Regulación Económica Vs Libre Competencia

ITA IUS ESTO

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NI TOTALMENTE BLANCO, NI TOTALMENTE NEGRO. ENCONTRANDO EL MATIZ

ADECUADO.

LA REGULACIÓN ECONÓMICA VERSUS LA LIBRE COMPETENCIA, DOS CARAS DE UNA

MISMA MONEDA

Luis Fernando Castellanos Sánchez

Resumen: El presente artículo expone la importancia de la regulación

económica y de la libre competencia en el mercado. Empieza por

definir ambas posturas para, finalmente, vislumbrar cuándo es

conveniente aplicar cada una de ellas.

Palabras clave: Regulación económica; Libre competencia; Rol del

Estado; Control de monopolios.

SUMARIO: Introducción. I. Entendiendo al mercado. II.

Regulación económica o libre competencia, he ahí el dilema. A.

Concepto de regulación – Generalidades. B. Regulación Social o

Institucional y Regulación Económica. C. Ni tan lejos como para

enfriarse, ni tan cerca como para quemarse. ¿Cuándo regular? III. Los

remedios a aplicar – Clases de Regulación. A. Empresa modelo

eficiente. B. Modelos de Regulación aplicando la Tasa de Retorno. C.

Regulación de Competencia por Comparación. D. Regulación

aplicando los indicadores de Costo Marginal y Costo Medio. E.

Regulación Tarifaria – Price Caps. IV. Conclusiones.

A mi familia y a Gaby, por el apoyo constante pero por sobre todo, por el tiempo robado.

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho, Economía y

Políticas Públicas por la Universidad Complutense de Madrid. Estudios en la Maestría de Regulación de los

Servicios Públicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor legal de la Agencia de

Promoción de la Inversión Privada-PROINVERSIÓN.

Ni totalmente blanco, ni totalmente negro. Encontrando el matiz adecuado. La regulación

económica versus la libre competencia, dos caras de una misma moneda.

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“Las leyes tienen consecuencias sobre las acciones e incentivos de los individuos. Por lo

tanto tienen consecuencias sobre el intercambio y el funcionamiento eficiente del mercado.

El jurista que ignore cómo funciona el mercado no tiene idea de la manera en que repercute

la legislación sobre el bienestar económico de la población, y el economista que ignore los

principios fundamentales del derecho no tiene idea del marco jurídico implícito en su

teoría”.

Juan C. Cachanosky1

Introducción

A partir de los años ochenta, el mundo comienza a vivir un proceso de transformación en

materia económica. La globalización, con la consiguiente apertura de mercados, la

redefinición del concepto de servicios públicos, los avances de nuevas tecnologías así

como las grandes concentraciones y expansiones de los mercados hicieron que las políticas

de índole económica saltaran a la palestra.

Dentro de las principales implementaciones de las políticas de libre mercado comienzan a

aplicarse con mayor rigor las políticas de competencia a las economías nacionales2.

El proceso como es lógico, no fue paralelo. Lo que muchos años antes se venía aplicando

en países como Inglaterra o el mismo Estados Unidos, en los países en vías de desarrollo

recién aparecía como un mecanismo novedoso. Sin embargo, esto no fue óbice para que se

vaya tomando conciencia de la importancia de tener un mercado ordenado, con reglas

claras y sobre todo, con esquemas que faciliten un libre y correcto desenvolvimiento de los

agentes económicos.

Como explicáramos en los párrafos precedentes, si bien la conciencia de contar con una

política de defensa de la competencia es más reciente en los países en vías de desarrollo

que en aquellos ya desarrollados, la evolución ha sido impresionante, se ha dado de forma

exponencial. Por ejemplo, hasta el año 1990, sólo 20 países poseían una ley en la materia,

para el año 2000 pasaron a ser más de 80 los países con este tipo de normativa3.

Los países han caído en cuenta que sus políticas deben orientarse a buscar procesos que les

generen ganancias a través de la eficiencia económica de los actores que desarrollan

1Investigador y profesor en ESEADE (Argentina), de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad

Católica Argentina (Rosario) y Profesor Visitante de la Universidad Francisco Marroquín (Guatemala). 2 Es claro que la política de libre competencia es un mecanismo originado y desarrollado en Estados Unidos

allá por el año 1889 cuando se implementó para controlar los efectos no deseados de concentración

económica. El Congreso estadunidense promulgó la “Sherman Act”. Ley que desde ese momento a la

actualidad viene rigiendo las políticas de competencia en ese país. Cabría hacer la aclaración, en orden de no

cometer alguna imprecisión histórica que si bien Estados Unidos ha sido el país que más ha desarrollado el

tema, Canadá fue el primer país en promulgar una ley de competencia, un año antes, en 1888.

HOFSTADTER, Richard. What Happened to the Antitrust Movement.

En: SULLIVAN, Thomas (editor). The Political Economy of the Sherman Act. The Fisrt One Hundred Year.

Oxford University, Press. Estado Unidos de Norteamérica, 1991. Pg. 20. 3 ASPLINDH, Hugo y BIDART, Marina. “Acuerdo Internacional en la Industria de Transporte Aéreo

Internacional: su tratamiento por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”. En: Boletín

Latinoamericano de Competencia Nº 13. Noviembre de 2001. Argentina.

Luis Fernando Castellano Sánchez 21

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1

actividades en sus territorios. Es por eso que buscan hacer cada vez más competitivas sus

economías por medio de la generación de espacios abiertos al libre mercado y sobre todo

garantizar que se respeten las reglas de la competencia. No en vano se han creado

organismos reguladores en muchos países y/o agencias de competencia para salvaguardar

el buen funcionamiento del mercado.

El presente artículo pretende esbozar de manera general los principales aspectos de una

implementación de políticas de regulación económica frente a las políticas de libre

competencia. Por tanto, comenzaremos por definir brevemente ambas para luego tratar de

lleno la primera. Así trataremos vislumbrar cuándo sería conveniente regular y cuándo

sería eficiente dejar que el mercado se auto regule.

I. Entendiendo al mercado

Bonan Vesperon, Bonan Nokto, Saluton, Bon Vole, Mi en kom prenas. Salvo una rara

excepción no creemos que el lector sea capaz de entender estas expresiones. Sólo unas

pocas personas en todo el mundo podrían comprender el significado de las mismas.

Pertenecen al Esperanto, un idioma relativamente nuevo inventado en Varsovia (Polonia)

por un tal Ludwik Lejzer Zamenhof hace un poco más de un siglo (entre 1877 – 1887)4.

El Esperanto es la más conocida, y en teoría, el más exitoso esfuerzo de las llamadas

lenguas planificadas. Zamenhof pensó que el lenguaje muchas veces era la principal

barrera que se oponía a la integración de los pueblos al ser el mismo muchas veces

complejo y difícil de aprender, especialmente como segundo idioma.

Es así que ideó un lenguaje neutral, es decir, no se basó en ninguna lengua existente. En la

práctica se trataba de un lenguaje muy fácil de aprender y debería servir para un fácil

intercambio entre las diversas culturas.

Teóricamente, el Esperanto debería convertirse en el principal agente integrador a nivel

mundial, toda una revolución cultural. Sin embargo, fue un fracaso rotundo. Como vemos,

nadie lo habla.

El lenguaje no se puede crear de la noche a la mañana, no es posible ordenar mediante un

mandato legal que a partir de una fecha determinada todos vamos a comunicarnos en un

lenguaje distinto. El lenguaje aparece espontáneamente, es el resultado de la interacción de

millones de seres humanos. Son casi infinitas decisiones atomizadas las que terminan

generando un cuerpo orgánico de códigos que permiten a un grupo humano comunicarse

unos con otros.

4Para más información al respecto se puede revisar: http://en.wikipedia.org/wiki/Esperanto.



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El mismo tiene un carácter dual, nadie lo crea pero al mismo tiempo todos lo creamos y lo

enriquecemos día a día. Nadie nos lo puede imponer y si trataran, fracasarían en el intento.

No importaría qué tan sencillo sería de aprender, qué tan simple estaría conformada su

estructura lingüística o su fácil utilización, simplemente las personas no lo hablarían.

¿En qué se relaciona el Esperanto con el mercado y el rol del Estado en él? Pues en mucho.

El mercado no se crea. No puede inventarse la competencia de la noche a la mañana. Al

igual que el lenguaje no puede decretarse ni planificarse. Tanto la evolución y desarrollo

del mercado así la competencia en él, son fenómenos espontáneos que nacen de decisiones

atomizadas de millones de personas. No es posible un mercado planificado, concebido y

creado desde el Estado mismo. Ello estaría condenado al igual que el Esperanto, al

fracaso5.

El mercado es el conjunto de compradores y vendedores que, por medio de sus

interacciones reales o potenciales, determinan el precio de un producto o un conjunto de

productos6. Es así como se generan diferentes tipos dependiendo de los contextos sociales,

económicos, naturaleza de los bienes y los competidores, etc. Encontramos desde los

escenarios competitivos hasta los monopolios. Esto no es más que la manifestación de lo

que los individuos crean día a día, un espacio de intercambio, un lenguaje libre conocido

como mercado.

Esto nos lleva a una importante conclusión, mecanismos como la competencia no son un

fin en sí mismo, sino es una herramienta para encontrar el camino para satisfacer las

necesidades humanas orientadas a las preferencias de los consumidores. Por tanto,

mientras se busque a través de economías centralmente planificadas inventar “lenguajes”

para suplir lo que millones de personas realizan y deciden en su actividad diaria como qué

producir, cómo producir y a qué precios producir, simplemente estaremos frente a los

mismos errores que se cometieron al concebir el Esperanto.

El rol del Estado, como el de la Real Academia de la Lengua, no es crear, inventar o

planificar el mercado, sino por el contrario, establecer algunas reglas básicas que permitan

su propio desarrollo. De cierta manera se podría decir que el mercado tiene vida propia (es

dinámico) no se puede restringir su evolución, si pretendemos hacerlo se nos escapará de

las manos, el mercado se abre camino solo, por tanto, nuestra preocupación no debe ser

señalarle el rumbo, simplemente limpiar el sendero, quitar la maleza del mismo y estar

preparados para corregir cualquier desviación que nos pudiera hacer perder el norte que

buscamos. Más allá de eso, toda iniciativa lejos de ser eficiente, entorpece el desarrollo

económico.

5 Ejemplo que consideramos muy ilustrativo basado en las notas de clases del curso Análisis Económico del

Derecho del programa de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP). Cátedra impartida

por el doctor Alfredo Bullard González. 6 PINDICK, Robert S., y RUBINFELD, Daniel. “Microeconomía”. Quinta Edición. Pearson Educación S.A.

Madrid, España. 2001. Traducción: Luis Toharia. Pg. 8.


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3

II. Regulación económica o libre competencia, he ahí el dilema

Tanto la regulación económica como la defensa de libre competencia son conceptos

provenientes de la experiencia anglosajona que denotan el poder público del Estado. Es así

que se distinguen entre lo que se viene a denominar el economics of regulations y el

economics of antitrust.

La defensa de la competencia es una herramienta que se encarga de instrumentar la

actuación del estado como una suerte de árbitro o garante. Es así que no busca determinar

el “resultado del partido” como en el deporte, sino se busca garantizar que el resultado

final refleje lo que sucedió en el terreno de juego. Vela por preservar el proceso

competitivo en todo momento.

Asimismo, se quiere evitar que se creen barreras de acceso al mercado que limiten

artificialmente el número de opciones de los consumidores, sin embargo, no regula la

conducta, las corrige mediante sanciones. Esta intervención del Estado se da mediante el

análisis de los hechos ya ocurridos, es una actuación ex post7.

La regulación económica por su lado es la intervención del Estado en el mercado ex ante.

Implica una actuación del poder público para estimular –o simular en algunos casos- la

competencia puesto que ésta no existe o es incipiente y no permite garantizar el correcto

desarrollo de un mercado.

Por tanto, la lógica de la libre competencia obedece a una intervención del Estado

destinada a mantener una competencia adecuada, mientras que la regulación tiene como

objetivo desarrollar las condiciones de competencias (sin sustituir al mercado)8.

Tradicionalmente, los ordenamientos legales en la mayoría de países hacen la distinción en

sus sistemas jurídicos. Sin embargo, consideramos importante señalar una subdivisión

propia también realizada en muchas legislaciones.

Como mencionamos en los párrafos anteriores, se debe distinguir e identificar claramente

la naturaleza del mercado y según esto, optar por políticas regulatorias o políticas de

defensa de la libre competencia.

A su vez, podemos establecer que existen diferentes tipos de regulaciones. Se habla en

primera instancia de una regulación social o institucional y por otro lado, de una regulación

económica propiamente dicha. Los mecanismos a utilizar por esta última dependerán de

una serie de factores para establecer qué tipo de herramientas se aplicarán (por ejemplo,

Price Caps, Benchmarkings, etc.).

7 En muchos países se distingue el concepto de Agencia de Competencia (actúa ex post) y Organismos

Reguladores (fija las reglas del juego ex ante). 8 CASÉS PALLARES, Lluís. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Escola

D´Administració Pública de Catalunya. Editorial: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas, 1995. Pg. 35.



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Por otro lado, las políticas de competencia se pueden dividir en tres: (i) las políticas de

defensa de la libre competencia donde se verán temas relacionados al abuso de la posición

de dominio, prácticas restrictivas a la libre competencia (concertaciones, acuerdos

colusorios, etc.) y el control de fusiones y adquisiciones, (ii) la competencia desleal y la

publicidad comercial, y (iii) la protección del consumidor.

De acuerdo a lo señalado tanto en los párrafos precedentes como en el cuadro anterior,

podemos observar que el Rol de Estado puede ser muy diverso y a la vez influir en muchas

áreas del mercado. Por tanto, a efectos de centrar nuestro trabajo, nos ocuparemos de la

regulación económica propiamente dicha.

A. Concepto de regulación – Generalidades

El término “regulación” tiene muchas acepciones, por eso es importante ir de lo general a

lo particular a fin de poder establecer claramente el contexto en el que cada una de éstas

puede ser utilizada de manera correcta.

Si hablamos de regulación vinculándola a esquemas jurídicos, podemos establecer que son

aquellos límites o parámetros que dispone el Estado a la actuación de las personas y las

empresas. Estos límites podrían estar referidos a disposiciones que recaigan en qué

producir, qué tecnología emplear, la calidad del producto final, al precio del producto final,

a los volúmenes de producción, a la contratación con otras empresas, a las medidas de

seguridad que tendrían que adoptar, el régimen de contratación de sus empleados, etc.

ROL DEL ESTADO

REGULAR

Regulación Social o Institucional

1Salud y seguridad social

2Seguridad de productos

3Medio ambiente

Regulación Económica

Ejemplos: Prices Caps, Benchmarkings, Fórmulas de

Revisión de tarifas (IPC menos X)

DEFENSA DE LA COMPE-TENCIA

Libre Competencia

1Abuso de posición de dominio

2Concertaciones, prácticas colusorias

3 Control de fusiones y adquisiciones

Represión de la Competencia Desleal y Publicidad Comercial

•Casos de confusión, engaño, explotación de la reputación

ajena, imitación, denigración, comparación, etc.

Protección al Consumidor

•Casos de productos defectuosos, asimetría

informativa, idoneidad, etc.


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5

Por tanto, si definimos “regulación” tal cual está estipulado en el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua, donde se nos dice que regular es “determinar las reglas o normas a

que debe ajustarse alguien o algo”. Podríamos igualmente decir, que la regulación a la

que nos vamos a referir en el sentido jurídico no dista mucho de lo establecido

precedentemente pues podríamos decir sin temor a equivocarnos que la regulación es el

poder público que posee el Estado para regular las actuaciones dentro de su territorio. Todo

mandato, toda disposición, toda actuación del mismo se podrá considerar regulación.

B. Regulación Social o Institucional y Regulación Económica

Tanto la regulación social como la regulación económica tienen la característica en común

que ambas se refieren a la actuación del Estado en pos de ponerle ciertos parámetros a la

actuación de los particulares en beneficio del bienestar común. Es así que la línea que

separa una de otra es muy tenue, incluso en muchos casos ambos tipos de regulaciones

pueden ser confundidas para un mismo caso. Sin embargo, no es tan importante poder

distinguirlas completamente una de otra, sino conocer a qué se refiere cada una de ellas.

La regulación social es el conjunto de instrumentos de política pública que, de manera ex

ante, tiene por objeto minimizar las externalidades, corregir las asimetrías de información y

reducir los costos de transacción. Son ejemplos de este tipo de regulación, aunque en

diferentes intensidades, las normas sobre zonificación y licencias de funcionamiento de

establecimientos comerciales, las normas de tránsito y las que exigen que los vehículos

automotores cumplan con determinados requisitos técnicos, las normas de protección del

ambiente que establecen limitaciones en las emisiones de gases tóxicos, la obligación de

obtener autorizaciones sanitarias para comercializar productos de consumo humano, las

exigencias de patrimonio mínimo para constituir bancos o compañías de seguros, etc.

En términos generales, las regulaciones sectoriales de transporte, minería, educación,

salud, la regulación del sistema financiero, bursátil, de seguros o de administración de

fondos privados de pensiones, son ejemplos concretos de regulación social. En esta

regulación, el Estado interviene ex ante sobre el establecimiento del negocio; las

condiciones de calidad del producto, servicio o actividad; la solvencia del negocio e;

inclusive, respecto de la administración del negocio, como ocurre en el mercado de

administradoras privadas de fondos de pensiones, donde las empresas no tienen absoluta

libertad sobre el destino de sus inversiones. Obviamente, la regulación social se manifiesta

en diferentes intensidades: hay actividades que sólo requieren regulación del

establecimiento (por ejemplo: una sastrería), otras, además de lo anterior, requieren la

regulación de estándares mínimos de calidad del producto (por ejemplo: la fabricación de

medicamentos), y en otras, además de las dos anteriores, es necesario fijar capitales

sociales mínimos y se pone límite a las inversiones (por ejemplo: los bancos). Es la

intensidad de las externalidades negativas que puede producir una determinada actividad



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económica y el grado de asimetría informativa entre productores y consumidores lo que

justifica el establecimiento de la regulación social.9

La razón de ser de la existencia de una regulación social es que sin intervención del

Estado, posiblemente las empresas no tendrían en cuenta el costo social total de muchas de

sus acciones. Por ejemplo: la internalización de los costos de contaminación en lo

relacionado a políticas de medio ambiente.

Por lo mismo, la regulación social es entendida como el instrumento en manos de los

poderes públicos a través del que intentan controlar las condiciones de la producción de

bienes o prestación de servicios, las decisiones de calidad de los productos de las empresas

y evitar que las decisiones privadas puedan lesionar un interés público. Así pues, son

intervenciones que afectan directamente a los agentes económicos10

.

Asimismo, mediante la regulación social se obliga a los agentes económicos a realizar

determinadas acciones que no tienen que ver con variables económicas como lo serían

precios, inversiones, etc. Por tanto, al no estar afectando las condiciones entre los

competidores no se impide ni dificulta que la competencia siga siendo el régimen de la

producción y venta de bienes y servicios11

.

Sin embargo, hay que tener cuidado, no se trata de regular por regular. Hay que precisar

que cada actuación del Estado en este sentido eleva los costes. Si se exige calidad o

seguridad por ejemplo, es claro que las empresas deberán adoptar mecanismos e

implementaciones para cumplir con las disposiciones solicitadas. Por tanto, es necesario

que las medidas que se exijan sean justificadas, no podemos darnos el lujo de que el

remedio sea peor que la enfermedad (ejemplo: casos en que los standars de calidad sean

sumamente elevados y sean muy difíciles de cumplir. Está claro que una medida de esta

naturaleza incrementaría los costes desmesuradamente, convirtiendo así el bien o servicio

en uno de naturaleza prohibitiva para el consumidor). El óptimo, estará dado por el balance

entre los beneficios alcanzables mediante la regulación (dados en parte por los costos del

ejercicio del poder de mercado, que se pretende corregir) y sus costos.

“La finalidad esencial de la regulación es mantener la actividad en marcha

dentro de un equilibrio preestablecido y de unos parámetros fijados. En lo

esencial, el regulador social funciona igual que un regulador físico, como el

de una caldera de vapor: maneja fuerzas importantes impidiendo que

sobrepasen determinados umbrales críticos (temperatura, presión, velocidad,

en el caso de los reguladores físicos) para que no se ponga en peligro la

9 RESOLUCIÓN 0004-2008/TDC-INDECOPI del 3 de enero de 2008. Expediente Nº009-2006/CLC.

Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Caso: Envasadora

ALFA GAS S.A. vs. REPSOL YPF Comercial del Perú S.A. 10

BREYER, Stephen. Regulation and desregulation in the United State: Airlines, Telecommunications and

Antitrust. En: Desregulation or Re – regulation? Regulatory reform in Europe and the United State. Editado

por G. Majone. Año 1990. 11

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel Angel. La competencia, una introducción a las políticas de

liberalización, privatización y defensa de la competencia. Alianza Editorial. Madrid, España. Pg. 78-79.


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7

estabilidad del sistema y pueda funcionar eficientemente. Esa búsqueda y

mantenimiento constante de equilibrio es típico de la regulación”.12

Finalmente, consideramos pertinente señalar que a diferencia de la regulación económica

(como lo veremos seguidamente) en la cual rige un principio de supletoriedad, la

regulación social tiene por objeto corregir las externalidades, asimetrías de información y

costos de transacción sin importar si éstas se presentan en un mercado donde la

competencia es posible o no.

Por su parte, la regulación económica viene asociada a una intervención del Estado en

sectores de la actividad económica en los que no existen condiciones de competencia

efectiva o donde no aparecen condiciones que permitan el desarrollo de la misma13

.

La regulación económica toma decisiones sobre variables económicas esenciales como

precios, tarifas, inversiones, entre otras. Como observamos, estas decisiones repercuten

directamente en el núcleo de la actividad empresarial. Como sostiene Miguel Ángel

Fernández Ordoñez: es una “regulación contra la competencia porque son decisiones que al

no dejarles a los operadores económicos tomarlas por sí mismos, impiden la competencia

entre ellos”14

.

De esta manera podemos decir que la regulación económica es concebida a rasgos

generales como el conjuntos de iniciativas y esfuerzos que realiza el Estado para controlar

o afectar las decisiones de las empresas respecto al precio, cantidad ofertada, contratación

entre empresas, etc.

Un aspecto importante a destacar en la regulación económica es que cuando se aplica este

mecanismo, no siempre hay una justificación en términos de bienestar social propiamente

dicho, puede deberse a la existencia de fallos de mercado, es decir, atienden a una

naturaleza más económica y de cada mercado en particular que a la atención de un orden

social.

Simplemente podemos concluir este punto diciendo que la regulación económica es

entendida como una limitación impuesta por el sector público para restringir y/o reorientar

la capacidad de actuación de los agentes económicos.

Como señalamos anteriormente, no es tan importante saber qué es la regulación y cuáles

son sus características. Lo que es verdaderamente crucial es saber cuándo regular y cuándo

dejar actuar a las fuerzas del mercado libremente y sólo encargarnos de su supervisión.

