Relaciones entre padres e hijos en Aragón: ¿un modelo a ... · padres e hijos mayores de edad, debiendo estos sujetarse a la dirección de la vida y economía familiar que indiquen

colección actas

Relaciones entrepadres e hijos en Aragón:¿Un modelo a exportar?

María del Carmen Bayod José Antonio Serrano(coordinadores)

INSTITUCIÓN «FERNANDO EL CATÓLICO» (C.S.I.C.)Excma. Diputación de ZaragozaZARAGOZA, 2014

María del Carmen Bayod José Antonio Serrano(coordinadores)

Relaciones entrepadres e hijosen Aragón:¿Un modelo aexportar?Ponencias del Seminario que con el mismo título se celebró en la Institución «Fernando el Católico» de Zaragoza los días 30 y 31 de mayo de 2013

Publicación número 3306 de la Institución «Fernando el Católico», Organismo autónomo de la Excma. Diputación de Zaragoza Plaza de España, 2 · 50071 Zaragoza (España) Tels. [34] 976 28 88 78/79 · Fax [34] 976 28 88 69 [email protected] www. ifc.dpz.es

© Los autores © De la presente edición, Institución «Fernando el Católico»

isbn: 978-84-9911-280-0

depósito legal: Z 674-2014

preimpresión: Fototype, S.L.

impresión: Huella Digital, S.L.

impreso en españa. unión europea

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Presentación,por María del Carmen Bayod y José Antonio Serrano . . . . . . . . . . . . . 7

Ponencias

Guarda y custodia de los hijos y régimen de visitas en Aragón,por José Antonio Serrano García . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Crianza y educación de los hijos menores de padres que no conviven:atribución del uso de la vivienda familiar. Gastos de asistencia a los hijos,por Aurora López Azcona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Gastos de crianza y educación de los hijos mayores o emancipados.Alimentos legales entre padres e hijos. Diferencias y límites,por María del Carmen Bayod López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Convivencia con hijos mayores de edad. Contribución de los hijos y reglasde la casa. ¿Cómo hacerlas valer?,por Miguel L. Lacruz mantecón. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Las pretensiones de alimentos, educación y crianza de los hijos mayoresde edad en los procesos matrimoniales de sus progenitores,por Ángel Bonet Navarro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Mediación familiar y relaciones entre padres e hijos,por José Luis Argudo Périz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

Relaciones entre padres e hijos en el siglo XXI,por Teresa Picontó Novales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

Hijos menores, custodia compartida e individual, vivienda familiar y gastos de los hijos,por Elena Bellod Fernández de Palencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

Crisis de convivencia padres-hijos: Ámbito penal,por Carlos Sancho Casajús . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Convivencia de padres e hijos mayores de edad en Aragón: notas sobrelos efectos jurídico-prácticos de la regulación del Código de Derecho Foralde Aragón,por Luis Ignacio Pastor Eixarch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

ÍNDICE

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El Código del Derecho Foral de Aragón dedica el Título II del Libro I a regular las relaciones entre ascendientes y descendientes siguiendo la tradición pro-pia del Derecho aragonés que desconoció el sistema romano de patria potestad: De consuetudine regni non habemus patriam potestatem.

El núcleo central de esta regulación es el deber de crianza y educación de los hijos, correspondiendo a los padres la autoridad familiar como instrumento necesario para cumplir de forma adecuada su deber de crianza y educación. El contenido de este deber, hasta cuándo se prolonga y su relación con los alimentos entre parientes (sus semejanzas y diferencias) no son cuestiones sin importancia en la sociedad contemporánea.

En el siglo XXI, las relaciones entre padres e hijos presentan en la práctica forense dos puntos de infl exión: por un lado, la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo; por otro, la permanencia en el hogar familiar de los hi-jos alcanzada la mayoría de edad. Ambos momentos, cotidianos en nuestra era, no han pasado inadvertidos para el legislador aragonés. Tratándose de menores de edad, y habiéndose roto la convivencia de los padres, acogiendo el legislador como criterio preferente, a falta de pacto, la llamada custodia compartida. La permanencia de los hijos mayores de edad en la casa, no es desconocida tam-poco para el legislador aragonés, que arbitra un sistema de convivencia entre padres e hijos mayores de edad, debiendo estos sujetarse a la dirección de la vida y economía familiar que indiquen los padres, pero manteniendo hasta los 26 años del hijo el deber de crianza de los padres, si aquel no tiene recursos propios para sufragar sus gastos y no ha concluido su formación.

En estas circunstancias, y rota la convivencia de los padres, cómo deba ser el ejercicio compartido de la autoridad familiar, los gastos que deban soportar los progenitores y a quién y cómo atribuir la vivienda familiar presentan un entramado complicado que debe ser desentrañado. Por otro lado, cómo hacer

PR ESENTACIÓN

valer el cumplimiento de las reglas de la casa a los hijos mayores de edad, así como averiguar qué se ha de entender por «no haber completado el hijo su formación profesional» para que se mantenga el deber de crianza de los padres, son aspectos controvertidos de la norma que han tenido refl ejo en los tribunales aragoneses.

Todo ello debe estar presidido por un análisis en profundidad sobre qué sea y en qué consista el deber de crianza y educación y cuáles son los límites y diferencias con la obligación de alimentos.

Junto con lo anterior necesitamos de otras herramientas para desvelar estas cuestiones: por un lado, el proceso (las relaciones entre el art. 93.2 Cc y el Derecho foral de Aragón); y, por otro, una visión sociológica de las relaciones entre padres e hijos que tal vez apunten a que la solución de estos confl ictos encuentre buen amparo a través de la mediación familiar.

Todas estas cuestiones fueron desarrolladas y debatidas en el Seminario, que con el título Relaciones entre padres e hijos en Aragón: ¿un modelo a exportar?, se celebró los días 30 y 31 de mayo de 2013, en la sede de la IFC de Zaragoza.

Las ponencias presentadas sobre estas materias son las que ahora presen-tamos y creemos que tienen no solo una excelente calidad científi ca, como así declaró el director del Seminario y maestro de todos, el profesor Delgado Echeverría, sino también relevantes conclusiones para la práctica forense y la vida cotidiana entre padres e hijos en la actualidad.

María del Carmen Bayod y José Antonio Serrano

Coordinadores del Seminario

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PONENCIAS

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GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS EN ARAGÓN*

José Antonio Serrano GarcíaAcreditado como catedrático de Derecho civilProfesor titular en la Universidad de Zaragoza

SUMARIO: I. Introducción. II. Presupuestos para la aplicación de la regulación ara-gonesa. 1. Ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo. 2. Extensión a la si-tuación de falta de convivencia previa entre los padres. 3. Derecho interregional privado. III. Finalidad de la regulación: promover unas relaciones continuadas de los padres con sus hijos y de estos con otros familiares y personas allegadas. 1. Mantenimiento de los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar. 2. Mantenimiento igualmente del derecho de relación personal del hijo menor. 3. En un nuevo sistema de guarda y custodia o convivencia de los hijos con los padres separados. IV. Derechos, principios y cargas en las relaciones familiares de los hijos menores con los padres separados. 1. El derecho a la igualdad. 2. El principio del benefi cio e interés del menor. 3. La carga de la adaptación a los cambios que el nuevo régimen de convivencia implica. V. Procedimientos para fijar el régimen de guarda y custodia. 1. El pacto de relaciones familiares y su modifi cación. 2. Las medidas judiciales sobre guarda y custodia y su modifi cación. A. Legitimación para pedirlas al juez. B. Plan de relaciones familiares. C. Revisión de las medidas judiciales sobre guarda y custodia. VI. Sistemas de guarda y custodia. 1. Guarda y custodia compartida o guarda y custodia individual. 2. Modalidades de ejercicio de la custodia compartida. A. Libertad de pacto. B. Di-versidad de modalidades. C. No necesidad de un reparto igualitario de los días de convivencia con cada padre. VII. La preferencia del legislador aragonés por la custodia compartida. 1. La plasmación de la preferencia legal por la custodia compartida. 2. Criterio diferente al de otras legislaciones españolas. 3. Razones y fi nalidad de la preferencia legal por la custodia compartida. VIII. Jurisprudencia del TSJA sobre la preferencia legal por la custodia compartida. 1. La custodia compartida es el sistema que como regla general mejor recoge el interés de los menores. 2. Tiene como presupuesto la aptitud y capacidad de ambos padres para atender al hijo. 3. No necesita ser probado como el más conveniente. 4. La oposición de uno de los padres, sus malas relaciones o su manera diferente de entender la vida no son base sufi ciente para destruir la preferencia legal. 5. Solo se excepciona si se justifi ca sufi cientemente que la individual es más conveniente. 6. Resumen de los criterios fundamentales para la exé-gesis del art. 80.2 CDFA. IX. La custodia individual como excepción a la preferencia

* Texto preparado en el marco del Grupo de Investigación consolidado 2011-S29 de la DGA, denominado «Investigación y Desarrollo del Derecho Aragonés» (IDDA), que cuenta con fi nanciación de la UE (fondos FEDER), y cuyo investigador principal es el Prof. Delgado Echeverría.

14 Relaciones entre padres e hijos en Aragón: ¿un modelo a exportar?

legal por la custodia compartida. 1. Requiere practicar la prueba necesaria para conocer qué es lo mejor para el menor. 2. Valorar ponderadamente los informes periciales y las res-tantes pruebas practicadas. 3. Acordar la custodia individual solo cuando esté sufi cientemen-te acreditado que es lo más conveniente para el menor y motivar adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art. 80.2. X. Precisiones sobre los factores del art. 80.2.1. La edad de los hijos. 2. El arraigo social y familiar de los hijos. 3. La opinión de los hijos. 4. La aptitud y voluntad de los progenitores. 5. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. 6. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia. XI. El principio de no separación de los hermanos. XII. La exclusión legal de la guarda y custodia por violencia doméstica o de género. XIII. El régimen de vi-sitas. 1. El derecho-deber de padres e hijos menores de visitarse y relacionarse personalmente.2. Derecho de relación personal del menor con sus abuelos y otros familiares y allegados. 3. Falta de convivencia de los padres y derecho de relación personal del menor. 4. Régimen mínimo de visitas habitual. Infracción. XIV. Sentencias de guarda y custodia del Tribunal Superiorde Justicia de Aragón. XV. Bibliografía específica sobre la regulación aragonesa

i. Introducción

En la regulación del contenido de la guarda y custodia de los hijos y el régimen de visitas inciden tanto algunos artículos procedentes de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (LIRF), como algunos propios de la regulación general de las relaciones entre padres e hijos procedentes de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la persona.

La Ley 2/2010, conocida coloquialmente como «Ley de custodia compartida», cuya promulgación tuvo una importante repercusión social1, entró en vigor el 8 de septiembre de 20102 y fue refundida en 2011 en los arts. 75 a 84 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA), artículos que integran la Sección 3.ª titulada Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo. Esta regulación ha introducido un cambio radical en los criterios legales de atribución de la guarda

1 Así lo dice la STSJA 27/2012, de 24 de julio.2 El origen de esta ley está en la Proposición de ley del mismo nombre presentada por el Partido Aragonés (PAR) (BOCA, núm. 172, de 3/11/2009, que fue tomada en consideración (DISCA, núm. 55; BOCA, núm. 184, de 14/12/2009); se presentaron 118 enmiendas (BOCA, núm. 208, de 12/3/2010), el informe de la ponencia (BOCA, núm. 223, de 19/5/2010) intro-dujo abundantes cambios, algunos fruto de importantes transacciones (como el art. 5 en el que se refunden los iniciales arts. 5 y 6, y que es el origen del actual art. 80 CDFA), que fueron ratifi cados por el dictamen de la Comisión (BOCA, núm. 225, de 21/5/2010) y aprobados por el pleno de las Cortes de Aragón por unanimidad o con un solo voto en contra, 64 votos a favor y ninguna abstención. Votó en contra Izquierda Unida de Aragón (DISCA, núm. 65; BOCA, núm. 227, de 26/5/2010).

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y custodia sobre hijos de vecindad civil aragonesa: en defecto de pacto de relaciones familiares entre los padres (o si este no fuera aprobado por el juez), se pasa de la preferencia legal por la custodia individual, normalmente a favor de la madre, por aplicación del art. 92 Cc, a la preferencia del legislador aragonés por la custodia compartida, mientras no se demuestre cumplidamente que la individual es más conveniente para el menor en el caso concreto.

El art. 80 CDFA es el artículo que, en defecto de pacto de relaciones familiares o si este no fuera aprobado en este extremo, se ocupa de regular la medida judicial relativa a la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, con alguna re-ferencia también al régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro pro-genitor. El régimen o clase de custodia es relevante también para la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar (art. 81), así como para la determinación de la contribución a los gastos de asistencia a los hijos (art. 82), cuestiones de las que se ocupa otro ponente. La referencia principal a las medidas judiciales sobre el régimen de visitas con cada uno de los padres separados, así como con los familiares y alle-gados del padre y de la madre, se halla en el art. 79.2.a).

La guarda y custodia, así como el régimen de visitas, pueden ser medidas judi-ciales determinadas por el juez o pueden ser extremos concretados por los padres en el pacto de relaciones familiares: el art. 77.2 incluye en la letra a), entre los extremos que como mínimo debe contener dicho pacto, «el régimen de convivencia o de visitas con los hijos». Aquí «régimen de convivencia» incluye el sistema de guarda y custodia de los hijos sujetos a la autoridad familiar de los padres (menores o incapacitados) y también la forma de convivencia con los hijos mayores o eman-cipados que no tengan recursos económicos propios (cfr. art. 77.2.d). Al régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas alle-gadas como posible contenido del pacto de relaciones familiares alude el art. 77.6. La fi nalidad de la nueva regulación que expresa el art. 75.2, así como los derechos y principios recogidos en el art. 76 han de tenerse presentes cualquiera que sea el sistema de guarda y custodia o convivencia de los hijos.

Además, fuera de la Sección 3.ª, pero dentro del Capítulo II al que esta perte-nece, sobre el deber de crianza y autoridad familiar, hay que tener en consideración, para los hijos menores o incapacitados bajo la autoridad familiar de los padres, las normas de la Sección 1.ª (principios generales) y 2.ª (ejercicio de la autoridad familiar por los padres), algunas de las cuales aluden también a los gastos de los hijos mayores o emancipados (art. 69) y a la convivencia con ellos (art. 70).

Y, por supuesto, hay que tener muy en cuenta el Capítulo I, efectos de la fi liación, del Título II, de las relaciones entre ascendientes y descendientes, en el que hay normas sobre los deberes de padres e hijos durante toda su vida (art. 58), los derechos y obli-

Guarda y custodia de los hijos y régimen... | José Antonio Serrano García


gaciones de los padres con hijos menores, aunque no ostenten la autoridad familiar o no convivan con ellos (art. 59); uno de esos derechos es el de visitarlos y relacionar-se con ellos, que tiene completo desarrollo en el art. 60, titulado relación personal del hijo menor, y que resulta de aplicación especialmente cuando los padres viven separados, como el propio precepto se encarga de decir. Este precepto contiene la regulación general del régimen de visitas de los hijos con los padres, así como con sus abuelos y otros parientes y allegados.

La regulación procedente de la Ley 2/2010 ha sido objeto de estudio en dos sesiones monográfi cas del Foro de Derecho Aragonés, una el año 2010 (Ponente: Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz; coponentes: Javier Forcada Miranda y María José Balda Medarde3) y otra el año 2012 (Ponente: José Antonio Serrano García; coponentes: Emilio Molins García-Atance y Manuel Ferrer Andrés4). Hay también algunas aportaciones doctrinales especialmente referidas a esta ley aragonesa5, entre las que destaca la importante contribución del profesor Martínez de Aguirre en el citado Foro del año 20106.

Mi intención en este trabajo es exponer el régimen de la guarda y custodia y el derecho de visitas en Aragón, a partir, sobre todo, de lo dicho en las 17 sentencias del TSJA que ya tuve en cuenta en mi trabajo del Foro de 2012, con el añadido de lo aportado por las otras 14 aparecidas con posterioridad hasta el día de hoy (15 de mayo de 2013). Son 31 sentencias de casación sobre guarda y custodia en menos de dos años (la primera es de 31 de julio de 2011 y la última de 30 de abril de 2013), casi la mitad de la producción total del TSJA; de las 31 sentencias, 17 terminan con custodia individual y 14 con custodia compartida. El dato también es importante.

ii. Presupuestos para la aplicaciónde la regulación aragonesa

1. Ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo

La normativa aragonesa procedente de la Ley 2/2010 tiene por objeto —se-gún dice el art. 75.1 CDFA— regular las relaciones familiares en los casos de

3 Vid. Actas de los XX Encuentros del Foro de Derecho Aragonés (Zaragoza-Huesca, 2010), El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2011, págs. 136 y ss.4 Serrano García, J. A., «La custodia compartida aragonesa en la primera jurisprudencia», en Actas de los XXII Encuentros del Foro de Derecho Aragonés (Zaragoza-Huesca, 2012), El Justi-cia de Aragón, Zaragoza, 2013, págs. 181-294.5 Vid. la relación bibliográfi ca que se incluye al fi nal de este trabajo.6 Martínez de Aguirre (2011: 133-176).

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ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos no matrimoniales.

Explica Martínez de Aguirre7 que del precepto se derivan dos presupuestos necesarios para la aplicación de la regulación aragonesa: ruptura de la previa si-tuación de convivencia de los padres (casados entre sí, pareja estable no casada o pareja de mero hecho) y existencia de hijos comunes8 a su cargo (menores de edad o incapacitados o mayores de edad que, sin recursos propios, no hayan fi nalizado su formación profesional). Como dice este autor, «es claro que los problemas de custodia no se plantean en relación con hijos mayores de edad no incapacitados, que ya no están sujetos a la autoridad familiar, aunque estén “a cargo” de sus progenitores».

Pero también es cierto que se plantea igualmente el problema de determinar el sistema de convivencia de estos hijos mayores o emancipados a cargo con cada uno de sus padres. La guarda y custodia termina con la extinción de la autoridad familiar, pero la necesidad de fi jar el régimen de convivencia con cada uno de sus padres se mantiene pese a ello, como se mantiene la necesidad de dotarles de vi-vienda y de sufragar sus gastos de asistencia en los términos del art. 69 CDFA. El art. 70 contiene algunas normas aplicables a la convivencia de los padres (simul-tánea o separada) con hijos mayores de edad, pero no hay ninguna norma espe-cífi ca sobre la determinación del régimen de convivencia de estos hijos con cada uno de sus padres cuando estos viven separados. Un dato importante es que son mayores de edad y se presume que tienen, por tanto, plena capacidad al no estar incapacitados (art. 34 CDFA): ya no están sujetos a la autoridad de los padres, ni tienen el deber de obedecerles, ni existe ya el deber de actuar en su benefi cio o interés; otro dato relevante es que siguen siendo económicamente dependientes de sus padres y que estos deben sufragar sus gastos de crianza y educación hasta completar su formación profesional o, como tope, hasta que cumplan 26 años.

7 Ibídem, págs. 136-137.8 La reforma del art. 7.1.b) de la Ley de parejas estables no casadas (actual art. 310 CDFA) llevada a cabo por la DF 1.ª Ley 2/2010 para eliminar la alusión a los hijos comunes, porque si los hay la eventual compensación económica es la asignación compensatoria prevista por esta ley (actual art. 83 CDFA), de manera que los efectos regulados por la Ley 2/2010 requieren que los hijos sean comunes al padre y madre que no conviven (Martínez de Aguirre). Por otra parte, el principio general de no separación de los hermanos está referido a los hermanos de doble vínculo, es decir, a los hijos comunes de padre y madre (STSJA 39/2012, de 27 de noviembre).



Sin duda, los padres, en el pacto de relaciones familiares, pueden determinar el «régimen de convivencia o de visitas con los hijos», incluidos los mayores de edad a su cargo; también podrían hacerlo respecto de los hijos en situación legal de pedirles alimentos. De hecho, en la letra d) del art. 77.2 se dice que los padres deben concretar su respectiva contribución a los gastos de los hijos, «incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios», expresión comprensiva tanto de los hijos a cargo como de los hijos necesitados de alimentos legales de los padres.

En defecto de pacto de relaciones familiares (los padres no se ponen de acuerdo en el régimen de convivencia con los hijos mayores de edad a su cargo o en situación de pedirles alimentos legales), la regulación de la medida judicial relativa a la guarda y custodia de los hijos contenida en el art. 80 está referida a los hijos «menores o incapacitados», y es que solo para ellos puede hablarse con propiedad de «guarda y custodia» como régimen ordinario del ejercicio de la autoridad familiar por los padres separados. Sin llamarle guarda y cus-todia, ¿puede el juez determinar el régimen de convivencia, con cada uno de los padres, de los hijos mayores de edad a su cargo o en situación de pedirles alimentos en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio o sobre guarda y custodia de hijos menores o en revisión de las medidas acordadas previamente en ellos? Puede, sin duda, determinar la contribución de los padres a los gastos de asistencia a estos hijos (art. 82 CDFA), ¿y el régimen de convivencia o de visitas con cada uno de los padres separados? No hay respuesta legal.

En mi opinión, parece razonable que, a falta de acuerdo entre los padres, no corresponda tomar la decisión al hijo mayor a cargo. No es libre de vivir con el padre que quiera o con los dos en la forma que él determine. Si los dos padres quieren y pueden tenerlo consigo, en exclusiva o de forma compartida, su falta de acuerdo hace que corresponda al juez determinar el régimen concreto de convivencia. A falta de normas específi cas, al respecto, creo que pueden ser de aplicación analógica las normas del art. 80.2 CDFA.

2. Extensión a la situación de falta de convivencia previa entre los padres

Martínez de Aguirre ya había defendido que la previsión aparentemente incidental del fi nal del art. 75.1 (antiguo art. 1.1 de la ley 2/2010) al aludir a los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores, «interpretada aislada-mente, podría permitir entender que siempre que se debata judicialmente sobre guarda y custodia de hijos menores la ley es aplicable, aunque no haya habido pre-via convivencia entre los padres; a parecidos resultados podríamos llegar emplean-

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do la analogía (art. 4.1 Cc), entendiendo que hay identidad de razón entre el caso que ahora consideramos, y los regulados por la LIRF, al menos en lo que se refi ere al derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos progenitores, al principio de igualdad entre los progenitores, y a las plasmaciones legales concretas de uno y otro en materia de guarda y custodia». En cambio, las reglas cuya ratio iuris es la situación de convivencia (asignación compensatoria), no serían de aplicación al caso de padres que, sin previa convivencia, tienen hijos a cargo9.

Este problema también fue detectado en los trabajos de la CADC prepara-torios de la refundición de las leyes civiles vigentes, aunque se prefi rió no darle solución expresa. En el Acta de la CADC núm. 257, correspondiente a la sesión de 26 de enero de 2011, se dice: «Don José-Antonio Serrano García plantea si sería conveniente modifi car algo el titulillo de la Sección 3.ª relativa a los “efectos de la rup-tura de la convivencia de los padres con hijos a cargo” para dejar claro que lo regulado en ella puede ser de aplicación también, al menos en parte, a los padres con hijos a cargo que nunca han convivido entre ellos en la forma requerida para ser pareja de hecho. La opinión mayoritaria entiende que es mejor dejarlo como está y que esa cuestión ya se decidirá, en su caso, en los tribunales».

Pues bien, ya hay una sentencia del TSJA, la 18/2013, de 25 de marzo, que ha aclarado esta cuestión. En el caso de autos, actor y demandada tuvieron una relación sentimental fruto de la cual nació la menor (año 2002). La fi liación se determinó respecto del padre por sentencia de 2005, en la que se otorgó la guar-da y custodia de la menor a la madre. En 2011, el padre presenta demanda de modifi cación de las medidas acordadas en dicha sentencia solicitando la guarda y custodia compartida. El juzgado de primera instancia núm. 13 de Zaragoza estima íntegramente la demanda (6 de marzo de 2012); la Audiencia Provincial de Zara-goza, Sección 2.ª, estima el recurso de apelación, revoca la resolución de instancia y mantiene la guarda y custodia de la hija común a favor de la madre con régimen amplio de visitas para el padre. La STSJA desestima el recurso de casación porque no existe infracción de norma jurídica, en particular no se aprecia infracción del art. 80.2 CDFA.

Esta sentencia considera conveniente comenzar precisando si los preceptos, contenidos en la Sección que el CDFA dedica a regular los «efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo» (arts. 75 a 84), son o no de aplicación a los supuestos en los que, como el presente, no ha habido convivencia previa de los progenitores (circunstancia que no se pone de relieve en las sentencias

9 Martínez de Aguirre Aldaz (2011: 136-137).



de instancia, pero que el propio recurrente en casación refi ere en el presente recurso como ya hizo en su demanda inicial).

Al respecto dice la sentencia que la referencia literal a la «ruptura de la conviven-cia de los padres» en los arts. 75 y ss. CDFA permitiría sostener que quedan fuera del ámbito de aplicación de dichos preceptos las situaciones de falta de convivencia previa de los progenitores. Ahora bien, si no parece dudoso que ello vale para determinadas reglas, como las del art. 83 (asignación compensatoria) no se aprecia fundamento para excluir, a priori, la aplicabilidad de otras que atienden al derecho de los hijos a relacionarse con los padres y el de estos a la igualdad en sus relaciones con sus hijos. En estas otras normas, no hay razón que abone la consideración de la previa convivencia como presupuesto necesario. Ello no signifi ca que esa ausencia de convivencia entre los padres y de estos conjuntamente con sus hijos, no pueda tenerse en cuenta a la hora de determinar qué es lo más conveniente al interés del menor.

Así que la regulación aragonesa de las relaciones paterno-fi liales de los arts. 75 y ss. CDFA es aplicable tanto a los supuestos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo como a los de falta de convivencia previa entre ellos10.

3. Derecho interregional privado

La ley personal correspondiente a las personas físicas rige la capacidad y estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte (art. 9.1 Cc, aplicable también al Derecho interregional privado por remisión del art. 16.1 Cc); en particular, según dice el art. 9.4 Cc, las relaciones paterno fi liales se rigen por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse esta, se estará a la de la residen-cia habitual del hijo. En consecuencia, como dice la STSJA 13/7/2011, la norma aragonesa resulta de aplicación al caso por cuanto se trata de una relación paterno-fi lial de personas con vecindad civil aragonesa y de un menor de igual condición. La ley apli-cable a los efectos que la falta de convivencia de los padres produce en los hijos es la determinada por la vecindad civil del hijo. La STC 185/2012, de 17 de octubre, señala que la materia relativa al régimen de guarda y custodia de los menores forma parte de las relaciones paterno-fi liales (FJ 4).

Por consiguiente, como se dice en la STSJA 43/2012, de 21 de diciembre, lo relevante para la adopción de la medida de custodia no es la vecindad civil de los padres, sino la del hijo, por tratarse de un efecto propio de las relaciones

10 La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores «no conviven», comprende expresamente tanto los casos de rup-tura de la convivencia como los de falta de convivencia entre los progenitores.

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paterno-fi liales (art. 9.4 Cc), y cuando de los hechos declarados probados no consta debidamente acreditada la vecindad del hijo, a los efectos de resolver este confl icto debe operar el criterio subsidiario del art. 9.4 Cc y atender al lugar de residencia del menor, que ha sido Aragón al menos desde 200711.

No cabe descartar casos en los que, por la vecindad civil aragonesa del hijo o por su residencia en Aragón, haya que aplicar a la guarda y custodia, así como a las cuestiones conexas con ella (atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar, gastos de asistencia a los hijos), la ley aragonesa, mientras que a las relaciones entre los miembros de la pareja rota (la asignación compensatoria, en particular) puede ser aplicable una ley distinta: la que resulte de los criterios del Derecho interregional privado para determinar la ley que rige los efectos del matrimonio (arts. 16.3 y 9.2 Cc.).

iii. Finalidad de la regulación: promover unas relaciones continuadas de los padres con sus hijos y de estos con otros familiares y personas allegadas

La fi nalidad de la regulación aragonesa es, como dice el art. 75.2 CDFA, pro-mover, en los casos de falta de convivencia de los padres, unas relaciones conti-nuadas de estos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas.

La norma piensa sobre todo en los hijos menores o incapacitados sujetos a la autoridad familiar de sus padres, pero lo dicho para ellos puede aplicarse por analogía a los hijos mayores de edad que sigan estando a cargo de sus padres.

1. Mantenimiento de los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar

Respecto de los hijos menores de edad o incapacitados sujetos a la autoridad familiar de sus padres, pese a la falta de convivencia entre estos, los principios y la naturaleza de la relación paterno fi lial permanecen, la titularidad y ejercicio dual de la autoridad familiar, así como los derechos y obligaciones entre padres

11 El art. 2 de la citada ley valenciana 5/2011, expresamente dice que es de aplicación «res-pecto de los hijos e hijas, sujetos a la autoridad parental de sus progenitores, que ostenten la vecindad civil valenciana».



e hijos, se mantienen también, aunque modalizados en su ejercicio y en su con-sistencia por el nuevo sistema de guarda y custodia. De manera que, salvo en las inevitables modalizaciones, la ruptura de la convivencia de los progenitores no afectará a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar (art. 76.1). Los padres siguen siendo padres con autoridad familiar y los hijos, hijos sujetos a ella, y entre ellos sigue habiendo una relación paterno fi lial presidida por el deber de crianza y la autoridad familiar regulados en los arts. 63 a 74 CDFA.

La guarda y custodia tiene que ver básicamente con los hijos menores de edad o incapacitados a los que se tiene el deber de criar y educar y sobre los que se ostenta la adecuada autoridad familiar (art. 63). El deber de crianza y la autoridad familiar corresponden, en principio, a ambos padres (art. 63.1), y a ambos padres corres-ponde también el ejercicio de los deberes y derechos propios de la crianza y educa-ción de los hijos enumerados en el art. 65, debiendo atenerse a lo dicho por la ley en cuestiones concretas y a lo lícitamente pactado en escritura pública; en su defecto actuarán «conjunta o separadamente, según los usos sociales o familiares» (art. 71).

Si los padres conviven entre sí y con sus hijos, la guarda y custodia no es cuestión distinta del ejercicio de la autoridad familiar. Ambos tienen la guarda y custodia, que es conjunta y simultánea, pero en los asuntos concretos pueden intervenir ambos o uno solo y, respecto de tercero de buena fe, se presume que cada padre actúa en correcto ejercicio de sus facultades (art. 71.2). En cada familia el reparto de papeles y la encomienda del cuidado y atención de los hijos será el que hayan acordado los padres o el que resulte de las circunstancias concurrentes, no siendo necesario, por supuesto, una estricta igualdad en la relación con los hijos; en todo caso, la guarda y custodia es compartida, aunque uno de los padres, por necesidades de su trabajo o por el reparto interno de las tareas domésticas, no se ocupe directamente de la crianza y educación de sus hijos, o lo haga solo en vacaciones, fi nes de semana y tiempo libre. Habiendo situación de convivencia no se distinguen modalidades de guarda y custodia en función del tiempo efectivo que cada padre pase con sus hijos.

Por ello, la expresión guarda y custodia cobra verdadero sentido en los casos de falta de convivencia entre los padres con hijos que están bajo su autoridad familiar. ¿Cómo van a convivir ahora con sus hijos y a ocuparse, en consecuencia, de su crianza y educación ordinaria? Dependerá del concreto sistema de guarda y custo-dia que se establezca. El ejercicio ordinario de la autoridad familiar corresponde al padre que tiene a los hijos consigo, en todo lo demás deciden ambos padres como titulares de la autoridad familiar y de su ejercicio.

Muchas sentencias del JPI núm. 6 de Zaragoza comienzan afi rmando que los padres, aunque no vivan juntos, comparten la titularidad y el ejercicio de la autori-dad familiar sobre sus hijos menores de edad, y después de transcribir lo dicho por

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los arts. 71.1 y 74.1 CDFA, incluyen ejemplos de decisiones que van a requerir en el futuro la necesaria intervención de ambos progenitores (salidas al extranjero, adoctrinamiento del menor en una confesión religiosa o similar, cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o domicilio, intervención psicológica, qui-rúrgica o tratamiento médico no banal y no urgente, celebraciones religiosas, etc.) e insisten en que ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y en que el padre custodio está en la obligación de comunicar al otro progenitor todo hecho relevante en el cuidado del hijo menor y toda contingencia referente a su rendimiento, comporta-miento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal.

Para los hijos mayores de edad a cargo, como hemos dicho, desaparece la autori-dad familiar, pero se mantiene el deber de los padres de costear sus gastos de crianza y educación (art. 69), con aplicación de lo previsto en el art. 70 CDFA al régimen de convivencia que se establezca. Por supuesto, se mantienen los deberes de padres e hijos de respeto, ayuda y asistencia mutua (art. 58 CDFA).

2. Mantenimiento igualmente del derecho de relación personal del hijo menor

El hijo menor de edad, y por asimilación el incapacitado (arts. 136 CDFA), tiene derecho a relacionarse, además de con sus padres, con sus hermanos mayores, abuelos y otros parientes y personas allegadas en los términos del art. 60 CDFA, que tiene en consideración también la posible vida separada de los padres. Esa si-tuación de falta de convivencia entre los padres hace que el derecho de relación con otros familiares y allegados haya de modalizarse y adaptarse el régimen de conviven-cia entre los hijos y los padres que viven separados.

La falta de convivencia de los padres cambia notablemente algunos extremos de la vida diaria de la familia, y modaliza en su ejercicio y consistencia el conjunto de derechos y deberes propios de la autoridad familiar, así como las posibilidades de ejercicio del derecho de relación personal del hijo menor con los familiares y allega-dos de una y otra rama de su familia, cambios que requieren soluciones adaptadas a las nuevas circunstancias de la familia.

Para el hijo mayor de edad a cargo ya no puede hablarse propiamente de este derecho de relación personal. Ya es adulto y las relaciones con sus familiares y allega-dos ya no necesitan protección legal, dependen de su voluntad y de la de los terceros con quienes quiera relacionarse. Pero de hecho le resultará más fácil la relación con



los familiares y allegados paternos cuando viva con su padre y con los maternos cuando esté con su madre.

3. En un nuevo sistema de guarda y custodia o convivenciade los hijos con los padres separados

Aunque la titularidad y el ejercicio de la autoridad familiar sobre los hijos siga siendo de ambos progenitores, con las aclaraciones que haya podido introducir el juez para la toma de decisiones en algunos asuntos, y aunque el derecho de relación personal del hijo menor se mantenga, la falta de convivencia entre los padres obliga a decidir sobre una serie de cuestiones de la mayor trascendencia, como el régimen de convivencia de cada uno de los padres con sus hijos a cargo (guarda y custodia o relación de convivencia individual o compartida y régimen de visitas con el no custodio), las relaciones de los hijos menores con sus hermanos mayores, abuelos, otros parientes y personas allegadas, el uso de la vivienda y del ajuar familiar, la con-tribución a los gastos de asistencia de los hijos a cargo, ordinarios y extraordinarios, y, en su caso y en un plano que ya no tiene que ver con la relación paterno-fi lial, hay que decidir también sobre el derecho de un padre a percibir del otro una asig-nación compensatoria del desequilibrio económico producido por la ruptura de la convivencia (arts. 77 y 80 a 83 CDFA).

El sistema de guarda y custodia que se fi je será el que adaptará el modo de ejer-cicio del conjunto de derechos y deberes propios de la autoridad familiar, así como el derecho del hijo menor a una relación personal con los familiares y allegados por parte de padre y madre, a la nueva situación familiar derivada de la ruptura de la convivencia entre los padres12. El ámbito ordinario del ejercicio de la autoridad familiar corresponde ahora al padre con el que en cada momento conviven los hijos (por derecho de custodia o de visitas), y en lo que exceda de ese ámbito ordinario la autoridad familiar se sigue ejerciendo por ambos padres13. Por otro lado, los fami-

12 Como dice Martínez de Aguirre Aldaz, «es evidente que la cesación de la convivencia afecta directamente al modo de ejercitar la autoridad familiar, e indirectamente a la consisten-cia de parte relevante de su contenido; en este sentido, es claro que el derecho/deber de tener a los hijos en su compañía ha de ejercitarse de forma diferente a partir de la ruptura, y lo mismo cabe decir de los derechos/deberes de educarles y corregirles, que se ejercerán con diferente intensidad en función de los periodos de convivencia de cada progenitor con sus hijos meno-res» (2011, pág. 144).13 Las sentencias del JPI núm. 5 de Zaragoza suelen indicar, después de establecer el sistema de guarda y custodia compartida o individual que «la autoridad familiar se ejercerá conjunta-mente, en lo que exceda de su ámbito ordinario» (por todas, S. 26/1/2012).

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liares y allegados del padre con el que, en cada momento, conviven los hijos tienen, en ese tiempo, facilitada la posibilidad de visitar y relacionarse con los menores.

La expresión guarda y custodia hace referencia básicamente a la convivencia in-mediata y directa de los hijos menores (o incapacitados) con sus progenitores, con-vivencia a la que va ligada en cada momento tanto el cuidado personal y directo de esos menores como la capacidad para la toma diaria de las decisiones menos relevantes, así como de las decisiones urgentes o que no admitan demora. El pro-genitor con quien convive el menor en cada momento, ya sea como titular de la guarda y custodia o por derecho de visitas, ejerce la autoridad familiar con mayor intensidad, y si un padre convive con el menor más tiempo que el otro, tiene por este hecho una mayor capacidad de decisión sobre el menor. Pero la toma de las decisiones relevantes y no urgentes, que lógicamente afectarán a la vida diaria del menor, corresponde conjuntamente a ambos padres, lo mismo que en la custodia individual14.

Para los hijos mayores a cargo no cabe hablar, como ya se ha dicho, de guarda y custodia, pero sí de régimen de convivencia con sus padres separados, régimen al que, a falta de acuerdo entre los padres, parecen aplicables por analogía, y con las necesarias adaptaciones, las reglas que el legislador prevé para la determinación judicial de la guarda y custodia de los hijos bajo autoridad familiar de los padres.

iv. Derechos, principios y cargas en las relaciones familiares de los hijos menores con los padres separados

La falta de convivencia de los padres hace más necesario resaltar ahora dos de-rechos, como hace el art. 76.3 CDFA: a) el de los hijos menores a un contacto directo con sus padres de modo regular y a que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses; b) el de los padres a la igualdad en sus relaciones familiares con sus hijos menores. Pero el respeto de estos derechos hay que coordinarlo con el principio, formulado en el art. 76.2 CDFA, de que

14 Ideas que extraigo de Martínez de Aguirre Aldaz (2011: 144-145), que cita a Tena Piazuelo (2008), Lauroba Lacasa (2010), Delgado Martín (2008), Lathrop Gómez (2008), Guilarte Martín-Calero (2008) y Castilla Barea (2010).Las sentencias del JPI núm. 6 de Zaragoza, en el mismo sentido expuesto, entienden la cus-todia «como compañía física de los menores». Por ello añaden que, «entendida la guarda y custodia del hijo menor como atribución de la compañía del hijo menor de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijos menores durante los periodos de visitas» (vid., p. ej., sentencia de 31/3/2011, íntegramente confi rmada por la STSJA 22/2012, de 6 de junio).



toda decisión, resolución o medida que les afecte debe adoptarse en atención al benefi cio e interés de los hijos menores de edad. Además, el art. 76.4 recuerda el derecho del menor a ser oído, y el art. 76.5 señala que los anteriores derechos se armonizarán de acuerdo con los principios de libertad de pacto, de información recíproca y de lealtad en benefi cio del menor. Además, aunque nada dice el legisla-dor, los cambios en el régimen de convivencia con los padres separados requiere de los hijos el esfuerzo necesario para adaptarse a ellos.

1. El derecho a la igualdad

El precepto del art. 76.3 CDFA, en sus dos letras, una desde la perspec-tiva de los hijos menores y otra desde la de los padres separados, traslada al Derecho aragonés de la persona el principio general de derecho a la igualdad constitucionalmente reconocido en el art. 14 CE. Ahora bien, como dice la STSJA 27/2012, de 24 de julio (con cita de la STC, en Pleno, 125/2003, de 19 de junio), una aplicación literal del derecho a la igualdad respecto a los hijos menores implicaría la imposibilidad de establecer un sistema de custodia para uno solo de los progenitores, con o sin régimen de visitas para el otro. Sin em-bargo, la custodia individual es una de las posibilidades legales existentes, que puede adoptarse siempre que se pruebe que es más conveniente para el menor que la compartida. Lo que pretende el legislador es impedir un trato desigual ante situaciones idénticas, que no sea razonable ni esté razonado, y que resulte contrario a los intereses preferentes.

En el mismo sentido, la STSJA 38/2012, de 22 de noviembre, indica que el derecho de los hijos menores al contacto directo con sus padres y la igualdad de estos en las relaciones con sus hijos no se quiebran por la atribución de un régimen de custodia individual en lugar del legalmente preferente de custodia compartida, pues ello impediría la elección de la custodia individual en los supuestos en que la ley lo permite, cuando «sea más conveniente» conforme a los parámetros establecidos por la ley y sintetizados por la doctrina de esta Sala (por todas: S de 1 de febrero de 2012). Tales derechos quedan a salvo, en los supuestos de custodia individual, mediante el establecimiento del más adecuado régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio quien, además, ostenta las facultades inherentes a la autoridad familiar de la que sigue siendo cotitular15.

15 También la STSJA 7/2013, de 12 de febrero, señala que el establecimiento de la custodia individual a favor del padre respeta el derecho de la madre a la igualdad en sus relaciones familia-res con sus hijos y el de estos al contacto directo y regular con ella, en la medida en que el amplio

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Lo dicho para las relaciones de los padres separados con los hijos menores o mayores sujetos a su autoridad familiar no se puede trasladar mecánicamente a sus relaciones con los hijos mayores a cargo, presididas por el principio de igualdad y ahora sin el contrapeso del interés superior del menor.

2. El principio del benefi cio e interés del menor

Acertadamente ha señalado Martínez de Aguirre que, «tanto el derecho a relacionarse con sus padres que corresponde al hijo, como el derecho a ser tratados con igualdad que corresponde a los progenitores, están sujetos en su aplicación al principio de interés superior del menor, que tiene carácter prevalente. Esta afi r-mación tiene particular importancia en relación con el principio de igualdad, de manera que la regla respecto a la forma de organizar las relaciones entre el hijo menor y sus progenitores es la igualdad de trato respecto de estos, a menos que resulte acreditado que es más conveniente para el menor organizar esas re-laciones de otra forma diferente: una manifestación legal de esta relación puede verse en el art. 6.2 [80.2 CDFA], cuando dispone que la custodia compartida tendrá carácter preferente “salvo que la custodia individual sea más convenien-te”, se sobreentiende que para el menor»16.

Como dicen las Ss. TSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, el superior interés del menor resulta de los propios términos de la norma au-tonómica —art. 76.2—. No podía ser de otro modo, por cuanto el Estado español ha ratifi cado la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 y la Convención de los Derecho del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, cuyos arts. 2.º y 3.º, respectivamente, proclaman el interés superior del niño como preferente. En este sentido, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, también dota de supre-

régimen de visitas lo permite y también mediante la participación de la madre en la toma de decisiones que afecten a los hijos como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar. Añade esta sentencia que los arts. 76.2 CDFA y 11.2, apartados a) y b), de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, en cuanto establecen principios rectores de la actuación de los poderes públicos respecto de los menores, siempre en interés y benefi cio de estos, han sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, y precisamente en su aplicación ha mantenido el sistema de custodia individual a favor del padre, que sociológicamente y estadís-ticamente resulta poco frecuente, pero que en el caso de autos se justifi ca por las alteraciones de conducta de la madre (por trastorno alimentario y por síndromes depresivos).16 Martínez de Aguirre Aldaz (2011: 142-143).



macía al interés del menor en toda decisión que al respecto se adopte —arts. 2 y 11.2.a—.

Así que el principio del interés superior del menor o favor fi lii recogido en preceptos de Derecho internacional, nacional y aragonés (arts. 5.4, 76.2 y 80.2 CDFA) es un principio general que tiene carácter de orden público (por todas, STS 12/5/2012) y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situa-ción de ruptura de la convivencia de los progenitores, con independencia del dere-cho personal que resulte de aplicación conforme a las normas de confl icto (STSJA 43/2012, de 21 de diciembre). El propio TC ha señalado que el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia (Ss. TC 176/2008, de 22/12 y 185/2012 de 17/10, FJ 417). El régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre considerando cuál sea la situación más benefi ciosa para el niño (STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 8)18.

Pero en Aragón, como con claridad indica la STSJA 41/2012, de 19 de di-ciembre, el principio general del interés prevalente del menor recogido en el art. 76.2 CDFA es el tenido en cuenta por el legislador cuando en el art. 80 CDFA ordena que su mejor protección tendrá lugar mediante la custodia compartida, por lo que solo en determinados casos concretos, y por las razones que expone la propia norma, puede excepcionarse19. Pero no basta con su mera invocación

17 Añade esta STC que cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progeni-tores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones fi liales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca prevalente.18 En el FJ 4 se dice: Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-fi liales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7).19 La STSJA 15/2013, de 11 de marzo, dice que, aunque en el primer motivo de casación se alega infracción del art. 80 CDFA y en el segundo infracción del art. 76.2 CDFA, debe considerarse que este precepto no hace sino sentar un principio general ínsito en nuestro orde-namiento jurídico, de atención en todo caso al interés prevalente del menor. Principio general del que deriva la norma concreta de su desarrollo contenida en el art. 80.2 CDFA. Ante esta imbricación entre ambas normas, se considera más adecuado su tratamiento y estudio con-junto que artifi ciosamente separados.

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general para posibilitar la fi jación de uno u otro sistema de custodia, porque, por lo dicho, salvo concreción en sede jurisdiccional, conforme a las concretas circunstancias ordenadas en la ley, de que por tal interés procede la custodia individual, debe estarse al superior criterio legal de que, con carácter general, es de mejor atención para el menor la custodia compartida, y no la individual.

Respecto de los hijos mayores a cargo, el principio de igualdad en las rela-ciones con sus padres separados implica, de manera análoga, la preferencia del sistema de convivencia compartida, también como sistema que se presume más favorable a los hijos mayores a cargo. El interés de estos hijos ya no es superior al de los padres, ni al de los hermanos menores de edad, por ello la decisión tomada en benefi cio de los hijos menores arrastra, en principio, a los mayores a cargo; si no hay hermanos menores de edad, a falta de acuerdo entre los padres, se acordará el sistema de convivencia compartida con uno y otro padre salvo en los casos extremos en que ello resulte perjudicial para los hijos a cargo.

3. La carga de la adaptación a los cambios que el nuevo régimen de convivencia implica

El interés del menor no puede evitar la ruptura de la convivencia de los pa-dres y los cambios que en su vida ello va a implicar, tampoco el cambio de un régimen de custodia a otro más benefi cioso puede hacerse sin molestia alguna para el menor, que deberá adaptarse a las nuevas situaciones que la falta de convivencia de sus padres le depare.

En particular, en el sistema de custodia compartida la convivencia de los hi-jos con los padres separados «forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven» (Ss. TS 10 y 11 marzo 2010; 7 julio 2011, 23 mayo 2013, entre otras) o, cabe añadir, cuando lo que había antes era un sistema de custodia individual con un padre y visitas con el otro.

Lo explica muy bien la STSJA 20/2013, de 29 de abril:

Indudablemente debe compartirse que, considerando con carácter general, cual-quier decisión sobre cambio del régimen de custodia de un menor comporta conse-cuencias importantes para él: sin ánimo exhaustivo, cabe estimar que previamente se ha visto ya inmerso en una situación de crisis cuando convivía con sus padres. Luego, ha vivido el término de la vida en común de sus progenitores, las nuevas parejas de estos, y sus respectivas familias extensas; modifi cación en el hasta entonces habitual modo de vida; e incluso cambio de residencia, de domicilio, de entorno físico don-de desarrollarse y formarse, y de amistades con las que compartir sus vivencias. La



consiguiente adaptación que todo ello exige es obvio que supone nuevas exigencias al menor, con consecuencias positivas y negativas.

También, sin duda, y en términos generales, añadir sobre lo anterior un cambio del régimen de custodia inicialmente establecido a un nuevo sistema, supone un cambio al que deberá adaptarse el menor y comportará consecuencias para él, algunas favo-rables, y otras perjudiciales.

Para paliar en lo posible las potenciales consecuencias perniciosas derivadas de la crisis convivencial previa el legislador aragonés prevé como preferente el régimen de custodia compartida en el artículo 80 del CDFA. Y para asegurar que tal régimen, establecido en el momento de término de convivencia o en un momento posterior por cambio del inicialmente ordenado, no sea especialmente gravoso para el menor, ordena que se cuente con un plan concreto de relaciones familiares que tenga en consideración los factores más relevantes, como son la edad del menor, el arraigo social o familiar de los hijos, la aptitud y voluntad de los progenitores, las posibilidades de conciliación de la vida laboral de los padres y, en fi n, cualquier otra circunstancias que pueda concurrir.

En cada caso concreto corresponderá al Tribunal con la deseable y necesaria colaboración de los progenitores, y previa valoración cuidadosa de las pruebas obrantes en autos, determi-nar el sistema más benefi cioso, o menos perjudicial, según los casos, que deba establecerse.

La cuestión de establecimiento o cambio del régimen de custodia es, por tanto, como alega el recurrente, de consecuencias siempre trascendentales para el menor. Pero no por ello cabe concluir apriorísticamente que deba mantenerse al niño de modo permanente en el régimen de custodia inicialmente establecido. Antes bien, debe valorarse si en cada caso concreto, atendidas las circunstancias específi cas concurrentes, el cambio de régimen de custodia, puede realmente suponerle perjuicios tan superiores a los benefi cios que lo hagan desaconsejable.

En el caso de la STSJA 39/2012, de 27 de noviembre, ante la afi rmación de la Audiencia de que «no se entiende la causa que pueda motivar su separación [la del menor] en estos momentos, alterando su vida cotidiana, en la que se encuentra ple-namente adaptado, y que requiere pautas y rutinas estables», señala la Sala que esta argumentación revela que no se ha aplicado correctamente el art. 80.2 CDFA, y que ha sido infringido en la sentencia de instancia. El punto de partida no ha de ser el mante-nimiento de la vida cotidiana del menor, aunque se encuentre plenamente adaptado a la situación anterior, sino la facultad que el legislador ha otorgado al progenitor no custodio para incorporarse a la guarda y atención del hijo, mediante la custodia compartida. Los cambios en la vida habitual de los menores para adaptarse a la nueva situación resultan de la aplicación de la ley y deberán llevarse a cabo, con las medidas de prudencia y apoyos que en cada caso resulten necesarios, para la plena efectividad de la custodia compartida. Se casa y anula la sentencia recurrida.

En particular los hijos, salvo cuando no cambian de casa, deben adaptarse a vivir alternativamente en la casa de su padre y en la de su madre, cada una con sus há-

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bitos, sus reglas, sus horarios, muchas veces con formas distintas de encarar la vida, costumbres diferentes, normas de crianza y educación no coincidentes, cambio de ruta y de transporte para ir al colegio, cambio de médicos, cambio de amigos con los que compartir el tiempo libre, etc.20.

También los hijos mayores a cargo tienen que adaptarse a los cambios que el régimen de convivencia con sus padres separados comporte para ellos en cada mo-mento. La necesidad de adaptación a los cambios en el régimen de convivencia es predicable también de los propios padres y de quienes con ellos convivan ahora, así como de los abuelos, otros familiares y allegados de uno y otro padre.

v. Procedimientos para fijar el régimen de guarda y custodia

1. El pacto de relaciones familiares y su modifi cación

En la búsqueda de las soluciones más adecuadas para regular la nueva situa-ción familiar, sigue primando el principio de libertad de pacto entre los padres, que pueden alcanzar, por sí solos o a través de la mediación familiar (arts. 75.3 y 78), un pacto regulador de las nuevas relaciones familiares consecuencia de la ruptura de su convivencia.

El pacto de relaciones familiares tiene el contenido mínimo marcado por el art. 77.2, que incluye en la letra a) el deber de concretar, como primer extremo, «el régimen de convivencia o de visitas con los hijos», sin que los padres estén vinculados por la preferencia que el legislador concede a la custodia compartida en el art. 80.2. El pacto no exige documento público, pero para producir efec-tos frente a terceros precisa ser aprobado por el juez, oído el ministerio fi scal, en garantía de los derechos y principios que rigen las relaciones entre padres e hijos (art. 77.4)21. De manera que el juez viene obligado a aprobar el pacto de relaciones familiares que incluya el contenido mínimo exigido por la ley, salvo en aquellos aspectos que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede sufi cientemente preservado el interés de los hijos (art. 77.5)22.

20 Sobre las ventajas y desventajas de la custodia compartida, vid. por todos Martínez Váz-quez de Castro (2013: 1440-1441).21 Faltando la aprobación judicial, «el pacto alcanzado no perderá su efi cacia como negocio jurídico, pero no puede ser incorporado al proceso de familia, ni producir efi cacia procesal y servir de cauce a la ejecución del título extrajudicial que la demandante esgrime» (SAPZ, Secc. 2.ª, 228/2012, de 25 de abril).22 En opinión de Martínez de Aguirre, que suscribo, «el mero hecho de no pactar una custodia compartida no es, de suyo, contrario al interés de los hijos, y, por tanto, no puede justifi car por sí solo, sin mayor motivación, el rechazo del juez» (2011: 146).



El cauce para conseguir la aprobación judicial del pacto de relaciones familia-res serán los procedimientos de separación, nulidad y divorcio y los procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores. También en un proceso sobre fi liación de un menor tendría sentido promover un pacto de relaciones familiares.

Como dicen las Ss. TSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, el legislador aragonés pretende, en primer lugar, propiciar un acuerdo entre los progenito-res, mediante una regulación que fomenta «el pacto de relaciones familiares», inspirado en el respeto a la libertad de pacto del Derecho foral aragonés, de modo que se atribuye prioridad en la regulación de las relaciones familiares a lo acordado por los padres. Se fomenta este acuerdo, así como la solución del litigio si llegare a producirse, mediante la mediación familiar, que constituye, como expone el mismo Preámbulo, «un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad en las rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabilidades parentales tras la ruptura».

Martínez de Aguirre23 ha puesto de relieve que en la negociación entre los padres es un dato de la máxima importancia la preferencia que, a falta de pacto de relaciones familiares, otorga la ley a la custodia compartida. El padre que pretenda la custodia compartida tiene una posición negociadora más fuerte porque, a falta de pacto, es el régimen predispuesto por la ley.

Aprobado por el juez el pacto de relaciones familiares, su modifi cación va a requerir nueva aprobación judicial (art. 77.4) y que se dé alguno de los siguientes supuestos de modifi cación o extinción contemplados en art. 77.3: a) Por mutuo acuerdo de los padres. b) En virtud de las causas que consten en el propio pacto de relaciones familiares. c) A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias relevantes. d) Por iniciativa del ministerio fi scal, en su función de protección de los derechos de

los menores e incapacitados. e) Por privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar a uno de los padres

sobrevenida al pacto de relaciones familiares. f) Incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones del pacto.

El pacto se extinguirá sin necesidad de aprobación judicial cuando deje de tener objeto por existir un único padre o por no haber ya hijos a cargo ni asignación com-pensatoria que pagar. En caso de privación, suspensión y extinción de la autoridad familiar del padre custodio la guarda y custodia corresponde automáticamente en exclusiva al otro.

23 Ibídem, pág. 146.

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Así que si los padres han pactado con aprobación judicial un régimen de guarda y custodia individual a favor de la madre con visitas para el padre, el cambio a un régimen de guarda y custodia compartida exige, además de nueva aprobación judicial, que haya acuerdo de los padres o, en su defecto, que se dé alguna de las causas para la revisión de las contenidas en el art. 77.3 y, dada la preferencia legal por el sistema de custodia compartida, que no se acredite por el otro progenitor que la custodia individual sigue siendo preferible para el superior interés del menor.

No obstante, desde el 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2010, hasta el 8 de septiembre de 2011, la solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores ha sido causa bastante para solicitar la revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior (DT 6.ª.2 CDFA). Desde el 8 de septiembre de 2011, el régimen previsto en el art. 77 CDFA resulta ya aplicable también a la modifi cación de los convenios reguladores aprobados con anterioridad al 8 de septiembre de 2010, como dice la DT 6.ª del CDFA en su apartado 1.

2. Las medidas judiciales sobre guarda y custodia y su modifi cación

En defecto de estas soluciones de consenso24, o si el pacto de relaciones fa-miliares no resultara aprobado, corresponde al juez determinar las medidas que deberán regir las relaciones familiares (art. 79.1), con posibilidad, a petición de parte (y, en su defecto, de ofi cio: art. 773.2 Lec), de acordar medidas que rijan ya provisionalmente durante la pendencia del procedimiento judicial condu-cente a su aprobación defi nitiva (art. 84). El juez deberá tener en cuenta los criterios que se establecen en el art. 80, sobre guarda y custodia de los hijos, así como las otras medidas judiciales que guardan estrecha relación con el tipo de guarda y custodia que se acuerde (art. 81, sobre atribución del uso de la vivien-da y del ajuar familiar, y art. 82, sobre gastos de asistencia a los hijos).

A. Legitimación para pedirlas al juez

El apartado 1 del art. 80 indica, en primer lugar, que cada uno de los pro-genitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al juez que la

24 Conviene recordar que el acuerdo de las partes puede alcanzarse en cualquier momento del proceso, incluso con posterioridad al dictado de sentencia en primera instancia y, por tanto, ya en el trámite del recurso de apelación. Vid. la regla quinta del art. 770 Lec.



guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. Amplia legitimación, por tanto, para solicitar, juntos o por separado, la custodia compartida o la individual, esta solo para uno de ellos o para los dos. Todas las combinaciones son posibles25. Lo pedido en nin-gún caso vincula al juez, que al adoptar su decisión debe atenerse exclusivamente a lo dispuesto en el art. 80.2; por tanto, aun pedida por ambos padres la custodia individual, para uno de ellos o para ambos, el juez puede acordar, en atención a lo dispuesto en el art. 80.2, la custodia compartida. No parece que acierte el TS al decir que la custodia compartida en Aragón tiene como presupuesto que haya sido pedida al menos por uno de los padres26.

Por otra parte, cuando se trata de relaciones paterno-fi liales el juez nunca puede incurrir en incongruencia «ultra petita» ni «extra petita», pues, siendo el proceso matri-monial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de «ius cogens» derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de ofi cio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado27. En este sentido puede verse el FJ 4 de la STC 185/2012, de 17 de octubre.

Además, aunque en principio la guarda y custodia de los hijos menores o in-capacitados es para los progenitores, de forma individual o compartida, no cabe descartar que las otras personas con autoridad familiar (los abuelos o los hermanos mayores de edad) puedan ser, de hecho (arts. 86 y 87 CDFA) o por decisión judi-

25 Vid. las posibilidades que analiza con detalle Castilla Barea (2010: 123 y ss.).26 La STS 229/2012, de 19 de abril, ponente Encarnación Roca Trías, dice que el art. 92 Cc establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la del párrafo 5 y la del párrafo 8. En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos, de los progenitores. Y añade el siguiente inciso: Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de relaciones familia-res de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil. Lo reitera la STS 257/2013, de 23 de mayo.27 En el caso de la SAPZ, Secc. 2.ª, 352/2012, de 19 de junio, el juez mantiene la guarda y custodia individual a favor de la madre (con rechazo de la compartida solicitada por el padre), pero como aquella se ha trasladado con motivos justifi cados a vivir a Málaga, modifi ca de ofi -cio el régimen de visitas del progenitor no custodio. El nuevo régimen de visitas es confi rmado por la Audiencia por ser en las actuales circunstancias el más adecuado y de posible cumplimiento.

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cial, los titulares de la guarda y custodia28. A este respecto, dice el apartado 4 del art. 233-10 del Cc de Cataluña que la autoridad judicial, excepcionalmente, puede enco-mendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.

B. Plan de relaciones familiares

El presupuesto para la adopción de la medida por el juez es que no haya (o no se haya aprobado) pacto de relaciones familiares, pese a ello la demanda y la recon-vención deberán ir acompañadas de un plan de relaciones familiares, como dicen las DDAA 2.ª.3 y 3.ª CDFA; según el art. 80.2 el plan de relaciones familiares debe ser presentado por cada uno de los progenitores, lo que permite entender que también puede presentarse en la contestación a la demanda si no hay reconvención.

Este plan es trámite necesario, como propuesta del modo de establecer las re-laciones familiares a partir del momento de la ruptura, aunque su contenido no es vinculante para el juez. La ley no requiere que tenga un contenido mínimo, ni que coincida con los extremos exigidos al pacto de relaciones familiares. Lo lógico es pensar que el plan de relaciones familiares es la propuesta de cada padre para organizar las nuevas relaciones de los hijos con cada uno de ellos, es decir, el sis-tema de convivencia y el régimen de visitas, además puede tener otras propuestas complementarias del sistema de convivencia como el uso de la vivienda familiar, la contribución a los gastos de los hijos, etc.

La STSJA 8/2011, de 13 de julio, dice que no debe establecerse el sistema de guarda y custodia compartida sin contar con el plan de relaciones familiares que la ley exige. También la STSJA 4/2012, de 1 de febrero, indica que, para la adopción de la custodia compartida el juez ha de tener en cuenta el plan de relaciones familiares que debe presentar cada uno de los progenitores (art. 80.2). En cambio, parece que su falta no es obstáculo para que el juez pueda acordar el mantenimiento de la custodia individual ya existente29.

En el caso de la STSJA 20/2013, de 29 de abril, ni el padre ni la madre propu-sieron un específi co plan de relaciones familiares bajo tal denominación formal.

28 La SAPZ, Secc. 2.ª, 364/2011, de 21 de junio, confi rma la del JPI núm. 6 de Zaragoza de 30/4/2010 que mantiene a favor de los abuelos paternos la guarda y custodia sobre su nieto, les atribuye a ellos y a la madre biológica, de forma compartida, la autoridad familiar sobre el menor, priva de la misma al padre biológico, su hijo, y señala a favor de la madre un régimen de visitas.29 Vid. SAPZ, Secc. 2.ª, 352/2012, de 19 de junio.



Lo cual, sin embargo, entiende la Sala que no impide concluir que el padre sí concretó con claridad cuál iba a ser el sistema de futura convivencia [compartida] que proponía, porque en el suplico de la demanda expuso con el detalle necesario cómo consideraba y solicitaba que debiera ser la relación entre los familiares afec-tados, padre, madre e hijo menor. La falta de nominación específi ca como «plan de relaciones familiares» no puede conllevar la imposibilidad de pronunciamiento sobre la relación sustantiva que es origen del plan, porque ello supondría un formalismo contrario a la efectiva decisión judicial sobre el fondo del asunto.

C. Revisión de las medidas judiciales sobre guarda y custodia

En cuanto a la modifi cación o extinción, si no resulta de aplicación la DT 6.ª.2, las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modifi cadas cuando con-curran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fi jado en la propia Sentencia, a fi n de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida (art. 79.5).

Como con toda claridad expone la STSJA 17/2013, de 13 de marzo, con cita de las Ss. de 18/4/2012 y 9/4/2012, según la DT 6.ª. 2 CDFA, la mera solicitud de custodia compartida permitía solicitar la revisión de la medida de guarda y custodia en el plazo de un año para todas las adoptadas antes de la entrada en vigor de la ley 2/2010 (el 8 de septiembre de 2010) sin necesidad de que se hubiera producido una alteración sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. Y añade que, de lo expuesto se deriva que, pasado el año de vigencia de la nueva regulación, deja de ser causa de revisión de las medidas acordadas la mera solicitud de custodia compartida: a dicha revisión, como a la de cualquier otra medida, le es de aplicación el precepto del art. 79.5 del CDFA. Por tanto, la norma contenida en la DT no establece un plazo preclusivo para ejercitar la pretensión de custodia compartida, sino que opera en el único sentido de excluir, en ese período de tiempo, la exigencia de que se acredite un cambio relevante de circunstancias. Pasado el primer año de vigen-cia, la revisión de la custodia anterior y el establecimiento de la custodia com-partida solicitada no comporta infracción de la DT 6.ª CDFA, pero la revisión se rige por el art. 79.5 CDFA que exige que se acredite un cambio relevante de circunstancias. En el caso de autos, es patente el cambio de circunstancias, pues la menor ha pasado de niña (10 años) a adolescente (14 ha cumplido).

Así que el régimen de guarda y custodia establecido por el juez puede ser modifi cado por este, a instancia de cualquiera de las partes, a medida que pue-

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dan cambiar las circunstancias que actualmente se valoran y en adaptación a los turnos de trabajo que corresponda a cada uno de los progenitores (STSJA 13/2012, de 9 de abril).

Para la interpretación del art. 79.5 en lo atinente a la «concurrencia de cau-sas o circunstancias relevantes», sirve la doctrina elaborada para los arts. 90, 91 y 100 del Cc: La modifi cación de las medidas ya fi jadas en anteriores procesos ma-trimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modifi cación permanente o duradera y no aleatoria o conyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modifi cación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgado en el momento en que las medidas fueran es-tablecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 Lec)30.

El ATSJA de 26/7/2012 (casación 31/2012) señala que el artículo 79.5, al prever la posibilidad de modifi cación de medidas judiciales adoptadas judicialmen-te en el caso de concurrir causas o circunstancias relevantes, es una norma completa de carácter hermenéutico, que establece una consecuencia jurídica (la modifi cación de las medidas) si se da el presupuesto de hecho (la concurrencia de causas o circuns-tancias relevantes), lo que exigirá la comprobación de la existencia de tales circuns-tancias para llegar a la conclusión de modifi car, o no, las medidas anteriormente adoptadas, pero no se trata de una norma de procedimiento sino de interpretación, que permite su revisión casacional si efectivamente se produjera una desviación en el razonamiento lógico que exige.

Para la custodia individual en atención a la corta edad del menor, nos re-mitimos a lo que se dirá al comentar el art. 80.2.a. También conviene recor-dar aquí, para los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del art. 80, que serán revisables en los supuestos de sentencia fi rme absolutoria (DA 4.ª CDFA).

Si el cambio no afecta al régimen de custodia mismo, las modifi caciones en la duración de los periodos de convivencia alternos pueden ser establecidas por acuerdo de las partes, sin necesidad de aprobación judicial: Cabe perfectamente que los padres pacten la alternancia de períodos, o dividirlos en quincenas, u otros distintos, que ayuden a conjugar el interés de la hija y el de sus padres, lo que exige

30 Vid. Ss. APZ, Secc. 2.ª, 246/2012, de 9 de mayo, 345/2012, de 19 de junio, y 417/2012, de 13 de julio, entre otras.



un esfuerzo de ambos para lograr lo mejor en interés de la hija común (STSJA 17/2012, de 18 de abril).

vi. Sistemas de guarda y custodia

1. Guarda y custodia compartida o guarda y custodia individual

En el párrafo primero del art. 80.1 CDFA el legislador ya dice que la guarda y custodia puede ser ejercida de forma compartida por ambos [padres] o por uno solo de ellos. De donde resulta que los sistemas de guarda y custodia posibles son dos: uno llamado «custodia compartida» (mejor: custodia alterna o repartida) y otro llamado «custodia individual« o «custodia exclusiva». En el pacto de relaciones familiares los sistemas de guarda y custodia posibles se reconducen igualmente a estos dos previs-to al regular la medida judicial.

Los dos apartados siguientes del art. 80.1 tratan de defi nir o perfi lar cada uno de estos sistemas. Así, para el primero de ellos, dice el legislador que en los casos de custodia compartida, se fi jará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. Lo deci-sivo en este sistema es que cada uno de los padres separados convive con sus hijos en situación de igualdad, aunque no es preciso que la igualdad sea absoluta. Admite multitud de modalidades, y en cada caso hay que elegir la que mejor se adapte a las circunstancias de la situación familiar. Nada se dice del régimen de visitas con el pa-dre que en cada momento no tenga la guarda y custodia: en algunos casos puede no ser necesario fi jar un régimen de visitas, pero en la mayoría sí que lo es y la práctica así lo confi rma. El régimen de visitas será más necesario cuanto más largos sean los períodos o turnos de custodia con cada padre.

Sobre el segundo de los sistemas, nos dice el legislador que en los casos de custodia individual, se fi jará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro proge-nitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar. En este sistema, por tanto, la determinación del régimen de visitas con el progenitor no custodio es, en principio, necesaria, pero caben excepciones de acuerdo con lo dicho por el art. 60 CDFA. Lo típico de este sistema es que los hijos solo conviven con uno de los progenitores, mientras que con el otro tienen un régimen de visitas. Pero el régimen de visitas puede ser más o menos amplio, y cuando la amplitud de las visitas es grande se aproxima al régimen de custodia compartida. En la zona de confl uencia entre uno y otro sistema no es fácil saber si la custodia es compartida

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con distribución desigual o individual con régimen de visitas amplio, cuestión que, como veremos, tiene importantes consecuencias31.

2. Modalidades de ejercicio de la custodia compartida

A. Libertad de pacto

Como dice la STSJA 13/2011, de 15 de diciembre, deberá primar en todo momento el acuerdo de los progenitores en la distribución y alternancia de los períodos de convivencia de los hijos con cada uno de ellos, así como en la concreción del régimen de visitas con el padre no custodio, que podrán ser mo-difi cados por acuerdo de ambos. Lo establecido en la sentencia sobre la guarda y custodia y el régimen de visitas con el padre no custodio es a salvo de cualquier otra distribución de períodos que acuerden los padres, de modo que cabe perfecta-mente que los padres pacten la alternancia de períodos, o dividirlos en quincenas, u otros distintos, que ayuden a conjugar el interés del hijo y el de sus padres, lo que exige un esfuerzo de ambos para lograr lo mejor en interés del hijo común (STSJA 17/2012, de 18 de abril).

B. Diversidad de modalidades

De los 52 casos de custodia compartida (o mixta) resultantes de las sen-tencias consultadas para el trabajo del Foro de Derecho Aragonés de 2012, resultan 9 modalidades distintas de ejercicio de la custodia compartida, que clasifi cadas según la duración del período de alternancia, de más breve a más largo, son las siguientes:

Con reparto, igualitario o no, de los días de la semana: 9 casos (17,3 %).Por semanas alternas: 10 casos (uno de custodia mixta) (19,2 %).Por períodos de dos semanas o quincenas alternas: 4 casos (7,7 %).Por meses alternos: 5 casos (9,6 %).Por bimestres alternos: 2 casos (3,8 %).Por bimestres y trimestres alternos: 7 casos (13,5 %).Por trimestres alternos: 2 casos (3,8 %).Por semestres: 7 casos (13,5 %).Por años o cursos escolares alternos: 6 casos (11,5 %).

Si atendemos a la frecuencia de uso, el orden, de mayor a menor, es el siguiente:

31 Vid. Martínez de Aguirre (2011: 147).



Casos de custodia compartida TSJA y AAPP: 52Por semanas alternas: 10 (19,2 %)Por días de la semana: 9 (17,3 %)Por bimestres y trimestres alternos: 7 (13,5 %)Por semestres alternos: 7 (13,5 %)Por años o cursos escolares alternos: 6 (11,5 %)Por meses alternos: 5 (9,6 %)Por períodos de dos semanas o quincenas: 4 (7,7 %)Por bimestres alternos: 2 (3,8 %)Por trimestres alternos: 2 (3,8 %)

Cabe organizar los turnos de custodia, por tanto, de formas muy diferentes y con gran fl exibilidad, pero teniendo en cuenta, como dice Martínez de Aguirre32, que la menor duración y mayor rotación de los períodos afecta a la estabilidad del menor, salvo cuando es muy pequeño, y que la mayor duración y menor rotación puede afectar a la continuidad de la relación con ambos progenitores. La concre-ta organización deberá estar adaptada a las circunstancias de la situación familiar (edad y colegio de los hijos, lugar de residencia, profesión, etc., de los padres).

C. No necesidad de un reparto igualitario de los días de convivencia con cada padre

En cualquiera de estas modalidades, o en otras imaginables, el reparto del tiem-po con cada padre suele ser igualitario. Así sucede necesariamente cuando el reparto se hace por períodos semanales, de dos semanas, mensuales, bimensuales, bimen-suales y trimestrales, trimestrales siempre, semestrales o anuales: el período de con-vivencia con cada uno de los padres es exactamente igual. Pero no es imprescindible que así sea, y de hecho en el reparto por días de la semana puede faltar la igualdad, pero la desigualdad no puede ser grande porque en tal caso el régimen pasaría a ser de custodia individual con régimen amplio de visitas.

Nos dice el legislador en el núm. 10 del Preámbulo del CDFA que la custodia compartida, tal y como se confi gura en esta Sección, no implica necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en períodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la fi nalidad de la custodia compartida, cual es el mantenimiento de una relación equilibrada y continua de ambos padres con sus hijos33. El reparto del tiempo de convivencia de los hijos con cada uno de los padres no tiene que hacerse necesariamente por períodos iguales, el marco legal

32 Ibídem, pág. 162.33 SAPZ, Secc. 2.ª, 242/2011, de 3 de mayo.

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es fl exible, pero la fl exibilidad para fi jar la concreta modalidad de custodia compar-tida que mejor se adapta a las circunstancias del caso concreto tiene sus límites: ha de tratarse de un verdadero régimen de custodia compartida, que haga posible una relación equilibrada34 y continua de ambos padres con sus hijos.

Respetados estos límites estructurales, es cierto que la custodia compartida no supone una distribución exactamente paritaria del tiempo que el menor debe pa-sar con cada progenitor, debiéndose acomodar a las circunstancias concretas en cada caso concurrentes. Por ello, no existe inconveniente en que se amplíen las estancias que vienen realizándose en la actualidad en cumplimiento del régimen de visitas con el padre, de tal manera que los dos días entre semana se completen con pernocta y en los fi nes de semana la entrega se realice los lunes por la mañana, lo que a la postre viene a suponer una custodia compartida. La S. TSJA 15/2012, de 12 de abril, dice que esta solución adoptada por la Audiencia es un régimen de custodia compartida sui generis, que no acuerda un reparto exactamente igual de la custodia, sino que amplía el tiempo de permanencia de los niños con el padre. Pero, en realidad, en este caso sí existe un reparto igualitario porque de 14 días, el padre tiene a sus hijos consigo 7 (los 4 días intersemanales con pernocta y los tres del fi n de semana largo) y la madre los otros siete.

En el caso de la SAPH, Secc. 1.ª, 159/2012, de 27 de julio, hay dos días entre semana con pernocta con el padre, pero el fi n de semana alterno del padre sigue terminando el domingo a las 19.30 h por lo que es tratado por el juez y la Audien-cia como de custodia individual de la madre con visitas ampliadas para el padre, pese a las dos tardes entre semana con pernocta. La controversia sobre la denomi-nación de un concreto régimen de custodia, una vez ya establecido o acordado, es aparentemente intrascendente, pero tiene importancia a la hora de solicitar su revisión porque no es lo mismo partir de un régimen de custodia compartida, que se presume acorde al interés del menor, que de uno de custodia individual. En el caso de esta sentencia, de 14 días, el padre tiene a los hijos consigo 6 (los cuatro días entre semana con pernocta y los dos del fi n de semana corto: el 42,8 % del tiempo). Parece que es también un caso claro de custodia compartida, aquí con reparto no exactamente igualitario. Ahora bien, este inicial reparto no paritario puede ir unido a una alternancia por períodos de tiempo iguales, por ejemplo, por cursos escolares, y entonces la desigualdad desaparece35.

34 La SAPZ, Secc. 2.ª, 199/2011, de 12 de abril, dice que no puede vincularse el tiempo de ocio y descanso a uno de los progenitores y el de estudio y trabajo al otro.35 En el caso de la SAPZ, Secc. 2.ª, 345/2012, de 19 de junio, se establece que la guarda y custodia de la hija común será compartida por ambos progenitores por cursos escolares



También es califi cado de custodia compartida por el juzgado y la Audiencia el siguiente caso: el padre estará con sus hijos, de 12 y 6 años de edad, respecti-vamente, de lunes a miércoles, desde la salida de clase hasta las 21 h. Llevará a los menores al domicilio de la abuela materna, al concluir la visita. Asimismo, los jueves desde la salida del colegio y hasta la entrada en el centro escolar el viernes. Este régimen estará vigente mientras la madre lleve horario de tardes36. Los fi nes de semana se extenderán desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso) y hasta el lunes por la mañana, al comienzo de su horario lectivo (en otro caso, la entrega se hará a las 10 horas del lunes). Caso de poder unirse a fi n de semana un puente festivo, se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta el inicio del colegio el día de su fi nalización. Continuará vigente el régimen pactado de períodos vacacionales y fechas señaladas (SAPZ, Secc. 2.ª, 311/2012, de 5 de junio, que confi rma la del JPI núm. 5 de Zaragoza de 19/12/2011). Dice la Audiencia que «se trata de un sistema que compagina adecuadamente las necesidades y requerimientos de los hijos, sin sustraerlos de su entorno habitual y dado el importante inconvenien-te subyacente en la falta de una vivienda propia del recurrente dónde aquellos puedan desarrollar con libertad y autonomía sus actividades cotidianas, acomo-dándose pues a los principios rectores de la norma vigente (art. 80 CDFA)»37.

En cambio, se mantiene el califi cativo de custodia individual o exclusiva en casos como el siguiente: Se desestima la petición de custodia compartida for-mulada por el padre, continuando ostentándola de forma exclusiva la madre; pero se modifi ca el régimen mínimo de visitas de la hija con el progenitor no custodio y se establece el siguiente: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio; b) un día entre se-mana desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo38.

alternos, pero el progenitor no custodio tendrá a la hija fi nes de semana alternos y los martes y jueves desde la salida del colegio a la entrada del día siguiente.36 Este régimen se acuerda con base en la disponibilidad de tiempo del padre durante ese horario, el horario laboral de la madre de 14.30 a 22 h, y la residencia del padre en el domici-lio de sus padres, donde también convive un hermano.37 El informe psicológico practicado en el proceso recomienda la custodia compartida por semestres alternos, pero el juzgador de instancia, atendidas las circunstancias del caso, acuerda el sistema refl ejado en el texto, que la Audiencia confi rma, pese a que el padre pide en el recurso de apelación que se establezca el sistema de custodia compartida por períodos de meses alternos, o, alternativamente, de semestres alternos.38 SAPZ, Secc. 2.ª, 384/2012, de 3 de julio, que confi rma la del JPI núm. 6 de Zaragoza de 13/3/2012.

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De 14 días, el padre tiene a los hijos consigo 5 (los tres del fi n de semana largo y los dos entre semana con pernocta) y la madre 9. El porcentaje de 5 sobre 14 es del 35,7 %. Es un caso dudoso, que parece mejor califi car como de custodia individual.

Esta duda y, en general, la del porcentaje de tiempo de custodia necesario para que el sistema pueda ser considerado como de custodia compartida, sería muy oportuno que fueran resueltas por la jurisprudencia porque, de cara al futuro, la cuestión no es irrelevante. Si una modalidad como la indicada en el párrafo anterior fuera considera como de custodia compartida, el progenitor que la pidiera en su plan de relaciones familiares no tendría que demostrar que es lo mejor para el menor, de manera que la carga de la prueba recaería sobre el progenitor que se opusiera a esta medida. No es lo mismo ser ambos padres custodios de forma alterna que serlo uno sólo con régimen de visitas para el otro39.

También la doctrina se ha planteado en qué medida son equivalentes un régi-men de visitas amplias y una custodia compartida, en su caso con limitaciones. Martínez de Aguirre40, con cita de autores españoles y estadounidenses, entien-de que la custodia compartida exige la inclusión de pernoctas con ambos proge-nitores durante cierto tiempo. Por debajo del 25 % del tiempo de convivencia estaríamos ante una custodia individual, mientras que a partir del 40-45 % del tiempo de convivencia habría que entender que estaríamos ante una custodia compartida; entre ambas proporciones habría una zona intermedia, en la que cabría califi car el régimen acordado como de custodia individual siempre que la opción explícita por ese régimen entrañara la atribución intencional, por causas justifi cadas, de un mayor poder decisorio y una posición jurídica más sólida al progenitor custodio.

vii. La preferencia del legislador aragonés por la custodia compartida

1. La plasmación de la preferencia legal por la custodia compartida

Aunque no haya acuerdo entre los padres al respecto, ni haya sido solicitada por ninguno de ellos, dice el art. 80.2 que el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual

39 Vid. Martínez de Aguirre (2011: 147).40 Ibídem, págs. 147-148.



sea más conveniente… Así que, como se dice en el Preámbulo, la custodia com-partida se confi gura frente a la individual como preferente en supuestos de ruptura de la convivencia de los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. El TSJA ya ha destacado en numerosas ocasiones esta preferencia legal por la cus-todia compartida41.

La preferencia legal por la custodia compartida resulta también, como apun-ta la STSJA 13/2011, de 15 de diciembre, de lo dicho en los arts. 80.5 y 79.5. En efecto, según el primero de ellos la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base sufi cien-te para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor, así que, como dice la STSJA 6/2012, de 9 de febrero, es falso que deba optarse por la custodia individual si no existe un alto grado de consenso entre los progenitores. Y el art. 79.5 dice que las medidas aprobadas judicialmente po-drán ser modifi cadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En par-ticular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fi jado en la propia Sentencia, a fi n de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.

La preferencia por la custodia compartida introducida por la ley 2/2010 justifi ca la existencia de la DT 6.ª.2 CDFA [1.ª.2 LIRF], según la cual la so-licitud de custodia compartida por uno de los progenitores es causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legisla-ción anterior durante un año a contar desde el 8 de septiembre de 2010. Así que desde el 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2010, hasta el 8 de septiembre de 2011, la solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores ha sido causa bastante para solicitar la revisión de los con-venios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación an-terior (DT 6.ª.2 CDFA)42.

41 Ss. 8, 10 y 13/2011, de 13 de julio, 30 de septiembre y 15 de diciembre; 4, 5, 6, 13 y 15/2012, de 1, 8 y 9 de febrero, 9 y 12 de abril, y en otras posteriores, como luego veremos.42 La STSJA 41/2012, de 19 de diciembre, dice que si no hubiera sido promulgada la Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo, podría estimarse que se dieran los requisitos de identidad de suje-tos, acción y hechos entre la sentencia dictada el día 21/3/2011, que no aplica dicha Ley, y la de 10/12/2011, por lo que habría sido posible la apreciación de existencia de cosa juzgada (art. 222 Lec). Pero tal conclusión no es admisible ante la publicación de la citada Ley 2/2010 y a la vista de su DT 1.ª. La revisión de las medidas adoptadas bajo la legislación anterior puede solicitarse durante un año desde el día en que entró en vigor la nueva ley, el 8 de septiembre de 2010. Por tanto, fue legítimo que el padre presentara nueva demanda para solicitar el nuevo enjuiciamiento de los mismos hechos y entre las mismas partes, pero ahora con arreglo a la nueva legislación.

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2. Criterio diferente al de otras legislaciones españolas

Las Ss. TSJA 17/2012, de 18 de abril y 13/2012, de 9 de abril, de forma pareci-da a lo ya dicho por la 6/2012, de 9 de febrero, ponen de relieve que, en materia de guarda y custodia de los hijos en supuestos de crisis de la convivencia de los progenitores, son dispares los principios inspiradores del Código civil y del Derecho aragonés. El Código civil (artículo 92) parte de entender como más conveniente, con carácter general, el esta-blecimiento de la guarda y custodia a cargo de uno solo de los progenitores, de modo que la posibilidad de establecer la custodia de manera compartida por ambos progenitores exige el acuerdo de ellos, o la concurrencia de circunstancias excepcionales que evidencien que solo con el establecimiento de la custodia compartida se protege adecuadamente el interés superior del menor43. En cambio, en el art. 80.2 CDFA se ordena que, en interés de los hijos menores, el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta, aparte de otras circunstancias de especial relevancia que puedan concurrir, los factores de edad, arraigo social y familiar de los hijos, y su opinión; así como la aptitud y voluntad de los proge-nitores para asegurar la estabilidad de los hijos y sus posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

El requisito del art. 92.8 Cc de que el informe del Ministerio Fiscal fuera favorable a la custodia compartida pedida por uno de las padres con oposición del otro ha sido declarado inconstitucional44. Tras ello, la STS 257/2013, de 23 de mayo, ha declarado como doctrina jurisprudencial de la Sala sobre la guarda y custodia compartida que la interpretación de los artículos 92.5,6 y 7 Cc debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica an-terior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento

43 La citada STSJA 6/2012, de 9 de febrero, lo expresa así: Porque no es la misma la idea que inspira la regulación del Código civil en la cuestión que nos ocupa [la custodia compartida] y la que refl eja la norma aragonesa. En aquella, solo puede adoptarse la medida si hay acuerdo de los progenitores o, excepcionalmente si la pide uno de ellos, si hay informe favorable del fi scal y si el juez fundamenta que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor.44 La STC 185/2012, de 17 de octubre, del Pleno, estima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la A. P. de las Palmas de Gran Canaria en relación con el art. 92.8 del Código civil (redacción de 2005) y, en consecuencia, declara inconstitucional y nulo el inciso «favo-rable» referido al informe del ministerio fi scal en la custodia compartida sin acuerdo de los padres. Vid. sobre esta inconstitucionalidad mi breve artículo en Actualidad del Derecho en Aragón, año V, núm. 17, febrero 2013, págs. 18-19, en el que pongo de manifi esto las diferen-cias entre el sistema de guarda y custodia del Código civil y el aragonés.



por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultados de los informes exigidos legalmente, y, en defi nitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Completa la información sobre las diferencias entre la regulación aragonesa de los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo y las otras regulaciones españolas, la SAPZ, Secc. 2.ª, 242/2011, de 3 de mayo, que dice que la regulación aragonesa, a diferencia de la legislación estatal (art. 92 Cc) y alguna de las Autonómicas (Ley Foral Navarra45 o Código de Familia de Cataluña46), ha establecido la preferencia legal por la custodia compartida, como recientemente lo ha hecho la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Comunidad Valenciana47, al considerar que esta forma de

45 Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (recurrida de inconstitucionalidad por el presidente del Gobierno), cuyo art. 3, bajo el título de guarda y custodia de los hijos, comienza diciendo: «1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o ambos de

común acuerdo, podrán solicitar al juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacita-dos sea ejercida por ambos o por uno de ellos.

2. En el caso de que la solicitud se realice por uno solo de los padres, el juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el ministerio fi scal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos». […]

46 En la actualidad la regulación se halla en el Código civil de Cataluña, arts. 233-8 a 233-13. El más específi co de ellos es el artículo 233-10, Ejercicio de la guarda, que dice así: «1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad,

salvo que resulte perjudicial para los hijos. 2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma

de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental».

47 Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Su artículo 5, Medidas judiciales, comienza diciendo: «1. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del ministerio

fi scal, la que fi jará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley.

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custodia es más benefi ciosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de los progenitores.

3. Razones y fi nalidad de la preferencia legal por la custodia compartida

El núm. 10 del Preámbulo del CDFA dice que la presente regulación, res-pondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tra-dicional, al confi gurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausen-cia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores.

Por su parte, el núm. III del Preámbulo de la Ley 2/2010 añade los siguientes párrafos sobre la custodia compartida que no han pasado al Preámbulo del CDFA:

La custodia compartida se fundamenta en la conjugación de dos derechos bá-sicos: por una parte, el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar.

Esta ley recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia de sus progenitores. La mejor realización de su benefi cio e interés exige que ambos progenitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes con los hijos.

Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella, los hijos mantie-nen lazos de afectividad y una relación continuada con ambos padres, permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos, ambos pa-dres se implican de manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de los hijos y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones acrecienta los confl ictos, debido a la desigualdad que se genera en el ámbito de las relaciones con los hijos.

La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresis-ta que fomenta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su autoridad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que promueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un

2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de con-vivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos». […]



cambio en el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre. La custodia compartida favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres.

En defi nitiva, la razón principal que motiva la presente ley son los importan-tes cambios que se han ido produciendo en la sociedad aragonesa en las últimas décadas como consecuencia de la incorporación de la mujer al mundo laboral, circunstancia que ha generado unas nuevas relaciones familiares que se ajustan más al modelo de custodia compartida que al modelo de custodia individual. Es verdad que todavía queda camino por recorrer, pero esta ley quiere contribuir a avanzar en la igualdad sociológica entre mujeres y hombres.

En ambos Preámbulos se afi rma que la fi nalidad de la custodia compartida es un reparto efectivo de los derechos y responsabilidades de los padres, fomentando las relaciones afectivas y continuadas de convivencia con los hijos y la participación directa en su desarrollo y educación.

Para el legislador aragonés los anteriores fundamentos y fi nes abonan, en interés del menor, la atribución de la custodia compartida como regla general y prioritaria frente a la individual, salvo que esta sea más conveniente (cfr. STSJA 13/2011, de 15 de diciembre)48.

viii. Jurisprudencia del TSJA sobre la preferencia legalpor la custodia compartida

1. La custodia compartida es el sistema que como regla general mejor recoge el interés de los menores

Varias sentencias del TSJA49 dicen que la Sala de lo Civil ya ha destacado en las sentencias dictadas sobre esta materia el criterio preferente de la custodia

48 El escrito del fi scal a la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, en el recurso de casación civil 3/2012, incluye el siguiente párrafo: Se ha roto el matrimonio como proyecto de vida en común de los padres, pero igual que dicha ruptura no afecta a la titularidad de la autoridad familiar sobre el hijo, tampoco tiene que afectar al ejercicio continuado de la custodia, de ahí que las legislaciones autonómicas y también el Cc han tenido que regular lo obvio: durante y después de la convivencia de los padres se debe mantener la convivencia igualitaria con los hijos, intentando que desaparezca el concepto vejatorio y denigrante del visitador (normalmente el padre) en contraposición al proge-nitor custodio (normalmente la madre), de lo contrario el principio de igualdad de los hijos y de los padres en el matrimonio y fuera del matrimonio queda en entredicho.49 Ss. TSJA 5/2012, de 8 de febrero, 6/2012, de 9 de febrero, 13/2012, de 9 de abril, 15/2012, de 12 de abril, 17/2012, de 18 de abril, 35/2012, de 26 de octubre, 41/2012, de 19 de diciembre, y 7/2013, de 12 de febrero, entre otras.

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compartida establecido por el legislador aragonés, tal como dispone el artículo 80.2 CDFA, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también expresa con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente. La STSJA 7/2013, de 12 de febrero, ha añadido que el art. 80.2 CDFA recoge para el Derecho aragonés los criterios establecidos en el art. 39.2 y 4 de la Constitución, que aseguran la protección integral de los menores en orden a su educación, formación y desarrollo de la personalidad. Estamos, por tanto, ante la concreción legal del principio de interés superior del menor.

Martínez de Aguirre50, en interpretación que comparto, considera que el legislador está legitimado para hacer esa concreción del interés superior del menor; que no es una opción descabellada o irracional, pero que no es la única opción posible entre las racionalmente admisibles; y que, en una aproximación teórica, realizar una concreción legal de un concepto jurídico indeterminado tan amplio como el del interés del menor es benefi cioso.

La ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia com-partida, por lo que la custodia individual solo se otorgará cuando se comprueba más conveniente. En esto consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compar-tida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor por concurrir en el caso concreto razones que determinan la conveniencia de hacer una excepción a la regla general que presume que lo más conveniente para el menor es la custodia compartida (STSJA 13/2011, de 15 de diciembre51). Este, dice la STSJA 13/2012, de 9 de abril, es el «recto sentido» de la preferencia legal por la custodia compartida.

También lo expresa con claridad la STSJA 39/2012, de 27 de noviembre: En la doctrina jurisprudencial sobre el art. 80.2 la Sala ha considerado que el legis-lador entiende como más benefi cioso para el interés prioritario del menor el sistema de guarda compartida, en el que padre y madre se involucran en el ejercicio de la autoridad familiar, guarda y educación del menor, de modo que debe adoptarse dicha forma de custodia, salvo que del resultado de la prueba practicada en autos se desprenda como más benefi ciosa para el menor la custodia individual. A tal fi n, serán de considerar los aspectos que el propio legislador recoge en el art. 80.2, y el

50 Martínez de Aguirre (2011: 149-153).51 Lo reitera la STSJA 17/2012, de 18 de abril. No es correcto, por tanto, reconocer teóricamente la preferencia legal de la custodia com-partida para a continuación añadir que «siempre y cuando fuese ese el régimen más conve-niente para el menor», como hace la sentencia recurrida (SAPZ, Secc. 2.ª, 179/2011, de 29 de marzo).



tribunal, valorando la prueba practicada, entre ellas el dictamen de expertos, debe-rá razonar sufi cientemente la decisión cuando entienda que la custodia individual es más benefi ciosa para el menor.

Conviene recordar aquí que aunque la custodia compartida sea el sistema preferente porque el legislador entiende que es el más favorable para el menor, su establecimiento implica un cambio de convivencia en relación con el sistema an-terior y el menor debe adaptarse a él, lo mismo que los padres y las personas que con ellos conviven ahora, así como los familiares y allegados de uno y otro lado.

2. Tiene como presupuesto la aptitud y capacidad de ambos padres para atender al hijo

La custodia compartida, según reitera el TSJA, se aplicará siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fi n (lo que hay que presumir mientras no se pruebe lo contrario52) y no concu-rran elementos que hagan más conveniente la custodia individual, y que, por tanto, la prueba habrá de dirigirse, en su caso, a acreditar que esta última resulta más conveniente y solo entonces se otorgará53. Y si no concurren en el caso concreto elementos sufi cientes para considerar la custodia individual como más conve-niente para el interés del menor, pese a lo estimado por el tribunal de instancia, no estará sufi cientemente justifi cado el desplazamiento del criterio legal prefe-rente de custodia compartida llevado a cabo por la sentencia recurrida, por lo que se estimará el recurso de casación (o apelación, en su caso) y se establecerá la custodia compartida (STSJA 21/2013, de 30 de abril).

Ahora bien, la aptitud como padre no es el único elemento que ha de ser tomado en consideración para resolver litigios sobre la guarda y custodia de los hijos. Cabe que un progenitor reúna condiciones para el ejercicio de la guarda y custodia y, sin embargo, concurran otros factores que lleven al tribunal a la convicción de que en este concreto supuesto conviene mejor al menor la cus-todia individual. En tal caso, el art. 80.2 impone al juzgador que así lo acuerde

52 En la valoración de la prueba se ha de partir de la capacidad y aptitud de los progenitores para asumir la custodia de sus hijos, por lo que habrá de probarse lo contrario para adoptar cual-quier decisión en tal sentido (STSJA 13/2011, de 15 de diciembre). En el mismo sentido Ss. 10/2011, de 30 de septiembre, y 17/2012, de 18 de abril.53 Ss. 13/2011, de 15 de diciembre, 15/2012, de 12 de abril, 17/2012, de 18 de abril, 22/2012, de 6 de junio, 24/2012, de 5 de julio, 39/2012, de 27 de noviembre, 21/2013, de 30 de abril, con cita de otras anteriores.

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(STSJA 18/2013, de 25 de marzo). Por tanto, lo decisivo no es la aptitud de los progenitores, en abstracto, para el cumplimiento de sus deberes como tales, sino el interés del menor (STSJA 3/2013, de 18 de enero).

Pero, desde otro punto de vista, hay que recordar que en la aplicación del art. 80.2 el punto de partida no ha de ser el mantenimiento de la vida cotidiana del menor, aunque se encuentre plenamente adaptado a la situación anterior, sino la facultad que el legislador ha otorgado al progenitor no custodio para incorporarse a la guarda y atención del hijo, mediante la custodia compartida (STSJA 39/2012, de 27 de noviembre).

3. No necesita ser probado como el más conveniente

Afi rma la STSJA 17/2012, de 18 de abril, que el régimen legal preferente es la custodia compartida y por ello no necesita ser probado como el más conveniente, pues inicialmente la ley así lo afi rma. En consecuencia, dándose el presupuesto de la capacidad de ambos padres, el juez debe acordar la custodia compartida mientras no se pruebe, a instancia de parte o de ofi cio, que en el caso de autos es mejor para el menor la individual o, desde otro punto de vista, que el juez no puede acordar la custodia individual sin pruebas sufi cientes de que en el caso de autos es mejor para el menor que la compartida. La opción por la custodia compartida no necesita ser justifi cada por el juez, basta con alegar la preferencia legal por este régimen como el más benefi cioso para el menor54.

4. La oposición de uno de los padres, sus malas relaciones o su manera diferente de entender la vida no son base sufi ciente para destruir la preferencia legal

Recordemos que según el art. 80.5 la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base su-fi ciente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor, así que, como dice la STSJA 6/2012, de 9 de febrero, es falso que deba optarse por la custodia individual si no existe un alto grado de consenso entre los progenitores. En esta sentencia dice el TSJA que no puede compartirse en modo alguno el parecer de la recurrente cuando afi rma que debe optarse por la custodia individual si no existe un alto grado de consenso entre los progenitores, pues

54 Martínez de Aguirre (2011: 154); Castilla Barea (2010: 132 y ss.).



lo frecuente en la práctica es el disenso y de hecho se contempla de forma expresa en el apartado quinto del repetido art. 80 para darle un alcance opuesto al que se pretende en el recurso. La falta de entendimiento entre los progenitores no puede constituir un factor decisivo en cuanto al establecimiento del régimen o sistema de guarda y custodia.

Es cierto, indica la STSJA 30/2012, de 28 de septiembre, que esta circunstan-cia [la confl ictividad existente entre los progenitores], en absoluto infrecuente en las rupturas de convivencia, puede difi cultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero este inconveniente se puede producir no solo en los casos de custo-dia compartida, sino también en los de custodia individual a favor de uno de los progenitores con fi jación de un régimen accesorio —y preceptivo— de visitas con el progenitor no custodio —art. 80.1, párrafo tercero CDFA—. Por ello el enfren-tamiento entre los padres no constituye un argumento que permita rechazar por sí solo la custodia compartida, como ya argumentamos en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2012, salvo que se den circunstancias excepcionales que en este caso no concurren, porque dicha difi cultad se dará en uno y otro caso, al constituir siempre un obstáculo para el normal desarrollo de las relaciones familiares que la norma pretende promover y regular —art. 75 CDFA—55.

Además, como dice el Preámbulo, la custodia compartida evita los confl ictos entre los progenitores al situarlos a ambos en un plano de igualdad frente a sus hijos.

Hemos visto también que el art. 5.2 de la ley valenciana 5/2011, después de afi rmar que la autoridad judicial, como regla general, atribuirá a ambos pro-genitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, añade: sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

Por otra parte, según la SAPH, Secc. 1.ª, 55/2012, de 16 de marzo, la «ma-nera diferente de enfrentarse a la vida cotidiana», es decir, las distintas costumbres, pensamientos y modo de vida de uno y otro progenitor no deben suponer ningún inconveniente para la custodia compartida, porque ninguna forma de educar en el

55 En el caso de la STSJA 3/2013, de 18 de enero, la confl ictividad es de tal intensidad que puede tener una relevante infl uencia negativa en el interés del menor, por lo que puede y debe ponderarse como un factor más a tener en cuenta en punto a la decisión sobre el régimen de custodia. La mala relación que tienen los cónyuges (actualmente no se comunican de forma directa, sino a través de sus abogados o por correo electrónico) no puede ser por sí misma un obstáculo para adoptar la custodia compartida, porque también lo sería para el régimen de visitas y lo más conveniente para las menores es que se relacionen con ambos progenitores, aunque los adultos se lleven mal perso-nalmente (SAPH, Secc. 1.ª, 55/2012, de 16 de marzo).

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ámbito de la familia es preferente por sí misma a otra cuando, como aquí ocurre, no acarrea perjuicio alguno para las menores.

5. Solo se excepciona si se justifi ca sufi cientemente que la individuales más conveniente

Si en el caso concreto a resolver no existe, conforme a los criterios establecidos en la ley, constancia realmente evidenciada de ser mejor para el menor la custodia individual que la compartida, debe estarse a esta última (STSJA 13/2012, de 9 de abril, citada por la 17/2012, de 18 de abril). La STSJA 20/2013, de 29 de abril, desestima el recurso de casación y mantiene la custodia compartida acordada en las instancias porque ambos progenitores tienen aptitud y están capacitados para atender a su hijo, que tiene vínculos afectivos positivos con ambos y con sus respectivas familias y la pareja que convive con el padre, y del resultado de la prueba no se deriva ninguna razón que haga total o parcialmente desaconse-jable en este caso la custodia compartida.

Así que, como dicen las Ss. TSJA 6 y 15/2012, de 9 de febrero y 12 de abril, la preferencia de la custodia compartida (o «repartida», quizá sería más exacto decir) solo se excepciona cuando la custodia individual sea más conveniente para el menor. En el caso resuelto por la STSJA 41/2012, de 19 de diciembre, la exposición contenida en la sentencia recurrida no recoge que existan motivos, conforme a los criterios ordenados en el art. 80 que, de modo claro, concreto, terminante y deducidos de datos contrastables, permitan alterar el estableci-miento preferente legalmente previsto de la custodia compartida. No existe así expresión concreta sufi ciente sobre los motivos legales que permiten excepcio-nar el establecimiento de la custodia compartida ordenada por el legislador, por lo que infringe el art. 80.2 CDFA al haber establecido la custodia individual a favor de la madre. De modo similar, la STSJA 21/2013, de 30 de abril, señala que no concurriendo en el caso elementos sufi cientes para considerar la cus-todia individual a favor de la madre como más conveniente para el interés de los menores, no se justifi ca sufi cientemente el desplazamiento del criterio legal preferente de custodia compartida llevado a cabo por la sentencia recurrida, por lo que se estima el recurso de casación y se establece la custodia compartida.

En defi nitiva, la decisión de los tribunales de instancia sobre si concurren o no en el caso de autos sufi cientes factores, elementos o motivos para justifi car que el interés del menor exige una custodia individual y excepcionar en conse-cuencia la preferencia legal por la custodia compartida es una cuestión revisable en apelación y casación.



6. Resumen de los criterios fundamentales para la exégesis del art. 80.2 CDFA

Ha sido la STSJA 4/2012, de 1 de febrero, que muchas posteriores reproducen o citan, la que ha resumido los criterios fundamentales que deben seguirse en la exégesis del art. 80 CDFA y que constituyen la doctrina jurisprudencial de la Sala56. El resumen es el siguiente:

En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas:

a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fi n (Sentencia de 30 de septiembre de 2011).

b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011).

c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando este resulte más con-veniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código (Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011).

d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite —la conveniencia para el menor— frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (Sentencia de 15 de diciembre de 2011).

Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especial-mente los informes psicosociales —art. 80.3 CDFA— obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan sufi ciente juicio —art. 80.2.c CDFA—. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar sufi cientemente la decisión adoptada.

ix. La custodia individual como excepción a la preferencia legal por la custodia compartida

Si, como acabamos de exponer, la ley parte de que el interés del menor se con-sigue mejor con la custodia compartida, que por ello es la regla general, lo que exige mayor cuidado es determinar en qué casos y con qué justifi cación puede

56 Así lo dicen las Ss. TSJA 29/2012, de 25 de septiembre, y 21/2013, de 30 de abril.

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el juez, apartándose del criterio preferente, adoptar, a instancia de parte o de ofi cio, la custodia individual como excepción a la regla general.

El art. 80.2 CDFA dice que el juez adoptará de forma preferente la custodia com-partida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conve-niente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los premonitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan sufi ciente juicio y, en todo caso, si son

mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.Añade el art. 80.3 que antes de adoptar su decisión, el juez podrá, de ofi cio o a

instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debi-damente cualifi cados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.

Por consiguiente, como con claridad expone la STSJA 24/2012, de 5 de julio, aunque el sistema establecido parte de la elección del sistema de custodia compartida como preferente, ello no es óbice para excluir tal predeterminación siempre y cuando, conforme a los propios criterios previstos en la norma, deba considerarse en un caso con-creto que la custodia atribuida a un solo progenitor sea la mejor para el interés del me-nor. Encuadrada así la cuestión, la adopción de la custodia individual requiere la prác-tica de la necesaria prueba y su detenida valoración, puesto que solo en caso de que esté claramente acreditado que la prevalencia del interés general del menor se satisface mejor con la custodia individual que con la prevalente de la custodia compartida, es cuando podrá ordenarse judicialmente la inaplicación de la norma general de preferencia en el supuesto concreto57. Esta misma sentencia aclara más adelante que el juzgador de instancia para acordar el establecimiento o mantenimiento de una custodia indi-vidual de conformidad a la normativa legal de aplicación debe: primero, asegurar la práctica de las pruebas necesarias para llegar a conocer con la mayor exactitud posible lo más benefi cioso para los menores y valorar las practicadas; y, segundo, acordar, en consecuencia con ellas, la excepción a la regla general de la custodia compartida y establecer la individual cuando esté sufi cientemente acreditado que es lo mejor para el interés del menor.

57 Lo mismo dice, de forma algo más breve, la STSJA 15/2013, de 11 de marzo, entre otras muchas.



1. Requiere practicar la prueba necesaria para conocer qué es lo mejor para el menor

Los tribunales pueden acordar la práctica de las pruebas que consideren ne-cesarias, de ofi cio o a instancia de las partes y del ministerio fi scal, que pueden presentarlas en todo momento. Como resulta de nuestros textos procesales (art. 751 Lec) y ha resaltado con frecuencia la jurisprudencia, el principio dispositivo que rige nuestro proceso civil queda atenuado en los procedimientos de familia en general, y de forma especial en los que se dilucidan cuestiones relativas a los menores, razón por la que se requiere específi camente la presencia y la intervención del minis-terio fi scal (art. 749.2 Lec), pero tal atenuación no se dirige únicamente a propiciar la intervención de ofi cio de los tribunales sino a que a estos les sean presentadas las pruebas en todo momento y por cualquiera de las partes y por el ministerio fi scal (art. 752.1 Lec). Los tribunales, atendiendo a las circunstancias específi cas de cada caso, podrán acordar lo que estimen más oportuno en orden al mejor conocimiento de tales circunstancias [las del art. 80.2], debiendo interpretarse que si no lo hacen así es porque tienen los sufi cientes elementos de juicio para adoptar la resolución que corresponda (STSJA 13/2011, de 15 de diciembre).

Por tanto, en estos procesos no se aplican rígidamente los criterios de dis-tribución de la carga de la prueba (art. 217 Lec), sin perjuicio de que en la valo-ración de la misma se haya de partir de la capacidad y aptitud de los progenitores para asumir la custodia de sus hijos, por lo que habrá de probarse lo contrario para adoptar cualquier decisión en tal sentido (STSJA 13/2011, de 15 de diciembre).

Para la prueba de las circunstancias del art. 80.2 concurrentes, no ofrece duda que cobran especial relevancia, como dice la STSJA 24/2012, de 5 de julio, entre otras muchas, los informes psicosociales emitidos, puesto que en ellos, previa consta-tación de las circunstancias de hecho concurrentes y necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se emite dictamen por expertos. Junto a ellos, resulta también de gran relevancia la opinión que tengan los hijos, captada por los medios de exploración de su voluntad acordes a su edad y situación, que permitan conocer realmente cuál es su preferencia real.

La STSJ de Cataluña de 23 de febrero de 2012, reproducida por la STSJA 27/2012, de 24 de julio, afi rma que sin necesidad de entrar en disquisiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la exploración judicial puesto que difícil-mente puede considerarse un medio de prueba en el que basar una resolución sino el instrumento por el que el menor afectado por un procedimiento puede dar a conocer al juez su opinión (de tal modo que según algún sector doctrinal el contenido de la exploración podría quedar fuera del conocimiento de las partes) lo cierto es que

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en la exploración adquiere el principio de inmediación su mayor relevancia, pues con independencia de lo que se haga constar en el acta, en el caso de que se hubiese documentado como aquí ha ocurrido, la percepción, impresiones, etc., que tuvo el tribunal en la entrevista con los menores difícilmente pueden ser plasmadas en toda su amplitud en un documento escrito.

El derecho del menor a ser oído siempre que tenga sufi ciente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años (arts. 6 CDFA, 12 de la Convención de derechos del niño y 9 de la Ley Orgánica 1/1996), no exige que haya de ser oído directamente por el tribunal, sino que también puede ejercitar este dere-cho a través de representante u otras personas que por su profesión o especial relación de confi anza puedan transmitir su opinión objetivamente al juez. Por lo que, como dice la STSJA 34/2012, de 19 de octubre, no cabe elevar a la categoría de derecho fundamental del niño la necesidad de ser explorado de forma directa por los tribunales en todos los casos, con la consecuencia de entenderse infrin-gido el derecho a la tutela judicial efectiva en el supuesto de no hacerse así, pues no se deduce tal derecho absoluto de los indicados preceptos58.

2. Valorar ponderadamente los informes periciales y las restantes pruebas practicadas

El principio rector de la decisión judicial ha de ser el superior interés del menor, pero para apartarse de la preferencia legal por la custodia compartida ha de apoyarse en la valoración de los informes periciales y en las restantes pruebas aportadas al proceso, de manera que solo podrá acordar la custodia individual cuando haya quedado sufi cientemente acreditado que en el caso es lo mejor para el menor.

Hemos visto que los informes técnicos no se incluyen entre los factores enumerados en el art. 80.2, sino que son objeto de regulación en el aparta-do siguiente, y recabarlos se confi gura como algo facultativo para el juzgador (STSJA 6/2012, de 9 de febrero), sin perjuicio de las posibilidades de petición de prueba de todas las partes, así como del ministerio fi scal (art. 752.1 Lec), como acabamos de indicar.

58 En el caso de esta sentencia, el representante del ministerio fi scal alega la nulidad de la sentencia de la Audiencia al amparo del art. 238.3.º LOPJ, por considerar que se ha producido la infracción del principio de tutela judicial efectiva (art. 24.1 Const.) al no haber sido oído el menor, en este caso la niña Paula, nacida el 15 de junio de 2001 (de diez años y nueve meses de edad en el momento de ser dictada la sentencia de apelación).



Si el juez los ha recabado, habrán de valorarse ponderadamente tales informes (STSJA 5/2012, de 8 de febrero) así como, en su caso, el resultado de la exploración judicial de los menores. Aunque ciertamente la cuestión no ha de resolverse como si se tratase de un concurso, en el que el padre mejor califi cado obtenga como premio la custodia de los hijos (STSJA 4/2012, de 1 de febrero).

Los informes periciales de los técnicos, que suelen tener una importancia de-cisiva en muchos casos para la determinación del sistema de guarda y custodia a adoptar59, han de ser necesariamente valorados por los tribunales, al igual que las demás pruebas, conforme al criterio de la sana crítica, fi jado por el art. 348 Lec60, y motivando la sentencia a tenor de lo prevenido en el art. 218.2 Lec.

Los tribunales no están obligados a seguir la conclusión de los peritos, pudiendo apartarse de ella cuando ello esté justifi cado y se razone adecuadamente (Ss. TSJA 6/2012, de 9 de febrero, y 27/2012, de 24 de julio), aunque esto sucede en muy pocas ocasiones.

Si el informe aportado por alguna de las partes contradice al emitido por el Ga-binete Psicológico adscrito al Juzgado de Familia, dice la SAPZ 140/2011, de 8 de marzo, que se estará a este último por las garantías que le presta su independencia y objetividad61. Por otra parte, el informe de la psicóloga del juzgado, por su espe-cialización, debe estimarse prevalente sobre el de la trabajadora social, que llega a la conclusión contraria (SAPZ, Secc. 2.ª, 228/2012, de 25 abril).

En la admisión del informe técnico de un procedimiento previo (de 2009) y aportado ahora como prueba documental no cabe apreciar que exista infracción alguna, porque dicho informe no es en este procedimiento prueba pericial, y como documental ha sido correctamente incorporado al expediente. Pero el hecho de que en él se hubiera desaconsejado la custodia compartida no permite, sin más y, especialmente, sin práctica de nuevo estudio de la situación presente, considerarlo válido de modo esencial actualmente y con valor para fundamentar ahora el man-tenimiento de la custodia individual a favor de la madre determinada en aquel

59 Tanto el TSJA (Ss. 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, 4/2012, de 1 de febrero, entre otras) como el TS (Ss. 28/9/2009, 11/3, 1 y 8/10 de 2010, 7/4 y 21/7 de 2011, entre otras) vienen a resaltar la importancia decisiva de los informes técnicos que el juez puede pedir en la apreciación de los elementos que le van a permitir adoptar el sistema de guarda y custodia.60 La SAPZ, Secc. 2.ª, 269/2011, de 10 de mayo, recuerda que, conforme al art. 348 Lec, la prueba de peritos es de libre apreciación, queriendo ello decir que el órgano judicial valorará el dictamen de peritos según los principios de la sana crítica, apreciando la prueba de acuerdo a las normas de la lógica elemental y las reglas comunes de la experiencia humana.61 En el mismo sentido, SAPH, Secc. 1.ª, 154/2012, de 26 de julio.

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procedimiento previo por no haber existido una variación sustancial de las circuns-tancias que justifi que el cambio de custodia. Y no solo por el tiempo transcurrido desde que se hizo en 2009, sino, sobre todo y especialmente, porque en tal periodo de tiempo ha sido radicalmente modifi cada la legislación aplicable y establecida la preferencia de la custodia compartida, con cambios también en los factores a que necesariamente debe estarse en la valoración de la prueba para poder excepcionar la custodia compartida (STSJA 13/2012, de 9 de abril).

Junto con los informes de especialistas, la opinión de los menores (arts. 80.2.c., 76.4 y 6 CDFA) adquiere también singular relevancia para la fi jación de la guarda y custodia. El propio informe psicosocial puede permitir al juez valorar la voluntad de los menores recogida por los expertos que lo elaboraron (STSJA 24/2012, de 5 de julio). Además, del art. 80.3 cabe deducir que se puede acordar, de ofi cio o a ins-tancia de parte y del ministerio fi scal (art. 752.1 Lec), la exploración del menor. La exploración judicial de ofi cio es una facultad que los tribunales habrán de utilizar a su mejor arbitrio. Si se ha practicado exploración judicial del menor, habrá que valorarla ponderadamente en unión de las restantes pruebas aportadas.

La valoración de la prueba practicada en las instancias no puede ser revisada en ca-sación, por cuanto el objeto de este recurso extraordinario no es llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, que corresponde a las instancias procesales, sino determinar la recta aplicación del derecho sustantivo al caso de autos (Ss. TSJA 4/2012, de 1 de febrero, y 34/2012, de 19 de octubre). Una correcta técnica casacional implica plan-tear cuestiones jurídicas sin apartarse de los hechos, toda vez que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino que es un recurso extraordinario que tiene una fi nalidad de control de la aplicación de la norma sustantiva y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que impide invocar la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente de la constatada en la instancia, eludiendo así la valoración probatoria contenida en la sentencia impugnada, y si se argumenta al margen de la base fáctica contenida en la misma se incurre en el defecto casacional de hacer «supuesto de la cuestión» (STSJA 35/2012, de 26 de octubre)62. Por otra parte, el objeto y fi n del recurso de casación (la sentencia recurrida para valorar si en ella fue correctamente aplicado el derecho sustantivo a observar) impiden la práctica o valoración de prueba distinta de la que haya sido tenida en cuenta en el procedimiento declarativo cuya segunda instancia terminó con la sentencia recurrida (STSJA 15/2013, de 11 de marzo).

62 En el caso de la STSJA 1/2013, de 4 de enero, la recurrente incurre en el defecto de «hacer supuesto de la cuestión», contrario a una adecuada técnica casacional y sin que se razone por qué, a partir de los hechos que la sentencia considera probados, se infringe el art. 80.



Así que cuando los tribunales de instancia han efectuado una valoración sufi ciente y razonada de la prueba practicada, tal valoración no puede ser revi-sada en casación salvo si la misma resulta manifi estamente irracional, ilógica o arbitraria (art. 469.1.4.º Lec)63. Salvo en tales casos, procederá la inadmisión (o desestimación si ha sido admitido) del recurso de casación que pretenda la revisión de la prueba practicada en las instancias (art. 483.2 Lec).

3. Acordar la custodia individual solo cuando esté sufi cientemente acreditado que es lo más conveniente para el menor y motivar adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art. 80.2

Los tribunales de instancia, al apartarse de la regla general que da preferen-cia a la custodia compartida, han de seguir adecuadamente las reglas indicadas en el art. 80.2 razonando sufi cientemente la decisión adoptada (Ss. TSJA 4 y 5/2012, de 1 y 8 de febrero). O, como señala la STSJA 13/2012, de 9 de abril, para determinar si existen razones que justifi carían establecer la custodia indivi-dual o si debe estarse al criterio preferente de custodia compartida, hay que atender a las previsiones contenidas en el art. 80.2 CDFA. De manera que, como expre-sa el Preámbulo, el juez deberá motivar su decisión teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares y los factores a los que se refi ere el artículo 80, como la edad de los hijos, el arraigo social y familiar de los hijos, la opinión de los hijos, la aptitud y la voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos o las posibi-lidades de los padres de conciliar su vida familiar y laboral. El artículo 80 también establece que en todo acuerdo de custodia, salvo circunstancias excepcionales, no se separará a los hermanos.

En todo caso, como dice Martínez de Aguirre64, «las razones y pruebas en que se base el juez para justifi car la custodia individual habrán de ser tanto más poderosas cuanto más deba hacer frente no solo a la preferencia legal, sino a la solicitud [de custodia compartida] de uno de los progenitores, o de ambos».

La ley no contiene elementos que permitan concretar la importancia de cada uno de los factores del art. 80.2 a la hora de decidir el tipo de custodia, indeter-minación que concede al juez amplios poderes de decisión y dota al sistema de fl exibilidad. La lista de factores del art. 802. no es cerrada, como se deduce de la letra f ) que permite atender a cualquier otra circunstancia de especial relevancia

63 Ss. TS 28/11/2008, 8/7/2009, 10/9/2009, 19/10/2009 y 10/10/2011; Ss. TSJA 4/2012, de 1 de febrero, 5/2012, de 8 de febrero, 34/2012, de 19 de octubre.64 Martínez de Aguirre (2011: 155).

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para el régimen de convivencia. Normalmente, ninguno de los factores contem-plados en el art. 80.2 parece tener fuerza sufi ciente por sí solo para poder jus-tifi car la conveniencia de la custodia individual, con la excepción de la falta de aptitud y voluntad en alguno de los progenitores, que actúa como presupuesto para poder otorgar la custodia (compartida o individual) a su favor.

Los factores del art. 80.2 han de ser ponderados por el tribunal sentencia-dor, quien habrá de explicar las razones que conducen a una decisión, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias y considerando el preferente interés de los hijos menores. Siendo así, la custodia individual es una de las posibilidades legales existentes que, motivada sufi cientemente, no vulnera el derecho a la igualdad de los progenitores (STSJA 27/2012, de 24 de julio).

Por ejemplo, en el caso de la STSJA 24/2012, de 5 de julio, se constata que las pruebas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida y, por su admisión en ella, las del Juzgado de Primera Instancia, tendieron a conocer lo que era realmente más benefi cioso para los hijos, a la vez que ambas resoluciones razonaron en atención a los factores contenidos en los apartados a) a f ) del citado artículo 80.2 y, entre ellos, previa percepción directa de los medios de prueba, concluyeron con la prevalencia de algunos de tales factores sobre los otros, dentro del ámbito que la decisión juris-diccional de instancia comprende65.

Las argumentaciones de la sentencia recurrida no han de ser arbitrarias ni contrarias a criterios de lógica, sino que deben ser el fruto del análisis pondera-do de la prueba practicada, y, en todo caso, ha de haber factores o circunstan-cias sufi cientes para justifi car el abandono de la preferencia legal en benefi cio e interés del menor (STSJA 13/2013, de 27 de febrero). Ya hemos visto como, en el caso de la STSJA 39/2012, de 27 de noviembre, la Sala aprecia infracción de la preferencia legal por argumentación incorrecta: dice la Audiencia que «no se entiende la causa que pueda motivar su separación [la del menor] en estos mo-mentos, alterando su vida cotidiana, en la que se encuentra plenamente adap-tado, y que requiere pautas y rutinas estables». Esta argumentación revela que no se ha aplicado correctamente el art. 80.2 CDFA, y que ha sido infringido en la sentencia de instancia. El punto de partida no ha de ser el mantenimiento de la vida cotidiana del menor, aunque se encuentre plenamente adaptado a la situación anterior, sino la facultad que el legislador ha otorgado al progenitor no custodio para incorporarse a la guarda y atención del hijo, mediante la custodia compartida. Los cambios en la vida habitual de los menores para adaptarse a la nueva situación

65 En parecido sentido la STSJA 43/2012, de 21 de diciembre.



resultan de la aplicación de la ley y deberán llevarse a cabo, con las medidas de pru-dencia y apoyos que en cada caso resulten necesarios, para la plena efectividad de la custodia compartida. Se casa y anula la sentencia.

Si no concurren en el caso factores o elementos sufi cientes para considerar la custodia individual como más conveniente para el interés del menor, no es-tará sufi cientemente justifi cado el desplazamiento del criterio legal preferente de custodia compartida llevado a cabo por la sentencia recurrida, por lo que se estimará el recurso (de apelación o de casación) y se establecerá la custodia compartida (cfr. STSJA 21/2013, de 20 de abril).

x. Precisiones sobre los factores del art. 80.266

1. La edad de los hijos

Es el primero de los factores mencionados en el art. 80.2 CDFA. La STSJA 13/2012, de 9 de abril, indica que los tres hijos del matrimonio, que tienen hoy 16, 12 y 7 años, han superado las edades más tempranas que podrían aconsejar que vivieran de modo permanente en un solo domicilio y que fuera uno solo de los progenitores quien los tuviera de un modo permanente bajo su custodia.

«La edad más temprana» o «la corta edad» de los hijos es un factor relevante y favorable a la custodia individual, normalmente de la madre. Esa temprana o corta edad parece identifi carse con la primera infancia, y puede considerarse que termina ordinariamente al cumplir los 3 años de edad. Pero, como dice la STSJA 29/2012, de 25 de septiembre, la corta edad del niño (3 años cuando se dictó la sentencia de primera instancia) es un hecho que, por sí solo, no es ni puede ser sufi ciente para obviar el criterio preferente de la ley (la custodia compartida), sin que, añade la STSJA 30/2012, de 28 de septiembre, concurran otros factores adicionales que impongan una especial atención por parte de la madre67.

Conviene recordar que el art. 79.5 dice que cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custo-dia en el plazo fi jado en la propia Sentencia, a fi n de plantear la conveniencia de un

66 Vid. como trabajo específi co y referido a la regulación aragonesa: Callizo López (2012: 19-33).67 En la situación enjuiciada por esta sentencia el niño [que cuenta en este momento 3 años de edad] acude ya a la guardería y tiene por tanto un amplio horario de estancia fuera del domicilio familiar que facilita su cuidado por parte de cualquiera de los progenitores. Los horarios laborales de los padres tampoco resultan concluyentes para descartar la custodia compartida.

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régimen de custodia compartida. Así que el establecimiento de la custodia individual en atención a la corta edad del hijo, excepciona la preferencia legal por la custodia compartida solo de forma transitoria: mientras la corta edad siga siendo un factor relevante para mantener la custodia individual. La propia sentencia ha podido fi jar un plazo de revisión cuando el hijo alcance cierta edad. Pero, en todo caso, la cus-todia individual acordada en atención a la corta edad del hijo podrá ser revisada, a fi n de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida, cuando la edad del hijo haya dejado de ser una circunstancia relevante favorable a la custodia individual. También cabe que la sentencia que acuerda la custodia individual en atención a la corta edad del hijo señale directamente que la custodia compartida comenzará cuando el hijo cumpla determinada edad (supuesto conocido como de «custodia mixta»).

2. El arraigo social y familiar de los hijos

El arraigo social del hijo en una determinada localidad es un factor relevante favorable a la custodia individual del padre que vive en ella cuando el otro resi-de o se traslada a localidad distinta, en ocasiones muy alejada68.

El proceso de adaptación a la escuela en el que el niño de 3 años de edad se encuentra no se vería favorecido por un cambio semanal de domicilio como pretende el padre, pero esto no es bastante para excluir el régimen preferente, pareciendo más adecuada la alternancia bisemanal o quincenal69.

En el caso resuelto por la STSJA 21/2013, de 30 de abril, la mayor vincula-ción de los menores con la madre, fruto de la previa situación de convivencia con ella por ser la titular de la custodia individual, no ha perjudicado la relación con el padre, que es muy buena, y permite ahora, pese a la oposición de la ma-dre, un cambio al régimen de custodia compartida70.

68 Vid. SAPZ, Secc. 2.ª, 60/2012, de 7 de febrero. 69 STSJA 29/2012, de 25 de septiembre.70 En el caso de la STSJA 13/2012, de 9 de abril, dice la Sala que no existe prueba que per-mita considerar que los hijos del matrimonio disuelto tengan menor arraigo con la familia del padre que con la de la madre, constando además que es buena su relación con la pareja con quien actualmente convive el padre, y sin que nada permita deducir que el hecho de haber tenido los hijos del matrimonio disuelto hermanos gemelos de vínculo sencillo pueda perjudi-car su estancia en la casa del padre, pues, antes al contrario, la custodia compartida parece que debe favorecer la relación con los nuevos hermanos. Por el contrario, en el caso de la SAPH, Secc. 1.ª, 55/2012, de 16 de marzo, confi rmada por la STSJA 34/2012, de 19 de octubre, la Audiencia concluye que la hija mayor no ha



3. La opinión de los hijos

El derecho del menor a ser oído aparece recogido en el art. 12 de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratifi cada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, así como en el art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Además, cabe citar el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el art. 2 de la LO 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratifi cación por España del Tratado de Lisboa71. En la normativa aragonesa, el derecho del menor a ser oído está establecido en los arts. 6, 76.4 y 80.2.c del CDFA.

Pero no se trata simplemente de respetar el derecho del menor a ser oído siempre que tenga sufi ciente juicio y, en todo caso, si es mayor de 12 años (art. 6, al que se remite el 76.4 CDFA), sino de tener en cuenta su opinión, con especial consideración a los mayores de 14 años (80.2.c), para, en unión de los restantes factores del art. 80.2, decidir si la custodia individual es más conve-niente para él.

La opinión de los menores resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, aunque habrá de ser valorada juntamente con los demás factores que expresa el precepto citado [art. 80.2]. No es la voluntad que decide el litigio, ya que se trata de personas en formación que, conforme al art. 5 CDFA, no tienen plena capacidad de obrar, pero esta expresión es un factor de relieve a la hora de adoptar la decisión (STSJA 27/2012, de 24 de julio)72. Por ello, la STSJA 21/2013, de

aceptado hasta ahora la nueva familia creada por su padre con otra pareja y la hija de esta, aunque intenta adaptarse a la nueva situación, lo que no es considerado como un capricho de la menor, sino como una toma de postura personal que responde a sus propios sentimientos, y que parece que las niñas están más unidas sentimentalmente a la madre por lo que se considera que la custodia compartida supondría imponer a la hija mayor, alcanzando el mismo régimen a la menor, un nuevo factor de sufrimiento personal que no le conviene para el desarrollo de su personalidad por lo que choca con el interés de las menores de acuerdo con los factores señalados al efecto por el art. 80.2 —la opinión de los hijos, el arraigo familiar y cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia—.71 Vid. SSTC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7; 183/2008, de 22 de diciembre, FJ 3; 185/2012, de 17 de octubre, FJ 9.72 La STSJA 34/2012, de 19 de octubre, insiste en que el art. 80.2 no señala a la opinión de los menores como factor preferente, sino como uno más de los que deben ser tenidos en cuenta ponderadamente por los tribunales para la adopción del régimen de custodia. En parecido sentido la STSJA 18/2013, de 25 marzo: en ella se dice que no es cierto, como afi rma el recurrente, que la decisión sobre el régimen de custodia se haya dejado en manos de la menor. En efecto, la preferencia

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30 de abril, reiterando lo dicho por las anteriores, añade que la opinión de los menores —art. 80.2.c CDFA—, que cuentan 11 y 9 años de edad en la actuali-dad, debe ser valorada con prudencia73.

La opinión del menor puede conocerse a través del informe psicológico o social y/o por medio de la exploración judicial. La exploración del menor puede tener lugar a instancia de parte o de ofi cio y practicarse en primera o segunda instancia, o en ambas. Pero la opinión del menor tanto puede ser fa-vorable a la custodia compartida como a la individual de la madre o del padre, o no tener un criterio fi jo. Siendo dos o más los hijos, su opinión puede no ser unánime.

A partir de los 8, 9 o 10 años, al entender que ya tienen sufi ciente juicio, comienzan a practicarse exploraciones de menores para conocer directamente

manifestada por una niña de once años de edad siempre ha de ser tomada con prudencia, pero es al juzgador a quien corresponde ponderar su capacidad y grado de discernimiento, que es lo que se ha hecho en el supuesto que examinamos. Sucede, además, que la decisión fi nalmente adoptada no solo se apoya en el manifestado deseo de la niña, sino también en el informe pericial, que recomienda que aquella permanezca con su madre. En el caso de la STSJA 13/2012, de 9 de abril, que sustituye la custodia individual de la madre por la compartida, la opinión de los hijos menores de mayor edad (16 y 12 años) evi-dencia con claridad que el deseo de ambos hermanos es el de poder vivir tanto con su padre como con su madre, lo que constituye un dato esencial que debe ser claramente valorado a favor del establecimiento de la custodia compartida.73 El legislador da relevancia a la opinión de los menores. Los menores tienen sus propios deseos y sentimientos que no pueden ser dejados de lado, sino que deben ser tenidos muy en cuenta cuando lo que se busca es su propio benefi cio, también cuando son adolescentes o preadolescentes (como aquí ocurre), con toda la problemática que tal periodo lleva consigo acentuando los roces consustanciales a toda situación de convivencia, que aparecen más raramente cuando la relación es esporádica. Por ello, aunque ciertamente actuar en benefi cio e interés de los menores (art. 76.2 CDFA) no equivale sin más a la satisfacción de todos sus deseos, en algunos casos hemos dado relevancia a la propia opinión de los menores a fi n de determinar lo más benefi cioso para ellos cuando ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para llevar a buen puerto su educación (como sucede en este caso) y para tomar decisiones sobre sus hijos. En suma, una cosa es que los menores deban ser oídos y otra que debamos sistemáticamente contrariar su voluntad cuando, al fi n y al cabo, ellos no tienen ninguna culpa de que no puedan convivir con sus dos progenitores, cuyos deseos, sentimientos, afectos y emociones también cuentan, desde luego, pero menos que los de sus hijos, quienes nada han hecho para crear los riesgos de disgregación familiar, lo que no signifi ca ningún tipo de reproche, ni premiar ni castigar a ninguno de los progenitores, sino hacer que la ruptura matrimonial —cuyos efectos perduran a lo largo del tiempo— sea lo menos traumática posible para los hijos de la pareja que se separa. Así se expresa la SAPH, Secc. 1.ª, 7/2012, de 24 de enero, reiterando lo dicho en otras ocasiones (por ejemplo, en la S. 311/2011, de 16 de diciembre). En el caso de autos el menor tiene ya casi 14 años y desea claramente vivir con su padre. La Sala valora, asimismo, el rechazo frontal que el menor siente hacia el compañero sentimental de la madre.



su opinión sobre el sistema de guarda y custodia que prefi eren. La corta edad del niño, que contaba con 6 años cuando fue hecha la exploración, relativiza en gran medida el resultado de esta prueba (STSJA 20/2013, de 29 de abril).

La opinión del menor puede ser también relevante para concretar el tipo de custodia compartida o el régimen de visitas con el progenitor no custodio.

4. La aptitud y voluntad de los progenitores

Aunque la custodia compartida comporta una real implicación de los pa-dres en la atención de los hijos, en todos los órdenes, emocional, físico, educa-tivo, etc., en la valoración de la prueba hay que partir de la inicial aptitud de ambos padres para ejercer, en forma compartida, la guarda y custodia de sus hijos, por lo que habrá de probarse en los autos su falta de aptitud, idoneidad o voluntad para su ejercicio (Ss. TSJA 10/2011, de 30 de septiembre, 13/2011, de 15 de diciembre, y 17/2012, de 18 de abril).

No bastan, a tal fi n, las apreciaciones personales del juez ni las estimaciones de futuro sobre la falta de disponibilidad de tiempo de uno de los padres, al contrario, deberá ser la prueba demostrativa de la falta de aptitud, capacidad y disposición la que podrá determinar la atribución de la custodia individual, sin que quepa presumir su incapacidad para el futuro (STSJA 13/2011, de 15 de diciembre).

Tampoco impide fi jar la custodia compartida el hecho de que en el periodo de convivencia la madre se haya dedicado en una mayor proporción que el pa-dre al cuidado de los hijos74. En efecto, como dice la STSJA 22/2012, de 6 de junio, la realidad preexistente relativa al cuidado y atención al menor, constante matrimonio, no debe ser trasladada acríticamente a la situación de divorcio, ya que en aquella situación los cónyuges pueden repartir su tiempo y dedicar mayor o menor intensidad a la atención al menor, sin que ello implique que aquel que se ha dedicado preferentemente a tareas laborales se ha desvinculado de la atención y

74 El tiempo dedicado por cada uno de los progenitores al cuidado y atención de los hijos menores durante la convivencia es un dato que no puede califi carse de decisivo, como único argumento para la elección de la forma de custodia y ello por cuanto esta mayor dedicación puede estar justifi cada en la pronta edad del menor e incluso en la mayoría de los casos puede responder a un acuerdo de los progenitores, al existir una mayor dedicación en la obtención de recursos económicos para hacer frente a las necesidades de la familia por parte de uno de ellos o por simple decisión consensuada, por lo que no puede apoyarse la denegación de la custodia compartida, únicamente en esta cuestión, obviándose el resto de las pruebas objetivas que obran en autos. Así lo dice el voto particular del presidente de la Sala 2.ª a la SAPZ 511/2011, de 13 de octubre.

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educación del hijo, o está incapacitado para ello. El reparto de funciones entre los cónyuges durante el tiempo de convivencia matrimonial no es vinculante para las decisiones a adoptar en supuestos de separación o divorcio, pues a partir de la rup-tura de la convivencia ambos pueden asumir las cargas relativas a la custodia de los hijos menores, siempre que tengan capacidad para ello y no conste antecedente de desatención o descuido75.

Respecto de la escasa concreción del padre para determinar la organiza-ción cotidiana del cuidado del menor, sin delegar en terceras personas, dice la STSJA 30/2012, de 28 de septiembre, que tampoco esta circunstancia debe re-sultar concluyente en una situación de disolución del matrimonio y consiguiente cese de la convivencia, en que ordinariamente quiebra el reparto de funciones de las padres anterior a la ruptura. Tras ella, los dos progenitores deben asumir las responsabilidades que les incumben en la crianza y educación del menor, sin que conste incapacidad alguna del recurrente para afrontar, en un régimen de custodia compartida, las necesidades derivadas de la crianza de su hijo.

En defi nitiva, apreciada la aptitud del padre [y de la madre], y su evidente voluntad de poder participar de manera más amplia en el cuidado y educación de su hija, si no se ha practicado prueba que permita contrariar el criterio legal de preferencia por la custodia compartida, como expresión del mejor interés de la hija, procede establecer el régimen de custodia compartida (STSJA 17/2012, de 18 de abril).

Pero para apreciar la ineptitud del padre es razón sufi ciente, según dice la STSJA 10/2011, el hecho de que el padre permanezca sin trabajar y adopte una actitud pasiva en todo lo referente al cuidado y atención del hijo, y según la APZ la falta de un real y fundado deseo de asumir responsablemente el cui-dado cotidiano de sus hijos76. Y, por otra parte, la mayor aptitud de la madre

75 En la misma línea, señala la SAPZ, Secc. 2.ª, 442/2012, de 23 de julio, que el reparto de roles hasta la interposición de la demanda ha podido ser uno, y el mismo conllevar una mayor o menor presencia del padre en el colegio en reuniones o tutorías, pero a lo que tal circunstancia no puede conducir es a la presunción de que el padre no pueda acceder a un régimen de custodia compartida, prejuicio que hay que rechazar, pues no pudiéndose presumir una incapacidad para el futuro, será solo la demostración de una falta de aptitud y disposición la que podrá determinar la atribución de la custodia individual. 76 En la SAPZ, Secc. 2.ª, 126/2012, de 13 de marzo, también es la falta de asunción realista y convincente de las tareas y responsabilidades que supone el cuidado cotidiano de una menor, de 3 años de edad, por parte de su padre, que sigue residiendo con sus padres, sin disponer de vivienda donde ejercer autónomamente tales cometidos, y sin contribuir a la satisfacción de las obligaciones familiares (alimentos e hipoteca), lo que fundamenta la custodia individual a favor de la madre. Caso similar es el de la SAPZ, Secc. 2.ª, 291/2012, de 29 de mayo, en la



para resolver problemas es un factor que, en unión de otros, coadyuva a los resultados de las pruebas periciales y de exploración del menor favorables a la custodia individual de la madre (STSJA 4/2012, de 1 de febrero). La doctrina ha señalado que parece razonable no imponer el régimen de custodia compar-tida al padre que no desea convivir habitualmente con los hijos y delega en el otro la responsabilidad de tenerlos consigo77.

5. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres

La custodia compartida exige que, si ambos padres trabajan, ambos tengan posibilidades de conciliar la vida familiar con la laboral, pero no es preciso que ambos tengan las mismas posibilidades de conciliar. Además, el apoyo de la familia externa puede facilitar en muchos casos la adecuada conciliación78. En la STSJA 30/2012, de 28 de septiembre, los horarios laborales de los padres no resultan concluyentes para descartar la custodia compartida. De la STSJA 21/2013, de 30 de abril, se deduce que cuando ambos padres trabajan con ho-rarios de mañana y tarde, y ambos necesitan el apoyo familiar para el cuidado de los menores, con disposición de buenas redes de apoyo en los dos progeni-tores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral es un factor que no resulta determinante para el mantenimiento de la custodia a favor de la madre (frente a la preferencia legal por la custodia compartida).

La imposibilidad de conciliar vida familiar y laboral hace que la custodia individual a favor del otro progenitor resulte más conveniente para el interés del hijo menor. Las difi cultades de conciliación, en unión de otros factores del art. 80.2, debidamente probados, también pueden hacer más conveniente la custodia individual del otro.

Pero no bastan para apreciar la imposibilidad o difi cultad de conciliar los juicios de probabilidad o las estimaciones de futuro sobre la disponibilidad de

que se afi rma que «no existe razón alguna, ni fáctica ni jurídica que dé soporte a la pretensión del actor [de que se conceda la custodia compartida], basada más en simples aspiraciones que en un real y fundado deseo de asumir responsablemente el cuidado cotidiano de sus hijos».77 Castilla Barea (2010: 122); Martínez de Aguirre (2011: 155).78 En el caso de la STSJA 4/2012, de 1 de febrero, que confi rma la de la APZ, Secc. 2.ª, 333/2011, de 14 de junio, la disposición por parte de la madre de ayudas para gestionar el cui-dado de las menores, de 10 y 6 años de edad, es un factor que, junto con otros comprendidos en el art. 80.2 CDFA, coadyuvan a los resultados de las pruebas periciales y de exploración de la menor de 10 años de edad favorables a la custodia individual de la madre.

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tiempo, en función de la pasada dedicación laboral del padre, sin una valora-ción de prueba que así lo acredite. Al contrario, deberá ser la prueba demostrativa de la falta de aptitud, capacidad y disposición, la que podrá determinar la atribu-ción de la custodia individual, sin que quepa presumir incapacidad para el futuro. Solo la ausencia de atención que derive en perjuicio para el hijo debe hacer decaer la custodia compartida (STSJA 13/2011, de 15 de diciembre)79.

6. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia

Es este un apartado residual en el que cabe incluir cualquier otra circunstan-cia de especial relevancia que, debidamente acreditada, pueda llevar al juez al convencimiento de que la custodia individual es más conveniente para el me-nor. En las sentencias consultadas aparecen dos circunstancias que, en ocasio-nes, pueden ser de especial relevancia para acordar la custodia individual: a) La distancia que separa el domicilio del padre del de la madre: cuando los domicilios de los padres se encuentran en localidades distintas y alejadas, esta circunstan-cia puede hacer muy difícil el establecimiento de una custodia compartida80; en cambio, dentro de una misma localidad, o incluso en localidades próximas, la distancia entre los domicilios de los padres puede carecer de relevancia; b) La

79 El TSJA adopta para el menor el régimen de custodia compartida de ambos progenitores por semestres escolares. En el presente caso ninguna prueba ha sido practicada que acredite en el padre falta de aptitud por lo que se ha infringido la preferencia legal por el régimen de custodia compartida contenida en el art. 80.2 CDFA. El hecho de que la dedicación laboral del padre haya sido su principal ocupación durante el matrimonio lleva a la Audiencia (SAPZ, Secc. 2.ª, 179/2011, de 29 de marzo) a hacer el siguiente juicio de probabilidad no asentado en pruebas: «la dedicación laboral del padre… no permite vislumbrar una disponibilidad semejante a la de la madre para la atención cotidiana del niño…». Dice el TSJA (S. 13/2011, de 15 de diciembre) al respecto: Parecería así que, si durante el tiempo de convivencia no ha habido una distribución tendencialmente igualitaria del tiempo de dedicación a los hijos, solo uno de los padres estará en condiciones de hacerse cargo de su custodia. Así, incluso en aquellos supuestos en que, trabajando ambos progenitores fuera del hogar y con colaboración de ambos en las tareas domésticas y de cuidado de los hijos, uno de ellos (en muchos casos la madre) haya dispuesto de más tiempo al cuidado de los hijos, se concluirá siempre que el otro progenitor no podrá optar nunca a asumir un régimen de custodia compartida. Tal idea resulta un prejuicio y, al mismo tiempo, una contradicción con el régimen de cuidado de los hijos asumido por la pareja durante el tiempo de convivencia: lo que ha sido admitido en ese periodo, asumiendo cada miembro roles sociales habituales en cada época, resultaría un antecedente negativo.80 La SAPZ, Secc. 2.ª, 437/2012, de 20 de julio, afi rma la absoluta inviabilidad de una guarda y custodia con alternancia de cursos escolares entre Marbella y Zaragoza.



confl ictividad existente entre las partes, su mala relación o su manera diferente de enfrentarse a la vida cotidiana: de esta circunstancia ya hemos tratado antes y hemos visto que no es relevante para excepcionar la preferencia por la custodia compartida, salvo en casos excepcionales.

xi. El principio de no separación de los hermanos

Para decidir el sistema de guarda y custodia más conveniente hay que tener en cuenta que, además de los factores del art. 80.2, el art. 80.4 dice que, salvo circunstancias que lo justifi quen específi camente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos. La no separación de los hermanos es un principio general, que la ley establece para que se cumpla, de manera que, si no hay circunstancias que justifi quen la separación, basta con que sea mejor para el interés de uno de los hermanos la custodia individual para que haya que someter a ese sistema a los demás81.

Aunque la norma no lo señala expresamente, es claro que se refi ere prin-cipalmente a los hermanos menores de edad o incapacitados, si bien sería ra-zonable extenderlo también a los hermanos mayores a cargo de los padres; los hermanos mayores de edad, que sin estar a su cargo vivan con sus padres, tras la ruptura de la convivencia de estos, podrán sumarse voluntariamente al régimen de convivencia establecido para los hermanos menores o, en otro caso, habrá que establecer la forma de que los hermanos menores y mayores mantengan la relación entre sí (art. 79.2.a). Los hijos mayores a cargo de ambos padres no parece que puedan decidir libremente con qué padre prefi eren vivir, de manera que, a falta de acuerdo entre los padres, deberían seguir el sistema de conviven-cia establecido para los hermanos menores, salvo que concurran circunstancias que justifi quen su separación.

El principio de no separación de los hermanos está concebido para evitar la separación de los hermanos de doble vínculo, nacidos del matrimonio o de la relación de pareja de hecho existente entre quienes posteriormente han roto dichos vínculos. Considerarlo de otro modo excedería del propósito del legislador, y resulta-ría de imposible cumplimiento en el caso en que cada uno de los anteriores consortes hubiera accedido a una nueva relación sentimental y tuviera hijos habidos con sus

81 Una vez adoptada una decisión sobre María, de 10 años de edad, que ha manifestado en la exploración judicial que está bien con el sistema por el que actualmente se rigen las visitas con el padre, es de aplicación el art. 80.4 CDFA, de modo que la decisión afecta también a su hermano Juan, de 7 años de edad (STSJA 27/2012, de 24 de julio).

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nuevas parejas (STSJA 39/2012, de 27 de noviembre). El principio, por tanto, no está concebido para evitar la separación de hermanos que lo son solo de vínculo sencillo. No obstante, añade esta sentencia que, entre las circunstancias a considerar en el momento de tomar la decisión en benefi cio del menor también deberán incluirse las referidas a su convivencia con [medio]hermanos nacidos tras la ruptura de la convivencia de sus padres.

Como dice el art. 80.4, es un principio general que admite excepciones: la presencia de circunstancias que justifi quen que con la separación de los herma-nos no se les perjudica, como puede ser la opinión de los mayores de 14 años, que la ley valora con especial consideración (art. 80.2.c), en unión de unas cir-cunstancias familiares que no hagan difi cultoso el contacto entre los hermanos más allá del periodo de visitas. En dos ocasiones se acuerda la custodia repartida de los hijos menores comunes (hermanos de doble vínculo)82.

xii. La exclusión legal de la guarda y custodia por violencia doméstica o de género

El art. 80.6 señala que no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso

82 En el caso de la SAPZ, Secc. 2.ª, 127/2011, de 8 de marzo, que confi rma la del JPI núm. 5 de Zaragoza de 2/11/2010, el juez concede la custodia de una hija al padre y la de la otra a la madre, de 13 y 16 años de edad, respectivamente. Dice la Sala que el principio general de no separar a los hermanos admite excepciones (circunstancias que lo justifi quen dice la ley) y también se valora con especial consideración, dice el art. 6.2.c [80.2.c], la opinión de los mayores de 14 años, […] por lo expuesto debe considerarse que no se perjudica el interés de las menores en este caso con la decisión del juzgador de instancia, teniendo en cuenta la edad de las hermanas y las circuns-tancias familiares que no harán difi cultoso el contacto entre ellas más allá del periodo de visitas, aparte de respetar su voluntad libremente expresada, de indudable trascendencia como ya se ha indicado. La SAPZ, Secc. 2.ª, 443/2012, de 23 de julio, desestima el recurso del padre en solicitud de custodia compartida para que ambos hijos vuelvan a vivir juntos, y confi rma la sentencia de instancia que mantiene la separación de los hermanos resultante del convenio regulador suscrito por los padres. Entiende la Audiencia que el proyecto del padre es rebuscado y tiene fi nalidad exclusivamente económica, conectada con el uso de la vivienda familiar y el pago de la pensión al hijo menor. La SAPZ, Secc. 2.ª, 413/2012, de 13 de julio, revoca en parte la del JPII de Tarazona de 8/11/2011, en el único sentido de extender los fi nes de semana alternos hasta el lunes a la entrada del colegio, facultándose a Marcos, el hijo mayor de 16 años de edad, para a su voluntad quedarse o no a dormir en casa de su padre los martes y jueves cuyas tardes tiene señaladas a su favor en su régimen de visitas. Los dos hermanos pequeños, de 14 y 9 años de



penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la inte-gridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

Así que, según señala el Preámbulo (núm. 10), una de las causas que expresa-mente prevé el artículo 80 para no otorgar la custodia, ni individual ni comparti-da, es la violencia doméstica o de género, en línea con el compromiso asumido por los poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica en todos los ámbitos de la sociedad.

Regulación que hay que completar con lo dicho en la disposición adicio-nal 4.ª del CDFA: Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia fi rme absolutoria.

Si la sentencia fi rme absolutoria es previa al procedimiento en que se de-cide sobre la guarda y custodia del hijo, no concurre ya, como dice la SAPH, Secc. 1.ª, 7/2012, de 24 de enero, el impedimento legal previsto en el art. 80.6 CDFA para que el progenitor imputado y luego acusado de los delitos en él citados pueda asumir la guarda y custodia del menor.

El art. 80.6 asume en Aragón lo establecido en el art. 92.7 del Código civil pero exigiendo que se haya dictado resolución judicial motivada, que se constate la presencia de indicios racionales de criminalidad, de manera que no es sufi ciente la simple denuncia para provocar la exclusión de la custodia compartida o de la individual83. Esa resolución motivada podría ser, por ejemplo, un auto en el

edad, prefi eren seguir como siempre —fi nes de semana alternos y dos tardes entre semana sin pernocta—. Dice la Audiencia que el principio de no separación de los hermanos no padecerá por el hecho de que, dada su edad, Marcos decida, cuando lo haga, quedarse con su padre las noches en que este quiere se prolonguen las dos tardes que tiene atribuidas.83 SAPZ, Secc. 2.ª, 242/2011, de 3 de mayo, y otras de la misma Sala como las 14 y 160/2012, de 17 de enero y 27 de marzo. Con más detalle y precisión dice Martínez de Aguirre (2011: 153-154) que «el precepto tiene como fi nalidad evidente asumir para el Derecho aragonés la regla contenida en el art. 92.7 Cc, pero corregida en algunos aspectos signifi cativos: i) la exigencia de que se haya dic-tado resolución judicial motivada en la que se constate la presencia de indicios racionales de criminalidad, de manera que no bastan las simples denuncias para provocar la aplicación del precepto; ii) la previsión de que en tales casos no solo no procede la custodia compartida, sino tampoco la individual, a diferencia del Cc, que menciona únicamente la compartida, lo que ha sido criticado, con razón, por la doctrina; iii) la inclusión de la violencia de género, junto

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que se acuerde la continuación de las iniciales diligencias previas como proce-dimiento abreviado84, el escrito de acusación del ministerio fi scal aportado por la madre85, y por supuesto, la sentencia condenatoria, mientras la pena no se haya extinguido86. La falta de dicha resolución motivada, así como el auto de sobreseimiento, impiden apreciar la causa de exclusión del art. 80.687.

La SAPZ, Secc. 2.ª, 242/2011, de 3 de mayo, se plantea si en los procesos penales a que se refi ere el art. 6.6 de la Ley 2/2010 (actual art. 80.6 CDFA) está incluido el proceso penal de juicio de faltas por injuria y vejación injusta del art. 620.2.º Cp, y llega a la conclusión de que parece clara la intención del legislador de no incluir los tipos penales por falta en la exclusión legal88.

Si el precepto es de aplicación a uno solo de los progenitores, el juez debe conceder la custodia individual al otro. Si es de aplicación a los dos, entonces

con la doméstica, a la hora de fi jar las causas que pueden llevar al juez a denegar la custodia, si considera que hay indicios fundados de su concurrencia».84 S. Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza de 7/5/2012.85 SAPZ, Secc. 2.ª, 265/2012, de 15 de mayo.86 Ss. APZ, Secc. 2.ª, 14/2012, de 17 de enero, y 107/2012, de 28 de febrero, y SAPH, Secc. 1.ª, 11/2012, de 27 de enero.87 SAPZ, Secc. 2.ª, 507/2012, de 11 de octubre.88 Indica la Sala que la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección de la violen-cia de género, introdujo «ex novo» diversos tipos penales elevando a delito diversas acciones que con anterioridad constituían simples faltas penales, constituyendo el art. 620.2.º Cp una de las escasas faltas de violencia de género no elevadas a la categoría de delito por razón de la víctima y su vincu-lación con el autor de la falta. Sin embargo —añade—, si nos atenemos a los procesos penales a los que se refi ere el art. 6.6 LIRF no parece que esté en ellos incluido el seguido contra el recurrente generador fi nalmente de una falta del art. 620.2 Cp, refi riéndose todos los mencionados en la norma a los tipos de delito indicados en el Libro II, Títulos III, VI, VII y VIII del Cp, criterio que parece deducirse en la exi-gencia de que se dicte resolución motivada en la que se constate la presencia de indicios razonables de criminalidad. Nos parece igualmente muy revelador que en el preámbulo IX de la Ley 2/2010 se indica expresamente que «la disposición adicional cuarta, referida a los supuestos de privación de la custodia por la existencia de indicios fundados de violencia doméstica u otros delitos contenidos en el ámbito familiar, establece que la sentencia absolutoria fi rme de los citados delitos será causa de revisión del régimen de custodia», pareciendo pues clara la intención del legislador de no incluir los tipos penales por falta en la exclusión legal. Debe fi nalmente tenerse en cuenta que en tema de restricción de derechos como es el caso, y especialmente afectando el mismo a un bien de especial protección como es el interés del menor, que podría resultar afectado, no cabe hacer pues una interpretación extensiva del precepto indicado en perjuicio de dicho interés si se considera que la custodia compartida o la individual del progenitor condenado es más favorable a dicho interés, por lo que consideramos que el proceso penal y la falta subsiguiente a la que ha sido condenado el recurrente, dada, por otro lado, la escasa entidad de los hechos enjuiciados, como se desprende del factum de la Sentencia penal, no es causa de exclusión



ninguno de los padres deberá ostentar la guarda y custodia, y será el juez quien deberá acordar lo procedente, al amparo del art. 7989.

Aun no siendo de aplicación el art. 80.6, la situación de prisión provisio-nal de uno de los padres, o la de libertad provisional, y con mayor motivo la prisión por delito juzgado, suele ser una circunstancia que, en virtud del prevalente interés del menor, aconseja establecer la custodia a favor del otro progenitor90.

xiii. El régimen de visitas

1. El derecho-deber de padres e hijos menores de visitarse y relacionarse personalmente

El derecho de padres e hijos menores de visitarse y relacionarse personalmente es un efecto que para los padres deriva directamente de la fi liación y que, por tanto, existe también aunque el padre no ostente la autoridad familiar o no viva con el hijo menor (art. 59.a), pero está limitado, como la guarda y custodia, a la minoría de edad del hijo. Para los padres es un derecho y una obligación. Lo mismo cabe deducir del art. 60 para los hijos menores de edad: tienen derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados o no ostenten la autoridad familiar, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja y el juez lo suspende, modifi -ca o deniega (art. 60.3). Formulado como derecho de los hijos menores, es también una obligación de estos derivada del derecho de los padres a relacionarse con ellos.

Tras la mayoría de edad, no es que desaparezca o que no deba existir esta relación personal entre padres e hijos, sino que pasa a ser una relación entre personas adultas que depende enteramente de su voluntad, no pudiendo acudir al juez para que señale un régimen mínimo de visitas. No obstante, si el hijo mayor sigue a cargo de los padres y estos viven separados, parece que el régimen de visitas, a falta de

legal de la custodia compartida por el mismo solicitada, debiéndose entrar a dilucidar la convenien-cia o no de fi jar dicha forma de custodia. La Audiencia otorga la custodia compartida. Esta doctrina se reitera en Ss. APZ, Secc. 2.ª, 374/2011, de 28 de junio, y 352/2012, de 19 de junio.89 Así lo dice Martínez de Aguirre (2011: 154).90 En el caso de la SAPZ, Secc. 2.ª, 421/2012, de 13 de julio, se priva a la madre de la cus-todia individual y se concede al padre, en razón de los presuntos delitos de tráfi co de estupe-facientes y asociación ilícita en que puede haber incurrido la madre según auto del Juzgado de Instrucción.

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acuerdo entre las partes, sigue siendo un complemento necesario del régimen de convivencia establecido.

2. Derecho de relación personal del menor con sus abuelosy otros familiares y allegados

El derecho de relación personal del hijo menor, con independencia de si sus padres viven juntos o separados, se extiende también a los abuelos y otros parientes y allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja (art. 60.1).

Añade el 60.2 que los padres y guardadores no podrán impedir la relación personal del hijo con ninguna de las personas mencionadas en el apartado anterior, salvo cuando el interés del menor lo exija. No pueden hacerlo por decisión de ambos, cuando viven juntos, y menos por decisión unilateral de uno de ellos respecto de los parientes y allegados del otro cuando viven separados. La apreciación de que el interés del menor exige impedir la relación con algún familiar o allegado, parece que requiere el acuerdo de ambos padres o guardadores.

Según el art. 60.3, el juez, a petición del menor, padres, abuelos, parientes o alle-gados, y atendidas las circunstancias, podrá suspender, modifi car o denegar la relación con el menor si su interés lo requiere. También puede adoptar las medidas necesarias con vistas a la efectividad de esta relación personal, especialmente cuando los padres vivan separados. Apartado que parece aplicable tanto al derecho de relación personal con ambos padres como al de relación personal con otros parientes y allegados.

3. Falta de convivencia de los padres y derecho de relación personal del menor

En los casos de padres que viven separados, bien porque han roto su convi-vencia previa o bien porque esta nunca ha existido, el derecho-deber de padres e hijos menores de visitarse y relacionarse personalmente sigue existiendo y ahora, por la falta de convivencia de los padres, el legislador se preocupa de que este derecho-deber pueda hacerse efectivo.

Hemos visto ya que la fi nalidad de los arts. 75 a 84 del CDFA, procedentes de la Ley 2/2010, es, como expresamente dispone el art. 75.2, promover unas relaciones continuadas de los padres separados con sus hijos, así como que estos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas. Conocidas las mayores difi cultades que la falta de convivencia de los padres representa para la efectividad del derecho de relación personal de los



hijos menores, el legislador se preocupa de promover su mantenimiento pese a ello.

Respecto de los padres separados, afi rma ahora el legislador en el art. 76.3.a) que los hijos menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus padres de modo regular; la relación con los padres, además de la que pueda haber por los diversos medios de comunicación existentes en la actualidad, quiere el le-gislador que sea «directa», en el sentido de presencial, y de modo «regular», con habitualidad o periodicidad breve. Con el padre custodio (en su caso, el que lo sea durante un determinado periodo de custodia compartida) el contacto direc-to y regular del hijo se produce como consecuencia del régimen de convivencia establecido, de modo que es con el no custodio con el que hay que mantener ese contacto directo y regular mediante el llamado «régimen de visitas».

Se dice también que los padres separados, respecto de sus hijos menores de edad, tienen derecho a la igualdad en sus relaciones familiares (art. 76.3.b), lo que su-pone que ambos tienen derecho a una participación igualitaria en la crianza y educación de los hijos en ejercicio de su autoridad familiar (art. 75.2). Pero ya se ha comentado que esta igualdad, que se garantiza con un régimen de guarda y custodia compartida y el complementario régimen de visitas con el padre no custodio en cada momento, cuando se necesite, no impide que se pueda establecer un régimen de custodia individual cuando el interés del menor así lo requiera. En este caso, la igualdad entre los padres no existe, porque solo hay régimen de convivencia con uno mientras que con el no custodio el derecho de relación personal del hijo se garantiza a través del régimen de visitas, que en tal situación resulta imperativo. La mejor satisfacción del interés del menor con la custodia individual conlleva que padezca el derecho de los padres a la igualdad en las relaciones con sus hijos.

En el pacto de relaciones familiares, los primeros extremos que obligatoria-mente hay que concretar son precisamente el régimen de convivencia o de visitas con los hijos (art. 77.2.a); si el régimen de convivencia es con ambos padres (custodia compartida), lo normal es que haya también un régimen de visitas con ambos padres para los periodos en que no ejerzan de padres custodios; en este caso, las visitas no son el medio básico de relación entre padres e hijos, sino un medio accesorio para mantener la continuidad de las relaciones más intensas que tienen en los periodos de convivencia alternos91; en cambio, si la custodia

91 En este sentido Martínez de Aguirre (2011: 163).

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es individual, el régimen de convivencia es con el padre custodio y el régimen de visitas con el no custodio.

Además, la letra b) del art. 77.2 hace también obligatorio concretar en el pacto de relaciones familiares el régimen de relación de los hijos con sus herma-nos, abuelos y otros parientes y personas allegadas; y si de este régimen se derivan derechos y obligaciones para los hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas, el juez deberá darles audiencia antes de su aprobación (art. 77.6). Cabe, por tanto, que del régimen de relación con los familiares y allegados no se de-riven para ellos derechos u obligaciones. En tal caso, la relación personal con parientes y allegados se confi guraría como un derecho exclusivo del menor.

A falta de pacto de relaciones familiares entre los padres, dice el art. 79 que el juez determinará el régimen de guarda y custodia de los hijos conforme a lo dispuesto en el art. 80, así como las restantes medidas judiciales que deben regir las relaciones familiares atendiendo a lo dispuesto en los artículos siguientes (uso de la vivienda familiar, gastos de asistencia a los hijos y, en su caso, asig-nación compensatoria). Pero es el propio art. 79.2 el que dice que el juez, de ofi cio o a instancia de los hijos menores de edad, de cualquier pariente o persona interesada o del ministerio fi scal, dictará las medidas necesarias a fi n de: a) Garan-tizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de sus progenitores, así como de la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas92. Esta medida tiene que ver con el derecho de relación personal del menor, tanto con sus padres separados como con los parientes y allegados de uno y otro, pues trata del mantenimiento de los «vínculos» (lazos de unión, relación) de los hijos con unos y otros.

Como obiter dicta, la STSJA 30/2012, de 28 de septiembre, aporta algunas precisiones sobre la interpretación el art. 79.2 en lo relativo a la relación del menor con sus abuelos. Precisa lo siguiente:

a) Que la adopción de las medidas necesarias para garantizar la relación del menor con sus abuelos la debe realizar el juez de ofi cio o a instancia de cualquier

92 El art. 79.2 añade: b) Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas. c) Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de

guarda y custodia. El precepto guarda una estrecha relación con el art. 10 CDFA, del que es en parte mera repetición. La SAPZ, Secc. 2.ª, 464/2012, de 18 de septiembre, con fundamento en la letra a) del art. 79.2 establece la necesidad de que se practique con padres e hijos una terapia psicológica.



persona interesada —art. 79.2 CDFA—, por lo que no se aprecia falta de legiti-mación del progenitor para plantear esta solicitud a la Sala.

b) Resulta evidente que la responsabilidad de un eventual régimen de visitas la debe asumir el padre, sin perjuicio del régimen de relación que se pueda establecer entre el menor y sus abuelos —arts. 77.2.b) y 79.2.a) CDFA—.

c) Que sin perjuicio de lo anterior, y sin que ello suponga la asunción por los abuelos de obligaciones propias del cumplimiento del régimen de visitas del padre, no cabe tampoco prohibirles la colaboración puntual y voluntaria que decidan pres-tar a su hijo para facilitar el mejor cumplimiento de las obligaciones parentales que a este le corresponden.

Además de lo dicho por los arts. 59, 60, y 79.2.a, el art. 80.1 añade que en los casos de custodia individual, se fi jará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar. Nada se dice al respecto, en cambio, para la custodia compartida. Parece, por tanto, que en los casos de custodia individual es impe-rativo, a instancia de parte o de ofi cio, que el juez fi je un régimen de visitas con el progenitor no custodio, mientras que en los casos de custodia compartida puede no ser necesario en algunos supuestos.

Para el régimen de guarda y custodia compartida, aunque no se dice nada específi co en el art. 80.1, de las sentencias consultadas resulta que, en casi to-dos los casos, existe el derecho de visitas con el padre que en cada turno sea el no custodio, que suele servir también para sus familiares y allegados. Faltan las visitas entre semana, así como los fi nes de semana alternos, en los repartos de la custodia compartida por días de la semana o incluso en los repartos por semanas; las vacaciones pueden estar incluidas o no en los periodos de convi-vencia largos (trimestrales, semestrales, etc.). En lo demás, el régimen de visitas funciona igual que en las custodias individuales93.

93 Martínez de Aguirre (2011: 148-149) ha puesto de manifi esto que, cuando la distribu-ción de la convivencia se hace en periodos largos (años, cursos escolares, semestres, e incluso trimestres), «podría ser oportuno establecer un régimen de visitas intermedias, recíprocas y ate-nuadas, a favor del progenitor que en cada momento no está ejerciendo la guarda y custodia: visitas intermedias, porque se establecen para los periodos en los que no tienen al menor en su compañía; recíprocas, porque deberían establecerse a favor de ambos progenitores; y atenuadas, porque no tienen por qué responder a los parámetros de fi jación de visitas habituales hasta ahora, ya que el mantenimiento de esa relación regular entre padres e hijos está garantizado primor-dialmente por la custodia compartida, de manera que la función de estas visitas intermedias es permitir el mantenimiento de la relación, evitando una total pérdida de contacto durante esos periodos largos».

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En cualquier caso, el art. 79.2.a no hace distinción entre custodia individual o compartida, si bien, a falta de petición de parte interesada o del ministerio fi scal, el juez para actuar de ofi cio ha de entender que la medida es necesaria para el mantenimiento del derecho de relación personal del menor. Esa necesi-dad la da por supuesta el legislador si la custodia es individual, si bien, el esta-blecimiento del régimen de visitas podrá suspenderse, modifi carse o denegarse cuando el interés del menor lo exija conforme dice el art. 60.

En cuanto al régimen mínimo de comunicaciones telefónicas con los hijos a favor del padre no custodio (o en periodos en que no tiene la custodia), del tex-to del art. 79.2.a) no se deriva la necesidad de que el juzgador determine el modo y frecuencia con la que han de verifi carse las llamadas. Sin perjuicio de que, si se acreditara la obstaculización de las comunicaciones telefónicas por el progeni-tor custodio, pueda el otro padre recabar del juzgador las medidas oportunas (STSJA 26/2012, de 13 de julio). También puede dejarse la concreción del régimen de visitas a la decisión del propio menor94 o al acuerdo al que lleguen el progenitor no custodio y el hijo95, decisión que no infringe los arts. 59.c, 60, 79.2 y 80.1 (Ss. TSJA 16/2013, de 12 de marzo, y 32/2012, de 16 de octubre). En la STSJA 32/2012, de 16 de octubre, la Sala indica que la sentencia recurri-da, que no concreta un régimen de visitas para que el padre pueda relacionarse con sus hijas, no infringe en modo alguno los arts. 59.c) y 60 CDFA, porque no prohíbe la posibilidad de relación entre padres e hijas. Simplemente constata la difi cultad de imponer un régimen concreto en contra de la voluntad de unas meno-res que cuentan quince años de edad en este momento (son gemelas) y que venían desarrollando un sistema de visitas que se sustentaba ya en el deseo de las menores de ir con su padre cuando quisieran. En defi nitiva, padre e hijas deben decidir conjun-tamente un régimen de visitas que permita mantener la necesaria relación personal,

94 Señala la STSJA 16/2013, de 12 de marzo, que de los arts. 59, 60, 79.2 y 80.1.3 se desprende que el padre tiene el derecho —un derecho-deber, en realidad, de relacionarse con el hijo. Pese a lo dicho en el art. 80.1.3, la sentencia recurrida deniega el establecimiento de una concreta forma para la efectividad de la relación y comunicación entre padre e hijo (poder disponer del número de teléfono del menor), por la concurrencia de dos circunstancias, por un lado, la edad del joven, de 17 años, y, por otro, la condena del padre por maltrato a su hijo. Estas circunstancias justifi can que sea el joven quien libremente decida la forma de hacer efectivo lo que constituye para ambos, no solo para el padre, el derecho-deber de relación entre padre e hijo. Así se ha acordado en la sentencia de instancia, sin privar al padre de la comunicación con su hijo, y esta decisión no infringe los arts. 60, 79.2 y 80 CDFA en que se funda el recurso.95 En la STSJA 32/2012, de 16 de octubre, se acordó que el régimen de visitas del padre con sus hijos —gemelas de 15 años de edad— fuese el que libremente decidieran de común acuerdo entre ellos.



sin que deba imponerse en este caso un sistema rígido que no conduciría más que a distanciar y difi cultar más la ya tensa relación que existe entre ellos.

Así que, incluso en la custodia individual, no siempre será necesario estable-cer un régimen de visitas mínimo. Añade la STSJA 16/2013, de 12 de marzo, que la situación de un menor de más de 12 años (art. 6 CDFA), e incluso mayor de 14 años, es bien distinta de la de un menor de corta edad que no tiene capacidad sufi ciente para organizar y decidir por sí solo la forma de comu-nicarse, visitar y relacionarse con sus progenitores. En este último caso puede ser preciso concretar los cauces para facilitar el contacto paterno-fi lial (aunque no necesariamente convendrá establecer, en todos los supuestos, un régimen mínimo de comunicaciones telefónicas: STSJA 13/6/2012). Sin embargo, la valoración es diferente si nos hallamos ante un mayor de 14 años.

4. Régimen mínimo de visitas habitual. Infracción

En la concreción del régimen de visitas regirá, en primer lugar, el acuerdo que alcancen los progenitores entre ellos y con los hijos y, a falta de pacto, suele estable-cerse un régimen mínimo, aunque, como acabamos de ver, la falta de un régimen de visitas concreto a seguir cuando no haya acuerdo no infringe los arts. 59.c, 60, 79.2 y 80.1 CDFA.

Las sentencias suelen establecer el régimen de visitas con carácter de mínimo y obligatorio, si bien indican que ha de ejercerse con fl exibilidad, teniendo en cuenta las limitaciones lógicas de escolaridad y las actividades de los hijos, así como su opi-nión cuando por su edad puedan manifestarla conscientemente, pero procurando que el régimen de visitas no quede a la exclusiva voluntad de los hijos, lo que no siempre podrá evitarse.

En la custodia compartida, las visitas de fi nes de semana alternos tienen sentido en periodos de convivencia por meses o de mayor duración, no en los periodos más cortos, y pueden extenderse en ocasiones hasta el lunes por la mañana. Entre semana, salvo en los periodos de alternancia muy cortos, es habitual pasar una o dos tardes con el padre no custodio, en ocasiones con pernocta incluida. El progenitor no custodio se encargará de llevar a cabo la recogida y entrega de los hijos en el domicilio del progenitor custodio.

Es habitual unir al fi n de semana los puentes festivos y los «puentes escolares» con fórmulas como esta: «caso de poder unirse al fi n de semana un puente festivo, el fi n de semana se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta las 20 horas del día de su fi nalización (para ambos progenitores)».

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A veces se especifi ca que durante el curso escolar las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fi n de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente entre el padre y la madre. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día previo al festivo.

Las vacaciones escolares de verano y Navidad se dividen por mitad, las de verano bien por meses o por quincenas; las de Semana Santa y Fiestas del Pilar también suelen dividirse en la custodia individual, en la custodia compartida en ocasiones se dividen por mitad y en ocasiones las pasan por entero unas con un padre y otras con el otro. Todos los periodos vacacionales interrumpen la alternancia de fi nes de semana y el régimen de visitas en su conjunto. Tras su fi nalización, se reanudan conforme al orden establecido.

El sistema bimestral de custodia compartida implica que los hijos estén con un progenitor en las Fiestas del Pilar y con el otro en Semana Santa. Y al año siguiente se cambian los papeles, lo que también sucede en Navidades (una mitad en di-ciembre y la otra en enero, que son meses que forman parte de turnos distintos de custodia). Por tanto, no se hace precisa una regulación especial en estos periodos: salvo pacto en contrario, seguirán el turno que corresponda según la custodia. No obstante, el cambio de vacaciones de Navidad suele anticiparse a las 20 horas del día 30 de diciembre.

El régimen de visitas con el progenitor no custodio sirve también como régimen de relación de los hijos con sus hermanos mayores de edad, abuelos y otros parien-tes y personas allegadas por parte de ese progenitor.

En la custodia individual es frecuente tanto que el progenitor titular del derecho no lo cumpla como que el padre custodio lo impida u obstaculice, por la confl icti-vidad y malas relaciones existentes entre ellos. El juez puede disponer las medidas cau-telares necesarias para asegurar el cumplimiento de las medidas adoptadas (art. 79.3). Para estos casos de separaciones familiares en las que hay una confl ictividad que impide el desarrollo normal del régimen de visitas establecido en la correspondiente resolución judicial existen unos servicios neutrales de intervención familiar llama-dos «puntos de encuentro familiar»96.

El incumplimiento grave o reiterado de las medidas aprobadas judicialmente podrá dar lugar a su modifi cación o a la exigencia de su cumplimiento de acuerdo con lo previsto en las normas de ejecución judicial (art. 79.4).

La STS de 13 de julio de 2009 aplica por primera vez el instrumento de la responsabilidad civil como remedio en aquellos casos en que un progenitor

96 El BOA de 15 de marzo de 2013 publicó el Decreto 35/2013, de 6 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento de los Puntos de Encuentro Familiar en Aragón.



obstaculiza el derecho del otro progenitor a relacionarse con sus hijos y, ade-más, lo hace con arreglo al régimen general de la responsabilidad por culpa o negligencia del art. 1902 Cc. A tal efecto, el TS incorpora al ordenamiento jurí-dico español la jurisprudencia del TEDH sobre el derecho al respeto de la vida familiar (art. 8 CEDH). Y, sin inconveniente alguno, el TS admite la función punitiva de la indemnización por daño moral en ese ámbito. Asimismo, en relación con la prescripción de esta clase de perjuicio, entiende que es aplicable la doctrina de los daños continuados. Sin embargo, este pronunciamiento sigue la práctica judicial dominante e indemniza el daño moral a tanto alzado, sin proporcionar ningún criterio para la valoración del menoscabo de las relaciones paterno-fi liales.

xiv. Sentencias de guarda y custodia del Tribunal Superiorde Justicia de Aragón

1. S. 8/2011, de 13 de julio, anula la SAPT, Secc. 1.ª, 4/2011,de 11 de enero (c. i.).

2. S. 10/2011, de 30 de septiembre, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª,177/2011 (c. i.).

3. S. 13/2011, de 15 de diciembre, casa la SAPZ, Secc. 2.ª, 179/2011,de 29 de marzo (c. c.).

4. S. 4/2012, de 1 de febrero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 333/2011,de 14 de junio (c. i.).

5. S. 5/2012, de 8 de febrero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 374/2011,de 28 de junio (c. i).

6. S. 6/2012, de 9 de febrero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 332/2011,de 14 de junio (c. c.).

7. S. 13/2012, de 9 de abril, casa la SAPT, Secc. 1.ª, 92/2011,de 21 de junio (c. c.).

8. S. 15/2012, de 12 de abril, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 414/2011,de 12 de julio (c. c.).

9. S. 17/2012, de 18 de abril, casa la SAPT, Secc. 1.ª, 58/2011,de 3 de mayo (c. c.).

10. S. 22/2012, de 6 de junio, casa la SAPZ, Secc. 2.ª, 511/2011,de 13 de octubre (c. c.).

11. S. 24/2012, de 5 de julio, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 77/2012,de 21 de febrero (c. i.).

12. S. 27/2012, de 24 de julio, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 137/2012,de 13 de marzo (c. i.).

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13. S. 28/2012, de 24 de septiembre, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 159/2012, de 27 de marzo (c. i.).

14. S. 29/2012, de 25 de septiembre, casa la SAPT, Secc. 1.ª, 32/2012,de 15 de marzo (c. c.).

15. S. 30/2012, de 28 de septiembre, casa la SAPZ, Secc. 2.ª, 70/2012,de 14 de febrero (c. c.).

16. S. 34/2012, de 19 de octubre, confi rma la SAPH, Secc. 1.ª, 55/2012,de 16 de marzo (c. i.).

17. S. 35/2012, de 26 de octubre, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª,142/2012,de 20 de marzo (c. mixta).

18. S. 38/2012, de 22 de noviembre, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 210/2012, de 20 de abril (c. i.).

19. S. 39/2012, de 27 de noviembre, casa la SAPZ, Secc. 2.ª, 234/2012,de 2 de mayo (c. c.).

20. S. 41/2012, de 19 de diciembre, casa la SAPH, Secc. 1.ª, 79/2012,de 25 de abril (c. c.).

21. S. 43/2012, de 21 de diciembre, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 230/2012,de 2 de mayo (c. i. padre).

22. S. 1/2013, de 4 de enero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 289/2012,de 29 mayo (c. i.).

23. S. 3/2013, de 18 de enero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 363/2012,de 26 de junio (c. i.).

24. S. 8/2013, de 12 de febrero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 492/2012,de 28 de septiembre (c. i. padre).

25. S. 13/2013, de 27 de febrero, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 441/2012,de 20 de julio (c. i.).

26. S. 15/2013, de 11 de marzo, confi rma SAPZ, Secc. 2.ª, 461/2012,de 18 de septiembre (c. i.).

27. S. 16/2013, de 12 de marzo, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 459/2012,de 18 de septiembre (c. i.).

28. S. 17/2013, de 13 de marzo, confi rma la SAPT, Secc. 1.ª, 111/2012,de 18 de octubre (c. c.).

29. S. 18/2013, de 25 de marzo, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 555/2012,de 7 de noviembre (c. i.).

30. S. 20/2013, de 29 de abril, confi rma la SAPZ, Secc. 2.ª, 534/2012,de 30 de octubre (c. c.).

31. S. 21/2013, de 30 de abril, casa la SAPZ, Secc. 2.ª, 548/2012,de 30 de octubre (c. c.).



xv. Bibliografía específica sobre la regulación aragonesaBalda Medarde, M. J., «La vivienda familiar en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad

en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres», en Actas de los XX Encuentros del Foro de Derecho Aragonés (Zaragoza-Huesca, 2010), El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2011, págs. 217-230.

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CRIANZA Y EDUCACIÓN DE LOS HIJOS MENORES DE PADRES QUE NO CONVIVEN: ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA

FAMILIAR. GASTOS DE ASISTENCIA A LOS HIJOS*

Aurora López AzconaProfesora contratada doctora de Derecho civil

Acreditada a titular de UniversidadUniversidad de Zaragoza

SUMARIO: I. Introducción. II. Atribución del uso de la vivienda familiar. 1. La vivienda familiar como objeto sobre el que recae el uso atribuido. 2. Fundamento de la atribución del uso de la vivienda familiar. 3. Criterios de atribución del uso de la vi-vienda familiar. A. Custodia compartida. B. Custodia individual. 4. Limitación temporal del uso de la vivienda familiar. 5. La atribución del uso de la vivienda familiar requie-re la existencia de un previo derecho de disfrute a favor de uno o ambos progenitores. 6. Atribución de la vivienda y régimen de gastos. 7. La posibilidad de acordar judicial-mente la venta de la vivienda familiar. 8. Destino del ajuar familiar. III. Gastos de asis-tencia de los hijos menores. 1. Punto de partida: la obligación de asistencia subsis-te tras la ruptura de la convivencia y vincula a ambos progenitores. 2. El principio de proporcionalidad como módulo para determinar la contribución de cada progenitor a los gastos de asistencia tras la ruptura. 3. La idea del mínimo vital exigido para el sus-tento de los hijos. 4. Los gastos ordinarios de asistencia. A. Concepto de gastos ordina-rios de asistencia. B. La realización compartida o separada de los gastos ordinarios en función del régimen de custodia. C. La atribución de los gastos ordinarios en la custodia compartida.D. La atribución de los gastos ordinarios en la custodia individual. a) La pensión de alimentos. b) La actualización de la pensión de alimentos. c) La modifi cación de las pensiones alimenti-cias. 5. Los gastos extraordinarios de asistencia. A. Concepto de gastos extraordinarios. La dis-tinción entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios. B. Criterios legales de atribución. a) Gastos extraordinarios necesarios. b) Gastos extraordinarios no necesarios. C. El tratamiento unitario de los gastos extraordinarios en la jurisprudencia. D. La cautela adicional acuñada por la jurisprudencia a fi n de salvaguardar los intereses de ambos progenitores.

i. Introducción

En este artículo me voy a ocupar de analizar dos efectos concretos de la rup-tura de la convivencia con hijos menores, estrechamente relacionados entre sí,

* Trabajo preparado en el marco del Grupo Consolidado de investigación 2011-S29 «Inves-tigación y Desarrollo del Derecho Aragonés».


como son la atribución del uso de la vivienda familiar y los gastos de asistencia a los hijos.

Mi exposición será eminentemente práctica, en cuanto he adoptado un enfoque esencialmente jurisprudencial. Para ello he analizado todas las sen-tencias dictadas por el TSJA desde la entrada en vigor de la Ley 2/2010 de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia, así como buena parte de las sentencias provenientes de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, Huesca y Teruel.

ii. Atribución del uso de la vivienda familiar

Como es sabido, uno de los problemas más importantes a resolver en la práctica radica en determinar cuál de los progenitores seguirá ocupando la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia. Así las cosas, y dada la prioridad reconocida por el Código del Derecho foral de Aragón a los acuerdos de los padres en coherencia con el principio de libertad de pacto, cabe que ambos convengan sobre el uso —o, más ampliamente, destino— de la vivienda familiar, pacto que si es aprobado por el juez, por no ser contrario a norma imperativa o no resultar perjudicial al interés de los hijos, deberá respetarse (art. 77.5).

Solo si los padres no llegan a un acuerdo, el juez decidirá sobre esta cuestión conforme a lo dispuesto en el art. 81 CDFA. En realidad, dicho precepto contiene tres normas diferentes. En primer lugar, fi ja los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar (apdos. 1 a 3). En segundo término, articula un sistema judicial de venta de la misma (apdo. 4). Y, por último, regula el destino del ajuar familiar (apdo. 5).

Al examen de estas reglas, con especial incidencia en la interpretación jurispru-dencial de que han sido objeto, voy a dedicar la primera parte de este artículo. No obstante, con carácter previo interesa precisar cuál es el objeto sobre el que recae el derecho de uso atribuido, así como el fundamento de tal atribución.

1. La vivienda familiar como objeto sobre el que recae el uso atribuido

Respecto de la primera cuestión, es obvio, en los términos en que se expresa el art. 81 CDFA, que el objeto de la atribución del uso es únicamente la vivienda familiar. Así se afi rma expresamente en la SAP de Zaragoza núm. 271 de 15 de mayo de 2012: «A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez del divorcio solo puede disponer en principio de la vivienda familiar y obje-tos de uso ordinario, no sobre los demás bienes, pues si son privativos nada

89Crianza y educación de los hijos menores de padres... | Aurora López Azcona

procede acordar sobre ellos y si son consorciales se debe proveer a su reparto en el correspondiente procedimiento de liquidación del patrimonio común». El mismo criterio sigue, por lo demás, el Tribunal Supremo en relación con el art. 96 Cc (STS de 9 de mayo de 2012).

Es más, según resulta de la lectura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la única vivienda que puede ser objeto de atribución es la que tiene la condición familiar en el momento de la ruptura y no otra que lo haya sido en un momento anterior; ni tampoco la que no haya llegado todavía a serlo, pese a estar destinado a ello, por no haberse llegado a instalar en ella la familia (STS de 31 de mayo de 2012). En la jurisprudencia aragonesa sigue este crite-rio la SAP de Zaragoza núm. 234 de 9 de mayo de 2013 para denegar el uso al hijo y la madre custodia de una vivienda propiedad del padre, aunque no deje de cuestionarlo, apuntando —que no adoptando— una posible interpre-tación más fl exible del concepto de vivienda familiar que incluya «inmuebles que pertenecieron a la familia, pero que no han sido habitados antes de disgre-garse», en atención al interés superior del menor y a su derecho a acceder a una vivienda adecuada.

Partiendo de estas afi rmaciones, interesa concretar qué debe entenderse por vivienda familiar, con base en las previsiones del propio CDFA. A este respecto interesa señalar a priori que nuestro Código, como regla, aplica exclusivamente la noción de vivienda familiar y la protección inherente a la misma a los matrimonios, excluyendo a las parejas de hecho y aun a las pare-jas estables no casadas, según resulta de la dicción del art. 190 y de su propia ubicación sistemática en sede de efectos generales del matrimonio. De este planteamiento general se desvincula, sin embargo, el art. 81 que aquí nos ocupa. Este precepto se corresponde con el art. 7 de la Ley 2/2010 de igual-dad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, norma, que como es sabido, optó por regular los efectos de la ruptura de la convivencia, incluida la atribución del uso de la vivienda familiar, con inde-pendencia de su carácter matrimonial o extramatrimonial —y esta última no necesariamente institucionalizada a través de la constitución de una pareja estable no casada—. Nos encontramos, por tanto, ante la paradoja de que, en el caso de una pareja de hecho, su vivienda familiar carece de una específi ca protección mientras rige la convivencia y, en cambio, una vez rota, se le dis-pensa el mismo tratamiento que a los matrimonios en cuanto a la atribución de su uso.

En cualquier caso, al margen de esta refl exión personal, lo cierto es que a la hora de delimitar la noción de vivienda familiar a efectos del art. 81 debemos


acudir, en primer lugar, al art. 190 CDFA donde se ofrece una noción muy amplia de la misma, identifi cándola con la vivienda habitual de la familia. Esta noción, sin embargo, puede concretarse algo más, en cuanto el mismo art. 81 se refi ere indistintamente a la vivienda familiar y al domicilio familiar. De ello resulta que la vivienda familiar a que se refi ere el art. 81 no es otra que la sede del domicilio familiar. A partir de ahí, la confi guración de una vivienda como domicilio familiar dependerá del acuerdo de los progenitores o, en su defecto, del acuerdo de la Junta de Parientes —si ambos deciden acudir a ello— o de la decisión del juez, según prevé el art. 184.1 CDFA. Dicho precepto, acto seguido, sienta la presunción de que el domicilio familiar es aquel donde los progenitores conviven habitualmente o bien uno de ellos y la mayor parte de la familia, con lo que se excluye la posibilidad de varios domicilios familiares simultáneos. En cualquier caso, como precisa la jurisprudencia tanto arago-nesa (STSJ de Aragón de 13 de junio de 1991) como del Tribunal Supremo (STS de 31 de mayo de 2012), la nota de habitualidad requiere una voluntad de permanencia en la vivienda, lo que excluye de la noción de vivienda fami-liar la ocupada ocasionalmente.

2. Fundamento de la atribución del uso de la vivienda familiar

Asimismo, y como se ha señalado ab initio, interesa plantearse cuál es el fundamento de la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los proge-nitores con exclusión del otro.

Pues bien, desde el momento en que en Derecho aragonés esta medida se vincula a la existencia de hijos a cargo, bien puede afi rmarse que estamos ante una manifestación más del principio del superior interés del menor, según resulta de la lectura de la jurisprudencia aragonesa, en un planteamiento por lo demás coincidente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al art. 96.3 Cc1. Sirva de ejemplo la STSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2011 que atiende al interés prevalente del menor a la hora de decidir atribuir la vivienda familiar a la madre en un supuesto de custodia compartida. O la STSJ de Aragón de 21 de diciembre de 2012 que, de modo más genérico y con base en el art.76.2 CDFA, afi rma que el principio del interés superior del menor se trata de un principio general con carácter de orden público que debe guiar la

1 Entre otras, SSTS de 29 de marzo de 2011, de 10 de octubre de 2011, de 31 de mayo de 2012 y de 15 de marzo de 2013.

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adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

Precisando más esta idea, no cabe duda de que la atribución del uso de la vivienda se encuentra englobada en el deber de crianza y educación que corres-ponde a los padres respecto de sus hijos menores con arreglo a lo dispuesto en el art. 63 CDFA y que no cesa por la ruptura de la convivencia ni porque los progenitores contraigan nuevo matrimonio o constituyan pareja estable (STSJ de Aragón de 12 de marzo de 2008).

Con todo, según afi rma la STSJ de Aragón de 7 de febrero de 2013, ello no signifi ca que debe oírse a los menores afectados antes de adoptar una deci-sión sobre la vivienda familiar, ya que no se trata propiamente de una decisión respecto de su persona o sus bienes, aparte de que requiere en todo caso una adecuada ponderación de todas las circunstancias familiares.

3. Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar

En Derecho aragonés la atribución del uso de la vivienda familiar viene condicionada por el concreto régimen de guarda y custodia que se adopte res-pecto a los hijos a cargo; esto es, los criterios de atribución son diferentes según se opte por la custodia compartida o individual.

A. Custodia compartida

En la custodia compartida (opción prioritaria del legislador aragonés, como es sabido), el criterio preferente de atribución del uso de la vivienda familiar es el de mayor difi cultad de uno de los progenitores para acceder a una vivienda (art. 81.1 CDFA)2. Según precisa el mismo art. 81.1 CDFA, esta mayor difi cultad debe obedecer a razones objetivas, y no meramente personales, siendo a tal efecto determinante en la jurisprudencia la desigual situación económica de los progenitores3 o el hecho de que uno de los pro-

2 En todo caso, como sostiene Balda Medarde, M. J., «La vivienda familiar en la Ley 2/2010, de 26 de mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la conviven-cia de los padres», en Actas de los XX Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, ed. El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2011, págs. 222-224, este criterio debe supeditarse al del interés superior del menor que preside esta materia. 3 Entre otras, STSJ de Aragón de 11 de julio de 2013, SAP de Zaragoza núm. 111 de 28 de febrero de 2012 y SAP de Zaragoza núm. 174 de 26 de marzo de 2013. De esta interpretación discrepa Balda Medarde, «La vivienda familiar en la Ley 2/2010…», cit., pág. 224, argu-mentando que los menores ingresos de uno de los progenitores pueden posibilitarle el acceso

Crianza y educación de los hijos menores de padres... | Aurora López Azcona


genitores carezca de vivienda mientras que el otro sea titular de una segunda vivienda4.

De no resultar este criterio aplicable, el juez podrá decidir el destino de la vivienda —ya sea la atribución del uso a favor de uno o ambos progenitores o, incluso, su venta—, en función del criterio del mejor interés para las rela-ciones familiares, criterio que carece de precedentes en nuestro ordenamiento jurídico y que constituye claramente un concepto jurídico indeterminado, con los riesgos que ello implica5. Con todo, en la práctica se trata de un criterio subsidiario de atribución muy genérico, que confi ere al juez amplias facultades para resolver fundadamente sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, atendiendo a la situación existente en el momento de la ruptura6. Tal interpre-tación, de hecho, es la que parece desprenderse de la STSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2011 cuando decide atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre para así mantener el arraigo y entorno familiar del hijo menor, identifi -cando el mejor interés de las relaciones familiares con el interés prevalente del menor. E igualmente de la SAP de Zaragoza núm. 299 de 11 de junio de 2013 que adopta idéntica resolución, en atención a la notable diferencia de ingresos entre los progenitores y a la mayor dedicación al cuidado de la familia por parte de la madre durante la vigencia del matrimonio.

Es más, la amplitud de la previsión legal parece posibilitar al juez acordar la atribución del uso alterno de la vivienda a uno u otro progenitor, fórmula que en la práctica han adoptado excepcionalmente algunas resoluciones judiciales. Puede citarse, a título de ejemplo, la SAP de Zaragoza núm. 605 de 14 de noviembre de 2011 que, en benefi cio de la hija, opta por la alternancia de los

a una vivienda de protección pública, acceso que podrá estar vedado al otro por tener mayores ingresos. Personalmente este argumento no me parece excesivamente sólido, aparte de que conviene recordar que, en todo caso, el derecho de uso de la vivienda familiar se confi gura en el CDFA como un derecho temporal y que, por añadidura, los órganos judiciales aragoneses han optado desde el primer momento por fi jarle plazos muy breves de duración a fi n de salva-guardar los intereses de ambos progenitores (vid. infra epígrafe II.4 de este trabajo).4 STSJ de Aragón de 30 de abril de 2013.5 Tal y como sostuve en otro lugar: Manual de Derecho civil aragonés, Delgado Echeve-rría, J. (dir.) y Ángeles Parra, M. (coord.), El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2012, pág. 185.Comparto la opinión de Balda Medarde, «La vivienda familiar en la Ley 2/2010…», cit., pág. 225, según la cual hubiera sido preferible la remisión de criterios ya acuñados, tales como el núcleo familiar más necesitado de protección o el interés del menor. 6 Según afi rma Molins García-Atance, E., «La regulación de la atribución del uso de la vivienda en el artículo 81 del Código del Derecho foral de Aragón», Actas de los XXII Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, ed. El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2013, pág. 334.

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progenitores en el uso de la vivienda familiar por periodos de seis meses coinci-dentes con los periodos de custodia, teniendo en cuenta la naturaleza privativa de la vivienda, así como la ausencia de confl ictos y los ingresos de ambos; o la SJPI núm. 6 de Zaragoza de 27 de enero de 2011 que acuerda que sean las hijas las que residan en la vivienda familiar y que los progenitores se alternen en su uso por años alternos coincidentes con los periodos de custodia.

B. Custodia individual

En el caso de que se atribuya la custodia de forma individual a uno de los progenitores, el art. 81.2 CDFA dispone que «se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares acon-sejen su atribución al otro progenitor».

De ello resulta que, para el caso de custodia individual, dos son, de nuevo, los criterios a los que debe atender el juez a fi n de decidir la atribución del uso de la vivienda familiar. Como criterio preferente, el de atribución del uso al progenitor custodio, que viene a coincidir con el previsto en el art. 96.1 Cc. Y de modo subsidiario, el novedoso criterio fundado en el mejor interés para las relaciones familiares, que, como se ha indicado, concede un amplio arbitrio judicial.

Con todo, el examen de la jurisprudencia revela que los órganos judicia-les aragoneses, en los casos en que optan por el sistema de custodia indivi-dual, en su inmensa mayoría siguen atribuyendo automáticamente el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio (normalmente, la madre). Entre todas ellas, interesa reseñar la SAP de Zaragoza núm. 137 de 13 de marzo de 2013 que, de modo discutible, decide prescindir del criterio subsidiario del mejor interés para las relaciones familiares para atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio (en este caso, el padre), pese a que este es titular de una segunda vivienda (un apartamento), mientras que la madre carece de otra vivienda y se encuentra en situación de desempleo sin derecho a prestación, aunque —se afi rma en la sentencia— dispone en Zaragoza de una amplia red familiar.

Excepcionalmente cuatro sentencias de las examinadas niegan la atribución del uso al progenitor custodio, aunque lo cierto es que la mayoría optan por no atribuir el uso de la vivienda al progenitor no custodio, prescindiendo así de lo dispuesto en el art. 81.2 CDFA.

En concreto, la SAP núm. 109 de Zaragoza de 28 de febrero de 2012 —que resuelve una demanda de modifi cación de medidas— priva del uso de la vivienda familiar atribuido mediante convenio regulador a la madre custodia



e hija menor, en atención a la circunstancia de que ambas llevan más de siete años sin hacer uso de la misma por residir en el domicilio de los padres de aquella, situación esta que, a juicio del tribunal, se ha prolongado en exceso. No obstante, correlativamente la Audiencia incrementa el montante de la pen-sión de alimentos de la hija a satisfacer por el progenitor no custodio, a quien, por cierto, no atribuye el uso.

Por su parte, la SAP de Zaragoza núm. 131 de 13 de marzo de 2012 no atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio (la madre), por encontrarse alquilada a un tercero, sin que acceda tampoco a su venta precisamente por esta circunstancia y dada la actual situación del mercado inmobiliario.

En tercer lugar, la SAP de Zaragoza núm. 132 de 13 de marzo de 2012 estima más adecuado para las relaciones familiares (sin argumentar por qué) que el destino de la vivienda familiar se decida de mutuo acuerdo por ambos progenitores o, en su defecto, se ponga a la venta.

Tan solo la SAP de Teruel de 20 mayo 2013 hace uso de la medida prevista en el art. 81.2 CDFA para atribuir el uso de la vivienda a la madre no custodia durante dos años, en atención a sus escasas posibilidades económicas, unido a la circunstancia de que el hijo resida actualmente en compañía del padre cus-todio en la vivienda de la abuela paterna y a la propia intención del progenitor custodio de poner a la venta la vivienda familiar de serle adjudicada.

Por último, cabe cuestionarse si procede la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio cuando tenga otra vivienda donde conviva con su nueva pareja. Esta cuestión ha sido resuelta negativamente por la STS de 29 de marzo de 2011, por entender que en tal caso el hijo no precisa la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios. Y es que, a juicio del alto tribunal, «no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia».

4. Limitación temporal del uso de la vivienda familiar

En todo caso, en Derecho aragonés, tal y como resulta del art. 81.3 CDFA, el derecho de uso de la vivienda familiar se confi gura como un derecho de carácter temporal o provisional.

De este modo, el CDFA se desvincula del régimen previsto en el Derecho civil estatal, cuyo art. 96 Cc no contempla la fi jación de un límite temporal

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del uso de la vivienda familiar, con la salvedad de su párr. 3.º relativo a la atri-bución del uso en defecto de hijos menores. Por añadidura, dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 1 de abril de 2001, de 21 de junio de 2011 y de 26 de abril de 2012) en el sentido de excluir las limitaciones temporales del uso que puedan afectar a los hijos menores de edad.

En cambio, en Derecho aragonés, y conforme a lo dispuesto en el art. 81.3 CDFA, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo entre ambos, fi jará el juez, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

Con ello se pretende evitar, según declara la SAP de Zaragoza núm. 210 de 20 de abril de 2012, «la colisión con los legítimos derechos que al otro proge-nitor puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como en lo que respecta a su disposición»7.

Tal previsión legal ha sido interpretada por la jurisprudencia (en concreto, por la STSJ de Aragón de 4 de enero de 2013) en el sentido de que requiere el señalamiento de un plazo, dada la necesidad de certeza al respecto que con-viene a ambas partes: por un lado, al favorecido con la atribución del uso, que de este modo podrá hacer con tiempo sus previsiones cuando llegue el momento de cesar en el mismo, tal como la búsqueda de otro alojamiento o la evaluación de sus posibilidades de adjudicárselo si es cotitular del inmueble; y por otro, al que se ve privado por el uso, que no solo podrá ponderar las posibilidades de adjudicárselo, sino que sabrá con certeza a partir de cuándo podrá venderlo libre de esa carga. Adviértase que en el caso concreto el juz-gador de instancia había limitado el uso de la vivienda familiar a un plazo de nueve años, a computar desde el día siguiente al que la menor de los tres hijos comunes cumpliese catorce años, transcurrido el cual cualquiera de las partes podría instar demanda de modifi cación de medidas para evaluar la posibilidad de prórroga del uso o cambio de destino a dar a la vivienda familiar. Es concre-tamente este último inciso el que suprime el Tribunal Superior, por considerar que deja en la indefi nición el límite temporal requerido legalmente, lo que le lleva a califi carlo de innecesario y perturbador.

No puede sino destacarse la importancia de esta sentencia del Tribunal Superior, ya que ha sentado doctrina sobre una cuestión que venía siendo resuelta por los tribunales inferiores (al menos en algunas sentencias) de modo

7 En términos similares se expresa la SAP de Zaragoza núm. 314 de 18 de junio de 2013.



muy incierto o indefi nido. Así, podemos citar, a título de ejemplo, las SSAP de Zaragoza núm. 103 de 28 de febrero de 2011 y núm. 126 de 13 de marzo de 2012 que atribuyen el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio hasta que se proceda a la liquidación del consorcio conyugal; o la SAP de Zaragoza núm. 154 de 20 de marzo de 2012 que lo atribuye, igualmente, al progenitor custodio hasta que «en su caso, se produzca la subasta judicial del inmueble»8.

En cualquier caso, y como ya se ha apuntado, en defecto de acuerdo de los progenitores, y en ausencia de previsión legal al respecto, la fi jación del plazo es función exclusiva de los tribunales de instancia, sin que sea revisable en casa-ción, salvo que se revele absolutamente infundada o arbitraria, según declara el Tribunal Superior de Justicia en jurisprudencia reiterada. En concreto, la STSJ de Aragón de 7 de febrero de 2013 confi rma, por no considerarla infundada ni arbitraria, la atribución por el juzgador de instancia del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y los hijos menores durante el breve plazo de un año, en atención a las circunstancias concurrentes: la vivienda familiar es privativa del padre y se encuentra gravada por una hipoteca por un préstamo elevado del que se responsabiliza exclusivamente aquel, mientras que la madre es propietaria de otra vivienda privativa que tiene arrendada. Por su parte, en un supuesto de custodia compartida la STSJ de Aragón de 11 de julio de 2013 mantiene el criterio del juez a quo de atribuir el uso de la vivienda familiar durante el plazo de cinco años a la madre, por entender que se trata del proge-nitor con mayores difi cultades de acceso a la vivienda, dada su peor situación económica, por encontrarse en paro y sin ninguna oferta de trabajo que le permita disponer de dinero sufi ciente para pagar en alquiler.

Así las cosas, el examen de la jurisprudencia revela que no existe un criterio jurisprudencial uniforme en orden al límite temporal del uso de la vivienda familiar. En efecto, encontramos desde algunas sentencias —las menos— que extienden el uso de la vivienda familiar a la mayoría de edad de los hijos9 o, incluso, hasta su independencia económica10, hasta otras que prescinden de esta circunstancia (a mi juicio, determinante y no prescindible) para fi jar lapsos

8 Circunstancia esta ya advertida por Balda Medarde, «La vivienda familiar en la Ley 2/2010…», cit., pág. 228.9 SAP de Zaragoza núm. 108 de 28 de febrero de 2012. 10 SAP de Zaragoza núm. 433 de 18 de julio de 2011, SAP de Teruel de 28 de marzo de 2012, SAP de Huesca de 20 de diciembre de 2012, SAP de Zaragoza núm. 158 de 19 de marzo de 2013 y SAP de Zaragoza núm. 163 de 26 de marzo de 2013.

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temporales más breves, entre uno a siete años11, sin que ello siempre venga acompañado de un examen detallado de las concretas circunstancias familiares que lo justifi que, lo que sería deseable en aras de una mayor seguridad jurídica.

Con todo, entre las sentencias que ofrecen un examen ponderado de las circunstancias familiares pueden destacarse las que se reseñan a continuación.

La STSJ de Aragón de 7 de febrero de 2013 que confi rma el criterio de la sentencia dictada en apelación de limitar el uso de la vivienda familiar por parte de la madre custodia al plazo de un año por ser privativa del otro proge-nitor y estar gravada por una importante hipoteca, mientras la madre dispone de otra vivienda privativa que tiene alquilada; a lo que se añade la importante reducción de ingresos experimentada por el padre.

La SAP de Huesca de 31 de enero de 2012 que, en un procedimiento de modifi cación de medidas acordadas en convenio regulador, desestima la pre-tensión del demandante relativa al cese del uso de la vivienda familiar por su exmujer e hijas, por aplicación del principio standum est chartae y dado que no ha habido modifi cación sustancial de las circunstancias respecto a lo acordado en el convenio.

La SAP de Zaragoza núm. 13 de 13 de marzo de 2012 que limita el uso de la vivienda a la madre custodia al plazo de un año (muy breve, a mi juicio), en atención a las siguientes circunstancias: la titularidad privativa del padre, la sujeción a ejecución hipotecaria por impago de préstamo —lo que, por cierto, no le ha impedido adquirir una nueva vivienda gravada con una hipoteca—; y la ausencia de ingresos de la madre.

La SAP de Zaragoza núm. 212 de 20 de abril de 2012 que atribuye el uso de la vivienda a la madre custodia durante seis años en atención a la edad de los menores, a la situación económica de ambos progenitores y por no dispo-ner ninguno de los dos de otra vivienda, sin olvidar las condiciones actuales del mercado inmobiliario.

11 Fijan el plazo de un año las SSAP de Huesca de 29 de febrero de 2012 y de 4 de julio de 2013, y la SAP de Zaragoza núm. 128 de 13 de marzo de 2013; el plazo de dos años, la SAP de Teruel de 20 de mayo de 2013; el plazo de tres años la STSJ de Aragón de 30 de abril de 2013; el plazo de cuatro años, la SAP de Zaragoza núm. 395 de 10 de julio de 2012; el plazo de cinco años las SAP de Zaragoza núm. 70 de 12 de febrero de 2013, SAP de Zaragoza núm. 119 de 6 de marzo de 2013, SAP de Huesca de 17 de diciembre de 2012 —confi rmada por la STSJ de Aragón de 11 de julio de 2013— y SAP de Zaragoza núm. 299 de 11 de junio de 2013; el plazo de seis años, las SSAP de Zaragoza núm. 212 de 20 de abril de 2012 y núm. 314 de 18 de junio de 2013; y el plazo de siete años, las SSAP de Zaragoza núm. 90 de 19 de febrero de 2013 y núm. 272 de 28 de mayo de 2013.



La SAP de Zaragoza núm. 285 de 22 de mayo de 2012 que atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre custodia hasta la mayoría de edad de la hija, atendiendo a la circunstancia de que el padre es propietario de otro piso y que es necesario evitar más cambios a una menor de once años que ha pasado por un proceso penal contra su padre, por un divorcio muy confl ictivo de sus pro-genitores y por el fallecimiento de su hermano.

La SAP de Zaragoza núm. 70 de 12 de febrero de 2013 que atribuye el uso de la vivienda a la madre custodia durante cinco años en atención a su peor situación económica, pese a que tal uso es generador de confl ictos, ya que una de sus plantas la ocupa el progenitor y sus padres.

La SAP de Teruel de 20 de mayo de 2013 que atribuye el uso de la vivienda a la madre no custodia durante dos años, en atención a sus escasas posibilida-des económicas, unido a la circunstancia de que el hijo resida actualmente en compañía del padre custodio en la vivienda de la abuela paterna.

Y la SAP de Zaragoza núm. 319 de 11 de junio de 2013 que en un supuesto de custodia compartida, atribuye el uso de la vivienda a la madre custodia durante cinco años, dado el carácter consorcial de la vivienda, la diferencia de ingresos entre ambos progenitores y la edad de los hijos.

Ciertamente, la fi jación por los órganos judiciales de estos límites tempo-rales al uso de la vivienda familiar puede tacharse a priori de muy restrictiva con el dato añadido de que el CDFA no prevé su posible prórroga12, pero, en ningún caso, deja sin efecto el contenido del deber de crianza y educación de los hijos menores que corresponde a los progenitores, en el que se incardina su derecho de habitación, a tenor de lo dispuesto en el art. 65.1.b CDFA. Por el contrario, la lectura de las sentencias revela una preocupación constante de los órganos judiciales por garantizar el derecho de habitación de los hijos. Así, en no pocas ocasiones el cese del uso de la vivienda familiar durante la mino-ría de edad de los hijos va acompañado de un correlativo incremento de la pensión de alimentos a satisfacer a estos. Sirva de ejemplo la ya citada SAP de Zaragoza núm. 109 de 28 de febrero de 2012 que, aunque priva del uso de la vivienda familiar atribuido mediante convenio regulador a la madre custodia e hija menor, por llevar más de siete años sin hacer uso de la misma, incrementa el montante de la pensión de alimentos de la hija a satisfacer por el progenitor no custodio.

12 Lo que, sin duda, hubiese sido deseable, como pone de relieve Balda Medarde, «La vivienda familiar en la Ley 2/2010…», cit., pág. 228 y, de hecho, se prevé en el art. 233-20.5 Cc de Cataluña.

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Obviamente, una vez fi nalizado el plazo de uso fi jado, el progenitor habrá de abandonar la vivienda sin posibilidad de prórroga, a fi n de que el titular o titulares (si son ambos) puedan decidir acerca del destino de la vivienda fami-liar. A este respecto, interesa señalar que el Tribunal Supremo ha admitido la validez del señalamiento de una cláusula penal por cada día en el retraso en el cumplimiento de la obligación de abandonar la vivienda familiar (STS de 17 de octubre de 2007).

5. La atribución del uso de la vivienda familiar requiere la existencia de un previo derecho de disfrute a favor de uno o ambos progenitores

En cualquier caso, la atribución del uso de la vivienda familiar solo será efi -caz cuando uno o ambos miembros de la pareja ostenten algún derecho que les posibilite el disfrute de la vivienda familiar, por tanto, no solo la propiedad, sino también otros como el usufructo o el arrendamiento13.

No cabrá, por contra, atribuir el uso de la vivienda perteneciente a un tercero que viniera usando la familia sin título alguno. Así lo viene afi rmando el Tribu-nal Supremo en jurisprudencia reiterada, a partir de la STS de 26 de diciembre de 200514. Sirva de ejemplo la STS de 18 de marzo de 2011 donde puede leerse la siguiente afi rmación: «para el caso en que no exista negocio jurídico alguno que justifi que la ocupación y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia… la solución a estos confl ictos debe ser dada desde el punto de vista del derecho de la propiedad, porque las consecuencias de la separación o divorcio nada tienen que ver con los terceros propietarios». De ello resulta, como puede leerse en la misma sentencia, que los propietarios podrán recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con los ocupantes.

13 Ahora bien, tratándose de un arrendamiento, según clarifi ca la STS de 18 de enero de 2010, en caso de atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no contratante, este no se subroga en la relación contractual que vincula al progenitor contratante con el propie-tario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes. 14 Vid. ulteriormente SSTS 18 de enero de 2010, de 14 de enero de 2010, de 18 de marzo de 2011 y de 14 de marzo de 2013, entre otras. De esta jurisprudencia se hace eco la SAP de Zaragoza núm. 309 de 13 de junio de 2013.



El problema se plantea, sin embargo, en el caso de que estén implicados hijos menores, ya que «su interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda» (STS de 10 de octubre de 2011). En tal caso considera la STS de 10 de octubre de 2011 «que el juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a pro-teger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos». En el caso de autos, la vivienda familiar del matrimonio y de la hija menor en el momento de la ruptura se encontraba ubicada en un piso cedido por los padres del marido a su hijo en precario, mientras que, por otro lado, el matrimonio era propietario de un piso que tenían arrendado a un tercero. El Tribunal Supremo confi rma el fallo de la sentencia de primera instancia que, habiendo concedido la cus-todia individual a la madre, le atribuye como vivienda familiar la vivienda de sus suegros solo hasta el momento en que cese el arrendamiento de la vivienda propiedad de ambos cónyuges, momento en el cual pasará esta a convertirse en la vivienda familiar donde convivir con su hija menor15.

Una solución similar a la adoptada por esta sentencia, aunque referida al caso de que los cónyuges sean titulares de más de una residencia, se recoge en el art. 233-20.6 Cc de Cataluña que establece que, en caso de que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada16.

6. Atribución de la vivienda y régimen de gastos

Obviamente, cuando la vivienda familiar sea de titularidad conjunta de ambos progenitores (bien con carácter consorcial o en régimen de pro indi-viso), la aplicación de los criterios del art. 81 CDFA determina la privación del uso a uno de los progenitores durante todo el tiempo que se mantenga la medida, salvo que excepcionalmente el juez decida acordar la atribución del uso alterno a ambos progenitores (lo que resulta infrecuente en la práctica).

15 En fechas más recientes reproduce esta doctrina la STS de 15 de marzo de 2013. 16 Sobre esta cuestión puede consultarse Moreno Velasco, V., «La atribución del uso de vivienda distinta de la familiar para garantizar la necesidad de vivienda del menor. La posible contradicción con la doctrina casacional relativa a la limitación del uso de la vivienda familiar existiendo hijos menores», La Ley, núm. 5843, 2012.

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Ello no obstante, interesa advertir que, según resulta de la lectura de la juris-prudencia17, los gastos derivados de la titularidad de la vivienda (tales como los gastos de hipoteca, las derramas extraordinarias, el seguro del hogar o el IBI) seguirán siendo a cargo de ambos progenitores en su condición de cotitulares de la vivienda. En cambio, y como es lógico, los gastos derivados del uso de la vivienda (tales como los gastos de comunidad ordinaria y los relativos a sumi-nistros) serán a cargo exclusivamente del progenitor a quien se haya atribuido tal uso.

7. La posibilidad de acordar judicialmente la venta de la vivienda familiar

Otra de las novedades más destacadas que introdujo la Ley 2/2010 (actual art. 81.4 CDFA) radica en la posibilidad de acordar judicialmente la venta de la vivienda familiar, siempre que concurran dos presupuestos:

1. Que el uso de la vivienda familiar sea a título de propiedad de los progenitores.

2. Que su venta sea necesaria para garantizar unas adecuadas relaciones familiares y para que cada progenitor pueda hacer frente a sus necesidades de alojamiento y las de sus hijos.

Ambos presupuestos merecen un comentario aparte, para delimitar en qué supuestos es factible que el juez acuerde la venta de la vivienda familiar.

1.º. Que el uso de la vivienda familiar sea a título de propiedad de los progenitores

Por lo que se refi ere al primer requisito, parece que debe interpretarse en el sen-tido de que solo es posible que el juez acuerde la venta judicial de la vivienda fami-liar en aquellos casos en que esta sea de titularidad conjunta de ambos progenitores o, más exactamente, tenga la naturaleza de bien consorcial.

En cambio, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 18 de enero de 2010), cuando la vivienda familiar sea titularidad exclusiva de uno de los progenitores, la atribución del uso al no titular no priva de la facul-tad de disponer a su propietario, quien podrá venderla libremente —sin que sea aplicable la limitación del art. 190 CDFA para los matrimonios—, si bien en este caso el adquirente adquirirá la vivienda con el gravamen del derecho de uso del

17 Vid. entre otras, STSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2011, SAP de Zaragoza núm. 202 de 11 de abril de 2012, SAP de Zaragoza núm. 265 de 15 de mayo de 2012 y SAP de Huesca de 20 de diciembre de 2012.



no titular18. Según argumenta la STS de 18 de enero de 2010, esta oponibilidad del derecho de uso frente a terceros se justifi ca en «la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges».

Es más, y también de acuerdo con la doctrina casacional (entre otras, SSTS de 22 de enero de 2013 y de 5 de febrero de 2013) que sigue la SAP de Zara-goza núm. 296 de 28 de junio de 201319, cuando la vivienda familiar perte-nezca en régimen de pro indiviso a ambos progenitores, la atribución del uso a uno de ellos, no priva al otro de su facultad de pedir la división de la cosa común. Ahora bien, el ejercicio de la acción de división no extinguirá el dere-cho de uso atribuido a uno de los progenitores, de tal manera que igualmente será oponible a los terceros adquirentes.

En conclusión, para ninguno de estos supuestos está pensada la facultad de acordar la venta judicial de la vivienda, porque el titular exclusivo o coti-tular de la vivienda siempre podrá venderla libremente o ejercitar la acción de división de la cosa común, aunque no se extinga por ello el derecho de uso atribuido al otro progenitor.

Por ello, la posibilidad de acordar judicialmente la venta de la vivienda familiar parece estar pensada únicamente para el caso de que la vivienda fami-liar tenga la condición de bien consorcial20. En tal caso, una vez dictada la sentencia de separación, nulidad o divorcio, se producirá la disolución del con-sorcio conyugal de pleno derecho (art. 244 CDFA). Será entonces cuando el

18 Vid. un estudio de esta jurisprudencia en Goñi Rodríguez de Almeida, M., «La oponi-bilidad del derecho de uso de la vivienda familiar», RCDI, núm. 737, págs. 1893-1912.19 En concreto, la SAP de Zaragoza núm. 296 de 28 de junio de 2013 sostiene la necesidad de distinguir los dos planos de efi cacia del derecho de uso de la vivienda familiar: uno inter partes, en el entorno familiar y otro ad extra, frente a terceros posibles adquirentes del bien. Así, en el primer plano, «nos encontramos no ante un derecho real, sino de carácter familiar (personal), cuya titularidad corresponde al cónyuge o miembro de la pareja al que se lo atri-buya la resolución del juzgado de familia correspondiente. Pero, desde la óptica patrimonial, ese derecho de uso no impide la transmisión de la vivienda sobre la que aquel recae. Se puede vender o ceder a un tercero, o si hay copropiedad (como en el caso que nos ocupa), ejercitar la acción de división de la cosa común. Pero la defensa del titular de aquel derecho familiar de naturaleza personal puede oponerlo a terceros adquirentes. De aquí su inscribilidad en el Registro de la Propiedad». Aplicando la doctrina transcrita al supuesto enjuiciado, la Audien-cia entiende que el derecho de uso concedido a la madre custodia no constituye obstáculo para proceder a la división de la cosa común, si bien será oponible a los terceros adquirentes.20 Como sostiene certeramente Molins García-Atance, «La regulación de la atribución del uso…», cit., págs. 343-344.

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juez, sin tener que esperar a la liquidación del consorcio, podrá hacer uso de la facultad que le otorga el art. 81.4 CDFA y acordar la venta de la vivienda fami-liar, si lo estima necesario para unas adecuadas relaciones familiares.

2.º. Que su venta sea necesaria para garantizar unas adecuadas relaciones familia-res y para que cada progenitor pueda hacer frente a sus necesidades de aloja-miento y las de sus hijos

Con este segundo requisito parece restringirse la facultad del juez de acordar la venta a los supuestos de custodia compartida, no así a los de custodia indivi-dual, como, de hecho, así se ha reconocido expresamente por la STSJ de Ara-gón de 4 de enero de 210321. Y es que, como argumenta el Tribunal Superior, si se interpreta que cabe acordar la venta de la vivienda familiar en una custodia individual, quedaría vacío de contenido el art. 81.1 CDFA que ordena la atri-bución del uso (temporal) al progenitor que tiene la custodia individual.

Ello no obsta que, una vez fi nalizado el plazo de atribución del uso con-cedido al progenitor custodio, pueda acordarse la venta de la vivienda, según resulta de la lectura de la jurisprudencia. Puede citarse, a título de ejemplo, la SAP de Zaragoza núm. 57 de 7 de febrero de 2012, confi rmatoria de la sen-tencia dictada en primera instancia que atribuye a la madre custodia el uso de la vivienda familiar, si bien limitado a la fecha de la liquidación del consorcio conyugal y, en todo caso, acuerda que transcurridos dos años desde la fecha de la sentencia sin que se haya repartido el patrimonio consorcial se ponga a la venta de forma inmediata.

Es más, según afi rma la STSJ de Aragón de 4 de enero de 2103, en el caso de custodia compartida solo es posible acordar la venta de modo inmediato o en fecha muy próxima a la sentencia y siempre que, de acuerdo con el art. 81.4

21 Ya este criterio había sido adoptado con anterioridad por la Audiencia Provincial de Zara-goza, pronunciándose siempre en contra a autorizar la venta de la vivienda familiar en los supuestos de custodia individual. Puede citarse a título de ejemplo, la SAP de Zaragoza núm. 433 de 18 de julio de 2011 que no aprecia la necesidad de venta de la vivienda familiar para unas adecuadas relaciones familiares y, además, clarifi ca que la necesidad que permite la venta de la vivienda no es la económica de alguno de los progenitores. Asimismo, la SAP de Zaragoza núm. 132 de 13 de marzo de 2012 que deniega la venta, ya que ello supondría la necesidad de una vivienda para los hijos (en alquiler o propiedad), con lo que tampoco se solucionarían los problemas económicos por los que pasa el recurrente. Y, por último, la SAP de Zaragoza núm. 210 de 20 de abril de 2012 que no autoriza la venta por entender que ello no contribuiría a unas adecuadas relaciones familiares y, además, resultaría una medida contraria al interés de los hijos, dada su corta edad.



CDFA, el juez considere que ello es necesario para unas adecuadas relaciones familiares22.

Lógicamente, la apreciación de esta necesidad está dentro de los márgenes de discrecionalidad y equidad que corresponden al juzgador de instancia, sin que sea revisable en casación (tal y como clarifi can las SSTSJ de Aragón de 4 de enero de 2013 y de 11 de julio de 2013).

Ahora bien, en cualquier caso, el examen de la jurisprudencia menor revela el criterio restrictivo de los tribunales aragoneses a la hora de apreciar esta necesidad y, por ende, autorizar la venta de la vivienda familiar, ya no solo en los casos de custodia individual, sino también en los casos de custodia com-partida. Puede citarse, a título de ejemplo, la SAP de Zaragoza núm. 247 de 9 de mayo de 2013 que deniega la venta de la vivienda familiar por no haberse acreditado sufi cientemente que la venta instada por uno de los progenitores custodios sea necesaria para unas adecuadas relaciones familiares, «no valiendo decir simplemente a estos efectos que la venta o arrendamiento de la vivienda aseguraría la vida independiente de cada uno de los progenitores». La Audien-cia va más allá denegando, asimismo, la venta de una plaza de garaje, ya que, teniendo la condición de anejo de la vivienda familiar, su venta supondría su devaluación.

8. Destino del ajuar familiar

Finalmente, el art. 81.5 CDFA regula el destino del ajuar familiar, estable-ciendo reglas diferentes en función de que el uso de la vivienda familiar sea (o no) atribuida a uno de los progenitores.

Así, para el primer supuesto se prevé la permanencia del ajuar doméstico en la vivienda familiar, excepción hecha de aquellos bienes privativos cuya retirada solicite su titular en el denominado plan de relaciones familiares que, como es sabido, debe acompañar a la correspondiente demanda. En la práctica, según resulta de la lectura de la jurisprudencia, dicha medida suele acompañarse de la formalización de un inventario tanto de los bienes que permanecen en la vivienda como de los bienes retirados por el progenitor que abandona la misma23.

22 Doctrina que reproduce la SAP de Zaragoza núm. 247 de 9 de mayo de 2013. 23 Vid., p. ej., la STSJ de Aragón de 26 de febrero de 2013, confi rmatoria de la SJPI núm. 6 de Zaragoza de 12 de mayo de 2011.

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Por el contrario, de no atribuirse el uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores, habrá que proceder al reparto del ajuar familiar entre ambos, con arreglo a las reglas que sean aplicables a sus relaciones patrimoniales, dife-rentes en función de que su convivencia se encuentre institucionalizada (o no) y, en el primer caso, estén casados o constituyan pareja estable no casada.

En cualquier caso, por ajuar familiar debe entenderse, de acuerdo con la SAP de Zaragoza núm. 141 de 19 de marzo de 2013, los enseres, mobiliario y equipamiento de la vivienda. No obstante, de esta noción parece que habrá que excluir los objetos de extraordinario valor, en atención a lo dispuesto en el art. 311.1 CDFA. E, igualmente, los bienes muebles de uso personal o profe-sional de uno de los progenitores, con base en los art. 266 y 267.2.b CDFA.

iii. Gastos de asistencia de los hijos menores

1. Punto de partida: la obligación de asistencia subsiste tras la ruptura de la convivencia y vincula a ambos progenitores

Es obvio, y así lo declara expresamente el art. 76.1 CDFA, que la ruptura de la convivencia no afecta a los derechos y obligaciones derivados de la autori-dad familiar, entre los cuales se encuentra el deber de asistencia a que se refi ere el art. 65.1.b CDFA. En efecto, el art. 82.1 del mismo texto legal prevé expre-samente que «tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribui-rán a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a cargo».

Ahora bien, como bien afi rma la STSJ de Aragón de 12 de mayo de 2008, la nueva situación creada por la ruptura de la convivencia exige reorgani-zar el deber de asistencia a los hijos menores y fi jar la contribución de cada progenitor.

Es más, como se indica en esta misma sentencia, dicha obligación no se extingue por el hecho de que uno o ambos progenitores contraigan nuevo matrimonio o formen una pareja estable no casada. Interesa aclarar que la sen-tencia reseñada trae causa de una demanda de modifi cación de medidas inter-puesta por el progenitor no custodio en la que solicitaba, entre otras medidas, que se impusiese exclusivamente el pago de la pensión de alimentos de sus hijos menores al nuevo matrimonio formado por su exmujer y su nuevo cón-yuge, por entender que los gastos generados constituyen una carga común y exclusiva del nuevo matrimonio, al amparo del art. 5.3 Ley 6/1999 de parejas estables no casadas (actual art. 307.3 CDFA) y del art. 36.1.a. Lrem (actual art. 218.1.a. CDFA). Dicha pretensión es desestimada, con buen criterio, por



el alto tribunal, por entender que la regulación contenida en dichos preceptos no prevé la extinción de la obligación alimenticia del otro progenitor, sino que se ocupa de una cuestión distinta; en concreto, regula la posición de la nueva pareja (casada o no) respecto de la obligación alimenticia de su pareja para los hijos habidos de un anterior matrimonio o relación. En defi nitiva, a juicio del Tribunal Superior, «la pretensión del actor de hacer recaer su indeclinable deber alimenticio sobre quien no es el progenitor carece de justifi cación, pues supondría que una persona haya de alimentar los hijos de otra».

En defi nitiva, el art. 82.1 CDFA ordena que, sin excepción, los padres deben contribuir a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos tras la ruptura de su convivencia.

A partir de ahí, en un planteamiento que difi ere del Cc, el mismo art. 82, en sus apdos. siguientes, establece diferentes módulos de reparto en función del carácter ordinario o extraordinario de los gastos, distinguiendo, a su vez, respecto de estos últimos, según sean necesarios o no. Por añadidura, tratán-dose de gastos ordinarios, la contribución de los progenitores viene determi-nada por el concreto régimen de custodia, individual o compartida.

2. El principio de proporcionalidad como módulo para determinar la contribución de cada progenitor a los gastos de asistencia tras la ruptura

Como regla, el art. 82.1CDFA adopta como módulo general para determi-nar la contribución de cada progenitor a los gastos de asistencia el principio de proporcionalidad. Así, dicho precepto prevé que «ambos contribuirán propor-cionalmente con sus recursos económicos».

Este principio rige tanto para los gastos ordinarios como para los gastos extraordinarios necesarios, no así para los gastos extraordinarios no necesarios, cuyo propio carácter exige la aplicación de otros módulos de reparto que se analizarán más adelante.

No obstante, los factores legalmente previstos para medir la proporcionali-dad no son absolutamente coincidentes según se trate de gastos ordinarios o de gastos extraordinarios necesarios.

Así, por lo que se refi ere a los gastos ordinarios el criterio de proporcionalidad rige entre, de un lado, las necesidades de los hijos; y de otro, los recursos econó-micos de cada uno de los progenitores y de los propios hijos (art. 82.2 CDFA).

Tales factores son tenidos en cuenta entre otras por las sentencias que se rese-ñan a continuación.

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La STSJ de Aragón de 8 de marzo de 2012 que autoriza la reducción en más de la mitad de la pensión de alimentos debida por el progenitor no custodio, ante la importante reducción de ingresos que ha experimentado este a diferen-cia de la madre, sin que ello se haya visto compensado por un cambio de los demás factores, «puesto que no consta que las necesidades económicas de los hijos se hayan visto signifi cativamente aumentadas ni que estos perciban ingresos a cuantifi car».

La STSJ de Aragón de 20 de mayo de 2013 que, en un procedimiento de divorcio, confi rma el criterio favorable de la sentencia de primera instancia a la reducción de la pensión de alimentos debida por el progenitor no custodio a sus hijos menores en atención al cambio de circunstancias acaecidas desde la sepa-ración: los ingresos ahora percibidos por la recurrente, de los que carecía en la situación anterior; la reducción de gastos experimentada por el padre (que man-tiene el nivel de ingresos, pero ya no tiene que pagar la pensión compensatoria, ni gastos de hipoteca ni otros gastos de la vivienda común); y la atribución del uso de la vivienda a la madre y los hijos por un plazo mayor al inicialmente previsto.

La SAP de Zaragoza núm. 99 de 26 de febrero de 2013 que, por el contrario, desestima la demanda de modifi cación de medidas del progenitor no custodio dirigida a obtener una reducción de la pensión de alimentos debida a sus hijos. La Audiencia argumenta para ello que los cambios operados en los ingresos de ambos progenitores «son circunstancias que no pueden alterar la contribución del actor en el sustento de los dos hijos del matrimonio, por resultar proporcio-nal a sus ingresos, a las necesidades de estos y a los recursos de la demandada».

En cambio, tratándose de gastos extraordinarios necesarios, sorprendente-mente el único factor a valorar a efectos de la proporcionalidad es el de los recur-sos económicos de los progenitores (art. 82.4, 1.ª parte CDFA). De hecho, de la lectura de jurisprudencia, resulta que tal es el criterio que aplican exclusivamente los órganos judiciales24.

En cualquier caso, como clarifi ca el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en jurisprudencia reiterada25, la aplicación del principio de proporcionalidad es competencia de los juzgadores de instancia, sin que sea revisable en casa-ción, salvo que la sentencia de instancia sea arbitraria o ilógica.

24 Vid., entre otras, SSTSJ de Aragón de 18 de abril de 2012 y de 25 de septiembre de 2012, SAP de Zaragoza núm. 131 de 13 de marzo de 2013, SSJPI núm. 6 de Zaragoza de 31 de marzo de 2011 y de 14 de junio de 2011 y SJPI núm. 16 de Zaragoza de 5 de septiembre de 2011.25 SSTSJ de Aragón de 11 de enero de 2012, de 20 de abril de 2012, de 16 de octubre de 2012, de 20 de mayo de 2013 y 4 de julio de 2013.



3. La idea del mínimo vital exigido para el sustento de los hijos

El problema, cada vez más frecuente en la práctica como consecuencia de la grave crisis económica que nos atenaza, se plantea cuando los ingresos de los progenitores son insignifi cantes e, incluso, inexistentes.

Para este supuesto los órganos judiciales han acuñado la noción del mínimo vital requerido para el sustento de los hijos, entendiendo por tal «el mínimo indispensable para atender a las necesidades prioritarias de los menores» (SAP de Zaragoza núm. 123 de 30 de marzo de 2013).

Estamos, por tanto, ante un mínimo irrenunciable e indeclinable, al que ambos progenitores deben hacer frente de forma responsable y activa, procu-rando agenciarse los medios a su alcance para contribuir al mantenimiento de los menores, como afi rma la jurisprudencia de modo reiterado26. Por ello, cuando los progenitores se encuentren en una precaria situación económica, ello puede justifi car, de acuerdo con la jurisprudencia, una reducción de la pensión alimen-ticia debida a los hijos, pero nunca una exoneración del deber de los padres de cubrir ese mínimo vital indispensable para el sustento de los hijos27.

En concreto, optan por una reducción de la pensión de alimentos, entre otras, las SSAP de Zaragoza núm. 374 de 15 de junio de 2010, núm. 107 de 28 de febrero de 2012 y núm. 132 de 13 de marzo de 2013, así como la SAP de Teruel de 20 de mayo de 2013.

La SAP de Zaragoza núm. 374 de 15 de junio de 2010 reduce la pensión de alimentos a pagar por el progenitor no custodio de 400 a 200 euros, ya que ha causado baja en el régimen especial de autónomos, carece de ingresos y subsiste gracias a la ayuda de sus padres, mientras que la madre custodia realiza trabajos esporádicos. Y es que, a juicio del tribunal, esos 200 euros constituyen el mínimo cuantitativo indefectible en este caso.

Asimismo, la SAP de Zaragoza núm. 107 de 28 de febrero de 2012 res-tringe la pensión de alimentos a pagar por el progenitor no custodio fi jada en primera instancia de 180 a 150 euros por cada hijo (cantidad en que cifra el mínimo vital), atendiendo a su precaria situación económica. En concreto, se trata de un trabajador de la construcción que, dada la crisis del sector, desde

26 P. ej., SSAP de Teruel de 20 de febrero de 2007 y de 20 de mayo de 2013, SAP de Huesca de 6 de febrero de 2009 y SSAP de Zaragoza núm. 103 de 28 de febrero de 2011, núm. 342 de 14 de junio de 2011, núm. 169 de 27 de marzo de 2012, núm. 403 de 10 de julio de 2012 y núm. 118 de 6 de marzo de 2013. 27 SSAP de Zaragoza núm. 71 de 12 de febrero de 2013 y núm. 123 de 30 de marzo de 2013 y SAP de Teruel de 20 de mayo de 2013.

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hace tiempo no hace trabajo alguno y subsiste con la ayuda de su familia, aparte de que está sujeto al pago de un préstamo hipotecario.

Por una mayor limitación, de 100 a 50 euros, opta la SAP de Teruel de 20 de mayo de 2013, dado que en el momento presente la madre no custodia solo percibe el subsidio de desempleo de 400 euros mensuales.

Por su parte, la SAP de Zaragoza núm. 132 de 13 de marzo de 2013 estima la demanda de modifi cación de medidas presentada por el progenitor no cus-todio en orden a la reducción de la pensión de alimentos debido a los hijos, en atención a su situación de desempleo con subsidio.

En cambio, deniegan la reducción de la pensión de alimentos, entre otras, las SSAP de Zaragoza núm. 203 de 11 de abril de 2012, núm. 370 de 26 de junio de 2012, núm. 111 de 6 de marzo de 2013 y núm. 118 de 6 de marzo de 2013.

Así, la SAP de Zaragoza núm. 203 de 11 de abril de 2012 desestima la demanda de modifi cación de medidas presentada por el progenitor no cus-todio para la reducción de la pensión de alimentos debida a sus hijos, por no estimar acreditado que el descenso en su capacidad económica haya sido tan relevante que justifi que la reducción solicitada.

En el caso resuelto por la SAP de Zaragoza núm. 370 de 26 de junio de 2012 el padre no custodio pretende una reducción de la pensión de alimentos debida a sus hijos o, en su caso, que se autorice la venta de la vivienda familiar que usan la madre custodia y aquellos de acuerdo con las siguientes circuns-tancias: ha sido despedido de su trabajo y el subsidio por desempleo que le corresponde (unos 420 euros) hará imposible el cumplimiento de la prestación debida a sus hijos. Por su parte, la actora es monitora de tiempo libre y cobra un salario situado entre los 359 y los 581 euros, según los meses. La Audien-cia, aunque reconoce que la situación del progenitor es ciertamente delicada, advierte que «el principio de proporcionalidad se difumina cuando se trata de las necesidades comprendidas en el llamado mínimo vital». Desde esta pers-pectiva, confi rma la pensión recurrida y deniega la autorización a la venta de la vivienda familiar, manteniendo en su uso a la madre custodia y a los hijos.

La SAP de Zaragoza núm. 111 de 6 de marzo de 2013 mantiene la pensión de alimentos de 150 euros a pagar por el progenitor no custodio a su hijo menor, en cuanto mínimo imprescindible para su subsistencia. Ello, no obs-tante, no deja de reconocer la precaria situación económica en que se encuen-tran ambos progenitores: el padre en desempleo y la madre con un contrato tem-poral y, por añadidura, ambos residen en viviendas de alquiler.

En el supuesto enjuiciado por la SAP de Zaragoza núm. 118 de 6 de marzo de 2013, el padre no custodio presenta una demanda de modifi cación de medidas,



solicitando la reducción de la pensión de alimentos debida a sus hijos menores, ya que se encuentra sin trabajo y sin derecho a prestación de desempleo, y con dos préstamos a su cargo. La Audiencia, aunque de nuevo reconoce la situación deli-cada del demandante, reproduce la argumentación de la sentencia anterior refe-rente a que «la relación de proporcionalidad se difumina cuando se trata de las necesidades comprendidas en el llamado “mínimo vital”, perspectiva esta en la que, dado lo módico de la pensión, en las circunstancias del caso parece adecuado man-tenerla, debiendo atender el demandado a su satisfacción de forma responsable y activa, procurando agenciarse los medios».

Singularmente la SAP de Zaragoza núm. 137 de 13 de marzo de 2013 inicial-mente exonera a la madre no custodia de pagar pensión de alimentos a su hijo menor mientras no perciba ingreso ni prestación económica alguna. Ahora bien, a partir del momento en que aquella perciba ingresos o prestaciones económicas, la Audiencia fi ja tres posibles cuantías en función de su nivel de ingresos: así, si osci-lan entre los 500 euros y el salario mínimo interprofesional, la pensión a abonar será de 100 euros; si son superiores al SMI pero inferiores a 1000 euros, la pensión será de 200 euros; y si son superiores a 1000 euros, la pensión será de 250 euros.

4. Los gastos ordinarios de asistencia

A. Concepto de gastos ordinarios de asistencia

No existe propiamente una noción legal ni jurisprudencial de gastos ordina-rios de asistencia. Con todo, con base en el art. 65.1.b y c CDFA y en atención a la lectura de las sentencias examinadas, en una primera aproximación podemos incluir en este concepto los gastos de alojamiento, manutención, educación, ves-tido y sanitarios. Estos últimos, siempre que estén cubiertos por un seguro; de no ser así, se les califi ca jurisprudencialmente de extraordinarios necesarios.

B. La realización compartida o separada de los gastos ordinarios en función del régimen de custodia

Como ya se ha indicado, respecto a los gastos ordinarios de asistencia, la contribución de los progenitores viene determinada por el concreto régimen de custodia, individual o compartida. Así, el art. 82.3 CDFA faculta al Juez para asignar la realización compartida o separada de los gastos ordinarios en función

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del régimen de custodia de los hijos, pudiendo, asimismo, establecer un pago periódico entre los progenitores si lo estima necesario.

C. La atribución de los gastos ordinarios en la custodia compartida

Con base en esta previsión, cuando los órganos judiciales optan por la custodia compartida, habitualmente renuncian a la fi jación de una pensión de alimentos, por entender que cada progenitor habrá de atender a los gastos ordinarios de asis-tencia que generen los hijos durante su correspondiente periodo de custodia28.

No obstante lo anterior, son numerosas las sentencias que matizan este cri-terio jurisprudencial, distinguiendo a tal efecto entre lo que son propiamente gastos de manutención y alojamiento y los restantes gastos ordinarios.

Así, para los gastos de manutención y alojamiento (alimentación, habita-ción, higiene personal y gastos de bolsillo) tanto el Tribunal Superior como las Audiencias Provinciales aplican la doctrina referida, según la cual corresponden al progenitor custodio en el periodo que se generan, aunque sean pagados con posterioridad al momento de nacimiento de la obligación de abono29.

En cambio, de acuerdo con la jurisprudencia del TSJA, el resto de los gastos ordinarios, diferentes a los de manutención y alojamiento, tales como la ropa, los gastos derivados de la guardería o colegio —matrículas, material escolar, libros de texto, uniforme, comedor, gastos derivados de las AMPAS, excursiones y otras actividades del colegio— y las clases de apoyo si son necesarias, deben ser abonados por ambos progenitores, aplicando el principio de proporcionalidad30.

En cuanto a la forma de abono de los gastos ordinarios, en la práctica suele establecerse la apertura de una cuenta conjunta a nombre de ambos progenitores

28 Pueden citarse en este sentido las SSTSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2011, de 9 de febrero de 2012 —que confi rma el criterio de la SAP de Zaragoza de 14 de junio de 2011—, de 25 de septiembre de 2012, de 26 de octubre de 2012 —que confi rma el criterio de la SJPI núm. 6 de Zaragoza de 23 de noviembre de 2011—, de 19 de diciembre de 2012 y de 13 de marzo de 2013 —que confi rma el criterio de la SJPI núm. 2 de Teruel de 24 de abril de 2012—, así como, en la jurisprudencia menor, la SAP de Zaragoza núm. 142 de 20 de marzo de 2012 y las SSAP de Huesca de 28 de junio de 2013 y de 4 de julio de 2013. 29 Vid. las SSTSJ de Aragón de 9 de abril de 2012, de 18 de abril de 2012 y de 30 de abril de 2013, así como, en la jurisprudencia menor, las SSAP de Zaragoza núm. 160 de 27 de marzo de 2012 y núm. 65 de 12 de febrero de 2013 y la SAP de Huesca de 4 de julio de 2013.30 Tal es el criterio adoptado por las SSTSJ de Aragón de 18 de abril de 2012, de 28 de sep-tiembre de 2012, de 27 de noviembre de 2012 —que confi rma el criterio de la SJPI núm. 5 de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011— y de 30 de abril de 2013, así como por la SAP de Huesca de 4 de julio de 2013.



en la que domiciliarán dichos gastos31. No obstante, algunas resoluciones excepcio-nalmente dejan esta cuestión al acuerdo de las partes32.

Por lo demás, y aunque como hemos advertido, la jurisprudencia prescinde mayoritariamente de fi jar pensión de alimentos en la custodia compartida, no obs-tante es posible encontrar alguna sentencia que se desvincula de este planteamiento mayoritario para imponer una pensión de alimentos al progenitor con mayores posibilidades económicas, al amparo de lo dispuesto en el propio art. 82.3 CDFA in fi ne, que faculta al juez a fi jar un pago periódico entre los progenitores si lo estima necesario.

Pueden citarse a este respecto las SSAP de Zaragoza núm. 136 de 30 de marzo de 2012, núm. 83 de 19 de febrero de 2013 y núm. 138 de 13 de marzo de 2013 que, pese a modifi car el régimen de custodia de individual a compartida, mantie-nen la pensión de alimentos que pagaba hasta la fecha el padre no custodio. En concreto, las sentencias de 19 de febrero de 2013 y 13 de marzo de 2013 autorizan su reducción para adecuarla al nuevo régimen de custodia. En cambio, la resolu-ción de 30 de marzo de 2012 la mantiene sin cambios, habida cuenta la impor-tante diferencia de ingresos existentes entre ambos progenitores; en concreto, los ingresos del padre doblan a los obtenidos por la madre, quien ha reducido su jor-nada laboral para atender personalmente a sus hijos, circunstancia esta que tam-bién toma en consideración la Audiencia.

También resulta signifi cativa la SAP de Zaragoza núm. 160 de 27 de marzo de 2012 que, en principio, determina que cada progenitor hará frente a las necesida-des alimenticias ordinarias de los hijos en los periodos en que estén a cargo de cada uno. No obstante, acto seguido matiza esta afi rmación, al fallar que en los periodos de custodia a favor de la madre, el padre abonará una pensión alimenticia mensual de 100 euros, a actualizar cada mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

D. La atribución de los gastos ordinarios en la custodia individual

a) La pensión de alimentosCuando la custodia se atribuye a uno solo de los progenitores, la fórmula

utilizada judicialmente para dar cumplimiento a la obligación de atender a los

31 Así resulta, entre otras, de la lectura de las SSTSJ de Aragón de 1 de febrero de 2012 —que confi rma el criterio de la SJPI núm. 6 de Zaragoza de 27 de enero de 2011—, de 28 de sep-tiembre de 2012 y de 27 de noviembre de 2012 —que confi rma el criterio de la SJPI núm. 5 de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011— y de las SSAP de Zaragoza núm. 160 de 27 de marzo de 2012 y núm. 65 de 12 de febrero de 2013.32 SSTSJ de Aragón de 9 de abril de 2012 y de 30 de abril de 2013.

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gastos ordinarios consiste en fi jar una pensión de alimentos a satisfacer men-sualmente por el progenitor no custodio, ya que, como clarifi ca la STSJ de Aragón de 12 de mayo de 2008, el progenitor custodio contribuye con todo lo demás que es preciso para cubrir las necesidades de los hijos menores.

b) La actualización de la pensión de alimentosEn cualquier caso, la pensión de alimentos es una deuda de valor; de ahí que

en la correspondiente sentencia se determinen, asimismo, sus bases de actualiza-ción, lo que suele hacerse con referencia al IPC que publica anualmente el INE33.

c) La modifi cación de las pensiones alimenticiasUna vez fi jada judicialmente la pensión de alimentos, su modifi cación

requiere, en aplicación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA, la «concurrencia de causas o circunstancias relevantes».

Con base en este precepto tan genérico, ha sido la jurisprudencia menor la que se ha encargado de clarifi car los requisitos que han de concurrir para que se altere la pensión inicialmente fi jada por el juzgador. Así, las sentencias exa-minadas34 coinciden en exigir que la alteración de las circunstancias sea: 1. Trascendente y no de escasa o relativa importancia. 2. Permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural. 3. No imputable a la voluntad de quien solicita la medida ni preconstituida. 4. Que no haya sido prevista por los progenitores ni por el juzgador en el

momento en que la medida fue establecida35.En concreto, se han considerado por los órganos judiciales circunstancias rele-

vantes que justifi can una modifi cación de la pensión de alimentos:- La alteración sustancial de los ingresos del progenitor obligado al pago de la

pensión36.

33 Entre las más recientes, SSAP de Zaragoza núm. 198 de 16 de abril de 2013, núm. 234 de 9 de mayo de 2013, núm. 272 de 28 de mayo de 2013 y núm. 394 de 23 de julio de 2013.34 P. ej., SSAP de Zaragoza núm. 202 de 11 de abril de 2012, núm. 140 de 20 de marzo de 2012, núm. 173 de 30 de marzo de 2012, núm. 149 de 19 de marzo de 2013 y núm. 360 de 9 de julio de 2013.35 SSAP de Zaragoza núm. 202 de 11 de abril de 2012, núm. 140 de 20 de marzo de 2012, núm. 173 de 30 de marzo de 2012 y núm. 149 de 19 de marzo de 2013. 36 SAP de Teruel de 13 de marzo de 2012, SSAP de Zaragoza núm. 202 y núm. 203 de 11 de abril de 2012, SAP de Zaragoza núm. 128 de 13 de marzo de 2012, SAP de Zaragoza núm. 173 de 30 de marzo de 2012, SAP de Zaragoza núm. 70 de 12 de febrero de 2013 y SAP de Zara-goza núm. 132 de 13 de marzo de 2013.



- El cambio de custodia, de individual a compartida, lo que justifi ca en oca-siones la supresión de la pensión de alimentos37y en otras su reducción38.

- La ampliación del régimen de visitas del padre no custodio, lo que jus-tifi ca una reducción de la pensión de alimentos debida al hijo, dado el mayor tiempo que va a estar con él39.

- El nacimiento de un nuevo hijo, lo que justifi ca una reducción de la pen-sión de alimentos, a fi n de garantizar al nuevo hijo su derecho a recibir la misma atención económica que los habidos en relaciones anteriores40.

- El cese del uso de la vivienda familiar41.No se considera, en cambio, alteración sustancial de circunstancias que jus-

tifi que una reducción de la pensión:- Los embargos acordados judicialmente para el pago de pensiones atrasa-

das o vigentes y no pagadas voluntariamente42.- La mejora de la situación económica del progenitor custodio43.

5. Los gastos extraordinarios de asistencia

Como ya se ha indicado, el art. 82.4 CDFA dispensa un tratamiento dife-renciado a los gastos extraordinarios, estableciendo distintas pautas en cuanto al modo de afrontarlos, según sean necesarios o no necesarios. Ello exige a priori presentar una caracterización de los mismos, lo que, ya se advierte, no resulta nada fácil, habida cuenta de los problemas que plantea esta cuestión en la práctica y, en especial, la distinción entre los necesarios y los no necesarios.

A. Concepto de gastos extraordinarios. La distinción entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios

En efecto, en ausencia de una noción legal de gastos extraordinarios, ha sido la jurisprudencia la que se ha ocupado de elaborar un concepto genérico de los mis-mos. Así, son numerosas las sentencias que los defi nen como «aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole»44.

37 SAP de Zaragoza núm. 119 de 6 de marzo de 2013. Deniega la supresión de la pensión por no acceder al cambio de custodia la SAP de Zaragoza núm. 212 de 20 de abril de 2012.38 SSAP de Zaragoza núm. 83 de 19 de febrero de 2013 y núm. 138 de 13 de marzo de 2013.39 SSAP de Zaragoza núm. 83 de 19 de febrero de 2013 y núm. 413 de 26 de julio de 2013.40 SAP de Zaragoza núm. 106 de 26 de febrero de 2013.41 SSAP de Zaragoza núm. 109 de 28 de febrero de 2012 y núm. 360 de 9 de julio de 2013.42 SSAP de Zaragoza núm. 106 de 26 de febrero de 2013 y núm. 107 de 27 de febrero de 2013.43 SAP de Zaragoza núm. 133 de 13 de marzo de 2013. 44 Pueden citarse a este respecto la STSJ de Aragón de 11 de marzo de 2013 —que confi rma el criterio de la SJPI de Calatayud núm. 1 de 22 de noviembre de 2011—, la SAP de Zaragoza

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Aunando ambas defi niciones, podemos afi rmar, por tanto, que tres son las notas que permiten califi car un gasto de extraordinario:

1. Que sea imprevisible.2. Que sea inhabitual.3. Que no se trate de un gasto que de ordinario conlleva la crianza de la

prole.El problema se plantea, obviamente, cuando se pretende dar un listado

determinado de gastos extraordinarios, tarea a la que renuncia expresamente la jurisprudencia, tachándola de imposible. Y es que, como afi rman numero-sas sentencias, «su variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada»45.

De hecho, solo hay unanimidad entre los órganos judiciales a la hora de califi car de gastos extraordinarios necesarios aquellos gastos sanitarios (médi-cos, ópticos, prótesis dentales, farmacéuticos) no cubiertos por un seguro médico público o privado46.

Al margen de dichos gastos, no existe un criterio jurisprudencial uniforme en orden a determinar qué gastos deben entenderse por extraordinarios y, mucho menos, para califi carlos de necesarios o no necesarios47. Así, por ejem-plo, las actividades extraescolares en algunas sentencias se califi can de gastos extraordinarios necesarios48, y en otras, de gastos extraordinarios no necesa-rios49. Es más, hay resoluciones judiciales que atribuyen la condición de gastos

núm. 142 de 20 de marzo de 2012 y la SAP de Zaragoza núm. 154 de 20 de marzo de 2012 —que confi rma el criterio de la SJPI núm. 6 de Zaragoza de 23 de noviembre de 2011—. Otras, de modo similar, los califi can de gastos no habituales e imprevisibles. Sirvan de ejem-plo las SSTSJ de Aragón de 30 de septiembre de 2011 y de 15 de diciembre de 2011y la SAP de Zaragoza núm. 172 de 30 de marzo de 2012.45 P. ej., SJPI núm. 1 de Calatayud de 22 de noviembre de 2011.46 P. ej., STSJ de Aragón de 27 de febrero de 2013 —que confi rma criterio SJPI núm. 16 de Zaragoza de 25 de noviembre de 2011—, SAP de Zaragoza núm. 126 de 13 de marzo de 2012 y SAP de Zaragoza núm. 131 de 13 de marzo de 2013.47 En abstracto, Ana Isabel Berrocal Lancelot, «La pensión de alimentos de los hijos menores y los gastos extraordinarios», RCDI, núm. 737, 2013, págs. 1854-1855, califi ca de necesarios aquellos que deben ser atendidos inexorablemente en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista; y de no necesarios aquellos que se asumen en función de la capacidad económica de los progenitores tras la ruptura y que, por tanto, se puede prescindir de ellos sin menoscabo para el alimentista. 48 SAP de Zaragoza, núm. 126 de 13 de marzo de 2012 y SJPI núm. 16 de Zaragoza de 5 de septiembre de 2011.49 SAP de Zaragoza, núm. 202 de 11 de abril de 2012 y SSJPI núm. 16 de Zaragoza de 16 de noviembre de 2011 y de 25 de noviembre de 2011.



ordinarios a las actividades extraescolares que venían desarrollando los hijos en el momento de la sentencia, y de extraordinarios a las actividades posteriores50.

Lo mismo sucede con las clases de refuerzo, con las colonias de vacaciones o con los viajes relacionados con la formación, que tan pronto se catalogan de gastos extraordinarios necesarios51 como de gastos extraordinarios no necesarios52.

De hecho, tal es la confusión en la práctica que son muchos los órganos judicia-les que prescinden de los listados genéricos para atender al caso concreto, exigiendo que se justifi que la necesidad del determinado gasto controvertido53.

Junto a ello, hay sentencias que, incluso, renuncian a la distinción legal entre los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios, para referirse genérica-mente a los gastos extraordinarios y dispensarles el mismo tratamiento, al mar-gen de lo dispuesto en el art. 82.4 CDFA54.

B. Criterios legales de atribución

En cualquier caso, la distinción entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios es fundamental, toda vez que el art. 82.4 CDFA fi ja diferentes crite-rios de atribución en atención a ella.

a) Gastos extraordinarios necesariosAsí, con arreglo al art. 82.4.1.ª parte, los gastos extraordinarios necesarios

deben ser sufragados por ambos progenitores en proporción a sus recursos eco-nómicos. De hecho, tal es el criterio que adoptan los órganos judiciales en su mayoría55.

50 SSAP de Zaragoza núm. 111 de 28 de febrero de 2012 y núm. 188 de 30 de marzo de 2012.51 SJPI núm. 16 de Zaragoza de 5 de septiembre de 2011.52 SSAP de Zaragoza núm. 126 de 13 de marzo de 2012 y núm. 202 de 11 de abril de 2012.53 P. ej., SSAP de Zaragoza núm. 111 de 28 de febrero de 2012 y núm. 188 de 30 de marzo de 2012.54 Sirvan de ejemplo la STSJ de Aragón de 30 de septiembre de 2011 —que confi rma la SJPI núm. 5 de Zaragoza de 26 de noviembre de 2010—, la STSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2011, la STSJ de Aragón de 28 de septiembre de 2012, la SAP de Zaragoza núm. 132 de 13 de marzo de 2012, la SAP de Zaragoza núm. 136 de 13 de marzo de 2012, la SAP de Huesca de 10 de abril de 2012, la SAP de Zaragoza núm. 314 de 18 de junio de 2013 y la SAP de Zaragoza núm. 398 de 23 de julio de 2013. 55 SSTSJ de Aragón de 18 de abril de 2012 y de 25 de septiembre de 2012, SAP de Zaragoza núm. 131 de 13 de marzo de 2013, SSJPI núm. 6 de Zaragoza de 31 de marzo de 2011 y de 14 de junio de 2011 y SJPI núm. 16 de Zaragoza de 5 de septiembre de 2011.

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Sin embargo, interesa advertir que no son pocas las sentencias que optan por aplicar el criterio de igualdad en el reparto de tales gastos56. Aunque pro-bablemente la aplicación de dicho criterio por los órganos judiciales obedezca a que ambos progenitores tengan iguales recursos económicos, lo cierto es que no siempre existe tal paridad de ingresos y, pese a ello, se prescinde del principio legal de proporcionalidad. Así sucede con la SAP de Zaragoza núm. 65 de 12 de febrero de 2013 que confi rma íntegramente la sentencia dictada en primera instancia que fi ja el módulo de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios necesarios en el 50 %, aunque de su lectura resulta claramente que la madre se encuentra en peor situación económica que el padre.

b) Gastos extraordinarios no necesariosEl reparto de los gastos extraordinarios no necesarios entre los progenitores

no se rige por el principio de proporcionalidad, sino conforme a criterios dife-rentes, lo que resulta a todas luces lógico, en atención a su propia naturaleza. Así, en primer lugar, el art. 82.4.2.ª parte CDFA da preferencia a los posibles acuerdos a los que lleguen los progenitores. Solo en defecto de pacto entre ellos, responderá exclusivamente del gasto el progenitor que haya decidido su realización.

Tal es el criterio que, de hecho, acoge la doctrina casacional, tal y como resulta de la lectura de las SSTSJ de Aragón de 9 de abril de 2012, de 18 de abril de 2012, de 25 de septiembre de 2012, de 19 de diciembre de 2012 y de 30 de abril de 2013.

No obstante, se desvinculan sorprendentemente de la solución legal algunas sentencias, tales como la SAP de Zaragoza de 20 de marzo de 2012 o la SJPI núm. 6 de Zaragoza de 23 de noviembre de 2011 —confi rmada en casación por la STSJ de Aragón de 26 de octubre de 2012— para atribuir el gasto al progenitor que lo realice.

C. El tratamiento unitario de los gastos extraordinarios en la jurisprudencia

Como ya se ha indicado, la confusión existente en la práctica entre los gas-tos extraordinarios necesarios y no necesarios ha llevado a los órganos judi-ciales en no pocas ocasiones a prescindir de esta distinción para, en su lugar, dispensar un tratamiento unitario a los gastos extraordinarios, al margen de lo previsto legalmente.

56 P. ej., SSTSJ de Aragón de 9 de abril de 2012 y de 19 de diciembre de 2012, SAP de Zara-goza núm. 202 de 11 de abril de 2012 y SAP de Zaragoza núm. 65 de 2 de febrero de 2013.



En efecto, son numerosas las sentencias que optan por aplicar el criterio de la paridad en el reparto, en ocasiones sin justifi car si ello va acompañado de la igualdad de recursos entre los progenitores57. No obstante, algunas sentencias condicionan la aplicación de este criterio a que exista el consentimiento de ambos cónyuges (SAP de Huesca de 10 de abril de 2012); de no ser así, según afi rma la STSJ de Aragón de 28 de septiembre de 2012, el gasto será abonado exclusivamente por el progenitor que lo haya asumido, adoptando así la solu-ción del CDFA para los gastos extraordinarios no necesarios.

D. La cautela adicional acuñada por la jurisprudencia a fi n de salvaguardar los intereses de ambos progenitores

Por último, interesa advertir que, al margen las previsiones legales conte-nidas en el art. 82.4 CDFA, la jurisprudencia ha introducido una importante cautela en esta materia a fi n de salvaguardar los intereses de ambos progenito-res, consistente en no admitir la reclamación dineraria entre los progenitores de ningún gasto extraordinario que no haya sido consensuado previamente de modo fehaciente o, en su defecto, que no haya sido aprobada su procedencia judicialmente, salvo que se trate de gastos urgentes e inaplazables58.

57 STSJ de Aragón de 8 de febrero de 2012 —que confi rma el criterio de la SAP de Zara-goza de 8 de julio de 2011— y SSAP de Zaragoza núms. 332 y 333 de 14 de junio de 2011 y núms. 132 y 136 de 13 de marzo de 2012.58 Pueden citarse a este respecto la STSJ de Aragón de 30 de septiembre de 2011, la STSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2011, la SAP de Zaragoza núm. 111 de 28 de febrero de 2012, la SAP de Zaragoza núm. 188 de 30 de marzo de 2012, la SAP de Zaragoza núm. 132 de 13 de marzo de 2012 y la SAP de Zaragoza núm. 136 de 13 de marzo de 2012.

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GASTOS DE CRIANZA Y EDUCACIÓN DE LOS HIJOS MAYORES O EMANCIPADOS.

ALIMENTOS LEGALES ENTRE PADRES E HIJOS. DIFERENCIAS Y LÍMITES*

María del Carmen Bayod LópezAcreditada como catedrática de Derecho civil

SUMARIO: I. Los retos (y los problemas) de las relaciones paternofiliales en el siglo XXI. 1. El origen de la situación actual: el modelo de familia. A. Modelo fa-miliar y convivencia entre padres e hijos mayores de edad. B. El ordenamiento jurídico espa-ñol: ¿qué respuestas ofrece a esta realidad? a) Relaciones entre ascendientes y descendientes mayores en el CDFA. b) La regulación en el Código civil: la obligación de alimentos. c) El Código civil de Cataluña. II. Gastos de los hijos mayores de edad o emancipa-dos. Regulación y antecedentes. 1. Las previsiones del legislador: el art. 69 CDFA.A. Ubicación sistemática: «Deber de crianza y autoridad familiar». B. Antecedentes del precepto.C. Memoria del texto articulado del proyecto de ley de actualización del Derecho civil en Ara-gón en materia de Derecho de la persona. D. El debate de la CADC en torno a los gastos de los hijos mayores o emancipados. E. Anteproyecto, tramitación parlamentaria, Ley de Dere-cho de la persona y el vigente art. 69 CDFA. a) Anteproyecto. b) Tramitación parlamen-taria. c) Ley de Derecho de la persona: su refundición en el vigente CDFA. III. El art. 69 CDFA. Gastos de Crianza y educación de los hijos mayores de edad. Apli-cación y eficiacia de la norma. 1. Las incógnitas de aplicación del art. 69 CDFA.2. Fundamento de la obligación de los padres prevista en el art. 69 CDFA. 3. Naturale-za de la obligación de los padres ex art. 69 CDFA: Gastos de crianza y educación versus obligación de alimentos. A. Cuestiones previas: Diferentes puntos de partida. B. Naturaleza de la obligación: deber de crianza y educación. C. Crianza y educación de los hijos mayores o emancipados en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón: Naturaleza. 4. Requisitos de aplicación: ¿Cuándo tiene lugar el mantenimiento de la obligación?A. Requisitos para que se mantenga el deber de crianza y educación. a) Cuestión previa: efi cacia personal de la norma. B. Requisitos para que continúe el deber de crianza y educación de los padres una vez alcanzada la mayor edad o la emancipación del hijo. a) Requisitos de aplicación.b) ¿Qué signifi ca que el hijo no haya completado su formación? a’. ¿Cuándo debe-mos entender que ha concluido su formación? b’. ¿Qué razones son las que justifi can esa interpretación? c’. ¿Y si el hijo tiene recursos propios? d’. ¿Es necesaria la conviven-cia entre padres e hijos para que se prorrogue el deber de crianza y educación? e’. Quid



iuris respecto del estado civil del hijo: ¿y si se casa o tiene pareja estable? IV. Conteni-do del deber de crianza y educación sobre hijos mayores o emancipados. De-rechos y deberes de unos y otros. 1. Contenido del deber de crianza y educa-ción. A. ¿En qué consiste el deber de crianza y educación de los hijos mayores de edad?a) El punto de partida: mantenimiento del deber de crianza y educación. b) Los problemas a resolver: Cese de la autoridad familiar y mantenimiento del deber de crianza. B. ¿Qué obli-gaciones comprende la crianza y educación de los hijos mayores de edad en aprendizaje ex art. 69 CDFA? a) El deber de crianza y educación: el art. 65 CDFA: ¿qué nos queda? a’. Los deberes derivados de la autoridad familiar: compañía y corrección. b’. Los deberes derivados de la relación paternofi lial: ayuda y asistencia. c’. Contenido del deber de crianza y educación de los hijos mayores de edad en aprendizaje. b) Efectos jurídicos de esta situación. 2. Derechos y deberes de padres e hijos mayores de edad en aprendizaje. A. Planteamiento del problema.B. Convivencia entre los padres y de estos con sus hijos mayores de edad (o emancipados) en aprendi-zaje. a) Situación jurídica de los hijos mayores de edad en aprendizaje que conviven en la casa: derechos y deberes. a’. Cuestiones previas: las premisas a tener en cuenta. b’. Derechos y debe-res de los hijos mayores de edad en aprendizaje en situación de convivencia con ambos padres. b) Situación jurídica de los padres con hijos mayores de edad en aprendizaje en situación de convivencia: derechos y deberes. a’. Cuestiones previas. b’. Derechos y deberes de los padres.c’. La dirección de la vida y economía familiar: responsabilidad por los gastos de crianza y edu-cación. C. Ruptura de la convivencia entre los padres con hijos mayores de edad (o emancipados) en aprendizaje: «hijos a cargo». a) Los principios a tener en cuenta. a’. Mantenimiento del deber de costear los gastos de crianza y educación. b) La normativa aplicable. c) Derechos y principios. D. Decisiones sobre convivencia, gastos y vivienda: ¿a quién corresponde? a) El pacto de relaciones familiares. b) A falta de pacto: los arts. 80, 81 y 82 CDFA. a’. Régimen aplicable y efectos: ¿ac-tuación de ofi cio del Juez? b’. Gastos de asistencia a los hijos. c’. «Convivencia compartida»: ¿un principio de aplicación preferente? d’. Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.e’. Hijos «a cargo y mayores de edad» en aprendizaje en convivencia con los hijos menores de edad. V. Causas de extinción del deber de crianza y educación sobre hijos ma-yores de edad. 1. Enumeración de las causas y régimen jurídico. A. El art. 69 CDFA. a) Las causas y su regulación. a’. Regulación propia. b) Las causas de extinción del deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de sus hijos mayores de edad en aprendi-zaje. c) La de extinción del deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de sus hijos mayores de edad en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.a’. Cuando el hijo ha completado su formación. b’. Cuando el hijo tenga recursos propios. c’. Cuando no sea razonable seguir exigiendo de los padres su cumplimiento. Cuando el hijo se exceda en el tiempo normalmente requerido para terminar su formación. d’. El límite de la edad: 26 años. 2. Las causas de extinción en el proceso: ¿cómo operan? A. Cuestiones previas. a) Modifi cación de medidas judiciales. b) Solicitud de extinción del deber: art. 250.2 Lec. c) Extinguido el deber de los padres ex art. 69 CDFA: al hijo ¿qué le queda? VI. Bibliografía. VII. Anexo.

121Gastos de crianza y educación de los hijos... | María del Carmen Bayod López

i. Los retos (y los problemas) de las relaciones paternofiliales en el siglo XXI

1. El origen de la situación actual: el modelo de familia

A. Modelo familiar y convivencia entre padres e hijos mayores de edad

A fi nales del siglo XIX y principios del siglo XX nació en Europa un modelo de familia que los historiadores y sociólogos califi caban de «burgués» porque solo en las familias de esta clase social las relaciones entre los padres y los hijos cambian y estos adquieren tal importancia que no es posible, sin una gran afl ic-ción, perderlos1. Los hijos (los niños que ya nunca van a dejar de serlo) pasan a ser el centro de la familia y los demás miembros, los padres, se van acomodando a sus necesidades; por ello conviene limitar el número de vástagos para ocu-parse más y mejor de ellos, y alejarlos así del mundo laboral manteniéndolos y cuidándolos en la casa sin requerir su colaboración.

Ideas, estas, del todo alejadas de la economía familiar de los campesinos y obreros industriales del siglo XIX y principios del XX2.

En estas familias campesinas y obreras a los hijos (que no niños), a partir de los 7 años, se les asignaban tareas más regulares y pasaban a ser trabajado-res más responsables y efi caces. Al mismo tiempo, dejaban de tener contacto regular con sus padres. Ahora los hijos tenían que pasar largas horas cuidando el ganado o guardando las ovejas en los prados y en los brozales; y cuando los hijos llegaban a la pubertad, su contribución laboral aumentaba gradualmente en entidad. A esta edad algunos hijos, especialmente de jornaleros y granjeros en arriendo, ya habían abandonado el hogar familiar para trabajar en el servicio doméstico3.

1 Maynes, M. J. (2003), «Cultura de clase y vida familiar correcta», en D. I. Kertzer y M. Barbagli (comps.), Historia de la vida familiar europea, vol II. La vida familiar desde la Revolu-ción francesa hasta la Primera Guerra Mundial (1780-1913), Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, págs. 303 y ss.2 En España este modelo social, que no legal, perdura hasta más allá de los años cincuenta del pasado siglo. Vid. Bestard, J. (2011), Familias. Historia de la sociedad española (de fi nal de la Edad Media a nuestros días), Cátedra, Madrid.3 Guttormssomn, L. (2003), «Las relaciones paternofi liales», en D. I. Kertzer y M. Bar-bagli (comps.), Historia de la vida familiar europea, vol II. La vida familiar desde la Revolu-ción francesa hasta la Primera Guerra Mundial (1780-1913), Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, págs. 379 a 380.


Las actuales relaciones de familia obedecen al modelo burgués que se ha impuesto en la sociedad contemporánea en todos los países occidentales del todavía llamado primer mundo, si bien desde las postrimerías del siglo XX este modelo familiar ha dado todavía una vuelta de tuerca potenciado el favor fi lii y ese, denominado en Derecho español «superior interés del menor»4, en el que se (mal)educa a los hijos debiendo seguir siendo asistidos y cuidados, también en su mayoría de edad, sin encontrar la salida de tan cuidada niñez y permane-ciendo, sin solución de continuidad, en la casa de los padres.

4 El interés superior del menor tal y como se ha traducido del inglés al español en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del niño en vigor desde 1990; al igual que su aplicación por los tribunales españoles, no creo que responda a la interpretación inglesa de estos términos. Basta para ello con leer los textos: Artículo 3-1. «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Art. 3-1. «In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration». Creo que no es lo mismo que el interés del menor sea «superior al de otros» (al de sus padres) a explicar que la principal consideración de los poderes públicos debe ser atender «al mejor interés del menor»; que exige ponderar el caso concreto y no convertirlo en un principio de general aplicación sin más y en detrimento de otros derechos igualmente protegibles, y ello, sin perjuicio, de que el interés del menor deba ser garantizado, pero ponderadamente, por los poderes públicos cuando aquel pueda entrar en confl icto con los intereses de sus padres. Así creo que se interpretó desde hace siglos por la doctrina inglesa y tal vez en España no debería desconocerse. El «best interests of de child» responde a una vieja máxima inglesa de la que ya hay referencias en el siglo XVIII y que permitía a la Cancillería, bajo esta formulación, que el derecho de custodia, en determinadas circunstancias, se negara al padre que, de acuerdo con el Derecho consuetudinario, le correspondía; privación que solo podía tener lugar en cir-cunstancias concretas; circunstancias que estaban limitadas a los casos en que era «esencial» para la seguridad y el bienestar del hijo que el padre fuera despojado de su derecho, pero no en otros casos: regla de la ponderación. Sobre todo fue en la época victoriana cuando el Estado se ocupó de los hijos para que fueran educados y no fueran maltratados atendi-endo «al mejor interés de los hijos». Mejor interés de los hijos contemplado en el Decreto para la mejora de la custodia infantil de 1839. (49 y 50 Vict., c. 27, 1886), que permitía atendiendo al mejor interés del hijo aplicar la custodia compartida de los padres, también entonces a la mujer. Cfr. Bonfield, Ll. (2003), «La familia en la legislación europea», en D. I. Kertzer y M. Barbagli (comps.), Historia de la vida familiar europea, vol II. La vida familiar desde la Revolución francesa hasta la Primera Guerra Mundial (1780-1913), Paidós, Barcelona, Buenos Aires, México, págs. 203 a 206.

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Como señala Iglesias de Ussel, la mayoría de los hijos entre los 25 y 29 años siguen viviendo en casa de sus padres5, tanto si trabajan como si no. Estos hijos ya mayores de edad dejan de estar sujetos a la autoridad familiar (o a la patria potestad), no deben obediencia a sus padres (art. 5-5 CDFA); sí, desde luego, respeto (art. 58-1 CDFA) y, durante toda su vida, padres e hijos, se deben, además, ayuda y asistencia (art. 58 CDFA).

En este modelo de familia, típico de la sociedad occidental del siglo XXI, de-ben articularse normas de convivencia entre padres e hijos y también mecanismos para modular los derechos y deberes entre unos y otros.

El Derecho no puede desconocer esta realidad social y debe dar respuestas jurídicas a la convivencia entre padres e hijos cuando estos gozan de plena capaci-dad de obrar y carecen de medios materiales para vivir por sí mismos: ¿deben los padres, y con qué fundamento, seguir manteniendo en casa a sus hijos?, ¿pueden exigirles que abandonen el hogar?; si lo hijos ya no deben obediencia a los padres, ¿pueden estos exigir a los hijos el cumplimiento de determinadas normas de con-ducta (horas de entrada y salida, limpieza de la habitación, hábitos, etc.)?, y los hijos, para permanecer en la casa: ¿qué acciones han de ejercitar?

Por lo demás, el hecho de que los padres vivan o no juntos es factor es-pecialmente relevante a la hora de dar respuesta a las anteriores cuestiones, pues el fundamento de la obligación y responsabilidad en su cumplimiento también varía, entrando en juego no solo el deber de crianza y educación o la obligación de alimentos, sino también las llamadas «atenciones legítimas de la familia» en las que se puede ver involucrado el patrimonio de un sujeto que no tiene relación de parentesco con el acreedor de los gastos de crianza y ecuación del hijo.

Ante estas cuestiones: ¿qué respuesta ofrece el ordenamiento jurídico español?

B. El ordenamiento jurídico español: ¿qué respuestas ofrece a esta realidad?

a) Relaciones entre ascendientes y descendientes mayores en el CDFAEn el año 2006, el legislador aragonés atendió expresamente a esta realidad

social en los arts. 55, 66 y 67 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de De-recho de la persona, que entró en vigor el 23 de abril del año 2007, ubicados todos ellos en Título II, destinado a regular expresamente las relaciones entre

5 Iglesias de Ussel, J. (2011), «La familia española en el siglo XXI: los retos del cambio social», en F. Chacón y J. Bestard (dirs.), Familias. Historia de la sociedad española (del fi nal de la Edad Media a nuestros días), Cátedra, Madrid, pág. 1006.

Gastos de crianza y educación de los hijos... | María del Carmen Bayod López


ascendientes y descendientes. Desde esa fecha estos preceptos están vigentes6 y han sido incorporados al Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA) co-rrespondiéndose en él con los arts. 58, 69 y 70. Por lo que respecta a los Gastos de los hijos mayores de edad o emancipados, reviste especial importancia el art. 69 CDFA, que ha sido ya objeto de una nutrida jurisprudencia por parte del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (en adelante TSJA)7.

No son ajenos tampoco a esta realidad, los arts. 77 y 82 CDFA, en los que se atiende a los gastos de asistencia a los hijos mayores de edad cuando medie ruptura de la convivencia entre los padres y a la posibilidad de que los mismos sean contemplados en el pacto de relaciones familiares (art. 77 CDFA) al igual

6 DT Primera, Aplicación inmediata, del Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), «1. Las normas contenidas en los Títulos Primero, II y III del Libro Primero, salvo la Sección 3.ª del Capítulo II del Título II, se aplican íntegramente, a partir del 23 de abril de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la persona, cualquiera que sea la edad de la persona o la fecha de su incapacitación o declaración de ausencia y el momento de inicio del régimen de protección de su persona o bienes». Sobre estas cuestiones Bayod López, M.ª C. (2013), «De los contratos sobre ganadería. Disposi-ciones transitorias, Disposición derogatoria y Disposiciones fi nales (de la Ley 8/2010, de 2 de diciembre de Derecho civil patrimonial al Título IV del Libro IV del Código del Derecho Foral de Aragón)», en Derecho civil patrimonial aragonés. Ponencias del Seminario celebrado en la Institución «Fernando el Católico» de Zaragoza, los días 26 y 27 de mayo de 2011, coordinado por Carmen Bayod, IFC, Zaragoza, págs. 317 a 375.7 El TSJA, hasta la fecha de hoy, han dictado once resoluciones en relación con el art. 69 CDFA ofreciendo, a mi juicio, una correcta interpretación de este precepto. La doctrina juris-prudencial se contiene en las sentencias siguientes: S. 8/2009, de 2 de septiembre [Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara (RDCA-XV-2009, marginal 13)]; S. 3/2010, de 12 de mayo [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Álvarez (RDCA-XVII-2011, marginal 5)]; S. 11/2011, de 30 de noviembre [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 11); S. 15/2011, de 30 de diciembre [Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (RDCA-XVIII-2012, marginal 15)]; S. 2/2012, de 11 de enero [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 1)]; S. 10/2012, de 21 de marzo [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 21)]; S. 16/2012, de 16 de abril [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27); S. 20/2012, de 9 de mayo [Ponente Ilmo. Sr. D. Igna-cio Martínez Lasierra (Westlaw, RJ 2012 6367)]; S. 23/2012, de 4 de julio [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 31)]; S. 4/2013, de 5 de febrero [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XIX-2012, marginal 1)]; S. 24/2013, de 17 de junio [Ponente Ilm. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara (RDCA-XIX-2013, marginal 6)]. Cuenta con un voto particular del Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch la S.10/2012, de 21 de marzo y la S. 24/2013, de 17 de junio, ambos en relación con la aplica-ción o no en Aragón del art. 93-2 Cc.

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que tenidos en cuenta de ofi cio por el juez (art. 82 CDFA) a falta de pacto de relaciones familiares8.

b) La regulación en el Código civil: la obligación de alimentosEn el Código civil la relación entre padres e hijos ha sido atendida funda-

mentalmente por la doctrina9 y la jurisprudencia, al carecer el Código de un título o capítulo destinado a regular las relaciones entre padres e hijos. Esta rela-ción encuentra acomodo a través de la obligación de alimentos entre parientes regulada en los arts. 142 y ss. Cc, sin que haya en la legislación del Código civil español una normativa similar a la aragonesa, que no solo contempla las obligaciones patrimoniales, sino también las reglas de convivencia en la casa (art. 70 CDFA) y los derechos y deberes de unos y otros, si media convivencia.

Como ha señalado la jurisprudencia del TS de forma reiterada: «los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, como así se decreta en el art. 39-3 CE»10.

A partir de ese momento, el derecho de los hijos tiene un fundamento jurídico diferente (ya no se deriva de la patria potestad), sino que se confi gura como un dere-cho a percibir alimentos en sentido estricto y sujeto a la regulación de los arts. 142 y ss.; por lo tanto, le serán aplicables las causas de extinción de los arts. 150 y 152 Cc11.

8 Estos preceptos proceden de los arts. 3 y 6 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia entre los padres, refundidos en el vigente CDFA y en vigor desde el 8 de septiembre de 2010, tal y como cabe deducir de la DT Sexta del CDFA.9 Es abundante en esta materia la doctrina referida al Código civil, si bien y entre los diversos trabajos doctrinales dedicados a esta materia, me han parecido de especial interés los siguientes: Berrocal Lanzarot, A. I. (2012), «Los alimentos de los hijos mayores de edad y emancipados. A propósito del art. 93-2 Código civil», en RCDA [Madrid], núm. 731, págs. 1549 a 1784; Moreno Velasco, V. (2010), «Los alimentos de los hijos mayores de edad en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio», en La Ley, núm. 5354, ref. D-212; Ragel Sánchez, L. F. (2003), «Refl exiones sobre los deberes paternofi liales», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, t. III, Th omson-Aranzadi, Madrid, págs. 4887 a 4900; Martínez Rodríguez, N. (2002), La obligación de alimentos entre parientes, La ley, Madrid; Marín García de Leonardo, M. T. (2001), «El “favor pro-genitoris” en relación con los hijos mayores de edad», en Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 7 (10 páginas); Marín García de Leonardo, M. T. (1999), Régimen jurídico de los alimentos a hijos mayores de edad (Estudio del art. 93-2 Cc), Tirant Lo Blanc, Valencia.10 Sentencias del TS de 24 y 30 de abril de 2000 y de 28 de noviembre de 2003.11 Marín García de Leonardo, M. T. (1999), Régimen jurídico de los alimentos a hijos mayores de edad…, art. cit., págs. 147 a 152.



De forma expresa, el legislador del Código civil atendió a esta realidad social a través del art. 93 Cc, precepto al que la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil en razón del principio de no discriminación por razón de sexo, le añade un párrafo segundo con al fi nalidad de conceder legitimación activa directa, dentro del proceso matrimonial de nulidad, separación o divor-cio, al cónyuge custodio, a cuyo cargo quedan también hijos mayores de edad que no han concluido su formación, frente al otro consorte.

En la actualidad a iniciativa del Ministerio de Justicia, con fecha de 19 de julio de 2013, el Consejo de Ministros ha aprobado el anteproyecto de ley sobre el ejer-cicio de corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, con el que se adapta la legislación relativa al matrimonio y a las relaciones paternofi liales a las transformaciones que ha sufrido la sociedad española y, además, de eliminar la excepcionalidad de la custodia compartida en el Código civil se atiende también a la situación de los hijos mayores de edad que siguen a cargo de sus padres modi-fi cándose el art. 93, que atribuye al juez la competencia para fi jar alimentos a los hijos mayores de edad que convivan en la casa e introduce también los supuestos de extinción de la pensión de alimentos introduciendo modifi caciones en la obliga-ción de alimentos: arts. 142, 151 y 152 Cc12.

La vigente regulación, y su modifi cación una vez aprobada, rige en toda España con excepción de Cataluña y Aragón, que tienen regulación propia13.

12 El anteproyecto puede consultarse en la página del Ministerio de Justicia http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288781716675/Detalle.html En lo que aquí nos interesa, la modifi cación contemplada en el referido anteproyecto es la siguiente: Art. 93. 4 y 5 Cc: «4. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fi jará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes. 5. La obligación de abonar la prestación de alimentos a los hijos cesará en los supuestos establecidos en los artícu-los 151 y 152». Art. 142 Cc: «Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habi-tación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instruc-ción del alimentista mientras sea menor de edad y, aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y no tenga recursos propios para sufragar los gastos de alimentos, o una vez completada se encuentre en búsqueda activa de empleo. Entre los ali-mentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo».13 Sobre la aplicación del CDFA y su efi cacia en el tiempo y en el espacio vid. Bayod López, M.ª C. (2013), «Derecho foral aragonés, aplicación y posibles líneas de reforma» en Actas de las XIV Jornadas sobre Derecho Foral Aragonés. Aplicación y análisis comparativo con otros Dere-chos civiles, DGA. Dirección General de Desarrollo Estatutario, Zaragoza, págs. 1 a 34 [en prensa].

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c) El Código civil de CataluñaEl legislador catalán regula también estas relaciones desde la perspectiva de la

obligación de alimentos entre parientes. A esta situación de convivencia responden los arts. 237-1 a 237-14 del vigente Código del Derecho civil de Cataluña14, que proceden, sin modifi cación alguna, de la Ley 9/1998, de 15 julio, del Código de familia, como así lo indica el punto III del c) del Preámbulo de la Ley 25/2010, de 20 de julio (Parlamento de Cataluña), del Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia.

Además, los arts. 231-6 y 236-22 atienden al deber de contribución de los hijos a los gastos familiares mientras convivan en la casa.

Al igual que en el Cc, las relaciones entre padres e hijos mayores de edad se abor-dan desde la perspectiva de la obligación legal de alimentos entre parientes.

ii. Gastos de los hijos mayores de edad o emancipados. Regulación y antecedentes

1. Las previsiones del legislador: el art. 69 CDFA

A. Ubicación sistemática: «Deber de crianza y autoridad familiar»

El art. 69 CDFA está ubicado en la Sección primera, Principios Generales, del Capítulo II, Deber de crianza y autoridad familiar, dentro del Título II, De las rela-ciones entre ascendientes y descendientes, del Libro I, Derecho de la persona, del CDFA.

Este precepto, junto con los arts. 58, Deberes de padres e hijos; 66, Contribución personal del hijo; 70, Convivencia con hijos mayores de edad, dibujan las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos cuando éstos alcanzan la mayoría de edad.

El precepto más relevante en lo que hace a la prestación de asistencia a los hijos mayores de edad es el art. 69, Gastos de los hijos mayores o emancipados, al disponer:

1. Si al llegar la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su forma-ción profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella for-mación se complete.

14 Sobre estas cuestiones y recientemente: Pérez Fenoll, J. A. (2012), «La ausencia de las relaciones familiares como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos en el Codi civil de Catalunya», RJC [Barcelona], núm. 4, págs. 917 a 953 y recientemente la STSJ de Cataluña 19/2012, de 29 de febrero.



2. El deber a que se refi ere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencionalmente o judicialmente, se hubiera fi jado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos.

Es evidente que en Aragón las relaciones entre padres con hijos a cargo ma-yores de edad no solo se ventilan a través de la prestación de alimentos entre parientes, sino mediante la prórroga o mantenimiento del deber de crianza y educación; como así se deduce de los antecedentes de este precepto normativo.

B. Antecedentes del precepto

El art. 69 CDFA es un precepto de nueva factura elaborado en el seno de la Comisión aragonesa de Derecho civil (en adelante CADC) con el objeto de dar respuesta a la realidad social de las familias en el siglo XXI.

Ni en el Apéndice de 1925 (arts. 2 y 3) ni en la Compilación de 1967 (arts. 9 y 11) se tuvo en cuenta esta situación, y tan solo se reguló la relación entre padres e hijos menores de edad.

Alcanzada el hijo la mayor edad, el discurso para los aragoneses era el mismo que el previsto en el Código civil: la obligación de alimentos de los art. 142 y ss.; y, para el caso de que los padres vivan separados, desde 1990, la aplicación de lo previsto en el art. 93-2 Cc; normativa toda ella aplicable supletoriamente en Aragón al no haber entonces normativa propia aragonesa.

Desde el 23 de abril de 2007, la situación normativa ha cambiado en nuestro Derecho, al contar el CDFA con una regulación sistemática que da respuesta preci-sa a esta situación, tanto si los padres viven juntos (art. 69 CDFA) como si han roto su convivencia (arts. 77, 80, 81 y 82 CDFA), desplazando por ello la aplicación del Código civil en lo que atañe a la crianza y educación de los hijos mayores de edad.

C. Memoria del texto articulado del proyecto de ley de actualización del Derecho civil en Aragón en materia de Derecho de la persona

La Comisión aragonesa de Derecho civil, a fi nales de 2003, y tras haber en-trado en vigor la Ley de régimen económico matrimonial y viudedad, encarga al profesor Serrano García, secretario de la Comisión, la elaboración de una ponencia unitaria para todo el proyecto de ley15.

15 Serrano García, J. A. (2009), «Derecho civil de Aragón: presente y futuro», RDCA [Zaragoza], XV, págs. 23 a 72. [(=) Revista Jurídica de Navarra, julio-diciembre 2008, núm. 46, págs. 109 a 163]. En este trabajo, el profesor Serrano explica con minucioso detalle y

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En el mes de abril de 2004, el ponente entrega a la Comisión para su aná-lisis y debate, el Título II de la Ponencia referido a las «relaciones entre padres e hijos»16.

El profesor Serrano, en lo que atañe a las relaciones entre padres e hijos, parte de un principio innovador: la necesidad de abordar conjuntamente las relaciones entre los padres y sus hijos, sean estos mayores o menores de edad, y máxime cuando, en la sociedad actual, los hijos17, como señala Ragel Sán-chez, permanecen en la casa familiar aun habiendo alcanzado ya su mayor edad porque carecen de medios económico para mantenerse por sí mismos18.

Por ello, propone un precepto (el art. 3 de su Memoria) que advierta de la obligación que, durante toda su vida, tienen los padres y los hijos, con indepen-dencia de su edad, de respeto, ayuda y asistencia, tal y como establece el vigente art. 58 CDFA19, precepto que tiene su concordancia, como señala el autor de la

esmerada precisión la evolución y regulación del Derecho civil de Aragón desde 1978 a la publicación y entrada en vigor en 2007 de la Ley de Derecho de la persona. Los datos a los que aquí hago referencia los he tomado de este estudio.16 Serrano García, J. A. (2004), Memoria del texto articulado del proyecto de ley de actualiza-ción del Derecho civil en Aragón en materia de Derecho de la persona. Segunda entrega correspon-diente al Título II: De las relaciones entre ascendientes y descendientes, Zaragoza (139 páginas). Documento sin publicar que obra en la Biblioteca de la Facultad de Derecho por cortesía de su autor (signatura DCIV 2-242).17 El profesor Serrano justifi ca así el precepto: «este precepto contiene un planteamiento novedoso de los deberes entre padres e hijos que no es el contemplado por las leyes españolas, que suelen referirse por separado a los deberes de los padres para con los hijos mientras son menores, y también por separado a algunos deberes de los hijos para con sus padres, también, normalmente, mientras son menores. Pero no hay una formulación, al estilo de los deberes de los cónyuges, que considere que entre padres e hijos, cualquiera que sea su edad y situación, también si no tienen autoridad familiar, existen deberes mutuos de respeto, auxilio y asisten-cia. Es cierto que durante la minoría de edad de los hijos, si estos no tienen sufi ciente juicio o carecen de medios materiales, como será lo más normal, no se les podrá pedir por los padres alimentos o contribución a los gastos de la vida familiar, pero eso no impide que puedan ayu-dar o asistir a su padres cuando lo necesiten y viceversa». (Memoria…, pág. 60).18 Ragel Sánchez, L. F. (2003), «Refl exiones sobre los deberes paternofi liales…», art. cit., págs. 4897 a 4898.19 El art. 3 de la Memoria, rubricado como el vigente art. 58 CDFA, Deberes de padres e hijos, tenía la siguiente redacción: «1. Padres e hijos se deben mutuamente respeto, auxilio y asisten-cia. 2. El deber de asistencia comprende la obligación de prestar alimentos y la de contribuir equitativamente, durante la vida en común, de acuerdo con los recursos propios, a las cargas de la vida familiar». El planteamiento del profesor Serrano fue acogido con éxito por el resto de los miembros de la Comisión, en particular por los notarios D. Adolfo Calatayud y D. Jesús Martínez Cortés.



Memoria, con lo previsto por lo previsto en el art. 1874 del Cc. portugués y en el BGB el §1618 a rubricado, Obligación recíproca de asistencia y consideración.

Partiendo de esta premisa, las relaciones entre hijos mayores de edad con sus padres se articulan en el art. 11 de la Memoria, redactado de la siguiente manera:

Artículo 11. Gastos de los hijos mayores o emancipados:1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su

formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de sustento y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

2. La dirección de la vida familiar corresponde a los padres y, aunque el hijo no viva con ellos, se mantiene el deber de contribución de este en la forma prevista en el art. 10.

Como indica el ponente, profesor Serrano García, «Este precepto trata de dar respuesta a los problemas que plantea la situación del hijo ya mayor de edad, pero que carece de autonomía económica (vive con su familia, o a costa de su familia porque no tiene recursos propios) y de la formación profesional necesaria para conseguirla (están realizando todavía sus estudios, principalmen-te superiores). Prácticamente toda la enseñanza universitaria se desarrolla sien-do los estudiantes mayores de edad y, normalmente, sin recursos económicos propios».

Es habitual, como dice Delgado Echeverría, en los países de nuestro en-torno establecer a cargo de los padres, legal o jurisprudencialmente, una obli-gación de mantenimiento que se extiende hasta el fi nal de los estudios, o de la formación profesional de que se trata20.

En relación con ello, el ponente indica las fuentes y elementos de juicio para proponer esta regulación, inédita en el ordenamiento español. En concreto, tuvo en cuenta la regulación del BGB y, en particular, el art. 1880 del Cc por-tugués para redactar y proponer este precepto como parte del texto articulado de su Memoria y que fue presentado para su debate a la Comisión21. El ponente

20 Delgado Echeverría, J. (1984), Comentarios a las reformas del Derecho de familia, vol. II, Tecnos, Madrid, pág. 1030.21 Serrano García, J. A. (2004), Memoria…, págs. 273 y ss. En ellas justifi ca la inserción del art. 11 y la regulación propuesta y transcribe el texto del BGB y del Cc portugués. En con-creto, el autor hace las siguientes consideraciones, que me parecen de interés: «En el BGB ya sabemos que el §1619 establece la obligación de asistencia en el hogar y en los negocios mientras el hijo viva con sus padres o reciba educación o alimentos de su parte, obligación cuyo cumpli-miento solo puede exigírsele en la medida de sus fuerzas y de su condición vital. No importa

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tuvo muy en cuenta también, a la hora de justifi car esta norma y fundamen-tar su incorporación a la Memoria, las ideas y planteamientos del profesor Ragel Sánchez en su estudio incorporado al libro de Estudios en Homenaje al prof. Díez Picazo titulado «Refl exiones sobre los deberes paterno fi liales», en las que es muy crítico con la situación actual de los hijos en lo que atañe a las relaciones con sus padres, ante la ausencia de una regulación específi ca y ad hoc en el Código civil.

D. El debate de la CADC en torno a los gastos de los hijos mayores o emancipados

La CADC debatió el art. 11 de la Ponencia (correspondiente a los vigentes arts. 69 y 70 CDFA) en sus sesiones de 24 de noviembre de 2004 (Acta 184), 19 de enero de 2005 (Acta 189) y 26 de enero de 2005 (Acta 190)22.

Respecto del segundo párrafo (Convivencia con hijos mayores de edad), hubo una enmienda a la totalidad, presentada por D. Adolfo Calatayud Sierra, para que este párrafo segundo fuera un artículo independiente. Así fue aprobado por los miem-bros de la Comisión en la sesión de 26 de enero de 2005, y se incorporaría como art. 67 del anteproyecto de Ley aprobado por la Comisión y entregado al ejecutivo aragonés el 7 de abril de 2006.

El texto presentado por el ponente fue bien acogido por el resto de los miembros de la CADC y en particular por D. David Arbués Aisa, quien afi rmó que el esque-ma presentado por el ponente «le parece bueno», y pide al resto de los miembros de la Comisión «que nos atrevamos a ser valientes y a introducir la regulación de

la edad del hijo, ni es imprescindible que conviva con sus padres: mientras reciba educación o alimentos de su parte, el hijo sigue obligado a asistir a sus padres en el hogar y en los negocios». Recordemos, por otra parte, que el § 1649 regula la utilización de los ingresos procedentes del patrimonio del hijo. El Cc portugués es todavía más claro al regular expresamente, en el art. 1880, los gastos de los hijos mayores o emancipados en los siguientes términos: «Si en el momento de llegar a la mayoría de edad o ser emancipado el hijo no hubiera completado su formación profesional, se mantiene la obligación a que se refi ere el artículo anterior [obligación de los padres de proveer al sustento del hijo y de asumir los gastos relativos a su seguridad, salud y educación en la medida en que el hijo no esté en condiciones de sopor-tar, con el producto de su trabajo u otros rendimientos, estas cargas], en la medida en que sea razonable exigir a los padres su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.» Creo que ambos preceptos son indicativos de la regula-ción que presentan nuestro vigente art. 69 CDFA, si bien su naturaleza, y en particular, el art. 1880 del Código civil portugués, responden a la de una deuda de alimentos Cfr. Remédio Marques, J. P. (2007), Algunas notas sobre alimentos (Devidos a Menores) «versus» o Deber de assitência das pais para como fi hos, Editora Coimbra, Coimbra, págs. 291 a 313.22 Actas de la Comisión Aragonesa de Derecho civil, no están editadas, pero existe copia de las mismas y pueden consultarse en la Biblioteca de la Facultad de Derecho.



cuestiones que la sociedad actual demanda, especialmente en materia de alimentos a hijos mayores de edad que continúan viviendo con sus padres; cree que incluso sería bueno fi jar un límite de edad, podrían ser los 25 o 27 años, a partir de la cual se invirtiera la carga de la prueba, de manera que fuera el hijo quien tuviera que acreditar ante el juez por qué sigue necesitando la ayuda de sus padres. Es un tema atrevido, pero a la vez de mucha importancia en la sociedad actual»23.

El debate se vuelve a retomar el 19 de enero del año 2005. El punto de partida es admitir la regulación de esta materia propuesta por el ponente, sin perjuicio de formular enmiendas o mejoras al mismo. El principal debate se centra en determi-nar si se ha de fi jar una edad en la que el deber de los padres de sufragar los gastos del hijo debe concluir.

A este respecto el Sr. Arbués Aisa formuló la siguiente enmienda que pretende la adición un nuevo párrafo del siguiente tenor: «2. Cumplidos por el hijo los (26 años), si no se ha fi jado otra edad por el juez, se extinguirá el deber de costearlos. Antes de su extinción podrá el hijo solicitar su prórroga, acreditando los motivos en base a su petición»24.

Por su parte, García Almazor propone cambiar la palabra «sustento» del primer párrafo del art. 11 de la Memoria por la de «crianza», ya que, a su entender, «la crianza no es exclusiva de la minoría de edad y el término sustento es más restrictivo que el de crianza». Tras ello, se deja el primer párrafo como estaba previsto en el texto de la ponencia, pero sustituyendo «sustento por crianza»25.

Tras ello, y en se mismo día, se procede a debatir la enmienda presentada por el Sr. Arbués. Este justifi ca la misma en atención, fundamentalmente, a las situaciones de ruptura de la convivencia entre los padres, en los que una vez fi jada la pensión de alimentos a pagar por el padre no custodio, deberá seguir siendo pagada hasta tanto el deudor no solicite la modifi cación de las medidas judiciales demostrando la causa de extinción de la prestación alimenticia; por ello, cree que fi jada una edad concreta, llegada esta se extingue la pensión, y así será el hijo quien tendrá la carga de demandar alimentos, si los necesita.

Se produce un amplio debate con intervención del presidente, profesor Del-gado, quien consideró que esta norma debe tener carácter general y no solo ser aplicable a situaciones en las que el juez ya ha fi jado una pensión de alimentos; por su parte, Batalla Carilla opinó que imponer al hijo reclamar judicialmente el mantenimiento de la pensión puede acarrear pleitos innecesarios. Ante ese debate,

23 Acta 184 de la CADC de 24 de noviembre de 2004, pág. 724 Ibídem.25 Ibídem, pág. 9.

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García Almazor indicó que sería mejor no regularlo, señalando el presidente que si es el hijo el acreedor, a él le corresponde acreditar su derecho y pedirlo.

Tras estas intervenciones se recondujo el debate señalando que esta regla se aplica a todos los casos, con o sin fi jación de pensión mediante sentencia judi-cial, y se consideró que es mejor no hacer mención a la solicitud de prórroga por parte del hijo26.

Dicho esto, el párrafo segundo propuesto por el Sr. Aisa y se incorporó al art. 11 de la Ponencia con la siguiente redacción: «2. El deber a que se refi ere el párrafo anterior se extinguirá al cumplir el hijo los 26 años, a no ser que convencional o judicialmente, se hubiera fi jado edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos».

Por último, en la sesión de 26 de enero de 2005, se reanuda el debate sobre el párrafo 2 del art. 11 de la Ponencia (Convivencia con hijos mayores de edad) para revisar su redacción y aprobar, defi nitivamente, su separación del art. 11 de la Ponencia dando lugar a un nuevo precepto, el 12.

E. Anteproyecto, tramitación parlamentaria. Ley de Derecho de la persona y el vigente art. 69 CDFA

a) AnteproyectoEl 1 de marzo de 2006, la Comisión Aragonesa de Derecho civil se reúne de

nuevo y se da por terminado el anteproyecto de Ley de Derecho de la persona que se entrega al presidente del Gobierno de Aragón el 7 de abril.

El art. 11 de la Ponencia, con el texto fi jado en la sesión de 19 de enero de 2005, se corresponde con el art. 66 del anteproyecto, cuyo texto defi nitivo es el siguiente:

Artículo 66. Gastos de los hijos mayores o emancipados:1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su

formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

2 . El deber al que se refi ere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fi jado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos.

26 Acta 184 de la CADC de 24 de noviembre de 2004, pág. 10.



El texto no ha sufrido modifi caciones y con esta dicción fue incorporado al vigente Código del Derecho foral de Aragón correspondiéndose en él con el art. 69 de mismo.

b) Tramitación parlamentariaComo señala Serrano García27 el Consejo de Gobierno de Aragón del

día 18 de abril de 2006 aprobó el proyecto de Ley de Derecho de la persona, sin introducir modifi cación alguna en el texto del anteproyecto y la Mesa de las Cortes de Aragón en sesión celebrada el día 27 de abril de 2006 ordenó su remisión a la Comisión Institucional y su publicación en el BOCA28.

Los Grupos Parlamentarios presentan 79 enmiendas que no introducen ninguna modifi cación de fondo en el anteproyecto29.

Por lo que respecta al art. 66 del anteproyecto, se presentó una enmienda (la núm. 32) por parte de la Agrupación parlamentaria de Izquierda Unida (Grupo Mixto) que proponía la sustitución en dicho precepto de la expresión «crianza y ecuación» por «alimentos» por considerarlo más conveniente30. La enmienda es retirada en trámite de evacuar el informe de la ponencia31. Por lo tanto, el precepto mantiene intacta la redacción técnica de la Comisión.

c) Ley de Derecho de la persona: su refundición en el vigente CDFALa Ley de Derecho de la persona se aprueba en la sesión plenaria núm. 70,

de 14 de diciembre de 2006 y se publica en el BOA de 30 de diciembre de 2006, entrando en vigor el 23 de enero de 2007.

El Código del Derecho foral de Aragón refunde entre otras esta ley, y sin ne-cesidad de aclaración alguna, pero sí de sistematización, el art. 66 de la LDp se incorpora al CDFA como art. 69, manteniendo la misma redacción e historia que el enunciado normativo del que procede.

27 Serrano García, J. A. (2009), «Derecho civil de Aragón: presente y futuro…», art. cit., pág. 68.28 BOCA, número 212, de 2 de mayo de 2006.29 Serrano García, J. A. (2009), «Derecho civil de Aragón: presente y futuro...», art. cit., pág. 69.30 BOCA, número 212, de 2 de mayo de 2006.31 BOCA, número 277, de 5 de diciembre de 2006.

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iii. El art. 69 CDFA. Gastos de crianza y educación de los hijos mayores de edad. Aplicación y eficiacia de la norma

1. Las incógnitas de aplicación del art. 69 CDFA

El análisis de esta norma, en lo que atañe a su aplicación, creo que presenta dos importantes cuestiones: por un lado, establecer en qué consiste esta obligación de los padres; el precepto habla expresamente de «crianza y educación» y no de obli-gación de alimentos: ¿es por ello distinta la posición jurídica de un mayor de edad aragonés, que no ha terminado su formación, que la de otro chico español, pero sujeto al resto de los Derechos civiles españoles en idénticas circunstancias? Por otro lado, determinar cuándo se entiende que el hijo ha completado su formación y por ello ya no es aplicable a su situación lo previsto en el art. 69 CDFA.

Todo ello requiere, previamente, desvelar cuándo y cómo se aplica esta norma (supuesto de hecho); cuáles son las causas de extinción de este deber: si no es esta una obligación de alimentos normal, ¿se aplican las causas de extinción del art. 152 Cc?, o, por el contrario, ¿la extinción solo tiene lugar cuando el hijo ha cumplido 26 años (haya entonces completado o no su formación) o no sea razonable exigirle su cumplimiento a los padres?; ¿es necesario que el hijo conviva en la casa para dar lugar a la aplicación de la norma?

Por último, entraña también una importante duda de cómo se debe articular la exigencia o cumplimiento de este deber en el proceso, situación para la que no es irrelevante la situación de convivencia de los padres: ¿es aplicable en Aragón el art. 93-2 Cc?32.

Para dar respuesta a estas cuestiones debemos partir, con carácter previo, del fun-damento y naturaleza de esta obligación para continuar por señalar los requisitos de su aplicación, el contenido de la obligación de los padres y la situación jurídica de unos y otros, padres e hijos que, en parte, dependerá la convivencia o no de sus progenitores y, por último, establecer en qué casos y con qué condiciones cesa el deber que el art. 69 impone a los padres con hijos mayores de edad a su cargo.

32 A ello se refi ere el profesor Bonet Navarro en esta publicación: «Las pretensiones de alimentos, la ecuación y crianza de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales». El TSJ de Aragón también se ha referido a esta cuestión sin que haya un criterio pacífi co en la Sala, si bien dos sentencias, ambas con un voto particular del Ilmo. Sr. Pastor Eixarch, que discrepa de la posición mayoritaria, han afi rmado la aplicación de este precepto: S. 10/2012, de 21 de marzo y S. 4/2013, de 17 de junio. Por mi parte me he referido a este asunto dando argumentos en contra de la aplicación del art. 93-2 Cc en Aragón en «Padres e hijos mayores de edad: Gastos y convivencia» en Actas de los XIII Encuentros de Foro de Derecho aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2014 [en prensa].



A todo ello, en cierta medida, ha dado respuesta la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón como seguidamente expondré.

2. Fundamento de la obligación de los padres prevista en el art. 69 CDFAEl art. 69 CDFA da respuesta a una realidad social: la permanencia en la

casa de hijos mayores de edad que no han concluido su formación y no tienen medios para mantenerse, así lo afi rma expresamente la Sentencia del TSJA de 2 de septiembre de 2009.

El precepto pretende así dar respuesta a los problemas que en la práctica plantea la situación de los hijos ya mayores de edad, pero que carecen de autonomía econó-mica y de la formación profesional necesaria para conseguirla33 [FD Tercero].

La situación de estos sujetos mayores de edad es controvertida: tienen plena capacidad de obrar (pueden votar en las elecciones generales o autonómicas, si han cumplido 18 años; casarse sin necesidad de dispensa ni de emancipación previa por concesión; ejercer con plenitud sus derechos de la personalidad, por ejemplo) pero, en la mayor parte de los casos, carecen casi totalmente de la capacidad económica que necesitan para llevar una vida independiente, a lo que contribuye el hecho de no tener tampoco preparación adecuada para entrar en el mundo laboral, profesional o empresarial: la enseñanza obligato-ria no concluye hasta los 16 años y los estudios superiores comienza a partir de los 1834.

En razón de esta realidad, el art. 69 CDFA afi rma que si el hijo mayor de edad o emancipado no hubiera completado su formación y no tuviera recursos propios para su-fragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, con los límites que señala el precepto.

En Derecho aragonés el fundamento de esta obligación se encuentra en el art. 58 CDFA al establecer con carácter general y recíproco el deber entre padres e hijos, con independencia de su edad, y durante toda su vida de «respeto, ayuda y asistencia».

33 S. 8/2009, de 2 de septiembre de 2009 [Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara (RDCA-XV-2009, marginal 13)]. Fue la primera sentencia que abordó la interpretación del vigente art. 69 CDAFA, seguida después sentencias posteriores en las que se han ido abor-dando otras cuestiones en lo que conciernes a la intepretación y aplicación del art. 69 CDFA. Vid. también: Serrano García, J. A. (2004), Memoria del texto articulado del proyecto de ley de actualización del Derecho civil en Aragón en materia de Derecho de la persona. Segunda entrega correspondiente al Título II: De las relaciones entre ascendientes y descendientes, Zaragoza, pág. 60. 34 Sobre esta realidad son interesantes las refl exiones de Ragel Sánchez, L. F. (2003), «Refl exiones sobre los deberes paternofi liales», cit., págs. 4896.

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Este deber de asistencia comprende «la obligación de prestar alimentos y la de contribuir, equitativamente, durante la vida en común, de acuerdo con sus posibili-dades, a la satisfacción de las necesidades familiares» (art. 58-2 CDFA).

3. Naturaleza de la obligación de los padres ex art. 69 CDFA: Gastos de crianza y educación versus obligación de alimentos

A. Cuestiones previas: Diferentes puntos de partida

El deber asistencia en Aragón, al igual que en el resto de los ordenamientos civi-les españoles, es un efecto de la fi liación, pero el cumplimiento de este deber difi ere en función de la mayor o menor edad de los hijos y de la naturaleza de la obligación que asumen los padres en relación con los hijos mayores de edad que carecen de independencia económica.

En el resto de los Derechos civiles territoriales españoles, la naturaleza de la obligación de asistencia a los hijos mayores de edad es la de una deuda alimentaria regulada en los arts. 142 a 152 Cc35.

En Aragón, las relaciones entre padres e hijos se desarrollan a través del deber de crianza y educación y de la recíproca obligación de asistencia entre padres e hijos prevista en el ya referido art. 58 CDFA. Este deber de crianza y educación no se

35 Como dice Ragel Sánchez en relación con el Código civil, la situación jurídica de los hijos mayores de edad ha cambiado signifi cativamente, ya no están jurídicamente obligados a relacionarse con sus progenitores, ni a obedecerles (155-1 y 160 Cc), tampoco están obligados a vivir con ellos, ni a seguir sus intrusiones en materia de enseñanza y formación. Pero el cam-bio más radical se produce respecto de las obligaciones paternas. Desaparecen la mayoría de los deberes de naturaleza personal (velar, convivir, educar, formar, representar en esos ámbitos) y patrimonial (administrar y representar en la esfera económica). Solo se mantienen los deberes respecto de los alimentos. Este último deber, vigente y patente en los casos de falta de convi-vencia con el progenitor, sufre una importante modifi cación, pues cambia la jerarquía de las personas que tienen derecho a exigirlo. Cuando el hijo estaba sometido a la patria potestad, su reclamación era preferida a la de todos, incluso a la del cónyuge alimentante (145.III Cc). Al llegar a la mayoría de edad, el hijo pasa a ocupar la tercera posición, detrás de sus hermanos menores y del cónyuge del alimentante, razón por la cual puede dejar de ser acreedor de la pensión alimenticia, en caso de que necesidades de esos acreedores preferentes agoten la posi-bilidad económica del alimentante. No debe olvidarse que el hijo mayor de edad, pese a que no haya fi nalizado aún su formación por causa que no le sea imputable, está capacitado físi-camente para trabajar en caso de necesidad. Cfr. Ragel Sánchez, L. F. (2003), «Refl exiones sobre los deberes paternofi liales», cit., págs. 4897. En Cataluña esta obligación de alimentos se regula en el art. 237-1 Cc Cataluña.



extingue al llegar la mayoría de edad del hijo sino que se mantiene sin solución de continuidad, si se dan los requisitos que establece el art. 69 CDFA36.

B. Naturaleza de la obligación: deber de crianza y educación

El deber de crianza y educación que los padres tienen sobre sus hijos no se extingue necesariamente porque el hijo alcance la mayor edad, si este no hubiera completado su formación y no tuviera recursos propios para mantenerse.

Así se afi rma en el párrafo 1 del art. 69 CDFA: Si al llegar la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

En estos casos, y como excepción a la extinción del deber de crianza y educación derivado del cese de la autoridad familiar de los padres por haber alcanzado el hijo la mayor edad o emancipación (art. 93-1 b CDFA); se mantiene el deber de crianza y educación de los padres en relación con sus hijos mayores de edad; pero no de forma ilimitada, sino solo por tiempo determinado (que el hijo alcance 26 años) y siempre y cuando se mantenga los requisitos de aplicación que exige el art. 69 CDFA.

A ello se refi ere expresamente la S. 8/2009, de 2 de septiembre37, al afi rmar:[…] no es ni puede ser por tiempo indefi nido, sino solo en tanto concurran las antedi-

chas circunstancias en las que se justifi ca la prolongación del deber de crianza y educación. Otra cosa sería favorecer una situación vital pasiva que puede devenir —utilizando una expresión del Tribunal Supremo— en un «parasitismo social». Por eso, esa duración hasta los 26 años que menciona el párrafo segundo de la norma cuya infracción se denuncia (y en el que se apoya la parte recurrida en su escrito de oposición) solo tendrá lugar cuando el hijo que no ha terminado su formación mantenga una actitud diligente, porque de lo contrario deja de ser razonable exigir a los padres sufragar sus gastos [FD Tercero].

36 En estos términos se expresa la STSJA 16/2012, de 16 de abril [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Exisarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27)] cuando afi rma: «El deber de los padres no cesa, sino que, sin solución de continuidad, sigue vigente a pesar de haber llegado el hijo a la mayoría de edad o de haber obtenido la emancipación. Tal regulación es claramente bene-fi ciosa para los hijos porque, en lugar de tener que acudir al régimen más exigente general de alimentos, siguen disfrutando de modo ininterrumpido de la obligación de sostenimiento que deriva de la autoridad familiar». También y entre otras la STSJA 4/2013, de 5 de febrero [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Exisarch (RDCA-XIX-2013, marginal 2)].37 Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara; RDCA-XV-2009, marginal 13.

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Por lo tanto, la naturaleza de esta obligación no es la de una deuda alimentaria, cuyo contenido sería lo previsto en los arts. 142 y ss. del Cc, aplicables supletoria-mente en Aragón, al no regular nuestro Derecho foral íntegramente la obligación de alimentos entre parientes.

El art. 69 CDFA mantiene el deber de crianza y educación de los padres sobre sus hijos ya mayores de edad, que carecen de independencia económica y de forma-ción como algo distinto del derecho alimenticio regulado en el Código civil.

Así se deduce del primer párrafo del art. 69: «gastos de crianza y educación y deber de los padres de costearlos»; pero, sobre todo, del párrafo segundo del mismo precepto, que señala como causa objetiva de extinción de este deber que el hijo cumpla 26 años, añadiendo que dicho deber (de crianza y educación) «se extin-gue», sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos; en las condiciones, con los requisitos y el contenido que se establecen en los arts. 142 y ss. Código civil38.

De forma clara expresa este parecer la Sentencia del TSJA 16/2012, de 16 de abril, en la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch, al afi rmar:

El art. 69 CDFA establece un régimen especial de observancia de la obligación de los padres de costear los gastos de crianza y educación propios de la autoridad familiar, aun cuando los hijos hayan obtenido su emancipación o llegado a la mayoría de edad. Pese a ser mayor o emancipado, si se dan los presupuestos de la norma, se mantiene el derecho del hijo, y consiguiente obligación de los padres, de que estos sufraguen su sostenimiento sin necesidad de acudir al régimen general de alimentos. El deber de los padres no cesa, sino que, sin solución de continuidad, sigue vigente a pesar de haber llegado el hijo a la mayoría de edad o de haber obtenido la emancipación. Tal regulación es claramente benefi ciosa para los hijos porque, en lugar de tener que acudir al régimen más exigente general de alimentos, siguen disfrutando de modo ininterrumpido de la obligación de sostenimiento que deriva de la autoridad familiar [FD Cuarto]39.

C. Crianza y educación de los hijos mayores o emancipados en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón: Naturaleza

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se ha referido a la naturaleza de la obligación regulada en el art. 69 CDFA en varias sentencias dife-

38 La S. 11/2011, de 30 de noviembre del TSJA, ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 11), declara la extinción de la pensión que el padre, separado de la madre, venía abonando a las hijas por haber estas concluido su formación, y tras ello declara: «Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad expresamente recogida en el repetido art. 66 (ahora 69 CDFA) de que cada una de las descendientes reclame alimentos por títulos y vías distintas de la que ahora se trata» [FD Cuarto in fi ne].39 STSJA 16/2012 (RDCA-XVIII-2012, marginal 27). También destaca esta diferen-cia la S. 10/2012, de 21 de marzo [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas



renciándola de la obligación de alimentos de los arts. 142 y ss. Cc; afi rmando que nos hallamos ante el mantenimiento del deber de crianza y educación.

Veamos lo que en relación con la naturaleza de esta obligación ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Aragón:

1.ª. Nos hayamos ante una excepción a la extinción de la obligación de crianza y educación por alcanzar el hijo la mayor edad o emancipación.

La STSJA de 12 de mayo de 201040 fue la primera en la que se abordó con carácter general la naturaleza de este deber de los padres respecto de los hijos.

En primer lugar, recuerda el tribunal que el deber de crianza y educación termina con carácter general cuando se extingue la autoridad familiar, a saber: cuando el hijo alcanza la mayoría de edad o se emancipa:

Esta obligación, al igual que los demás derechos y deberes que integran la autori-dad familiar terminará, con carácter general, cuando la propia autoridad familiar se extinga, esto es, cuando el hijo sea emancipado o alcance la mayoría de edad.

Por tanto, en conclusión conforme a la normativa básica y general recogida en la Ley 13/2006, el advenimiento de la mayoría de edad conlleva, en principio y con ca-rácter general, el cese de la obligación derivada de la autoridad familiar de continuar con su crianza y educación [FD Tercero in fi ne].

Ahora bien, a pesar de la mayor edad del hijo, la obligación de crianza sub-siste en casos especiales que señala la ley (ahora el CDFA):

Tales casos especiales pueden venir dados por varias causas, de las que la propia Ley 13/2006 regula dos de modo específi co: las derivadas de la declaración de inca-pacidad de la persona prevista en los artículos 31 y 42, y que darán lugar a la exclu-sión o limitación del reconocimiento de plena capacidad que atribuye la mayoría de edad; y las causas que ahora interesan, derivadas de la necesidad de que el descendiente continúe su formación no culminada, aunque haya alcanzado la mayoría de edad y sea ya plenamente responsable de sus actos y único habilitado para ejercer sus derechos y asumir sus obligaciones41 [FD Tercero].

(RDCA-XVIII-2012, marginal 21)] en la que indica lo siguiente: «El hijo, cumplidos los 18 años, se incorporó al mercado laboral, dando por concluida su formación profesional, y no parece que no hubiera completado su formación profesional. Por ello no se ha producido una aplicación indebida del art. 69 CDFA, ni tampoco interpretación errónea del mismo. Y, por supuesto, no existe infracción por inaplicación, que solo se daría si, resultando aplicable al caso, hubiera sido ignorado por el tribunal a quo. […]. Cosa distinta es que se deban alimentos legales al hijo mayor de edad» [FD Quinto y Sexto].40 Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch; (RDCA-XVII-2011, marginal 5).41 En el mismo sentido se manifestó previamente la S. 8/2009, de 2 de septiembre de 2009 (Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara), que fue la primera en interpretar este precepto, al señalar que: «No obstante, el referido artículo 66.1, en sede del deber de crianza y autoridad

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Ahora bien, como ya se adelantó al lado de la terminación de la obligación de crian-za y educación por alcanzarse la mayoría de edad, la repetida Ley 13/2006 establece, sin embargo, una importante excepción en su artículo 66, en el caso de que sean los padres los titulares de la autoridad familiar [FD Cuarto].

2.º. En el art. 69 CDFA no estamos ante una obligación de alimentos como la prevista en el Código civil.

La STSJ de 12 de mayo de 2010 en su FD Cuarto excluye que no nos halla-mos ante una obligación de alimentos:

La regulación del Código civil respecto de alimentos entre mayores de edad y no derivada de la prórroga de las obligaciones del mismo Código respecto de la patria potestad que es invocada por el último apartado del artículo 66 de la Ley 13/2006, viene recogida en los artículos 142 a 153. Esta normativa, lejos de ser más amplia que la del artículo 66 de la Ley 13/2006 es, por el contrario, más exigente, pues para la fi jación y mantenimiento de la pensión al alimentista requiere que la necesite para lo indispensable, y prevé su cese en cuanto no sea precisa para la subsistencia.

4. Requisitos de aplicación: ¿Cuándo tiene lugar el mantenimiento de la obligación?

A. Requisitos para que se mantenga el deber de crianza y educación

a) Cuestión previa: efi cacia personal de la normaPara que tenga lugar la aplicación de las previsiones del art. 69 del CDFA

se requiere como cuestión previa que el hijo sea de vecindad civil aragonesa o, de no poder determinarse esta, que su residencia habitual esté en la comunidad autónoma de Aragón (art. 16-1.ª y 9-4 Cc).

Es indiferente la vecindad civil de los padres: aun cuando ellos no tuvieran vecindad civil aragonesa, sería aplicable la legislación aragonesa, si es aragonés el hijo o, si se desconoce su vecindad civil, al residir en Aragón.

La razón de ello, como ya hemos señalado, está en la naturaleza del deber de los padres impuesto en el art. 69 CDFA que no es una obligación de alimentos en sentido estricto (art. 9-7 Cc)42, sino el mantenimiento o prórroga del deber

familiar, contempla el supuesto en el que el deber de los padres de sufragar los gastos de crianza y educación pervive a pesar de que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad o emancipación y siempre que concurra la circunstancia indicada en el inciso fi nal de la regla» [FD Tercero].42 En materia de alimentos se ha de tener en cuenta el Protocolo de La Haya sobre ley apli-cable a las obligaciones alimenticias de 23 de noviembre de 2007 así como el Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de



de crianza y educación que se deriva, en este caso, de las relaciones paternofi -liales43.

B. Requisitos para que continúe el deber de crianza y educación de los padres una vez alcanzada la mayor edad o le emancipación el hijo

a) Requisitos de aplicaciónEl art. 69 CDFA exige expresamente y de forma cumulativa dos requisitos:

1) que el hijo no hubiera completado su formación y 2) no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación.

Solo en estos casos: el de los hijos mayores de edad en aprendizaje44, «se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente re-querido para que aquella formación se complete».

obligaciones de alimentos, que determinan la ley aplicable «a las obligaciones alimenticias que derivan de una relación de familia, fi liación, matrimonio o afi nidad, incluyendo las obligacio-nes alimenticias a favor de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres» (art. 1 del Protocolo), que solo se aplican cuando hay un elemento de extranjería, pero no a los confl ictos internos de leyes que se rigen por sus normas de confl icto internas como señala el art. 15-1 del Protocolo: «Un Estado contratante en el que se apliquen diferentes sistemas jurídicos o conjunto de normas en materia de obligaciones alimenticias, no estará obligado a aplicar las normas del Protocolo a los confl ictos que impliquen únicamente a estos diferentes sistemas jurídicos o conjunto de normas».43 La STSJA 43/2012, de 21 de diciembre [Ponente Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García-Atance (RDCA-XVIII-2012, marginal 60)], referida a los menores de edad, pero con el mismo fundamento, afi rma: «Lo relevante para la adopción de la medida de custodia no es la vecin-dad civil de los padres, sino la del hijo, por tratarse de un efecto propio de las relaciones paternofi liales (art. 9.4 Cc), y como de los hechos declarados probados no consta debidamente acreditada la vecindad del hijo, a los efectos de resolver este confl icto debe operar el criterio subsidiario del art. 9.4 Cc y atender al lugar de residencia del menor, que ha sido Aragón al menos desde 2007». En relación con estas cuestiones sobre Derecho aplicable Bayod López, M.ª C. (2011), Algunas cuestiones prácticas en materia de Derecho civil aragonés, Gobierno de Aragón, Dirección de Desarrollo Estatutario, Zaragoza, págs. 9-12 y 17-22, y Bayod López, M.ª C. (2013), «Derecho foral aragonés, aplicación y posibles líneas de reforma», art. cit., págs. 9 a 65.44 Creo que así debemos denominar a estos mayores de edad a los que se refi ere el art. 69 CDFA, puesto que la misma solo se aplica a los mayores de edad que no han terminado su for-mación y carezcan de medios para costeárselos. Sobre ello vid. Bayod López, M.ª C. (2014), «Niños mayores de edad. Refl exiones sobre la mayoría de edad en el siglo XXI. Crianza y edu-cación de los hijos mayores de edad a través del modelo aragonés», en Libro Homenaje al prof. García Amigo, Wloster Kluwert, Madrid [en prensa, 20 págs].

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Estos son los dos requisitos que provocan el mantenimiento del deber de crianza y educación de los padres también con hijos a cargo mayores de edad.

Ambos requisitos deben concurrir en la situación del hijo que alcanza la mayoría de edad o la emancipación puesto que, aun cuando el hijo no hubiera terminado su formación, si tuviera recursos propios (ha heredado bienes bastan-tes para poder costearse sus estudios, o le toca el cupón de la ONCE, etc.), no se mantendrá el deber de crianza y educación de los padres.

Además, este deber solo es exigible a los padres limitadamente: solo en la medida en la que sea razonable exigirles su cumplimiento y solo por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

Conviene ahora analizar cada uno de estos requisitos y los límites legales de exigencia de este deber a los padres.

b) ¿Qué signifi ca que el hijo no haya completado su formación?

En la sociedad actual, es una realidad que los hijos, alcanzada la mayor edad o la emancipación, no han concluido ni su formación académica ni profesional.

La educación secundaria obligatoria (ESO) concluye a los 16 años de edad (art. 22 LO, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación); y si bien esta edad capacita al menor para acceder al mercado de trabajo (art. 6 TRET) es evidente que hasta ese momento no ha desarrollado ninguna habilidad para incorporarse al mismo, careciendo por completo de formación.

En el siglo XXI los hijos que alcanzan tempranamente la mayoría de edad, 18 años (en Aragón, además, por haber contraído matrimonio), legalmente son capaces para todos los actos de la vida civil (art. 4-2 CDFA), pero en muchos casos no habrán concluido su formación (profesional de grado medio) o deberán iniciarla (estudios universitarios o formación profesional de grado superior).

Por lo tanto, lo habitual será que cuando los hijos alcancen la mayor edad, los padres, sea cual sea su situación personal y patrimonial, continuarán con deber de crianza y educación respecto de sus hijos mayores de edad, pues lo extraordi-nario será que el hijo, desde los 16 años y antes de los 18, se haya incorporado al mercado laboral.

Ahora bien, ¿hasta cuándo se mantiene este deber? y ¿cuándo debemos enten-der que ha concluido la formación del hijo?; ¿en esa formación, se incluyen los estudios de máster o posgrado?; y si el hijo comenzó a trabajar a los 16 años, pero con posterioridad decide cursar estudios profesionales o universitarios, ¿es aplica-ble el art. 69 CDFA o procede ya recurrir a la aplicación de los arts. 142 y ss. Cc?

A todo ello han dado cumplida respuesta las sentencias del TSJA.



a’. ¿Cuándo debemos entender que ha concluido su formación?El TSJA ha respondido con precisión a esta pregunta. La formación de los

hijos incluye la realización de estudios universitarios o enseñanzas equivalentes, pero el mantenimiento de este deber no va más allá de ellos: estudios de máster, de doctorado, MIR, FIA, etc., no forman parte del deber de crianza y educa-ción de los padres; sin perjuicio de que, voluntariamente puedan costearlos.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y a mi juicio con un excelente criterio interpretativo del art. 69 CDFA, ha explicado cuándo ha concluido la formación, y esta concluye cuando hay un título que habilita al hijo para en-contrar trabajo; no hemos de olvidar que el hijo es mayor de edad y capaz para ganarse la vida, tenga o no formación académica, y hay ofi cios que no requieren ninguna especialización45:

La realización de otros estudios (una segunda carrera, un máster, etc.) solo deben ser sufragados por los padres de forma voluntaria, ya que la consideración de estos gastos es la de extraordinarios no necesarios, y estén o no casados los padres, y vivan o no separados, deben ser acordados de común acuerdo o satisfechos por aquel de los

45 La postura, a mi juicio correcta, que mantiene el Tribunal Superior de Justicia de Aragón pugna con la interpretación judicial que, sobre este mismo punto, mantienen las Audiencias aragonesas, en particular, la APZ que ha considerado que el deber de los padres alcanza toda la formación profesional del hijo, casi hasta que encuentre un trabajo. A juicio de la APZ los estudios de máster, posgrado, etc., se incluirían en la expresión «haya concluido su formación», siempre que el hijo muestre aprovechamiento. De hecho, casi todas las sentencias de la APZ son revocadas por el TSJA. (vid. Anexo 1) En el fondo late aquí un problema: los pleitos se formulan en el seno de familias des-estructuradas: padres divorciados o separados en los que el cónyuge no conviviente con los hijos (generalmente el varón) solicita la modifi cación de las medidas acordadas en un proce-dimiento de separación o divorcio anterior con el objeto de pedir la extinción de la pensión que viene abonando al cónyuge custodio para dar así cumplimiento a su deber de crianza y educación. La APZ, como así se ha expresado literalmente, observa que si extingue la pensión, el cón-yuge custodio será el único que hará frente a los gastos de mantenimiento del hijo, que sigue estudiando y no trabaja. Por ello, en justicia, le parece que se deben desestimar estos casos e incluir en la expresión «no haber concluido su formación profesional» también estos estudios. Pero ciertamente, tanto el art. 69 como el art. 82 CDFA no incluyen dentro de los gastos de asistencia a los hijos los extraordinarios no necesarios, que se pagarán por mitad o en la proporción pactada, si hay acuerdo, o solo serán a cargo del progenitor que haya decidido la realización del gasto. Creo que este es el criterio de la ley y este es el que se debe aplicar. En este sentido también, la S. 2/2012, de 11 de enero [Ponente Exmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 1)].

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padres que desea que se lleve a cabo dicha actividad; ello es lo que se establece en los arts. 186, 187 y 218-1-a CDFA, si los padres están casados y conviven; en el 307-3.2 CDFA, para las parejas estables no casadas que convivan y, para unos y otros, en el art. 82-4 CDFA, si media ruptura de la convivencia46.

b’. ¿Qué razones son las que justifi can esa interpretación?Fundamentalmente dos: por un lado, la excepcionalidad del deber de crianza

y educación para costear los gastos de asistencia de los hijos mayores de edad y, por otro, los límites legales de este deber.

• b’.a. El punto de partida como reiteradamente, y de forma correcta, ex-pone el la doctrina del Tribunal Superior, no es otro que la excepcionalidad del mantenimiento de este deber:

La sentencia del TSJA 11/2011, de 30 de noviembre, afi rma con meridiana claridad esta excepcionalidad, al afi rmar lo siguiente47:

46 En el resto de los Derechos territoriales españoles, a falta de normativa semejante a la prevista en el art. 69 CDFA, no hay claridad en este asunto y los fallos son dispares. El punto de partida está en la siguiente afi rmación de los tribunales: «la terminación de los estudios universitarios no permiten, salvo contadas ocasiones, dar por concluida la formación necesaria para el ejercicio profesional», por ello no hay una línea jurisprudencial clara, para algunos fallos se incluye la pre-paración de oposiciones, otros no incluyen ni el doctorado ni una segunda carrera, pero otros sí. Por ejemplo, para preparación de oposiciones [S. AP de Valencia, 4 de mayo de 2004 (JUR 2005 2617); S. AP de Murcia, 20 de septiembre de 2012 (JUR 2012 371110); AP de Cáceres, 6 de abril de 2010 (la ley 51716 2010); AP de Ávila, 29 de septiembre de 2010 (la ley 195884 2010)] o realización de un máster [AP de Madrid, 12 de enero de 2011 (la ley 26944 2011)], o de otra formación complementaria. Sobre estas cuestiones vid. Martínez Rodríguez, N. (2002), La obligación legal de alimentos entre parientes, La Ley, Madrid, 2002, págs. 449 a 456; Berrocal Lanzarot, A. I. (2012), «Los alimentos de los hijos mayores de edad y emancipados. A propó-sito del art. 93-2 Código civil», art. cit., págs. 1584 a 1595. El anteproyecto de ley sobre corresponsabilidad parental trata de poner fi n a esta situación incorporando la siguiente causa de extinción de la deuda alimentaria en el párrafo 5 del art. 152 al que se remite también la nueva redacción del art. 93 del anteproyecto. En concreto, el párrafo 5.º del art. 152 Cc dispondría: «5.º Cuando el alimentista sea descendiente mayor de edad del obligado a dar alimentos y adquiera la independencia económica por disponer de ingresos que le permitan costearse sus propias necesidades, o esté en disposición y condición de procurárselos por sí mismo, aun cuando no los tenga si su situación de insolvencia es acha-cable a su mala conducta o a la falta de aplicación al trabajo. Asimismo, cesará cuando no haya terminado su formación por causa que le sea imputable, o una vez completada, no se encuen-tre en búsqueda activa de empleo».47 Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-2012-XVIII, marginal 11). El carácter excepcional de este deber es doctrina jurisprudencial, así lo afi rmaron previamente las S. del TSJA de 2 de septiembre de 2009 y 12 de mayo de 2010.



La excepcionalidad de la previsión se evidencia porque requiere que se den las circunstancias en ella previstas y que no se superen sus límites, además se extingue a los 26 años. En la necesidad de formación que permite mantener la pensión a los hijos mayores de edad, no se incluye la preparación de oposiciones ni la obtención de especialización remunerada [FD Tercero].

• b’.b. Junto a ello, el deber de crianza y educación regulado en el art. 69 CDFA tiene un límite legal expreso: la formación del hijo, que no exige su incor-poración al mercado laboral, sino la posibilidad de hacerlo.

La S.TSJA 11/2011, fue la pionera en señalar esta diferencia en su FD Cuar-to:

[…] los antecedentes de que parte la propia sentencia recurrida evidencian una situación que no tiene encuadre en la necesidad de formación que, según el artículo 66 de la Ley 13/2006, permitirá mantener el sostenimiento de la pensión. Tanto una como otra de las hermanas han terminado, con buen resultado académico, las licenciaturas universitarias que cada una estudió, además de otros cursos de forma-ción añadida a la universitaria, bien de idiomas, bien de complemento de la carrera terminada. De hecho, D.ª Nuria pretende su integración en el mercado laboral por la vía de superación de oposiciones de Enseñanza Secundaria, y D.ª Carmen, a su vez, ha optado por comenzar a trabajar mediante la preparación de especialización relacionada con la carrera ya superada.

De manera que la formación académica, y la complementaria que decidieron con-seguir, ha quedado terminada en el caso de ambas hermanas. Ciertamente, una y otra continúan sus estudios, pero ya no en el ámbito de la previsión del repetido artículo 66.1 de la Ley 13/2009, de su formación profesional, sino en el propio de la búsqueda de puesto de trabajo en el mercado laboral. Entender, como hace la sentencia recurrida, que la preparación de oposiciones o de obtención de especialización remunerada debe comprenderse dentro de la formación profesional de la persona supone una extensiva interpretación de la previsión normativa, y la consecuencia, contraria a la doctrina expuesta en el anterior Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, de mantener la pensión de alimentos, no ya hasta que tengan una correcta y termi-nada formación, sino hasta que puedan encontrar el trabajo por el que el alimentista haya optado, si esta opción requiere nuevos estudios.

La S. TSJA 15/2011, de 30 de diciembre, viene a crear doctrina jurispru-dencial en relación con la interpretación del art. 69 CDFA en este punto que estamos analizando, al establecer en su FD Segundo lo siguiente48:

Esta Sala ya ha señalado (sentencias de 2 de septiembre de 2009, 12 de mayo de 2010 y 30 de noviembre de 2011), conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la

48 Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (RDCA-2012-XVIII, marginal 15).

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Ley 13/2006 (artículo 69 CDFA), el carácter excepcional del deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de los hijos tras su mayoría de edad o eman-cipación. La última de las sentencias citadas concluye que la preparación de oposiciones o la obtención de especialización remunerada hasta encontrar el trabajo elegido para el que se cursan nuevos estudios, no están comprendidos en el deber de proporcionar formación profesional a los hijos, que es la previsión del citado precepto.

Del mismo modo, no resulta ajustado a la previsión de la norma señalar el momento de la independencia económica de los hijos mayores de edad como límite a la obligación de los padres de costear los gastos de crianza y educación, pues dicho límite legal se encuen-tra en la fi nalización de la formación profesional en el tiempo normalmente requerido y no en la independencia económica y, en todo caso, con un límite fi nal en los veintiséis años de edad.

En el presente caso la realización de unos segundos estudios para una nueva ca-pacitación profesional, diferente de la primera y de mayor nivel, fue iniciada con el consentimiento del padre recurrente, y así lo admite y lo asume este, pero ello no signifi ca que tal obligación deba mantenerse hasta la independencia económica de la hija, que supuestamente derivaría de esta segunda capacitación profesional, pues esta ha sido elegida opcionalmente tras la primera, como una posibilidad de mejora, que podrá ser asumida voluntariamente por los padres, pero no deberá ser impuesta más allá del límite de su fi nalización en el tiempo razonablemente requerido o, como límite fi nal, en la edad de los veintiséis años.

La doctrina jurisprudencial vertida en estas sentencias se resume defi nitiva-mente en la sentencia 20/2012, de 9 de mayo, que casa la sentencia de apela-ción, que había confi rmado también la sentencia de primera instancia, y decla-ra la extinción del deber del padre de contribuir a los gastos de formación del hijo, que había concluido sus estudios universitarios (ingeniería):

En defi nitiva, como ya habíamos dicho en las sentencias de 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2011 para supuestos similares de estudios de especialización, com-plementarios de cualquier otro tipo, oposiciones posteriores, etc., el deber de proporcionar formación profesional a los hijos, que es la previsión del artículo 69 CDFA, no se prolonga de forma indefi nida, ni hasta que los hijos alcancen la independencia económica, sino por el tiempo normalmente requerido para completar dicha formación, en todo caso con el límite de los veintiséis años de edad. Permanece, en todo caso, el derecho del hijo a reclamar alimentos (inciso fi nal del apartado 2 del artículo 69 CDFA49.

c’. ¿Y si el hijo tiene recursos propios?En el supuesto de que el hijo tuviera recursos propios, pero no hubiera com-

pletado su formación académica, no sería de aplicación lo previsto en el art. 69

49 Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (Westlaw, RJ 2012 6367).



CDFA, y habría cesado el deber de crianza y educación de los padres al haber alcanzado el hijo la mayor edad o la emancipación.

Así se desprende, a lo que creo, del art. 69 CDFA, que solo mantiene dicho deber de los padres si el hijo, ya mayor de edad o emancipado, no ha terminado su formación y carece de recursos propios para mantenerse.

Este deber, como indica la correcta doctrina jurisprudencial, es excepcional y li-mitado legalmente: en la medida en que sea razonable exigirle aún su cumplimien-to y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

La idea anterior se refuerza, además, si tenemos en cuenta el deber de contri-bución económica de los hijos menores de edad regulado en el art. 67 CDFA: Los padres que ejerzan la autoridad familiar sobre el hijo pueden destinar los productos del trabajo e industria de este y los frutos líquidos de sus bienes para atender los gastos de su crianza y educación; atendidos esos gastos, los padres que convivan con el hijo podrán destinar la parte sobrante a satisfacer, equitativamente, otras necesidades familiares. Si no disponen de otros medios, pueden destinar a este fi n los bienes del hijo en la parte que, según la situación económica de la familia, resulte equitativa50.

En Aragón, a diferencia de lo previsto en el Código civil, el deber de crianza y educación, se puede satisfacer, en primer lugar, y si así lo quieren los padres, con los recursos económicos de los hijos menores de edad, convivan o no en la casa (po-drían residir en un carísimo internado inglés, por ejemplo, porque así lo deciden los padres del menor), sin que el donante o causante tenga posibilidades de excluir para estos fi nes los frutos o bienes que transmiten al hijo de familia (art. 67-3 CDFA) y sin que los padres deban costear estos gastos con sus recursos personales51.

Por lo tanto, y en coherencia con la situación del menor y su deber de con-tribución económica para atender a sus propios gastos de crianza y educación, a fortiori, cuando el hijo, que cuenta con recursos propios, alcanza la mayor edad o la emancipación, no solo se extingue la autoridad familiar, sino también su deber de crianza y educación52.

50 La posibilidad de destinar el sobrante a la satisfacción de otras necesidades familiares guarda estrecha relación con el deber de padres e hijos que conviven a satisfacer las mismas, así previsto en el art. 187 CDFA.51 En relación con la atención a los gastos de crianza y educación, y en este sentido vid. Del-gado Echeverría, J. (1988), «Comentario al art. 11 Comp. aragonesa», en Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, t. I, dirigidos por José Luis Lacruz Berdejo, DGA/ Ibercaja, Zaragoza, pág. 461.52 El Ilmo. Sr. Pastor Eixarch, en su voto particular a la S. 10/2012, de 21 de marzo, sostiene lo siguiente: «La extinción de la obligación de los padres de contribución a los gastos de crianza y educación de los hijos mayores de edad o emancipados no tiene como referente el hecho de que

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d’. ¿Es necesaria la convivencia entre padres e hijos para que se prorrogue el deber de crianza y educación?

El art. 69 CDFA no exige entre sus requisitos de aplicación la necesidad de que los hijos convivan con los padres en el domicilio familiar para que se mantenga el deber de los padres de seguir costeando los gastos de crianza y educación de aquellos53.

Con todo, la norma parece presuponer una situación de convivencia entre padres e hijos en razón del mantenimiento de este deber, que tiene como pre-supuesto la obligación de los hijos durante su menor edad de vivir en compañía de sus padres (art. 65-1.a CDFA).

Esta situación de convivencia será, a lo que creo, la habitual puesto que si el hijo, al llegar la mayor edad o la emancipación, mantiene un domicilio fuera de la casa, la razón más probable será que tiene medios propios para subsistir y posiblemente se haya incorporado al mercado de trabajo, situación que impide la aplicación del art. 69 CDFA. Si su salida del domicilio es por otras razones (vgr. vive con la abuela o con una tía), no cesa por ello el deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de los hijos, si estos no hubieran completado su formación y carecieran de recursos propios.

El precepto igualmente se aplica en caso de ruptura de la convivencia de los padres, puesto que la situación de los hijos respecto a sus gastos de crianza y educación, no varía. Si bien, en estos casos, sí se puede ver modifi cada la forma de prestarlos.

En efecto, cuando el hijo conviva tan solo con uno de lo padres, el otro deberá abonar una pensión en concepto de contribución a estos gastos. Así se prevé en los arts. 77, para el caso de de que medie acuerdo entre los padres, y

estos tengan independencia económica, sino que la norma fi ja como momento del término de la obli-gación el logro por parte de los descendientes de su adecuada formación para el ejercicio de actividad laboral. Mientras la educación se completa, los progenitores deben subvenir al pago de los gastos por la vía de la prórroga de la obligación derivada de la autoridad familiar. Pero una vez que el hijo mayor de edad ha adquirido la necesaria formación cesa esta situación de mantenimiento de las obligaciones de la autoridad familiar, aun cuando no tenga recursos propios». A mi juicio, y como entiendo que se desprende de la doctrina jurisprudencial del TSJA, el deber de crianza y educación de los padres se prorroga en tanto en cuanto los hijos no tengan recursos propios, y termina cuando estos pueden acceder al mercado laboral, tengan o no recur-sos, y, en todo caso, a los 26 años. Si carecen de recursos, aun cuando tengan formación, deberán serles concedidos alimentos en virtud de lo preceptuado en los arts. 142 y ss. Cc.53 En este sentido, Callizo López, M.ª Á. (2008), «Obligación legal de alimentos respecto de los hijos mayores de edad: análisis del art. 66 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la persona», RDCA-XIV, pág. 75.



el 82 CDFA que impone al juez la fi jación de los gastos de los hijos a cargo a falta de pacto de relaciones familiares.

Por su parte, el TSJA así lo ha expresado en la reciente sentencia del TSJA 4/2013, de 5 de febrero de 2013 (Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch)54 al afi rmar en los Fundamento de Derecho Quinto y Sexto lo si-guiente:

En relación con la regulación contenida en los arts. 69 y 82 CDFA, varias senten-cias de esta Sala (30/11/2011, 9/5/2012), han expuesto la excepcionalidad con que tales normas recogen la posibilidad de mantener la pensión por alimentos al hijo mayor de edad. Tanto en el caso de ruptura de la convivencia de los progenitores prevista en el artículo 82, como en el supuesto de darse tal convivencia, el artículo 69 mantiene la obligación de atención del hijo,[…] [FD Quinto]

Ante tales hechos la aplicación del artículo 82 del CDFA, por referencia al contenido citado del artículo 69 del CDFA, determina el fi n de la obligación de pago, pues ha llegado el término previsto y no se dan las razones que podrían haber supuesto la pró-rroga de la edad. Por tanto, debe declararse extinta la obligación del padre de seguir atendiendo como ha venido haciendo hasta la fecha la carga que para él derivaba de la autoridad familiar, sin que tal declaración perjudique la posibilidad que siempre asiste al particular de reclamar alimentos [FD Sexto].

e’. Quid iuris respecto del estado civil del hijo: ¿y si se casa o tiene pareja estable?

Cabría pensar si el matrimonio del hijo o la convivencia en pareja pueden dar lugar a la inaplicación de este precepto o bien a la extinción del deber de los padres, si el hijo que no ha completado su formación, contrae matrimonio o convive more uxorio.

La razón encontraría su fundamento, no solo en el cambio de circunstancias personales, sino en el hecho de que mediando una relación matrimonial o de pareja son los cónyuges (o el otro miembro de la pareja) los primeros obligados a contri-buir a la satisfacción de las necesidades familiares (art. 187, 218-1a CDFA) y los primeros obligados a satisfacer alimentos: arts. 143 y 144 Cc y art. 307 CDFA.

54 En el voto particular a la S. 10/2012, de 21 de marzo, emitido por este mismo Ponente manifi esta también, a este respecto, lo siguiente: «En Aragón, en los casos previstos en el artículo 69 CDFA, las obligaciones de contribución a los gastos de crianza y educación derivadas de la autoridad familiar se mantienen plenamente vigentes aunque el hijo alcance la mayoría de edad o esté emancipado, sin necesidad de acudir al régimen general de pres-tación de alimentos, y sin que cambie tal régimen en el supuesto regulado en el artículo 82, de que exista ruptura de la convivencia de los padres». La misma postura mantiene este magistrado en la S. 4/2013, de 17 de junio.

151

A lo que creo, si el deber contenido en el art. 69 CDFA tuviera la naturaleza de una prestación alimenticia de las previstas en el Código civil, aun cuando no fuera una circunstancia extintiva de la deuda alimentaria (no se contempla expresamente en el art.152 Cc), como afi rma Remédio Marques, en su comentario al art. 1880 del Cc portugués55, «Embora o casamento do fi ho mayor não seja una circunstancia extintiva o dever de alimentos educacionais previsto no art. 1880.º do CC, otrossim modicativa, nesamedida os pais estarão sempre subsidiariamente obrigados a pover às necesidades dese fi ho na insufi ciencia de recursos económicos deste último e do respectivo cônjuge. Nã se olvide que, nos terminos generais, a obrigação de alimentos do cônjuge (o excônjuge) prevalece sobre obrigação dos ascedentes necesitado»56.

En nuestro Derecho foral la naturaleza de este deber no responde a la de una deuda alimentaria, que de serlo, conllevaría la extinción de la obligación de alimen-tos de los padres, al ser el primer obligado a satisfacerlos el cónyuge o la pareja del hijo57.

Con todo, en Aragón, el casamiento del hijo o su vida en pareja, cuando no ha terminado su formación, puede ser un supuesto de extinción del deber de crianza y educación por no concurrir uno de los requisitos de aplicación del art. 69 CDFA: la falta de recursos propios del hijo mayor de edad que no ha completado su formación.

El matrimonio o la relación more uxorio no son un supuesto de extinción del mantenimiento del deber de crianza y educación de los padres; de hecho, la mayor

55 Recuérdese que el texto de este precepto es el antecedente del vigente art. 69 del CDFA, si bien su naturaleza no concuerda con el precepto aragonés, en Portugal la previsión del art. 1880 no es una prórroga o mantenimiento de los deberes derivados de la patria potestad, sino una deuda alimentaria y sometida a su régimen jurídico.56 Remédio Marques, J. P. (2007), Algunas notas sobre alimentos (Devidos a Menores)…, cit., págs. 303 y 304.57 En este sentido, García Rubio, M. P. (1995), Alimentos entre cónyuges y entre conviventes de hecho, Civitas, Madrid, págs. 29 a 32; Sierra Pérez, I. (2011), «Comentarios a los arts. 142 a 153 del Cc» en Código civil comentado. Volumen I (arts. 1 a 608), dirigido por Cañizares Laso, A., Pablo Contreras, P. de, Orduña Moreno, J., y Valpuesta Fernández, R., Civitas Th on-son Reuters, Pamplona, págs. 731 a 733; Martínez de Aguirre y Aldaz, C. (2011), «Comen-tario a los arts. 67 y 68 del Cc», en Código civil comentado. Volumen I (arts. 1 a 608), dirigido por Cañizares Laso, A., Pablo Contreras, P. de, Orduña Moreno, J., y Valpuesta Fernández, R., Civitas Th onson Reuters, Pamplona, págs. 443 y 444. El anteproyecto de corresponsabilidad parental por el que se modifi caría el art. 152 Cc introduce en él un párrafo del siguiente tenor: «También se extinguirá cuando el hijo mayor de edad contrajese matrimonio o mantuviera análoga relación de afectividad, o dejase de residir en el domicilio familiar, no pudiendo incluirse en este último supuesto las ausencias tempora-les o involuntarias del mismo».



edad del hijo puede ser por matrimonio y esta producirse, incluso, a los 14 años del hijo; edad en la que ni siquiera tiene capacidad para trabajar y, con toda seguridad, el hijo no habrá completado su formación.

Ahora bien, si el hijo se casa o constituye una pareja estable, su cónyuge o pareja son los primeros obligados a prestar alimentos (arts. 143 y 144 Cc y 313 CDFA58); y si la relación es conyugal, priorizada a través de los deberes de ayuda y socorro entre los cónyuges (arts. 183, 187 y 218-1- a CDFA).

Por ello, y en la medida en que esta obligación proporcione al hijo mayor de edad que no ha completado su formación los recursos necesarios para completarla, se extinguirá, o no llegará a nacer, el deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de sus hijos mayores de edad.

Esta es, a lo que creo, la fundamentación jurídica en Aragón, en razón de la naturaleza del deber de los padres de costear los gastos de criaza y educación de los hijos mayores de edad que no han completado su formación ex art. 69 CDFA.

iv. Contenido del deber de crianza y educación sobre hijos mayores o emancipados. Derechos y deberes de unos y de otros

1. Contenido del deber de crianza y educación

A. ¿En qué consiste el deber de crianza y educación de los hijos mayores de edad? a) El punto de partida: mantenimiento del deber de crianza y educación

El art. 69 CDFA afi rma que se mantendrá por parte de los padres el deber de costear «los gastos de crianza y educación» de los hijos mayores de edad o emancipa-dos cuando estos no hubieran completado su formación profesional y no tuvieran recursos propios para costearlos.

El mantenimiento del deber de crianza y educación sobre hijos mayores de edad y no incapacitados tiene carácter excepcional: no va más allá de los 26 años del hijo, haya alcanzado o no su formación, y podrá extinguirse aun antes de que el hijo cumpla dicha edad, si no es razonable exigir a los padres su mantenimiento y solo

58 Es importante tener en cuenta las SSTC 93/2013, de 23 de abril, que declara la incons-titucionalidad de diversos preceptos de la Ley navarra de parejas de hecho por establecer, a igual que buena parte de los preceptos aragoneses, un régimen imperativo para estas parejas sin haber sido expresamente pactado por ellas vulnerando con ello su libre desarrollo a la per-sonalidad ex art. 10 CE. Sobre esta sentencia y otra semejante (STC81/2013, de 11 de abril, referida a la Ley de parejas de la Comunidad de Madrid), vid. Serrano García, J. A. (2013), «Doctrina constitucional sobre la regulación de las parejas de hecho», Actualidad del Derecho en Aragón, Año V, núm. 19, julio, págs. 18 a 19.

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deberán costear dichos gastos por el tiempo que normalmente sea requerido para que el hijo complete su formación.

Ahora bien, aun siendo este deber excepcional y limitado cuando lo referimos a los hijos mayores de edad, su naturaleza se incluye dentro de los deberes de crianza y educación de los hijos, y no como una obligación de alimentos de las previstas en el art. 142 y ss. Cc.

No es con referencia a la deuda alimenticia regulada en el Código civil español (o en el catalán) conforme al cual debemos de califi car y desarrollar el contenido de esta obligación59.

En Aragón la mayor edad de los hijos, mientras estén a cargo de los padres en el sentido del art. 69 CDFA, no muda su naturaleza, sino que el deber de los padres se mantiene.

Así lo ha señalado en diversas sentencias el TSJA:El Derecho aragonés no contiene una regulación completa de la obligación de alimen-

tos, sin embargo, sí prevé con concreción el deber de crianza y educación, y el art. 69 prevé la pervivencia de tal obligación de los progenitores, y correlativo derecho de los descendientes, aun cuando el hijo haya alcanzado la mayoría de edad o emancipación, siempre que concurran las circunstancias indicadas en el inciso fi nal de la regla60.

59 La doctrina del Código civil, también la jurisprudencia, señala el cambio de fundamento y posición en que se encuentra el hijo de familia cuando alcanza la mayor edad, aun cuando siga en situación de dependencia de sus padres. En este sentido Marín García de Leonardo afi rma lo siguiente: «Los alimentos a los hijos mayores de edad tienen su base en el art. 142 y ss. de Cc y ya no es una obligación incondicional, sino que está condicionada a la necesidad y posibilidad de los obligados y operan las causas de extinción previstas en el art. 152 Cc. […] Además, es una obligación mancomunada y no solidaria, como así se establece en el art. 145 Cc. Por ello, quien demande alimentos de varios obligados, debe demandarlos conjuntamente a todos. […] en situaciones de nulidad, separación y divorcio la obligación es la misma, pero varía su forma de hacerla efectiva. Si el hijo mayor vive con independencia de los padres, puede demandarlos, si es el caso, a través del cauce específi co previsto en el art. 1609 y ss. Lec, dirigiéndose contra ambos progenitores. Si el hijo mayor convive con uno de los padres y carece de ingresos propios, el 93-2 aporta la solución […] pero en todo caso bien el hijo bien el cónyuge con hijos que convivan deberán pedir al juez los alimentos, que no los atribuirá de ofi cio». Cfr. en Régimen jurídico de los alimentos a hijos mayores de edad (Estudio del art. 93-2 Cc), Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 22 a 25, en el mismo sentido Martínez Rodríguez, N. (2002), La obligación legal de alimentos entre parientes, cit., págs. 385 y ss. Recientemente también Berrocal Lanzarot, A. I. (2012), «Los alimentos de los hijos mayores de edad y emancipados…», art. cit., págs. 1582 a 1585. Veremos que nada o poco tienen que ver estos requisitos así como las causas de extinción con la regulación del art. 69 CDFA.60 S. 11/2011, de 30 de noviembre, Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 11).



Todavía con mayor precisión manifi esta esta situación bien alejada de los ali-mentos entre parientes la S. 16/2012, de 16 de abril61, al afi rmar:

La norma del art. 69 CDFA permite el mantenimiento o prolongación de la obligación de sostenimiento vinculada a la autoridad familiar, a pesar de que tal autoridad familiar preexistente haya terminado por la emancipación o mayoría de edad del hijo […].El art. 69 CDFA establece un régimen especial de observancia de la obligación de los padres de costear los gastos de crianza y educación propios de la autoridad familiar, aun cuando los hijos hayan obtenido su emancipación o llegado a la mayoría de edad. Pese a ser mayor o emancipado, si se dan los presupuestos de la norma, se mantiene el derecho del hijo, y consiguiente obligación de los padres, de que estos sufraguen su sostenimiento sin necesidad de acudir al régimen general de alimentos. El deber de los padres no cesa, sino que, sin solución de continuidad, sigue vigente a pesar de haber llega-do el hijo a la mayoría de edad o de haber obtenido la emancipación. Tal regulación es claramente benefi ciosa para los hijos porque, en lugar de tener que acudir al régimen más exigente general de alimentos, siguen disfrutando de modo ininterrumpido de la obligación de sostenimiento que deriva de la autoridad familiar 62.

b) Los problemas a resolver: Cese de la autoridad familiar y mantenimiento del deber de crianza

Como afi rma la doctrina jurisprudencial, el deber de crianza y educación sobre los hijos mayores de edad tiene su fundamento en la extinta autoridad fa-miliar; si bien la situación del hijo de familia y el deber de los padres de costear sus gastos de crianza y educación no cesa sino que, sin solución de continuidad, sigue vigente dentro de los límites que dibuja el art. 69 del CDFA.

En razón de ello, y a lo que creo, debemos concretar el contenido de este de-ber por referencia, entonces, al art. 65 CDFA en relación con el art. 58 CDFA y, en concreto, se hace necesario también determinar la situación jurídica, dere-chos y obligaciones, de padres e hijos mayores de edad a cargo de sus padres63.

61 Pastor Eixarch expresa con fuerza esta idea en su voto particular a la S. 10/2012, de 21 de marzo (RDCA-XVIII-2012, marginal 23), cuando afi rma: «En Aragón, en los casos previstos en el artículo 69 CDFA, las obligaciones de contribución a los gastos de crianza y educación deri-vadas de la autoridad familiar se mantienen plenamente vigentes aunque el hijo alcance la mayoría de edad o esté emancipado, sin necesidad de acudir al régimen general de prestación de alimentos, y sin que cambie tal régimen en el supuesto regulado en el artículo 82, de que exista ruptura de la convivencia de los padres» (RDCA-XVIII-2012, marginal 23).62 Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27). 63 En el mismo sentido se ha pronunciado el TSJA en S. 24/2013, de 17 de junio (Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara) cuando afi rma que: «El supuesto de hecho base para la aplicación del artículo 69 CDFA es el del hijo mayor de edad que se encuentra todavía en

155

El análisis de todo lo anterior requerirá atender a la situación o no de convi-vencia entre los padres, y, desde luego, a las acciones procesales que, en su caso, unos y otros deban ejercer.

B. ¿Qué obligaciones comprende la crianza y educación de los hijos mayores de edad en aprendizaje ex art. 69 CDFA?

a) El deber de crianza y educación: el art. 65 CDFA: ¿qué nos queda?El art. 65 CDFA regula legalmente el contenido del deber de crianza y

educación de los hijos cuando estos son menores de edad, o siendo mayores es-tén incapacitados y sujetos a prórroga o rehabilitación de la autoridad familiar (arts. 41, 42 y 44 CDFA).

Como indica el precepto en su párrafo 1: «La crianza y educación de los hijos comprende para quienes ejercen la autoridad familiar los siguientes deberes y derechos:

a) Tenerlos en su compañía. El hijo no puede abandonar el domicilio familiar o el de la persona o institución a que haya sido confi ado, ni ser retirado de él por otras personas.

b) Proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica, de acuerdo con sus posibilidades.

c) Educarlos y procurarles una formación integral. Corresponde a los padres de-cidir sobre la educación religiosa de los hijos menores de catorce años.

d) Corregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes, ni que atenten contra sus derechos.

2. Para el cumplimiento de sus deberes y el ejercicio de sus derechos, los titulares de la autoridad familiar pueden solicitar la asistencia e intervención de los poderes públicos».

Es evidente que no todos esos derechos y deberes que conforman el conte-nido de la crianza y educación de los hijos son aplicables a las relaciones entre padres e hijos mayores de edad que no hubieran completado su formación, pero sí alguno de ellos.

No formarán parte del mantenimiento del deber de crianza y educación, aquellos deberes y derechos que sean una manifestación de la autoridad fami-

fase de completar sus estudios, en período de formación, y es precisamente esa circunstancia la que (si concurren además las otras que el artículo contempla) determina la obligación, para los padres, de sufragar los gastos correspondientes, que son parte del deber de crianza y educación (art. 65.1.c) del CDFA)».



liar, pero sí aquellos otros cuyo fundamento no se halla en la autoridad familiar, sino en el deber de ayuda y asistencia que padres e hijos se deben, mutuamente, durante toda su vida.

a’. Los deberes derivados de la autoridad familiar: compañía y correcciónEn razón de lo anterior, no forman parte del deber de crianza y educación de los

hijos mayores de edad que no hubieran completado su formación, lo previsto en las letras a) y d) del art. 65-1 CDFA.

En efecto, «tenerlos en su compañía» y «corregir a los hijos» de forma razonable y proporcionada, son deberes de los padres que derivan del ejercicio de la autoridad familiar y del deber del hijo menor de edad de obediencia a sus progenitores (art. 5-4 CDFA).

Alcanzada la mayor edad por parte de los hijos, y extinguida la autoridad fa-miliar, cesan estos derechos y obligaciones (obediencia, obligación de conviven-cia) y permanece la indisoluble obligación de respeto entre unos y otros (art. 58-1 CDFA).

Ahora bien, creo que debe tenerse en cuenta, desde el punto de vista del cum-plimiento de la obligación de los padres de costear los gastos de crianza y educación de los hijos mayores de edad que no han completado su formación, el derecho que les asiste de imponer a los hijos el lugar de prestación de este deber: ambos padres, si mantienen la convivencia, pueden imponer al hijo la permanencia en el domicilio familiar, si este quiere que le sigan costeando sus gastos de crianza y educación en aplicación del art. 69 CDFA; el fundamento se encuentra en la atribución a los pa-dres de «la dirección de la vida y economía familiar» (art. 70 DCFA); desde luego, el hijo, en ejercicio de su libertad personal, puede abandonar el domicilio: es mayor de edad, pero no imponer a los padres cómo llevar a cabo el cumplimiento de su obligación64.

64 A estos efectos, creo que es de aplicación la doctrina del TS que, en una ejemplar sentencia [STS 151/2000, de 23 de febrero, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (RJ 2000 1169)] afi rma que: «el desacuerdo con [la] hija que pretende realizar su vida con arreglo a unas normas que, ella cree imprescindible para desarrollar y reafi rmar su personalidad. Las dos partes tienen toda la razón […] y, sobre todo, la hija ha ejercitado, al salir del hogar paterno —no consta que fuera expulsada conminatoriamente del mismo— uno de los mayores, por no decir el mayor, de los bienes o valores que tiene el ser humano, como es el del ejercicio de la libertad personal. Ahora bien, dicha parte recurrente en casación, no puede ni debe olvidar, que muchas veces la libertad como valor social particular, exige el pago de un precio, como es el de la pérdida de ciertas comodidades, y de sufrir contratiempos dolorosos, que van desde el área de los afectos hasta el entorno laboral. Y lo que no se puede pretender es realizar un modelo de vida propio y

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Este derecho que asiste a los padres, a ambos, tanto si viven juntos como separa-dos, puede ser relevante, a lo que creo, si hay ruptura de la convivencia entre ellos, ya que, según expondré más adelante (infra §8), entiendo que igualmente pueden solicitar la «convivencia compartida» con hijos mayores de edad ex art. 80-3 CDFA para cumplir en especie con su deber de crianza y educación.

b’. Los deberes derivados de la relación paternofi lial: ayuda y asistenciaForman parte del deber de crianza y educación de los hijos mayores de edad en

aprendizaje lo previsto en los apartados b) y c) del art. 65 CDFA.En efecto, «Proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica, de

acuerdo con sus posibilidades», así como «educarlos y procurarles una formación integral», sobre todo esta última, no son deberes de los padres cuyo fundamento ex-clusivo sea la autoridad familiar, sino que estos deberes son un efecto de la fi liación (art. 58 CDFA) y siguen siendo exigibles, en las condiciones que señale la ley, aun cuando la autoridad familiar se haya extinguido (art. 93 CDFA) o incluso los padres hayan sido excluidos de su titularidad y ejercicio (art. 61-4 CDFA).

c’. Contenido del deber de crianza y educación de los hijos mayores de edad en aprendizaje

El deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de los hijos mayores de edad, que no hubieran completado su formación y carezcan de recursos propios para sufragarlos, comprende los deberes de sustento, habi-tación, vestido y asistencia médica, en función de las posibilidades de la casa, si los padres viven juntos (art. 187 CDFA) o en función de sus recursos econó-micos, si se ha roto la convivencia (art. 82 CFDA). Junto con lo anterior, y en la misma medida, deben satisfacer los gastos de formación académica o profe-sional de los hijos, si al llegar estos a la mayor edad no la hubieran completado, y tan solo hasta que la completen, con el límite de los 26 años; y mientras a los padres sea razonable exigirles su cumplimiento. En esta última obligación se transforma el deber de educación previsto en la letra c) del art. 65 CDFA.

b) Efectos jurídicos de esta situaciónLos hijos mayores de edad que no hubieran completado su formación, res-

pecto del deber de los padres de costear sus gastos de crianza y educación, man-

con arreglo a unos principios de conducta, que atacan y contradicen a los de un entorno familiar y social, y seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y económicas de dicho entorno, que se rechaza». Por ello, el TS no casa la sentencia y no concede los alimentos que reclamaba la hija.



tienen el mismo estatus jurídico que tenían cuando eran menores de edad65, puesto que al no ser esta una obligación de alimentos del art. 142 y ss. del Código civil no se van a aplicar sus presupuestos y efectos.

Lo anterior signifi ca que el deber de los padres previsto en el art. 69 CDFA, aun asimilado en su contenido a la prestación de alimentos ex art. 142 Cc, al no tener su mismo fundamento, presenta efectos diferentes y, sobre todo, la inaplicación del régimen jurídico de la obligación de alimentos en los siguien-tes aspectos:

1. El hijo mayor de edad conserva su situación de igualdad con respecto al resto de sus hermanos menores y a sus progenitores, de manera que no resulta de aplicación lo previsto en el art. 145-3 Cc.

En efecto, si la obligación fuera de alimentos, al llegar a la mayoría de edad, el hijo pasa a ocupar la tercera posición, detrás de sus hermanos menores y del cónyuge del alimentante, razón por la cual puede dejar de ser acreedor de la pensión alimenticia, en caso de necesidades de esos acreedores preferentes ago-ten la posibilidad económica del alimentante.

2. Este deber solo es exigible a los padres y no a otros ascendientes como sí lo sería de tratarse de una obligación de alimentos (art. 143 Cc a contrario).

3. En principio, mientras el hijo no haya completado su formación y carezca de recursos propios, no se tendrán en cuenta la previsiones del art. 147 (la dis-minución o aumento de los alimentos), sin perjuicio de que, si el hijo obtuviera algún emolumento y conviviera en la casa, estaría obligado a contribuir equita-tivamente a la satisfacción de las necesidades familiares (art. 70 y 187 CDFA). Tampoco el aumento de la fortuna de los padres puede llevar al hijo a exigir que eleven el gasto respecto a su formación y emolumentos, si ellos no quieren, puesto que «la dirección de la economía familiar corresponde a los padres» (art. 70 CDFA). Así, el hijo no podría exigir la adquisición de ropa de marca, alegando la fortuna de sus padres, o pasar a cursar estudios en una Universidad privada, o exigir una mayor cantidad de dinero de bolsillo, etc.; no olvidemos que el hijo es capaz para todos los actos de la vida civil, incluso para trabajar y buscarse un sustento por sí solo.

4. Mientras el hijo no complete su formación y no tenga recursos para su-fragar sus gastos de crianza y educación, se mantiene el deber de los padres de

65 Así lo afi rma expresamente el TSJA en S. 24/2013, de 17 de junio: «La norma trató de dar respuesta a la situación, habitual en la actualidad, del hijo que aun siendo mayor de edad, por no haber terminado su formación, se considera que debe seguir gozando del estatus del menor» (Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara).

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costearlos, sin necesidad de que el hijo demuestre su situación de necesidad (art. 148 Cc).

5. No son de aplicación de forma directa las causas de extinción previstas en el art. 152 Cc, sino que la extinción de este deber tiene su propia regulación en el art. 69 CDFA, sin que sea necesario acudir al Cc; si bien buena parte de las previsiones del art. 152 Cc se hayan incluidas en las expresiones del precepto aragonés: «solo en la medida en que sea exigible su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete y, salvo pacto o pronunciamien-to judicial, este deber concluye al cumplir el hijo los veintiséis años».

Por ello, no se extingue el deber de crianza por la peor fortuna de los pa-dres66, sin perjuicio de la rebaja en el nivel de vida de los miembros de la fami-lia, el hijo seguirá teniendo derecho al mínimo vital67, al igual que sus herma-nos menores de edad.

Sí se producirá la extinción de este deber, si el hijo tiene recursos propios e incluso la falta de aprovechamiento en los estudios, en razón de que no será razonable exigirles a los padres su cumplimiento; y mucho menos si el hijo se excede en el tiempo necesario para concluir su formación.

Estas diferencias, en parte, son puestas también de manifi esto por la doc-trina jurisprudencial, así en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, 16/2012, de 16 de abril68, se afi rma lo siguiente:

Tal regulación [la del art. 69 CDFA] es claramente benefi ciosa para los hijos por-que, en lugar de tener que acudir al régimen más exigente general de alimentos, siguen disfrutando de modo ininterrumpido de la obligación de sostenimiento que deriva de la autoridad familiar. […] [ya que] por la vía del régimen general de alimentos [se re-quiere] previa acreditación de su situación de necesidad, no imputable a él o causada por su falta de diligencia.

66 En este sentido vid. la STSJA 2/2012, de 11 de enero [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2013, marginal 1)] que, en aplicación del art. 82 CDFA, afi rma: «La aplicación al caso de la norma determina: a) que la proporcionalidad en la contribución a los gastos de asistencia a los hijos, atendidas las necesidades de estos y los recursos económicos dis-ponibles por los progenitores, exige una disminución de la contribución del recurrente, para cada uno de los dos hijos, de 150 euros mensuales; sin que proceda extinguir su obligación, ya que el deber de contribuir a satisfacer las necesidades de los hijos no desaparece por la peor fortuna del progenitor».67 Cfr. SAP de Teruel de 20 de febrero de 2007, SAP de Huesca de 6 de febrero de 2009, SSAP de Zaragoza núm. 103 de 28 de febrero de 2011, núm. 342 de 14 de junio de 2011, núm. 169 de 27 marzo 2012, núm. 403 de 10 de julio de 2012 y núm. 118 de 6 de marzo de 2013. Sobre ello vid. en esta obra el trabajo de la prof.ª López Azcona.68 Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27).



2. Derechos y deberes de padres e hijos mayores de edad en aprendizaje

A. Planteamiento del problemaEl deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de los

hijos se mantiene en las condiciones y con el contenido que hemos señalado en supra III. 4 y IV. 1.

Este deber corresponde a ambos padres con independencia de que entre ellos exista o no vínculo matrimonial; e incluso es irrelevante, a estos efectos, la existencia o no de convivencia entre ellos, el deber se mantiene, llegada la ma-yor edad del hijo, sin que este se vea en la necesidad de reclamar expresamente su cumplimiento, puesto que como ha declarado reiteradamente el TSJA con-tinúa «sin solución de continuidad».

Ahora bien, la forma de cumplimiento de este deber y las obligaciones de padres e hijos no son las mismas en función de la existencia o no de convivencia entre los progenitores.

Con todo, es evidente que si el hijo convive con uno solo de ellos, el otro no podrá cumplir en especie con este deber que, por regla general, será prestado a través de una pensión que de forma periódica deberá abonar para cubrir estas necesidades del hijo, bien a él mismo o bien al padre que con el hijo conviva.

La regulación de este deber en los casos en los que se ha roto la convivencia entre los padres, o cuando la misma nunca haya existido69, encuentra su regula-ción en el art. 82 CDFA, Gastos de asistencia a los hijos, al declarar en su párrafo 1: «Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán propor-cionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo»; por su parte, el párrafo 3 del mismo precepto regula la for-ma del cumplimiento: «El juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fi jará un pago periódico entre los mismos»; lo que

69 El TSJA de Aragón ha declarado en S. 18/2013, de 25 de marzo, Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara, que los preceptos del CDFA atinentes a la regulación de la ruptura de la convivencia entre los padres, y en los que atañe a las relaciones con sus hijos, son aplicables también a casos en los que nunca ha mediado convivencia. En el mismo sentido se había pronunciado el profesor Martínez de Aguirre en la Ponencia presentada a los XX Encuentros del Foro de Derecho Aragonés y publicada al año siguiente. Vid. Martínez de Aguirre, C. (2011), «La Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres. Regulación de la guarda y custodia compartida. La mediación familiar», en Actas de los XX Encuentros del Foro de Derecho Aragonés. El Justicia de Aragón, Zaragoza, págs. 136-137.

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enlaza también con el art. 80 CDFA, que establece, a falta de acuerdo, que «el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores».

Pues bien, aun cuando estos hijos no son menores de edad cabe pensar, si acaso no tendrán derecho los padres a exigir la convivencia del hijo mayor de edad con cada uno ellos e incluso, si no debería el juez, a falta de acuerdo, esta-blecer también como régimen preferente la «convivencia compartida» con hijos mayores de edad en aprendizaje y «a cargo» de ambos padres en aplicación del principio de igualdad en las relaciones de los padres «con hijos a cargo».

B. Convivencia entre los padres y de estos con sus hijos mayores de edad (o eman-cipados) en aprendizaje

a) Situación jurídica de los hijos mayores de edad en aprendizaje que conviven en la casa: derechos y deberes

a’. Cuestiones previas: las premisas a tener en cuentaSociológicamente, en el ámbito de las relaciones familiares, la situación de

los hijos de familia no cambia en razón de que estos alcancen la mayoría de edad: su vida cotidiana no habrá cambiado por esta circunstancia: el hijo per-manecerá en la casa familiar y los padres seguirán llenando la nevera, dándole la propina, vistiéndolo y costeando su formación.

Ahora bien, jurídicamente los cambios sí son relevantes: alcanzada la mayor edad, el hijo deja de estar sujeto a la autoridad familiar de sus padres: ya no les debe obediencia (art. 5-4 CDFA); puede, sin su consentimiento, abandonar el domicilio familiar (art. 65-1. a) CDFA); en cuanto que es capaz para todos los actos de la vida civil (art. 4-2 CDFA), sus bienes ya no están sujetos a la gestión paterna (arts. 9 y 94 a 99 CDFA) y no requiere de la asistencia de alguno de sus padres para la validez de los actos y contratos que celebre (art. 23 CDFA); él será responsable de los ilícitos civiles que cometa (art. 1902 Cc.), etc.

Extinguida la autoridad familiar, y como regla general, los padres ya no tienen el deber de crianza y educación sobre sus hijos mayores de edad no incapacitados; si este deber permanece es como una excepción establecida ex-presamente en la ley (art. 69 CDFA) y extinguido este deber, si el hijo necesita asistencia, el fundamento para que sus padres la presten, al margen de su volun-tariedad, se halla en la obligación de alimentos de los arts. 142 y ss., aplicables supletoriamente en Aragón (art. 1.2 CDFA).

En razón de todo ello y tomando como premisa el supuesto de hecho del art. 69 CDFA, creo que es relevante analizar cuál es la posición jurídica de los



hijos en la casa: qué derechos y deberes tienen y cuál es la posición jurídica de los padres, cuando media entre ellos la convivencia.

b’. Derechos y deberes de los hijos mayores de edad en aprendizaje en situación de convivencia con ambos padres.

• b’.a. Los derechos. El hijo mayor de edad, en razón del mantenimiento del deber de los padres de costear sus gastos de crianza y educación, y en tanto no la complete, tiene derecho a ser asistido en la casa por sus padres: sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos para completar su formación académica o profesional. En general, estas necesidades serán cubiertas como lo venían siendo hasta alcanzar la mayor edad y en función de la economía de la casa.

Mientras el hijo cumpla con las reglas de la casa y se encuentre en la situa-ción del art. 69 CDFA, entiendo que los padres no podrán evitar su permanen-cia en el domicilio siempre que el hijo cumpla con sus obligaciones70.

• b’.b. Las obligaciones: Contribución personal y económica del hijo en benefi cio de la casa. Los padres y los hijos se deben durante toda su vida respeto, ayuda y asistencia. El deber de asistencia comprende la obligación de contribuir equi-tativamente, durante la vida en común, de acuerdo con sus posibilidades, a la satisfacción de las necesidades familiares (art. 58 CDFA).

70 La permanencia de los hijos en la casa familiar, hasta que se «emancipen o tomen estado» (o incluso su regreso y acogida en ella, si no logró trabajo y fortuna) ha sido la situación tradi-cional de la familia aragonesa (y nada desconocida en otros territorios) que, en tiempos preté-ritos en los que no existían ayudas sociales, daban a la casa una función de refugio y centro de solidaridad familiar. Ahora bien, la permanencia en la casa estaba condicionada a la obediencia a los padres (o al jefe de la familia: el heredero) y al trabajo en benefi cio de la misma: «mientras sea obediente y trabaje en benefi cio de la casa», decían los capítulos matrimoniales, «el hijo será mantenido en ella», y si sale de la casa, para tomar estado o emanciparse, y «siempre que sea obediente y trabaje a benefi cio de los mandantes» tendrá derecho «a ser dotado al haber y poder de la casa». Son estas fórmulas tradicionales que pueden verse en las escrituras de capí-tulos que ya publicó Martín Ballestero y Costea, L. (1944), La casa en el Derecho aragonés, Zaragoza, y recientemente lo ha hecho también Gómez de Valenzuela, M. (2006), Capitu-laciones matrimoniales del somontano de Huesca (1457-1789), El Justicia de Aragón, Zaragoza, págs. 26 a 28 y doc. 35, 83. Salvando la distancia, esta creo que debe ser también la fi losofía que debe presidir estas relaciones familiares con hijos mayores que viven en la casa familiar; esa obediencia, a que hacen referencia los capítulos se ve refl ejada actualmente en los arts. 70 y 66 del CDFA, que exigen del hijo el cumplimiento de las reglas de la casa: «la dirección de la vida y economía familiar». Sobre el art. 70 CDFA vid. mi trabajo: «Padres de hijos mayores de edad: Gastos y convivencia», en Actas de los XXIII Encuentros del Foro de Derecho Aragonés. El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2014 [en prensa].

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El deber de asistencia, respecto del hijo, sea cual sea su edad, si media la convivencia con los padres, impone al hijo un deber de contribución personal y patrimonial en benefi cio de la casa.

En efecto, como establece el art. 66 CDFA Mientras el hijo conviva con la familia tiene el deber de colaborar en las tareas del hogar y en los negocios familia-res, en la medida propia de su edad y de su condición vital, sin que por ello tenga derecho a reclamar pago o recompensa.

Además, si el hijo convive en la casa debe, además, contribuir equitativa-mente a la satisfacción de las necesidades familiares: arts. 58-2, 70 y 187 CDFA.

Todo ello signifi ca que los padres, en cuanto que a ellos les corresponde la dirección de la economía y vida familiar, pueden imponer al hijo la colabora-ción tanto en tareas domésticas (vgr. limpieza de la casa, orden en la habita-ción, etc.) como decidir a qué se destinan los emolumentos que el hijo obtenga (propinas de familiares por cumpleaños, dinero que obtenga el hijo por hacer trabajos esporádicos: recoger fruta, tocar el trombón en la calle, etc.) al tener los hijos la obligación de contribuir a la satisfacción de las necesidades familiares.

• b’.c. Consecuencias del incumplimiento. El hijo puede negarse a colaborar en las tareas del hogar (es un chandro y ni siquiera recoge su habitación, ade-más de no ayudar, estorba) o bien no contribuye a los gastos de la casa: ¿Qué consecuencias se derivan de ello?

Ciertamente, si el hijo no quiere ayudar en las labores domésticas o no quie-re colaborar en el negocio familiar (ninguna mañana va al puesto de verduras, no quiere llevar las cuentas, etc.), en cuanto que las mismas son obligaciones personales, y no derivadas de un contrato sino de una mera relación de con-vivencia, no podrá el juez emitir una sentencia de condena a la realización de dichas actividades.

El incumplimiento del hijo, a mi juicio, sí permite a los padres echarlo de la casa, mediante un procedimiento de desahucio71: en mí casa mando yo. A los padres les corresponde esta posibilidad: decir quién entra o sale del domicilio es una decisión que se encuadra dentro de la dirección de la vida familiar.

Ahora bien, aun cuando el hijo abandone el domicilio, podrá el padre no liberarse de otras obligaciones, porque si el hijo mayor de edad está en situación de aprendizaje, salvo que la gravedad de los hechos (para mí la «desobediencia» y el incumplimiento de las reglas ya me lo parece) pueda llevar a extinguir el de-

71 Vgr. S. AP de Asturias (secc.7.ª) de 24 de febrero de 2011 (ROJ SAP 0338/2011).



ber del art. 69 CDFA («en la medida en que sea razonable su cumplimiento»), tendrían los padres que seguir asumiendo los gastos de crianza y educación72.

Los hijos también están obligados a contribuir equitativamente a las necesi-dades familiares. Estamos aquí ante una obligación pecuniaria, y en este caso sí considero que el juez debería atender a la demanda de los padres y, fi jar, en su caso, un nivel de contribución a la misma73.

Aun cuando es por una mera casualidad74, curiosamente el poder que a los padres les proporciona el párrafo tercero del art. 70 CDFA está en singular;

72 Creo que es conveniente traer a colación, aun salvando con mucho la distancia, la posi-bilidad que en Aragón tuvieron los padres de «desafi llar» a los hijos; institución que no solo tenía que ver con la desheredación de estos, sino también, como explica Delgado Echeve-rría, con una suerte de emancipación, para dejar de responder los padres por hechos ilícitos de sus hijos, sujetos entonces a su autoridad, de manera que cuando los hijos no cumplían las reglas de la casa e incumplían el deber de respeto a sus progenitores, estos podían echar-los de la misma. (Sobre el signifi cado de desafi llación vid. Delgado Echeverría, J. (2001-2002), «El «desafi llamiento» en el Derecho aragonés», RDCA-VII-VIII, págs. 23 a 44). Tal vez, esta idea, haciendo la regla de tres al siglo XXI, pueda ser valorada como una falta de aplicación del hijo que extinga el deber de costear sus gastos de crianza y educación por no ser exigible, en esas condiciones su mantenimiento. Por lo demás, y ya en los albores del siglo XXI, la S. JPII núm. 2 de Ejea, de 3 de septiembre de 1999 (Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Sanz Barón) que declaró extinguida la obligación de alimentos de los padres respecto a sus hijos mayores de edad, en los siguientes términos: «De todo lo anterior se des-prende que la obligación, de los padres demandantes, de alimentar a sus hijos, deberá cesar mientras subsistan las causas que han dado lugar a este cese (art. 152.5.º del Código civil), teniendo presente que, serán los propios alimentistas, los que deban acreditar que dichas causas han cesado para que la obligación que les compete a sus padres se reanude. Conviene precisar que las normas aplicadas al caso han sido interpretadas de conformidad con el art. 3.2 del Código Civil de manera que se considera que la obligación legal de alimentos no debe constituirse en la aliada de aquellos que, habiendo perdido todo respeto y consideración hacia sus progenitores, hasta el límite de haber llevado la convivencia familiar a extremos insos-tenibles y habiendo mostrado total desinterés por completar su formación y procurarse un puesto de trabajo que le proporcione los medios de subsistencia, pretendan instalarse en el domicilio paterno y vivir a costa de sus padres de por vida sin que esto comporte ninguna obligación ni consideración por su parte». [FD Cuarto (Westlaw AC 1999 1423)].73 En el mismo sentido, Lacruz Mantecón, M. (2014), «Convivencia con hijos mayores de edad. Contribución de los hijos y reglas de la casa. ¿Cómo hacerlas valer?», en esta misma publicación.74 El profesor Lacruz Mantencón explica los antecedentes de la redacción del art. 70 en la Comisión Aragonesa de Derecho Civil [Cfr. (2014), «Convivencia con hijos mayores de edad. Contribución de los hijos y reglas de la casa. ¿Cómo hacerlas valer?», en esta misma publicación.

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referido sintácticamente a su antecedente más inmediato: la prestación eco-nómica; lo que literalmente sirve para fundamentar esta intervención judicial.

b) Situación jurídica de los padres con hijos mayores de edad en aprendizaje en situación de convivencia: derechos y deberes

a’. Cuestiones previasLas relaciones que median ahora entre los padres y los hijos mayores de edad

que con ellos convivan son unas relaciones entre iguales, ya no están presididas por el llamado «interés superior del menor»; los intereses de los hijos mayores de edad, aun cuando no hayan completado su formación, no son ni pueden ser objeto de especial atención, puesto que ellos, al igual que sus padres, son capaces para todos los actos de la vida civil; se diluye y deja de tener sentido el genérico derecho (del menor) a ser oído (art. 6 CDFA), nadie decide por él; son ahora los hijos los que deciden por sí, aceptando o no las directrices que, en orden a la convivencia y economía, establezcan los padres.

b’. Derechos y deberes de los padresEn las condiciones y con los requisitos que establece el 69 CDFA, los padres

mantienen su deber de costear los gastos de crianza y educación de los hijos mayores de edad que no hubieran completado su formación en las mismas con-diciones económicas que lo venían haciendo cuando estos hijos eran menores de edad.

Ahora bien, si el hijo permanece en la casa, es a los padres a quiénes co-rresponde la dirección de la economía y de la vida familiar: ellos establecen las normas de convivencia de la casa: el gasto, la forma en la que el hijo debe con-tribuir económica y personalmente en benefi cio de la misma (art. 70 CDFA), con las consecuencias que ya hemos señalado en orden al cumplimiento por parte de los hijos.

c’. La dirección de la vida y economía familiar: responsabilidad por los gastos de crianza y educación

• c’.a. Cuando los padres están casados entre sí y media entre ellos la conviven-cia, los gastos de crianza y educación forman parte de las llamadas «necesidades familiares» a las que «ambos cónyuges tienen el deber de contribuir […] con la atención directa al hogar y a los hijos, la dedicación de sus bienes al uso fa-miliar, la remuneración de su trabajo, los rendimientos de sus capitales y otros ingresos y, en último término, con su patrimonio», tal y como lo establece, con carácter general, el art. 187-1 CDFA. Además, y frente a terceros de buena fe



«los cónyuges responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por uno de ellos para atender a la satisfacción de las necesidades familiares». Igual-mente, las decisiones sobre la dirección de la vida y de la economía familiar corresponde a ambos cónyuges (art. 186 CDFA).

Con todo, y en razón del régimen económico matrimonial existente entre los padres la responsabilidad por estos gastos y la decisión sobre ellos presenta sus propias peculiaridades.

En el régimen de consorciales los gastos de crianza y ecuación de los hijos co-munes (o de uno solo de ellos), si conviven en la casa, son una deuda de cargo del patrimonio común que debe ser satisfecha con dinero consorcial (art. 218-1 a) CDFA).

En régimen económico matrimonial de separación de bienes, por tratarse esta deuda de atenciones legítimas de la familia, ambos cónyuges están obligados a responder de la misma en los términos de los arts. 187 y 189 CDFA.

En defecto de pacto, y para determinar la contribución de cada cónyuge a la satisfacción de estos gastos, se tendrán en cuenta los medios económicos de cada uno así como sus aptitudes para el trabajo y para atender al hogar y a los hijos (art. 187-2 CDFA).

El nivel de endeudamiento y gasto, en cuanto que debe ser decidido por ambos cónyuges (art. 186 CDFA), puede plantear en la práctica el problema de cómo debe resolverse la falta de acuerdo, así, por ejemplo, uno de los cónyuges quiere que el hijo estudie en una Universidad privada pero no el otro, o bien no se ponen de acuerdo en costear el gasto formativo que supone el programa Erasmus o un curso de inglés en el extranjero.

El CDFA no ofrece de forma directa una solución a esta situación, como sí la proporciona el Código en su art. 74, cuando los desacuerdos afectan al ejercicio de la autoridad familiar; si bien, el método de solución que ofrece esta norma resulta inaplicable a las divergencias entre los padres cuando los hijos son mayores de edad. En este caso, no puede resolver el juez lo más favorable para el interés del hijo, pues no tiene él un mejor o superior interés al de nin-guno de sus padres; y por ello tampoco parece que el juez deba atribuir a uno de los progenitores el poder de decisión.

La falta de acuerdo entre los padres puede ser tratada como un supuesto de desacuerdos sobre la gestión de la economía familiar (art. 228 CDFA), que podría llevar, en el caso de desacuerdos graves y reiterados a la disolución del ré-gimen de consorciales. Por ello, salvo en casos extremos, me parece que es más adecuado en este tipo de desencuentros, califi car a este gasto de deuda privativa del cónyuge que lo quiera realizar, pues al ser un gasto extraordinario no nece-

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sario y no haber acuerdo entre los cónyuges excede del concepto de «atención legítima de la familia» (arts. 218-2 y 223 CDFA).

• c’.b. Si los padres conviven sin que medie relación matrimonial, el sistema de responsabilidad por estos gastos viene regulado en el párrafo 3 del art. 307 CDFA: «En defecto de pacto, los miembros de la pareja estable contribuirán al mantenimiento de la vivienda y gastos comunes con sus recursos, en propor-ción a sus ingresos respectivos y, si no son sufi cientes, de acuerdo con sus patri-monios, sin perjuicio de que cada uno conserve la propiedad, administración y disfrute de sus propios bienes. Tendrán la consideración de gastos comunes de la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan con ellos, incluyendo el derecho a alimentos, educación, aten-ciones médico-sanitarias y vivienda». Frente a terceros, ambos miembros de la pareja responden solidariamente, de estas obligaciones75.

• c’.c. En esta situación de convivencia, medie o no matrimonio entre los pa-dres, la prestación se satisface en especie: alimentos, vestido, calzado, dinero de bol-sillo, medicinas y gastos de educación son satisfechas por ambos cónyuges a través de su obligación de contribuir y satisfacer las atenciones legítimas de la familia. Como ya he indicado, la obligación se cumplirá, si así lo quieren los padres, en la casa familiar, sin que el hijo pueda imponer a los mismos el cambio de domicilio y la entrega de una cantidad en metálico para cubrir sus gastos; esto solo será así si los padres quieren, pues a ellos les corresponde la dirección de la vida y economía familiar.

C. Ruptura de la convivencia entre los padres con hijos mayores de edad(o emancipados) en aprendizaje: «hijos a cargo»

a) Los principios a tener en cuentaa’. Mantenimiento del deber de costear los gastos de crianza y educación Cuando se rompe la convivencia entre los padres, no se modifi ca por ello su

deber de costear los gastos de crianza y educación de sus hijos, sean menores o mayores de edad, y en este último caso tan solo, si estos no han completado su formación.

A pesar de la ruptura de la convivencia, e incluso aun cuando esta nunca haya existido, ambos padres siguen obligados al cumplimiento de este deber: art. 58 CDFA.

75 Se han de tener en cuenta las STC 93/2013 y 81/2013, de 11 de abril.



El art. 69 CDFA es la norma de pretensión que justifi ca el mantenimiento del deber de los padres de costear estos gastos de crianza y educación de sus hijos ma-yores de edad en aprendizaje, así como también el derecho de los hijos a exigir su mantenimiento.

Su aplicación y fundamento no precisa de una previa ruptura de la convi-vencia de los padres ni tampoco de la subsistencia de una convivencia familiar normal; sus previsiones se aplican con carácter general76 a todas las situaciones familiares, así lo afi rma el TSJA en su S. 4/2013, de 5 de febrero en su FD Cuarto77:

Tanto en el caso de ruptura de la convivencia de los progenitores prevista en el art. 82, como en el supuesto de darse tal convivencia, el art. 69 mantiene la obligación de atención del hijo.

Ahora bien, mediando ruptura de la convivencia entre los padres habrá que establecer con quién conviven los hijos comunes «a cargo» y cómo deben con-tribuir los padres al mantenimiento de estos gastos de crianza y educación.

b) La normativa aplicableEsta situación de padres separados o que nunca han convivido78 está regula-

da en el CDFA en los arts. 75 a 84 al tener estas normas como objeto Los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, rúbrica de la sección 3.º del Capítulo II, Deber de crianza y educación, del Título II, De las relaciones ente ascendientes y descendientes, del Libro I, Derecho de la persona, del Código del Derecho foral de Aragón.

La regulación, procedente de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, no solo

76 En la CADC se acordó que «esta regla (el vigente art. 69 CDFA) se aplica a todos los casos no solo a los que previamente se haya fi jado una pensión: se acuerda regularlo con carácter gene-ral para todos los casos». Cfr. Acta de la CADC núm. 189, de 19 de enero de 2005, pág. 10.77 Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch [RDCA-XIX-2013 (marginal 2)]. Tam-bién expresa esta idea el mismo magistrado en su voto particular a la S. 10/2012, de 23 de marzo, al afi rmar: «se ha considerado por esta Sala de aplicación a toda relación entre progeni-tores e hijos, independientemente de que exista o no ruptura de la convivencia de los padres. De hecho, todas las sentencias referenciadas partían de una situación de crisis matrimonial». Esta afi rmación no tiene duda, el punto discrepante no es este, sino la aplicación o no del art. 93-2 Cc en Aragón [cfr. RDCA-XVIII-2012 (marginal 23)]. 78 S. TSJA 18/2013, de 25 de marzo [Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara]; y previamente Martínez de Aguirre, C. (2011), «La Ley 2/2010, de 26 de mayo de Igual-dad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres…», art. cit., págs. 136 y 137.

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tiene como fi nalidad la regulación de la custodia de los hijos comunes menores de edad, adoptando como preferente el sistema de custodia compartida, sino también regular, con carácter general, «las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad, divorcio y los procesos que versen sobre guarda y cus-todia de los hijos menores» (art. 75 CDFA).

La expresión hijos a cargo no solo incluye a aquellos que estén sujetos a la autoridad familiar de sus padres, bien por ser menores, bien por estar incapaci-tados, sino también a los hijos mayores de edad del art. 69 CDFA: los que no han completado su formación y carecen de recursos propios para costear sus gastos de crianza y educación79.

Ninguna duda tiene al respecto el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que ya ha establecido al respecto doctrina jurisprudencial80.

En particular resultan aplicables todos los preceptos de esta sección que no vayan referidos exclusivamente a los menores de edad y, aun en algunos casos, estos preceptos también podrán ser de aplicación adaptándolos conveniente-mente a esta situación de los hijos comunes mayores de edad en aprendizaje y por ello «a cargo».

A estos últimos le son aplicables directamente los arts. 77, sobre el pacto de relaciones favorables, al referirse expresamente a ellos (gastos a los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos propios); el art. 82, Gastos de asis-tencia a los hijos, que prevé la forma y lugar de contribución de los padres a los gastos de crianza y educación y, por relación con este, como expondré, también

79 En este sentido Martínez de Aguirre afi rma lo siguiente: «Genéricamente, podemos considerar “a cargo”, en primer lugar, los hijos menores de edad (art. 60 LDPers.), y, en segundo lugar, a los hijos mayores de edad carentes de recursos económicos propios (art. 3.2.d LIRF), lo que incluye, por un lado, a aquellos que no han finalizado su formación profesional, en los términos del art. 66 LDPers». Cfr. Martínez de Aguirre y Aldaz, C. (2011), «La Ley 2/2010, de 26 de mayo de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la conviven-cia de los padres…», art. cit., pág. 138. 80 S. TSJA 4/2013, de 5 de febrero [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2013, marginal 2)]; S.TSJA 10/2012, de 23 de abril [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas, (RDCA-XVII-2012 marginal 23)]. Esta última sentencia cuenta con un voto particular del magistrado Pastor Eixarch sobre la aplicación o no en Aragón del art. 93-2 Cc y S.TSJA 2/2012 de 11 de enero [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 1)], en la que aplica el art. 82 CDFA para califi car los gastos de los hijos ya mayores de edad y exonerar al padre de dicho gasto, por ser este extraor-dinario no necesario.



los arts. 80 y 81, referidos a la custodia y a la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

c) Derechos y principios El art. 76 establece los Derechos y principios que se derivan para los padres e

hijos tras la ruptura de la convivencia familiar. Su discurso tan solo atañe a la situación del menor de edad, de ahí que afi rme que «toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptarán en atención al benefi cio e interés de los mismos».

La lectura de este precepto es reveladora para establecer los derechos de padres e hijos comunes «a cargo» mayores de edad tras la ruptura de la convivencia, de manera que adaptándolo a la situación de estos, nos lleva a establecer que:

1. Los derechos y obligaciones de los padres en lo que atañe al deber de crianza y educación sobre los hijos comunes mayores de edad a su cargo no se ven modifi cados; el régimen jurídico aplicable es el previsto en el art. 69 CDFA, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TSJA y he expuesto Supra III.4 y IV.2.

2. Los derechos y deberes de los hijos tampoco se ven modifi cados: deben respetar a sus padres, y contribuir personal y económicamente con la familia cuando medie convivencia (art. 58 CDFA).

3. Ninguna decisión se adoptará exclusivamente en interés del hijo: su inte-rés no es superior al de sus padres, pero su situación, en tanto en cuanto siga en aprendizaje equivale, a una suerte de estatus del menor.

Teniendo en cuenta todo ello, en caso de contraposición de intereses entre ambos padres y el hijo mayor de edad en aprendizaje, deberá resolver el juez teniendo en cuenta los siguientes principios que informan esta regulación:

1.º. El principio de igualdad entre los padres a relacionarse y convivir con sus hijos haciéndose cargo del deber de asistencia respecto de ellos (arts. 39 CE y 24 EA de Aragón).

2.º. El derecho de los padres a decidir sobre la dirección de la vida y la eco-nomía familiar (art. 70 CDFA).

3.º. El principio de libertad de pacto cuyo límite se haya sometido al art. 3 CDFA, al no haber hijos comunes menores de edad.

4.º. Todas las decisiones que se adopten deben garantizar el principio de igualdad entre los padres, como así lo exigen los arts. 39 CE y el 24 Estatuto de Autonomía de Aragón.

5.º. Todas las decisiones que la ley señala como de aplicación preferente para los hijos menores de edad, deberán tenerse en cuenta y son aplicables también

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para los mayores de edad en aprendizaje y a cargo de sus padres por conservar aquellos y estatus del menor, en los que atañe a su crianza y educación.

D. Decisiones sobre convivencia, gastos y vivienda: ¿a quién corresponde?

a) El pacto de relaciones familiares

En atención al principio de libertad de pacto, corresponde a los padres otor-gar un pacto de relaciones familiares en el que fi jarán los términos de las nuevas relaciones familiares con sus hijos (art. 79-1 CDFA).

En el pacto de relaciones familiares se determinará, entre otros extremos, «La participación con la que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipa-dos que no tengan recursos económicos propios, la forma de pago, los criterios de actualización y, en su caso, las garantías de pago, también se fi jará la previsión de los gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos» (art. 79.2d CDFA).

Junto con lo anterior se deberá establecer también: «a) El régimen de con-vivencia o de visitas con los hijos […] c) El destino de la vivienda y ajuar fa-miliar».

A los padres corresponde la iniciativa y legitimación para constituir los tér-minos en que se han de desarrollar las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia entre ellos, en consonancia con el derecho que les asiste a la direc-ción de la economía y de la vida familiar (art. 70 CDFA).

En aplicación de dicho principio, pueden establecer un régimen de «convi-vencia compartida» con los hijos comunes mayores de edad y «a cargo», debien-do el juez aprobar dicho pacto, salvo que «no quede preservado sufi cientemente el interés de los hijos» (art. 77-5 CDFA).

Estos hijos, a lo que creo, deben ser los menores de edad, pero al no distin-guir el legislador, y si creemos que también los mayores de edad «a cargo» se han de incluir en dicha mención, entiendo que únicamente no se preserva el interés del hijo, en los casos previstos en el apartado 6 del art. 80 CDFA, puesto que, a lo que creo, nunca es contrario al interés de los hijos, cualquiera que sea su edad, relacionarse en pie de igualdad con ambos padres.

Por lo tanto, considero que el hijo, que hasta entonces ha vivido con ambos padres, y si estos así lo determinan en el pacto de relaciones familiares, deberá seguir conviviendo con ambos. Todavía, y con mayor razón, si median herma-nos menores de edad sobre los que se ha acordado la «custodia compartida», pues ello benefi cia a la familia al no separar a los hermanos (art. 80-4 CDFA).



Son los padres los que deciden como prestan su obligación: en especie o a través del pago de una pensión y mientras no hay razones sufi cientes que im-pidan la convivencia, serán ellos quienes establezcan la forma de llevar a cabo el cumplimiento81.

b) A falta de pacto: los arts. 80, 81 y 82 CDFAa’. Régimen aplicable y efectos: ¿actuación de ofi cio del juez?A falta de pacto, el régimen de convivencia, atribución de la vivienda fami-

liar y gastos a los hijos, viene regulado en los arts 80, 81 y 82 CDFA; normas dirigidas al juez, en orden a la adopción de su decisión y fallo en relación con estas materias.

La regulación aragonesa atribuye al juez facultades para actuar de ofi cio en lo que atañe al deber de contribución de los padres por gastos de crianza y educación de los hijos mayores de edad «a cargo», aun cuando no se hubiera solicitado expresamente.

En particular, en relación con los gastos de asistencia a los hijos, que son todos los hijos «a cargo» con independencia de su edad, se prevé esta actuación en el art. 83, norma dirigida al juez: el juez determinará, dice el precepto a lo largo de sus diversos párrafos.

En Aragón, y en relación con los hijos «a cargo», no es aplicable el régimen del vigente art. 93-2 CDFA, que tan solo legitima al cónyuge que convive con

81 Se manifi esta en contra Pastor Eixarch al afi rmar que: «Parece indudable que el acuerdo con el hijo afectado es ineludible en todo caso. Correspondiente a la capacidad adquirida por el descendiente mayor de edad es la imposibilidad de imponerle con qué pro-genitor debe convivir. Por ello, solo la negociación entre los padres y el hijo, y su posterior cumplimiento voluntario aparecen como los medios oportunos para decidir en compañía de qué progenitor pasa a vivir el hijo mayor de edad» (ubi sit en esta obra).

A mi juicio, el deber de prestación le corresponde al deudor (art. 70 CDFA) el acreedor tiene el deber de soportarlo, salvo situaciones de violencia o demostrado mal entendimiento, donde se podría admitir en contra del criterio del padre otra forma de prestación. Por lo demás, el TS, si bien en relación con los alimentos del Cc, ha señalado que la prestación corresponde a los padres, no al hijo [STS 151/2000, de 23 de febrero (RJ 2000 1169)], si bien en este caso mediaba convivencia entre los padres, e igualmente, en lo que atañe a la vivienda familiar, ha afi rmado que la decisión del hijo mayor de edad de convivir con uno de los padres no determina el uso de la vivienda familiar [STS de 5 de septiembre de 2011(Roj: STS 6237/2011)]. Como vemos, la fi losofía, no está en lo que quieran los hijos sino en lo que deciden los padres; si esto es así para la regulación de los alimentos en el Cc, con mayor razón, a lo que creo, lo es en Aragón al haber una norma expresa en la que fundar este poder: el art. 70 CDFA.

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el hijo mayor de edad para solicitar expresamente en el proceso matrimonial los alimentos para este al cónyuge no conviviente, sin que el juez pueda y deba imponer de ofi cio el pago de los mismos82; no se olvide que en Aragón no es esta una prestación de alimentos, sino un deber de crianza y educación de los mayores de edad en aprendizaje.

Los alimentos, en su caso, debe pedirlos el hijo y fuera, desde luego, del proceso matrimonial83.

b’. Gastos de asistencia a los hijosEl art. 82, Gastos de asistencia a los hijos, establece las reglas, forma y modo

de contribución de los padres a estos gastos. Esta norma se aplica a los hijos comunes «a cargo», tanto mayores como me-

nores de edad (art. 82-1), a los efectos de señalar el nivel de contribución de los padres que viene determinado por la regla de la proporcionalidad como medida de contribución de ambos padres84.

82 Sobre el art. 93-2Cc: Berrocal Lanzarot, A. I. (2012), «Los alimentos de los hijos mayores de edad y emancipados. A propósito del art. 93-2 Código civil», art. cit., págs. 1571 y ss.; Marín García de Leonardo, M. T. (1999), Régimen jurídico de los alimentos a hijos mayores de edad (Estudio del art. 93-2 Cc), cit., pág. 147 y ss. Así está declarado por el TS ya desde la STS 411/2000, de 24 de abril [Ponente Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda (Westlaw RJ 2000 3378).83 En este sentido el voto particular, que comparto, del Ilmo. Sr. Pasto Eixarch a la STSJA 10/2010, de 23 de marzo (RDCA-XVIII-2012, marginal 21), que expresa lo siguiente en relación al art. 93-2 CDFA: «En Aragón, en los casos previstos en el art. 69 CDFA, las obligaciones de contribución a los gastos de crianza y educación derivadas de la autoridad familiar se mantienen plenamente vigentes aunque el hijo alcance la mayoría de edad o esté emancipado, sin necesidad de acudir al régimen general de prestación de alimentos, y sin que cambie tal régimen en el supuesto regulado en el art. 82, de que exista ruptura de la convivencia de los padres. En consecuencia, cualquier progenitor está directa y legal-mente legitimado, para reclamar del otro los gastos propios de sostenimiento de los hijos, en su condición de titular de la autoridad familiar mantenida. Y solo cuando esta prórroga no exista, no proceda, o se extinga, y, por tanto, ya al margen de la relación de autoridad fami-liar, es cuando deberá acudirse al derecho general de alimentos regulado en el Cc, y solo al hijo corresponde la legitimación para la reclamación de alimentos legales, no siendo de aplicación el art. 93.2 Cc. El art. 93-2 Cc, si bien de forma defectuosa, atiende a la misma situación que describe nuestro art. 69 CDFA, si bien en el Cc a través de los alimentos. (Mantiene igual postura su voto particular en la S. 4/2013, de 17 de junio).84 Sobre el art. 82 CDFA, vid. Serrano García, J. A. (2013), «La custodia compartida ara-gonesa en la primera jurisprudencia», en Actas de los XXII Encuentros del Foro de Derecho Civil Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, págs. 181 a 294; y del mismo autor «La custodia individual como excepción a la preferencia legal por la custodia compartida», RDCA-XVIII,



Esta regla es desarrollada posteriormente para establecer, por un lado, cómo se ha de contribuir a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos, que fi jará «el juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos disponibles de los padres» (art. 82-2 CDFA); y, por otro, cómo se contribuye a la satisfacción de los gastos extraordinarios, distinguiendo entre los necesarios, que se satisfarán en proporción a los recursos económicos disponibles de los cónyuges, y los no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido el gasto (art. 82-4 CDFA)85.

Ahora bien, la forma de contribuir a los gastos ordinarios depende del régimen de custodia de los hijos, pues en función de él, «el juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario, fi jará un pago periódico entre los mismos» (art. 82-3 CDFA).

En cuanto que este párrafo 3 se refi ere al «régimen de custodia», cabría pen-sar que no se aplica dicho párrafo en el supuesto de hijos comunes mayores de edad en aprendizaje y «a cargo», puesto que respecto de ellos no hay régimen de custodia al haberse extinguido la autoridad familiar en razón de la mayor edad del hijo (art. 93 CDFA).

Ahora bien, para los padres no es irrelevante cumplir su deber de crianza y educación mediante el abono de una cantidad (y verse, además, privados de la compañía de unos hijos que, aun mayores de edad, están llamados a vivir en la

págs. 9 a 54 y «Nota práctica sobre guarda y custodia de los hijos en caso de ruptura de la con-vivencia de los padres», RDCA-XVIII, págs. 227 a 244.85 La STSJA 2/2012, de 11 de enero [Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2013, marginal 1)] aplica este precepto en relación con los gastos de una hija común mayor de edad que convive con la madre. El padre solicita la modifi cación de las medidas judiciales aprobadas en la sentencia de divorcio para dejar de sin efectos la pensión que venía abonado por haberse modifi cado su nivel de ingresos; una de las hijas estudia en una Universidad privada. En relación con todo ello, el Tribunal dice lo siguiente: «La aplicación al caso de la norma determina: a) que la proporcionalidad en la contribución a los gastos de asistencia a los hijos, atendidas las necesidades de estos y los recursos económicos disponibles por los progenitores, exige una disminución de la contribución del recurrente, para cada uno de los dos hijos, de 150 euros mensuales; sin que proceda extinguir su obligación, ya que el deber de con-tribuir a satisfacer las necesidades de los hijos no desaparece por la peor fortuna del progenitor. b) Que ha de quedar sin efecto la obligación de contribuir al pago de los gastos extraordinarios de matrícula de la hija, ya que los estudios que esta realiza en la Universidad privada “Antonio de Nebrija” ha de ser considerado como un gasto extraordinario no necesario y, en defecto de acuerdo al respecto, que no consta en autos, no puede ser de cargo del padre recurrente».

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casa de sus padres hasta que completen su formación) con que poder cumplir este deber en especie y compartiendo tiempo y afectos con los hijos.

Por ello, a lo que creo, este párrafo 3 del art. 82 nos lleva también a la apli-cación del art. 80 CDFA a estos hijos mayores de edad «a cargo», debidamente adaptado: sustituyamos la expresión de «custodia compartida» por esta otra de «convivencia compartida», cuya determinación corresponde a los padres ex art. 70 CDFA.

No olvidemos que el TSJA ha afi rmado que el régimen de estos mayores de edad se asimila en estas cuestiones al estatus del menor de edad86: buscamos lo mejor para él.

c’. «Convivencia compartida»: ¿un principio de aplicación preferente? • c’.a. Principios legales: custodia compartida y menores de edad: El art. 80 CDFA

en su párrafo 2, y a falta de acuerdo entre los padres, establece como criterio prefe-rente la adopción de la custodia compartida en interés de los hijos menores de edad.

Lo anterior supone la adopción de un régimen de convivencia y gastos también compartidos entre los padres, lo que garantiza el principio de igualdad entre ellos, de manera que ninguno se sienta «expropiado de sus hijos» y convertido en mero pagador de pensiones.

Como ha declarado el TSJA en diversas sentencias87, y es por ello doctrina ju-risprudencial:

El interés general del menor es el tenido en cuenta por el legislador cuando en el art. 80 CDFA ordena que su mejor protección tendrá lugar mediante la custodia compartida, por lo que solo en determinados casos concretos, y por las razones que expone la propia norma, puede excepcionarse88.

La custodia compartida es la herramienta que garantiza el superior interés del menor y el principio de igualdad de los padres en el cumplimiento de su deber de crianza y educación.

86 S TSJA 4/2013, de 17 de julio. [Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara].87 Sobre la custodia compartida y su aplicación por lo tribunales puede consultarse el minu-cioso trabajo publicado en las Actas de los XXII Encuentros del Foro de Derecho Civil Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2013, en las que se desarrolla la ponencia «Custodia compar-tida en Aragón» a cargo del profesor Serrano García, como ponente, y como componentes D. Emilio Molins García-Atance, magistrado. Sala de lo Civil y Penal del TSJA y D. Manuel Ferrer Andrés, abogado del R. e I. Colegio de Zaragoza.88 S TSJA 41/2012, de 19 de diciembre [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 58)]. Esta afi rmación es doctrina jurisprudencial.



• c’.b. Las razones para aplicar este sistema a los mayores de edad en aprendizaje y «a cargo»: «Convivencia compartida» como criterio preferente».

La custodia compartida es el criterio legal que mejor garantiza el interés de los hijos menores de edad, no parece que debamos prescindir de él cuando los hijos, todavía en formación, alcancen la mayor edad, ya que estos mayores de edad en aprendizaje y próximos a la menor edad, gozan de ese estatus de menor para aquello que les sea favorable en relación con la crianza y educación. El art. 80 CDFA tam-bién debe aplicarse en estos casos adaptándolo debidamente.

En razón de ello, los padres, como dice el párrafo 1 del art. 80, «por separado o ambos de común acuerdo podrán solicitar del juez» que la convivencia con los hijos mayores de edad «sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos».

En los casos de convivencia compartida, podremos aplicar también la previsión del art. 80-1 en su párrafo segundo «se fi jará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad».

Pues bien, si los padres se ponen de acuerdo, el régimen de convivencia deberá ser compartido y el hijo deberá sujetarse a él: si no hubiera ruptura de la convi-vencia entre sus padres, con ambos debería convivir, el hecho de la ruptura de los padres no tiene por qué provocar la ruptura de relaciones con los hijos.

Si no hay acuerdo entre los padres, considero que también puede aplicarse el párrafo 2 del art. 80 CDFA de manera que el juez deberá [podrá] adoptar como preferente la convivencia compartida, salvo que se demuestre que la misma es im-practicable físicamente (los padres viven en comarcas o ciudades distintas, lo que impide el correcto desarrollo académico del hijo, por ejemplo) o emocionalmente (factores que impidan la convivencia; malos tratos, graves desentendimientos que deberá valorar el juez).

En la adopción de estas medidas, el juez deberá dar audiencia a padres e hijos, sin que el interés de ninguno de ellos sea prevalente y teniendo en cuenta el principio de igualdad de los padres en el desarrollo de las relaciones familiares y su derecho, el de cada uno de ellos, a dirigir la vida y la economía familiar de los hijos a su cargo.

• c’c. Los benefi cios de la aplicación de este principio. Por último, obsérvese que la adopción de esta medida presenta ventajas y posiblemente, en un futuro próximo, sea esta la solución mayoritaria.

Las ventajas que presenta tienen que ver con el principio de igualdad entre los padres que se ve alterado cuando uno de ellos es el custodio frente al otro que es un mero pagador de pensiones.

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Esta desigualdad se agrava y se pone de manifi esto cuando se extingue el deber de crianza y educación del padre no custodio al solicitar la modifi cación de medidas respecto al pago de la pensión, que alcanzará el éxito en su pretensión si se cumplen los requisitos del art. 69 CDFA (vid. Anexo I).

Entre tanto, el padre custodio seguirá viviendo con el hijo y abonando él exclu-sivamente, ahora sí, alimentos al hijo (se ha demostrado en el proceso que interpuso el padre no custodio la causa de extinción); y lo hará él solo hasta que el hijo inter-ponga una demanda solicitando alimentos ex arts. 142 y ss. Cc.

Por otro lado, en un futuro próximo, la mayor parte de los hijos de padres que hayan roto su convivencia habrán pasado su menor edad en régimen de custodia y convivencia compartida (es la preferente en Aragón); situación que no variará por alcanzar el hijo la mayor edad, si continúa a cargo de sus padres.

Téngase en cuenta, además, que las medidas aprobadas judicialmente solo «po-drán ser modifi cadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes» (art. 79-5 CDFA), y no parece que la mayor edad del hijo lo sea, al ser esto algo inevita-ble mientras el hijo viva (certus an, certus cuando) y, además, previsto expresamente por el legislador al seguir manteniendo el deber de crianza y educación de los padres para sufragar los gastos de sus hijos mayores de edad que no hayan completado su formación.

d’. Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiarEl art. 81 CDFA parte también de la premisa de la situación de custodia indivi-

dual o compartida en atención a la menor edad o incapacitación de los hijos. Creo que, con la misma fundamentación anterior, este precepto es también aplicable a las situaciones en las que el hijo «a cargo» es mayor de edad, al poder aplicar también respecto de ellos el sistema preferente de «convivencia compartida».

e’. Hijos «a cargo mayores de edad» en aprendizaje en convivencia con sus hermanos menores de edad

Entre los hijos de padres que han roto su convivencia puede haber hijos de diversas edades y concurrir entre los hijos «a cargo» tanto mayores de edad, que no han completado su formación, como hijos menores de edad.

En estos casos, rige el principio del interés del menor, de manera que el sistema de custodia, al que amoldarán los gastos de asistencia, así como la atribución de la vivienda, se adoptará en atención al interés de los hijos menores. Salvo acuerdo en-tre los padres para que se adopte el sistema de custodia individual, lo normal será la preferente aplicación de la custodia compartida en cuanto que salvaguarda el mejor interés del menor y el principio de igualdad de los padres en las relaciones con sus hijos.



En razón de ello, y como regla general, si respecto de los hijos menores de edad el régimen de convivencia es compartido, a lo que creo, el mismo régi-men deberá ser aplicado a los hermanos mayores de edad, puesto que «salvo circunstancias que lo justifi quen específi camente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos» (art. 80-4 CDFA).

Si la custodia respecto de los menores es individual, por haberse justifi cado ser la más conveniente; no es del todo seguro que deba seguirse el mismo crite-rio para el hermano mayor de edad, sobre el que podrá adoptarse la convivencia compartida, si se justifi ca su conveniencia y se mantiene la relación con el resto de los hermanos menores.

v. Causas de extinción del deber de crianza y educación sobre hijos mayores de edad

1. Enumeración de las causas y régimen jurídico

A. El art. 69 CDFA.a) Las causas y su regulación

a’. Regulación propia Las causas por las que se extingue el deber de los padres de costear los gastos

de crianza y educación de sus hijos mayores que no han completado su forma-ción y carecen de recursos propios para costearlas por sí mismos se encuentran reguladas en el art. 69 CDFA, sin que sea aplicable de forma supletoria (no hay laguna) el art. 152 Cc.

El mantenimiento de este deber de crianza y educación de los padres solo tiene lugar, y de forma excepcional, cuando concurren los requisitos ya anali-zados (Supra III. 4. A), y por ello, cuando alguno de los elementos de la norma dejan de concurrir, habrá lugar a la extinción de este deber o a impedir el naci-miento del mismo, si alguno de los requisitos no concurre previamente.

La regulación del art. 69 CDFA es autosufi ciente y la naturaleza de las rela-ciones entre padres e hijos que se establecen en este precepto no coinciden con la regulación que de ellas hace el Código civil, referidas tan solo a la obligación de alimentos entre parientes, razón por la cual no procede aplicar supletoria-mente la normativa estatal89.

89 Sobre la aplicación supletoria del Código civil, como debe aplicarse vid. Bayod López, M.ª C. (1999), «El art. 149.3 CE: la supletoriedad del Código civil como Derecho estatal respecto de los Derechos civiles autonómicos. (Especial referencia a Aragón)», art. cit., págs. 75-125; Delgado Echeverría, J., y Bayod López, M.ª C. (2000), «Comentario al art. 13 Cc», en

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El inciso fi nal del art. 69 del Código foral, «sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos», justifi ca sobradamente la anterior afi rmación, que también ha sido puesta de manifi esto por la doctrina del TSJA90.

b) Las causas de extinción del deber de los padres de costear los gastos de crian-za y educación de sus hijos mayores de edad en aprendizaje

En aplicación del art. 69 CDFA podemos afi rmar que el deber de crianza y educación de los padres con hijos mayores de edad en aprendizaje se extingue en los siguientes supuestos:

1. Cuando el hijo haya completado su formación. Circunstancia que impide el nacimiento del deber de los padres o provoca su extinción.

2. Cuando el hijo tenga recursos propios, haya o no completado su forma-ción, al dejar de cumplirse uno de los requisitos de la prórroga del deber.

3. Cuando no sea razonable seguir exigiendo de los padres sus cumplimiento.4. Cuando el hijo se exceda en el tiempo normalmente requerido para ter-

minar su formación.5. Cuando el hijo cumpla 26 años. Salvo que convencionalmente o judicial-

mente se hubiera fi jado una edad distinta.6. La muerte del hijo. Desaparece el benefi ciario de este deber.7. La muerte de ambos padres. Si uno de ellos sobreviviera, a él le correspon-

dería costear los gastos de crianza y educación de los hijos. De estar los padres casados entre sí, el viudo podría emplear en el cumplimiento de este deber bienes del consorcio conyugal (art. 253-2 CDFA). El fallecimiento de ambos provoca la extinción del deber de prórroga pudiendo el hijo pedir alimentos a otros parientes ex art. 143 Cc: obligación de alimentos entre parientes y no deber de crianza y educación.

Comentarios al Código civil, I, Título Preliminar, coordinados por Joaquín Rams Albesa, J. M. Bosch editor, Barcelona, págs. 367-386.90 Por todas STSJA de 12 mayo de 2010 [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Eixarch (RDCA-XVII-2011, marginal 5)], seguida por las posteriores y que afi rma: «La regulación del Código Civil respecto de alimentos entre mayores de edad y no derivada de la prórroga de las obligaciones del mismo Código respecto de la patria potestad que es invocada por el último apartado del artículo 66 de la Ley 13/2006, viene recogida en los artículos 142 a 153. Esta normativa, lejos de ser más amplia que la del artículo 66 de la Ley 13/2006 es, por contrario, más exigente, pues para la fi jación y mantenimiento de la pensión al alimentista requiere que la necesite para lo indispensable, y prevé su cese en cuanto no sea precisa para la subsistencia».



c) La de extinción del deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de sus hijos mayores de edad en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha establecido una acertada doc-trina en relación con la interpretación y aplicación de este precepto, no solo en lo que atañe a los requisitos para que proceda la prórroga de este deber, sino también respecto a las causas de su extinción.

La S. 16/2012, de 16 de abril91, enumera y resume las causas de extinción del deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de sus hijos mayores de edad en los siguientes términos que transcribo, manteniendo los principios que ya se establecieron en la pionera S. 8/2009, de 2 de septiembre, y que igualmente se han ido desarrollando en sentencias posteriores a las que haré referencia:

La situación especial que resulta del art. 69 CDFA no es indefi nida, puesto que terminará una vez que falte uno de los presupuestos que justifi can la especialidad (que el hijo no haya terminado su formación y que, además, carezca de recursos propios), o en los demás casos previstos en el propio art. 69 (que ya no sea razonable su exigencia por haber transcurrido el tiempo normalmente requerido para la for-mación o que alcancen los 26 años). En tales casos termina la especial prolongación del deber de crianza y educación vinculado a la autoridad familiar, y a partir de ese momento queda salvo el derecho del hijo a reclamar por otro título: por la vía del régimen general de alimentos y previa acreditación de su situación de necesidad, no imputable a él o causada por su falta de diligencia [FD Cuarto].

Respecto de algunas de estas causas de extinción, el TSJA se ha pronunciado a través de diversas sentencias que procedo a analizar.

a’. Cuando el hijo ha completado su formaciónEl TSJA ha establecido que este deber se extingue cuando los hijos han

completado su formación, esto es, cuando tengan un título académico o pro-fesional que les permita acceder al mercado de trabajo aun cuando no se hayan insertado en él ni hayan alcanzado su independencia económica. Por ello no se incluyen en esta expresión los estudios de posgrado, másteres o preparación de oposiciones, etc.

El deber de los padres regulado en el art. 69 CDFA es excepcional, y solo se mantiene hasta que el hijo complete su formación y mientras sea razonable

91 Ponente Ilmo. Sr. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27).

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exigirlo y por el tiempo normalmente requerido para que aquella se complete con el límite legal, en todo caso, de los 26 años del hijo.

Si el hijo, concluida su formación, está en situación de necesidad tendrá de-recho a reclamar alimentos de sus padres, si estos no siguen costeando de forma voluntaria sus necesidades92.

Sobre esta causa de extinción se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, así, por ejemplo, en la S. 20/2012, de 9 de mayo93, al afi rmar que:

En defi nitiva, como ya habíamos dicho en las sentencias de 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2011 para supuestos similares de estudios de especialización, com-plementarios de cualquier otro tipo, oposiciones posteriores, etc., el deber de proporcionar formación profesional a los hijos, que es la previsión del artículo 69 CDFA, no se prolonga de forma indefi nida, ni hasta que los hijos alcancen la independencia económica, sino por el tiempo normalmente requerido para completar dicha formación, en todo caso con el límite de los veintiséis años de edad [FD Tercero].

En la misma línea se manifi esta la S. 23/2012, de 4 de julio al afi rmar94:Completada su formación la obligación de los padres de costear sus gastos de crianza

y educación se extingue (art. 69 CDFA). Las circunstancias personales (síndrome de-presivo, trabajo precario) no determinan que renazca el derecho a la pensión como medida derivada del proceso de separación de sus padres. Si surge ex novo una situa-ción de necesidad que da derecho a la prestación alimenticia, la hija podrá reclamarla ex arts. 142 y ss. Cc [FD Quinto].

Por esta razón, si el hijo hubiera completado ya su formación, no procederá aplicar ex novo el art. 69 CDFA con la excusa de seguir formándose para acce-der al mercado laboral: la obligación se extinguió y no puede renacer: el hijo debe pedir alimentos ex art. 142 Cc.

92 Así lo afi rma, entre otras, la STSJA 20/2012, de 9 de mayo [Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (Westlaw RJ 2012 6367)] en su FD Tercero: «Permanece, en todo caso, el derecho del hijo a reclamar alimentos (inciso fi nal del apartado 2 del artículo 69 CDFA). Por lo anterior, el motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida declarando extinguida la pensión de alimentos señalada al hijo común, Casiano». En el mismo sentido, se expresa la STSJA 23/2012, de 4 de julio [Ponente Excmo. Sr. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 31)], que afi rma «Si surge ex novo una situación de necesidad que da derecho a la prestación alimenticia, que la hija podrá reclamarla ex arts. 142 y ss. Cc».93 STSJA 20/2012, de 9 de mayo [Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (Westlaw RJ 2012 6367)].94 STSJA 23/2012, de 4 de julio [Ponente Excmo. Sr. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 31)].



En este sentido se manifi esta la S.16/2012, de 16 de abril95, al afi rmar:La norma del art. 69 CDFA permite el mantenimiento o prolongación de la obli-

gación de sostenimiento vinculada a la autoridad familiar, a pesar de que tal autoridad familiar preexistente haya terminado por la emancipación o mayoría de edad del hijo, pero no permite su constitución ex novo si la prolongación del deber de sostenimiento no tuvo lugar al alcanzar el hijo la mayoría de edad, por su independencia económica. Excluida la aplicación del art. 69, la resolución de la cuestión litigiosa debe atender a las previsiones contenidas en el art. 142 Cc [FD Cuarto].

Igual fundamentación se aplica en la S. 23/2012, de 4 de julio96, al afi rmar en su FD Tercero que:

La hija de 21 años al tiempo de interposición de la demanda, había obtenido en 2009 una titulación de grado medio y en 2010 accedió al mercado laboral. En el curso 2011-2012 se ha matriculado en otro módulo de grado medio complemen-tario del ya realizado. La hija mayor contaba con 25 años de edad al interponerse la demanda y había obtenido una formación académica que la capacita para ejercer una profesión o encontrar trabajo, pero se ha matriculado en la carrera de ciencias empresaria-les. Completada su formación la obligación de los padres de costear sus gastos de crianza y educación se extingue (art. 69 CDFA).

b’. Cuando el hijo tenga recursos propiosSi el hijo cuenta con recursos propios, no procede la aplicación del art. 69

CDFA, puesto que él mismo podría costearse su formación y, por la misma razón, se extinguirá el deber de prórroga de los padres de costear estos gastos, al ser el hijo capaz de sufragarlos.

Mantener este deber paterno, que es excepcional, incumpliría también, a lo que creo, el límite de la «razonabildiad» en la exigencia del cumplimiento de este deber que impone el art. 69 CDFA.

El TSJA ha declarado que, cuando el hijo ha accedido al mercado laboral, no procede la aplicación del art. 69 CDFA, extinguiéndose el deber de los pa-dres de costear los gastos de crianza y educación o impidiendo el nacimiento de este deber, si al alcanzar la mayor edad ya había ingresado en el mercado labo-ral; la necesidad que luego pueda tener deberá solicitarla a los padres a través de la obligación de alimentos entre parientes y no alegando el art. 69 CDFA, solo

95 STSJA 16/2012, de 16 de abril [Ponente Ilmo. SR. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27)].96 STSJA 23/2012, de 4 de julio [Ponente Excmo. Sr. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 31)].

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aplicable cuando el hijo, al llegar a la mayor edad no ha concluido su formación y no tiene recursos propios.

En este sentido, la Sentencia de 9 de mayo de 201097 que afi rma que:El hijo, de 22 años de edad, terminó sus estudios, logrando una inserción defi -

nitiva en el mercado laboral, y tienen por probado, asimismo, que la cantidad que percibe por su trabajo le permite tanto su propio sostenimiento como contribuir al del hogar en que convive en compañía de su madre y de su hermana, ambas también empleadas. Dado que, por tanto, el hijo que alcanzó la mayoría de edad terminó su formación, y accedió con normalidad al mercado aboral, está ausente el requisito de no haber completado la formación profesional previsto en el artículo 66 para conti-nuar la obligación, propia de la autoridad familiar, de pago de crianza y educación que termina normalmente con la mayoría de edad. Además, consideran acreditado que percibe lo sufi ciente para su sustento, de modo que no se da el motivo razonable exigido por el mismo artículo 66 de la Ley 13/2006 […]. En consecuencia, debe estarse a la extinción de la obligación de pago de pensión que venía abonando el padre como derivada de la autoridad familiar de que era titular respecto del hijo [FD Quinto].

Igual fundamento manifi esta la S. 10/2012, de 23 de marzo98, al afi rmar que:El hijo, cumplidos los 18 años, se incorporó al mercado laboral, dando por con-

cluida su formación profesional, y no parece que no hubiera completado su forma-ción profesional. Por ello no se ha producido una aplicación indebida del art. 69 CDFA, ni tampoco interpretación errónea del mismo. Y, por supuesto, no existe infracción por inaplicación, que solo se daría si, resultando aplicable al caso, hubiera sido ignorado por el tribunal a quo.

c’. Cuando no sea razonable seguir exigiendo de los padres su cumplimien-to. Cuando el hijo se exceda en el tiempo normalmente requerido para terminar su formación

Ambas causas de extinción han sido califi cadas por la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón como límites a la prórroga del deber de crianza y educación que costean los gastos de sus hijos mayores de edad; de manera que aun no habiendo el hijo completado su formación y no teniendo recursos propios, no se mantendrá este deber: si no es razonable exigir a los padres su cumplimiento; ni «se prorrogará más del tiempo normalmente requerido para que la formación se complete».

97 Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVII-2011, marginal 5).98 Ponente Excmo. Sr. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 23).



La S. 8/2009, de 2 de septiembre99, fue la pionera al fi jar los requisitos y los límites legales para el cumplimiento de este deber, una vez los hijos hubieran alcanzado la mayor edad, en el siguiente sentido:

[…] el deber de los padres de sufragar los gastos de crianza y educación de los hi-jos pervive a pesar de que el hijo haya alcanzado la mayor edad o emancipación y siempre que concurra la circunstancia indicada en el inciso fi nal de la regla: que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que la formación se complete. El supuesto de hecho de la norma consiste en que el hijo no haya completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos.Sentencias posteriores del TSJA igualmente repiten estos límites: Ss. de

12 mayo de 2010100, de 30 de noviembre de 2011101, de 30 de diciembrede 2011102, de 16 de abril de 2012103, de 9 de mayo de 2012104, de 4 de julio de 2012105.

La S. de 5 de febrero de 2013106, última hasta la fecha, ha resumiendo la anterior doctrina en los siguientes términos:

[…] la excepcionalidad recogida en tal precepto se evidencia en la exigencia de que concurran dos presupuestos para que se mantenga el deber de los padres de sufragar gastos de crianza y educación de los hijos más allá de la mayoría de edad: que no haya completado el descendiente su formación, y que no tenga recursos propios. Presentes tales condiciones, la norma establece un doble motivo de término de la carga de los progenitores: que sea razonable exigir el cumplimiento de tal obligación, y que el tiempo empleado en obtener la formación profesional sea el normalmente requerido para completarla, y en todo caso ello termina al alcanzar el hijo 26 años.

c’.a. ¿Cuándo no es razonable exigir a los padres su cumplimiento? Sobre ello todavía no se ha pronunciado expresamente el Tribunal Superior

de Justicia de Aragón.Por mi parte, y a lo que creo, no será razonable exigir a los padres el man-

tenimiento de este deber cuando el hijo no pone aplicación en su formación (ello enlaza con el límite referido al tiempo normal invertido en la formación)

99 Ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Samanes Ara (RDCA-XVI-2010, marginal 11).100 Ponente Ilmo. Sr. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVII-2011, marginal 11).101 Ponente Ilmo. Sr. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVII-2011, marginal 5).102 Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (RDCA-XVIII-2012, marginal 15).103 Ponente Ilmo. Sr. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27).104 Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (Westlaw, RJ 2012 6367).105 Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 31).106 Ponente Ilmo. Sr. Luis Ignacio Pastor Eixarch (RDCA-XIX-2013, marginal 2).

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ni tampoco en los casos en los que el hijo no cumple las normas de la casa: no sigue la dirección de la vida familiar cuya determinación corresponde a los padres (art. 70 CDFA); no cumple el hijo con sus deberes: no colabora en los trabajos de la casa o en los negocios familiares (art. 66 CDFA), no contribuye, en la media de sus posibilidades, a la satisfacción de la necesidades familiares (art. 187 y 70 CDFA) y, desde luego, sí incumple, de obra o de palabra, el de-ber de respeto hacia sus padres (art. 58 CDFA).

La mala convivencia entre padres e hijos, cuando la misma procede del in-cumplimiento de los deberes de estos, creo que debe ser causa de extinción de este deber, sin perjuicio, desde luego de que el hijo pueda interponer juicio de alimentos, puesto que así las cosas «no es razonable exigir a los padres su cumplimiento», aunque tal vez, la mala conducta impida también su derecho a alimentos ex art. 142 Cc107.

c’.b. Por el tiempo normalmente referido para que aquella formación se complete

Este límite hace referencia al término medio que a una persona en condicio-nes normales puede costarle obtener un título profesional o académico que le habilite para incorporarse al mercado de trabajo108. Más allá de este límite no debe exigirse a los padres el mantenimiento de este deber de costear los gastos de crianza y educación previstos en el art. 69 CDFA.

En relación con los estudios universitarios el Reglamento de permanencia en títulos ofi ciales adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior (aprobado por el Consejo Social de la UZ el 8 de julio de 2010)109, en una compleja re-gulación, prevé en su art. 10 para los estudiantes de grado a tiempo completo y cuyos estudios sean de 240 créditos, un plazo de 7 años prorrogables; no hay límite para los estudiantes a tiempo parcial110. Obsérvese que las titulaciones de grado tienen tan solo tres o cuatro años de duración.

107 Esta idea está refl ejada en la instructiva S. del JPII núm. 2 de Ejea, de 3 de septiembre de 1999 [Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Sanz Barón (Westlaw AC 1999 1423)]. Vid. nota al pie 72.108 Respecto de la licenciatura en Derecho plan 2000, ahora en extinción (y tal vez per ello) según Data Warehouse (última recarga de datos académicos: 15/04/2013), de los 207 titu-lados en el plan 194 (licenciado en Derecho) en el curso 2011-2012 tardaron una media de 6,16 años en obtener el título. Datos que agradezco a la administradora de la Facultad de Derecho Dña. María Jesús Aldea.109 BOZ de 10-10 http://www.unizar.es/sg/doc/reglamentoPERMANENCIA.pdf110 Artículo 10. Matrícula de continuación de los estudiantes de grado a tiempo completo 3. En los estudios de grado de doscientos cuarenta créditos el estudiante a tiempo completo tendrá



Por ello, el límite de 26 años, es más que razonable para poner fi n a este deber paterno.

d’. El límite de la edad: 26 años El que el hijo mayor de edad en aprendizaje cumpla 26 años pone término

al deber de los padres de costear sus gastos de crianza y educación, aun cuando el hijo no hubiera completado su formación y careciera de recursos propios.

El cumplimiento de los 26 años111 se presenta como una causa objetiva por la que cesa la obligación de los padres contenida en el art. 69 CDFA, salvo que convencional o judicialmente se hubiera fi jado una edad distinta para poner fi n a ella.

Así lo ha manifestado el TSJA en todos sus fallos con carácter general, y en algunas sentencias, el pronunciamiento ha sido específi co en relación con esta causa.

un máximo de siete años para fi nalizar sus estudios. Este máximo se incrementará en un año más por cada sesenta créditos que se adicionen a los doscientos cuarenta créditos. En caso de interrupción de estudios, el tiempo en que no haya estado matriculado no se contará a estos efectos. Artículo 11. Matrícula de continuación de los estudiantes de grado a tiempo parcial 1. Los estudiantes de grado a tiempo parcial deberán superar un mínimo de treinta créditos en los dos primeros cursos académicos y un mínimo de doce en cada uno de los siguientes. Este mínimo no será exigible a los estudiantes a los que les queden menos de doce créditos para terminar sus estudios. 2. El estudiante a tiempo parcial no tendrá un máximo de años para fi nalizar sus estudios de grado más allá de los requisitos de matrícula de continuación establecidos en el artículo anterior. 3. En los casos en que un estudiante modifi que su condición de estudiante a tiempo parcial por la de estudiante a tiempo completo, se contará medio año por cada curso académico a los efectos del tiempo total de permanencia en la Universidad establecidos en la matrícula de continuación de los estudiantes de grado a tiempo completo.111 Antes de la regulación propia que hoy tenemos en Aragón, las Audiencias Provinciales españolas se referían, y se siguen refi riendo, a la edad de 26 años (o 25 años) para poner fi n a la obligación de alimentos de los padres, estableciendo un límite temporal a la misma a favor de lo que se ha venido en llamar «favor progenitoris»: así S. AP de Alicante de 3 de abril de 2012 (Westlaw JUR 2012 367322); S. AP de Barcelona de 10 de octubre de 2012 (Westlaw AC 2012 1987) y Alonso Rodríguez, M. E. (2011), «Comentario al art. 93 Cc», en Código civil Comentado. Volumen I (arts. 1 a 608), dirigido por Ana Cañizares Laso, Pedro de Pablo Contreras, Javier Orduña Moreno y Rosario Valpuesta Fernández, Civitas-Th onson Ruters, Pamplona, págs. 508-510; Marín García de Leonardo, M. T. (2001), «El “favor progenito-ris” en relación con los hijos mayores de edad», Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 7, Pamplona. En Derecho aragonés se incorporó este límite a instancia del miembro de la CADC D. David Arbués Aisa (Acta 184) vid. supra I. 2.

187

La S. 20/2012, de 9 de mayo112, aplica el límite de los 26 años de forma objetiva e incontestable:

Aplicando estos criterios legales al caso presente, en el momento de la presentación de la demanda ya se cumplía el presupuesto para la extinción de la obligación, pues para entonces el hijo ya había cumplido la edad límite legalmente prevista. Las senten-cias de primera instancia y de apelación vinieron a considerar que, dado el excelente aprovechamiento académico demostrado por el hijo en su licenciatura y en los es-tudios posteriores, era razonable exigir al padre el mantenimiento de su obligación, que vinculan a su mejor incorporación al mercado del trabajo teniendo en cuenta la difícil coyuntura del mismo en el momento actual. Pero no tienen en cuenta el límite legal de los veintiséis años de edad, que resulta insalvable salvo que se hubiera previsto, convencional o judicialmente, otro distinto. En defi nitiva […] el deber de proporcio-nar formación profesional a los hijos, que es la previsión del artículo 69 CDFA, no se prolonga de forma indefi nida, ni hasta que los hijos alcancen la independencia económica, sino por el tiempo normalmente requerido para completar dicha forma-ción, en todo caso con el límite de los veintiséis años de edad. Permanece, en todo caso, el derecho del hijo a reclamar alimentos (inciso fi nal del apartado 2 del artículo 69 CDFA). Por lo anterior, el motivo debe ser estimado y casada la sentencia recurrida declarando extinguida la pensión de alimentos señalada al hijo común, Casiano.

En el mismo sentido se pronuncia con rotundidad la S. 23/2012, de 4 de julio113, al afi rmar:

En la fecha de apertura del proceso la hija mayor tenía 25 años si bien al dictarse la sentencia de la Audiencia ya ha cumplido los 26 años, por lo que ha quedado ex-tinguido el deber del padre de sufragar sus gastos de crianza y educación, conforme al art. 69 CDFA.

Por último, y con todo lujo de detalles, se refi ere a esta causa objetiva de extinción la S. 4/2013, de 5 de febrero:

Y, en todo caso, el artículo 69 ordena el fi n de la obligación cuando el descendiente al-cance los 26 años de edad, con la única salvedad de que convencional o judicialmente se haya fi jado una edad distinta. […] En el caso presente […], la hija cuya pensión de alimentos se reclama nació en 1982, y terminó la carrera de Derecho. Cumplidos así los 26 años que como límite señala el artículo 69.2 del CDFA para término de la obligación legal de sus progenitores, derivada de la autoridad familiar previa de costear sus gastos de crianza o de educación, no se acordó, ni en resolución judicial ni convencionalmente, que debiera mantenerse la carga de seguir abonando sus gastos. Ante tales hechos la aplicación del artículo 82 del CDFA, por referencia al contenido

112 Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (Westlaw RJ 2012 6367).113 Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas (RDCA-XVIII-2012, marginal 31).



citado del artículo 69 del CDFA, determina el fi n de la obligación de pago, pues ha llegado el término previsto y no se dan las razones que podrían haber supuesto la prórroga de la edad. Por tanto, debe declararse extinta la obligación del padre de seguir atendiendo como ha venido haciendo hasta la fecha la carga que para él derivaba de la autoridad familiar, sin que tal declaración perjudique la posibilidad que siempre asiste al particular de reclamar alimentos.

Ahora bien, como señala esta última sentencia, se extinguirá el deber de los padres de costear los gastos de los hijos mayores de edad cuando cumplan los 26 años salvo que «convencional o judicialmente se haya fi jado una edad distinta».

d’.a. Más allá de los 26 años: por convenio: ¿entre quién o quiénes? Los padres, a cuyo cargo está el deber de costear los gastos de crianza y

educación de sus hijos mayores de edad que no hubieran completado su for-mación, son los legitimados para establecer un acuerdo por el que mantengan voluntariamente su deber de crianza y educación más allá de dicha edad en atención a los criterios que, dentro de lo previsto en el art. 3 CDFA, estimen por conveniente.

Así, por ejemplo, podrán señalar una edad concreta (30 años) o bien acordar que mientras el hijo demuestre aprovechamiento y cumpla con las reglas de la casa será en ella mantenido hasta que concluya su formación (que incluye máster, estudios en el extranjero, etc.) y se incorpore al mercado laboral. Con todo, obsérvese que el texto del art. 69 exige «fi jar una edad distinta» por ello convendrá en un caso como el propuesto establecer el dies ad quem.

El mantenimiento del deber de crianza y educación por acuerdo de los pa-dres más allá de los 26 años, puede pactarse en capítulos matrimoniales (art. 185 CDFA) y en el pacto de relaciones familiares (art. 77-2d CDFA). En estos acuerdos sería aconsejable establecer de forma paccionada las causas de mo-difi cación del pacto, sobre todo si el mantenimiento del deber de crianza se establece en capítulos y sin perjuicio de que, si nada se dice, analógicamente pudiéramos aplicar las previstas en el art. 77-3 CDFA.

Tan poco veo ningún impedimento a que el acuerdo lo celebren los padres, ambos o uno de ellos, con el hijo, quizás estableciendo entonces algunas obliga-ciones para el hijo que, de incumplirlas, se derivaría la extinción del deber que voluntariamente asumen los padres mientras este se sigue formando.

Por lo demás, nada impide seguir pagando los gastos de los hijos de forma voluntaria y tácita, tal y como hasta entonces se venía haciendo.

El problema para el intérprete es determinar cuál es la causa por la que los padres siguen asistiendo al hijo en la casa: ¿por qué mantienen y prorrogan el deber de crianza y educación más allá de los 26 años o por qué, extinguida la

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obligación de crianza, asumen voluntariamente, y aun sin saberlo, el pago de los alimentos de los arts. 142 y ss. Cc?

No es fácil responder, pero me parece que si el hijo ya hubiera concluido su formación y contara con 26 años, la única causa de que perdure este deber es la voluntad expresa de los padres, y quizás por ello, en la duda, haya que pensar, si no concurre ningún requisito del art. 69 CDFA, las relaciones entre padres e hijos de más de 26 años, se rigen por los preceptos de los arts. 142 y ss., que dibujan, una situación más equitativa entre las partes: el hijo deja de gozar de una suerte de estatuto de menor, como luego veremos.

d’.b. Más allá de los 26 años: judicialmente, ¿quién es el juez competente? El art. 69 CDFA afi rma también que «judicialmente» se puede fi jar «una edad

distinta».El punto de partida es saber qué signifi ca «judicialmente» referido a la fi jación

de una edad distinta, y si esta posibilidad le corresponde al juez, y entonces en qué casos y en qué momento del proceso se debe abordar esta decisión.

— Qué signifi ca judicialmente. La expresión utilizada por el legislador hace refe-rencia a una resolución judicial, sentencia por regla general, en la que se determine que la obligación de crianza y educación de los hijos se mantendrá, más allá de los 26 años; por ejemplo, hasta los 30 años.

Ahora bien, la difi cultad está en determinar el camino que se ha seguido para obtener este pronunciamiento judicial: ¿quién y cómo lo pide y, acaso, si podría el juez, ante los hechos que enjuicia, imponer una mayor duración del deber de crianza y educación?

Respecto a lo primero, los legitimados activamente serán tanto los padres como el hijo a través del proceso, bien sea matrimonial, y entonces solo están legitimados los padres, o bien sea ordinario.

En las causas matrimoniales debemos pensar en procesos contenciosos o de mo-difi cación de medidas114. En el primero, el cónyuge que demande la nulidad, sepa-ración o divorcio debe solicitar el mantenimiento del deber de crianza a una edad superior de los 26 años en el plan de relaciones familiares que ha de acompañar a la demanda. En el segundo caso, modifi cación de medidas, puede solicitarse el man-tenimiento del deber de crianza más allá de los 26 años cuando el otro cónyuge demande su extinción.

114 Si el proceso es de mutuo acuerdo, los padres habrán establecido un pacto de relaciones familiares y, aun cuando este debe ser aprobado por el juez, debe incluirse la fi jación con-vencional de una edad distinta.



El hijo a través del proceso ordinario (art. 250-1-8.º Lec) puede demandar a ambos padres solicitando el cumplimiento de este deber más allá de los 26 años.

Si el demandado acepta lo pedido, el juez, en principio, podrá dictar una sentencia en la que judicialmente se determine el mantenimiento de este deber a una edad distinta de los 26 años.

El problema creo que se presenta en los casos en los que no hay acuerdo entre las partes, y ello, enlaza también con la siguiente cuestión:

— ¿En qué casos se puede establecer judicialmente una edad distinta? Teniendo en cuenta la exégesis que la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Ara-gón ha fi jado en relación con el supuesto de hecho y requisitos de aplicación del art. 69 CDFA, no es fácil argumentar que el juez pueda fi jar una edad superior a los 26 años, aun cuando expresamente lo pida el hijo o cualquiera de los pa-dres en el proceso, si no se cumplen los requisitos de la norma: el solicitar que se mantenga la prestación que uno de los padres viene abonando hasta los 30 años porque el hijo vaya a hacer un máster o vaya a comenzar otros estudios u otro tipo de formación que le proporcione acceso al mercado de trabajo, ya ha sido resuelto de forma negativa por el TSJA.

Tal vez en estos casos, y solicitado por uno de los cónyuges frente al otro o por el propio hijo, el juez pudiera acceder al mantenimiento del deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de los hijos más allá de los 26 años, en supuestos excepcionales como bien puede ser el padecimiento de una enfermedad grave del hijo que le ha impedido completar su formación dentro del período de los 26 años o supuestos de discapacidad del hijo que puedan exigir mayor tiempo de formación o ayuda y aun en estos casos con los límites del párrafo 1.º del art. 69 CDFA; pero en todo caso, la prórroga deberá contemplar los requisitos del párrafo 1.º del art. 69 CDFA: la falta de forma-ción y de recursos del hijo.

No creo que el juez pueda por sí en el proceso prorrogar el mantenimiento de este deber si ninguna de las partes se lo ha pedido o, aun habiéndolo hecho, si no se dan los requisitos de aplicación del art. 69 CDFA115.

115 Así se ha hecho en diversas sentencias de la APZ en las que la expresión «judicialmente» le ha servido a la Audiencia para mantener la aplicación del art. 69 CDFA. Por ejemplo, la SAPZ de 18 de diciembre de 2012, el ponente (Ilmo. Sr. Isaac Tena Piazuelo) afi rma que: «siendo la edad de veintiséis años el límite objetivo fi jado por el precepto, sin embargo no resulta absolutamente inexorable o imperativo, puesto que en la propia norma que lo contempla se permite que pueda ceder ante un ejercicio de autonomía privada, o ya en virtud de lo acordado en un procedimiento judicial».

191

— Por último, ¿en qué fase del proceso debe fi jarse otra edad distinta a los 26 años? El juez competente debe ser el de Primera Instancia. Las decisiones que en este punto se acuerden serán apelables y revisables en casación (art. 3 de la Ley 4/2005, sobre la Casación Foral Aragonesa).

2. Las causas de extinción en el proceso: ¿cómo operan?

A. Cuestiones previas.

a) Modifi cación de medidas judicialesEl deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación de sus

hijos se extingue por cualquiera de las causas que hemos señalado. Ahora bien, cuando el mantenimiento de dicho deber y la forma de cum-

plimiento del mismo se adoptaron a través de una resolución judicial, en prin-cipio, y salvo que en ella contemplara expresamente la posibilidad automática de extinción llegado determinado acontecimiento116, será necesaria otra reso-lución judicial por la que se declare la extinción de dicho deber (art. 775 Lec).

En las once sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón sobre gas-tos de crianza y educación a hijos mayores de edad en aprendizaje, la solicitud de extinción del deber de crianza prestado en forma de pensión se ha refl ejado

Con este argumento, revocó la sentencia de instancia y acogió las pretensiones de la demanda (vid. Anexo I). A mi juicio, no está dentro del arbitrio judicial esta decisión.116 La S. JPI núm. 3 de Huesca de 18 de septiembre de 2012 falló lo siguiente: «[…] 2. Acuerdo fi jar una pensión alimenticia para los hijos mayores de edad de 150 euros mensuales para cada uno, que deberán ser ingresados por el Sr. Félix en la cuenta bancaria designada por la Sra. Tamara dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente cada 1 de enero aplicando las variaciones del IPC anual fi jado por el INE u organismo similar. Esta obligación se extinguirá en todo caso al llegar los hijos a los 26 años de edad», pronuncia-miento confi rmado por la SAPH 52/2013, de 6 de marzo [Ponente Ilmo. Sr. D. Gonzalo Gutiérrez Celma (Cendoj Roj SAP HU 81/2013)]. También la S. del TSJA 15/2011, de 30 de diciembre [Ponente Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra (RDCA-XVIII-2012, marginal 15)] determina en el fallo lo siguiente: «Declaramos haber lugar en parte al recurso de casación formulado por el Procurador de los Tribunales D. (x), actuando en nombre y representación de D. Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda en fecha 12 de abril de 2011, que casamos en parte en el sentido de mantener la pen-sión para la hija Patricia en la suma de 340 euros mensuales hasta la fi nalización de los estudios de formación profesional de educación infantil, con el límite máximo de los veintiséis años de edad». A lo que creo, el cumplimiento de los 26 años es en Aragón una causa objetiva de extinción y, problamente, cuando el hijo alcance dicha edad, no sea necesario solicitar judicialmente su extinción, al estar la misma prevista en la ley.



en todas ellas menos en una117 a través de un procedimiento de modifi cación de medidas acordadas en sendos procedimientos de nulidad, separación o divorcio.

En todas ellas es el padre no convivente con hijos a cargo el que demanda a la madre convivente solicitando la extinción de la pensión que viene abonando en concepto de gastos de crianza y educación, alegando el art. 69 CDFA.

El TSJA de Aragón ha venido casando las sentencias apeladas (Anexo I), y en contra del criterio de las Audiencias (a mi juicio alejado del texto de la ley), ha de-clarado extinguido el deber del padre recurrido al concurrir alguna de las causas de extinción previstas en el art. 69 CDFA.

b) Solicitud de extinción del deber: art. 250.2 Lec118.Los padres convivientes entre sí que mantenga ex art. 69 CDFA su deber de

costear los gastos de crianza y educación de sus hijos pueden poner fi n al mismo si el hijo voluntariamente acepta la situación.

De no ser así, los padres deberán entablar un proceso demandando al hijo y solicitando del juez la extinción de dicho deber e incluso la solicitud de abandono del domicilio por parte del hijo (desahucio). A lo que creo, el proceso se sustanciará por los cauces del juicio verbal (art. 250-2 Lec) y si el hijo se opone podrá en este proceso solicitar alimentos de los padres (437 Lec).

El padre que convive con el hijo que ya no reciba la pensión por gastos de mantenimiento del hijo por haberse declarado extinguida en el proceso de mo-difi cación de medidas, o simplemente porque el otro la deje de pagar al haber alcanzado el hijo los 26 años de edad, podrá utilizar esta vía para extinguir su obligación, pero carece de acción para solicitar de nuevo en un proceso matrimo-nial, ex art. 93 Cc alimentos para los hijos mayores de edad en aprendizaje que con él convivan.

Entiendo que Aragón, extinguida la obligación del art. 69 CDFA de uno o de ambos padres, es al hijo al único al que le corresponde entablar acciones exigiendo

117 STSJA 16/2012, de 16 de abril [Ponente Ilmo. Sr. D. Luis Pastor Eixarch (RDCA-XVIII-2012, marginal 27)], es el hijo, que ya había accedido al mercado laboral, quien demanda al padre para solicitar «alimentos» ex art. 69 CDFA. El TSJA, con excelente criterio afi rma que: «La norma del art. 69 CDFA permite el mantenimiento o prolongación de la obli-gación de sostenimiento vinculada a la autoridad familiar, a pesar de que tal autoridad familiar preexistente haya terminado por la emancipación o mayoría de edad del hijo, pero no permite su constitución ex novo si la prolongación del deber de sostenimiento no tuvo lugar al alcanzar el hijo la mayoría de edad, por su independencia económica».118 Aun cuando no estamos ante una obligación de alimentos estrictamente, me parece ade-cuado este proceso puesto que el hijo puede reconvenir solicitándolos.

193

alimentos legales demostrando en el proceso su necesidad y aplicación en la bús-queda de una ocupación que le permita ganarse la vida119.

c) Extinguido el deber de los padres ex art. 69 CDFA: al hijo ¿qué le queda?Extinguido el deber de los padres de costear los gastos de crianza y educación

de los hijos mayores de edad, el hijo puede reclamar alimentos a sus padres, a ambos o a aquel cuya prestación se declaró extinguida en un proceso de modi-fi cación de medidas siguiendo los cauces del proceso de alimentos previsto en el art. 250 Lec. Alimentos que no serán por formación, sino por mantenimiento y sustento.

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vii. Anexo 1Iter de los recursos de casación en relación con los gastos de crianza y educa-

ción de los hijos mayores de edad que no han completado su formación.

1.ª Instancia Apelación TSJA

S.JPI núm. 2Ejea, 24/9/2008

• Demandante: el marido, modif. de medidas: Extinción de la pensión.

• Fundamento: hija trabajó ya a los 16 años, ahora no trabaja

• Fallo: Estima la demanda• Normas citadas: art. 69

CDAF, arts. 142, 152-3 y 93 Cc.

S. APZde 31 de marzo de 2009

• Apelante: la mujer: mantenimiento de la pensión.

• Fallo: Se estima la apelación.

S. 8/2009,de 2 de septiembre

• Recurrente: el marido: estimar demanda, extinción de la pensión.

• Fallo: admite la casación:Se extingue la pensión.

S. JPI núm. 6Zaragoza, 15/4/2009


• Fundamento: hijo de 22 años que ya había ingresado en el mercado laboral


CDAF, arts. 142, 152-3 Cc.

S. APZde 17 de noviembre de 2010



S. 12de mayo de 2010



S.JPI núm. 2Ejea, 28/4/2010

• Demandante: el marido, modif. de medidas: Extinción de la pensión o mantenimiento por dos años.

• Fundamento: hijas de 23 y 26: han concluido su formación.


CDAF, arts. 142,152-3 Cc.

S. APZde 19 de abril de 2011



S. 11/2011,de 30 de noviembre



199


S. JPI núm. 5 Zaragoza, 17/12/2010

• Demandante: la mujer, solicita divorcio y pensión para una hija de 24 años.

• Demandado: marido, se opone a la pensión; que se rebaje y solo hasta los 26 años.

• Fundamento: edad de la hija y su formación.

• Fallo: Estima la demanda.

• Normas citadas: art. 69 CDAF, arts. 142, 152-3 y 93 Cc.

S. APZde 12 de abril de 2011

• Apelante: la mujer: mantenimiento de la pensión y el marido: pensión limitada y hasta los 26 años.

• Fallo: Se desestiman ambos recursos de apelación.

S. 15/2011,de 30 de diciembre

• Recurrente: el marido: estimar demanda, pensión limitada.

• Fallo: admite la casación en este punto: pensión y solo hasta que fi nalice los estudios y con el límite de 26 años.

S. JInstr. núm. 11 Zaragoza, 29/3/2010

• Demandante: el marido, modif. de medidas: Rebaja de la pensión y dejar de contribuir al pago de la Universidad privada.

• Fundamento: pérdida de ingresos.

• Fallo: Estima la demanda en parte.

• Normas citadas: art. 82 CDAF, arts. 146 Cc.

S. APZde 24 de mayo de 2011

• Apelante: la mujer: mantenimiento de la pensión. Marido: que la pensión a las hijas sea más baja.

• Fallo: Se desestima el recurso de apelación del marido: se mantiene la pensión y el pago de la Universidad privada.

S. 2/2012,de 11 de enero


• Fallo: admite la casación: Se confi rma el fallo de Instancia.



• Fundamento: mayor edad hijo y acceso al mercado laboral.

• Fallo: Estima parcialmente la demanda (se mantiene la pensión cuando el hijo no trabaje).

• Normas citadas: art. 69 CDAF, arts. 142,152-3 Cc.

S. APZde 26 de julio de 2012


• Fallo: Se estima la apelación, alegan que no está consolidado su ingreso en el mercado laboral.

S. 10/2012,de 21 de marzo

• Recurrente: el marido: estimar demanda, que se extinga la pensión.

• Fallo: Se desestima el recurso de acuerdo con la aplicación de los arts. 152-3 y 93-2 Cc.

• Voto partícular: Se casa la sentencia con base en el art, 69 CDFA y no procede aplicar el art. 93 Cc.





• Demandante: el hijo.•Fundamento: hijo que

ingresó en el mercado laboral pero no tiene recursos.

• Fallo: Desestima la demanda.

• Normas citadas: art. 58 CDAF, arts. 142, 143 y 148 Cc.

S. APZde 13 de octubre de 2011

• Apelante: el hijo.• Fallo: Se estima en parte:

condena al padre a pagar pensión, pero en menos cantidad que la solicitada. El fundamento es el art. 69.

S. 16/2012,de 16 de abril

• Recurrente: el padre: no procede la aplicación del art. 69 CDFA.

• Fallo: Se casa la sentencia.

JPI núm. 6Zaragoza, 31/5/2011

• Demandante: el padre: modif. de medidas: extinción de la pensión o reducción y límite temporal y otros extremos.

• Fundamento: edad del hijo (27 años) haber completado su formación.

• Fallo: Desestima la demanda en lo que atañe a la pensión al hijo.

• Normas citadas: art. 69 CDAF.

S. APZde 2 de noviembre de 2011

• Apelante: el padre.• Fallo: Se desestima el

recurso y se confi rma la sentencia.

S. 20/2012,de 9 de mayo

• Recurrente: el padre: por inaplicación de la aplicación del art. 69 CDFA.

• Fallo: Se casa la sentencia y se dicta otra por la que se declara extinguida la pensión del hijo.

JPI núm. 1Huesca, 13/6/2011

• Demandante: el marido: modif. de medidas: Extinción de la pensión y uso del domicilio familiar.

• Fundamento: mayor edad de las hijas y haber terminado su formación.

• Fallo: Estima la demanda en lo que atañe a pensión.

• Normas citadas: art. 69 CDAF, arts. 142,152-3 Cc.

S. APHde 31 de enero de 2012

• Apelante: la mujer: mantenimiento de la pensión y domicilio.

• Fallo: Se desestima en lo que atañe a la pensión. Se estima en lo que hace a la vivienda (este deviene fi rme).

S. 23/2012,de 4 de julio

• Recurrente: la mujer por infracción del art. 69 CDFA.

• Fallo: No ha lugar el recurso de casación.

201



• Demandante: el marido, modif. de medidas: Extinción de la pensión de alimentos a los hijos y otros extremos.

• Fundamento: mayor edad y han concluido su formación profesional.

• Fallo: Estima parcialmente la demanda: mantiene una de las pensiones.

• Normas citadas: arts. 69 y 82 CDAF.

S. APZde 29 de mayo de 2012

• Apelante: el marido.• Fallo: Se desestima en el

recurso del marido lo que atañe a la pensión. Se estima en lo que hace a la vivienda (este deviene fi rme).

S. 3/2013,de 5 de febrero

• Recurrente: la mujer por infracción del art. 69 CDFA.

• Fallo: No ha lugar recurso de casación.


• Demandante: el marido, modif. de medidas: Extinción de la pensión de alimentos a los hijos y otros extremos.

• Fundamento: mayor de 26 años (tiene 28) y cambio de las posibilidades económicas del padre.

• Fallo: Estima la demanda y extingue las pensiones.

• Normas citadas: arts. 69 y 82 CDAF.

S. APZde 18 de diciembre de 2012

• Apelante: la mujer.• Fallo: Se estima en el recurso

y se prórroga el deber de crianza.

S. 4/2013,de 17 de julio de 2013

• Recurrente: el marido por infracción del art. 69 CDFA.

• Fallo: desestima el recurso del marido, aplica el art. 93 Cc.

Voto particular: estima el recurso del marido y no procede aplicar el art 93 Cc.


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CONVIVENCIA CON HIJOS MAYORES DE EDAD.CONTRIBUCIÓN DE LOS HIJOS Y REGLAS DE LA CASA

¿CÓMO HACERLAS VALER?*

Miguel L. Lacruz MantecónProfesor titular de Derecho civil, Universidad de Zaragoza

SUMARIO: I. La norma: el art. 70 del Código foral aragonés. II. La convivencia entre familiares mayores de edad y su regulación. III. La regulación de la convi-vencia familiar adulta. 1. El niño mayor de edad. 2. Prórroga en los deberes paternos y prórroga de la autoridad paterna. 3. Una justifi cación negocial de la dirección familiar. 4. Algunas notas sociológicas: la situación familiar de los hijos mayores. IV. Las reglas de la convivencia: ámbitos y supuestos. 1. La naturaleza y titularidad de la dirección familiar. 2. Ámbitos de la regulación paterna. V. El incumplimiento de las reglas: «Enforce-ment» y sanciones. 1. Cumplimiento e incumplimiento, efi cacia e inefi cacia de la norma. 2. La práctica ante los tribunales. VI. Modelos de familia y modelos de conducta.

1. La norma: el art. 70 del Código foral aragonés

La generalidad de las legislaciones se ocupa detenidamente de la convivencia entre padres e hijos menores. Sin embargo, la convivencia cuando los hijos son mayores de edad no recibe en los códigos civiles un tratamiento específi co, salvo la institución de los alimentos para el hijo mayor de edad del art. 142.2 del Código civil español, o los que para este se fi jan conforme al art. 93.3 Cc en situaciones de ruptura familiar. No obstante, hay un tratamiento especí-fi co de dicha situación en el actual Código de Derecho civil foral aragonés (CDFA, en adelante), que además de prever en el art. 69 la continuación de las prestaciones para el hijo mayor de edad, en su artículo 70 se ocupa, según su rúbrica, de la «Convivencia con hijos mayores de edad», diciendo: La dirección de la vida y economía familiar corresponde a los padres. Los hijos deben cumplir las reglas de convivencia que los padres dispongan razonablemente y contribuir



equitativamente a la satisfacción de las necesidades familiares. Los padres podrán exigir del hijo el cumplimiento de esa obligación1.

El precepto era antes el art. 67, primero del Proyecto de Ley de Derecho de la Persona2, pasando el trámite parlamentario sin cambios, y luego del texto defi nitivo de dicha Ley de 27 de diciembre de 2006. Este a su vez proviene de un artículo numerado como 11 del Título II De las relaciones entre ascendientes y descendientes, de la Ponencia de dicha Ley de Derecho de la Persona, que unía los hoy artículos 69 y 70 del actual CDFA en una redacción que decía: Gastos de los hijos mayores o emancipados. l. Si al llegar a la mayoría de edad o emanci-pación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de sustento y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. 2. La dirección de la vida familiar corresponde a los padres y, aunque el hijo no viva con ellos, se mantiene el deber de contribución de este en la forma prevista en el art. 10.

En la Memoria que acompañaba al texto articulado, Serrano García, tras aludir a su engarce con los artículos 1880 del Cc portugués, 1619 del BGB y 584 del argentino, que contienen regulaciones relativas a la contribución de los hijos y limitación del tiempo de los gastos para su formación, dice que «he añadido el apartado 2 para completar la situación de estos jóvenes, ya mayores de edad, que si bien no tienen el deber de obedecer a sus padres porque ya han dejado de estar sujetos a su autoridad, siguen viviendo en su casa y con ellos y, por tanto, deben respetar y adaptarse a las disposiciones que sobre la vida familiar adopten sus padres. Por otra parte, aunque no convivan con los padres o con alguno de ellos, si reciben de ellos ayuda o asistencia económica siguen obligados a colaborar personalmente con ellos en las tareas del hogar o en los negocios, así como, en la medida de sus posibilidades, a contribuir económica-mente a sus gastos, en última instancia, incluso con su patrimonio». El Preám-bulo del CDFA señala que estamos ante normas ya vigentes que atienden a

1 Sí que regula el Código civil de Cataluña unas «relaciones convivenciales de ayuda mutua» en los arts. 240-1 y ss., pero los conviventes aquí pueden ser parientes o no, y si lo son ha de tratarse de colaterales, no parientes en línea recta. 2 Artículo 67. Convivencia con hijos mayores de edad. La dirección de la vida y economía familiar corresponde a los padres. Los hijos deben cumplir las reglas de convivencia que los padres dispongan razonablemente y contribuir equitativamente a la satisfacción de las necesidades familia-res. Los padres podrán exigir del hijo el cumplimiento de esa obligación.

205Convivencia con hijos mayores de edad. Contribución... | Miguel L. Lacruz Mantecón

nuevas realidades, y que en ella se recogen «… las reglas de convivencia entre padres e hijos mayores de edad (artículo 70, que atiende a una realidad social hoy muy relevante), todo ello con normas fl exibles que invocan criterios equitativos».

La dirección de la vida familiar es una institución que aparece regulada en el mismo Código foral, entre las normas sobre Derecho de familia, como uno de los efectos del matrimonio, en el art. 186 CDFA: Corresponden a ambos cón-yuges el gobierno de la familia y las decisiones sobre la economía familiar. Su tenor parece abonar que esta norma se dirige más a la igualación de los padres entre sí que a las relaciones de estos con los hijos. También aparece en el artículo 188 CDFA, con ocasión del deber de información recíproca entre cónyuges, la mención de una toma de decisiones sobre la economía familiar y la atención de las necesidades familiares, por tanto, también con un carácter dual e igualatorio. Se repite también en otros Códigos españoles, como el Código civil de Cataluña, art. 231-4.13.

Por su parte, el art. 70 se inspira en la existencia de unas «normas de con-ducta familiares», y en una «dirección de la vida familiar», ideas referidas por autores como Ragel Sánchez4 y Martínez de Aguirre5 como necesarias en toda situación convivencial familiar. En cuanto a la convivencia con hijos mayores, en las discusiones de la Comisión Aragonesa de Derecho Civil6 sobre la Ponencia que daría lugar a la Ley de Derecho de la persona, es reseñable la advertencia de D. Jesús Delgado de que hoy en día «se da por supuesto que el hijo mayor de edad tiene derecho a vivir con sus padres». Algo de esto hay, como veremos, y el art. 70 vendría a regular las condiciones de esta convivencia.

El precepto viene a intentar la regulación de una convivencia que antes solo tenía el amparo de los alimentos entre parientes, lo que en ocasiones cau-saba problemas. Esto se puso de relieve en la famosa Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ejea de los Caballeros de 3 de sep-tiembre de 1999, al decir: «De todo lo anterior se desprende que la obligación, de los padres demandantes, de alimentar a sus hijos, deberá cesar mientras

3 Dirección de la familia. 1. La dirección de la familia corresponde a los dos cónyuges de común acuerdo, teniendo siempre en cuenta el interés de todos sus miembros.4 Ragel Sánchez, Luis Felipe, «Refl exiones sobre los deberes paternofi liales», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, Th omson-Civitas, Madrid, 2003, tomo III.5 Martínez de Aguirre, Carlos, «La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor edad», ADC, tomo XLV, 1992-4.6 Sesión de 19 de enero de 2005, acta 189. Materiales legislativos, Biblioteca de la Facultad de Derecho de Zaragoza, signatura DCIV 2 229.


subsistan las causas que han dado lugar a este cese… se considera que la obli-gación legal de alimentos no debe constituirse en la aliada de aquellos que, habiendo perdido todo respeto y consideración hacia sus progenitores, hasta el límite de haber llevado la convivencia familiar a extremos insostenibles y habiendo mostrado total desinterés por completar su formación y procurarse un puesto de trabajo que le proporcione los medios de subsistencia, pretendan instalarse en el domicilio paterno y vivir a costa de sus padres de por vida sin que esto comporte ninguna obligación ni consideración por su parte». Se tra-taba de un supuesto en el que el comportamiento de los hijos exigía medidas inmediatas, pues entre las hazañas de los señoritos estaba la de sacar de la cama a sus padres para darles una paliza y quitarles el dinero. El problema no era el de los alimentos, sino la convivencia entre los hijos y los padres. No será este el modelo del que partiremos para el estudio del precepto, sino que veremos su aplicación en los supuestos más habituales, en los que se produce una convi-vencia más o menos normal entre padres e hijos.

ii. La convivencia entre familiares mayores de edad y su regulación

Existen situaciones convivenciales que pueden califi carse de necesarias: las de los padres con sus hijos menores, por ejemplo, o la de los cónyuges, o con mayor razón las parejas no casadas (si quieren seguir siendo pareja). La con-vivencia que nos ocupa, la de padres e hijos mayores, no lo es, por cuanto la mayoría de edad ha liberado al hijo de la permanencia en el hogar paterno impuesta para el cumplimiento de los deberes de la patria potestad del Código, o la aragonesa autoridad familiar.

Los padres, por tanto, no pueden obligar al hijo a quedarse en el hogar. Sin embargo, los hijos sí que pueden imponer dicha convivencia, simplemente pidiendo los alimentos previstos para caso de necesidad, conforme al artículo 143 del Código civil o del 58 del Código aragonés, que entre los deberes mutuos de padres e hijos de respeto, ayuda y asistencia, que se deben durante toda la vida, incluyendo en particular el de asistencia: … la obligación de prestar alimen-tos y la de contribuir equitativamente, durante la vida en común, de acuerdo con sus posibilidades, a la satisfacción de las necesidades familiares. Estos alimentos no son los que se prestan dentro del ámbito de la crianza y educación del hijo menor de edad, sino que en principio serían los ordinarios entre parientes. Pero en el caso de que el hijo mayor siguiera estudiando o formándose tras la mayoría de edad, sí que se trataría de una suerte de continuación de estos gastos, dedicados ahora

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a la formación (ya no a la crianza, si la entendemos propia de las criaturas) y que aparecen referidos por el artículo 69 CDFA como «Gastos de los hijos mayores o emancipados», diciendo que Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cum-plimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. El apartado 2.º extingue estos gastos de crianza y educación al cumplir el hijo los 26 años, salvo que convencional o judicialmente se hubiera fi jado una edad distinta, y, fi nalmente, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimen-tos, ahora, los ordinarios.

El precepto correspondiente con este art. 69 en el Código civil es el 142.2: Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Estos alimentos suelen hacerse más visibles en los supuestos de nulidad, separación o divorcio, en los que el progenitor que no convive con los hijos mayores ha de abonarlos en forma de pensión. Por ello vemos también una referencia a estos alimentos en el art. 93.3 Cc al fi jar-los entre las cargas familiares a las que hay que hacer frente en estas situacio-nes, diciendo que Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fi jará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código7. El Código civil catalán lo que hace es integrar los gastos de forma-ción de los hijos más allá de la mayoría dentro de los alimentos entre parientes, como el Código civil8.

7 Esta referencia a dichos gastos en los acuerdos de cesación de la convivencia se refl eja tam-bién en el artículo 77 CDFA, que regula el pacto de relaciones familiares como consecuencia de la ruptura de su convivencia, en el que se puede determinar, entre otros extremos, … d) La participación con la que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios, la forma de pago, los criterios de actualización y, en su caso, las garantías de pago. También se fi jarán la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos.8 Así, el Código civil de Cataluña en su artículo 237-1: Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimen-tada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular…

Convivencia con hijos mayores de edad. Contribución... | Miguel L. Lacruz Mantecón


Ya sea por vía de gastos de formación, derivados de un deber de educación prorrogado y no acompañado de autoridad familiar, hasta los 26 años en el sistema aragonés, ya por la reclamación ordinaria de alimentos después, basada en la situación de necesidad no culpable, el hijo puede lograr seguir en el hogar familiar, incluso contra la voluntad de sus padres. Es cierto que tanto la prestación de alimentos, como los gastos de formación prorrogada, pueden satisfacerse, conforme al art. 149 Cc, o bien recibiendo y mante-niendo en casa al que tiene derecho a ellos, o bien pagando la pensión que se fi je, a elección del obligado a prestarlos. Pero parece claro que si no se dis-pone de medios económicos, o si estos están comprometidos en otros gastos (y aquí podemos pensar en la tan frecuente hipoteca), tal elección no existe y hay que mantener al hijo en casa, a fi n de cuentas donde comen dos, comen tres, o cuatro. Adviértase que los alimentos no son sino la coartada que se alegará, ante la negativa de los padres a la convivencia, para imponer esta. Es decir, lo normal será que el hijo siga viviendo en casa de sus padres más allá de la mayoría de edad. Cuando estos, para que aprenda a vivir solo, decidan ahuyentar al hijo del nido, este, si quiere seguir llevando la belle vie (como en la película Tanguy ¿qué hacemos con el niño?9), contraatacará solicitando los alimentos.

Con esta justifi cación tenemos una situación convivencial no necesaria entre progenitor e hijo mayor de edad que ha cambiado signifi cativamente, como nos dice Ragel Sánchez10, respecto de la que tenía lugar en la menor edad: el hijo no está obligado a relacionarse con su progenitor, ni a obedecerle (como resulta de los arts. 155.1.º y 160 Cc interpretados a contrario), ni a seguir sus instrucciones en materia de enseñanza y formación. Paralelamente, desaparecen los deberes personales del progenitor de vela, representación y demás, así como los patrimoniales de administración, y quedan solo los de respeto y alimentos. Lo mismo en Derecho aragonés, puesto que la relación personal con padres y familiares es respecto del hijo menor, en los arts. 59 y 60 CDFA. Por supuesto que se producirá dicha relación, pero voluntariamente, como consecuencia de la convivencia, no como algo debido. Ha desaparecido la autoridad familiar y el deber de obediencia (art. 5 CDFA), ligados como están a la minoría de edad y a la crianza de los menores (arts. 63 y 65 CDFA), pudiendo abandonar el hogar familiar. La representación del hijo ha cesado

9 Película francesa de Étienne Chatiliez, 2001. 10 Ragel Sánchez, Luis Felipe, «Refl exiones sobre los deberes paternofi liales», cit., tomo III, pág. 4897.

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desde sus 14 años, prorrogándose en cambio respecto de la administración de su patrimonio hasta la mayoría (art. 26 CDFA, aunque sin disposición de bienes, art. 9 CDFA), pero ya no existe tampoco asistencia para el mayor de esta edad, y ya no hay posibilidad de destinar frutos de los bienes del hijo a necesidades familiares, salvo que se consiga ahora como contribución suya a gastos familiares11. En realidad, en esta convivencia entre mayores de edad no hay ni siquiera que recabar la opinión del hijo mayor antes de tomar una deci-sión familiar (aunque se le pueda preguntar), sin que quepa una aplicación por analogía del art. 6 CDFA relativo al derecho del menor a ser oído, o el paralelo 154.4 Cc12, y esto por la sencilla razón de que como no existe ni autoridad familiar ni deber de obediencia, las decisiones no pueden ser «sobre» el hijo, sino sobre la vida familiar, que aunque afecten al hijo siempre puede evitar sus consecuencias saliendo del hogar familiar.

¿Qué es lo que dice la ley acerca de esta convivencia, qué es lo que persiste? Para empezar, el ya citado deber mutuo de respeto, ayuda y asistencia, que dura toda la vida, conforme al art. 58 CDFA, comportando esta «asistencia» los alimentos según señala el precepto. El Código civil se limita a decir que el deber de los hijos respecto de los padres es respetarles siempre (art. 155.1). Relacionado con este «respeto» estará el examinado deber de cumplimiento de las reglas de convivencia determinadas por los padres en ejercicio de su poder de dirección de la vida familiar que el art. 70 CDFA les confi ere. También, tene-mos una participación del hijo en la economía familiar, pues debe ayudar, en términos muy generales, tanto en las tareas de la casa como en el negocio o en la profesión de los progenitores, aquí de modo auxiliar, por supuesto. Nos lo dice el art. 70 cuando habla de […] contribuir equitativamente a la satisfacción de las necesidades familiares, y ya lo ha anticipado el 66 CDFA, que prescribe la contribución personal del hijo, sin precisar si se trata del menor o mayor de edad, que mientras viva con la familia […] tiene el deber de colaborar en las tareas del hogar y en los negocios familiares, en la medida propia de su edad y de su condición vital, sin que por ello tenga derecho a reclamar pago o recompensa.

11 Lo mismo el Código civil, art. 165.12 Art. 6 CDFA: Antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su per-sona o bienes, se debe oír al menor siempre que tenga sufi ciente juicio y, en todo caso, si es mayor de doce años. Art. 154.4 Cc: Si los hijos tuvieren sufi ciente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Si no fuera porque el precepto se refi ere a los hijos no eman-cipados, sería útil este precepto pues en principio el mayor de edad tiene «sufi ciente juicio», al menos sobre el papel.



Los padres pueden, conforme al 70 in fi ne, reclamar el cumplimiento de esta contribución, por lo que cabría plantear sus límites en cuanto a la contribu-ción personal a los negocios familiares, para no llegar a los extremos del padre padrone13. También en el Código civil, el art. 155 señala en su núm. 2 que los hijos deben: […] Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levanta-miento de las cargas de la familia mientras convivan con ella, y esto sin señalar una edad determinada14.

Por supuesto, como ya hemos visto, además de la eventual obligación de ali-mentos entre padres e hijos, dentro de la «asistencia» citada, tenemos además los gastos de educación para completar la formación, referidos en el art. 69 como «Gastos de los hijos mayores o emancipados», con el límite de los 26 años, y […] a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fi jado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos. La misma idea en el Código civil, si bien mucho menos concreta, en su art. 142.2: Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. La diferencia entre ambos sistemas está en que los alimentos del Código se con-ciben como especiales por su fi nalidad dentro de los alimentos entre parientes, mientras que en el sistema aragonés vienen a ser una prolongación del deber de crianza y educación más allá de la mayoría.

iii. La regulación de la convivencia familiar adulta

1. El niño mayor de edad

El origen de esta norma del art. 70 aparece relacionado con la del art. 69 del CDFA o 142.2 Cc, y, por tanto, con los alimentos de los hijos mayores. En Francia, los alimentos debidos por los padres a los hijos mayores para completar su formación ya eran reconocidos por la jurisprudencia desde los años cincuenta, y luego se relacionan en la doctrina con la rebaja de la mayoría de edad de los 21 a los 18 años (Ley de 5 de julio de 1974), rebaja esta que movió al legislador a

13 Película italiana de 1977, dirigida por Paolo y Vittorio Taviani, que denuncia a un padre tiránico y explotador.14 No se confunde esta obligación con la que existe siendo el hijo menor, caso en el que, conforme al art. 165, los padres, también administradores, podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones, con ciertas modalizaciones que sigue refi riendo el citado precepto.

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prever la situación de los recién llegados a la mayoría de edad e impedir que este hecho provocase la desaparición de su derecho a alimentos concomitante con la autoridad parental. En realidad, nos dice Gérard Cornu15, se trata de entender correctamente la mayoría de edad como una presunción de capacidad, capacidad que depende de la realidad social de que el mayor tenga medios para ser autó-nomo. Como esto no es lo que suele suceder en los años inmediatos a la adqui-sición de esta mayoría, especialmente si esta ha sido rebajada, la ley está dispo-niendo una fi cción, ante la cual reacciona sobreponiendo a la mayoría legal una mayoría real, y arbitrando medios de protección para remediar y corregir dicha irrealidad del texto legal. Por todo ello, se produce una jurisprudencia que otorga una continuación de los alimentos al hijo para completar sus estudios, y hoy el Code nos dice en el art. 373-2-5 (introducido por la Ley núm. 2002-305, de 4 de marzo de 2002): El progenitor que asuma la responsabilidad principal de un hijo mayor de edad que no pueda por sí mismo subvenir a sus necesidades podrá solicitar al otro progenitor la entrega de una contribución para la manutención y la educación del hijo. El juez podrá decidir, o los padres podrán acordar, que esa contribución se entregue, en su totalidad o en parte, directamente al hijo16. Como vemos, no se trata solo de continuar los estudios, sino de carecer de medios sufi cientes, de una insufi ciencia de recursos: la idea era más clara en el antiguo art. 295, que la ley de 2002 viene a sustituir por el citado, y que hablaba de los «niños mayores» que no podían subvenir a sus necesidades. Sin embargo, opina Cornu que la ratio del precepto está en esta continuación de la formación, destacando además la legitimación extraordinaria que se concede al progenitor para la reclamación en nombre del hijo. La concesión que hace el precepto es también exigible por el hijo, conforme a la jurisprudencia anterior (desde una sentencia del tribunal de Colmar de 1951). Para califi car a los hijos mayores de edad que se encuentran en esta situación la doctrina francesa emplea esta expresión de «niños mayo-res», enfants majeurs.

15 Cornu, Gérard, Droit civil. La famille, Montchrestien, Paris, 9.ª edición, 2006, pág. 214.16 Le parent qui assume à titre principal la charge d’un enfant majeur qui ne peut lui-même subvenir à ses besoins peut demander à l’autre parent de lui verser une contribution à son entretien et à son éducation. Le juge peut décider ou les parents convenir que cette contribution sera versée en tout ou partie entre les mains de l’enfant. Similar regulación en los arts. 585 y 586 del Code civil du Québec, señalando el 586 tras una reforma de 2004: «Un parent qui subvient en partie aux besoins de son enfant majeur qui n’est pas en mesure d’assurer sa propre subsistance peut exercer pour lui un recours alimentaire, à moins que l’enfant ne s’y oppose. Le tribunal peut déclarer les aliments payables à la personne qui a la garde de l’enfant ou au parent de l’enfant majeur qui exerce le recours pour lui». Como vemos, también se habla de los enfants majeurs.



En España la situación resulta parecida, habiéndose producido también una reducción de la edad de la mayoría por el RDL de 18 de noviembre de 1978 de los 21 a los 18 años. Para justifi car el mantenimiento de la convivencia, Mar-tínez de Aguirre17 advierte, sensatamente, que la mayoría de edad carece de efectos mágicos, y no provoca el surgimiento de una capacidad y una autonomía que permita al recién mayor de edad llevar una vida aparte, por lo que debe con-tinuar el mantenimiento a cargo de los padres: «El dispositivo más extendido de esa modalización del régimen de la mayor edad está constituido para hacer frente al problema de quienes habiéndola alcanzado, carecen de autonomía económica (viven con su familia, y no tienen patrimonio propio) y de la formación profe-sional necesaria para conseguirla (están todavía realizando sus estudios, princi-palmente superiores). Con dicha fi nalidad, es habitual en los países de nuestro entorno establecer a cargo de los padres, legal o jurisprudencialmente, una obli-gación de mantenimiento que se extiende hasta el fi nal de los estudios, o de la formación profesional de que se trate». De ahí que se prevea en el sistema del Código civil que los alimentos comprendan también la educación e instrucción del alimentista después de la menor edad, «cuando no haya terminado su forma-ción por causa que no le sea imputable», en el art. 142.2, entendiendo el autor que no se trata propiamente de unos alimentos ordinarios, sino de una prolonga-ción de los prestados al amparo de la patria potestad, ya extinguida esta.

La misma justifi cación cabría alegar respecto de la regulación aragonesa del art. 69 CDFA, pues aquí estos gastos aparecen diseñados expresamente como un complemento de formación que continúa tras la mayoría de edad, y que, por lo tanto, prolonga la obligación de procurar al hijo la formación habiendo desaparecido la autoridad familiar. Se trata de una apoyatura distinta de la de los alimentos ordinarios, lo que confi rma el mismo art. 69 en su núm. 2 al añadir que estos pueden pedirse de forma autónoma más allá del límite de los 26 años: El deber al que se refi ere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los vein-tiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fi jado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos.

2. Prórroga en los deberes paternos y prórroga de la autoridad paterna

Estamos, por tanto, ante una convivencia que puede lograrse por parte del hijo mayor de edad, para completar su formación hasta el límite señalado, y

17 Martínez de Aguirre, Carlos, «La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor edad», cit., págs. 1424 y 1425.

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siempre que los padres no prefi eran abonar los alimentos mediante pensión, sin tener al hijo en casa. Como señalaba Martínez de Aguirre (loc. cit.), se apoya la subsistencia de la obligación paterna para el régimen del Código civil, en el art. 39.3 CE: Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, siendo el caso que nos ocupa uno de los que legalmente procede. El mayor de edad así protegido no es cualquier mayor de edad para este autor, sino solo el inmediatamente próximo a la minoría; se trata de un sistema de protección específi co, que se engarza con la especial situación de este mayor próximo a la minoría, en la que se produce la convi-vencia del ya mayor de edad con sus padres en el domicilio familiar, así como una dependencia económica y una cierta dependencia personal derivada de esa convivencia que «… hacen que, de facto (pero con repercusiones jurídicas claras), esté en una situación de limitación de la capacidad. Limitación que, desde el punto de vista jurídico, es muy tenue, sobre todo si se la compara con la del menor… pero, en la práctica muy presente en numerosos e importantes ámbitos de la vida». Así, la limitación de elección de domicilio, o la necesidad de acatamiento de las reglas de convivencia derivadas de la dirección de la vida familiar por parte de los progenitores, concepto al que hace ya referencia el autor, añadiendo que dicha limitación es propiamente un mecanismo protec-tor que actúa mediante una adaptación progresiva a las realidades de la edad adulta: este mayor de edad es un mayor protegido18. Sería una fi gura paralela a la del «niño mayor» de la doctrina francesa, que en puridad y según su origen habría que mantener para el periodo entre los 18 y los 21 años.

Recientemente, encontramos aplicaciones de esta idea en la STSJA de 12 de mayo de 2010, al decir que sobre la mayoría de edad pueden incidir casos espe-ciales en que se excepciona la total liberación de la autoridad familiar: «Tales casos especiales pueden venir dados por varias causas, de las que la propia Ley 13/06 regula dos de modo específi co: las derivadas de la declaración de inca-pacidad de la persona prevista en los artículos 31 y 42, y que darán lugar a la exclusión o limitación del reconocimiento de plena capacidad que atribuye la mayoría de edad; y las causas que ahora interesan, derivadas de la necesidad de que el descendiente continúe su formación no culminada, aunque haya alcan-zado la mayoría de edad y sea ya plenamente responsable de sus actos y único habilitado para ejercer sus derechos y asumir sus obligaciones». No obstante,

18 Reitera estas ideas en Curso de Derecho civil I. Derecho Privado. Derecho de la persona, Colex, Madrid, 2011, pág. 403.



en la mayoría de las sentencias, como la STSJA de 2 de septiembre de 2009, se afi rma la prolongación de la obligación alimentaria de crianza, pero no la de ninguna autoridad o potestad paterna que la justifi que y contrapese.

En la jurisprudencia del art. 142 del Código y el ahora 69 del CDFA encontramos abundantes apoyos y justifi cación para la prolongación de los alimentos a los hijos mayores, pero ninguno o muy pocos para la potestad de dirección familiar de los padres del art. 70 CDFA. En el sistema aragonés apenas la citada STSJA de 2010, o el voto particular del magistrado Pastor Eixarch en la STSJA de 21 de marzo de 2012, al entender que el artículo 69 CDFA al prolongar las obligaciones de crianza y educación derivadas de la autoridad familiar más allá de la mayoría de edad o emancipación sin nece-sidad de acudir al régimen general de los alimentos entre parientes, signifi ca que cada progenitor sigue siendo «titular de la autoridad familiar mantenida», tiene una suerte de prórroga de la patria potestad como la del Código civil en el artículo 171. Este art. 69 CDFA «mantiene los deberes de sostenimiento propios de la autoridad familiar en Aragón respecto de todos los hijos, aun cuando sean capaces y, por tanto, hayan adquirido todos los derechos y debe-res propios de haber alcanzado la mayoría de edad o la emancipación». Alguna otra sentencia se decanta en esta dirección, no de un modo muy claro, como la STSJA de 16 de abril de 2012, que menciona una «… prolongación de la autoridad familiar», aunque en el caso esta no había tenido lugar porque al alcanzar el hijo la mayoría de edad tenía independencia económica. Pero luego la sentencia pasa a referirse a la obligación paterna: «… tal norma, que permite el mantenimiento o prolongación de tal obligación pero no, como se hizo en la sentencia recurrida, su constitución ex novo, después de haberse acabado el último vínculo del mayor de edad con la autoridad familiar».

3. Una justifi cación negocial de la dirección familiar

El principal obstáculo para la admisión de estas justifi caciones está en la desaparición tanto de la autoridad familiar aragonesa como de la patria potes-tad del Código civil con la mayor edad, que la ley decreta expresamente. Si no entendemos extinguida dicha autoridad, la alternativa sería entender que la disminución de la mayoría de edad a los 18 fue una pantomima (lo que tampoco es descartable). No parece, por tanto, que podamos apoyar la potes-tad de dirección familiar del art. 70 CDFA en la prórroga o subsistencia de dicha autoridad. Por otra parte, la sumisión a esta potestad y el acatamiento de las decisiones paternas no implica más limitación de capacidad que la

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voluntariamente aceptada por el mayor protegido que, a cambio, es mante-nido: dame pan y dime tonto, en suma, así como la aceptación de las singula-res decisiones emanadas de la autoridad paterna una por una, voluntariedad, por tanto, en la situación alimentaria prorrogada y convivencial por parte del alimentista.

También es relevante en este ámbito el que si fundamentamos esta pro-tección en la prórroga de la autoridad familiar correlativa a la prórroga de la obligación de crianza y educación, con la consiguiente situación de capacidad limitada de este mayor protegido, su fundamento ya no lo es la continuación de los estudios, sino la simple incapacidad de valerse por sí, la inmadurez de su desarrollo, enlazando con la rebaja de la mayoría de edad y una cierta persis-tencia de la protección al menos hasta los 21 años, como una suerte de «dere-cho adquirido». Esto chocaría con la expresa referencia a la continuación de la formación en el art. 69 CDFA. Sin embargo, en el régimen del Código civil encontramos otro argumento para lo anterior en la previsión de esta situa-ción en el art. 93.3 Cc, que en relación con estos alimentos para hijos mayo-res o emancipados en supuestos de nulidad, separación o divorcio los regula para el caso en que convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, por tanto, no se subordinan a la continuación de la formación, sino a la carencia de recursos o insufi ciencia de los mismos. En este sentido, no hay que olvidar, como advierte Delgado Echeverría, que el RDL de 1978 al rebajar la mayoría de edad lo hizo, como señala su D. Ad. 1.ª, […] sin que en ningún caso se perjudiquen los derechos o situaciones favorables que el ordenamiento concediera a los jóvenes o a sus familias en consideración a ellos, hasta los veintiún años de edad, en tanto subsistan, en sus términos, las normas que los establecen. Y si bien es cierto que las normas han cambiado, la situación favorable para el hijo durante su minoría de edad puede seguir considerándose para el periodo entre los 18 y los 21 años de acuerdo con preceptos como el 69 CDFA o el 142.2 Cc; el problema está en que, desaparecido el deber de obediencia del hijo, su sometimiento a la autoridad familiar, ya no existen herramientas que aseguren que la continuación en el atendimiento de los gastos del hijo redunde en su educación y formación.

Según vimos anteriormente, la dirección familiar del art. 70 se justifi caría por el art. 69, y expresaría el alcance de esta autoridad prorrogada. El principal obstáculo para admitir esta interpretación, como también se ha dicho, está en que no existe esta prórroga de la autoridad familiar aragonesa, ni de la patria potestad en el sistema del Código, en estos supuestos (no en otros casos de incapacidad declarada). Además, la justifi cación de la dirección familiar en la



prestación alimentaria prorrogada solo duraría hasta los 26 años en el sistema aragonés, y hasta una edad parecida en el del Código, por lo que después tal dirección no tendría apoyo. Por ello se hace necesaria otra justifi cación para tal dirección familiar, desde luego en la convivencia con hijos de más de 26 años, y posiblemente también para los de menos edad. Y es aquí donde la argumen-tación negocial tiene mejor encaje para la justifi cación del cumplimiento por el hijo de las decisiones y reglas familiares, mientras que la potestad de direc-ción familiar se justifi caría en el libre desarrollo de la personalidad.

Efectivamente, esta «dirección de la vida y economía familiares» entiendo que no es sino una manifestación del derecho a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad de los arts. 17 y 10 CE, y consiste en que ahora que los hijos son mayores, la libre toma de decisiones del sujeto sobre su propia vida no se ve coartada por otros deberes. Por supuesto, si se vive en familia, estas decisiones repercuten sobre esta, pero ya no pueden ser coartadas por esta.

Por ello, la naturaleza de esta potestad de dirección familiar, para empezar, no es la de una auténtica potestad: el término se utiliza por comodidad de len-guaje. No lo es, sobre todo, porque no contiene una función de obligatorio ejercicio: el progenitor que, por convicción o comodidad, «pase» de reglamen-taciones, puede perfectamente no fi jar norma alguna de manera que el hijo no tenga siquiera que dar los buenos días cuando se levante por la mañana, si se levanta. Naturalmente, también las otras potestades, como la autoridad familiar o la patria potestad, pueden no ejercerse, pero esta dejación de funciones se cas-tiga, y en el caso del art. 70, no. Tampoco es una función porque ya no se ejerce en interés de persona ajena a su titular, del hijo, al contrario, los padres ejercerán este poder en su propio interés. Y no podemos entender, por tanto, que se trate de un poder de organización delegado, o en interés del hijo: ya se ha visto que en lo personal ha cesado toda representación (la reclamación del padre de pen-sión alimenticia para el hijo es una legitimación propia) o dependencia, aunque persiste la obligación de respeto del hijo hacia los padres, y no a la inversa en el Código civil (sí en el foral).

Tomando los padres decisiones en ejercicio de esta libertad, fi jando reglas para su vida, el hijo mayor «conviene» una convivencia en el domicilio paterno aceptando estas reglas que se le imponen, convenio o acuerdo denunciable por su parte en cualquier momento y por su sola voluntad, y por parte de su o sus padres lo mismo, salvo —y esto es importante— que tanto una como otra parte esté en situación de reclamar los alimentos ordinarios a su correlativo alimentante, en cuyo caso la convivencia no tiene solo su origen en el conve-nio, sino que además es medio de cumplimiento de la obligación alimentaria

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ordinaria, por lo que ya no hay posibilidad de denuncia y la cesación de dicha convivencia alimenticia ha de ser causal.

Reforzando esta argumentación, no hay que olvidar que los alimentos son recíprocos, por lo que se puede producir, pienso yo, la peculiar situación en la que el hijo mayor de edad que ya tiene ingresos propios y que contribuye a los gastos del hogar en el que convive, tenga que, llegado el caso, hacer frente a todos esos gastos como alimentos ordinarios debidos a sus padres, teniendo que prolongar la convivencia ahora por motivos económicos propios, y sin dejar de estar sometido a la dirección familiar de sus progenitores. Aquí parece claro que la justifi cación de dicha dirección no se encuentra o contrapesa en una correlativa prestación alimentaria, por lo cual o se justifi ca en la acepta-ción de la misma por el hijo al iniciarse la convivencia, o habrá que entender que desaparece o se negocia entre los antiguos proveedores de alimentos, los padres, y el nuevo proveedor, el hijo.

4. Algunas notas sociológicas: la situación familiar de los hijos mayores

Por lo demás, la antes mencionada «mayoría protegida» será el modelo más usual en los primeros años de la convivencia entre progenitores o solo uno de ellos y los hijos que acaban de llegar a la mayoría, que siguen en una situación idéntica a la que tenían antes de ella: son alimentados, vestidos y cuidados, su educación y formación sigue siendo pagada por sus padres y si tienen algún dinero suele ser el de la propina semanal, por supuesto salvo casos especiales de hijos que gocen de un amplio patrimonio o que ejerzan una profesión o desempeñen un trabajo bien remunerados.

Una buena descripción de la situación convivencial que se produce la encontramos en Callizo López19, al comentar la regulación aragonesa de la Ley de Derecho de la persona: «En nuestra sociedad actual se constata un incremento de las obligaciones de los padres respecto de los hijos mayores de edad, dado que el mero hecho objetivo de alcanzar la mayoría de edad no es garantía de una independencia económica de los mismos, pues siguen inmer-sos en sus estudios —realización de una carrera universitaria, máster, prepara-ción de oposiciones, y demás cursos de formación complementaria— orien-tados a su capacitación profesional, y viviendo “con” o “de” los progenitores,

19 Callizo López, M.ª Ángeles, «Obligación legal de alimentos respecto de los hijos mayores de edad: análisis del artículo 66 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la per-sona», RDCA, XIV-2008, pág. 61.



produciéndose así una desconexión entre la mayoría de edad civil y aquella en que obtienen lo que se ha denominado por la doctrina y jurisprudencia “mayoría económica”».

Quizá hay que hacer una puntualización, o mejor dos: el mayor de edad no suele vivir «con o de» los padres, sino «con y de» los mismos, y además y preponderantemente esta prestación se efectuará en un marco convivencial, al menos con uno de los progenitores y si no hay divorcio, o separación, o falle-cimiento de uno, con los dos, en el hogar familiar, que también es el conyugal o el propio del progenitor que esté solo. Además, y como se ha indicado, no creo que haya que limitar la convivencia a las situaciones de continuación en la formación, puede tratarse también de jóvenes que tengan un trabajo ocasional o fi jo, pero mal remunerado, o que no tengan ninguno y lo estén buscando, lo que no es hoy nada raro, como tampoco lo es si se trata de adultos. La cosa cambia conforme el hijo va cumpliendo años de mayoría, sobre todo, entiendo, superados los 21 años de la antigua mayoría, caso en el que la per-manencia en la casa de los padres debe justifi carse en estudios, formación com-plementaria o necesidad no culpable.

Todo lo anterior, si bien se mira, está partiendo de una imaginaria regla que impone al hijo ya no mayor de edad, sino plenamente capaz por autosufi -ciente, la obligación de abandonar el hogar familiar y vivir, solo o en pandilla, pero en su propia casa. Ni existe esta regla ni la contraria, iba a decir, pero no es cierto: la contraria sí que existe, bajo forma de costumbre, y esto nos lo señalan las estadísticas de modo cristalino. Como destacan los estudios sociológicos de autores como Iglesias y Marí20, en España «… los jóvenes se emancipan cada vez más tarde; con unos tres años de retraso frente a los franceses, por ejemplo (Jurado, 2003: 118). Del total de jóvenes de 25 a 34 años —casi 7 millones—, el 37 por 100 todavía vive con sus padres (43,5 por 100 de los varones y 31,7 por 100 de las mujeres), y la situación, en lugar de atenuarse, se incrementa; si en 1990 convivía con sus padres el 25 por 100 de los jóvenes entre 25 y 29 años, ascienden al 46 por 100 en 1995», siendo hoy las cifras todavía más altas. Señalan estos autores varias razones aportadas para explicar este hecho, así la prolongación de los años de formación, las difi cultades de inserción en el mercado de trabajo, o las de acceso a la primera vivienda, especialmente en un país obsesionado por la vivienda en propiedad como el nuestro.

20 Iglesias de Ussel, Julio, y Marí-Klose, Pau, «La familia española en el siglo XXI: Los retos del cambio social», en Familias. Historia de la sociedad española, Chacón y Bestard (dirs.), Cátedra, Madrid, 2011, págs. 1064 y ss.

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Pero la razón fundamental parece ser la «cultura familista» existente en España, sobre la que nos dicen los autores: «Las actitudes sociales promueven que los jóvenes no salgan del hogar familiar hasta que vaya a formarse la propia pareja. La única excepción que se admite es si por razones de trabajo es nece-sario cambiar de localidad… Pero la efi cacia de esa cultura familista no se pro-duciría sin el profundo cambio acaecido en las relaciones intergeneracionales. Todos los indicadores revelan que es muy alta la valoración de la calidad de las relaciones entre padres e hijos en España y también el nivel de satisfacción de los jóvenes con su vida familiar. Ángeles Cea d’Ancona ha analizado profusa-mente los datos disponibles, las comparaciones europeas y las tendencias que se observan (2007), y es notorio el predominio de las relaciones satisfactorias en el seno de la familia española». Parece, por tanto, que estamos observando un comportamiento social tan antiguo como considerar que el motivo verda-deramente válido para el abandono del hogar familiar lo es la formación de otro núcleo familiar. Por ello y en realidad, la convivencia entre padres e hijos adultos se desarrolla en la práctica en tanto no «se sale de casa», por motivos laborales o para formar pareja («el casado, casa quiere», decía mi padre). Y hasta dichos momentos y si el hijo gana su propio dinero, esta convivencia ya no tiene el motivo de la continuación del mantenimiento del hijo, sino que se asienta sobre bases exclusivamente voluntarias.

Además, estos autores consideran la preponderancia de esta satisfacción en la vida familiar como un hecho moderno, provocado por la comunicación y la tolerancia entre padres e hijos y la democratización frente al autoritarismo, ideas que «han cambiado por completo el paisaje de las relaciones intergene-racionales. Estas transformaciones han hecho desaparecer los deseos de huida del hogar familiar. Conviene recordar que, antes de 1975, sobre todo entre mujeres, no era infrecuente interpretar el matrimonio como una vía de libera-ción personal, al implicar el abandono del hogar familiar». Personalmente me resulta difícil creer que la armonía familiar sea un logro moderno, pero lo que sí parece confi rmado son las causas de independización que se señalan, la for-mación de pareja o el traslado por motivos laborales. Otro factor relevante en la explicación de esta prolongación de la convivencia con los padres está en las altas demandas de bienestar y consumo de los hijos, esto en el sentido de que no están dispuestos a salir de casa sino conservando al menos, o ganando, eso que hoy alguno llama calidad de vida, que no es sino el «vivir bien» de toda la vida. En suma, que como en casa en ningún sitio.

Esta convivencia con hijos mayores de edad y autosufi cientes es una convi-vencia familiar adulta, para la que el art. 70 CDFA encuentra plena aplicación,



ahora desconectado del 69 CDFA y de cualquier continuación en los deberes de los padres, en el domicilio familiar21, y cuya justifi cación radica exclusiva-mente en la voluntad de los implicados. En realidad, la desaparición de los deberes tuitivos hacia el menor, englobados en la autoridad familiar o patria potestad, del hipertrofi ado «interés» de este, y de la «prórroga» alimenticia, pueden suponer una bendición para padres e hijos, pudiendo los primeros dejar ya de tratar a los segundos como ejemplares de una especie en extinción en vez de como a seres humanos.

iv. Las reglas de la convivencia: ámbitos y supuestos

1. La naturaleza y titularidad de la dirección familiar

Como se ha visto, existe un diseño en negativo de la situación entre padres e hijos pasada la mayoría de edad, en la que desaparece la regulación de las relaciones entre ambos en lo personal, subsistiendo transitoriamente un deber de alimentos que sobrevive a la extinción de la minoría, dirigido a la forma-ción hasta los 26 y, entiendo yo, que también para la simple subsistencia, al menos hasta los 21 años.

Solo el art. 70 CDFA va directamente referido a la inevitable convivencia en la que se producirá esta asistencia y prestación alimentaria, que además se prestará sin tener conciencia de estar haciéndolo, y su escaso contenido con-siste en atribuir la dirección de la vida y economía familiares a los padres, e imponer a los hijos dos deberes, el de cumplimiento de las reglas de conviven-cia que los padres dispongan razonablemente y el de contribución a la satisfac-ción de las necesidades familiares. Tenemos así la potestad del o de los proge-nitores de la dirección de la vida y economía familiar(es), es decir, la dirección ejecutiva, la toma de decisiones del día a día o más relevantes. Por otro lado, está la potestad del establecimiento de las reglas de convivencia que los padres

21 Es cierto que el domicilio familiar es donde vive la familia, y que padres e hijos son familia, pero entiendo que este domicilio es más conyugal o propio de uno de los padres que familiar propiamente dicho. Con todo, encontramos algún refl ejo legislativo de esta convivencia entre padres e hijos en el art. 184 CDFC, que en vez de domicilio conyugal habla de «domicilio familiar», que los cónyuges determinan de común acuerdo, añadiendo luego el párrafo 2.º: «Se presume que el domicilio familiar es aquel donde los cónyuges conviven habitualmente o bien uno de ellos y la mayor parte de la familia». Parecidamente el art. 231-3 del Código civil de Cataluña: domicilio familiar es el de los cónyuges o de uno de estos de «la mayor parte de la familia».

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dispongan razonablemente, reglas estas también referidas a aspectos económi-cos, determinando el modo de contribuir equitativamente a la satisfacción de las necesidades familiares por parte de estos hijos mayores de edad.

Falta un precepto similar a este art. 70 en el Código civil. Encontramos algo parecido a la obligación de contribución en la que establece el Código civil en el art. 155.2: Los hijos deben: … 2.° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella, precepto que liga la contribución a la convivencia, sea cual sea la edad del hijo. Pero no hay una referencia directa a reglas de convivencia o dirección de la vida familiar.

La potestad de dirección y reglamentación familiar extiende su ámbito tanto a aspectos organizativos personales como patrimoniales o de contribu-ción económica del hijo, pues tanto estas como aquellas han de ser acatadas por el hijo convivente, según ordena el precepto que nos ocupa. Esta potestad plantea interesantes problemas tanto en su justifi cación y naturaleza como en su titularidad.

Jurisprudencialmente se ha utilizado dicha potestad para justifi car la legi-timación del progenitor con el que los hijos convivan para la solicitud en su nombre de la pensión alimenticia al otro progenitor, en los supuestos de rup-tura de la convivencia, así la STS 411/2000, de 24 de abril: Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan con-viviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. Esta legitimación para la reclamación no se fundamenta en el derecho de esos hijos a exigir alimentos de sus padres, … sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. Podríamos pensar que esta legitimación propia radica en el interés propio en la manutención de hijos comunes.

Sin embargo, ya hemos visto que la naturaleza de esta dirección familiar no es la de una auténtica potestad, sino que se trataba de un poder o facultad emanado del derecho al libre desarrollo de la personalidad, o en términos



menos altisonantes, a llevar la propia vida. Estamos ante un poder de direc-ción, concedido por la ley y que, al no ser potestad, tampoco tiene por qué ejercitarse en benefi cio o interés de alguien ajeno a sus titulares, o en parti-cular en interés del hijo, que ya no es menor, sin perjuicio de que los padres, si quieren, lo ejerzan así. Quizá la califi cación legal de esta dirección como familiar indica que el interés perseguido ha de ser el del conjunto de los con-viventes, el de la familia, lo cual matiza notablemente la idea de este poder como fi nalista y no exclusivamente egoísta. Pero en mi opinión y por su fun-damento prevalece el interés de los padres, o el de solo uno de ellos, con quien conviva el hijo.

Se une a ello el que si son ambos progenitores los que conviven con el o los hijos mayores, el ejercicio de este poder ha de ser dual, y de hecho esta es la situación de hecho de la que parte el art. 70 al atribuirlo a ambos: corresponde a los padres, señala literalmente; esto lo ratifi ca el art. 186 CDFA, al tratar la dirección familiar y referirse a «ambos» cónyuges. Ambos padres, por tanto, deberán actuar de consuno, pues la bicefalia en la dirección podría ser fruc-tíferamente aprovechada por el o los hijos para imponer sus reglas. Por ello puede ser adecuado, para los casos de divergencia, una aplicación analógica, de lo previsto en el art. 74 CDFA para las divergencias entre los padres en el ejercicio de la autoridad familiar caso en el que […] cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo más favorable al interés del hijo, si no prefi eren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fi n. 2. Cuando la divergencia sea reiterada o concurra cualquier otra causa que entorpezca grave-mente el ejercicio de la autoridad familiar, el juez podrá atribuirlo total o parcial-mente a uno solo de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fi je. Naturalmente, aquí el interés no será el del hijo, sino el familiar, aunque el problema que puede darse es que uno de los padres haga suyo el interés del hijo e intente protegerlo así como propio. La referencia que este precepto hace a la vía judicial nos puede llevar tam-bién a una posible aplicación del remedio de la mediación familiar del art. 78 CDFA, ya que los progenitores podrán someter sus discrepancias a mediación familiar, con carácter previo al ejercicio de acciones judiciales, también aludida en el art. 75.3 CDFC para las situaciones de cesación de la convivencia (A los efectos previstos en el apartado anterior, se facilitará el acuerdo entre los padres a través de la mediación familiar, contemplada en esta Sección). Este remedio de la mediación ha sido desarrollado, a la espera todavía de una regulación nacional, por las leyes autonómicas, entre ellas la aragonesa de 24 de marzo de 2011, que permite la aplicabilidad al supuesto al extender su ámbito de aplicación a

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cualquier confl icto familiar en general, como señala Tena Piazuelo22 (si bien hay que entender que la única cuestión mediable ha de ser las divergencias entre progenitores, no las que puedan existir con el hijo).

2. Ámbitos de la regulación paterna

La dirección familiar conllevará decisiones y establecimiento de reglas, pun-tuales las primeras (en un sentido propio: que lleguen a tiempo) y duraderas las segundas.

Las decisiones pueden ir de las más nimias (la programación de la tele) a las medias (las vacaciones familiares: el hijo mayor puede «no ir», si no le gusta el sitio, pero se queda sin vacaciones pagadas) o incluso importantes: cambio de domicilio, puede que de ciudad.

La decisión fundamental que puede entenderse comprendida en esta direc-ción de la vida familiar es la que se tome sobre la convivencia misma, poniendo fi n a ella, la de «hija/o mía/o, vete de casa», que si viene acompañada de la inexistencia de motivos para la reclamación de alimentos, ha de ser obedecida por el afectado, y esto aunque se contradiga la antes citada costumbre «fami-lista» española que prescribe la convivencia salvo motivos laborales o de forma-ción de pareja. Esta decisión ha de ser obedecida porque, lo mismo que desde su mayoría de edad el hijo puede abandonar la casa paterna, los progenitores pueden solicitar dicho abandono por los motivos que libremente aprecien, en mi opinión como correlato al reiterado libre desarrollo de la personalidad que nuestra Constitución plasma en su art. 10.1. Si la convivencia con el hijo impide este libre desarrollo de la personalidad, lo mismo que, en las actuales concepciones sobre el matrimonio, ello justifi ca la ruptura de la convivencia conyugal, debe aquí igualmente justifi car la solicitud de abandono del hogar. Es cierto que conforme al art. 39.3 CE los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos, pero solo durante su minoría de edad … y en los demás casos en que legalmente proceda, no siendo este uno de ellos. En defi nitiva, las personas pueden decidir con quiénes viven, y también cambiar su decisión.

El art. 70 CDFA atribuye a los padres la dirección tanto de la vida como de la economía familiares, y, por tanto, las reglas emitidas por la dirección irán referidas tanto a aspectos convivenciales como económicos.

22 Tena Piazuelo, Isaac, «Ley aragonesa de mediación familiar…, la que faltaba», Diario La Ley, núm. 7626, Sección Doctrina, 10 mayo 2011, año XXXII, Ref. D-201, Editorial La Ley, Madrid.



Las reglas sobre aspectos convivenciales pueden ser tan variadas como: horarios («a las siete todo el mundo en pie»), hábitos de consumo («en esta casa no se fuma, no se bebe alcohol o no se ve televisión») o alimentarios («en esta casa no se come cerdo, no se come carne o solo se comen verduras»), o admisión de extraños en casa («aquí no entra ese amigo, novio, o pariente»); es cierto que mientras el hijo es menor el art. 160 Cc prescribe su derecho a las relaciones personales con sus abuelos y otros parientes y allegados, y el 75.2 CDFA considera un fi n deseable en las ruptu-ras que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas, pero ahora el hijo es mayor y si quiere relacionarse con personas no gratas a su o sus padres, tendrá que hacerlo fuera de casa. Caben por supuesto estas reglas y las contrarias, tan estrictas o relajadas como se quiera.

Las reglas sobre aspectos económicos pueden plantear algunos problemas. No las que regulen fl ujos de caja de los padres hacia los hijos, que estarán comprendi-das entre los alimentos, si proceden: desde el dinero para el bocadillo del almuerzo a la «paga semanal», que los hijos mayores siguen cobrando hasta que consigan su propio dinero. Más problemas puede plantearse las reglas reguladoras de la apor-tación de los hijos a la familia, a la economía doméstica y a la actividad económica familiar. Estas aportaciones pueden ser en dinero o mediante trabajo personal, refundidas bajo el término contribución en el art. 70 o en el 58.2 CDFA, relativo al deber de asistencia recíproco que comprende […] la obligación de prestar alimentos y la de contribuir equitativamente, durante la vida en común, de acuerdo con sus posi-bilidades, a la satisfacción de las necesidades familiares. Como «Contribución personal del hijo» aparece en el art. 66: Mientras el hijo viva con la familia tiene el deber de colaborar en las tareas del hogar y en los negocios familiares, en la medida propia de su edad y de su condición vital, sin que por ello tenga derecho a reclamar pago o recom-pensa. Igualmente, los padres pueden destinar rendimientos del trabajo y bienes del hijo menor, además de a su educación, a otras necesidades familiares, conforme al art. 67 CDFA. En el Código civil señala el art. 155.2 como uno de los deberes del hijo el de Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella. También para los rendimientos de bienes e ingresos de hijos menores, el art. 165.2 Cc nos dice que los padres podrán destinar los del que viva con ambos o con uno solo de ellos, … al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consu-mido en tales atenciones.

Las aportaciones de trabajo, o de actividad, si se prefi ere, se han planteado en el Derecho alemán, donde nos recuerda Ennecerus que el hijo, en tanto vive en casa de los padres y en tanto es mantenido por estos, está obligado a prestar ser-vicios a los padres en su casa y en su negocio de una manera proporcional a sus

225La reforma aragonesa del Derecho Civil Patrimonial | José Antonio Serrano García

posibilidades y a su posición en la vida, conforme al §1.617 del BGB. En la prác-tica puede comprender desde la ayuda en las tareas domésticas, mediante reparto de las mismas, a la ayuda en la actividad económica de los padres, en los casos más simples «haciendo recados» o realizando actividades auxiliares, en los más comple-jos aportando una actividad intelectual, por ejemplo, llevar las cuentas. Un caso especial es el de la familia García Pelayo, grupo familiar conocido como «Los Pela-yos», compuesto por un padre y cinco hijos, que perfeccionaron un método de juego que, actuando coordinadamente, les permitió saltar la banca de varios casi-nos. Ahora bien, tanto este caso, como otros supuestos de empresa o negocio fami-liar más convencionales, al implicar una actividad y remuneración programadas, quedarían fuera del ámbito de la contribución personal del hijo, que comprende solo una participación esporádica y sin contraprestación económica (quizá sí que caben propinas).

Las reglas sobre aspectos más personales son menos aceptables. Ya hemos visto cómo ha desaparecido el deber de obediencia del hijo, e igualmente la autoridad de los padres para la educación y formación, incluida la religiosa, de los hijos del art. 65 CDFA o para su formación integral del 154 Cc. No caben, por tanto, direc-trices que encaucen la vocación del hijo en estos ámbitos profesional, ideológico o religioso, debiendo respetarse las decisiones del hijo en cuanto a su vocación en estos ámbitos (siempre con respeto del Código penal), y aceptar la convivencia con el resultado, si se quiere seguir conviviendo, claro. Otra cosa es que los padres tengan que fi nanciar estas vocaciones, moviéndonos aquí dentro de los límites a los alimentos del hijo mayor de edad: si se pueden considerar como formación del hijo, y su coste es compatible con los medios económicos familiares, entrarán dentro de estos gastos, si no es así los padres no tienen por qué fi nanciarlos. Desde luego lo que no pueden los padres es imponer una determinada vocación profe-sional o de otro tipo. Sí que cabe exigir a los hijos el cumplimiento de las reglas de educación, porque estas no derivan de ninguna ideología, sino que son una exigen-cia de la convivencia entre seres civilizados.

v. El incumplimiento de las reglas: «Enforcement» y sanciones

1. Cumplimiento e incumplimiento, efi cacia e inefi cacia de la norma

Termina el art. 70 CDFA diciendo: Los padres podrán exigir del hijo el cum-plimiento de esa obligación. La obligación dicha debe referirse tanto al cum-plimiento de las reglas de convivencia como a las de contribución económica


a los gastos, aquí el empleo del singular «esa obligación» es debido a que en los trabajos legislativos las discusiones se centraron solo en la exigencia de la contribu-ción económica del hijo, en un precepto de marcado carácter patrimonial23, cuya redacción decía: 3. Los padres podrán exigir del hijo el cumplimiento de esa obligación. Si los rendimientos económicos de este son insufi cientes para el pago de la cantidad que le corresponda, los padres que no dispongan de otros medios, pueden pedir la venta de los bienes del hijo en la parte que, según la situación económica de la familia, resulte equitativa. Advirtió D. Jesús Delgado que, en realidad, el asunto se trataba de una cuestión de alimentos entre parientes, en concreto alimentos reclamados por los padres que no disponían de medios al hijo que sí tiene bienes, por lo que habría que reconducir el asunto a su sede propia. Y si este hijo decide prestar los alimentos a sus padres en un domicilio propio, dejará naturalmente de estar sujeto a las reglas de convivencia familiares. El resultado de la discusión fue el suprimir la segunda frase del precepto y conservar el primer inciso (Los padres podrán exigir del hijo el cumplimiento de esa obligación) para poner de relieve que no estábamos ante una obligación moral —natural, sería más adecuado—. Se refunden además los tres números del precepto en un solo párrafo. La obligación de contribución está ligada a la convivencia, como se discutió en la Comisión Aragonesa de Derecho Civil24, y esto a diferencia de lo que ocurre en el BGB, pero siendo esto porque en Alemania no es tan habitual la convivencia entre hijos mayores y sus padres, como señaló D. Jesús Delgado.

El determinar el modo de cumplimiento de la norma del art. 70, y lo que los anglosajones llaman enforcement, los medios de hacer real el mandato legal, es una cuestión problemática. Aun establecida sistemáticamente entre las normas de Derecho de la persona, en realidad el carácter de la norma es de Derecho de fami-lia, y en este ámbito abundan las normas de una fi nalidad moral y difícilmente ejecutables. Mediante ellas, el legislador robustece pautas morales ya existentes, que por ello obtienen un cumplimiento espontáneo, como modelos socialmente acep-tables: de hecho lo normal es que los padres decidan y los hijos cumplan las reglas, cumpliéndose el viejísimo principio de que «En mi casa se hace lo que yo digo». A partir de la enunciación del modelo en la ley, el juez decidirá cómo se concreta este en lo que se puede o no se puede hacer. Sin embargo, su efi cacia como norma es muy dudosa, porque si por efi caz entendemos que la dirección familiar obtenga

23 Sesión de 26 de enero de 2005, acta 190. Materiales legislativos, Biblioteca de la Facultad de Derecho de Zaragoza, signatura DCIV 2 229.24 Sesión de 19 de enero de 2005, acta 189. Materiales legislativos, Biblioteca de la Facultad de Derecho de Zaragoza, signatura DCIV 2 229.

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cumplimiento, hay que tener presente que el hijo mayor siempre puede irse de casa voluntariamente, y entonces ya no hay cumplimiento, ni convivencia tampoco.

El problema está en que este art. 70 es una norma que no contiene un mandato o prohibición, sino que establece valores, como señala Delgado Echeverría25, una norma de competencia que atribuye poderes cuyo ejercicio es discrecional, y además disponible, en el sentido de que los favorecidos por ellas pueden invocarlas o no, caso en que no se da ocasión a que los tribunales ni autoridad alguna las apli-quen. La efi cacia predicable de este tipo de normas es más sutil, porque su función, en general, nos dice el autor, «… es ofrecer a los sujetos una posibilidad de alcanzar la satisfacción de sus intereses mediante acciones que no están prohibidas ni son obligatorias. En las normas de competencia, el legislador ofrece un instrumento mediante el cual los sujetos pueden producir resultados institucionales acordes con sus intereses». Y añade que muchas veces basta con atribuir los poderes al sujeto para obtener el efecto social deseado, sin que tengan que imponerse coactivamente.

Por estos motivos la valoración de la norma del art. 70 en términos de cumpli-miento-incumplimiento debe hacerse de acuerdo con la fi nalidad perseguida por el legislador, que es facilitar un modelo de conducta social en el que las personas, cuando ya se han extinguido sus deberes hacia sus hijos menores, puedan determi-nar el régimen de su vida cotidiana sin tener que cambiar sus gustos o preferencias por las exigencias de la crianza y educación de los hijos: se trata de un momento en el que el libre desarrollo de la personalidad constitucional vuelve por sus fueros, pero ahora la personalidad de los padres, ya no la de los hijos. Además, si bien se mira, las reglas establecidas en virtud de este poder de los padres no son del todo obligatorias para los hijos, que pueden dejar de cumplirlas cesando la convivencia, pero tampoco para los padres, que pueden seguir malcriando a sus hijos más allá de la mayoría de edad para que sigan pensando que el mundo les pertenece.

2. La práctica ante los tribunales

La aplicación en la práctica de la norma, ante los tribunales de Justicia, es otra cosa. Se pueden plantear diversas hipótesis. En el caso de que estemos ante un hijo que se halle todavía en la edad inmediata a la mayoría, menor de 21 años, o menor de 26 pero siguiendo sus estudios con aprovechamiento acreditado, la exigencia del cumplimiento de normas de conducta sobre aspectos personales (higiene y aspecto personales, códigos vestimentarios, normas de educación,

25 Delgado Echeverría, Jesús, «Notas sobre la efi cacia social de distintos tipos de normas civiles», DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 29 (2006), págs. 195-218.



horarios) difícilmente pueden ser logradas ante los tribunales, que no pueden en realidad coartar las elecciones personales del sujeto mayor de edad (en reali-dad, tampoco muchas del menor). El progenitor puede decidir, como método disciplinario, que se rompa la convivencia para que el mayor asuma la organi-zación de su vida, pero tendrá que seguir abonando los alimentos al hijo en el domicilio que le busque para vivir aparte (recordemos que es el alimentante el que decide la forma de prestación de los alimentos; naturalmente, ha de contar con medios económicos para poder elegir).

Si su economía no lo permite dudo que pueda expulsar al hijo de casa, naturalmente siempre que estemos ante simple mala educación, otra cosa es que se incurra en tipos penales. La demostración del aprovechamiento acadé-mico-formativo que justifi caría en estos casos el mantenimiento de la convi-vencia ha de ser clara y contundente, como podemos verlo en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Zaragoza, de 22 de mayo de 2013, que considera que no es de recibo que el hijo mayor de edad pretenda acreditar estos resultados por «… la mera matriculación en un centro ofi cial y público, es decir, cuyo importe no le supone ningún coste ni por las tres asignaturas que corresponden a ese módulo, a la vista de la contundente prueba documental sobre los rendimientos y la propia actitud de las constantes ausencias injusti-fi cadas a clase incluso en el periodo desde que se formulara la demanda, salvo el interesado periodo inmediatamente anterior al propio acto del juicio oral». Esto en un caso en que se niega pensión alimenticia a un hijo de 19 años que tras aguantar apenas veinte días trabajando con su padre, intenta ahora que su madre le abone una pensión para seguir viviendo en casa de su novia.

En particular, la entrada en el domicilio de personas extrañas a la familia puede ser rechazada por los padres frente al sujeto indeseado, no frente al hijo, y ante la negativa de dicho sujeto es cuando se puede acudir a la policía y even-tualmente ante los tribunales, por tratarse del domicilio propio también del padre involucrado.

En los casos en los que el incumplimiento por el hijo de las normas sea más fl agrante, sin que vaya acompañado de una continuación en la formación con resultados acreditados, y por supuesto si los incumplimientos se acercan al maltrato, ello puede infl uir en la obligación de alimentos, pudiendo denegarse o solicitar del juez que se condicione la prestación de los mismos al cumpli-miento de las reglas.

Para el caso de que el hijo haya concluido su formación y, en todo caso, si es mayor de 26 años y no existe motivo alguno para prolongar los alimen-tos, la exigencia de cumplimiento de las reglas y decisiones de los padres es

229Convivencia con hijos mayores de edad. Contribución... | Miguel L. Lacruz Mantecón

más contundente, debiendo ser acatadas por el hijo, o si son desobedecidas, pudiendo entonces los padres cesar la convivencia expulsando al hijo del domi-cilio familiar. La sentencia del TSJA de 2 septiembre de 2009, en un caso en que la hija había dejado de estudiar a los 16 años, recuerda que la prolongación de los alimentos pretende dar respuesta a los problemas que en la práctica plan-tea la situación de los hijos ya mayores de edad, pero que carecen de autono-mía económica y de la formación profesional necesaria para conseguirla, y que «por tanto, la obligación de alimentos que la sentencia dictada en el proceso de separación impuso al padre, aun cuando no se extinga automáticamente por el hecho de haber alcanzado la hija la mayoría de edad, no es ni puede ser por tiempo indefi nido, sino solo en tanto concurran las antedichas circunstancias en las que se justifi ca la prolongación del deber de crianza y educación. Otra cosa sería favorecer una situación vital pasiva que puede devenir —utilizando una expresión del Tribunal Supremo— en un “parasitismo social”. Por eso, esa duración hasta los 26 años que menciona el párrafo segundo de la norma cuya infracción se denuncia (y en el que se apoya la parte recurrida en su escrito de oposición) solo tendrá lugar cuando el hijo que no ha terminado su formación mantenga una actitud diligente, porque de lo contrario deja de ser razonable exigir a los padres sufragar sus gastos». Por este motivo niega la pensión a la hija, ya mayor de edad, aunque en el caso esta sigue conviviendo con su madre. La anteriormente citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Zaragoza, de 22 de mayo de 2013, también hace valer la idea de que, fuera de los casos de enseñanza y educación del hijo, tampoco se puede prolongar los alimentos ni la convivencia si no hay una conducta activa de búsqueda del propio sustento, de ingresos de su actividad laboral o profesional. Se trata en suma de la idea-base de la reclamación alimenticia de que el estado de necesi-dad no sea favorecido por el propio sujeto.

Por tanto, estos casos que no ha vacilado la jurisprudencia en califi car de parasitismo social no amparan ni la reclamación de alimentos ni más con-vivencia que la que quiera ser voluntariamente ofrecida por los padres, cuya aceptación conlleva la de las condiciones y reglas paternas, y que puede ser revocada por estos en cualquier momento y sin motivación26.

26 La idea del parasitismo social se cita en una STS de 1 marzo de 2001, núm. 184/2001, para un supuesto de dos hijas de más de treinta años y tituladas universitarias que reclama-ban pensión alimenticia por no tener trabajo, caso en que el TS procede a una interpretación actualizadora de la situación de necesidad alegada: «… a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil, que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social


En cuanto a la contribución personal a las tareas domésticas o a los negocios o actividades profesionales de los progenitores, vale lo dicho para las obligacio-nes personales, siendo difícilmente coercibles. Otra cosa es la contribución a los gastos domésticos, en el caso de que el hijo obtenga rendimientos de bienes propios o ingresos del trabajo personal: la obligación de contribuir a dichos gastos puede ser exigida por los padres ante los tribunales si el hijo se niega a cumplir las reglas de contribución establecidas por estos.

La vía procesal para la reclamación de estos objetivos puede ser la del jui-cio verbal, al menos para la contribución económica exigida al hijo, conforme al artículo 250 LEC, que señala como ámbito de este, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 1.º Las que versen sobre reclamación de canti-dades por impago de rentas y cantidades debidas. Para la reclamación del cum-plimiento de las reglas de convivencia puede también intentarse esta vía, al ser la que se usa para reclamar o negar los alimentos, al remitirse al mismo las demandas … 8.º … que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título…; pero esta solución es incierta y opino que poco se puede lograr, como ya se ha expuesto.

En realidad, el remedio para la consecución de los fi nes de los padres será el mismo en todos los casos: la expulsión de los hijos que no han querido cum-plir voluntariamente las reglas y decisiones paternas. Para ello, el desahucio por precario parece la solución óptima, así lo entienden también sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 10 de noviembre de 2009 (núm. 613/2009), que defi ne el precario como «… mera situación posesoria, califi -cada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que, por lo tanto, bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confi ere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida al que se refi ere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título». Da por bueno el cauce del juicio verbal de desahucio en un caso en que el abuelo des-ahucia a su exnuera y nietos, y añade como requisitos: «1) Legitimación activa

del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda de que no hay base sufi ciente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas uni-versitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad, no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda defi nir de necesidad, que les pueda hacer acreedoras a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”».

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(título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute); puede serlo el usufruc-tuario frente al nudo propietario. 2) Identifi cación de la fi nca objeto de des-ahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin difi cultad alguna. 3) Legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario —posesión material— una fi nca … sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, defi nido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifi que el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la caren-cia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como sufi cientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción». En términos análogos, la SAP de Barcelona de 30 de junio de 2009 confi rma el desahucio por precario de un nieto que ocupaba la vivienda de la abuela estando esta ingresada en una residencia, pero conservando habitacio-nes en dicha vivienda. Esta sentencia es interesante porque además niega que el atender gastos y suministros de la vivienda pueda entenderse como contra-prestación que transforme el contrato en un arrendamiento, o en un como-dato —aquí entendido el pago de los gastos como señalador de un plazo, no como contraprestación—, y todo ello porque los gastos se efectúan en exclu-sivo interés del precarista.

El trámite a seguir será hoy el mismo juicio verbal, conforme al art. 250 LEC, ahora en su núm. 2.º, al tratarse de demanda que pretende … la recupe-ración de la plena posesión de una fi nca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha fi nca. Así los padres recuperan la integridad posesoria de su domicilio, sean propieta-rios, arrendatarios o usufructuarios del mismo.

El lector que haya aguantado hasta aquí habrá percibido una contradicción entre lo que se acaba de decir y la antes apuntada posibilidad de que el padre indolente o despreocupado por las normas no ejercitase el poder de dirección familiar que le concede la ley: evidentemente, el padre que no pone reglas de convivencia, también está poniéndolas, precisamente la ausencia de reglas, o mejor dicho solo las imprescindibles para la supervivencia en el hogar (no que-mar la casa, o, en general, el cumplimiento del Código penal en la parte de los delitos contra las personas). Es decir, que el establecimiento de una ausencia de reglas por parte del progenitor implica también una cumplida efi cacia del art. 70 CDFA. Lo que nos lleva a la siguiente cuestión.



vi. Modelos de familia y modelos de conducta

Para empezar, puede ser bueno concretar de qué familia estamos hablando, dada la pluralidad de modelos familiares en la actualidad. En este sentido, el precepto va referido a situaciones de convivencia entre familiares directos, mayores de edad, y ligados por relación de fi liación. Esto excluye la convivencia entre extraños, o incluso parientes colaterales (tíos) y esos hijos, o entre hermanos que comparten domicilio, muertos sus padres o simplemente independizados. La amplia referen-cia legal a la «vida familiar» y su dirección aconseja incluir cualesquiera tipos de familia en la que existan progenitor o progenitores e hijos, casados o no, y también las monoparentales.

Pueden plantear problemas las familias reconstituidas, en las cuales la conviven-cia con la nueva pareja del progenitor no hace nacer vínculos de parentesco entre el hijo y esta, pero sí se impone dicha situación convivencial al hijo por parte del padre con el que convive como una de las decisiones establecidas por este único progenitor, o por la ley si el vínculo es matrimonial. Decidir si además esta nueva pareja no padre del hijo mayor tiene dirección familiar plantea dudas que exceden de este breve estudio.

También la referencia familiar permitiría incluir la dirección familiar en la con-vivencia entre abuelos y nietos, si bien aquí la aplicación del precepto tiene que apoyarse en la analogía, que indudablemente se produce, de ambas situaciones (también los abuelos pueden ostentar la autoridad familiar, art. 86 CDFA), sobre todo si la convivencia ha empezado en la minoría y continúa tras la mayoría de edad. Por la misma razón de la posibilidad de desempeño de la autoridad familiar, habría que considerar la inclusión de las situaciones convivenciales entre los hijos mayores y el padrastro o la madrastra, muertos los progenitores (art. 85 CDFA), mientras que para la regulación de la convivencia entre hermanos mayores de edad, quizá aquí la aplicabilidad del art. 70 resulta más compleja porque no existe entre los conviventes el desfase generacional que puede producirse en los anteriores supuestos27, aunque el hermano mayor también pueda, eventualmente, ser titular de la autoridad familiar (art. 87 CDFA).

Esta situación de convivencia entre padres, o solo uno de ellos, e hijos mayores de edad, ha cambiado radicalmente respecto de la estructura de potestades o dere-chos-función de la situación anterior en la que los hijos eran menores de edad, y se investía al o a los progenitores de una autoridad tuitiva, cuyo contenido se hallaba

27 No necesariamente en el caso de que la nueva pareja del progenitor sea mucho más joven que la anterior.

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repleto de obligaciones para con el hijo y que debía ejercerse siempre en interés de este, ya lo hemos visto. Sin embargo, permanece en los progenitores o en otras personas una facultad de dirección de la familia y establecimiento de reglas de con-vivencia razonables, basadas en este art. 70 CDFA, con importantes repercusiones económicas en el deber de contribución del hijo, pudiendo los padres exigir del hijo el cumplimiento de este deber y de las reglas antedichas.

Podríamos pensar que con ello se está implantando un tipo de familia patriarcal burguesa, tradicional y pasada de moda28, puesto que el prolongar el cuidado de los hijos más allá de la mayoría de edad se ha señalado propio de tal clase social y no de las clases obrera o campesina. Frente a esto, entiendo que las relaciones paterno-fi liales se han homogeneizado bastante en la actualidad, y que el art. 70 contiene una estructura claramente fi jada, que parte de un esquema simple de atribución de una competencia a los padres, por lo que resulta adaptable a cualesquiera familias actuales. Es simplemente una norma neutra que permite el ejercicio de la dirección familiar por parte de quien ya no tiene que atender a la minoría de sus hijos.

Es decir, se trata de establecer, como vimos, un modelo de convivencia en la que los hijos mayores respeten las normas que para la misma impongan sus padres, así como participen en los gastos que la convivencia hace comunes. Todo ello jus-tifi cado en la voluntaria aceptación de la convivencia por parte del hijo (y de los padres), así como en la recuperación por parte de estos del pleno desarrollo de su personalidad, o de su libertad, si se quiere. Y esto sin modelos a seguir, pues ya no existe ningún «bien del menor» que haya de observarse, con lo que la norma es, en realidad, neutra, y solo mantiene el contenido indicado, sin que

28 En general, se dice que la regulación jurídica de la familia refl eja el tipo predominante, puesto que una de las funciones de la familia, nos dice Valpuesta Fernández, está en la reproducción de un determinado modelo social, que aquí sería de corte autoritario, pero, sin embargo, no puede ser aceptado así, dada «… la diferente concepción que de la familia se tiene por parte de un régimen político autoritario o democrático: la primera responde a los principios de autoridad y desigualdad en detrimento de las libertades y derechos individuales, afi rmando incluso a la familia como un cuerpo moral que se impone a sus miembros en defensa de unos intereses pro-pios y distintos a los de las personas que la integran, de tal manera que la familia se confi gura a imagen y semejanza del régimen político establecido; frente a la familia democrática, asentada en la libertad de decisión y en la igualdad de sus integrantes, que se constituye en un ámbito de con-vivencia y de relaciones que nunca está por encima de los derechos fundamentales de las personas que la componen». Valpuesta Fernández, María del Rosario, «Otras miradas sobre la familia: las familias y sus funciones», en Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, coord. por José Manuel González Porras, Fernando P. Méndez González, vol. 2, Murcia, Colegio de Regis-tradores de la Propiedad y Mercantiles de España/Universidad de Murcia, 2004, pág. 4939.



la dirección de la vida familiar tenga que seguir una línea determinada, o un modelo familiar concreto.

Lo importante no es, sin embargo, esta tipología variada de familias, sino que las reglas materiales que se impongan por los padres pueden responder a distintas formas de entender la vida y las relaciones familiares mismas. Pongamos por ejem-plo la familia de Conrad Hensley, personaje de la novela Todo un hombre, de Tom Wolfe. Conrad es hijo de un drogadicto dedicado al trapicheo, sin trabajo, ni fi jo ni móvil, y de una exhippie feminista radical, ambos dedicados al dolce far niente y al intercambio de pareja, contándonos el autor que «el hogar era un caos. Los platos se acumulaban en la pila hasta que los de más arriba empezaban a resbalar y caer al suelo… Tenía siete años cuando preguntó por primera vez a sus padres cuándo y dónde se habían casado. Quería que le contaran cómo había sido la boda. Le contestaron con sonrisas tontas y respuestas vagas y contradictorias. No tardó en dejar de hacer preguntas, porque incluso un niño era capaz de adivinar la verdad. Al poco se dio cuenta de que se suponía que la imprecación “burgués” explicaba todas aquellas cuestiones. Solo los burgueses se quedaban “colgados” con cosas como el matrimonio, la escuela, las citas, las casas ordenadas y la higiene. No había cum-plido once años cuando empezó a contemplar por primera vez la subversiva idea de que “burgués” quizá fuera algo que él quisiera ser de mayor… Llevar una vida burguesa era estar obsesionado con el orden, la rectitud moral, la cortesía, la coope-ración, la educación, el éxito fi nanciero, la comodidad, la respetabilidad, el orgullo en la propia descendencia y, por encima de todo, la tranquilidad doméstica. A Con-rad aquello le parecía el paraíso». Bien, el hogar en el que creció Conrad Hensley responde al modelo de pareja heterosexual no casada, es decir, algo bastante con-vencional, y existía una dirección doméstica y unas reglas convivenciales, basadas en el prohibido prohibir, determinadas por ambos progenitores, y sin duda si Conrad hubiera podido aportar su contribución a los gastos domésticos, esta habría sido aceptada de buen grado por sus padres, por lo que nada hubiera debido impedir la armónica convivencia de todos. Naturalmente, lo primero que hizo Conrad cuando tuvo la edad precisa es salir de la casa paterna, encontrar un trabajo y casarse. Porque básicamente es esta la idea: si no te gustan las normas de casa, y eres mayor de edad, puedes irte, y nadie puede obligarte a permanecer ahí; la convivencia, como se ha dicho, puede ser impuesta por el hijo, no a la inversa29.

29 Para las reglas de contribución del hijo a la economía familiar tenemos otro divertido ejem-plo, también en la literatura norteamericana, en Aceite de perro, cuento de Ambrose Bierce: «Me llamo Boff er Bings. Nací de padres honestos en uno de los más humildes caminos de la vida: mi padre era fabricante de aceite de perro y mi madre poseía un pequeño estudio, a la sombra de la iglesia del pueblo, donde se ocupaba de los no deseados. En la infancia me inculcaron hábitos

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Por supuesto, esto es una mera anécdota y además literaria (o sea, fi cticia): el problema está casi siempre no en el campo de los hijos, sino en el de los proge-nitores, y se da cuando al hijo no le da la gana de cumplir las reglas de casa, pero tampoco quiere irse, o sí que quiere irse pero acompañado de una renta pagada por sus padres, para lo cual impide la normal convivencia en el hogar. Es decir, se trata del problema de que la convivencia puede ser impuesta por el hijo (pero no por los padres), pero además tampoco puede ser rechazada por los padres, ni siquiera pagando, si el hijo no está de acuerdo en salir de casa so capa de proseguir sus estudios o aprender idiomas en el extranjero, o simplemente para «independi-zarse», por supuesto entre comillas. De hecho, en Francia existen asociaciones que luchan contra los abusos de los hijos, así la ASIPA-203, número que hace referen-cia al artículo del Code que prescribe la obligación general de sostenimiento de los hijos (en su página web explican que su asociación agrupa familias que se ven enfrentadas a una demanda abusiva por parte de su hijo mayor).

Desde luego, este esquema simplista se puede completar con múltiples añadi-dos: necesidades de formación superespecializada que van más allá de los 26 años, y el coste de las mismas, irrecuperabilidad de la inversión en educación, las dife-rencias de coste educativo entre hermanos y el correspondiente agravio compa-rativo (así, a efectos sucesorios), lo que se complica si hay una contribución a los gastos de la casa por parte de los hijos, todavía más si viven en el hogar personas distintas de los progenitores, realización de oposiciones que exigen dedicación de varios años a tiempo completo y que impiden la actividad laboral o profesional, existencia de hermanos con minusvalías que son cuidados tanto por padres como por hermanos, etc., etc. En este trabajo he intentado ceñirme a las situaciones más usuales, dejando fuera expresamente los supuestos de maltrato familiar de los padres hacia los hijos, problemas todos estos que no caben en estas, relativa-mente pocas, líneas.

industriosos; no solamente ayudaba a mi padre a procurar perros para sus cubas, sino que con frecuencia era empleado por mi madre para eliminar los restos de su trabajo en el estudio…». Un día Boff er se deshace del feto tirándolo a la caldera del aceite de perro, lo que produce un aceite de calidad superior, tras lo cual: «Mi madre trasladó su estudio a un ala del edifi cio de la fábrica y cesaron mis deberes en relación con sus negocios: ya no me necesitaban para eliminar los cuerpos de los pequeños superfl uos, ni había por qué conducir perros a su destino: mi padre los desechó por completo, aunque conservaron un lugar destacado en el nombre del aceite. Tan bruscamente impulsado al ocio, se podría haber esperado naturalmente que me volviera ocioso y disoluto, pero no fue así. La sagrada infl uencia de mi querida madre siempre me protegió de las tentaciones que acechan a la juventud, y mi padre era diácono de la iglesia». En la mejor tradi-ción anglosajona de la Modesta proposición (para prevenir que los niños de los pobres de Irlanda sean una carga para sus padres o el país, y para hacerlos útiles al público), de Jonathan Swift.


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LAS PRETENSIONES DE ALIMENTOS, EDUCACIÓN Y CRIANZA DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD EN LOS PROCESOS

MATRIMONIALES DE SUS PROGENITORES

Ángel Bonet NavarroCatedrático de Derecho Procesal

SUMARIO: I. Introducción. II. El carácter de las normas. III. La competencia del órgano judicial para conocer de la pretensión. IV. Un asunto de legitimación. V. Un juego de hipótesis. VI. Una creación jurisprudencial: la legitimación directa del progenitor. VII. Consecuencias de la legitimación determinada del progenitor. 1. Justicia gratuita. 2. Acumulación de acciones, prueba y costas. 3. Cosa juzgada. VIII. Concurso de normas o concurso de acciones. 1. El enunciado de la obligación. 2. Los requisitos de la exigencia. IX. Conclusión.

1. Introducción

El deber general de prestar alimentos entre parientes debe examinarse desde diversas perspectivas que se establecen a partir de las distintas situaciones en que se hallan el alimentante y el alimentista. Las reglas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código civil constituyen un ámbito propio y autónomo en el que prima un sencillo paradigma normativo: el alimentista necesitado pide alimentos al alimentante que debe dárselos. Se establecen de forma com-pleta las relaciones entre ellos. El instrumento procesal para reclamar los ali-mentos judicialmente halla su ordenación en el artículo 250.1.8.º LEC. Pero estas normas civiles son también lugar de destino de la remisión efectuada por el artículo 93 CC que, mirando el derecho exigible y el deber respon-sable desde el proceso matrimonial, introduce un tercer elemento subjetivo con lo cual el paradigma se concreta de otra forma: a) alimentista necesitado: hijo mayor de edad o emancipado que vive con uno de los progenitores en el domicilio familiar; b) alimentante que debe dar los alimentos: progenitor que


no tiene a su cargo al referido hijo; y c) progenitor conviviente con el hijo que pide para este los alimentos.

Este precepto —aun de forma muy incompleta— propone su mandato específi co para que, dentro del proceso matrimonial seguido entre los cónyu-ges, el juez, al decidir la contienda sobre la pretensión de nulidad, separación o divorcio, resuelva en la sentencia también sobre los alimentos que eventual-mente corresponden al hijo sin que este tenga que acudir a otro proceso. El artículo 93 CC, por su peculiar formulación parece distinguir entre los ali-mentos que corresponderán a los hijos menores, con carácter general, siempre necesitados de representación legal para ejercitar sus derechos y acciones y los que deberán señalarse en el mismo proceso respecto de los hijos mayores de edad o emancipados que, careciendo de ingresos propios, convivan con uno de los progenitores en el hogar familiar. Pero, en ambos casos, la remisión que hace el artículo 93.2 CC a los artículos 142 y siguientes abre el amplio pano-rama de la titularidad del derecho para obtener alimentos en los casos en que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad si no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable. Fuera de esta condición que acabamos de ano-tar, el deber de dar alimentos no tiene otro límite objetivo o temporal respecto de esos hijos mayores. Todo hace pensar que esta es una regla benefi ciosa para los hijos mayores.

Sin embargo, ante la misma situación del hijo mayor de edad o emanci-pado, que carece de medios económicos y convive con uno de los progenito-res, el derecho aragonés establece una serie de condiciones y de soluciones que son desconocidas en el Código civil. Así, mantiene el deber de los padres a costear los gastos de crianza y educación de estos hijos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirlos y por el tiempo normalmente requerido para que aquella educación se complete. Y, en todo caso, ese deber de los padres se extingue al llegar el hijo a determinada edad. Asunto distinto es que la misma norma aragonesa abra al hijo la posibilidad de obtener los alimentos cuyo derecho le reconoce el Código civil en los artículos 142 y siguientes. Hecha esta consideración, puede entenderse que la norma aragonesa es limitativa, res-pecto de la contenida en el Código civil, si bien ofrece una apertura al régimen general de alimentos contenido en este últimamente citado cuerpo legal.

Desde este planteamiento puede entenderse que el juez que resuelva un proceso matrimonial aplicando las normas de derecho aragonés a este asunto de los alimentos y derechos de educación y crianza de hijos mayores de edad o emancipados, o bien tiene que negarlos cuando el hijo haya superado la edad que se señala como límite del ejercicio del derecho, o bien, aun cuando

239Las pretensiones de alimentos, educación y crianza... | Ángel Bonet Navarro

advierta que, por razón de la edad sea imposible concederle tal derecho, podrá acudir directamente a las normas contenidas en el Código civil para aplicarlas concediendo alimentos (educación e instrucción del alimentista) —sin límites temporales— si el hijo no ha «terminado su formación por causa que no le sea imputable».

Enunciada la situación, inmediatamente surge la pregunta acerca de si la norma aragonesa con su limitación temporal inicial es idónea para regir un sis-tema jurídico alimenticio específi co del derecho aragonés, o si, por el contrario, resulta una norma totalmente superfl ua e inútil, porque la inicial limitación es libremente superada por la remisión aparentemente omnímoda al Código civil que contiene la cláusula fi nal del apartado 2 del art. 69 del Código del Dere-cho foral de Aragón.

Enfrentadas las normas contenidas en los artículos 69 del Código del Dere-cho foral de Aragón y el 93 del Código civil conviene dilucidar si este último sustituye en todo caso, por una u otra vía, al primero, o si, a pesar del tenor de los textos de ambos preceptos, la norma aragonesa del artículo 69 debe primar ofreciendo un modelo desconocido en el régimen del derecho común. Veamos con detalle este asunto introducido por la lectura de ambos artículos.

El artículo 69 del Código del Derecho foral de Aragón, al regular el deber de crianza, dispone:

1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera comple-tado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

2. El deber al que se refi ere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fi jado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos.

Por su parte, con ocasión de regular los efectos comunes a la nulidad, sepa-ración y divorcio, como una tarea a cumplir por el tribunal que conoce del proceso matrimonial, el artículo 93 del Código civil dispone:

El juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satis-facer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipa-dos que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fi jará


los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Ambos artículos tienen algo en común: regulan aspectos del derecho de los hijos mayores de edad o emancipados en relación con su mantenimiento por parte de los padres. Utilizo el sustantivo «mantenimiento», como hace la doctrina italiana1, para referirme genéricamente a la necesidad de sufragar gas-tos de crianza y educación, en un caso, y obligación de dar alimentos a tales hijos, en otro caso. Pero fuera de este punto de concurrencia en la regulación de estos intereses, que se advierte de forma inmediata, la proximidad o aleja-miento conceptual de ambos artículos (quiero decir; el signifi cado y alcance) ofrece una materia que debe ser estudiada pormenorizadamente. Y, a este res-pecto, quiero proponer, en primer lugar, por si fuera de alguna utilidad, una consideración sobre la diversa situación que, en los respectivos códigos, tienen los artículos transcritos.

El artículo 69 CDFA (Código foral, o CF, en adelante) se inserta entre las normas atinentes a las relaciones entre ascendientes y descendientes. Entre ellas encontramos las reglas de los artículos 58 y 65 que interesa tener presen-tes en esta exposición:

Art. 58. 1. Los padres e hijos se deben mutuamente, durante toda su vida, respeto,

ayuda y asistencia. 2. El deber de asistencia comprende la obligación de prestar alimentos y la de

contribuir equitativamente, durante la vida en común, de acuerdo con sus posibili-dades, a la satisfacción de las necesidades familiares.

Art. 65. 1. La crianza y educación de los hijos comprende para quienes ejercen la auto-

ridad familiar los siguientes deberes y derechos: […] b) Proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica, de acuerdo

con sus posibilidades. c) Educarlos y procurarles una formación integral […].Sin embargo, el artículo 93 CC se halla entre los que disciplinan los efectos

comunes a la nulidad, separación y divorcio como consecuencia de las senten-cias que hayan puesto término al proceso matrimonial o de las resoluciones

1 Cfr. Bessona, M., «Diritto al mantenimiento del fi glio maggiorenne e direttive dell’art. 30 comma 1, Constituzione», Giurisprudenza italiana, I, 2 (1975), págs. 622-625.

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que ponen término al procedimiento para la modifi cación de medidas del artículo 775 LEC.

ii. El carácter de las normas

Lo que hago notar no es, por lo que me parece, para ofrecer una trivial indaga-ción y el elemental hallazgo de una sutileza irrelevante propia de coleccionista de curiosidades legales. Esta constatación permite distinguir el sentido de cada una de las dos normas. El artículo 69 CF presenta el carácter de una norma primaria2, porque ordena directamente pautas explícitas para los destinatarios de ella. Los sujetos destinatarios de la norma la cumplen cuando hacen todo lo que están obligados a (deben) hacer según esa norma; y la incumplen cuando no hacen todo lo que están obligados a (deben) hacer3. Los padres deben hacer todo aquello a lo que están obligados, respecto de los hijos que tienen el corres-pondiente derecho siempre que se den las circunstancias que se señalan en el precepto.

Por tanto, tal norma confi ere también directamente al hijo que ha llegado a la mayoría de edad, o está emancipado, pero no ha completado su formación profesional y no tiene recursos para sufragar los gastos de crianza y educación, un fundamento para pedir el reconocimiento, apoyar la reclamación, o formu-lar la demanda judicial relacionados con ese concreto deber de los padres de costear los referidos gastos, con los límites objetivos y temporales establecidos en la misma norma.

En efecto, surge del artículo 69 del Código foral un poder jurídico para el hijo que se halla en esas circunstancias, que le permite exigir a los padres pagar el costo de tales gastos de crianza. Parafraseando el pensamiento de Guasp, podría verse inserto en esta norma lo siguiente: «hijo, si no has completado tu formación profesional, no tienes recursos propios y eres menor de veintiséis años, ¡exige, si quieres, a tus padres que costeen tus gastos de crianza y educa-ción, aunque seas mayor de edad o estés emancipado!»4.

2 Cfr. Bonet Navarro, Á., El juicio de sufi ciencia en la ejecución de las sentencias de con-dena dineraria, Aranzadi Th omson Reuters, Cizur Menor, 2009, págs. 29 ss., con una expo-sición amplia de esta cuestión y con la oportuna referencia bibliográfi ca anotada que puede consultarse.3 Cfr. ibídem.4 Cfr. Guasp, J., Derecho, Madrid, 1971, pág. 53.

Las pretensiones de alimentos, educación y crianza... | Ángel Bonet Navarro


En el Código civil no existe una norma exactamente igual a esta que aca-bamos de comentar. Es cierto que los padres deben alimentos a sus hijos con-forme a lo dispuesto en el artículo 143 CC, comprendiéndose en ellos los de educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (art. 142.II CC). Pero de la comparación de los artículos 69 CF, por una parte, y 143 CC, por otra, inmediatamente se concluye que las circunstancias estable-cidas, para que se produzca la consecuencia jurídica según uno u otro artículo, son distintas.

Es cierto que estas normas revisten el mismo carácter de primarias que acabo de explicar. El sentido y alcance de ellas es el mismo que hemos visto. Sin embargo, la norma contenida en el artículo 93 II CC, al referirse al derecho de alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código civil, tiene otro destinatario, llamado a cumplirla, previa petición del interesado. Estamos contemplando un mandato que se dirige no a los padres, ni a los hijos, sino al juez que está en el trance de dictar una resolución al término de un pleito. En efecto, el artículo 91 dispone que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, «[…] el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del convenio, determinará conforme a los artículos siguientes las medidas…»; y seguidamente incluye un catálogo de ellas. Parti-cularmente en esta clase de sentencias, conforme dispone el artículo 93 CC, se determinan: a) la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimen-tos; b) las medidas de aseguramiento para la efectividad de esta obligación; y, por lo que ahora nos interesa, c) eventualmente: «en la misma resolución» dice el precepto, fi jará los alimentos para el hijo mayor de edad o emancipado con-viviente. Fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes CC.

La norma del artículo 93 II CC tiene por objetivo conseguir la efi cacia de la consecuencia jurídica impuesta por el legislador en las normas primarias de los artículos 142 ss. CC, cuando el obligado por estas no quiere cumplir-las. La naturaleza secundaria del artículo 93 CC es incuestionable, ya que, en cumplimiento de su función, como ocurre con todas las normas secunda-rias: «adjudican la potestad de aplicar el derecho y defi nen el procedimiento a seguir»5: establece el juez, el procedimiento y la decisión cualifi cada para lograr

5 Cfr. Pérez Luño, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica (con la colab. de Carlos Alarcón Cabrera, Rafael González-Tablas y Antonio Ruiz de la Cuesta), 6.ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, pág. 199.

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la efi cacia de las normas jurídicas primarias circunstancialmente negadas por su destinatario6. Y, como consecuencia, podemos decir que la exigencia del cumplimiento de las normas secundarias no gravita sobre el incumplidor de la norma material. Solo sobre el juez que está llamado a aplicarlas. A él le dice este artículo: «en la misma resolución» resolverás fi jando los alimentos.

En este punto, me interesa poner de relieve que este artículo 93 CC se refi ere, podríamos decir, a una situación litigiosa producida por la petición judicial de la ruptura de la convivencia de los padres. Entra en juego porque existe un pleito (un proceso matrimonial) pendiente de resolver. No contempla el caso en que el hijo mayor de edad o emancipado, conviviente en el domi-cilio familiar, decida por su cuenta pedir, a un progenitor o a los dos, los ali-mentos apoyando su pretensión en los artículos que regulan este derecho para los descendientes. Y eso es así aunque uno de los progenitores, consumada la ruptura de su convivencia con el otro, o pretendiéndola todavía judicialmente, haya dejado de prestar los alimentos establecidos en el artículo 142 CC.

En el Código civil, en cuyos artículos 142 a 153 se regula por completo el régimen de alimentos entre parientes, no se aprecia la existencia de distinción entre los casos en que los padres del hijo mayor o emancipado que reclama los alimentos convivan entre sí o hayan abandonado la convivencia para observar estrictamente la regla (el deber) del artículo 143: «Están obligados recíproca-mente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente», completada con la norma del artículo 145 CC que establece criterios de distri-bución cuando hay dos alimentantes obligados a la prestación7.

El Código foral, sin embargo, no contiene un régimen completo de alimen-tos entre parientes. Para esto ya está el Código civil. Ahora bien, el CF con-tiene concretos preceptos reguladores de las relaciones de ayuda entre padres e hijos: Los padres deben a los hijos ayuda y asistencia durante toda su vida (art. 58.1 CF); así: el deber de asistencia comprende la obligación de prestarles alimen-tos (art. 58.2 CF). Además, los padres tienen el deber de crianza y educación de los hijos menores no emancipados (art. 63.1 CF). El deber de la crianza y edu-cación de los hijos comprende (para los padres): proveer a su sustento, habitación,

6 De Castro, Federico Compendio de Derecho civil. Introducción y derecho de la persona, 5.ª ed., Madrid, 1970, pág. 119, se refi ere a la «capacidad de reacción» de las normas de derecho positivo.7 La STS 12.4.1994 (RJ 1994, 2789) afi rma el derecho de los hijos mayores de edad que, viviendo independientemente de sus padres y administrándose por su cuenta, exijan la presta-ción de los alimentos a los que deben atender tales padres.



vestido y asistencia médica, de acuerdo con sus posibilidades, así como, educarlos y procurarles una formación integral (art. 65.1 b) y c) CF).

Presenta cierto interés penetrar en la distinción del contenido de cada uno de estos conceptos enunciados por el Código foral, en este punto: ayuda, asis-tencia, crianza y educación; y alimentos. Pero no podemos detenernos en esta tarea, aunque intuimos que dedicar tiempo al estudio de las diferencias e iden-tidades reportaría alguna luz sobre lo que supone el conjunto de derechos que corresponden a los padres y a los hijos como consecuencia del régimen jurídico de las relaciones entre ascendientes y descendientes.

Solo de una manera puramente instrumental dedicaremos unas pocas líneas a lo que parece esencial. Nos fi jaremos en que el legislador aragonés, con oca-sión de determinar las cargas del patrimonio común, distingue entre alimentos legales entre parientes debidos por cualquiera de los cónyuges, y la crianza y educación (art. 218.1 d) CF). El régimen del deber de pagar los alimentos legales es el del Código civil; el régimen del deber de crianza y educación se regula por entero en el Código foral. La crianza y educación de los hijos comu-nes constituye una carga del matrimonio en todo caso y dura hasta que pueda entenderse que ha terminado su crianza y educación8.

Mirando este asunto bajo la lente que acabo de proponer por razón de su utilidad, es fácil descubrir un haz de cuestiones de carácter procesal que han de servir para intentar explicar algunos rasgos de la coordinación entre lo dis-puesto en el artículo 93 II CC y el derecho civil aragonés.

iii. La competencia del órgano judicial para conocerde la pretensión

La colocación del artículo 93 II en el capítulo IX, del título IV del libro I del Código civil aporta indirectamente un elemento determinante de una intere-sante refl exión para afi rmar que, como anteriormente hemos dicho, el destina-tario de la norma es el juez que está conociendo del proceso matrimonial. Este precepto presupone un pleito ya iniciado; a punto de terminar. El que se ha incoado por la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio por uno de los cónyuges, o por ambos conjuntamente en el caso de la separación o divorcio (arts. 770 y 777 LEC). Es en la sentencia de estos procesos en la que el

8 Cfr. Delgado Echeverría, J., y Serrano García, J. A., Manual de derecho civil aragonés, (dir. Delgado Echeverría, J.; coord. Parra Lucán, M. A.), 2.ª ed., El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2007, pág. 394.

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juez competente debe pronunciarse acerca de todas las medidas solicitadas en la demanda o en la reconvención (art. 774. 3 y 4 LEC). La competencia del juez para resolver sobre la cuestión enunciada en el art. 93 II CC, aunque se trata de los alimentos debidos a los hijos mayores o emancipados convivientes, viene determinada conforme a dos criterios establecidos en el artículo 769 LEC: la materia (matrimonio) y el territorio que han constituido el presupuesto procesal idóneo para dirigir ordenadamente la demanda al juez que debe conocer de ella9.

En cuanto a la determinación de este presupuesto, se establecen una serie de fueros sucesivos y electivos que están relacionados exclusivamente con los cónyuges: domicilio, residencia, último domicilio del demandado o residencia del demandado, lugar en que se halle el demandado, última residencia y fi nal-mente, domicilio del actor.

Cuando se intente la modifi cación de la medida defi nitiva ya adoptada en una sentencia que puso término al proceso matrimonial, el juez competente para conocer de la modifi cación de esta medida, será el que corresponda tam-bién conforme a las reglas del artículo 769, porque este proceso es autónomo del anterior y no tiene más relación con él que estar encaminado a modifi car las medidas que se adoptaron en la sentencia con la que terminó dicho proceso anterior10. Por lo que ahora nos atañe, hemos de considerar la modifi cación en torno a los alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados. Es la pecu-liaridad propia de esta regulación.

Otra cosa habría que decir si esos mismos alimentos debidos a los hijos mayores de edad o emancipados, ex art. 142 II CC fueran reclamados directa-mente por el propio hijo. La pretensión formulada sobre ellos sería resuelta en una sentencia del juicio verbal de alimentos, de cuya demanda habría conocido el juez competente conforme a las reglas establecidas en el artículo 50 LEC.

En cuanto se refi ere al derecho de los hijos mayores o emancipados reconocido en el artículo 69 CF, no cabe duda alguna de que, si ha de ser ejercitado mediante demanda judicial formulada por ellos mismos frente a los padres o frente a uno solo de ellos, el juez competente será el que determine el artículo 50 LEC, tanto en el caso en que exista convivencia entre los referidos padres, como que esta haya desaparecido por virtud de sentencia judicial (arts. 79, 81 y 89 CC). Pero si ese derecho pretende reclamarlo uno de los padres al otro, esto solo podrá hacerlo

9 Cfr. STS 23.3.1998 (RJ 1998, 1515).10 Ortuño Muñoz, P., Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil (coord. Fernández-Ballesteros, M. A., Rifá Soler, J. M., y Valls Gombau, J. F.), 2.ª ed., Iurgium, Barcelona, 2000, vol. III, pág. 3591.



dentro del proceso matrimonial, en cuya demanda el cónyuge podrá, además de pedir la nulidad, separación o divorcio, solicitar (o eventualmente, en otro caso, en la reconvención) la condena del otro cónyuge a entregarle la suma corres-pondiente para sufragar los gastos de crianza y educación de los hijos mayores o emancipados con él convivientes. El juez competente para conocer de esta pre-tensión será el que corresponda conforme a lo dispuesto en el artículo 769 LEC.

Este asunto que acabamos de examinar, aparentemente desligado del tema que nos ocupa, sirve para comprobar los términos del siguiente razonamiento que concierne a la legitimación.

iv. Un asunto de legitimación

La legitimación se atribuye legalmente a una persona que se encuentra en la posición que fundamenta la titularidad de la acción (legitimación activa) o la exigencia frente a ella, de la concreta tutela jurisdiccional correspondiente a la acción de que se trate (legitimación pasiva)11.

Como es sabido, el asunto de la pretensión de pago de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, o emancipados, cuando se ha producido la ruptura de la convivencia matrimonial, ha dado lugar a múltiples dudas, a la hora de formular la demanda o la reconvención, ya que, por una parte, los alimentos son para el hijo que los necesita, según lo dispuesto en el artículo 143 CC, pero, por otra, esa pretensión aparece deducida y se resuelve sobre ella en un pleito en el que, de principio a fi n, los hijos no son parte (por falta absoluta de legitimación), sino solo los padres.

En el artículo 93 CC, solo después de la reforma introducida por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, añadiendo el párrafo II, se incorporó esta regla que permite fi jar los alimentos en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio12. Pero en tal regla añadida nada se decía —ni

11 El concepto largamente elaborado por la doctrina, puede presentarse hoy, partiendo del tenor del artículo 10 LEC, diciendo que es la «cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la posición que fundamenta, según el derecho, el otorgamiento, justamente a su favor, de la concreta tutela jurisdiccional pre-tendida (legitimación activa) o la exigencia, precisamente respecto de él, de las consecuencias del otorgamiento de una concreta tutela jurisdiccional (legitimación pasiva)»; De la Oliva Santos, A., Curso de derecho procesal civil. Parte general, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, pág. 417.12 Las razones que se han dado doctrinalmente para explicar la oportunidad de esta norma son variadas: mejorar la economía procesal, evitar que el hijo tenga que ir al proceso de alimentos

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dice— acerca de estos dos extremos: a) si el juez acuerda tales alimentos de ofi cio; y si no es así y deben pedirse tales alimentos; b) quién es el legitimado para hacerlo. Al leer el precepto, todo puede darse por supuesto; y aceptarse, en línea de máxima, como lógico y verdadero que el legitimado que debe pedir la adopción de esa medida es el progenitor conviviente con el hijo mayor de edad. Pero el legislador, como hemos dicho antes, había ofrecido solo una regla acerca del modo y momento de fi jar los alimentos del hijo mayor de edad o emancipado. Y esto se mantiene jurisprudencialmente, sin establecer norma alguna primaria en el Código civil que conceda eventualmente la sustitución de los progenitores en el ejercicio de los derechos de estos hijos, como para otros asuntos distintos de las relaciones paternofi liales, establecen los artículos 507, 1111, 1869 CC.

De manera muy defectuosa, en cuanto al uso de la técnica legislativa, el legislador partía de una realidad para él incontestable, formada por estas tres premisas: a) el derecho a reclamar los alimentos de los hijos solo pertenece a estos, como dispone el artículo 143 CC, ya que son mayores de edad y ha concluido la patria potestad13; b) los alimentos deben pedirse judicialmente, de forma expresa, por los titulares del derecho; y c) en el proceso matrimonial solo están legitimados como actor y demandado los cónyuges, a la sazón padres del hijo mayor de edad. Articular la legitimación del progenitor en el proceso matrimonial, partiendo de esta situación jurídica, resulta bastante defi ciente.

La regla del artículo 93. II CC no establece norma alguna que modifi que la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legiti-mación que en determinados supuestos se reconoce al ministerio fi scal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados «efectos civiles», entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos por el progenitor con quien estos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.

para reclamarlos ex art. 142 ss. CC; evitar que los hijos tengan que enfrentarse con los padres o al menos con uno de ellos. Cfr. Marín López, M. J., Comentarios al Código civil (dir. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano), Aranzadi Th omson Reuters, Cizur Menor, 2009, pág. 216.13 Cfr. STS 26.5.1982: «El art. 93 del CC, reformado por la Ley de 15 de octubre de 1990, permite la fi jación de alimentos para el hijo mayor de edad en los procesos matrimoniales, pero corresponde al hijo el derecho a reclamarlos, no al cónyuge, que carece de legitimación por haberse extinguido con la mayoría de edad la patria potestad».



Pero, de alguna manera, debía fundamentarse y admitirse que el progenitor conviviente con el hijo mayor o emancipado estaba legitimado para formular la reclamación de alimentos. ¿Podría decirse que, en lo no dicho en este pre-cepto, se encierra, como suele entenderse en otras ocasiones, una misteriosa y efi caz fertilidad de lo no dicho, con fuerza vigorizante que hace crecer a las palabras y lo que ellas signifi can, con el paso del tiempo? Mera ilusión. Esto no es posible. Lo impiden los principios que rigen el proceso civil.

La Fiscalía General del Estado en la respuesta dada a la consulta14 formu-lada sobre la interpretación del artículo 93 II CC, no consideraba extraño que en tal petición judicial pudiera participar el hijo mayor de edad otorgando poder «poder apud acta»15: afi rmaba que «el descendiente que sea mayor de edad al tiempo de iniciarse el procedimiento y en la demanda o contestación

14 Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/1992, de 13 de febrero (RCL 1993, 1060). 15 En lo que interesa en este aspecto, la respuesta a la consulta, en Boletín de Información Ministerio de Justicia de Justicia, 25 de enero de 1993, núm. 1660-suplemento, concluía con las siguientes afi rmaciones: «Analicemos, pues, separadamente, cada una de las situaciones ya apuntadas, referidas a los procedimientos contenciosos. A) Que el descendiente sea mayor de edad al iniciarse el procedimiento.Habrá que distinguir dos supuestos según que alguno de los cónyuges haya o no solicitado una pensión alimenticia para él. 1) Si en la demanda, contestación o reconvención se hubiera solicitado una pensión ali-menticia para el hijo mayor de edad, este podrá comparecer y mostrar su conformidad con dicha cantidad o bien otorgar un poder «apud acta» al progenitor que hubiere solicitado para él la pensión. Si no estuviere conforme por entender que la cantidad debe ser superior, deberá acudir al juicio declarativo ordinario de alimentos defi nitivos o al juicio de alimentos provisionales. 2) Si en la demanda, contestación o reconvención, no se hubiera solicitado para él pensión alimenticia alguna, no podrá reclamar alimentos en el procedimiento matrimonial y deberá acudir a los ya señalados en el apartado anterior. B) Que el descendiente cumpla la mayoría de edad durante la tramitación de la causa matrimonial sin que se haya dictado sentencia.Habrá también que distinguir dos supuestos: 1) Si en la demanda, contestación o reconvención, se solicitaba para él el pago de una pensión alimenticia, nada impide que comparezca en el procedimiento y reclame el pago de la misma o incluso una cantidad superior si el procedimiento se encuentra en fase de ale-gaciones. Si se encuentra en fase posterior a la de alegaciones, solo podrá comparecer en el procedimiento matrimonial para mostrar su conformidad con la cantidad que para él se había solicitado en la fase procesal en la que todavía era menor de edad. De no ser así deberá acudir al juicio de alimentos provisionales o al declarativo ordinario. 2) Si no se hubiera solicitado para él cantidad alguna cuando era menor de edad, podrá personarse en el procedimiento matrimonial y reclamar el pago de una pensión alimenticia

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se hubiese solicitado a su favor una pensión alimenticia, puede comparecer en los autos y mostrar su conformidad con la cantidad solicitada o bien otorgar poder apud acta al progenitor, y en el caso de entender que la cantidad debe ser superior es cuando el hijo deberá acudir al juicio declarativo ordinario de alimentos». Bien intencionada interpretación, pero de escasa —por no decir nula— fundamentación jurídica.

Las respuestas jurisprudenciales ante esta situación legislativa fueron muy variadas, encajando forzadamente, en sus razonamientos jurídicos, concep-tos incompatibles entre sí para dar solución a lo que el legislador consideraba digno de protección, pero sin existir cauce jurídico material habilitante. Este ejercicio de ingeniería remendadora, emprendida con materiales antagónicos, lo ilustraré con un ejemplo. El Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid en sentencia de 2 de noviembre de 1994, «dispuso que los dos hijos mayores efectuasen comparecencia en los autos a fi n de otorgar representación a favor de uno de los progenitores, lo que cumplieron concediéndosela a la madre, afi rmando que esta no se trata de legitimación activa fundada en repre-sentación voluntaria ni por sustitución, sino que más bien la ratifi cación procesal de los hijos mayores es determinante de su coadyuvancia procesal delegante en proyección sufi ciente de su legitimación activa para demandar a través de su madre los alimentos que esta postuló en la reconvención implícita que planteó y de los que los hijos son los efectivos titulares»16. Formidable verbosidad, próxima al género de los acertijos y ajena a cualquier sistema expositivo

durante la fase de alegaciones, pues en otro caso deberá acudir a los procedimientos menciona-dos en el apartado anterior. C) Que el hijo alcance la mayoría de edad después de recaer sentencia fi rme. 1) Razones de economía procesal —que podrían también invocarse en los supuestos con-templados en el apartado anterior cuando no producen indefensión— aconsejan que el juez, al dictar sentencia, si el hijo es menor de edad y próximo a cumplir los 18 años, pueda acordar el pago de una pensión alimenticia a su favor y que la misma se continúe pagando en lo suce-sivo, siempre que las circunstancias no cambien y no muestre su disconformidad el hijo ya mayor de edad. 2) Si el juez, en la sentencia en que fi je una pensión alimenticia al descendiente menor de edad, no contemplase la previsión anteriormente descrita, idénticas razones de economía procesal conducen a concluir como razonable que el hijo pueda personarse durante el período de ejecución y reclamar que continúe el pago de la misma. En caso de solicitar una pensión de cuantía superior, deberá acudir al juicio que determina el artículo 1609 de la LEC tratándose de alimentos provisionales o al declarativo ordinario.16 Puede verse el texto de esta sentencia en la SAP de Madrid (Sección 22.ª) 26.10.1995 recogida en STS 30.12.2000 (RJ 2000, 10385).



ordenado de los derechos de las partes en el proceso civil y —de paso— penal. Añadía la resolución que «refuerza la legitimación de la progenitora el interés legí-timo que le asiste frente al otro progenitor no conviviente con los hijos interesados que alcanzaron mayoría de edad»17.

Dentro de esta variedad jurisprudencial menor, manifestada en las diversas sentencias recaídas en distintos procesos matrimoniales, se pueden aislar hasta tres tesis que tratan de sustentar diversas fuentes de legitimación: a) la tesis alimentista; b) la tesis de levantamiento de cargas; c) la tesis sustitutoria18. La primera de ellas (alimentista) mantiene que el hijo puede intervenir en el proceso matrimonial o facultar al progenitor para reclamar los alimentos; la segunda (levantamiento de cargas) estatuye que el cónyuge con quien convive el hijo tiene legitimación sus-tantiva y procesal para ejercitar el derecho sin que los hijos tengan que intervenir en el proceso; la tercera (sustitutoria) se concreta a decir que el titular del derecho del artículo 93. II CC es el hijo mayor de edad o emancipado, pero el progenitor tiene derecho propio a reclamarlos19. Pero en toda esa muestra jurisprudencial no encontramos razonamientos satisfactorios, sino la degradación a una mera colec-ción de ideas desacertadas en búsqueda de la realidad que no encuentran.

Esta falta de uniformidad jurisprudencial creaba un verdadero laberinto con-ceptual formado por afi rmaciones incoherentes doctrinalmente del que resultaba una explicación insufi ciente para proporcionar orientación al futuro litigante.

La situación de hecho es clara. Era atisbada por las resoluciones judiciales, más o menos, de la siguiente manera. Por consecuencia de la ruptura matrimonial que escinde el núcleo familiar, surgen una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organiza-ción de la vida familiar en todos sus aspectos corresponden al progenitor que, si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, necesita el reconocimiento del interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para demandar principalmente o por reconvención del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.

17 La cursiva es nuestra.18 Cfr. Marín López, M. J., Comentarios, cit., pág. 216.19 Esta doctrina se enuncia en la SAP de Barcelona (Sección 12.ª) de 14.11.2012 (JUR 2013, 5289) la cual declara que procede «la legitimación del progenitor tanto en representación de la hija como en su propio nombre, por las cantidades satisfechas a cuenta del padre, en acción de repetición, por lo que, y reiterando a meros efectos dialécticos, pues la legitimación viene determinada por el título, podríamos hablar de una doble legitimación, en lo que decae aún en mayor medida la tesis del ejecutado».

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La situación jurídica no es tan clara. El Tribunal Supremo afi rmó que «no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2.º del Código civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran»20.

Incurriendo en una inaceptable petición de principio, la sentencia añadía asi-mismo: «Del art. 93.2 del Código civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fi n al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos».

Pero, realmente, lo que resulta —lo que «emerge»— de la lectura del artículo 93.II CC no es el fundamento del derecho a que el progenitor conviviente reclame los alimentos de su hijo mayor de edad o emancipado, sino, como ya hemos dicho anteriormente, el fundamento sobre el modo, momento y lugar de fi jar los ali-mentos debidos a los hijos mayores o emancipados conforme a los artículos 142 y siguientes del Código civil: «en la misma resolución».

El criterio de la convivencia paternofi lial ha sido acogido con fortuna como fundamento de la legitimación activa del progenitor que reclama al otro los ali-mentos para el hijo mayor de edad o emancipado. En la jurisprudencia menor21 se halla esta afi rmación doctrinal: «El progenitor que no es el custodio carece de legitimación activa para solicitar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, cuando ese hijo mayor de edad por propia voluntad ha decidido dejar de residir con el progenitor custodio, y pasar a residir con el otro progenitor, alterando las circunstancias que determinaron el establecimiento de pensión alimenticia a su favor en el inicial procedimiento matrimonial».

Pero el problema no está planteado como consecuencia de que el hijo conviva o no conviva con los progenitores, sino porque tales hijos mayores de edad o emanci-pados carecen de ingresos propios.

Se viene citando la STS de 24 de abril de 2000 como aquella resolución que estableció el hito que marca una doctrina esclarecedora de toda esta cuestión. Pero no es así. Aclara bien poco. Simplemente introduce un nuevo elemento para

20 STS 24.4.2000 (RJ 2000, 3378).21 SAP de Burgos (Sección 2.ª) 9.10.2012 (AC 2012, 2336).



rellenar huecos conceptuales mal advertidos. Me parece que el argumento en ella articulado no alcanza mayor nivel que el que corresponde a un mero elemento de corroboración periférica, si encontráramos el argumento esencial.

Realmente la referida sentencia, con excesiva carga retórica, dice que «el art. 24.1 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y en similares términos se manifi esta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo entre los intereses legítimos, tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial, sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos».

Esto nadie lo niega. Pero inmediatamente surge la necesidad de preguntar: ¿Intereses legítimos de quién? Porque una cosa es lo que garantiza el artículo 24 de la Constitución (el derecho de acceso), derecho que puede ser satisfecho con una resolución motivada de inadmisión de la demanda cuando no concurran los presupuestos procesales exigidos para presentar dicha demanda22 y otra cosa bien distinta es que la pretensión amparada en intereses legítimos sea estimada por reco-nocerse estos judicialmente al que los invoca. La jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional, interpretando la expresión «interés legítimo» mencionada en el artículo 24.1 CE, declara que, «aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de “interés directo”, ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualifi cado o específi co. No cabe, pues, confundirlo con el interés genérico en la preservación de derechos»23. Interés en algo y para alguien.

v. Un juego de hipótesis

Estamos ante el (inexplicablemente) no siempre bien entendido asunto de la legitimación. La ley atribuye legitimación a quien comparece y actúa en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso (art. 10.I LEC); a esta la llamamos legitimación directa o propia. Pero también la ley atribuye, en otros casos, la legitimación a una persona distinta del titular de tal rela-ción u objeto (art. 10.II LEC); a esta legitimación se la conoce como legiti-mación indirecta. La doctrina viene distinguiendo en esta segunda clase de

22 Cfr. STC 31.3.1981 (RTC 1981, 9).23 Cfr. STC 22.12.1988 (RTC 1988, 257).

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legitimación indirecta dos tipos bien heterogéneos: a) la de quienes son parte en juicio para pretender una tutela cuyo fundamento es un derecho ajeno y actúan, sin embargo, en interés propio, es decir, pretenden la tutela para sí mismos; y b) la de quienes son parte en juicio en su propio nombre, aunque sobre la base de una titularidad ajena, pero no pretenden para sí la tutela que piden. La primera es la legitimación por sustitución; la segunda es la legitima-ción representativa24.

El mapa de atribuciones legitimadoras ya lo tenemos trazado. La descrip-ción se halla estilizada y esquematizada en sentido pedagógico; en términos sencillos que ayuden a la comprensión del problema. Ahora hace falta buscar y encontrar la actuación del progenitor en alguna de las categorías que acabo de enunciar para explicar no solo un asunto que pudiera preocupar teóricamente, sino que ha de reportar luces sobre aspectos concretamente prácticos, respecto de las relaciones del artículo 93.II CC y el derecho aragonés.

Por eso, ahora corresponde indagar en virtud de qué título el progenitor, conviviente con el otro o no, reclama los alimentos de su hijo mayor de edad o emancipado que convive en el domicilio familiar y que carece de ingresos propios.

En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha dado respuesta a esta cuestión de tres maneras. Veámoslas:

a) «Está fuera de toda duda la legitimación materna para plantear la recla-mación que ahora nos ocupa en nombre de su propio hijo, no obstante la mayoría de edad de este», porque «todavía convive con su madre al no gozar de independencia económica (fj 3.º)»25;

b) «Plantea la legitimación tanto en representación de la hija como en su propio nombre, por las cantidades satisfechas a cuenta del padre, en acción de repetición»26. Estas afi rmaciones jurisprudenciales presuponen admitir que el hijo mayor de edad es representado legalmente por la madre quien ejercita una acción que corresponde al hijo.

c) En otras ocasiones se habla de representación voluntaria27.Tales cuestiones no podemos dejarlas a un lado con ligereza. Si atendemos

al derecho de alimentos del hijo conforme a los artículos 142 y siguientes del Código civil, podrá decirse que el progenitor, que pretende la tutela, pide no

24 Cfr. De la Oliva Santos, A., Curso de derecho procesal,..., cit., pág. 420.25 La SAP de Pontevedra (Sección 1.ª) 7.11.2012 (JUR 2012, 398613).26 SAP de Barcelona 14.11.2012 (JUR 2013, 5289); las cursivas son nuestras.27 Cfr. STS 30.12.2000 (RJ 2000, 10385).



para sí, sino en virtud de la titularidad ajena del derecho; la pretende para el hijo (legitimación representativa); si miramos, desde otra perspectiva, otra vez al derecho de alimentos del hijo no ejercitado por él, veremos actuar al proge-nitor en interés propio, pretendiendo la tutela para sí mismo (legitimación por sustitución). Finalmente, si miramos directamente al progenitor reclamando los alimentos debidos al hijo mayor de edad, podremos verlo ahora como titu-lar de una relación jurídica que le permite dirigirse por derecho propio frente al otro progenitor (legitimación directa). Pero estas no son más que hipótesis; y las hipótesis pueden ser fascinantes, pero no satisfacen.

Sin ningún género de dudas al legislador español en 1990 le faltó incorpo-rar al Código civil28, y al legislador aragonés también (veinte años más tarde) en 201029, un texto tan sencillo como el del artículo 295 del Code civile fran-cés: «El padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá soli-citar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y a su edu-cación». En el mismo sentido lo dispone el artículo 233-4 del Código civil de Cataluña30.

vi. Una creación jurisprudencial:la legitimación directa del progenitor

La legitimación del progenitor para reclamar los alimentos que interesan al hijo mayor de edad se ha abierto paso por la vía jurisprudencial, no tan clara como ocu-rrió en el derecho italiano, a raíz de la ley de divorcio de 1970, modifi cada en 1987, considerando que el artículo 93 II CC permite al cónyuge progenitor reclamar en el proceso matrimonial la contribución del otro progenitor al mantenimiento de

28 Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código civil.29 Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares.30 «Artículo 233-4. Medidas defi nitivas acordadas por la autoridad judicial.1. Si un cónyuge solicita la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial sin consentimiento del otro, o si ambos cónyuges no llegan a un acuerdo sobre el contenido del convenio regulador, la autoridad judicial debe adoptar las medidas defi nitivas pertinentes sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales, incluidos el deber de alimentos y, si pro-cede, el régimen de relaciones personales con abuelos y hermanos. Asimismo, la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos». Las cursivas son nuestras.

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los hijos mayores que se encuentran en idéntica situación, entendiendo que existe un derecho propio a la acción basado en su interés al reparto de cargas o a la recupe-ración de lo anticipado por él31.

Si se entendiera que el objeto del proceso es el derecho de alimentos que perte-nece a los hijos mayores (art. 143 CC), a ellos les correspondería reclamarlos y en tal condición no sería posible resolver ordenadamente las consecuencias jurídicas dimanantes de lo establecido en los artículos 144 y 145 CC a los que remite el art. 93 II CC. En efecto, en esos dos artículos citados se determina la obligación de prestar alimentos de una forma conjunta a ambos ascendientes y se confi gura como mancomunada y divisible, pues el artículo 145 CC fi ja que, cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos32. Si el progenitor conviviente ejercitara una acción en representación de los hijos o como sustituto legitimado procesalmente para ejercer el derecho de ellos se daría la aporía procesal de tener que ser al mismo tiempo demandante, pidiendo la medida, y demandado, soportando la prestación de la medida33. Ya que lo que se tendría que fi jar en la sen-tencia del proceso matrimonial no serían los alimentos debidos por el progenitor no conviviente, sino por los dos progenitores, según las reglas que rigen el derecho de alimentos de los descendientes en el Código civil. Y esto no resulta inteligible partiendo de la lectura del artículo 93 II CC.

El Tribunal Supremo, en resolución ya anotada, afi rma la legitimación del cón-yuge conviviente con los hijos mayores: «El cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refi ere el artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, se halla legitimado para demandar (principalmente o por reconvención) del otro progenitor la contribución de este a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores»34. Esto no lo dice expresamente el artículo 93 II CC. No es pre-ciso advertir que tampoco en el Código foral se establece el derecho propio de un progenitor a reclamar al otro cuando se ha producido la situación de ruptura en la relación matrimonial. Pero existen elementos en esta doctrina anotada para

31 La jurisprudencia ha declarado que la prestación personal por uno de los cónyuges de los alimentos materialmente al tener los hijos en su compañía satisface así su obligación alimen-ticia, aun cuando no sea una aportación en dinero. Los alimentos que presta la madre son los que derivan de la convivencia con esta y no excluye los pecuniarios, acordados por la sentencia a cargo del padre (STS 27.3.2001 [RJ 2001, 4770]).32 Cfr. STS 12.4.1994 (RJ 1994, 2789).33 Cfr., asimismo, la STS 12.4.1994 (RJ 1994, 2789) citada en la nota anterior.34 STS 24.4.2000 (RJ 2000, 3378).



pensar que el Tribunal Supremo está reconociendo jurisprudencialmente (no hay ley que lo reconozca) la legitimación directa o propia del cónyuge. Porque, según se deduce, ciertamente el progenitor ejercita un derecho propio en interés propio. El progenitor conviviente con el hijo no pide al otro progenitor los alimentos en nombre del hijo, sino que se le imponga el deber de cumplir la contribución que tiene que hacer para que el hijo mayor conviviente pueda recibir los alimentos. Entendemos que se trata del derecho e interés de resarcirse de los gastos que, en concepto de alimentos debidos al hijo conviviente con el progenitor, este ha ade-lantado o tiene que sufragar para alimentarlo.

Ya hemos anotado anteriormente que alguna resolución jurisdiccional ha planteado la legitimación del progenitor como la de quien ejercita en su propio nombre la acción de repetición35. Este derecho del progenitor lo podríamos reco-nocer, haciendo una interpretación extensiva, analógica, adecuada y armónica, en el artículo 145 II CC que permite al alimentante que ha sufragado los gastos de alimentos del alimentista dirigirse a los otros obligados a darlos, reclamando la parte que les corresponda. Asimismo, una adecuada hermenéutica del artículo 82 CF permite desvelar el fundamento de la exigencia mutua de contribución al levantamiento de las cargas respecto de los hijos en cualquier momento: «Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo». Y, si los hijos son mayores de edad o emancipados, el deber de costear los gastos de crianza y educación gravita también sobre los dos padres (art. 69.1 CF).

vii. Consecuencias de la legitimación determinadadel progenitor

La consideración de esta situación y titularidad de derechos para el ejercicio de la correspondiente acción conforme a la legitimación propia atribuida no tiene simplemente un interés teórico en este orden de cosas, sino que se manifi esta en otros aspectos del proceso que vamos a ver seguidamente.

1. Justicia gratuita

Por lo que atañe al derecho a la asistencia jurídica gratuita, hay que tener en cuenta que este solo se reconoce a quienes litigan en defensa de derechos o

35 Cfr. SAP de Barcelona 14.11.2012 citada anteriormente.

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intereses propios36; por tanto, no podrá aducirse la situación de penuria eco-nómica de los hijos sin ingresos propios para obtener el reconocimiento de tal derecho, sino que, al tratarse en el artículo 93 II CC de un derecho propio del progenitor conviviente con el hijo mayor de edad, solo podrá reconocérsele a dicho progenitor el derecho de asistencia jurídica en los casos en que se reúnan en su persona los requisitos exigidos en la ley que regula este derecho.

A este respecto conviene tener presente lo que constituye el objeto del pro-ceso matrimonial en lo que se refi ere a los alimentos del hijo mayor de edad o emancipado pedidos por el progenitor conviviente. Hemos dicho que este tiene un derecho a reclamar del otro progenitor la contribución a levantar el deber de alimentos de tales hijos. Queremos subrayar con esta reiteración que lo que se ventila al formular esta pretensión no es el derecho de alimentos de estos hijos, sino el derecho propio del progenitor demandante. Los hijos, al margen de la reclamación que formula su progenitor conviviente, están legi-timados para reclamar al otro progenitor los alimentos debidos conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes CC. Pero: «La pretensión de fi jación de alimentos a favor de ese hijo, ya mayor de edad, cuando este no está en el procedimiento excede del marco de un procedimiento de modifi cación de medidas defi nitivas.

«Será el hijo, ya mayor de edad […] el legitimado para pedir alimentos a quienes estén obligados a prestárselos»37.

2. Acumulación de acciones, prueba y costas

Atendiendo a las pretensiones acumuladas en la demanda de nulidad, sepa-ración o divorcio, encaminadas a conseguir el correspondiente pronuncia-miento sobre este interés del cónyuge y las accesorias relativas a las llamadas «medidas»38, no se plantea problema alguno respecto de las reglas especiales para señalar la competencia territorial en el caso de acumulación de acciones (art. 53 LEC). Todas ellas pertenecen al cónyuge demandante. Y entre ellas se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores o emancipados por el progenitor con quien estos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.

36 Cfr. artículo 3.4 Ley 1/1996, de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita.37 Cfr. SAP de Burgos (Sección 2.ª) 9.10.2012 (AC 2012, 2336).38 Artículo 751.3 LEC y artículo 91 CC.



En lo que concierne a la prueba de interrogatorio de la parte, el hijo mayor de edad o emancipado conviviente, en principio, no podrá ser llamado a decla-rar en el proceso matrimonial, según lo dispuesto en el artículo 301.2 LEC por no ser el titular del derecho en cuya virtud se acciona. En todo caso, podría hacerse venir al hijo mayor o emancipado a declarar en la prueba de interroga-torio de la parte con ocasión de que, conforme al artículo 308, algún hecho, por no ser personal del declarante, este proponga que conteste a la pregunta el hijo mayor o emancipado, en cuanto tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto, siempre que la sustitución sea aceptada por el proponente de la prueba y el sustituido acepte las consecuen-cias de la declaración. También dicho hijo podrá ser citado como testigo, al ser tercero respecto del proceso matrimonial incoado (art. 360 LEC), o, cuando no haya sido aceptada la sustitución del declarante en el interrogatorio, y este lo haya propuesto como tal testigo (art. 308.II LEC).

Al ser el progenitor conviviente quien demanda, la única parte activa en el proceso matrimonial, en el supuesto de que la resolución fi nal le imponga las costas por ver rechazadas todas sus pretensiones, el hijo mayor de edad o emancipado, al no haber sido parte, no será responsable del pago de dichas costas (art. 394.1 LEC).

3. Cosa juzgada

El esfuerzo realizado anteriormente para determinar quién es el titular del objeto deducido en el proceso matrimonial tiene utilidad no solo para señalar la persona legitimada para ejercitar la acción, sino también para examinar los efectos —y, en concreto, el de cosa juzgada— que habría de producir la sen-tencia que recayera en el proceso matrimonial.

Por una parte, queda fuera de toda discusión que el pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio del matrimonio produce efecto de cosa juz-gada frente a todos (art. 222.3.II LEC). Pero ahora nos queda por razonar acerca del efecto del pronunciamiento recaído sobre la medida de la contribu-ción a los alimentos del hijo mayor o emancipado, pedida por su progenitor conviviente. Los alimentos se conceden para que pueda recibirlos dicho hijo. Pero, atendiendo al objeto que ha sido deducido en el proceso matrimonial y a las partes que han debatido sobre dicho objeto, habría que examinar el valor de diversas proposiciones que podrían formularse para determinar en qué medida el tipo de legitimación afi rmado repercute en el concreto pronunciamiento

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sobre la contribución a los alimentos, produciendo efecto de cosa juzgada solo para los progenitores litigantes o también para los hijos mayores convivientes.

Partamos del precepto procesal que regula la cosa juzgada: La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte (la sentencia) (art. 222.3 LEC).

Contemplemos, en primer lugar, la situación en que se entiende que el pro-genitor conviviente con el hijo mayor actúa por derecho propio. Él es quien pide la «medida» de contribuir a los alimentos para el hijo mayor de edad o emancipado que con él convive (ex art. 93.II CC). En este supuesto actúa con legitimación directa o propia; el hijo no está en el proceso, directa o indirecta-mente. Porque el progenitor no actúa como gestor de negocios ajenos, ni como autorizado o apoderado por el hijo, sino que se apoya en el derecho a reclamar frente al otro progenitor que asuma la carga familiar, que debe ser repartida entre los dos progenitores, de alimentar al hijo, sea menor o mayor cuando concurran las circunstancias establecidas en el artículo 93 II CC. El progenitor es la única parte que ejercita una acción propia, aunque de ella derive refl eja-mente el benefi cio para los hijos. A esta única parte vinculará exclusivamente el efecto de la cosa juzgada39.

Esta claridad en la conclusión sostenida se difumina cuando se parte de la afi rmación de otros géneros de titularidad del derecho ejercitado. Si, como se ha dicho por cierta corriente jurisprudencial ya analizada anteriormente, el progenitor representa al hijo mayor, en cualquiera de las formas que se quiera aceptar tal representación (pensamos que solo cabe aceptarla en una forma: la voluntaria), tendríamos que admitir que la parte en el proceso, a pesar de su oscurecimiento físico, al no comparecer personalmente, sería el hijo40. A él le infl uiría el efecto de la cosa juzgada de la sentencia, no al progenitor.

Si, por otra parte, admitiéramos que el progenitor actúa con algún tipo de legitimación indirecta (por sustitución o representativa) establecidas en los artículos 10 II y 11 LEC, deberíamos concluir que la parte en ese proceso no sería el hijo, sino dicho progenitor.

Pero el artículo 222.3 LEC señala como personas afectadas por la cosa juz-gada no solo a las partes, sino a otros sujetos, no litigantes, titulares en los casos

39 Cfr. Tapia Fernández, I., La cosa juzgada (Estudio de jurisprudencia civil), Dykinson, Madrid, 2010, págs. 64 ss.40 La SAP de Valladolid (Sección 1.ª) 5.7.1996 afi rma que fi jar los alimentos en virtud de reclamación del progenitor sin siquiera audiencia del hijo daría lugar, sigue diciendo la senten-cia, a la vulneración de los principios de audiencia y al derecho a la tutela judicial plasmados en el art. 24 de la CE. V. STS 26.5.1982.



de legitimación indirecta (artículo 11 LEC). Este precepto no cita expresa-mente los artículos 10 y 11 bis LEC, pese a que en ellos se descubren situacio-nes jurídicas procesales en las que la legitimación se concede a personas o enti-dades que serán parte en el proceso civil por derechos subjetivos o intereses de los que no son titulares. Sin embargo, la remisión hecha en el artículo 222.3 al artículo 11 LEC, ha de considerarse extendida a quienes no sean parte, pero sí titulares del derecho en virtud del cual se litiga41.

Por esta razón, tanto en el caso de admitir la representación (voluntaria) del hijo por el progenitor conviviente, como en el de la legitimación indirecta de este, actuando por derechos del hijo, la efi cacia de la cosa juzgada de la resolución sobre la medida de contribución de los alimentos habría de afectar también al hijo mayor o emancipado. En la primera situación, de plantearse de nuevo la demanda sobre los referidos alimentos, habría que discernir que, res-pecto de ambos procesos, hay identidad de partes. En la segunda, aun siendo parte en el primer proceso el sustituto, lo introducido como objeto de este proceso es el derecho del sustituido42. Por eso, también al sustituido alcanzaría el efecto de la cosa juzgada.

Aparte del derecho que el progenitor conviviente tenga frente al otro pro-genitor para exigirle que contribuya a la alimentación del hijo mayor de edad o emancipado que reclamará dentro del proceso matrimonial, hay que admitir que este hijo tiene el derecho de alimentos que le reconoce el propio Código civil en el artículo 142 II: los alimentos que comprenden la educación e instruc-ción […] aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Todo lo que acabamos de decir, puede predicarse también de la reclama-ción de un progenitor frente al otro de los gastos para mantenimiento de la crianza y educación del hijo mayor o emancipado a que se refi ere el artículo 69 en relación con el 82 del Código foral.

viii. Concurso de normas o concurso de acciones

Hemos afi rmado al principio que el artículo 93 II CC contiene una norma secundaria que va dirigida al juez para que la tenga en cuenta en el momento

41 Cfr. De la Oliva Santos, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 188.42 Tapia Fernández, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, La Ley, Madrid, 2000, pág. 182.

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de dictar la sentencia: fi jará los alimentos que sean debidos. Pero no deberíamos admitir una mirada poco profunda de lo que literalmente dice este artículo, ya que no establece por qué el juez tiene que fi jar los alimentos. Contrariamente, de forma inmediata, el pensamiento se ha de adherir a las consecuencias que derivan de los principios del proceso civil que, salvo algunas concesiones a la ofi cialidad (art. 752.1.II LEC), también rigen primordialmente en los proce-sos matrimoniales y, sobre todo, respecto de las medidas.

Esta norma presupone que, como estamos en un proceso civil, regido por el principio de justicia rogada, en el que respecto de esta materia de las medidas de los efectos civiles rige el principio dispositivo con el consiguiente de apor-tación de partes (arts. 19 y 751.3 LEC), la parte actora (principal o reconvi-niente) ha debido formular la oportuna petición de la contribución a soportar la carga de los alimentos de hijos mayores de edad o emancipados43. De otra manera no podrá contener la sentencia dictada el respectivo pronunciamiento sobre tal medida. El contenido del pronunciamiento de la sentencia depende del contenido de la pretensión formulada.

Esta breve consideración nos sitúa ante un nuevo panorama que hemos de analizar. Y este se concreta en determinar, en virtud de qué acción el proge-nitor puede ver reconocida su tutela jurídica por el órgano jurisdiccional. El artículo 93 II CC se refi ere a alimentos debidos. El artículo 69 CF se refi ere a gastos de crianza y educación.

Tomados los artículos en la superfi cie de la letra inducen a pensar que el sensus generalis del artículo 69 CF se asimila —si no es idéntico— al que se halla en la base del artículo 142 II CC. Podríamos enunciar de este modo el núcleo normativo de ambos preceptos: los hijos mayores de edad o emancipa-dos tienen derecho a completar su educación e instrucción a costa de los padres.Los alimentos del Código civil comprenden la educación e instrucción del alimentista cuando el hijo es mayor de edad o se haya emancipado, pero no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (art. 142 II CC). También el artículo 69.1 del Código Foral dispone que el hijo mayor o emancipado que no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación pueda reclamar a los padres que los costeen. Los derechos de crianza y educación, se enuncian en el artículo 65 del Código Foral con las mismas palabras que utiliza el Código civil para referirse al contenido del derecho de alimentos:

43 Cfr. STS 2.12.1987 (RJ 1987, 9174).



sustento, habitación, vestido y asistencia médica y con algunas otras palabras que envuelven el mismo concepto propuesto por el Código civil: educación e instrucción, o formación integral para aproximarse mejor al lenguaje pedagó-gico y los usos educativos actuales.

Podría considerarse, en una interpretación interesada del texto del artículo 69 CF, que estamos refi riéndonos, a través de estas dos normas situadas en cuerpos legales distintos, a la misma cosa. Pero tal interpretación, en la que se podía caer o se ha caído de hecho mediante una lectura externa del texto, es completamente contraria a la lógica interna de cada uno de los preceptos. El artículo 65 CF, inevitablemente concernido por el artículo 69 CF, no men-ciona los gastos de embarazo y parto como hace el Código civil. Por otra parte, el derecho a los alimentos para el hijo es debido por quienes señala el Código civil (art. 143); los gastos de crianza y educación solo son debidos por los padres del hijo (art. 65.1 CF). Pero estas son, cabalmente, diferencias penúlti-mas, no sustanciales entre ambos preceptos.

En este punto propongo y asumo una tesis que debe ser examinada con claridad y fi rmeza. El artículo 69.2 del Código Foral distingue entre los gastos de crianza y educación amparados por la legislación aragonesa, de un lado, y los alimentos entre parientes en toda la extensión reconocida por el Código civil, de otro. Este no es un elemento diferenciador extrínseco y secundario. Sino que se halla aludido en la construcción interna del precepto aragonés. En efecto; si, por una parte, el deber de crianza y educación tiene un límite tem-poral y objetivo (art. 69.2 CF), el derecho a reclamar alimentos no tiene límite temporal alguno44.

Cuando se intuye que, por un mandato legal, el hijo mayor de edad o emancipado va a poder seguir estudiando a costa de los padres en virtud del denominado derecho a la crianza y educación y que, por otro mandato legal diferente, el mismo hijo también va a poder seguir estudiando a costa de sus padres, en virtud del derecho de alimentos, conviene esforzarse en un ejer-cicio de intenso escrutinio de ambos preceptos, porque aquí la observación es esencial. Por tanto, debemos dirigir nuestra indagación, en primer lugar, a comprobar si el hijo mayor de edad o emancipado aragonés tiene amparado el

44 Así puede entenderse de una manera general al leer el artículo 58. 1 y 2 CF: «Padres e hijos se deben mutuamente, durante toda su vida, respeto, ayuda y asistencia. El deber de asistencia com-prende la obligación de prestar alimentos […]», artículo 58. 1 y 2 CF. En particular, hallamos una norma que indica la misma falta de límite temporal en el caso especial regulado en el artículo 69.2 in fi ne CF que remite, sin duda a los artículos 142 ss. CC.

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único derecho a la educación o formación integral en dos preceptos distintos: el que regula la crianza y educación y el que regula los alimentos. O, si por el contrario, esas dos normas distintas amparan diversos derechos.

El planteamiento de este asunto no es superfi cial. Veamos dos hipótesis que podrán ayudarnos a adentrarnos en este análisis. La primera. Si se considera que el hijo tiene dos derechos, cuando este vea denegada su reclamación de que sean costeados los gastos de crianza y educación, por haber cumplido los veintiséis años de edad, podrá reclamar los alimentos con referencia a los gas-tos de educación que no son otros que los que establece el Código civil con la concurrencia de los requisitos establecidos en este cuerpo legal. Las accio-nes ejercitadas en una y otra ocasión son distintas. La segunda hipótesis. Si se piensa que el derecho del hijo mayor de edad o emancipado es único, regulado por dos normas distintas, se trataría de un caso de acción única con concu-rrencia de normas y no de una concurrencia de acciones, asunto que merece ser examinado cuando abordamos en concreto el estudio del objeto de un pro-ceso, debido a las consecuencias que tal situación depara.

Doctrinalmente la distinción entre concurso de normas y concurso de acciones es clara: si la aplicación de una norma excluye la de otra, bien sea por especialidad o por subsidiariedad, existe concurso de normas; en caso contra-rio, nos encontramos ante un concurso de acciones45. Cuando existe concurso de normas, existe tan solo un objeto del proceso y su discusión queda agotada en dicho proceso46.

En cambio, cuando existe concurso de acciones, existen varios objetos sus-ceptibles de introducirse en el proceso; y por ello las acciones pueden ser com-patibles separada, simultánea o sucesivamente.

Pero, en este punto, hay que prestar cuidadosa atención a la hora de formu-lar la demanda o reconvención. Porque en el caso de la concurrencia de nor-mas será sufi ciente que, concretado el objeto del proceso, se pida la aplicación de una u otra norma, no importa demasiado, para lograr el pronunciamiento

45 Cfr. Gómez Orbaneja, E., «Concurso de leyes y concurso de acciones en derecho civil», Revista de Derecho Privado, t. XXX (1946), págs. 705 ss.46 Desearía mostrar esto brevemente con unos ejemplos extraídos de la jurisprudencia y pro-puestos por Gómez Orbaneja, E., op. cit. íb. En la jurisprudencia se aprecian los casos en que se ha venido planteando el supuesto de concurrencia de normas: en las relaciones entre responsabilidad ex contractu y ex delicto; entre el derecho real (reivindicatoria) y el derecho personal (contractual) para pedir la entrega de la cosa; entre la petitoria y la posesoria; entre la actio ex mutuo y la condictio sine qua; entre la acción delictual y la cuasi contractual (gestión de negocios).



favorable. En el caso de concurrencia de acciones, el demandante debe introducir en la demanda principal o reconvencional los dos objetos distintos a los que se corresponde la diversidad de acciones ejercitadas de forma acumulada y concu-rrente con amparo específi co y separado —cita y argumentación— en las oportu-nas normas.

La importancia de la pretensión en el plano técnico jurídico es relevante cuando se formula la demanda. El objeto del proceso tiene trascendencia: en la atribución de la competencia por conexión, en la clase de juicio, en si dos o más acciones se excluyen entre sí, en los criterios para determinar la división de la continencia de la causa, en los límites de la reconvención, en la existencia de litispendencia, en el alcance de la cosa juzgada, y en la posibilidad de modifi cación de la demanda.

Pero esta determinación precisa del objeto del proceso, además de ser relevante respecto de todas estas fi nalidades que acabo de enumerar, guarda estrechísima relación con la exigencia de congruencia de la sentencia. Y, de esta manera, hay que volver la mirada al papel y la efi cacia de la regla iura novit curia47. Es de deci-siva importancia establecer si el tribunal, al fundamentar su sentencia, ha aplicado las facultades que le atribuye dicha regla o si, por el contrario, ha resuelto sin res-petar la fi jación del objeto procesal que concierne a las partes y, en concreto, sin respetar la causa de pedir que, siempre, resulta intangible (arts. 400 y 412 LEC).

Por eso, cuando existe la concurrencia de normas, nada impide que el tribu-nal que decide el pleito acuda a una u otra de ellas para resolver la pretensión del demandante, aunque alguna de esas normas no haya sido citada por el actor en la fundamentación de la demanda48. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 218 LEC dispone que «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Eso es observancia del principio iura novit curia, pero con el debido respeto a la causa de pedir49.

Cuando existe concurrencia de acciones, la sentencia que resuelva el pleito para ser congruente deberá pronunciarse sobre las dos acciones ejercitadas de forma concurrente. Pero si solo ha sido ejercitada una de ellas, en acatamiento del

47 Cfr. De la Oliva Santos, A., Objeto del proceso, cit., págs. 68 ss. 48 La STSJA 21.3.2012 (RJ 2012, 10020), niega al hijo mayor de edad el derecho a ser sos-tenido, en aplicación de su derecho a la crianza y educación por la vía del artículo 69.1 CF (fj 5.º), pero se lo concede por la vía del artículo 93 II del Código civil que remite a los alimentos regulados en el mismo Código (fj 6.º).49 Cfr. STS 1.5.1992.

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principio dispositivo que fundamenta el principio de congruencia de la sentencia, el tribunal no podrá pronunciarse sobre la acción no ejercitada: eso es, estricto respeto de la causa de pedir con exclusión de la aplicación del principio iura novit curia50. Hacerlo de otra manera, resolviendo sobre la acción no elegida y ejercitada por el actor, sería no respetar el principio de congruencia que rige la sentencia, al no resolver conforme a la causa de pedir. Porque las facultades de aplicación del derecho por los tribunales vienen exactamente determinadas por los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y su amplitud de ejercicio51.

Consecuentemente, cuando se trata de la existencia de concurrencia de nor-mas, aplicada una y no otra de ellas, el objeto del proceso enjuiciado en el pleito y juzgado en la sentencia, ya no se puede volver a plantear en otro proceso posterior. Se ha producido el efecto de la cosa juzgada material (art. 222 LEC), teniendo en cuenta además la regla preclusiva del artículo 400.2 LEC en el que, a los efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este. En el caso de la concurrencia de acciones solo quedan comprendidas en el efecto de la cosa juzgada material aquella o aquellas que hubieren sido ejercitadas expresamente en la demanda o en la reconvención (art. 222.1 LEC).

Hasta aquí nuestro ejercicio de aplicar la lente de observación a las proposicio-nes de trabajo y sus desarrollos que nos han de llevar a determinar la relación que existe entre el artículo 93 II CC y el artículo 69 CF. Dos elementos comparativos han de ayudar también a señalar el cauce de la relación entre ambos preceptos: el enunciado de la obligación y los requisitos de su exigencia.

1. El enunciado de la obligación

El artículo 93 CC establece la obligación del juez de señalar los alimentos debidos que hayan sido pedidos en la demanda, en la reconvención, o en el

50 Vamos a ilustrar esto con un par de ejemplos que no se refi eren al derecho de familia para dar alguna luz a este asunto: los artículos 1469 y 1486 CC atribuyen al comprador dos acciones derivadas de un mismo acto: a) la rebaja proporcional del precio (quanti minoris); y b) la rescisión del contrato (redhibitoria). Lo mismo ocurre, duplicando las acciones en los supuestos de hecho de los artículos 1136 y 1153 CC. Si una de ellas no se ejercita, aunque sea en forma acumulada accesoria o sucesiva, alternativa o eventualmente, el tribunal no puede pronunciarse sobre la no ejercitada. 51 Tapia Fernández, I., El objeto, cit., pág. 24.



escrito de modifi cación de medidas por el progenitor, bien para los hijos menores (párrafo I), bien para los mayores de edad o emancipados si estos conviven en el domicilio familiar (párrafo II). Estos alimentos, que no son otros que los estableci-dos en los artículos 142 y siguientes del Código civil, tal como hemos visto antes, los pide el progenitor en la demanda o reconvención para los hijos menores y para los mayores convivientes con él, por el título que ya hemos indicado. Si el hijo mayor de edad o emancipado quiere reclamar alimentos, debe formular la opor-tuna demanda del juicio verbal civil (art. 250.1.8.º LEC), ajustando su pretensión a la regulación establecida en los artículos 142 y siguientes del Código civil. La prestación de estos alimentos se hará conforme a lo dispuesto en el Código civil.

El artículo 69 CF determina, en primer lugar, el derecho de un hijo mayor de edad o emancipado a que ambos progenitores contribuyan al sostenimiento de los gastos de su crianza y educación hasta que alcance su formación profesional, siem-pre que concurra una constelación de circunstancias que establece dicho artículo. Este derecho, como hemos dicho anteriormente, lo ejercitará el hijo en el corres-pondiente pleito civil concretando el montante de lo que pida a cada uno de los padres y acreditando los requisitos impuestos por la norma aragonesa. Pero, según dispone el artículo 82.1 y 2 CF, ambos progenitores tienen la obligación de contri-buir a los gastos de asistencia de los hijos a su cargo incluso cuando se produce la ruptura de la convivencia de los padres. En consecuencia, en el caso de ruptura de la convivencia entre los cónyuges, el progenitor que no convive con el hijo tiene la obligación de contribuir a satisfacer estos gastos conjuntamente con el progenitor conviviente con el hijo. Y por este motivo el progenitor conviviente con el hijo mayor de edad o emancipado podrá reclamar en la demanda de nulidad, separa-ción o divorcio, o en la reconvención, la contribución del otro progenitor a los gastos de crianza y educación que se extienden en los términos que hemos visto.

2. Los requisitos de la exigencia

En el artículo 93 II CC se exige que, para su fi jación, en la petición de la contribución al pago de alimentos que hace el progenitor que tiene el hijo mayor de edad o emancipado económicamente a su cargo, argumente y pruebe que convive con él en el domicilio familiar y que dicho hijo carece de ingresos propios52. Algún autor, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal

52 La SAP de Burgos (Sección 2.ª) 9.10.2012 (AC 2012, 2336) afi rma: «Si bien, en el proce-dimiento de modifi cación de medidas el progenitor no custodio, con el que vive el hijo mayor de edad, puede solicitar se extinga la pensión de alimentos que debería abonar al progenitor

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Supremo53, ha afi rmado que la remisión a los artículos 142 y siguientes CC no implica la aplicación al caso del artículo 93 II de todas las reglas allí conteni-das, pues el hecho de que sea solicitada por el cónyuge conviviente modaliza necesariamente algunas de ellas54. No obstante, entendemos que, al hacerse presente el artículo 142 CC por la remisión del art. 93 II CC in fi ne, será exi-gible la alegación y prueba de que el hijo mayor de edad o emancipado no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable55. La jurispruden-cia, manteniendo que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayo-ría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la sufi ciencia económica, concreta que esta obligación se mantiene «siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo»56.

En el artículo 69 CF se exige al hijo, que pida a sus progenitores que asu-man los gastos de crianza y educación, que afi rme y pruebe que no haya com-pletado su formación profesional, no tenga recursos propios para hacerlo, sea razonable la exigencia, durante un tiempo estimado como sufi ciente para alcanzar dicha formación y que no haya cumplido los veintiséis años. Si uno de los progenitores, tanto en el caso de convivencia entre ellos, como cuando se ha producido la ruptura, quiere pedir al otro que contribuya al sostenimiento de estos gastos de crianza y educación, deberá asimismo alegar y probar tales circunstancias.

Este precepto no ampara una petición indiscriminada y extensa de ali-mentos, sino solo el pago de unos gastos necesarios hasta completar la forma-ción profesional, evitando lo que, como dice la jurisprudencia, «sería favore-cer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”»57. Por esa causa la jurisprudencia del Tribunal Superior

custodio por cuanto el hijo benefi ciario de esa pensión de alimentos ya no reside con el recep-tor de la misma, la pretensión de fi jación de alimentos a favor de ese hijo, ya mayor de edad, cuando este no está en el procedimiento excede del marco de un procedimiento de modifi ca-ción de medidas defi nitivas. «Será el hijo, ya mayor de edad, que ha pasado a residir con el progenitor no designado judi-cialmente como custodio durante su minoría de edad, el legitimado para pedir alimentos a quienes estén obligados a prestárselos». La cursiva es nuestra.53 Cfr. STS 5.10.1993 (RJ 1993, 7464).54 Marín López, M. J., Comentarios, cit., pág. 217. 55 En el mismo sentido artículo 237-1 del Código civil de Cataluña.56 Cfr. STS 5.11.2008 (RJ 2009, 3).57 Cfr. STS 1.3.2001 (RJ 2001, 2562). El caso ventilado en el recurso de casación que ter-minó con esta sentencia contemplaba el supuesto de dos personas, graduadas universitaria-mente, con plena capacidad física y mental y que superaban los treinta años de edad. En



de Justicia de Aragón (Sala de lo civil y penal) ha distinguido reiteradamente entre necesidad de completar el período de formación, de una parte, y alcanzar un estado de absoluta independencia económica58, de otra parte, para concluir que solo la atención de la primera debe considerarse incluida en el artículo 69 CF. Por lo que no cabe amparar en este precepto como gastos de educación y crianza los producidos para la preparación de oposiciones o los de obten-ción de especialización remunerada, porque no se puede extender el deber de crianza y educación hasta que el hijo mayor de edad o emancipado pueda encontrar el trabajo por el que haya optado, si esta opción requiere nuevos estudios59. Cosa distinta es que tras haber abandonado los estudios secunda-rios y habiéndose dedicado durante cierto tiempo a un trabajo profesional, posteriormente haya vuelto a estudiar para completarlos60. Porque el artículo 69 CF no establece una simple y omnímoda prolongación temporal del deber de los padres de sufragar los gastos de sus hijos mayores en cualquier caso de falta de independencia económica, sino solo cuando se dan las circunstancias en él previstas61. Con ello se cumplen las previsiones constitucionales conteni-das en el artículo 39.3 CE. Pero los alimentos del artículo 142 CC y siguientes en sus demás aspectos no se integran en el derecho reconocido en este artículo 69 CF. Son derechos distintos.

Si el hijo mayor de edad, al no concurrir las circunstancias legales para pedir que los padres le costeen los estudios, se halla en esa situación de penuria económica y precisa la ayuda de los progenitores, deberá pedirla mediante el proceso de alimentos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código civil.

el mismo sentido y a partir de la fecha de esta sentencia del Tribunal Supremo ver SAP de A Coruña (Sección 3.ª) 8.2.2008 (JUR 2008, 131139); SAP de A Coruña (Sección 4.ª) 10.5.2012 (JUR 2012, 189868); SAP de Murcia (Sección 4.ª) 25.6.2009 (JUR 2009, 308599); y SAP de Valencia (Sección 10.ª) 28.3.2007 (JUR 2007, 213366).58 STSJA 30.12.2011 (RJ 2012, 2773) con cita de otras anteriores.59 STSJA 30.11.2011 (RJ 2012, 399).60 Cfr. SAP de Pontevedra (Sección 1.ª) 7.11.2012 (JUR 2012, 398613): «En el caso concreto, y sin dejar de reconocer lo limitado de las cantidades fi jadas en sentencia para ambos hijos, si atendemos a los datos arrojados por las pruebas practicadas en el curso de la litis se evidencia que Adrián, aunque mayor de edad, no goza de independencia económica al no disponer de trabajo, encontrándose de alta como demandante de empleo al tiempo que, tras su abandono, ha reanudado sus estudios al objeto de obtener el título de graduado en educación secundaria obligatoria, lo que implica la necesidad de mantener la pensión de alimentos para aquel».61 Cfr. STSJA 2.9.2009 (RJ 2009, 4304).

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Por otro lado, si es el progenitor quien decide reclamar la contribución a los gastos de crianza y educación para completar la formación profesional del hijo mayor de edad o emancipado, cuando se den las circunstancias que establece el artículo 69 CF, su petición en la demanda, en la reconvención, o en el escrito de modifi cación de medidas se limitará a pedir esto y no otra cosa, pues para ello le legitima el artículo 69 CF. Si lo que quiere pedir es la contribución al sostenimiento (alimentos) del hijo mayor o emancipado, porque él carece de ingresos propios, será esto lo que habrá de pedir frente al otro progenitor; y no otra cosa. Y atendiendo a estas dos diversas pretensiones deberá el juez ajustar su resolución (art. 93 II CC) para hacerla congruente.

ix. Conclusión

Este examen comparativo de los preceptos contenidos en el artículo 93 II CC y en el artículo 69 CF, así como su interpretación jurisprudencial nos ha lle-vado a distinguir las especiales circunstancias que determinan la producción de la consecuencia jurídica contenida en cada una de estas dos normas. Y nos per-miten descubrir que, aunque en apariencia lo que ambas normas protegen es el sostenimiento del hijo mayor de edad o emancipado que carece de ingresos propios para vivir autónomamente, siendo común en ambos casos la carencia de medios económicos para subsistir, el alcance de la protección es distinto.

El artículo 93 II CC ampara la demanda o reconvención del progenitor para exigir la contribución al deber de alimentos para el hijo mayor de edad o emancipado conviviente con aquel progenitor, cuando se den las circunstan-cias que hagan los alimentos debidos conforme a lo dispuesto en el Código civil. El artículo 69 CF atribuye a ese hijo el derecho a ver sufragados los gastos de crianza y educación, si se dan las circunstancias establecidas en el mismo precepto; también ampara, constantes las mismas circunstancias, la demanda o reconvención del progenitor para reclamar la contribución del otro progeni-tor en lo necesario para cumplir ese deber. Y si no se dan las circunstancias, el mismo artículo 69 atribuye al hijo, con una mirada a la normativa del Código civil, los alimentos que corresponden entre ascendientes y descendientes.

Todo hace pensar que las condiciones para reconocer el derecho a los gastos de crianza y educación son distintas de las señaladas para el reconocimiento del derecho de alimentos. El legislador aragonés, respecto del tratamiento de los derechos de estos hijos mayores de edad necesitados de ayuda parental, se ha separado del régimen jurídico alimenticio establecido en el Código civil, fi jándose antes que en el parentesco en la autoridad familiar: «la autoridad



familiar para cumplir el deber de crianza y educación corresponde a ambos padres» (art. 63.1 CF). «La ruptura de la convivencia de los progenitores no afectará a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar» (art. 76.1 CF). Y ha dispuesto que para que se reconozca tal derecho a exigir el pago de los gastos de crianza y educación es necesario: a) que el hijo al llegar a la mayoría de edad no haya completado su formación profesional62; b) que no tenga recursos económicos para sufragar los gastos de su crianza y educación. Por tanto, para reconocer este derecho, no es sufi ciente que el hijo mayor de edad o emanci-pado no tenga medios económicos, o que no haya obtenido trabajo estable63.

Pero, además, en todo caso, este derecho está marcado por el tiempo. No puede prolongarse de manera indefi nida, como puede dar a entender la fór-mula difusa del Código civil: «Los alimentos comprenden también la educa-ción e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable» (art. 142 II CC). El artículo 69.1 CF establece un plazo: «el tiempo normal-mente requerido para que aquella formación se complete» y establece un día fi nal: «al cumplir el hijo los veintiséis años»64. Este plazo máximo se puede reducir o aumentar convencional o judicialmente, porque, en este punto entra en juego también la condición particular del ejercicio del derecho que se reconoce solo en la medida en la que sea razonable exigir a los padres aún (quiere decirse: todavía, con valor temporal) su cumplimiento. Es claro el carácter excepcional de la protección derivada de esta norma.

Finalmente, podemos decir que el artículo 93 II CC (norma secunda-ria) señala al juez el deber de fi jar en la sentencia la cuantía de la obligación de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores o emancipados, cuando al caso litigioso haya de aplicarse, en materia de medidas económicas, el Código civil. En Aragón, para estos hijos mayores o emancipados, el legis-lador ha querido establecer un derecho con confi guración diversa de la de los alimentos del Código civil. Un derecho con un supuesto de hecho específi co. El proceso de nulidad, separación o divorcio podrá servir de vehículo para

62 Cfr. STSJA 12.5.2010 (RJ 2010, 5001). 63 La STSJA 30.11.2011 (citada anteriormente) establece que «la excepcionalidad de la pre-visión contenida en el artículo 66 (hoy 69) […] se concreta en la exigencia concurrente de dos circunstancias para que se mantenga el deber de los padres de sufragar los gastos de enseñanza y educación de los hijos más allá de la mayoría de edad: que no haya completado el descen-diente su formación, y que no tenga recursos propios […]».64 Cfr. STSJA 2.9.2009 ya citada anteriormente.

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enjuiciar la pretensión de un progenitor frente al otro para que contribuya al levantamiento de esta carga de crianza y educación por parte de los dos pro-genitores. El juez al dictar la sentencia cumpliendo lo que establece el artículo 93 II CC, ajustándose al principio de congruencia, deberá pronunciarse en la sentencia fi jando, en su caso, el montante pedido en la demanda o en la reconvención de esa contribución, ajustándose a la norma de los artículos 69 y 82.2 CF; mirando a las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recur-sos económicos disponibles por los padres. Además, el derecho a reclamar los alimentos le corresponde al hijo (art. 69.2 CF) incluso cuando no quepa reco-nocerle el derecho de crianza y educación por no concurrir las circunstancias ya examinadas.


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MEDIACIÓN FAMILIAR Y RELACIONESENTRE PADRES E HIJOS (*)

José Luis Argudo PérizProfesor titular de Derecho civil

Universidad de Zaragoza

SUMARIO: I. Mediación y mediación civil. II. La mediación familiar en aragón. 1. La mediación familiar en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. 2. La Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón. A. