REFORMA JUDICIAL EN AMERICA LATINA. GLOBALIZACIÓN Y DESIGUALDAD SOCIAL:

“Acceso a la Justicia1”Por Alejandro G. Manzo

I- INTRODUCCIÓN:

“En la mayor parte de la región el llamado Poder Judicial ha tenido un perfil institucional más bien discreto. Incapaz de ejercer control legal efectivo sobre fuerzas políticas y económicas, el juez ha ocupado claramente un lugar más reducido y menor de aquél que le aparece adjudicado en los textos constitucionales. De allí que, en términos generales, esta institución haya recibido poca atención: de las fuerzas conservadoras2, en razón de la aquiescencia judicial les ha estado relativamente garantizada; de las fuerzas transformadoras, debido a que el cambio de jueces y justicia no aparecía relevante ni factible. La desatención ha sido incluso académica, tanto desde el lado jurídico como desde las ciencias sociales… -Pásara (2004:1)3”.

Desde hace algunas décadas este panorama parece haber cambiado diametralmente. En las más diversas partes del planeta el sistema judicial ha adquirido una visibilidad años atrás impensada: actores nacionales e internacionales, estatales y no estatales, juristas y estudiosos de las ciencias sociales, políticos, economistas y técnicos han puesto en marcha una “reforma legal” de gran envergadura que procura derramar su influencia sobre todos los ámbitos de la vida social.

Dos términos interrelacionados se presentan como analíticamente inseparables de estos procesos: “globalización” e “internacionalización”. Tal como veremos la escala planetaria de la reforma judicial no es el único -y tal vez no sea

1 Este Articulo fue publicado en el año 2008 en la Revista Actualidad Jurídica de Córdoba, Argentina

2 “Durante las dictaduras, los jueces -considerados por lo general en América Latina como un cuerpo conservador que favorecía sistemáticamente a las clases terratenientes y a los gobernantes de turno- simpatizaron con las juntas militares (como sucedió en Argentina) o bien fueron fácilmente neutralizados por ellas (como sucedió en Brasil). Esto sucedió incluso en el caso del sistema judicial chileno, que tenía la reputación de ser conservador pero también probo y serio. El activismo judicial chileno contra las medidas social demócratas de Salvador Allende a comienzo de los años setenta, que se asemejó estrechamente al activismo de la Corte Suprema de los Estados Unidos contra el New Deal, se convirtió en un hito del protagonismo judicial conservador en América Latina... -Sousa Santos (2001:169)-”.3 “En el Estado Moderno, con la posible excepción de Estados Unidos, la justicia ha tenido una existencia poco notoria. Marginada por los poderes ejecutivo y legislativo, y mucho más impotente que ellos, se ha convertido en mero accesorio de las otras ramas del gobierno, o bien ha pagado su independencia institucional con el aislamiento y la falta de pertinencia para la sociedad… -Sousa Santos (2001:151)-”.

el más importante- de los criterios que permiten adscribir este fenómeno como “globalizado”; más bien el complejo entramado de relaciones sociales locales e internacionales, complementarias y contradictorias, que la misma pone al descubierto hacen de la reforma no sólo un “reflejo” de las fuerzas que moldean el nuevo escenario global sino, a su vez, uno de sus más preciados “productos”.

Por otra parte, y en relación al segundo de los términos, debemos recordar que la influencia de actores externos en el diseño de instituciones jurídicas en América Latina no es un fenómeno nuevo. En efecto, desde la independencia las elites han buscado inspiración en modelos extranjeros y han hecho uso de expertos internacionales: “así -señalan Faundez y Pásara (2007:169)-, desde una perspectiva histórica la internacionalización del proceso de reforma legal e institucional aparece, más bien, como una constante en el desarrollo político regional. Sin embargo, lo que sí es novedoso en el proceso de reforma contemporáneo es la enorme influencia de los actores internacionales, tanto en la concepción y el financiamiento como en la ejecución de los proyectos de reforma…”.

Prueba contundente de ello, la constituye la multiplicidad y diversidad de sujetos internacionales que se han involucrado y los millones de dólares por ellos invertidos en estos procesos. Algunos de los más destacados han sido los siguientes: organismos intergubernamentales como el Banco Mundial (BM), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el banco Interamericano de Desarrollo (BID); las agencias de cooperación de países desarrollados como USAID de Estados Unidos, CIDA de Canadá y la agencia Española de Cooperación (AECI); ciertos actores no gubernamentales como la fundación Ford o la American Bar Association; y empresas de consultoría transnacionales. Los citados autores estiman que en el período 1994-2004 el BM y el BID habían prestado-donado en materia de justicia 661, 5 millones de dólares a países de nuestra región4. Por su parte, Sousa Santos (2001:168) señala que entre los años 1993-1998, y por igual motivo, los Estados Unidos gastaron en 184 países de diversas partes del mundo alrededor de 970 millones de dólares; siendo América Latina y el Caribe los mayores beneficiarios de estos fondos durante este período (349 millones de dólares).

Nos parece necesario, entonces, preguntarnos ¿Cuáles son los intereses5 por los cuales estos actores externos se han abocado de manera tan contundente a la reforma de los sistemas judiciales de nuestra región? ¿Qué modelo político, económico y social se esconde tras estos intereses? ¿Qué fundamentos se esgrimen para legitimarlo? En la pretensión de responder, sintéticamente, a estos interrogantes se esconde el principal objetivo de este trabajo.

Una segunda cuestión que deseamos problematizar se vincula con el fenómeno de la “desigualdad social” y el papel que estas reformas otorgan al

4 Fuente Faundez y Pásara (2007:170)5 Es importante advertir que utilizamos la palabra “intereses” en un doble sentido objetivo-subjetivo: objetivo, en tanto producto de condiciones materiales-culturales que son independiente de la conciencia de los sujetos; subjetivo, en tanto producto de dicha conciencia.

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mismo. Creemos que no es necesario detenernos a justificar el porqué de nuestro interés en esta temática; basta que mencionemos, en este sentido, que la exclusión social de amplios sectores de la población, principalmente por factores económicos, constituye una constante en la historia de nuestros pueblos.

Lo acotado de este ensayo y la necesidad de relacionar claramente los ejes analíticos que lo trascienden (reforma judicial, globalización e internacionalización, por un lado, y desigualdad social, por otro) nos ha llevado a focalizarnos en una de sus manifestaciones: el “acceso a la justicia”. Su conceptualización, su lugar en estos procesos y su nexo con la posición que los distintos sujetos ocupan en el espacio social son las preocupaciones centrales de esta segunda parte del trabajo.

II- GLOBALIZACIÓN E INTERNALIZACIÓN DE LA REFORMA JUDICIAL:

Es necesario observar a la globalización como un fenómeno multifacético, multicausal, contradictorio e hipercomplejo. Todo intento analítico que pretenda reducirlo únicamente a sus aspectos económicos y lo piense en términos unidireccionales como un conjunto de relaciones sociales que siempre fluyen de norte a sur o de occidente a oriente estará condenado al fracaso. También lo estarán, aquellas concepciones ingenuas (teórica pero no políticamente) que tienden a analizar dichos procesos entendiendo “al poder” como diluido y fragmentado entre todos los sujetos que componen el escenario global.

De allí que resulten interesantes algunas de las apreciaciones que Sousa Santos (2001:153 y ss)6 realiza sobre esta noción: a) la globalización supone un conjunto de relaciones sociales que se generan en un tiempo y espacio determinado (nunca en abstracto). De allí que, en la medida en que éstas cambian, cambia también la globalización. Estrictamente hablando no existe una globalización, sino “globalizaciones”; b) si las globalizaciones son conjuntos de relaciones sociales es probable que impliquen conflictos y, por ende, ganadores y perdedores. A menudo, el discurso de la globalización es la historia de los ganadores tal como ellos mismos la relatan; c) no hay una auténtica globalidad. Lo que llamamos globalización es siempre la exitosa globalización de un “localismo” globalizado. En otras palabras, no hay una condición global para la que no podamos hallar una raíz local, un arraigo cultural específico; d) la globalización implica siempre una localización; por ejemplo, la expansión del idioma inglés como lenguaje global a implicado la localización de otros lenguajes globales potenciales; el francés, por ejemplo.

En este orden de ideas, y en relación a los procesos de reforma judicial iniciados en Latinoamérica, es conveniente comenzar por señalar que la tesis que

6 “Globalización es el proceso mediante el cual una condición o entidad local dada consigue pues extender su alcance al todo el globo y, al hacerlo, desarrolla la capacidad de designar a una entidad o condición rival como local… -Sousa Santos (2001:153)-”.

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afirma que el mundo globalizado es un mundo caótico y autorregulado, un “mundo desbocado” para usar un famoso vocablo7, aparece claramente fuera de lugar. O bien los grupos y países dominantes poseen una cuota de fortuna infinitamente mayor que los dominados en este nuevo escenario global, o bien este escenario dista mucho de ser azaroso y las relaciones de poder que el mismo supone tienden habitualmente hacia sus intereses: “si la globalización es una ruleta de la suerte, los mecanismos que la accionan están claramente desbalanceados, pues sus resultados parecen favorecer siempre a algunos en detrimentos de otros”.

En este sentido, se pronuncia Rodríguez (2000:13) al advertir que “la fase actual de expansión del capitalismo global no es un proceso autorregulado. De hecho a pesar de los argumentos del discursos neoliberal sobre la desregularización, que han servido para alentar el avance de la globalización, la apertura de los mercados alrededor del mundo ha estado basada en el surgimiento de nuevas formas de regulación que han hecho posible la intensificación de los flujos de bienes, servicios y capital a través de las fronteras nacionales....” y agrega “los procesos que constituye el fenómeno de la globalización no pueden tener lugar sin la arquitectura jurídica favorable al capital compuesta por instituciones tales como la Organización Mundial del Comercio (OMG). Tampoco puede existir sin la ayuda de una legión de abogados especializados en derecho privado interaccional al servicio de las empresas multinacionales....”.

En efecto, el nexo entre globalización y capitalismo se hace en el caso particular del todo evidente: la filiación de la reforma judicial en América Latina al modelo económico neo-liberal es un hecho que en la bibliografía se encuentra fuera de discusión. Filiación que, por otra parte, aparece explicitada en el discurso de los propios representantes de muchos de los organismos internacionales que han participado en la misma: “Sachs8, por citar sólo un ejemplo, considera que el Estado de Derecho es indispensable para que el mercado funcione adecuadamente, por dos razones distintas: en primer lugar, en la escala nacional, el Estado de derecho provee un ambiente estable para la inversión de capital y de una estructura institucional predecible en la que el sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de propiedad; en segundo lugar, en la escala internacional, un Estado de derecho global (cuyo paradigma es la Organización Mundial de Comercio) garantiza un marco regulatorio que facilita las transacciones de bienes, servicios y capital... desde esta perspectiva el Estado de derecho consiste en un conjunto de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los contratos y de la inversión privada…”.

En términos de Sousa Santos (2001:158), en el caso particular nos encontramos frente a un proceso de globalización de tipo “hegemónico”, con

7 Nos referimos específicamente a Giddens (2000).8 “Consultor privado y director del instituto de Desarrollo Internacional de Harvard que ha diseñado programas de ajuste estructural alrededor del mundo… -Rodríguez (2000:14)-”.

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epicentro en EEUU seguido de lejos por algunos países de la Unión Europea, y de “alta intensidad”, que en algunos casos (vgr. Colombia) llega a ser de “altísima” intensidad9. El autor entiende que la globalización es “hegemónica” si la intensificación de las interacciones de cruce de fronteras y de las relaciones sociales es propiciada por grupos sociales o instituciones dominantes para promover sus intereses, siendo “contra-hegemónica” si quienes persiguen sus intereses son grupos o instituciones subordinados. Por otra parte, la globalización es de “alta intensidad” si se refiere a un proceso claramente identificado mediante el cual una entidad dada originalmente específica de un país o conjunto de países determinado, consigue en un momento dado, propagar su alcance a vastas extensiones del globo. Habría, sin embargo, otro proceso de globalización (de “baja intensidad”) menos estricto y más ambiguo, que consiste en que se dan desarrollos paralelos en diferentes países, parcialmente convergentes y parcialmente divergentes, y que parecen responder a fuerzas o condiciones internas o, al menos, en los cuales las fuerzas o condiciones trasnacionales son mucho más difusas.

Estas cualidades de la reforma en la región, nos permiten pensar en términos de los pares conceptuales antes señalados: “localismo-globalizado” y “globalización-localización”. En efecto, y sin perjuicio de la complejidad de la temática, es posible afirmar que existe un marcado predominio de las instituciones y cultura jurídica anglosajona10 en estos procesos en detrimento de las propias de los Estados Latinoamericanos y de otros países dominantes como, por ejemplo, los de la Unión Europea. Predominio que no sólo se hace visible en razón de ciertos indicadores objetivos (cantidad de organizaciones participantes y dinero invertido) sino también en los denominados “transplantes jurídicos”. Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, la multiplicidad de nuevos contratos comerciales y financieros, los Consejos de la Magistratura, los nuevos códigos procesales penales, los juicios por jurados, las modificaciones en políticas educativas son algunas de las instituciones y áreas que demuestran la presencia directa de la cultura jurídica anglosajona en la región.

Faudez y Pásara (2007:172 y 174, respectivamente) advierten, en esta dirección, que “el transplante institucional y normativo no sólo es posible sino deseable... el problema aparece cuando los propósitos del transplante no toman en cuenta las características generales de las sociedades en los países receptores y pretenden utilizar estos mecanismos como estándares formales de naturaleza universal...” y continúan “se puede afirmar que la mayoría de los proyectos son diseñados por expertos extranjeros durante visitas breves en las cuales

9 En sus propias palabras “los programas para promover el Estado de Derecho y la reforma judicial en América Latina, tanto como en Europa Central y oriental, tienen un fuerte componente internacional. Constituyen un ámbito de globalización de alta intensidad en el cual Estados Unidos desempeña un papel directivo, seguido de lejos por algunos países de la Unión Europea. … -Sousa Santos (2000:154)-”.10 “La intervención de los Estados Unidos ha dominado de tal manera la reforma del sistema judicial colombiano que podría ser más correcto hablar, en ese caso, de americanización que de globalización... -Sousa Santos (2001:182)-”.

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generalmente se consulta sólo a funcionarios de gobierno. En el caso del proyecto del Banco Mundial en Argentina, Riggirozzi señala que los encargados del proyecto desecharon las sugerencias de los expertos locales y optaron en cambio por usar como modelo proyectos utilizados en otros países de la región...”.

Vista de cerca, la situación suele ser más compleja. La multiplicidad de actores nacionales e internacionales estatales y no estatales que participan en estos procesos con motivaciones y perspectivas diferentes (y muchas veces incoherentes entre sí no sólo hacia afuera de las propias organizaciones sino también hacia adentro), como así también los diversos marcos institucionales ya existentes en cada país, hacen que estas reformas sean verdaderamente complejas y supongan negociaciones-transacciones constantes (sin perjuicio de aclarar que éstas se realizan entre sujetos con capitales sociales diferentes y con ello, con cuotas de poder profundamente desigual).

El caso Colombia, que Sousa Santos (2001) y Rodríguez (2000) han seguido con detenimiento, nos permite obtener una mirada realista de estos procesos. El interés especial de EEUU en este país debe entenderse en el contexto de la lucha contra el narcotráfico; lucha que como declara el ex presidente Bush debe llevarse a cabo, fundamentalmente, en el seno de los países productores. Entre las múltiples y variadas reformas iniciadas en este país nos interesa mencionar sólo uno de sus aspectos para ilustrar lo señalado. En vísperas de la reforma constitucional que se realizó en el año ´91, USAID realiza lobby a fin de incorporar en la estructura de gobierno colombiano una “Fiscalía General” como la de EEUU; lo cual desató fuertes resistencias de los actores locales. Tras largas idas y vueltas se decide la conformación de dicha institución. No obstante ello, ésta posee una serie de características que la convierten en una Fiscalía de naturaleza “sui generis” que combina aspectos de ambos sistemas en discusión: “aunque se proclamaba su filiación al modelo del sistema acusatorio estadounidense, la fiscalía es en realidad una institución híbrida pues combina funciones acusatorias con funciones judiciales... -Sousa Santos (2001:180)-”11.

Siguiendo a Rodríguez (2000:16) es posible inscribir estos procesos en las denominadas “políticas de desarrollo” para América Latina y distinguir dos generaciones de reformas jurídicas: una primera, que cobra fuerza en la década

11 “El choque entre los dos modelos de asamblea constituyente dio lugar a intensos debates. De un lado, los defensores del modelo estadounidense enfatizaban el potencial de éste para mejorar la investigación de los delitos. De otro lado, los críticos del transplante señalaban el peligro que implicaba para la independencia judicial. Desde su punto de vista, introducir en el aparto penal fiscales obedientes a los mandato del ejecutivo, comprometería la imparcialidad del sistema penal y del poder judicial en general. Dado que la independencia judicial había sido en Colombia la piedra angular del control de los abusos cometidos por el poder ejecutivo y legislativo... el resultado del debate fue una solución intermedia plasmada en un sistema singular. Siguiendo el modelo por el que se inclinaba la AID, la constitución de 1991 introdujo una nueva institución poderosa, la Fiscalía, cuya función central sería investigar delitos. Sin embargo para evitar peligro de un sistema penal politizado, la constitución incorporó las Fiscalía al poder judicial y le dio a los fiscales funciones judiciales tales como decidir sobre la libertad de las personas que son investigadas.... -Rodríguez (2000:38)-”.

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de los 60, cuyo objetivo era lograr el desarrollo de los países del sur como un medio para evitar el avance del comunismo en la región (guerra fría). Desde el punto de vista analítico la política se asentaba en dos pilares básicos: a) la teoría de la “racionalización” de Weber como uno de los motores centrales de la modernización (el derecho formal-racional aparece como uno de los ejes de la misma); b) la teoría de la convergencia: entendía que los países periféricos rápidamente se desarrollarían siguiendo los modelos y etapas de crecimiento que otrora habían construido el éxito de los países centrales. Como bien explica el citado autor: “tal vez no haya otra área de investigación socio-jurídica y de políticas sociales cuya muerte haya sido documentada tan abundantemente como la de esta generación de desarrollo y derecho...”.

Una segunda, que se hace fuerte a finales de los ´80 y principios de los ´90 y que se vincula directamente con la globalización. El nacimiento de la segunda generación está enraizado en dos transformaciones históricas relacionadas entre sí. De un lado, la caída de la cortina de hierro y de los gobiernos comunistas que generó un renovado optimismo en relación a las virtudes de la democracia y el capitalismo liberal. Del otro lado, el cambio del régimen de sustitución de importaciones y de intervención estatal al de apertura de los mercados y privatización de empresas estatales desde mediados de los años ochenta en América Latina (ésto es, la caída de los “Estados de Bienestar” o, más precisamente, de los “Estados desarrollistas” propios de la región).

Ambos períodos tienen importantes puntos de convergencias y algunos de divergencias. El principal es que las dos generaciones están fundadas en una visión liberal o neo-liberal favorable a la expansión de la economía capitalista de acuerdo con la cual es necesaria la construcción de un andamiaje jurídico que permita la operación libre de los mercados, que constituye en dicha visión el motor del desarrollo económico. En este sentido, es posible afirmar que existe una clara continuidad entre la “teoría de la convergencia” de la primera generación y las “teorías neoliberales de la globalización”. Aún más, debe observarse que las condiciones para la difusión del Estado de Derecho y el capitalismo liberal eran mucho más favorables en los ochenta-noventa que en los sesenta-setenta.

Entre las diferencias se destaca, además de orientaciones y procedimientos, una concepción visiblemente más estrecha de la noción de desarrollo en la segunda generación de reformas (en la que aparece casi como sinónimo de crecimiento económico) que en la primera en la cual el término abarcaba derechos políticos y sociales destinados a lograr mayor bienestar entre los ciudadanos -“ciudadanía social”, TH. Marshall (2005)-.

En igual sentido se pronuncian Faundez y Pásara (2007:171) en torno a esta segunda generación, al advertir que el interés de los actores internacionales en los sistemas de justicia tuvo su primer ámbito de avance y legitimidad en el área de los derechos humanos y el retorno a la democracia. Sin embargo, su constante y larga participación en el proceso de reforma se debe principalmente a la globalización: “el mal llamado consenso de Washington exige una transformación

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del aparato estatal, que presupone una amplia reforma jurídica. Sistemas e instituciones jurídicos deben adecuarse a las prescripciones económicas de liberalización, desregulación y privatización. El sistema de mercado, bajo la forma propuesta por él, resulta así el demandante principal de las reformas a los sistemas legales y judiciales en la región. En términos esquemáticos, ésto ha llevado a un llamado, por parte de las instituciones internacionales, para fortalecer y desarrollar el Estado de Derecho, en general, y la promoción de desarrollo a través del sector privado, en particular…”.

Sousa Santos (2001:156-159), por su parte, entiende que tras esta generación de reforma se esconden cuatro consensos básicos: 1) el consenso económico neo-liberal (conocido también como el consenso de Washington), sellado en las victorias electorales de Teacher y de Reagan; 2) el consenso del Estado Débil, se encuentra íntimamente ligado con el anterior (un Estado no intervencionista). No obstante ello, éste es relativamente autónomo del aspecto económico, en la medida en que parte de entender al Estado no como reflejo de la sociedad civil sino como su opuesto; 3) el consenso liberal democrático que aparece como uno de los ejes centrales de la occidentalización del mundo globalizado; 4) el consenso sobre el Estado de Derecho y lo judicial: es producto de los tres anteriores. Como Shihata12, ex vicepresidente del Fondo Monetario Internacional, lo señalara “el potencial de desarrollo económico del derecho reside en que el derecho no es sólo un reflejo de las fuerzas prevalecientes en la sociedad; puede asimismo ser un instrumento activo en la promoción del cambio…”.

De los párrafos transcriptos aparece un concepto como central “capitalismo” y junto a él tres nociones relativamente autónomas y fundamentales para la temática que estamos abordando: “democracia”, “Estado” y “derecho” todos ellos seguidos por el adjetivo “liberal” o, más precisamente, “neo-liberal”. La relación entre estas cuatro instituciones básicas de la modernidad es tan cercana que sus contornos tienden a diluirse: todos ellos se asientan sobre las nociones de libertad individual, igualdad formal y propiedad individual. Únicamente su articulación dialéctica permite la producción-reproducción de cada una de ellas por separado.

La relativa autonomía de estos últimos conceptos es esencial a la hora de comprender los procesos Latinoamericanos. En efecto, la reforma jurídica debe pensarse en el marco de Estados que habían tenido gobiernos de facto durante largos períodos de su historia. Como remarca Carlos Nino “desde su independencia cerca de 160 años atrás, la Argentina ha vivido bajo una democracia abierta y auténtica por poco más de veinte años. La Corte Suprema ha sido, más que nada, un obstáculo al proceso democrático... (vgr. leyes de facto)… -Sousa Santos (2001:170)-”.

La posibilidad de constituir un Estado de derecho y democrático aparece como prioridad en la agenda política de nuestros países a partir de la década de los ´80. El discurso liberal del Estado Mínimo se entrecruza perfectamente con los discursos de los actores locales en la necesidad de resguardar las declaraciones, derechos y garantías individuales por años ultrajadas. Obsérvese aquí, la 12 Sousa Santos (2001:160)

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concepción anglosajona de “Estado”: éste, lejos de ser una “institución de todo el pueblo”, una “cosa pública”, se presenta como sinónimo de “gobierno”, con una connotación claramente peyorativa y aparece, por el contrario, como opuesto a la sociedad y a las libertades personales13.

Ahora bien la cuestión no es tan sencilla: dictadura, democracia y derecho no se encuentran necesariamente en relación de continuidad. En primer lugar, el rol de los países hegemónicos (con EEUU a la cabeza) parece haber cambiado. Quienes son los encargados en la década de los ´80 y ´90 de transformar los Estados autoritarios en Estados de derecho, democráticos y respetuosos de los derechos humanos son los mismos que décadas atrás propiciaban el surgimiento de las dictaduras militares frente al temor de que la revolución cubana prendiera en la región, así como por la posibilidad que éstas significaban para sus intereses en el plano económico (en Argentina, el proceso de liberalización de la economía se hace del todo evidente durante el proceso militar del ´76 bajo la dirección del ministro de economía Martínez de Hoz; durante los 6 años que dura la dictadura la deuda externa pasa de menos de 10.000 millones a aproximadamente 50.000 millones de dólares). Nuevamente las relaciones entre lo local y lo globalizado se funden hasta confundirse. Nuevamente lo económico y lo político traspasan la esfera jurídica en todos sus frentes.

En segundo lugar, si de un lado el fin de los Estados de facto brinda un terreno ideológico-político fértil para la instauración de la reforma jurídica democrática, no es menos cierto también que décadas de gobiernos autoritarios han dejado una profunda huella en la estructura institucional de las sociedades latinoamericanas que obstaculiza, en definitiva, los avances de estos procesos. Las denominadas “comisiones de la verdad” constituyen un buen ejemplo para ilustrar lo señalado. Estas fueron establecidas parar “investigar las violaciones de los derechos humanos y los crímenes perpetrados por las juntas (tales como aquellas de Argentina, Chile, El Salvador y Honduras) y recomendaron radicales reformas judiciales. En efecto, la primera prueba para el nuevo sistema judicial -que en la mayor parte de los casos fue una prolongación del antiguo- fue el proceso a los dictadores y torturadores que operaron bajo sus órdenes. La prueba fracasó, bien sea debido a los compromisos políticos establecidos entre la clases políticas salientes y entrantes (en los casos de Brasil y Chile) o porque la inestabilidad ocasionada por los procesos obligó al gobierno a retroceder (el caso de Argentina)... -Sousa Santos (2001:169)-”.

En tercer lugar, es necesario observar que estas nociones son, a su vez y simultáneamente, interna y externamente contradictorias. En la base de estas contradicciones intra e interinstitucionales se esconden conflictos estructurales irresolubles para nuestras sociedades. Las propias contradicciones del sistema capitalistas hacia su interior y hacia sus relaciones con la democracia, el Estado

13 “En la ciencia política de inspiración liberal… toda la complejidad del Estado moderno es reducida al gobierno y ambos se convierten en sinónimos cuando en realidad no lo son. Por otra parte, el mismo gobierno es reducido a la condición de una simple constelación de agencias, oficinas y organismos carentes por completo de coherencia y unidad… -Borón (1990:104)-”.

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débil y de derecho condicionan en buena medida la viabilidad de estas reformas, tal como lo veremos en el apartado siguiente.

Por último, es importante pensar al proceso en dos sentidos y alcances distintos: uno restringido y el otro amplio. El primero es aquél que entiende a la reforma jurídica como un mecanismo para generar crecimiento económico a partir de recetas neo-liberales (desarrollo en sentido restringido). Como bien explica Pásara (2004:25), el nexo entre Derecho y crecimiento económico nunca ha sido demostrado empíricamente14. No es un hecho confirmado que una justicia eficiente e independiente atraigan mayor inversión privada. Más aún, el caso de Singapur, entre otros, demuestra que se puede producir un crecimiento extraordinario y sostenido manteniendo un sistema de justicia que no satisface ningún estándar internacional. En América Latina, el caso de la Argentina durante la época de Carlos Menem sugiere que la inversión extranjera puede llegar en cantidades importantes cuando la justicia se halla sometida totalmente al poder político-económico.

El segundo, es aquél que entiende la reforma de manera global como una gama de transformaciones estructurales dirigidas a desmantelar los Estados: 1) comunistas de oriente tras la caída del muro de Berlín; 2) de bienestar propios de algunos países desarrollados tras su fracaso probado en la década de los ´7015; 3) desarrollistas (semejantes a los de bienestar sin llegar a serlos) en los países semi-periféricos como los de América Latina. Bajo este sentido, y en términos de Sousa Santos (2001:188), la reforma debe pensarse como una modificación estructural destinada a construir el andamiaje jurídico de un nuevo tipo de Estado a los que denomina de “post-bienestar” o “post-desarrollistas”.

14 Agrega el citado autor “ciertamente, una justicia ineficiente, carente de independencia y/o corrupta supone un costo para el funcionamiento empresarial y de la economía. Pero probablemente, en la circunstancias de muchos de nuestros países ese costo no resulta central para decidir inversiones y negocios que, según se supone, se hallan en la base de la expansión económica....”.15 Sintetizando, podemos destacar los siguientes puntos que dan cuenta del fracaso del Estado de Bienestar: “a) la imposibilidad del modelo para lograr una tasa de crecimiento económico sustentable que se mantenga en el tiempo; b) la presencia de nuevos y profundos ciclos de auge y recesión (piénsese, por ejemplo, en la crisis de petróleo de la década del ´70); c) un fuerte aumento en las tasas de desempleo e inflación; d) la ineficiencia del Estado en la prestación de los servicios públicos, en general y en particular, en la administración del régimen de seguridad social; e) la escasa productividad -o lisa y llanamente “el déficit”- de muchas Empresas estatales o con participación mayoritaria estatal; f) la constitución de una burocracia estatal enorme y en constante crecimiento, lo que supone entre otras cuestiones: lentitud, ineficiencia y un gigante gasto fiscal; g) y junto con ello, la aparición de redes clientelares cada vez más grandes y complejas, y de actos de corrupción en general....Asimismo se critica el corazón mismo del Estado de Bienestar: “su lucha contra la desigualdad económica y con ello, su sistema de seguridad social”. Basándose en los puntos reseñados, los neo-liberales dan cuenta de lo evidente: pese al reconocimiento formal de los derechos sociales, la realidad demuestra que grandes sectores de la población se encuentran aún excluidos del ejercicio efectivo de los mismos. Y rematan, el Estado Benefactor, en tanto económicamente ineficiente, no puede -ni podrá- satisfacer las demandas sociales que para con los ciudadanos él mismo se impuso.... -Manzo y González Salva (2008: 14)”-.

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III- ACCESO A LA JUSTICIA Y REFORMA JUDICIAL EN LATINOAMÉRICA:

La noción de “acceso a la justicia” presenta dos problemáticas básicas: su definición y su medición. Con respecto a la primera, Lista-Begala (2002:5-6) advierten que “estamos en presencia de un fenómeno multidimensional y como tal complejo…”. Al menos las siguientes cuestiones dan cuenta de esta complejidad: por un lado, presenta una dimensión fáctica y otra normativa y, por otro, como todo concepto está sujeto a ser redefinido de acuerdo a las variaciones históricas y sociales de la realidad16.

Cappelletti y Garth17 centran el concepto en dos aspectos: “las palabras acceso a la justicia no son fácilmente definibles, pero sirven para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico (el sistema por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus controversias bajo los auspicios generales del Estado18). Primero el sistema debe ser igualmente accesible para todos y segundo debe conducir a resultados que sean individual y socialmente justos....”.

Pásara (2004:5), por su parte, entiende que el tema del “acceso a la justicia” incluye igualmente dos elementos: “de una parte, la capacidad de todo ser humano de llegar al sistema de justicia para declarar algún derecho o exigir que se ejecute una obligación; de otra, el tratamiento igualitario que el sistema dispensa a los casos sometidos a su conocimiento; ésto se refiere al viejo anhelo del principio de igualdad ante la ley...”.

De los párrafos transcriptos se puede reconocer que en esta noción se presentan dos dimensiones profundamente entrelazadas: una primera, referida al aspecto “sustantivo y material” que consiste en el derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legalmente reconocidos y a ser tratados de manera igualitaria; una segunda, que alude a cuestiones “procedimentales” y se dirige al “cómo” ejercer este derecho ante el sistema de justicia. Cabe observar que, Cappelletti y Garth van un paso más allá e incluyen, dentro del primer aspecto, la necesidad de “obtener un resultado individual y socialmente justo” lo cual, si bien plantea una serie de dificultades en cuanto a la definición de que es lo “individual y socialmente justo”, es sumamente importante porque hace

16 “En los siglos XVIII y XIX accesos a la justicia significo fundamentalmente el reconocimiento de la protección jurídica del derecho individual de litigar y defender el reclamo. Ya en el siglo XX el foco de interés en el individuo y el reconocimiento formal de sus derechos se trasladó hacia el interés colectivo de diversos grupos, fundamentalmente los pobres, las mujeres, los niños y los ancianos, en situaciones distintas. El derecho de acceso a la justicia comenzó a ser visto como un derecho humano y con ello se plantó la accesibilidad de una acción afirmativa del Estado y de los gobiernos para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho que pasó a ser reconocido como un derecho fundamental y básico para el ejercicio de otros derechos... -Lista-Begala (2002:4)-”.17 Fuente Lista-Begala (2002:6)18 En sentido amplio. No necesariamente los “tribunales”, sino también, por ejemplo, los MARC algunos de los cuales se desarrollan en centros privados, no obstante ello, bajo autorización y fiscalización del Estado.

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explícita la dimensión normativa-política del Derecho que el paradigma positivo tiende a negar.

Por otra parte, juzgamos conveniente introducir aquí las dos concepciones básicas que han dominado por años esta temática, en tanto las entendemos fundamentales para el desarrollo que pretendemos efectuar: la formal y la sustantiva. A tal fin, seguiremos los desarrollos que Lista-Begala (2002:6 y ss) efectúan sobre la materia. Las diferencias más importantes entre ambas concepciones son las siguientes:

a) la primera parte del supuesto de que el sistema jurídico de cualquier sociedad existe para todos los ciudadanos y que todos ellos pueden hacer uso de él de la misma manera, mientras que la segunda se interroga sobre quienes son realmente los beneficiarios de tal sistema;

b) la primera se correspondería con una “concepción formal” del derecho y de la administración de justicia, la que se limita al reconocimiento normativo de derechos y deberes y se abstiene de preguntarse sobre las posibilidades del efectivo ejercicio y cumplimiento de los mismos. Esta concepción del derecho, a su vez, forma parte de la concepción formal de la democracia y ambos son expresión del estilo de pensamiento liberal, fundado en el laissez faire. La segunda, por el contrario, entiende que el reconocimiento formal de derechos y obligaciones es siempre en algún grado ineficaz y que, por lo tanto, existen desigualdades en el ejercicio y en el cumplimiento de los mismos, lo cual es necesario corregir. Esta posición se identifica generalmente y en algún grado, con cierto tipo de concepción sustantiva del derecho y de la administración de justicia que si bien admite la importancia del reconocimiento, declaración y garantías de los derechos y obligaciones se interesa por el ejercicio y cumplimiento efectivo de éstos. Esta postura, a su vez, se corresponde en el plano político con una democracia sustantiva y un Estado de bienestar-desarrollista o, en un caso extremo, con uno de tipo comunista;

c) planteado el problema de la igualdad de todos ante la ley en estos términos las diferencias entre una y otra concepción aparecen con claridad. En el Estado liberal clásico el problema del “acceso a la justicia” se reduce al derecho formal de los individuos a litigar y a defender sus reclamos. Los obstáculos que pueden generarse en el ejercicio de estos derechos no requieren de la acción afirmativa del Estado para su protección, salvo cuando esos obstáculos provienen del ejercicio de otros individuos (libertad negativa-esfera de intimidad individual). Para lograrlo, a través de la acción legislativa intentará generar mejores leyes que sirvan de marco legal para el ejercicio del derecho individual de litigar. La concepción sustantiva del derecho, por el contrario ve a éste y a la administración de justicia como parte del sistema político y social, ampliando con ello la concepción de lo jurídico más allá de sus elementos estrictamente legales. El derecho y la organización judicial, pasan a ser vistos entonces como expresiones del poder y de conflictos sociales, reduciéndose en consecuencia el grado de autonomía del sistema judicial. Visto así el Estado, deja de ser pasivo frente a las

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dificultades que este derecho importa en el plano económico, político y social para convertirse en un Estado intervensionista o comunista.

Con respecto a la segunda problemática señalada al principio de este título, Bergoglio (1996:95) quien ha realizado una serie de trabajos empíricos en este sentido, advierte que “la noción de acceso a la justicia es un concepto relacional de difícil medición...” lo que impide, en definitiva, estimar correctamente la magnitud de este fenómeno.

Como bien señala Pásara (2004:06) sabemos poco sobre el estado real de operación de los sistemas judiciales. En América Latina se sabe, cuando las estadísticas son relativamente confiables, cuántas causas ingresan al sistema de justicia, pero no se sabe cuántos casos que debieran llegar no llegan. En materia penal se cuenta con elementos para sostener que, en toda la región llegan a conocimiento del sistema sólo una fracción de los delitos efectivamente cometidos19.

Mas allá de ello, y pese a la falta de precisión de los datos cuantitativos y cualitativos con que contamos, existe una coincidencia básica de todos los autores en torno a esta temática: el “acceso a la justicia” en América Latina es un fenómeno profundamente desigual. Sin importar la orientación teórica-analítica y política de los académicos, “todos”, de un modo u otro y en mayor o menor medida, coinciden en sostener que las distintas posiciones sociales que los sujetos ocupan en el espacio social condicionan en buena medida las posibilidades de los mismos de entrar en contacto con el sistema judicial. En otros términos, entienden que existe una clara relación entre las profundas desigualdades estructurales económicas y culturales que surcan nuestras sociedades y el acceso diferenciado al sistema de justicia.

Creemos que esta desigualdad adquiere su máxima expresión en materia penal: basta, en este sentido y tal como dice Foucault (2002:75), observar que “la población del sistema penitenciario ha sido reclutada casi exclusivamente de las filas del proletariado…”. Baratta (2001:168 y 169), a quien seguiremos en este punto, advierte que una serie innumerable de investigaciones empíricas han llevado a la negación radical del mito del derecho penal como derecho igual, es decir el mito que está en la base de la ideología penal -hoy dominante- de la defensa social20: “el derecho penal no es menos desigual que las otras ramas del

19 “Pero, para diversos efectos, resulta necesario presentar algún retrato de su realidad. En ese punto es donde se ha producido un desliz metodológico mediante el cual el objeto de la justicia ha sido sustituido por la imagen de la justicia. Hecha la sustitución, es mucho más fácil recurrir a técnicas de encuesta para mostrar cuál es la percepción que diversos actores tienen acerca del funcionamiento general de algunos de sus rasgos… -Pásara (2004:29)-”.20 “El mito de la igualdad puede resumiese en las siguientes proposiciones: a) el derecho penal protege igualmente a todos los ciudadanos contra las ofensas a los bienes esenciales, en los cuales están igualmente interesados todos los ciudadanos (principio del interés social y del delito natural); b) la ley penal es igual para todos; ésto es, todas los autores de comportamientos antisociales y violadores de normas penalmente sancionadas tienen iguales chances de llegar a ser sujetos, y con las mismas consecuencias, del procesos de criminalización (principio de igualdad)… -Baratta (2001:168)-”.

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derecho burgués y que antes bien, contrariamente a toda la apariencia, es el derecho desigual por excelencia…”.

Estas investigaciones dan cuenta de la existencia de tres mecanismos que actúan interrelacionadamente y que en su conjunto conllevan a la aplicación desigual del sistema penal: el mecanismo de la producción de las normas (criminalización primaria); el mecanismo de la aplicación de las normas, es decir el proceso penal que comprende la acción de los organismos de averiguación y que culmina con el juicio (criminalización secundaria); y finalmente el mecanismo de ejecución de la pena. Todos ellos tienden a producir-reproducir las desigualdades estructurales de las sociedades actuales.

Las conclusiones que se derivan de dichas investigaciones ponen en jaque los presupuestos sobre los que se asienta la ideología penal liberal: a) el derecho penal no defiende todos y sólo bienes esenciales en los cuales están interesados por igual todos los ciudadanos , y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial; b) la ley penal no es igual para todos, los estatus de criminal se distribuyen de modo desigual entre los individuos; c) el grado efectivo de tutela y la distribución del estatus de criminal es independiente de la dañosidad de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que éstas no constituyen las variables principales de la reacción criminalizadora y de su intensidad.

El fenómeno de la “corrupción” y el “caso Colombia” -entendemos- constituyen buenos ejemplos para ilustrar lo señalado. Pese a que la “corrupción” en América Latina es un problema estructural (que en algunos casos como el de Argentina de los ´90 adquiere proporciones extraordinarias) los sujetos poderosos condenados por los delitos que ésta importa son realmente pocos: “considero -dice Pegoraro (1999:15) quien ha hecho un profundo estudio sobre la materia- que en el marco de las políticas de mercado neoliberales21 y, por lo tanto, de una nueva forma de acumulación capitalista, la corrupción es una palanca formidable y casi podríamos decir imprescindible para lograr los cambios que se han producido y se siguen produciendo en la vida social. En caso de la Argentina durante la década de los ´90 ejemplifica que la certeza de la impunidad frente al sistema penal es una característica que considero esencial en la descripción y explicación de este fenómeno…”22.

21 “La corrupción ha existido desde siempre, pero como dice Honsbawn (historiador inglés) lo inédito en referencia al sistema capitalista neoliberal: es su ausencia de límites. Hoy esta barrera del límite ha caído. El capitalismo ha perdido todo miedo. Hoy se aceptan niveles de desigualdad social que antes no se hubieran aceptado… -Pegoraro (1999:27)-”.22 “Italino Calvino (1988) en un ensayo lúcido e irónico El Mundo del Revés decía… una que otra vez, cuando uno menos lo esperaba, un tribunal resolvía aplicar la ley, provocando pequeños terremotos en algunos centros de poder e incluso arrestos de personas que habían tenido hasta ese momento sus buenas razones para considerarse intocables. En estos casos, la sensación prevalente, en lugar de la satisfacción por el triunfo de la justicia, era la de que se trataba de un ajuste de cuentas de un centro de poder contra otro centro de poder… -Pegoraro (1999:26)-”.

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En Colombia, pese a los millones de dólares invertidos en la reforma del sistema penal, los resultados en la lucha contra el narcotráfico fueron relativamente escasos; y, por sobretodo, profundamente injustos: “fuera del hecho de que los procedimientos especiales violan el debido proceso, la mayor parte de quienes comparecen ante estos tribunales no son narcotraficantes sino pobres campesinos atrapados en el fuego cruzado entre narcotraficantes, grupos paramilitares, ejército y guerrilla… -Sousa Santos (2001:181)-”.

Si en materia penal, existe una relación indirecta entre posición social y “acceso al sistema” (a mejor posición menos posibilidades de entrar en contacto con el sistema represivo penal y a la inversa, a peor posición más posibilidades), en otras ramas del derecho la relación se invierte. En efecto, siendo el actual modelo económico neo-liberal resguardado(-creado) por el andamiaje jurídico positivo, las clases favorecidas encuentran en la justicia civil y comercial un poderoso instrumento para efectivizar sus reclamos en defensa de los contratos y de la propiedad privada individual.

Bergoglio (1996:104) quien ha analizado cuantitativamente en la ciudad de Córdoba el vínculo existente entre clase social y “acceso a la justicia civil”, en algunas dimensiones23, concluye que las cifras obtenidas permiten afirmar “que, a doce años de la recuperación de la democracia, el ideal de la igualdad ante la ley está lejano todavía y que su realización se encuentra obstaculizada, no sólo por influencias políticas, sino también por barreras económicas-sociales que separan a las clases...”. En una publicación posterior pone al descubierto que las desigualdades también se hacen evidentes por razones de género. Afirma, en esta dirección, que si bien las personas de ambos sexos reciben en Argentina parecida socialización legal, y tienen similar conciencia de sus derechos, de las fuentes de ayuda legal y similares actitudes hacia la litigación, sus experiencias de contacto con los diversos operadores legales son claramente diferentes: “en Argentina, la brecha entre los géneros no existe en el campo educativo, se abre en lo económico y resulta más amplia en lo político.... -Bergoglio (1999:141)-”.

Lo tristemente paradójico de la situación es que las mayorías marginadas de las poblaciones Latinoamericanas en donde los reconocimientos formales de los derechos, declaraciones y garantías individuales y, principalmente, sociales (trabajo digno, vivienda, salud, educación, etc) no pasan, por lo general, en la realidad cotidiana de ser sólo “eso” (es decir, meros “reconocimientos formales”) no tienen la posibilidad cierta de efectivizarlos en el sistema de justicia; peor aún, es sobre esos mismos sectores donde recae, casi de manera exclusiva y precisamente por su posición de desprotección, la fuerza represiva penal del Estado.

Pese a todo lo señalado, la segunda generación de reforma judicial no ha prestado suficiente atención a esta temática: “su prioridad ha sido producir eficientemente servicios… ésto ha conducido a un interés por cuestiones de organización e infraestructura, incluyendo sistemas informatizados y personal

23 Estas dimensiones son: contacto con los tribunales, contacto con abogados y propensión a litigar.

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adicional (aunque no necesariamente mejor entrenado o calificado). En contraste, ha habido relativamente poco interés en poner énfasis en la equidad general de los procesos y de las decisiones resultantes… -Faundez y Pásara (2007:183)-”.

En igual sentido se pronuncia Rodríguez (2000:45) quien reclama que: “el problema del acceso a la justicia debe ser tomado en serio. Hasta ahora, el acceso a la justicia ha sido objeto de debates ocasionales y de pequeños proyectos que acompañan los programas de reforma judicial…”. Al examinar lo ocurrido en los tres ejes centrales de la reforma, dice por su parte Pásara (2004:5), “aparece con claridad que es en materia de independencia, donde se ha avanzado relativamente más. Atrás aparecen los esfuerzos realizados respecto de la eficiencia y, finalmente, surgen los tímidos logros en materia de acceso…24.

En términos globales, las medidas adoptadas en relación al “acceso a la justicia” por la reforma han sido los siguientes: a) hacer los tribunales y dependencias relacionadas (vgr. policía) más eficientes: una mejor prestación del servicio de justicia supone un incentivo para que los ciudadanos se acerquen al mismo a fin de solucionar sus conflictos; b) producir reformas a nivel de la legislación destinadas, principalmente, a acortar los tiempos del proceso y a otorgar legitimación procesal-sustancial a sujetos antes excluidos del sistema; c) fomentar la asistencia jurídica gratuita; y d) la incorporación en el sistema de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC).

La proliferación de estos últimos, cuyo principal objetivo es alivianar la carga de trabajo de los tribunales excesivamente congestionados, plantea una serie de interrogantes que en materia de desigualdad deben ser tenidos en cuenta. En primer lugar, tal como Faudez y Pásara (2007:174) observan “en general…los MARC tienen éxito cuando las relaciones entre las partes son simétricas y no se da ninguna desigualdad marcada entre ellas. En la práctica, sin embargo, muchos de los proyectos del BID simplemente han transferido modelos de MARC gestados en países desarrollados, para su uso en el ámbito comercial de países en la región latinoamericana, sin constatar si tales modelos se adecuan a las condiciones locales...”.

Así el uso de estos procedimientos puede derivar en la reproducción de ciertas asimetrías económicas y culturales, al dejar en manos de las partes la resolución de conflictos que antes eran dirimidos bajo el control del Estado: “en Colombia, por ejemplo, las casas de justicia25 -establecidas con el auspicio de USAID-

24 “El impulso interno hacia una reforma judicial en la transición democrática se centró mucho más en la independencia de la reforma judicial, en las garantías del debido proceso y en el control constitucional que en el acceso a la justicia… -Sousa Santos (2001:169)-”.25 No puede dejar de mencionarse que Rodríguez (2000) y Sousa Santos (2001) entienden a estas “casas de justicia” como un pequeño gran avance en materia de “acceso de justicia” y las incluyen dentro de la corriente de “Derecho Alternativo”: “tal es el caso de Colombia en que la FES buscó dar énfasis a la demanda de justicia mediante el apoyo de los programas del acceso a la justicia… en este sentido, también vale la pena mencionar la creación de las llamadas casas de justicia; ésto es, pequeños centros que albergan delegados de diferentes instituciones judiciales y que promovieron la solución pacífica de conflictos en áreas marginales de grandes ciudades como

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tienden a promover la conciliación en disputas matrimoniales, bajo circunstancias que llevan a muchas mujeres a aceptar el arreglo como una simple prolongación de situaciones matrimoniales intolerables, lo que en definitiva reafirma la dominación masculina en las relaciones de pareja… -Faundez y Pásara (2007:174)…”.

Un segundo riesgo corresponde al hecho de que los MARC pueden constituirse en vías particularmente idóneas para evitar la jurisdicción estatal: “incluir la competencia de los tribunales de Nueva York se ha convertido en una cláusula obligatoria en todo contrato de importancia en que una de las partes no sea nacional. Los conflictos respecto de las inversiones se dirimen en el “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones”, organismo dependiente del Banco Mundial. El arbitraje es crecientemente elegido como una vía apropiada para resolver diferencias entre sectores económicos poderosos, que prefieren así no correr riesgos imprevisibles en sede judicial… -Pásara (2004:31)-”.

No podemos dejar de mencionar como uno de los logros fundamentales de la reforma su decidida contribución a los “procesos de democratización” de los Estados latinoamericanos, lo cual constituye desde sus inicios uno de los principales objetivos tanto de actores internacionales como locales. Estos procesos tienen influencia directa y claramente positiva en relación a las posibilidades de los ciudadanos de acceder al sistema de justicia; posibilidades que durante muchas décadas fueron restringidas y hasta incluso, en determinadas materias, anuladas por las dictaduras militares.

Ahora bien, siguiendo la división presentada supra debemos decir que en el caso concreto nos encontramos frente a una concepción formal del derecho y la administración de justicia, en particular, y de la democracia, en general: ésta “es, de lejos, la concepción predominante de la democracia en la actualidad. Es también la concepción que está siendo globalizada… se trata de una concepción instrumental, un medio para estabilizar la liberalización económica o impedir la decadencia completa de las instituciones gubernamentales y las patologías que por lo general lo acompañan… -Sousa Santos (2001:197)-”26.

Una de las consecuencias de esta concepción formal es que ha permitido que los actores externos presentaran la reforma jurídica como “a-política”, lo cual ha favorecido, a su vez y decididamente, a la materialización de esta cuasi-omisión del acceso a la justicia en la agenda de la misma. Dos motivos se conjugan para que esta simple estrategia haya resultado relativamente exitosa: una primera, de orden general, que se vincula con la caída de los Estados comunistas y de bienestar: “sin competencia ideológica, la globalización política hegemónica

Bogotá y Cali… -Rodriguez (1999:41)-”.26 “Dicha versión del Estado de derecho y las reformas judiciales implementadas para reforzarlo hacen parte de lo que… se ha llamado de forma adecuada democracia de baja intensidad; ésto es, un conjunto de estándares formales que facilitan la acumulación de capital y que no proveen las oportunidades para una amplia participación política y para la protección efectiva de los derechos de los marginados… -Rodríguez (2000:14)-”.

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puede engendrar entonces su despolitización sin verse obligada a comprometer los beneficios que tiene el presentarse como política… -Sousa Santos (2001:192)-”; otra segunda, que se relaciona con el movimiento neo-liberal de los derechos humanos: “en un seminario organizado por el Banco mundial Brian Garth defendió la tesis de que la constitucionalización de los derechos humanos ha hecho posible una posición más neutral sobre el acceso a la justicia y, por ende, ha hecho posible una ayuda legal despolitizada. En lugar de ver la ayuda legal como el filo de un movimiento político, puede verse ahora como un derecho fundamental del ciudadano bajo el Estado de derecho… Sousa Santos (2001:176)-”.

La presunta despolitización de lo jurídico ha encontrado, por otra parte, terreno fértil en la cultura legal latinoamericana. En efecto, esta postura formal-instrumental de la reforma neo-liberal se alimenta y retroalimenta perfectamente con el paradigma positivista hegemónico en la región, en cuya base aparece la separación entre norma y realidad: “toda cuestión política, social, económica, ética, etc ajena a la ley formal se presenta como extra-jurídica y escapa, por lo tanto, al campo de reflexión del operador de derecho”.

Por último, es importante observar que esta concepción formal cumple una función fundamental, además por supuesto de la propiamente ideológica, para la supervivencia del modelo neo-liberal: “la de dispensar los conflictos sociales que surgen del capitalismo global”. Como bien explica Sousa Santos (2001:196) el Estado de derecho, visto desde esta perspectiva, transforma “los problemas sociales en derechos y los jueces transforman los conflictos colectivos en disputas individuales, y tienden a desmotivar la acción colectiva y la organización. Más aun el tempo judicial… puede tener un efecto moderador sobre la oposición social, aminorando las expectativas sociales sin llegar a anularlas por completo…Sousa Santos (1999:196)27.

IV- CONCLUSIONES:

“El informe de Desarrollo Humano del programa para el desarrollo de las Naciones Unidas (PNUD) de 1998 muestra que las actuales desigualdades en el consumo de bienes han alcanzado niveles brutales: a escala mundial el 20 % de los habitantes de los países de mayor ingreso hacen el 86 % del total de los gastos en consumo privado. Y el 20% más pobre, un minúsculo 1,3%. Por ejemplo, la quinta parte más rica consume el 45 % de toda la carne y el pescado, y la quinta parte más pobre el 5%; consume el 58% del total de la energía y la quinta parte más pobre el 1,5%; consume el 84% de todo el papel, y la quinta parte más pobre el 1,1%; posee el 87% de la flota

27 Lo cual ha sido empíricamente documentado por el propio autor en su investigación en Recifes, Brasil. Ver Sousa Santos (1991).

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mundial de vehículos y la quinta parte más pobre menos del 1%.... -Pegoraro (1999:28)-”.

Sousa Santos (2001:192) entiende que es necesario diferenciar entre “inclusión” y “exclusión” globalizada. Esta última surge de la observación de que grandes poblaciones del mundo están globalizadas por las maneras específicas mediante las cuales son excluidas por la globalización económica: “todo el desarrollo económico que se ha hecho posible en estos países (centrales) por la globalización de la economía, fue posible a costas de tremendas desigualdades sociales y de exclusión. En África, por ejemplo, la globalización ha significado decadencia económica y miseria generalizada. Para la mayor parte de la población de estos países, la exclusión social es un eufemismo para designar los efectos predatorios de la globalización económica neo-liberal…”.

La mirada de Sousa Santos es todavía optimista pues entiende que el desarrollo económico en realidad ha existido: “la realidad concreta, objetiva, rebelde como siempre lo es, no avala este existismo. Más aún, esta apoteosis conservadora muestra una performances pasada por lo menos dudosa, un presente cargado de incertidumbre y crecientes reclamos tanto en le plano internacional como hacia el interior de las propias sociedades…” señala Lavagna (1999:13 y ss) a quien seguiremos a continuación.

Desde 1965 en adelante resulta evidente una desaceleración en la tasa del crecimiento mundial: “el mundo desarrollado ha visto caer sus tasas de crecimiento del 3.7% (1965-1980), al 3.2 % (años ochenta) y al 2.0 % (años noventa)”28. El cuadro es mucho menos optimista si se introducen en el marco de análisis los datos sobre el desempleo: “la desocupación en los países de la OCDE vuelve a alcanzar a más de 30 millones de personas. Más aún la precarización de quienes trabajan ha aumentado considerablemente creando una sensación permanente de inseguridad y desprotección…”29.

No obstante ello, lo que si es innegable es la marcha del mercado accionario central. La percepción de un triunfo rotundo de las ideas conservadoras sólo puede ser avalada por este dato. Los otros, los de la economía real, muestra una realidad diferente: “como dijera, exagerando, el presidente de Sony, Akio Morita, los americanos hacen plata jugando con la plata. No saben ya producir…”30.

La revolución conservadora no ha sido capaz de acelerar el crecimiento global, pero ha dejado ya una marca profunda en la economía mundial. Estos fueron años de una gran redistribución -a escala global- de recursos: “la redistribución se ha dado en los más diversos planos y niveles, pero siempre en el mismo sentido: de los relativamente menos pudientes a los más pudientes…”31.

28 Lavagna (1999:14)29 Lavagna (1999:15)30 Lavagna (1999:17)31 Lavagna (1999:19)

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La redistribución se dio dentro de las sociedades desarrolladas, en la mayoría de los casos, a través de la baja de la imposición para los sectores de altos ingresos y del simultáneo encarecimiento de los servicios esenciales (salud, educación, asignaciones a la tercera edad) demandados por los sectores medios y bajos32. Al mismo tiempo las privatizaciones y la des-regularización de los mercados en los que las condiciones de la competencia eran en general imperfectas determinaron la capitalización de cuasi-rentas por parte de sectores empresarios con cargo a los sectores consumidores. En algunos casos la redistribución fue también directa: rebajas nominales a los salarios.

La redistribución se dio también entre países, principalmente, por la vía de transferencias masivas de ingresos hacia los países centrales como pago de la deuda. Dentro de las propias sociedades en desarrollo haciendo recaer el peso de los ajustes sobre los sectores de ingresos bajos y medios. Desde los inicios de los ochenta, el proceso de financiación se quiebra con la consiguiente reversión de los flujos financieros: “el impacto fue de tal magnitud que sólo América Latina giró durante una década al mundo desarrollado entre 25.000 y 30.000 millones de dólares anuales…”33.

Nos hemos detenido en estos datos pues creímos necesario dar cuenta, aunque más no sea en un rápido pantallazo, de las consecuencias del modelo neo-liberal en lo atinente al fenómeno de la desigualdad social. Sabemos que estas consecuencias se hacen particularmente visibles en países semi-periféricos como los de nuestra región: basta, en este sentido, observar que tras la denominada “década del saqueo” la Argentina (históricamente, uno de los países “ricos” de Latinoamérica) llegó a tener en el año 2002 más de un 50% de su población por debajo de la línea de la pobreza y más de un 20% de la misma bajo la línea de la indigencia34.

Hemos, por otra parte, escogido los datos expuestos por Lavagna (1999) porque suponen una profunda crítica dirigida al corazón mismo del modelo neo-liberal. En efecto, el aumento constante y sin precedentes de la “tasa de crecimiento económico” es la principal meta y justificativo de este sistema. Más aún, constituye ésta la herramienta central en la lucha contra la desigualdad social que el propio modelo produce-reproduce: de acuerdo a sus defensores los

32 “En gran bretaña los impuestos máximos al ingreso personal para sectores de alta renta bajaron del 83 % al 40%. También descendieron en Estados Unidos. La contrapartida ha sido el incremento de los impuestos indirectos… -Lavagna (1999:17)-”. 33 Lavagna (1999:19)34 Datos de junio de 2002: “a consecuencia de 25 años de neoliberalismo el PBI per capita de la Argentina es hoy un 23% inferior que el de 1975. Nuestro país hoy evidencia: a) el 51.4 % de la población (18.219.000) bajo la línea de la pobreza; b) el 21.9 % de la población (7.777.000) en situación de indigencia; c) el 66.6 % de los menores de 18 años (8.319.000) bajo la línea de la pobreza. Se trata de un país donde la mayor parte de los pobres son niños y donde la mayor parte de los niños son pobres… considerando el período recesivo iniciado en 1998, la desocupación ha trepado un 74,2%, la pobreza un 67 % y la indigencia un 180 %. .. la región NEA (Corrientes, Formosa, Chaco y Misiones) tiene el 72.5 % de la población bajo la línea de la pobreza y el 39% de la misma bajo la línea de la indigencia…. -Lozano (2002:299)-”.

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beneficios de la expansión de la economía tarde o temprano terminarán derramándose sobre todos los sectores de la sociedad.

Esta “teoría del derrame” es de acuerdo a la postura que seguimos doblemente falsa. Los datos de la realidad económica que hemos expuesto muestran que: a) lejos de derramarse sobre toda la sociedad el actual sistema capitalista hace que los beneficios se concentren más y más en los sectores favorecidos en detrimento de aquellos desfavorecidos (lo mismo puede decirse en lo atinente a la relación entre países); b) lejos de haber existido un aumento constante en la tasa de crecimiento ha habido una importante desaceleración de la misma durante las últimas décadas.

Ambas cuestiones lejos de ser aspectos inconexos, se encuentran profundamente interrelacionados y tienden a producir un círculo vicioso que socava las bases del propio modelo económico: “la opinión dominante (neo-liberal) prefiere apoyarse en el argumento de que el único camino posible es el de un mayor crecimiento, que ese crecimiento se logra por vía de políticas de oferta y que son los efectos del derrame de la expansión sobre la sociedad toda lo que asegura la demanda solvente… no se toca el tema de la distribución del ingreso. En la práctica los frutos del crecimiento se concentran, no hay derrame y, por ende, no hay demanda suficiente con lo cual se termina limitando el crecimiento… -Lavagna (1999:31)-”.

Cabe preguntarse, en consecuencia, ¿El Estado de derecho, los derechos humanos y la democracia pueden desempeñar algún papel positivo en relación al fenómeno de la desigualdad social? La respuesta debe ser afirmativa. Lo “jurídico” no es un mero “reflejo” del modelo económico de producción. La relación entre la reforma jurídica y el capitalismo neo-liberal que aquí hemos esbozado así lo corroboran.

La democracia y el derecho, si son entendidos en sentido sustancial, tienen un enorme potencial emancipatorio. A este respecto, Rodríguez (2000:44) señala “un nuevo enfoque de la reforma judicial debe comenzar por ofrecer una reformulación de los objetivos de dichos programas. En lugar de evaluar las reformas de manera simplista… se debe utilizar un criterio más exigente centrado en el impacto social de los programas. La pregunta crucial es si los programas están promoviendo la dimensión igualitaria y emancipadora del estado de derecho. En otras palabras, la preocupación central debe ser si las reformas al Estado de derecho están creando las condiciones necesarias para la protección de los derechos de las mayorías marginadas (vgr. las clases populares, los grupos indígenas, las mujeres) y para la reducción de la desigualdad alarmante que caracteriza a América Latina. Una vez adoptado este criterio se hace evidente que los programas de la segunda generación están bien lejos de ser satisfactorios…”.

En este contexto, el “acceso a la justicia” debe pasar de jugar un rol secundario a uno principal. Es importante tener en cuenta que la profunda desigualdad que esta noción presenta no sólo “refleja” las diferencias estructurales materiales y culturales propias de nuestras sociedades sino que, peor aún, contribuye decididamente a agravarlas.

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De allí que, haya que comenzar por re-politizar las distintas dimensiones de la reforma jurídica. En este sentido se pronuncia Sousa Santos (1999:200 y 201, respectivamente) al observar que “contrariamente a las recomendaciones del Banco mundial, desde la perspectiva de la democracia II (democracia “de alta intensidad”) resulta imperativo re-politizar el problema del acceso al derecho y a la justicia al preguntar no sólo qué conjuntos de ciudadanos, movimientos sociales, sino a qué tipo de derechos y de justicia deseamos acceder…” y advierte “cuando las condiciones políticas y económicas son tales que los conflictos estructurales suprimen en lugar de provocar disputas judiciales, el acceso a la justicia y al derecho, implica la promoción activa de controversias. En pocas palabras deben dirigirse a la demanda reprimida de la justicia. En este caso, un sistema judicial debe ser construido… tanto como un mecanismo de solución de disputas como de creación de las mismas…”.

V- BIBLIOGRAFÍA:

BARATTA, Alessandro (2001), Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo XXI editores, séptima edición, México, DF.BERGOGLIO, María Inés (1996), “Acceso a la justicia civil: diferencias de clases”, Anuario III, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, FDCS UNC, pp 93-105, Córdoba.BERGOGLIO, María Inés (1999) “Desigualdades en el acceso a la justicia civil: diferencias de género”, Anuario IV, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, FDCS UNC, pp 129-145, Córdoba.BORON, Atilio (1990) “Estadolatría y Teorías Estadocéntricas”, Rev. Temas, pp: 97 -123, Ed Alianza, Madrid.FAUNDEZ, Julio y Luis, PASARA (2007) “Los actores internacionales en el proceso de reforma”, La justicia Latinoamericana. El papel de los actores, Luis Pásara (editor), Ed. Universidad de Salamanca, pp. 169-185, España. FOUCAULT, Michel, (2002) Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisión, Siglo XXI Editores Argentina S.A., Buenos Aires.GIDDENS, Anthony (2000) Un mundo desbocado: los efectos de la globalización en nuestras vidas, Ed. Taururs, MadridLAVAGNA, Roberto (1999) “Neoconservadurismo vs Capitalismo Competitivo”, Ed. Fondo de Cultura Económica, pp. 13 a 45, Buenos Aires.LISTA Carlos, Silvana BEGALA (2002) “Marginalidad y acceso a la justicia: un estudio empírico en la ciudad de Córdoba”, Cuadernos Fundejus, N° 6, julio 2002, pp 1-8, Córdoba.

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LOZANO, Claudio (2002), “Catástrofe Social en Argentina: la situación a junio de 2002”, Instituto de Estudios y Formación de la CTA, Ed. de la Universidad Nacional de La Plata, pp.302 a 315, Buenos Aires.MANZO, Alejandro G., Cecilia GONZALES SALVA, (2008) “Un nuevo modelo para el estudio de la desigualdad social: la noción de ciudadanía crítica”, Anuario 2008, Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, FDCS UNC, en prensa, Córdoba.MARSHALL, T.H. (2005), Ciudadanía y Clase Social, Ed. Lozada, Buenos Aires. PASARA, Luis (2004). “Reformas del Sistema de Justicia en América Latina: cuenta y balance”. Contribución al Congreso de Cultura y Sistemas Jurídicos Comparados, México.PEGORARO, Juan (1999), “La corrupción como cuestión social y como cuestión penal”, Delito y Sociedad, Revista Derecho y Ciencias Sociales, Año 8, N° 13, Ed. La Colmena, pp 5-34, Buenos Aires.RODRIGUEZ, Cesar (2000), “El regreso de los programas de desarrollo y derecho”, El otro Derecho, N° 25, ILSA, pp 13-48, Bogotá.SOUSA SANTOS, Boaventura (2001) “Derecho y democracia: la reforma global de la justicia”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas, El calidoscopio de las justicias en Colombia, Siglo del hombre editores y Universidad de los Andes, Vol. I, Cap. III, Bogotá. SOUSA SANTOS, Boaveventura (1991) “Estado, derecho y luchas sociales”, ILSA, Capítulo 2, pp. 97-119, Bogotá.

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