haya incluido el estudio de la

mencionada convención en el capitulo consagrado al reenvio.

El artículo 1° del Convenio dispone:

Cuando el estado donde la persona interesada éste domiciliada prescribe la aplicación

de la ley nacional, y el Estado del cual esta persona es súbdito, prescribe la aplicación

de la ley del domicilio; todo Estado contratante aplicara las disposiciones del Derecho

interno de la ley del domicilio.

El articulo 25°, apartado 2, del tratado del Benelux (Bélgica, Países y Luxemburgo)

de 1951 incluye la formula propuesta por Meijers. En la versión de 1968, la formula

anterior esta incluida en el articulo 21, párrafo 2°; en tanto que el articulo 11° señala

los tres supuestos en los que la ley nacional debe ser reemplazada por la ley del

domicilio (uno es la inexistencia de la nacionalidad o su imposible determinación, y

los otros están en la línea de la Convención de la Haya), en la que la norma de

colisión del foro se inclina por lo que dispongan las normas de colisión extranjeras

que en el momento del nacimiento o extinción de la relación jurídica pudiera ser las

competentes.

2

CAPITULO II

MARCO CONCEPTUAL

1.- CONCEPTO DEL REENVÍO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

La discusión jurídica sobre el problema del reenvío o remisión constituye tema

apasionante y de medular importancia en el Derecho Internacional Privado para la

aplicación de la norma extranjera y sus límites, originando grandes y ardorosas

discusiones doctrinales sobre su naturaleza.

El reenvío: reenvío de retorno, referencia, remisión, renvoi of remital, ocurre cuando

la norma de conflicto internacional del foro envía la aplicación de una situación

conflictual a un ordenamiento jurídico extranjero para su solución, y las reglas para la

solución de conflictos de este no aceptan la remisión efectuada, sino que designan

otro sistema jurídico como aplicable, ya sea el mismo régimen correspondiente al

Estado del foro que remitió el caso –reenvío de retorno o de primer grado- o del

Derecho de un tercer Estado –reenvío de segundo grado-.

En buena cuenta, una norma interna de conflicto nacional dispone la aplicación de

una norma extranjera para solucionar un caso determinado, la misma que puede

referirse a una regla conflictual o a una norma sustantiva extranjera. Solamente en la

primera hipótesis puede producirse el caso de un reenvío, cuando la norma conflictual

extranjera aplicable no acepta la remisión, y asumiendo una posición de abstención,

remite la solución del caso a una legislación distinta, ya sea devolviendo el caso al

tribunal de origen o al de un tercer país.

2.- CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL REENVÍO

A fin de que ocurra el reenvío internacional este debe reunir dos requisitos

fundamentales, de acuerdo a los postulados de la doctrina internacional privatística y

estas son las siguientes:

3

a) La diversidad en los puntos de conexión: ya que un sistema jurídico envía a

otro Derecho extranjero la regulación sobre una situación jurídica determinada

y ocurre que el sistema conflictual de éste rechaza tal aplicación, remitiéndola

a otro ordenamiento jurídico1. Existirá en tal caso un auténtico conflicto

negativo de leyes. En consecuencia, ambos sistemas del Derecho Internacional

Privado toman inicialmente la postura en rechazar la regulación de un caso

conflictual determinado mediante sus normas propias de Derecho material.

b) Debe estar presente un Derecho extranjero. Este debe ser entendido dentro de

un sentido comprensivo, tanto de sus normas de Derecho Internacional

Privado, como las materiales. En tal caso, nos referimos a la referencia

máxima en la que es planteada con la siguiente hipótesis: siempre que la

norma de conexión asigne competencia a un Derecho extranjero, esta

operación comprende el Derecho material así como a las normas de conflicto

del país dado, y

En tales situaciones de emergencia el sistema del reenvío corta la cadena de

aplicaciones mediante una solución determinada que aunque pueda a veces

carecer de lógica, soluciona el caso conflictual, casi siempre de manera definitiva.

3.- LAS CATEGORÍAS DEL REENVÍO

Según los tratadistas del Derecho Internacional Privado establecen la existencia

teórica de tres categorías de reenvíos, los cuales son:

a. Reenvío de primer grado o reenvío de retorno: cuando en los casos que

hemos examinado, una norma conflictual remite la solución de un

determinado asunto a un ordenamiento extranjero y la regla de Derecho

Internacional Privado correspondiente a este sistema vuelve a entregar la

regulación del caso al Derecho sustantivo del primer tribunal remitente2.

Ejemplo:

1 JORGE BASADRE AYULO, II Parte – Cap. XIII: El Reenvío Internacional.2 Calvo Caravaca, Alfonso Luis; Carrascosa Gonzales, Javier. Derecho Internacional Privado. Granada, 1999.T.I., p. 195.

4

Un argentino fallece domiciliado en Alemania. De acuerdo al número 3283°

del Código Civil argentino, la sucesión queda regulada por la ley del último

domicilio, es decir la alemana. A su vez, el Código Civil alemán aplica en

esta situación el factor de conexión de la nacionalidad, remitiendo la solución

del caso a la ley argentina. En el asunto controvertido propuesto, ni la ley

alemana ni la argentina reclaman para sí mismo la solución del caso. La ley

argentina remite esta a la norma alemana pero ésta la “reenvía” a la

argentina. Si el juez alemán obedece las normas emanadas de su propio

Código Civil y somete el caso a la ley argentina, no existirán problemas

jurídicos. En cambio, si el juzgador sigue la ruta de la norma de conflicto

argentina que ejecuta un reenvío a la ley del domicilio del cujus –alemana- y

la aplica, está en la posición de aceptar este reenvío.

b. Reenvío de segundo grado o reenvío ulterior: en el que existe una remisión

para regular la materia conflictual a un tercer ordenamiento jurídico que

acepta la competencia por coincidir su sistema de Derecho Internacional

Privado con la ley del país reenviante.

Ejemplo:

Cuando el juez alemán debe resolver cuestiones relativas a la herencia de un

ciudadano nacido en Dinamarca, con domicilio en Francia. El Código Civil

alemán remite el caso a la ley danesa por ser esta la de la nacionalidad del

causante y esta a su vez reenvía el caso al Código Civil francés que constituye

la del domicilio que tuvo el sujeto muerto.

c. Reenvío perpetuo o indefinido: cuando varias legislaciones remiten la

solución del caso una a la otra, sin que ninguna de estas acepte su propia

competencia a solucionar el asunto, ocurriendo una cadena interminable de

remisiones.

Ejemplo:

Los tribunales de Francia deben apreciar la capacidad de un súbdito inglés,

que estuvo domiciliado en Italia, y, que ha celebrado un contrato de

compraventa en Bélgica. En este caso, la ley francesa establece que la

5

capacidad es regida por la ley personal del sujeto, es decir la inglesa, pero

esta reenvía la solución del caso a la ley del domicilio o sea la Italiana, pero

la italiana efectúa otro reenvío al sistema jurídico de la celebración del

contrato, es decir, a la ley belga, y esta, para la finalización de esta cadena,

en posición semejante a la francesa, reenvía otra vez el caso a la ley nacional

de la persona es decir a la inglesa. Este método ambivalente pone en juego

diversas legislaciones. Ocurridas un círculo imposible de resolver, porque si

el juez aplica la ley inglesa, esta envía la solución del caso a la ley del

domicilio, la misma que la reenvía a la belga por ser la del lugar de la

celebración del acto, pero esta vez la manda otra vez a la inglesa,

confiriéndose un círculo sin solución.

4.- OPOSICIÓN DE LA DOCTRINA AL SISTEMA DEL REENVÍO.

Calvo Caravaca3 nos recuerda que el reenvío, en una primera época, suscitó las

críticas y el rechazo de la inmensa mayoría de la doctrina, como refleja la obra de E.

Potu que pasó revista a la opinión de cerca de doscientos autores y unos trescientos

cincuenta estudios jurídicos de todo tipo. Incluso unió en este punto a autores tan

diferentes como el universalista A. Pillet, quien en un célebre artículo de expresivo

título Contre la doctrine du renvois llegó a escribir “yo me encuentro entre los

espíritus atrasados que no aciertan a percibir la belleza de esta doctrina del reenvío

inventada por la administración para asegurar al fisco una herencia disputada”, y el

particularista E. Bartin en un trabajo de título no menos explícito de su punto de vista:

Encore le renvoi. Incluso, todavía hoy no deja de sorprender alguna de las

circunstancias de hecho que rodearon el caso Forgo, auténtico leading case en la

materia. En efecto, Forgo prestó -por un error administrativo- el servicio militar en

Francia, lo que explicaría, que se le negase el permiso de residencia, que era para los

extranjeros. También sorprenden las circunstancias de derecho en el caso Forgo;

como el hecho de que los tribunales franceses aplicasen de oficio del Derecho

3 CALVO CARAVACA, Alfonso Luis y CARRASCO COSA, Javier. Introducción al Derecho Internacional Privado. Granada: Editorial Comares, 1997, p. 385.

6

extranjero en una época en que el Derecho extranjero era tratado procesalmente de

manera unánime, como un hecho; o que se supiese que dos normas de conflicto –la

francesa y la bávara-, literalmente muy semejantes, se refieran, sin embargo, al

domicilio de derecho o de hecho respectivamente. Probablemente haya que atribuir

ambas cuestiones a la presencia, en el transcurso del litigio, del profesor Aurbry,

consejero de los tribunales, profesor de la Universidad de Estrasburgo y excelente

conocedor del Derecho alemán. Pero la discusión sobre las ventajas e inconvenientes

del reenvío debe plantearse al margen de la discutible legitimidad que tuvo en su

origen histórico.

Haciendo una síntesis de la oposición de Bartin al reenvío, presentamos un resumen

de los argumentos esgrimidos:

La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto de foro y no la regla de

conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casación acepta el

reenvío de la ley extranjera, está prefiriendo la norma conflictual extranjera –

que en el caso sub judice es la ley bávara– antes que la ley de conflicto

francesa.

En el caso de la capacidad del inglés domiciliado en Francia, se tiene que

escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la ley

nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de

domicilio, inclinándose el Juez –en base el reenvío– por la regla de conflicto

inglesa y contra la norma conflictual francesa.

Según Bartin se trata de un problema de soberanía. Si el Estado abandona a la

regla conflictual extranjera la solución del caso, estaría abdicando su

soberanía. Cuando la regla conflictual del foro entra en juego, el juez ya no

debe preguntar a la ley extranjera cómo solucionará el caso, porque el

conflicto ya estaría solucionado.

Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley extranjera, dicen

los partidarios del reenvío, debe tenerse en cuenta que hay una indivisibilidad

entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de conflicto. En

7

consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e

ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

Pero si hay verdaderamente una indivisibilidad entre la ley interna y las reglas de

conflicto cuando la ley extranjera reenvía a la ley del juez, entrarían en juego no

solo sus normas materiales, sino también sus reglas de conflicto, las cuales

reenviarían a su vez a la ley extranjera. A esta situación Kahn la denominaba el

cuarto de los espejos, y Buzzati, el juego del tenis internacional.

5.- DOCTRINAS FAVORABLES AL REENVÍO.

Aguilar Navarro4 nos dice que es admisible, a título docente, hablar de cuatro frases

en la historia del reenvío. En una primera etapa se procede a la defensa del reenvío

esgrimiendo argumentos generales, principios que al mismo tiempo son utilizados

para explicar la naturaleza y funcionamiento del Derecho Internacional Privado. Es la

época de los trabajos de Von Bar, Fiori, Westlacke, Keidel, etc. En un segundo

momento la defensa del reenvío se intenta hacer a través de una renovación

metodológica que alcanza a todo el Derecho Internacional Privado; es la significación

que hay que dar a la posición Frankenstein, o desplazando el problema hacia otros

cauces, presentándolo bajo otros perfiles (es la teoría del desistimiento de Larebours-

Pigeonniére). En una tercera fase, que coincide con el apogeo de las doctrinas

llamadas nacionalistas alemanas e italianas (que inicia casi una década de elaboración

del nacionalismo), el problema del reenvío pasa a convertirse en un test para los

autores que lo profesan, en el cual se traducen las variantes del nacionalismo. Junto a

las actitudes pragmáticas, psicológicas, que explican la valoración circunstanciada del

reenvío en ciertos autores (Verplaetse, Lepaulle, etc.), se encuentran versiones

territorialistas, marcadamente políticas, con la clara predisposición a favor de la Ley

del foro (posición de Niboyet).

4 AGUILLAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. Vol. I, tomo IV, parte 2da, pp. 177-179.

8

6.- DEFENSA DEL REENVÍO.

Luossouam y Bourel se manifiestan partidarios del reenvío y hacen un minucioso

análisis de los argumentos esgrimidos en su contra, tratando de refutarlos, uno por

uno, sin dejar de reconocer aquellos casos en que los jueces no podrán aplicarlo, pero

que según ellos constituyen excepciones que dejan a salvo el principio y la razón de

ser del reenvío (que no es otro que lograr la armonía en las soluciones de los

conflictos entre distintos sistemas nacionales de conflictos de leyes).

a. Los autores parten de la premisa de que existe un lazo indisoluble entre el

Derecho Internacional Privado y el Derecho Interno de un país. Dictar una

regla de conflicto es en cierta medida determinar el campo de aplicación de

las leyes en el espacio. Por lo tanto, si teóricamente es posible sostener que la

regla de conflicto francesa no atribuye competencia sino al derecho interno

extranjero, cuando prescribe la aplicación de la ley extranjera, sería por lo

menos impropio aplicarla haciendo abstracción del campo de juego en el

espacio que le ha asignado el legislador extranjero, aplicándose el derecho

interno en hipótesis en las cuales su norma conflictual le niega toda

competencia.

Como ya lo hemos recordando Bartin refutaba acertadamente esta defensa del

reenvío alegando que si se acepta que hay una indivisibilidad entre la ley

interna y las reglas de conflicto extranjera, habría que admitir esa misma

indivisibilidad entre la ley interna del foro y sus reglas conflictuales,

cayéndose en lo que Buzzati denominaba el juego del tenis internacional.

b. La segunda objeción en contra del reenvío se basa en que corresponde al

Derecho Internacional Privado del foro determinar la ley interna extranjera

aplicable y no al Derecho Internacional Privado extranjero, que es lo que

resulta si se admite el reenvío. Ello entraña un abandono de la soberanía, lo

cual es inadmisible e incompatible con el carácter nacional de la regla de

conflicto.

9

c. La tercera objeción se basa en que el reenvío se justifica en base a la cortesía

internacional, comitas gentium, y en esa medida se desconoce el carácter

estrictamente jurídico –y por lo tanto obligatorio- de la regla de conexión.

Esta objeción –para los defensores del reenvío- no está justificada, porque las

reglas de conexión no tienen un valor supranacional que se traduce en

obligaciones internacionales. Los distintos Sistemas de Derecho Internacional

Privado están a la vez impregnados del particularismo nacional y concebidos

en vista de los sistemas extranjeros, que es imposible desconocer y con los

cuales deben organizar relaciones armónicas.

d. Para los adversarios del reenvío, este es inapelable, porque podría conducir a

una serie de reenvíos indefinidamente, cayéndose en un círculo vicioso y

dejándose en suspenso la reglamentación del conflicto.

e. Para la quinta objeción el reenvío es inútil.

f. Finalmente, los partidarios del reenvío hacen valer una última ventaja, que

solo concierne al reenvío en primer grado. En este, el juego de la regla de

conflicto conduce al juez a aplicar su propia ley interna en lugar de la ley

extranjera, lo que facilita su tarea y disminuye los riesgos de error. Este

argumento, que algunos consideran no se debe invocar, ha tenido una gran

influencia sobre la jurisprudencia de diversos países. La ejecutoria de la Corte

de Casación de Francia en el caso Soulié de 19105 justifica el reenvío en la

forma siguiente:

1. La ley francesa de Derecho Internacional Privado no fue menoscabo del

reenvío que hace a la ley interna francesa la norma conflictual extranjera;

2. La solución a través del reenvío solo trae ventajas, superándose los

conflictos, y la ley francesa con sus propios puntos de vista rige los

intereses que nacen en su propio territorio. Sin lugar a dudas, estos

considerandos no resuelven todas las objeciones hechas al reenvío (que ya

hemos analizado), pero expresan un realismo cierto y responden, en cierta

forma, al fondo de la cuestión planteada.

5 ANCEL, Bertrand y Yves LEQUETTE. Op. Cit., p.59.

10

7.- JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO

Teoría del reenvío – reglamento subsidiario.

Esta concepción tiende a justificar el reenvío de una manera que escapa a la objeción

de abandono de la soberanía del foro. Fue formulada por Larebours-Pigeonniére, para

quien existe dos clases de norma de conflicto: unas derivads de razones jurídicas que

deben ser aplicadas incondicionalmente por los jueces del propio estado, y otras

basadas en consideraciones políticas. Un tipo de estas últimas sonlas que regulasn las

cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio. La regla de

conflicto estatal que acepta uno de estos puntos de conexión no los impone de una

manera tan imperativa que excluye la posibilidad de aplicar el otro. La concepción

política frances, por ejemplo ha conducido al legislador a regir el estado y capacidad

de los franceses en el extranjero por la ley francesa. Esto ha obligado a la

jurisprudencia a regir recíprocamente la capacidad de los extranjeros en Francia

puede admitir que la regla Francesa de conflicto se dirige a las disposiciones internas

de la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto. La aplicación de la ley extranjera se

hace porque se estima que el interés privado –que es el objeto final del litigio a

resolver –será más justamente reglado, atendiendo a sus características por la ley

interna extranjera.

Sin embargo, esta postura es correcta si el conflicto a resolver se refiere solo a

intereses particulares y no existe un conflicto virtual de soberanías, en cuyo caso la

regla para resolver el litigio privado debe limitar los campos de aplicación respectiva

de las diversas leyes en presencia.

Las directivas generales de solución de los conflictos de leyes postulan que es

necesario conciliar loso intereses individuales de los particulares, del Estado y de la

comunidad Internacional. Todos esos intereses se concilian mejor si se aplica el

mecanismo de reenvio.

11

Nos dicen los autores de esta teoría del reenvio coordinación que se puede concebir

sin contradicción que el legislador al formular una regla de conflicto prevé una

coordinación dinacion eventual de su regla con la regla de conflicto extranjera. La

doctrina clásica considera el reenvio como un abandono de la regla Francesa de

conflicto en beneficios de la regla extranjera. Pero no tal abandono, porque la regla

extranjera no entra en juego por milagro, sino por su designación de nuestra regla de

conflicto; se han coordinado, pues las dos reglas.

Que esta coordinación no esta solo en las palabras sino en la realidad lo demuestran

los casos característicos de aplicación de leyes extranjeras no unificadas. Cuando la

ley extranjera designada por nuestra regla de conflicto es la de un País cuya

legislación no esta unificada, el camino natural es coordinar nuestra regla y la regla

de conflicto interna extranjera. Así nosotros sometemos el estatuto personal de un

estadounidense a su ley Nacional, pero esta ley en realidad no existe, sino que existen

50 leyes y le ley federal se limita a fijar el principio de que el estatuto personal se rige

por la ley del domicilio. Nosotros-agregan o autores-aplicaremos, pues aquella regla

que nos dirá sin en el caso es competente la ley de Florida o la de California; en este

caso necesariamente hay que consultar la ley de Estados Unidos de conflicto de leyes

que da competencia en principio a la ley del domicilio. Se coordina entonces la regla

de Estados Unidos de conflicto interno y la regla Francesa, en uno como en el otro

caso.

Si el reenvio no es, por tanto, la contradicción inexplicable que denuncia la doctrina

clásica del abandono del sistema Francés de conflicto-dicen Batiffol y Lagarde-,

porque es siempre la regla Francesa la que determina,aunque directamente, la

solución, resta preguntarse si esta coordinación es deseable o no, y si es legitimo

imputarla a la voluntad implícita del legislador como resultado razonable de las reglas

que ha adoptado.

En el ordenamiento internacional presenta la ventaja de resolver el conflicto de

soberanía. Las dos reglas de conflicto son simultáneamente satisfacer, pese a la

12

divergencia de los puntos de partida, y el orden Internacional no tiene si no que ganar

y según los términos de la Corte de Casación de Francia ..todo conflicto ha sido

suprimido Batiffol y Lagarde aclaran que la supresión del conflicto no consiste en la

unificación de las soluciones, sino simplemente en que desaparece la oposición en la

repartición de competencias legislativas por las reglas de Derecho Internacional

Privado.

En el orden interno, el reenvio en primer grado conduce al juez a aplicar su propia ley

interna, y esta es una de sus ventajas prácticas, entre otras razones, porque los jueces

aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo la coincidencia de las

competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre la distinción a

menudo difícil, entre procedimiento y fondo del asunto. De igual manera los autores

consideran el interés del estado representado en el valor interno por el hecho de hacer

respetar o acatar su ley, y especialmente por mantener su homogeneidad, evitando en

lo posible que su sistema legislativo sea desorganizado por la introducción de los

elementos legislativos extranjeros mas o menos conciliables con el sistema Francés.

Sin duda el renvío introduce la regla extranjera , elemento heterogéneo por referencia

en el juego normal de la regla Francesa, pero en cambio la ley interna Francesa será

aplicada íntegramente. Ahora bien; si ese es el punto decisivo, la jurisprudencia

estima siempre que la homogeneidad de la ley interna o sustancial importa más que

de las reglas de conflicto. La ley interna se aplica a la inmensa mayoría de las

relaciones privadas resuelve los problemas con alcance inmediato sobre la vida de

colectividad; mientras que las reglas de conflicto son de aplicación más rara: ella

resuelvelos problemas que interesan al orden internacional, por un reparto de las

competencias.

En lo que respecta a los intereses privados, la ley aplicable debe ser aquella que tenga

relaciones más reales con los intereses permanentes de las partes. Si la ley Nacional

de un individuo renvía su estatuto personal a la ley de su domicilio que se encuentra

en el País en el cual a demandado, se puede pensar que el centro de gravedad de sus

intereses se encuentra mas bien en ese país en razón de estas circunstancias. La

13

coincidencia de competencias judicial y legislativa en un argumento serio en ese

sentido.

Pero es en el renvío en segundo grado en que la ventaja del sistema se manifiesta más

concretamente. Si en efecto la regla de conflicto del país designado por la del juez

escogido reenvia a la ley de un tercer país, cuya regla de conflicto admite su

aplicación, la aplicación de esta ley satisfacerá a los sistemas de conflicto de los tres

países considerados.. Una tal uniformidad de las soluciones, sino es siempre

realizable, constituye, sin embargo, uno de los objetivos mas ciertos del Derecho

Internacional Privado, y es particularmente ventajoso para las partes por la

previsibilidad que asegura.

Esta ventaja de uniformizar, propia de reenvio en segundo grado, aparece

particularmente en el celebre ejemplo planteado por Raape6. Un suizo domiciliado en

Moscú se casa con su sobrina, también Suiza y domiciliada en la misma ciudad. El

matrimonio es valido según el derecho familiar ruso, competente como lex loci actus

conforme al Derecho Internacional Privado soviético. Lo es también según el

Derecho Suizo, ya que el derecho familiar ruso es aplicable según el Derecho

Internación Privado suizo. Mas tarde, establecidos ya los esposos en Hamburgo, el

marido demanda allí la nulidad de matrimonio. El derecho competente, para el juez

alemán, es el derecho suizo; si no se aceptase el reenvio de este, el tribunal alemán

que conoce del asunto debería declarar nula una unión valida en virtud de las dos

únicas legislaciones que los contrayentes han podido tomar en consideración; el

derecho Suizo (ley Nacional) y el derecho Ruso (ley del domicilio y del lugar de

celebración). La aceptación del reenvio es ese dice, impuesta por los hechos;

constituye la única interpretación razonable de la regla de conflicto. Raape considera

este caso como una roca de bronce opuesta a los adversarios del reenvio.

En la actualidad, la mayor parte de los autores está de acuerdo en que el reenvio se

justifique en ciertas materias y debe ser descartado en otras. Y desde 1964, Lucas7

decía que debemos tener una concepción abierta y racional de la competencia 6 RAAPE, Leo,Op,cit,p.413.

14

legislativa de lso distintos Estados y esta a ella, ya que es ahí donde podemos

encontrar la verdadera justificación del reenvió en aquellos casos en que la llamada

ala Derecho extranjero ha sido hecha en función a su vocación (estatuto personal,

sucesiones) más que de su contenido(contratos, régimen de bienes, etc). En otras

palabras, el reenvió tiene fundamento teóricos y racionales, y mas que una actitud

favorable o adversa al reenvio, lo importante es distinguir materias en la que cabe y

materias en las que no es posible ni conveniente. Es decir el reenvio puede operar en

determinadas materias y no en otras, y cuando lo hace la localización del supuesto, no

se realiza en un tiempo sino en dos, con lo cual la conexión no seria directa y

determinada sino indeterminadas o indirecta.

Carrillo Salcedo8, reseña que en los trabajos preparatorios de la reforma del Titulo

Preliminar del Código Civil Español, la concepción matizada y flexible fue recogida

en la enmienda presentada por el señor Angulo, quien propuso el texto siguiente: “El

reenvio a un derecho extranjero, salvo en lo relativo al estatuto personal y sucesorio,

en que se admitirá la remisión que las normas de conflicto extranjera puedan hacer el

ordenamiento material español o a otro extranjero no será admitido”. La ponencia de

la Comisión de Justicia de las Cortes no aceptó la enmienda del señor Angulo, y en

cuanto al reenvio, se decidió “(…) por mantenerlo y regularlo, pese a ciertas

autorizadas corrientes doctrinales y a al indecisión registrada durante los últimos años

en los medios científicos internacionales, por cuanto figura en el proyecto y ninguna

de las enmiendas ha solicitado su exclusión, y por razones obvias de certeza, se

inclina por la formula transaccional de aceptarlo cuando remite a la lexfori

rechazándolo si conduce a la aplicación de una tercera ley.

En una exhaustiva monografía sobre el reenvió. Francescakis9, señala que la principal

finalidad de su admisión es la de servir a una mejor administración de justicia para los

7 LUCAS, Louis.”Vue simplifiee du Renoi”-Revue Critique de Droit International Prive. Paris1964,pp.1 y ss8 CARRILLO SALCEDO, José Antonio ,Op,cit.,pp.237-2419 FRANCESCAKIS, Phocon. La Theorie du Renvoi et les conflits de Systemenes de Droit International Prive.Paris Sirey,1958.,pp.189 y ss.

15

intereses del comercio Internacional, lo que se lograría con el objetivo, señalado por

Batiffol, de la coordinación de sistemas.

8.- LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVIÓ

El reenvió no interviene cuando por ser imprevisible la coordinación de las reglas de

conflicto se llega en el reenvió de segundo grado a un círculo vicioso. Los autores

Larebours-Maury y Batiffol asmiten las dos limitaciones siguientes a su

funcionamiento.

a.- La primera concierne a la autonomía de la voluntad.

Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, escogen la ey que ha

de regir su contrato, se están refiriendo a la ley material y no a las normas

conflictuales de ese país, lo que trae como consecuencia que se excluya la reserva de

una coordinación eventual de las reglas de conflicto.

b.- segunda regla Locus regit actum da lugar a una situación análoga.

Su sentido es que un acto será válido, en cuanto a la forma, si se ha respetado la ley

del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra, por ejemplo la ley

del lugar de la situación del inmueble, como ocurre en el caso del Derecho

Internacional Ingles; la obligación de este reenvió desconocería el objetivo

perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de su

acto si han consultado, para la firma del convenio, la única ley que podían de hecho

conocer; valer decir, la ley del lugar de celebración.

Batiffol y Lagarde insisten en que el reenvió no es un desistimiento de nuestra regla

de conflicto, sino una coordinación de ella con una ley extranjera; si esta

coordinación no respeta los intereses a regir, se debe descartar10.

9.- LA ACEPTACION DEL REENVÍO

10 BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE.Op,cit.tomo I. pp,364-365

16

Cuando un juez acepta el reenvío, aplica las disposiciones positivas correspondientes

a la legislación del Estado reenviado que puede ser la lex fori cuando el reenvío es de

primer grado; a la legislación de un tercer estado cuando esta frente a un reenvío de

segundo grado, o , a la de un cuarto o quinto Estado cuando ocurre el reenvío

indefinido.

10.- EL RECHAZO AL REENVÍO:

Si sucede un juez o tribunal rechaza el reenvío, este debe aplicar las disposiciones

positivas de Derecho interno insertas en la legislación privada, y al efecto prescinde

de las reglas de su propio Derecho Internacional Privado.

Esta aplicación queda fundamentada en las siguientes: a)Al existir una remisión a una

ley extranjera, el juez ordena, aplicar las disposiciones positivas insertas en la

legislación señalada y no a los contenidos en otra legislación; b) Si el sistema jurídico

enviado resultara ser indivisible, lo es también la legislación nacional enviada, y, en

consecuencia, no podrían aplicarse las disposiciones internas de esta última, con

prescindencia de sus reglas de Derecho Internacional privado que confiere

competencia a una legislación extranjera; c) La aceptación del reenvío equivale a

subordinar las reglas de Derecho Internacional Privado de cada país al consentimiento

de los legisladores extranjeros, confiriéndoles un seudo mandato para que ellos

determinen la ley aplicable, aun cuando la ley nacional la considere incompetente, lo

que equivale a un menoscabo de la soberanía social; y d)Para poner término a este

acápite debemos dejas constancia que el cumplimiento por parte del tribunal de las

reglas correspondientes al Derecho Internacional Privado insertas en su propia

legislación, facilita obtención del exequator a los efectos de la sentencia a dictarse, en

cualquier país extranjero en que sea solicitada su ejecución, incluso ante el fórum del

país cuyas disposiciones legales han sido aplicadas por el Tribunal.

17

CAPITULO III

MARCO LEGAL

1.- Legislaciones Estatales Que adoptaron el reenvió:

18

Augilar Navarro11, nos recuerda que el problema de las calificaciones solo muy

moderadamente se cristalizo en textos legales, y estos han sido escasos. En el reenvió,

el reconocimiento por parte del legislador se produjo muy tempranamente. La ley

Húngara de 1894 se señaló como texto característico y precedente indiscutible de la

evolución. La verdadera consagración del reenvió la realiza el artículo 27° de la ley

de Introducción del Código Civil de Alemania. La ley de 8 de noviembre de 1985 fue

modificada, y en su artículo 4° trata del reenvió y el reenvió del retorno, así como al

remisión a un sistema plurilegislativo. Asimismo, el reenvió ha sido adoptado

legislativamente en Suiza, artículo 14° de la Ley Federal sobre el Derecho

Internacional Privado del 18 de diciembre de 1987; Polonia, artículo 4° de la ley

sobre Derecho Internacional Privado de 12 de noviembre de 1965; Hungría, artículo

4° del Decreto-ley N° 13/1979. Según Batiffol y Lagarde12, aplican el reenvió Japón,

China e Israel.

El reenvió es expresamente rechazado en los Códigos Civiles de Italia, artículo 30°,

Brasil, artículo 16°; Grecia, artículo 32°; y Egipto, artículo 27°. El código Portugués

afirma como principio (art.16) el rechazo del reenvió, pero en el artículo 17 admite el

reenvió a un tercero Estado (si este lo acepta, y consagra el de retorno en el artículo

18°) donde se da un precepto particular para el estatuto personal del residente en

Portugal. También es rechazado el reenvió en el artículo 2048 del nuevo Código Civil

de 1984, que posteriormente estudiaremos.

2.- Legislación Nacional:

Código Civil:

Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 no contenían ninguna disposición relativa

reenvio. El primer proyecto de la Comisión Reformadora de 1974, en su articulo XIII, 11 AGULAR NAVARRO, Mariano. Op.cit,vol.I.TomoII, 2da Parte,pp.162-16712BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE.Op,cit.tomo I. pp,355

19

redactado por el Doctor Vega García, establecía; “Los jueces aplicaran únicamente el

derecho interno del Estado declarado competente por la norma peruana del conflicto”.

En la propuesta sustitutoria (art.13°),la doctrina Revoredo Marsano propuso el texto

siguiente:

Únicamente es aplicable el derecho interno del Estado declarado competente, salvo

que el derecho extranjero competente declare aplicable en sus normas de conflicto,

la ley peruana.

En ningún caso se aplicara la excepción prevista en la última parte del párrafo

precedente, si de su aplicación resultare la invalidez o ineficacia de un acto jurídico

que de otro modo seria valido o eficaz, o la legitimidad de un Estado civil que de

otro modo sería legítimo.

La autora cita como fuente de este articulo13, el artículo 4° del Proyecto de Ley de

Normas Venezolano y los artículos 16°, 18° y 19° del Código portugués.

El código civil de 1984 en su artículo 2048° adopta el planteamiento del Dr., Vega

García, con una ligera modificación en la redacción de la parte final del articulo, el

cual a la letra dice: “Los jueces aplicaran únicamente el derecho interno del Estado

declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado”.

Discrepamos de la solución rígida adoptada por el Código Civil en materia de

reenvió. La mayor parte de los autores está de acuerdo hoy en día en que el reenvió se

justifica en ciertas materias y debe ser descartado en otras, en función de un análisis

propio de cada una, como ya tuvimos oportunidad de tratarlo.

De conformidad con este planteamiento, proponemos que se modifique el artículo

2048° del código civil, y que sea reemplazado por la redacción siguiente: “Los jueces

aplicaran al derecho interno de Estado declarado competente por la norma peruana

del Derecho Internacional Privado. No obstante, en lo que respecta al estado y

capacidad de las personas, relaciones de filiación y sucesión por causa de muerte, se

13 REVOREDO MARSANO, Delia.Op.cit.Tomo I, p.,91

20

admitirá el reenvio que las normas de conflicto extranjera puedan hacer al

ordenamiento peruano o a otro ordenamiento extranjero”.

3.- Código Bustamente

Jurgen Samtleben14, nos dice que según la concepción teórica de Bustamente, el

reenvio se excluye; la idea de la delimitación de la competencia legislativa exige

lógicamente que las normas de conflicto de modo directo remitan a normas

sustantivas concretas del orden jurídico competente, Por eso, Bustamante, en relación

con el Derecho Internacional Privado interno, rechazo el reenvió con todo énfasis.

Esta concepción subyace también en las normas del Tratado, de modo que en

principio se entiende que ellas contienen remisiones al derecho sustantivo, sin que

tenga importancia que el derecho aplicable al caso con base en el tratado sea de un

Estado parte o el de un tercer estado.

En la aplicación práctica del Código Bustamante fácilmente se puede olvidar la

exclusión del reenvio, como le ocurrió al mismo Bustamante durante las discusiones

preliminares. Se trataba esa vez de la aplicación de ley personal como estatuto

sucesoria. Algunos delegados criticaron esa conexión oponiendo, en cambio de ella,

la aplicación de la lexreisitae. Bustamante rearguyo que el estatuto personal aplicable,

por ejemplo la ley del domicilio, podía declarar a su vez que fuera aplicable la ley de

la situación, y en tal caso sería exactamente está el derecho aplicable. Pero tal

argume; dicha interpretación es incompatible con el espíritu del tratado.

Mientras la doctrina vacila, la jurisprudencia de América Latina es por lo general

partidaria del reenvió. Esto se ha mostrado, ocasionalmente también en la práctica de

los tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

4.- Excepciones

Las excepciones a la prohibición del reenvió resultan del carácter transaccional del

Código Bustamante; no hay remisión a normas sustantivas cuando el tratado quiere

14 SAMTLEBEN,, Jurgen. Derecho Internacional Privado en America Latina. Vol,I.pp.260-267

21

que rija precisamente el Derecho Internacional Privado de los Estados contratantes.

Esta autorización para que cada Estado parte aplique su propio derecho conflictual

puede en general estar implícita también en la remisión a la lexfori,.En particular, la

cuestión del reenvió se propone de diversa manera, según las diferentes clases de

leyes personales, territoriales y voluntarias.

Para las leyes personales, Samtleben recuerda que el proyecto original de

Bastamente previa expresamente en al artículo 7 la posibilidad del reenvio: el

Derecho Internacional Privado del Estado de origen debía decidir si como estatuto

personal había que aplicar la ley del domicilio o de la nacionalidad. Sin embargo,

Bustamante mismo no veía en esta fórmula la consagración del reenvió, sino al

contrario, su exclusión definitiva. Al afirmar esto partía implícitamente no de la

aplicación del tratado, sino ya del derecho conflictual del país de origen declarado

decisivo por el tratado, sino ya del derecho conflictual del país del origen declarado

decisivo por el Tratado. Realmente la fórmula del proyecto corresponde sin duda a la

técnica de reenvió. En el texto definitivo del artículo 7°, la norma aparece modificada

fundamentalmente, según ella corresponde definir al derecho conflictual de la

respectiva lexfori que derecho deberá aplicarse como ley personal. Partiendo de la

aplicación del tratado, esa norma se presenta también como una forma de reenvio. El

artículo 7° somete la elección del derecho aplicable precisamente a la legislación de

los distintos Estados contratantes. Por lo menos en los casos en que esta legislación

prescriba expresamente la observancia del reenvio, deberá respetarse la posición del

respectivo legislador.

Respecto de las leyes territoriales,Bustamante trata de reenvio solo en relación con

las leyes personales; la posibilidad de un reenvio respecto de las leyes territoriales era

completamente inimaginable para la Escuela de la Habana cuando las respectivas

disposiciones del Tratado contengan solo una conexión territorial, deberán

considerarse, con Bustamante, como regulación multilateral de la competencia

legislativa, y por tanto como remisión a normas sustantivas, aplicable es aquí

únicamente el respectivo derecho sustantivo.

22

Con relación a leyes voluntarias, vale estrictamente el principio de que las normas de

código Bustamante debe ser consideradas como remisiones al derecho sustantivo.

Además, conforme lo hemos visto tratar las limitaciones al reenvio; es opinión

generalizada que la voluntad de las partes al determinar la ley aplicable se refiere al

derecho sustantivo. Por tanto, en este campo el reenvio queda excluido.

5.- LA CONVENCION DE REENVÍO

Los defensores de reenvío invocan la invalidez de esta figura jurídica ya que resulta

indudable que, aplicando la última, existiría en tal caso un cabal cumplimiento al

llamamiento de una ley extranjera para determinar el conflicto jurídico internacional.

El reenvío de primer grado cumple una de las metas del Derecho Internacional

Privado cual es la solución a un determinado caso de una forma igual en cualquier

país. El juez adopta en su tarea judiciaria al aplicar el derecho extranjero, así será

reenviado la solución del asunto a otro sistema.

La profesora argentina Inés M. Weingberg de Roca menciona un caso apropiado

sobre la incorporación a la metodología de racionalizar el criterio del juez extranjero

en estos casos. En el asunto Ross, “el tribunal ingles debía entender en la

participación de una inglesa, con sus ultimo domicilio en Italia. La norma de colisión

inglesa remite al derecho italiano como ley del ultimo del causante, pero el tribunal

ingles decidió que el juez aplicaría la ley de la nacionalidad, es decir la inglesa. Como

consecuencia de este razonamiento, el juez ingles aplico el Derecho Ingles. La

solución, aceptado el reenvío, hubiera sido la misma. En este caso, existirá la bondad

del reenvío al coexistir dos soberanías en las cuales existe una conciliación como es

el dictarse una norma para resolver la colisión.

Además para los bondades, de las preces sobre la teoría del a reenvío sostenemos la

validez del argumento que cuando la lex fórum envía la solución del caos a una

legislación extranjera, esta resulta ser la norma competente para resolver el problema

jurídico y lo realiza de acuerdo a sus propias normas. No tiene importancia que esta

23

ley la reenvía a otra ya que el objeto de esta situación conflictual esta cumplido. Tal

criterio jurídico para resolver la cuestión conflictual debe ser respetado porque el juez

remitiendo no podrá exigir previamente que el caso conflictual no sea entregado a

otro sistema jurídico.

Resulta más lógico y razonable sostener que la referencia al reenvío comprende la

totalidad de sus elementos ya que el legislador extranjero constituye una unidad no

fraccionada. El derecho extranjero, declarado aplicable, constituye el conjunto de sus

elementos constitutivos, y la regla del reenvío la forma parte de ese bagaje jurídico.

Entonces conformándose a la regla de conflicto extranjero, podrá el juez sentenciar

un proceso de la misma forma que lo haría el juez extranjero. Prescindir del elemento

integrador de la ley en el espacio, equivale a realizar una ejecución parcial,

fraccionada y dividida de la norma extranjera la misma que debe ser aplicada

solamente dentro de aquellos límites de espacio que ella misma determina.

6.-LA INCONVENIENCIA DEL REENVÍO

En los sistemas jurídicos que adopten el principio de la nacionalidad, ocurre una

atenuación arbitraria a la nota del reenvío en el Derecho Internacional Privado. La

posibilidad de admitir el reenvío dentro de un sistema jurídico, ofrece muchas

inconveniencias ya que ataca el principio de la armonía internacional para la

aplicación del Derecho Internacional Privado, pues el tribunal extranjero aplicaría una

norma distinta a la de su régimen jurídico el mismo que desconoce. Así los sostiene

muchos tratadistas de Derecho Internacional Privado. A tal efecto, los estudiosos de

la materia juzgan conveniente, en la mayoría de los casos conflictuales, el suspender

los efectos del reenvío a fin de evitar las situaciones derivadas de la inseguridad

jurídica.

Podríamos afirmar que el reenvío extiende el radio de efecto correspondiente a una

ley y contraria a las normas de la extraterritorialidad. A si tenemos por ejemplo que,

en el fondo, la ley francesa tenía la intención que la herencia de forgo ya mencionaba

fuera regida por la ley bárbara, pero aplico la lexfori para conseguir que los bienes

24

muebles fueses destinados a favor del fisco francés en una posición no jurídica sino

finalista.

El reenvío conduce, en muchos casos, a la vigencia de sistemas jurídicos que pueden

ser atentatorios contra la organización fundamental del Estado que permite el caso

conflictual para su solución. En tal caso puede existir en la relación negocial un

auténtico invitado de piedra, extraño el sistema jurídico que ordeno aplicar la norma

jurídica pertinente.

Además de todo lo expuesto, el argumento consistente en el que aceptar la teoría del

reenvío en Derecho Internacional Privado puede romper la naturaleza jurídico de los

conflictos legales. Al preguntarse una persona sobre la ley aplicable pertinente a una

determinada situación jurídica existe una relación entre diferentes soberanías ya que

el utilizar una ley extranjera equivale a admitir que la soberanía del estado, que ha

expedido la ley de remisión queda extendida a tal relación jurídica. Y si existen dudas

referentes al Derecho aplicable, estas constituyen vacilaciones innecesarias indebidas

sobre el cual de las soberanías conflictuales debe prevalecer en los casos de conflicto.

Si ello es así, el reenvío internacional resulta improcedente porque si a un

determinado país le es presentado un caso conflictual que discuta las relaciones de las

soberanías locales con las extrañas, resulta en consecuencia que la ley de ese segundo

país dirimirá la materia, no pudiendo explicarse la forma como un ende soberano

pueda remitirse a la opinión de otra país para establecer hasta que momento queda

erradicada la potestad de una soberanía estatal.

A mayor abundamiento de razones, los adversarios de la teoría del reenvío sostiene

que la solución a los casos conflictuales no pueden constituir una pelota de jebe que

va disparada de un lado a otro, de tablero , la bola no queda detenida, y , para hacerla

parar habrá que adoptar soluciones disimiles. Este argumento ha sido denominado

como el “de la raqueta internacional”, “de los espejos” o del “círculos

inextrincabilis” por la existencia de una sucesión indefinida de reenvíos.

25

Igualmente sostienen los detractores que el reenvío de segundo grado no existen

principios jurídicos uniformes, y además aparecerá una suerte de rodeo en la que la

ley sustantiva aplicable queda en suspenso por la disposición que norme la ley

extranjera.

El reenvío además ha sido recusado por no tener base jurídica alguna que está

fundado en el utilitarismo, al ser una institución circunstancial y su interés resulta

territorial y no jurídico.

7.-EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y EL REENVÍO.

Resulta una postura tomada a favor de la teoría del reenvío, la adoptada por el trato de

Montevideo de 1889, mediante la regla contenida en el artículo 2° de su protocolo

Adicional al establecer que, “los jueces aplicaran de oficio las leyes de los Estados

signatarios, y en fijar, al mismo tiempo, los sistemas por las cuales dichos Estados

deben conocer sus respectivas legislaciones. Las disposiciones pertinentes legales

emanadas del Primer Tratado de Montevideo son las siguientes:

7.a EL CODIGO BUSTAMANTE Y EL REENVÍO

El código de derecho Internacional Privado aprobado por la sexta Conferencia

Internacional de la Habana en 1928, reconoce la aplicación del reenvío en sus

artículos 408, 409, 410 y 411.

7.b EL REENVÍO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO EN 1984

El Código Civil peruano en el artículo 2048 establece que el reenvío no es aplicable

conforme al siguiente texto: “Los jueces aplicaran únicamente el Derecho Interno

del Estado declarando competente por la norma del derecho Internacional Privado”,

Con esta disposición, tanto el reenvío de segundo grado como el indefinido, habrían

sido borrados del mapa del Derecho Internacional Privado al indicar que la ley

26

aplicable es la interna del estado declarada competente por la norma de esta materia.

A tal efecto la actual regla peruana vigente aplica únicamente el Derecho interno de

“un estado y prohíbe la aplicación del Derecho externo de este. La prohibición

resultaría expresa tanto para la admisión del reenvío de primer como de segundo

grado.

El principio general peruano sobre el reenvío resulta semejante a la regla contenida

inserta en el Código Civil de Grecia de 1940 dentro de su párrafo 32°, que rechaza de

manera tajante el reenvío y al numeral 16 de la ley de Brasil estableciendo que sea

aplicado sobre el Derecho sustantivo de ese país para evitar las remisiones de un

sistema jurídico a otro. En una posición contraria, otros regímenes jurídicos y en

casos excepcionales y limitados el reenvío es reconocido para aplicar las normas

extranjeras.

Una de las primeras leyes en reconocer expresamente el reenvío internacional,

aunque de manera limitada, fue el artículo 27° de la ley de Introducción al Código

Civil de Alemania de 1900, aceptando el reenvío de primer grado cinco casos: la

capacidad; los requisitos para la celebración del matrimonio; el régimen de bienes

matrimoniales; el divorcio, y, la sucesión por causa de muerte. La jurisprudencia

alemana ha adoptado el temperamento de aceptar el reenvío de segundo grado en los

casos mencionados y en otras situaciones similares.

La ley japonesa de 1898, acepta al reenvío en el artículo 29° de su texto, que “cuando

se declare aplicable la ley nacional de una persona, si, según el derecho del País,

debe aplicársele las leyes del Japón, se aplicarán estas últimas” En Japón, queda

establecido el reenvío de primer grado.

En Francia bajo el influjo y hechizo del caso Forgo, los tribunales muestran ser

partidarios del reenvío, incluyendo el de segundo grado, así como sucede en los casos

de las jurisprudencias japonesa, belga y polaca Martin Wolff en su libro Derecho

Internacional Privado, deja constancia que “los mismo parece ser cierto el tribunal

Federal de Suiza que sin embargo, no tiene, como no había tenido ocasión de decidir

27

definitivamente la cuestión. No obstante esa tendencia jurisprudencia, los artículos

61° y 62° del Código Civil de Suiza aceptan el reenvío.

En Italia el 18 de marzo de 1995 fue promulgado la ley N°218, Bajo el Titulo de

Reforma del Sistema Italiano di diritto internazionale privado, con vigencia jurídica

partir del 1° de setiembre de ese año. El articulo decimotercero de esta ley acepta el

reenvío, pero no adopta una posición fundamentalista porque existen soluciones

distintas. El primer párrafo de este numeral establece la aceptación el reenvío, para

conservarla armonía internacional. Así sucedería, por ejemplo, cuando a un juez

italiano le corresponde decidir sobre la capacidad de un inglés domiciliado en la

República de Argentina. El artículo 23°de la nueva ley italiana declara aplicable el

Derecho Ingles de la nacionalidad, pero las normas del derecho Internacional Privado

de Inglaterra remiten la solución del caso a la ley argentina del domicilio, reenvío que

es aceptado por el caso de la ley argentina ya que sus reglas de conflicto regulan el

régimen de la capacidad por la ley del domicilio. En este caso, la aceptación del

reenvío por el juez Italiano conduce a al armonía Internacional de soluciones, ya que

la materia relativa a la capacidad de la persona será resuelta de la misma manera-por

la ley argentina del domicilio-con independencia de si la controversia se plantea ante

un tribunal argentino, inglés o italiano.

CONCLUSIONES

1.- Nuestro Derecho positivo, en su artículo 2048, es enfático en su rechazo al reenvío, en

consecuencia, el juez peruano solo debe aplicar el Derecho material extranjero, sin tomar en

cuenta sus normas conflictuales.

28

Sin embargo, nosotros sobre la base de 105 argumentos anteriormente expuestos somos de

opinión que debe modificarse el artículo que comentamos, debiendo ser reemplazado por la

siguiente redacción:

"La remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material. No obstante, en lo

que respecta al estado y capacidad de las personas, relaciones de familia y sucesión por causa

de muerte, se admitiría el reenvío que las normas de conflicto extranjeras pueden hacer al

ordenamiento peruano o a otro ordenamiento extranjero".

2.- El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que la

remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una remisión

global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas sustantivas, sino a la

totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las normas de conflicto del mismo.

3.- La consecuente consulta de las normas de conflicto del ordenamiento extranjero puede dar

lugar a tres situaciones: que dichas normas consideren aplicables las normas materiales de ese

mismo ordenamiento jurídico, que consideren aplicable el ordenamiento jurídico del foro

(situación que se denomina reenvío de primer grado), o finalmente que consideren aplicable

un tercer ordenamiento jurídico (reenvío de segundo grado)

RECOMENDACIONES

29

RECOMENDACIONES

1.- El juez llamado a decidir debe proceder como lo haría en su caso el Juez

extranjero cuya ley ha de aplicar, el cual acudiría en primer término a la norma de

derecho internacional privado contenida en su legislación. Del mismo modo debe

obrar el juez ante quien se promueva la cuestión, y en tal sentido ha de consultar y

aplicar las normas de conflicto vigentes en la legislación extranjera a las cuales el

juez de aquel Estado supeditaría sus decisiones.

2.- El reenvío carece de asidero jurídico real, no es suficiente argumentar la

Indivisibilidad del Derecho extranjero (Caso Forgo) para que los partidarios de esta

figuran pretendan refutar cualquier posición en contra, más aun teniendo cuenta que

se entra en contradicciones al dividir lo indivisible, creando una desazón o

incongruencia en su institucionalidad como figura jurídica, a esto se le agrega la

fuerte oposición de la raqueta internacional, el desconocimiento de las reglas de

conflicto.

GLOSARIO

REENVIO: El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión

de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero

es una remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus

30

normas sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero

incluyendo las normas de conflicto del mismo

NORMAS DE CONFLICTO: La norma de conflicto recibe esta denominación por

el papel que se le atribuye: dar una solución al llamado «conflicto de leyes». Con esta

última expresión se hace referencia tradicionalmente al problema de la determinación

de la ley aplicable a aquellas situaciones o relaciones jurídicas de carácter privado

que, por estar en contacto con dos o más ordenamientos, pueden calificarse como

internacionales

ORDENAMIENTO JURIDICO: Es el conjunto total de normas jurídicas vigentes

en una comunidad política determinada.

CONFLICTO DE JURISDICCION: Un conflicto de jurisdicción es aquel que se

da, en Derecho, cuando dos o más jueces o tribunales diferentes entienden que tienen

jurisdicción para dirimir un mismo asunto. Como un mismo asunto sólo puede ser

juzgado una vez, es necesario resolver el conflicto antes de poder resolver el litigio

EXTRANJERIA: El concepto de extranjería, es no ser de X o Y ´´nación´´ y de no

disfrutar de los derechos comunes es tan antiguo como la propia civilización. La

fijación de la comunidad política que gozaba de los beneficios y las obligaciones

siempre era objeto de pormenorizado análisis y delimitación.

REMISION: La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica

extranjera material que el propio derecho internacional privado del juzgador ha

considerado competente.

LA CONFERENCIA DE LA HAYA DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO O (COHADIP) : es una organización internacional con sede en la ciudad

de La Haya (Países Bajos) que tiene por objeto buscar la homologación de las normas

de derecho internacional privado a nivel mundial, ha elaborado una treintena de

convenciones internacionales donde una veintena están actualmente en vigencia, y de

ellas una gran parte corresponde exclusivamente a conflictos de legislación, por

31

ejemplo en materias de ley aplicable a las obligaciones alimentarias, a los accidentes

de tránsito en carreteras, a la responsabilidad de hechos y resultados, a los regímenes

matrimoniales o sobre las sucesiones.

EL CASO FORGO: es un caso destacado en materia de derecho internacional

privado, porque da nacimiento a la cuestión del reenvío en esta área del derecho.

NORMA MATERIAL: técnicas de reglamentación directa, proporcionan una

respuesta jurídica y sustantiva a las situaciones privadas internacionales.

EXEQUATUR: Mecanismo mediante el cual una decisión extranjera se convierte en

título ejecutivo en el estado requerido.

BIBLIOGRAFÍA

Manual de derecho internacional privado parte general I (Ricardo R Balestra)

Código civil comentado tomo X (Gaceta jurídica).

REVOREDO MARSANO, Delia.Op.cit.Tomo I, p.,91

www.carlitoandre.blogspot.com ] WWW.GACETAJURIDICA.COM

32

http://www.diccionariojuridico.mx/?pag=busqueda&libro=18 www.uam.es/ss/.../ Derecho /.../Area_de_ Derecho _ Internacional _ Privado ocw.uv.es/ciencias-sociales-y-juridicas/2-2/ www. derecho - internacional - privado .com www.abogadoperu.com/codigo-civil-libro-x-derecho-internacional-privado

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