12

ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Logros y Fracasos de la Regulación. En: Themis – Revista de Derecho. Edición

Nº 52. Lima, Perú. Año, 2005. 13

MARTIN TIRADO, Richard. Análisis de la “función normativa” de los Organismos Reguladores de la

Inversión Privada en los Servicios Públicos. La dicotomía del rol del Estado en la actividad económica:

subsidiariedad y solidaridad. En: Ius et Veritas – Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Nº 24. Lima, Perú. Año: 2002. Pg. 102. 14

FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel Ángel. Op. Cit. Pg. 78.



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C. Ni tan lejos como para enfriarse, ni tan cerca como para quemarse. ¿Cuándo

regular?

De acuerdo a lo desarrollado en los puntos anteriores, podemos decir que una regulación

influye directamente en un mercado. Por tanto, si la misma es buena, los efectos positivos

no se harán esperar, en cambio, si la regulación aplicada es inapropiada se puede afectar

gravemente al mercado15

.

Cómo saber cuándo regular parece ser una pregunta con múltiples soluciones.

Efectivamente lo es. De acuerdo a contextos específicos, a políticas de gobierno, a la

evolución del derecho de la libre competencia, etc., se han justificado todo tipo de

regulaciones, desde las típicas fallas del mercado16

hasta paternalismos y protección de los

“campeones nacionales”.

Según Stephen G. Breyer17

, se pueden distinguir dos grupos de justificaciones para la

regulación gubernamental: (1) las justificaciones típicas, y (2) las justificaciones menores:

Dentro de las justificaciones típicas encontramos: a) el control de monopolios, b) control

de rentas, c) los efectos colaterales, d) información inadecuada, e) competencia excesiva, f)

riesgo moral, y g) racionalización.

Por el lado de las llamadas justificaciones menores, Breyer menciona: (i) el poder de

negociación desigual, (ii) escasez, (iii) paternalismo, y (iv) políticas gubernamentales

impuestas (formas de regulación)18

.

Siguiendo con las justificaciones menos tradicionales, recopilando algunas posturas más,

podemos mencionar que otros autores dan importancia en este segundo plano a los bienes

15

Ejemplo: Caso American Telephone & Telegraph Corporation (AT&T) en Estados Unidos. Si bien se dice

que los Estados Unidos son el paradigma de la competencia, hay ocasiones que se han cometido errores. En

el caso de AT&T el monopolio telefónico finalizó el 8 de enero de 1982, cuando se resolvió una demanda de

antimonopolio por parte del Departamento de Justicia. Fue así que los servicios locales de AT&T fueron

separados en siete Compañías Operativas Regionales Bell, independientes unas de otras, conocidas como

"Baby Bells“ (BellSouth era una de ellas). Esta decisión golpeó duramente a la compañía por más grande y

fuerte que se haya consolidado en el mercado de las telecomunicaciones. Finalmente, Bellsouth fue la última

de la compañías regionales operadas por Bell que mantuvo el nombre original de la corporación antes de

1984, cuando AT&T quebró. 16

Fallas de mercado son situaciones en las cuales el derecho privado resulta insuficiente para lograr que el

libre juego de la oferta y la demanda nos lleve a un máximo bienestar social, donde el excedente de los

consumidores sea el máximo posible. Son típicas fallas de mercado las asimetrías de información, las

externalidades, los bienes públicos y las restricciones monopólicas. Estas últimas, por su parte, pueden sub

clasificarse en monopolios naturales, las conductas anticompetitivas (el abuso de la posición de dominio y las

prácticas colusorias) y las estructuras de mercados anticompetitivas (mercados tan altamente concentrados

que el proceso competitivo queda lesionado). 17

Stephen G. Breyer fue profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. AB,

Stanford, 1959. B.A., Oxford 1961. Harvard, 1964. Desde 1964 hasta la fecha, se desempeña como Juez de la

Corte Suprema de los Estados Unidos de América. 18

BREYER, Stephen G. “Analizando el fracaso de la regulación: sobre las malas combinaciones, alternativas

menos restrictivas y reforma”. En: Themis – Revista de Derecho. Edición Nº 52. Lima, Perú. Año, 2005.

Artículo publicado originalmente en Harvard Law Review Nº 92, 1979, bajo el título “Analizing regulatory

failure: mismatches, less restrictive alternatives and reform.


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públicos, a razones de equidad, a garantizar la continuidad de un servicio, al interés y

necesidad social de un servicio (Teoría de los Servicios Públicos), entre otros.

Comencemos por las justificaciones típicas:

a) Control de monopolios

Se dice que cuando las economías de escala son muy grandes, en muchos casos se hace

ineficiente que más de una empresa ofrezca un producto. Por tanto, si existiera una sólo

empresa en ese contexto, es posible que incrementara sus utilidades si no es regulada. Se

esperaría que la empresa elevara los precios a través de una restricción de la oferta. Por

tanto, una regulación en este sentido busca lograr una eficiencia distributiva.

Este escenario es conocido como la existencia de un monopolio natural. Se dice que

estamos frente a uno cuando un producto o una gama de productos pueden ser producidos

a un menor precio por una sola empresa que por dos o más, debido a lo que se conoce

como “subaditividad de costos”. De ahí que se afirme que es más eficiente para la sociedad

que un producto o servicio sea provisto por una sola empresa que por dos o más, pues esa

sola empresa está en capacidad de producir a un menor precio que si dos o más lo hicieran

en un entorno competitivo. La literatura económica suele indicar que es causa de la

existencia de un monopolio natural la presencia de economías de escala, de ámbito o de

densidad, así como la existencia de altos costos hundidos. En definitiva, son las barreras a

la entrada, el que en el mercado haya una determinada demanda y que la empresa en

cuestión atienda la totalidad o un significativo porcentaje de dicha demanda19

.

En los monopolios naturales existen procesos de producción con fuertes rendimientos de

escala decrecientes en todos los niveles de producción. Si se produce más se reducen los

costos medios por lo que hay un incentivo natural a la monopolización total del sector.

Gráficamente podemos observar que ante la presencia de un monopolio, también se

produce una pérdida de eficiencia social.

p p: precio

PES q: cantidad

pm D: demanda

CM CM: costo marginal

IM: ingreso marginal

pm y qm: p y q monopólicos

qm IM D q PES: pérdida de eficiencia social

La pérdida de eficiencia social en el presente caso está dada por el desperdicio que supone

que –ante un precio monopólico- algunos consumidores opten por satisfacer sus demandas

con bienes cuya producción es más costosa que la del bien monopolizado.

19

RESOLUCIÓN 0004-2008/TDC-INDECOPI del 3 de enero de 2008. Op. Cit. Pg. 4.



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En este punto es importante señalar que para algunos autores, el monopolio natural es

simplemente una ficción. Por ejemplo, para Thomas J. DiLorenzo “la teoría del monopolio

natural fue desarrollada primero por economistas, y utilizada luego por legisladores para

“justificar” exclusividades”.20

La experiencia empírica recabada en los Estados Unidos no permite afirmar que en el

momento de la aparición de la regulación económica de los servicios públicos existiera

algún mercado en el que se estuviera gestando una estructura monopólica; todo lo

contrario, se observaba un panorama con seis empresas eléctricas organizadas en el año de

1887 en la ciudad de Nueva York. Cuarenta y cinco empresas de electricidad tenían

permiso de operar en Chicago en 1907. Por otro lado, hacia el año 1895, Duluth,

Minessota, estaba atendida por cinco empresas de alumbrado público y Scranton,

Pennsilvania, tenía cuatro en 1906. Durante la última parte del siglo diecinueve la

competencia en la industria del gas era la situación normal en USA. Antes de 1884 seis

empresas competitivas operaban en Nueva York. La competencia era usual y

especialmente persistente en la industria telefónica. Baltimore, Chicago, Cleveland,

Columbus, Detroit, Kansas City, Minneapolis, Philadelphia, Pittsburg y St. Louis, entre las

ciudades grandes, tenían al menos dos proveedores de servicio telefónico en 190521

.

Por su parte, Harold Demsetz sostiene que las economías de escala no eran un elemento

decisivo en las industrias de servicios básicos cuando éstos comenzaron a regularse, por

tanto, obedeció a una decisión política más que técnica22

.

Richard Posner por ejemplo, señala que un mercado constituye un monopolio natural

cuando la producción monopólica es la forma más eficiente de organizar una industria23

.

Este concepto muchas veces ha sido mal interpretado en la literatura. El concepto va más

allá. No se describe una situación en la que nunca haya existido competencia, más bien

establece que si la competencia surgiera en algún momento, no sería posible que llegara a

tener un equilibrio sostenible en el largo plazo.

Por otro lado, se dice que cuando los costos fijos requeridos para el establecimiento de un

negocio son muy importantes y, al mismo tiempo, resultan suficientes para atender toda

demanda existente en el mercado estamos frente a un monopolio natural. Se establece que

una sola empresa podría alcanzar menores costos medios de producción que dos o más

empresas igualmente eficientes. Los ejemplos típicos de monopolios naturales son las

redes de transmisión eléctrica, las redes de comunicaciones para la telefonía fija y la

infraestructura para el saneamiento. El problema que se encuentra en esta formulación es

que si la demanda de un mercado es suficientemente pequeña, virtualmente toda empresa

20

DILORENZO, Thomas J. “El mito del monopolio natural”. En: The Review of Austrian Economics Nº9.

Pg. 47. 21

Íbidem 22

BEHLING Burton N.. "Competition and Monopoly in Public Utility Industries” (1938), in Harold

Demsetz, ed., Efficiency, Competition, and Policy (Cambridge, Mass.: Blackwell, 1989), p. 78.

23

POSNER, Richard. “Economic Analysis of Law”. Quinta edición. New York, USA. Aspen. Pg. 6


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3

1

podría considerarse un monopolio natural (una tienda de abarrotes en un pueblito lejano

por ejemplo)24

.

Concluimos en este punto simplemente diciendo que no hay una posición pacífica respecto

a los monopolios naturales en la doctrina, por tanto, los gobiernos deberían ser el doble de

cuidadosos cuando decidan aplicar alguna política regulatoria basándose en criterios de

monopolio natural.

b) Control de rentas

Los incrementos súbitos de precios pueden permitir que algunos comerciantes tengan una

utilidad inesperada frente a la venta de sus mercancías, una suerte de renta económica. Por

ejemplo, los propietarios de grandes cantidades de petróleo que ganaron obtuvieron rentas

enormes cuando los árabes elevaron el precio del nuevo petróleo, asimismo, los

propietarios del antiguo gas natural obtuvieron rentas cuando los costos de encontrar nuevo

gas subieron,25

o los agricultores que tenían campos de arroz y limones cuando los que

cultivaban tradicionalmente estos productos se vieron afectados por el Fenómeno del Niño

en Perú hacia el año 1997.

Por lo general las rentas no son reguladas, sin embargo hay ocasiones en que se opta por

transferir esas utilidades no esperadas de los productores o propietarios de los productos a

los consumidores o contribuyentes cuando las mismas hayan sido el resultado de una

simple casualidad, de un hecho que no haya significado ningún talento o habilidad en

particular.

c) Corregir los efectos colaterales

Es claro que en este caso estamos frente a las externalidades negativas. En este supuesto se

trata de que los precios de los productos no sólo reflejen el valor de producción, sino los

efectos secundarios que podrían causar.

“Puede que los costos privados difieran de los costos sociales debido a que el

recurso del cual se está haciendo uso o abuso no es de propiedad de la

persona que está infringiendo daño a dicho recurso. Los casos clásicos de

externalidades originadas en los derechos sobre la propiedad, hacen

referencia a la polución del aire y a las fuentes de agua de propiedad pública.

24

HARO SEIJAS, José Juan. “Contra los excesos de la regulación económica. Sobre monopolios naturales,

instalaciones esenciales y otros fantasmas”. En: Themis – Revista de Derecho. Edición Nº 50. Lima, Perú.

Año, 2004. 25

BREYER, Stephen y MACAVOY, Paul. “The Natural Gas Shortage and the Regulation of Natural Gas

Producer”. En: Harvard Law Review Nº86. Año: 1973. Pg. 941.



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32

Cuando los costos privados difieren de los costos sociales, generalmente

clasificamos esta situación como un problema de externalidades debido a que

a aquellos que toman las decisiones les corresponde asumir un monto menor

de los costos plenos en que se incurre al tomar dichas decisiones, mientras

que aquellos que no están en capacidad de ejercer ninguna influencia sobre

estas decisiones les corresponde asumir parte de estos costos. Así, para estos

últimos, parte de estos costos son externos al proceso mismo de la toma de

decisiones”.26

Uno de los ejemplos más representativos de las externalidades es el que tiene que ver con

la contaminación ambiental. Es así que la fabricación del acero por ejemplo no sólo debe

reflejar sus costos de producción, sino que también deben estar incluidos los costos

secundarios, lo que se le grava por contaminar.

Si las externalidades no son cargadas al agente económico que realiza la actividad se

obtendrá como resultado que se sobre, explotará más allá del límite recomendado. En el

caso de acero por ejemplo, se demandará más acero del eficiente.

d) Asimetría de información

Para que los mercados puedan funcionar correctamente, los consumidores deben tener la

información suficiente para evaluar los productos en competencia.

A menudo se presentan problemas de información asimétrica, es decir, se da una situación

tal que un comprador y un vendedor tienen información diferente sobre una transacción.

Esto muchas veces trae como consecuencia inmediata problemas como el de selección

adversa o el que los malos productos tienden a expulsar a los buenos (mercado de

cacharros)27

.

La regulación del Estado será diseñada en algunos casos para suplir la información

inadecuada que se brinda al consumidor o para reducir los costos de obtención de

información adecuada para el consumidor.

Ejemplos de este tipo los encontramos en la normativa relativa a la Protección al

Consumidor donde se establece que los productos y/o servicios deben publicitar cierto tipo

de información.

Se podría considerar también la obligatoriedad de divulgar a través de prospectos

informativos los hechos relevantes que ocurren en una empresa que cotiza en la Bolsa de

Valores.

26

ANÓNIMO. En: “Externalidades. Beneficios y costos sociales. Teorema de Coase. Microeconomía.

Distribución de la riqueza. Derechos sobre la Propiedad”. Documento extraído de Internet. 27

PINDICK, Robert S., y RUBINFELD, Daniel. Op. Cit. Pg. 620-622.


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3

3

e) Competencia excesiva

Este supuesto hace alusión a que si los precios se reducen demasiado en un escenario

de mucha competencia, las empresas tenderán a salir del negocio y al final del día los

productos terminarán siendo más costosos.

Esto nos da la conclusión que la libre competencia engendra en sí misma su semilla de

autodestrucción, por así decirlo.

Cabe aclarar que se deberían analizar las barreras de entrada al mercado. Si las mismas

resultaran bajas, no habría problema en un exceso de competencia. Las empresas entrarían

y saldrían del mercado sin generarles mayores dificultades a los consumidores.

f) Riesgo moral

Este término alude a la situación en la cual alguien distinto al comprador es quien asume

los costos de las compras que éste efectúa. De esta forma, el comprador no experimenta

gasto alguno, no se ve disminuida su restricción presupuestaria.

El hecho de que las compras sean pagadas por otros libera al individuo de la necesidad de

considerar que el uso de un bien en mayor grado, reduce la producción de otro bien.

Ejemplo: la elevación de los costos de las medicinas paulativamente. Como la atención

médica es adquirida por el gobierno o las grandes aseguradoras privadas, los costos de los

servicios médicos han logrado formar parte de una aún más grande proporción del

producto nacional.

El hecho de que las compras sean pagadas por otros libera al individuo de la necesidad de

considerar que el uso de más atención médica significa menos producción de otros bienes;

de esta forma una persona podrá usar los recursos médicos “innecesariamente” o

“excesivamente”28

.

g) Racionalización

Este punto tiene que ver con la presunción de que las empresas se mantendrán muy

pequeñas o carecerían de la organización suficiente para producir eficientemente. Es

prácticamente un planeamiento directo de la industria.

Se dice que lo normal es que las empresas tiendan a crecer y desarrollarse cada vez más,

sin embargo, hay factores sociales o muchas veces políticos que impiden esta tendencia y

frenan el desarrollo empresarial.29

28

BREYER, Stephen G. Op. Cit. Pg. 12. 29

Íbidem



IIE

34

Así terminamos de desarrollar las principales justificaciones típicas que se aluden cuando

se habla de regular.

De las razones secundarias o menores hay una que nos interesa desarrollar brevemente30

: la

relacionada a la teoría de los servicios públicos.

Para ello sería importante en primer lugar establecer el concepto de servicio público, sin

embargo, nos damos cuenta que el tema no es pacífico entre los entendidos de la materia.

La acepción de servicios públicos tiene muy diversos significados dependiendo del

contexto y la utilización.

A nuestro criterio podemos hacer una muy breve distinción en el tiempo para aclarar el

panorama:

Inicialmente, los servicios públicos eran considerados todos aquellos servicios que el

Estado se encargaba de dar. El simple poder público sobre una prestación, la volvía

pública.

Más adelante, con la evolución de la Teoría del Estado y el papel subsidiario que cada vez

más jugaría el Estado en la economía, se dijo que servicios públicos son todos aquellos

servicios que se brindan en atención al interés colectivo.

Conceptos como que “el servicio público forma parte de la actividad administrativa del

Poder Político y tiene por fin la satisfacción de necesidades de importancia colectiva a

través de prestaciones materiales en especie periódicas y sistemáticas que constituyen el

objeto esencial de una relación jurídica con el usuario” 31

o “todo servicio público consiste

en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica social, que satisface una

actividad básica y concreta del habitante”32

marcan la pauta de cómo debe ser entendido

como servicio público.

Finalmente, nosotros complementaríamos la noción anterior diciendo que Servicio Público

es todo aquello que el Estado lo determine como tal en orden a un interés colectivo. Desde

la regulación de la fabricación y producción del hielo33

hasta la regulación de tarifas de los

servicios de telefonía local son considerados servicios públicos si el Estado así lo

determina.

Por tanto, una conclusión importante en este punto relativa a la Teoría de la Regulación de

Servicios Públicos es que la misma pasa por un tema de tecnología. Lo que ayer podía

considerarse un servicio público, hoy ya no lo es y viceversa (ejemplo: antes la televisión

30

No se desarrollarán todas las razones pues escaparía al objeto del presente trabajo. Consideramos que con

las justificaciones típicas el lector puede tener una idea clara de los que se quiere transmitir. 31

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina, 2001, pág. 550 32

CASSAGNE, Juan Carlos. “Reflexiones sobre la regulación económica y el servicio público”. En:

Estudios de Derecho Público. Buenos Aires, Argentina. De Palma, 1995. Pg. 98. 33

“El concepto de servicio público no es estático. El bienestar de la comunidad puede requerir que el negocio

de proveer hielo sea declarado de necesidad y utilidad pública como el negocio de provisión de agua o de

cualquier bien o servicio. Si se trata de un asunto de interés público puede ser regulado sin importar la

naturaleza del negocio”. Vocal Brandeis, voto singular. Caso: New State Ice vs. Liebmann (285 US.262).


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3

5

por cable, la telefonía celular, internet -dependiendo de cada país- eran considerados lujos,

hoy están regulados bajo el esquema de Servicios Públicos).

En conclusión, que se deba regular una actividad con el único criterio que estamos frente a

un servicio público me parece un error. Sobre todo si como señalamos hace unos

momentos, se puede considerar Servicio Público a todo lo que el Estado decida bautizarlo

bajo ese esquema. En muchos casos se podría politizar mucho el tema partiendo de la

premisa que toda actividad o necesidad podría considerarse servicio público y por tanto

estar regulada.

“El propio término servicio público... es un absurdo. Todo bien es útil “para el

público” y casi todo bien... puede ser considerado necesario. Cualquier

designación de unas pocas industrias como “servicios públicos” es

completamente arbitraria e injustificada”.34

III. Los remedios a aplicar – Clases de Regulación35

La regulación económica puede ser aplicada de distintas maneras. No hay una receta única

que resuelva el problema. Cada Estado deberá analizar el sector a regular y aplicar la forma

de regulación que le parezca más conveniente. Es un análisis caso por caso.

En este punto desarrollaremos muy brevemente los tipos de regulación más usados en el

mundo señalando sus principales ventajas como desventajas.

A. Empresa modelo eficiente

Este método de regulación se concibió en Chile en las década de los ochenta. Actualmente

es aplicada al sector sanitario en el mencionado país como en el sector eléctrico en el

nuestro.

Por definición se dice que en la clase de regulación empresa modelo eficiente, se trabaja

con el supuesto que la empresa produzca la cantidad demandada al mismo costo de su

producción. Con esto se dice que el valor presente de los flujos de caja generados por los

activos invertidos por la empresa regulada deben cubrir los costos de inversión.

34

ROTHBARD, Murray. “Man, Economy and State. A Treatise on Economic Principles. With Power and

Market. Government and the Economy”. Ludwing Von Mises Institute. Ver:

http://www.mises.org/rothbard/mespm.PDF

35

La información de este punto estará basada en los materiales de enseñanza del Programa de Privatización,

Financiamiento y Regulación de Servicios Públicos e Infraestructura diseñado por el Área de Economía de la

Regulación del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico del Perú en el marco del Convenio de

la Universidad del Pacífico con el John F. Kennedy School of Government (KSG) de la Universidad de

Harvard, así como la Universidad de Chile, la Universidad de los Andes (Colombia), la Universidad de Sao

Paulo (Brasil), Fundación FIPE (Brasil); la Universidad Nacional de La Plata (Argentina) y la Fundación de

Investigaciones Económicas Latinoamericanas - FIEL (Argentina).

http://www.up.edu.pe/ciup/AER/

http://www.up.edu.pe/ciup/AER/



IIE

36

Una de las principales críticas a este tipo de regulación es la fijación de precios de una

empresa modelo, diseñada desde cero y sin considerar a la empresa real. En la práctica esto

es imposible. La empresa eficiente no se puede modelar sin la empresa real. Por tanto, lo

que se trata de hacer es modelar una empresa real menos las ineficiencias más evidentes.

Este método regulatorio permite que la empresa se mantenga por su eficiencia en la

prestación de servicios y su relación con la tasa de descuento; y que a la vez no goce de

ganancias extraordinarias.36

Otro problema que termina padeciendo este tipo de regulación, es que al crear un modelo

utilizando parámetros tecnológicos y de costos extraídos de una empresa real, el modelo

termina pareciéndose en demasía a la empresa dominante del sector o a la única empresa

prestadora del servicio, si fuera el caso.

B. Modelos de Regulación aplicando la Tasa de Retorno

La idea básica de este tipo de regulación es que el regulador fija una tarifa que le permite a

la empresa recuperar sus costos operativos y obtener una rentabilidad mínima sobre el

capital. El problema fundamental de este tipo de regulación es que no induce a las firmas a

comportarse apropiadamente, en términos de reducir costos y proveer el servicio adecuado.

Este método genera todos los incentivos a inducir a una sobre inversión y no a reducir

costos. El hecho que los costos sean cubiertos por la tarifa hace que a las empresas no les

interese en lo más mínimo reducirlos.

Los componentes del costo que se utilizan en el análisis son:

a) La base del capital

b) La tasa de retorno permitida

c) Los costos variables

Otro problema importante es la fijación de los costos. Aquí no sólo hablamos del costo que

se ve reflejado en los balances. Al contrario, la recomendación en la fijación de una tarifa

aplicando este método no debe considerar el costo histórico de la empresa a ser regulada,

sino que también deberá calcular las proyecciones de la empresa, variables operativas, etc.

Es decir, la data con la que se cuenta no es exacta, por tanto, en este problema de asimetría

informativa la fijación de la tarifa pasará más por una negociación pues el marco técnico-

objetivo es insuficiente, y como sabemos esto puede traer problemas de orden político

como la captura del regulador.

C. Regulación de Competencia por Comparación

También se le conoce como Yardstick Regulation, Benchmark Model o Benchmarking. Es

utilizada principalmente en el Reino Unido en la distribución eléctrica y en el sector de

saneamiento. Consiste en regular a una empresa en base a parámetros que se obtienen del

comportamiento de otra empresa real que se dice es “comparable y socialmente más

eficiente” que la empresa a regular.

36

Los períodos tarifarios fijos y exógenos estimulan la eficiencia.


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3

7

Compara costos ajustados por factores ambientales, geográficos, etc. Es importante que

todos los costos sean considerados, por tanto, si existiera alguno que se estuviera

omitiendo, las empresas tenderían a reclamar su inclusión, para esto presentarían toda

la información pertinente. Se genera un incentivo a revelar la información al regulador.

Hay una reducción de asimetría informativa.

Los problemas que puede afrontar este tipo de regulación son variados, desde decir que las

empresas se diferencian unas de otras más de lo que tienden a parecerse hasta no encontrar

empresas con quien hacer la mencionada comparación.

Para que se pueda aplicar este modelo eficientemente es necesario que participen un buen

número de empresas en el sector, que a la vez sean comparables, que exista un regulador

común, que la información de la empresa sea amplia y confiable. Si alguno de estos

elementos falla, la regulación también lo hará pues se estaría partiendo de un supuesto

erróneo que naturalmente arrojará una tarifa que no se ajusta a la realidad.

D. Regulación aplicando los indicadores de Costo Marginal y Costo Medio

Aquí partimos de la premisa que el precio debe ser igual al costo marginal37

. Aquí también

entra a tallar el costo de oportunidad en la sociedad, es decir, lo que la sociedad sacrifica

para poder producir o invertir en algo.

Por tanto, en este esquema, los consumidores en una sociedad deberían adquirir un bien o

servicio al costo marginal, sino, el efecto que se causaría es que el costo oportunidad sería

más elevado que el que debería reflejarse en principio, llevando a los consumidores a

sacrificar mucho más de lo que deberían. Es decir, se hace un sacrificio exageradamente

alto.

Por el lado contrario, si el precio es inferior al costo incremental, la producción será mayor

a la deseable. Es decir, la sociedad está sacrificando mucho más recursos para producir

algún bien o servicio que los mismos consumidores hubiesen autorizado. Hay un

desperdicio de recursos.

Las tarifas en este tipo de regulación deben considerar todos los costos marginales de

producción, no sólo aquellos en los que incurren las partes contrates (empresa regulada y

regulador) sino también los terceros. Es decir, las Externalidades, tanto positivas como

negativas deben ser consideradas. Esto hace que se compute la contaminación de las aguas

por ejemplo.

El principal problema en este tipo de regulación es el tiempo en su relación con los costos,

la evaluación de los mismos es una tarea ardua y muchas veces fuentes de muchas

controversias. Se utilizan criterio como el que sólo se utilizan los costos variables en el

37

El costo marginal de un determinado bien o servicio es el costo de producir una unidad adicional, o el costo

que se evitaría produciendo una unidad menos.



IIE

38

análisis, los costos hundidos son irrelevantes, pero como sabemos en el largo plazo, todos

los costos son variables.

Otro problema que surge es que el nivel del costo incremental depende del tamaño del

incremento. Cuál es volumen de producción adicional que estoy considerando para

contabilizar el costo marginal.

La presencia de costos comunes también se vuelve un escollo en la identificación del costo

marginal. La mayoría de empresas reguladas provee más de un servicio o tiene en la venta

de sus bienes distintos productos. La presencia de muchos costos compartidos hace más

complejo el análisis.

En la mayoría de ocasiones, el cálculo del costo marginal es materialmente imposible o

excesivamente caro.

E. Regulación Tarifaria – Price Caps

En la última década, la privatización, los avances tecnológicos y la liberalización de los

mercados de telecomunicaciones han producido en los Estados la preocupación de adoptar

políticas que vayan acorde con este proceso de desarrollo en las telecomunicaciones.

Muchas son las ventajas de la competencia para el sector. Los usuarios gozan de una

mayor posibilidad de elección, se lanzan al mercado nuevos servicios, la calidad aumenta y

los precios disminuyen. Demás está decir que en un escenario como el planteado las

empresas buscan ser más eficientes para poder crecer en el mercado.

En el plano internacional, la industria de las telecomunicaciones se dirige hacia la

eliminación de los monopolios estatales. Sin embargo, el grado de competencia

establecido, está muy lejos de ser el óptimo, barreras de acceso al mercado elevadas no

permiten que la competencia se desarrolle en una escala significativa.

El ejemplo más frecuente es el del servicio de telefonía local, donde las restricciones

técnicas y económicas continúan siendo barreras de entrada muy difíciles de franquear. Se

podría decir incluso que las mismas son las que condicionan la existencia de monopolios

naturales en el sector de las telecomunicaciones.

En consecuencia, sigue siendo necesario regular un sector donde los operadores conservan

un alto poder de mercado y sobre todo, donde no tienen los incentivos necesarios para

competir. Por tanto, esto trae como consecuencia inmediata que los precios que fije

libremente un operador sin la presión de la competencia serán mayores a los precios que se

fijarían si ésta se diera.

Por tanto es necesaria la regulación estatal ante la falta de competencia, la regulación

buscará fijar incentivos que induzcan a las empresas a obtener los mismos resultados que si

se concentraran en una situación competitiva.

En 1984, una nueva forma de regulación de precios fue introducida por OFTEL, el

organismo regulador de las telecomunicaciones en Gran Bretaña, para regular a British


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3

9

Telecom. Este es el método de los price cap, que establecen un límite al incremento de

precios promedio de los servicios de telecomunicaciones.

Luego de Gran Bretaña, diversos países empezaron a incorporar este mecanismo

regulatorio. Estados Unidos lo aplicó a AT&T y Australia a Telecom38

. Con el desarrollo

de este esquema regulatorio también se empezó a regular el sector eléctrico y el

saneamiento.

De esta manera, en unos cuantos años, la regulación por price cap se ha convertido en el

método de regulación más frecuente en la mayoría de mercados reestructurados y abiertos

a la competencia.

El price cap es un mecanismo de regulación que consiste en fijar una tarifa tope, la cual se

va ajustando de acuerdo con la evolución de los niveles de inflación y un factor de

productividad, denominado factor X, que se considera como fijo y estable durante un

período determinado (generalmente entre 3 y 5 años).

Se dice que el price cap es un mecanismo de regulación por incentivos, ya que se trata de

estimular a la empresa para que aumente sus niveles de eficiencia, sin controlar

directamente su nivel de utilidades. La empresa podrá conservar sus utilidades obtenidas

gracias a cualquier incremento de eficiencia que sea mayor al previsto por el factor X.

Aplicando este método, las tarifas siempre deberán crecer por debajo de la inflación en un

porcentaje determinado, denominado factor de productividad39

.

El factor X refleja las ganancias de productividad de la empresa operadora durante un

período. Este factor simula los resultados de un mercado competitivo, donde las empresas

no reciben beneficios extraordinarios y las ganancias de productividad se traducen en

disminuciones de precios, que favorecen a los usuarios.

Un factor de productividad positivo refleja al menos una de las dos condiciones que

describimos a continuación:

a) La industria regulada es capaz de incrementar la productividad más rápidamente

que otros sectores de la economía.

b) Los precios de los insumos empleados por las industrias reguladas crecen más

despacio que los insumos utilizados por otras industrias en la economía.

38

Fuente: Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) 39

Por ejemplo: si la inflación aumenta en 10% durante un año, las tarifas del operador deberían aumentar, en

promedio, en un 10% menos una tasa X, que recibe el nombre de factor de productividad. Es decir, si el

factor de productividad es 3%, entonces, las tarifas en promedio no deberían aumentar en más de 7% en ese

año.



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40

En el ámbito internacional las telecomunicaciones son uno de los sectores más dinámicos

de la economía. Por tanto, es común que el factor X sea positivo. En el fondo, esta mayor

productividad es la consecuencia directa de dos grandes tendencias:

a) Las constantes innovaciones tecnológicas que le imprimen un gran dinamismo al

sector; y,

b) El aumento de eficiencia operativa producido por la creciente competencia entre

operadores existentes.

La fijación apropiada de un factor de productividad es primordial para la viabilidad del

esquema de regulación por price cap. Establecer un factor X muy pequeño conducirá a que

la empresa regulada obtenga beneficios demasiado elevados, perdiendo la oportunidad de

que los usuarios se vean favorecidos.

Por el contrario, si se impone un factor muy alto, la viabilidad de la empresa regulada

puede incluso entrar en peligro a mediano plazo. O por lo menos, lo incentivos para la

inversión en el mantenimiento y expansión de la infraestructura de red, resultado que al

final del día también termina perjudicando a los usuarios.

¿Cómo se calcula el factor X? Se estima sobre la base de dos elementos: el crecimiento de

la productividad de la industria versus la productividad de la economía en base a series

históricas; y el crecimiento de los precios de los inputs en la industria regulada en relación

al crecimiento de los precios de la economía como un todo. Una vez que se estima este

indicador aún es posible realizar una serie de ajustes que reflejen mejor el entorno bajo el

cual opera la empresa regulada.

Cabe precisar, que es necesario realizar los cálculos en base a cifras del sector y no de la

empresa regulada, de lo contrario, se estaría restando incentivos a la eficiencia.

Los price cap deberían ser aplicados sólo a aquellos servicios que son ofrecidos en un

entorno no competitivo. En los sectores donde sí existe competencia, lo ideal es que los

operadores gocen de la libertad para colocar sus precios.

Entre sus principales ventajas está que El price cap es un mecanismo que incentiva la

reducción de costos y la adopción de innovaciones técnicas por parte de la empresa.

Como mencionáramos líneas arriba, el price cap le permite a la empresa operadora

mantener los beneficios que se obtienen por la reducción de los costos y, como

consecuencia de ellos, provee un mayor incentivo para obtener las ganancias de eficiencia.

Por tanto, en este tipo de regulación se logra el esfuerzo óptimo de la empresa al no

interferir con el mecanismo de maximización de beneficios de la empresa e imponer una

restricción al nivel de utilidades.

En segundo lugar, este tipo de regulación permite que parte de las ganancias de

productividad de la empresa se transfieran a los usuarios a través de la reducción de

precios que se realiza en cada período. El price cap garantiza una reducción de la tarifa en

términos reales. Se busca simular los resultados que se producirían en un mercado

competitivo, con el consiguiente beneficio para toda la sociedad.


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4

1

En tercer lugar, este mecanismo provee de mayor flexibilidad para la fijación de precios de

la empresa, ya que el objetivo del price cap es que en una determinada canasta de

productos cumpla con un determinado precio promedio tope. Sin embargo, al interior

de unas de estas canastas, la empresa puede mover los precios de cada uno de sus

componentes de acuerdo a sus necesidades.

Asimismo, en cuarto lugar, no se generan incentivos para la aparición de subsidios

cruzados. La empresa tendrá que cumplir con cierto precio tope, y por tanto, no podrá

elevar más allá de éste el precio de alguno de sus servicios.

En quinto lugar, podemos mencionar que al tratarse de un criterio ciertamente objetivo, el

riesgo de la captura del regulador por parte de la empresa regulada se ve disminuido

sustancialmente.

Finalmente, este método resulta siendo un proceso regulatorio más eficiente, simple,

transparente y menos costos. Al concentrarse el control en el precio, no se tendrá que

controlar ingresos o utilidades. No es necesario por tanto, realizar el complicado proceso

de recopilación de costos, con todas las exigencias organizativas y económicas que ello

implica.

Sin embargo, todo lo que brilla no es oro, este tipo de regulación económica también tiene

algunas desventajas que vale la pena señalar:

Las empresas podrían reducir la calidad en su afán de reducir costos. La empresa podrá

obtener ganancias a partir de la disminución de costos en desmedro de la calidad de los

servicios que se brindan.

A su vez, los consumidores no se benefician inmediatamente de las ganancias de eficiencia

de la empresa. Los consumidores se beneficiarán recién cuando se produzca la revisión del

cap y no durante el período en que se encuentra en funcionamiento un determinado cap.

La regulación por price cap expone a la empresa a un mayor riesgo. Esto hace que el costo

del capital se incremente. El incremento del riesgo se da por el hecho de que al aumentar

sus costos, sus beneficios caen.

No existe homogeneidad de criterios para determinar el factor X, por un lado se puede

decir que con la opinión de expertos en el tema o una negociación se puede llegar a una

solución eficiente, a través de la indexación o utilizando un método econométrico; lo cierto

es que no existe seguridad de cómo se determina el factor X.

Los cambios en el factor X no siempre se deben a cambios en la productividad de las

empresas debido a mejoras tecnológicas, también puede deberse a cambios en la demanda.



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42

V. Conclusiones

El nuevo panorama económico que predomina en el mundo actualmente es la

liberalización de mercados y las políticas abiertas a la competencia. Es así que en este

nuevo contexto la función del Estado se vio modificada. De un Estado planificador viró

hacia un Estado regulador y garantista, o sea que de un esquema centralizado en la toma de

decisiones se pasó a uno descentralizado donde los incentivos establecidos por el regulador

juegan un papel fundamental en el comportamiento de los agentes privados.

Es en ese contexto que se habla de la regulación como la defensa de la competencia como

instrumentos de política pública cuyo objetivo común es que los mercados funcionen en

forma similar al que surgiría de un proceso competitivo. Esto es asegurar simultáneamente,

por un lado el máximo bienestar económico para los consumidores, y por otro, la máxima

eficiencia productiva que se manifiesta en reducciones de costos y por ende en ahorros en

el uso de recursos que luego pueden ser utilizados para expandir otras actividades

económicas.

Por tanto, el nuevo desafío para el Estado moderno debe consistir en promover la

competencia generando eficiencias económicas. En aquellas industrias donde sea posible,

se deberá combinar la regulación de un monopolio natural con el fomento de la

competencia por ejemplo. Se tiene que apuntar hacia un equilibrio donde las fuerzas del

mercado actúen por sí mismas y sólo será necesario la intervención del Estado cuando se

presenten fallas en el proceso.

Cabe aclarar, sin embargo, el concepto de regulación no es fácil de precisar puesto que

implica tener una concepción previa y determinada sobre el constante problema de la

intervención del Estado en la economía. Así es que lo que suena bien en la teoría, en la

práctica es muy difícil de aplicar. Por tanto, cuando se regule se debe ser consciente que se

puede afectar gravemente al mercado. Esto nos lleva a pensar que cuando no exista la

certeza del efecto que la regulación pueda producir, es mejor permitir que los mercados se

desarrollen libremente.

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Regulación Económica Vs Libre Competencia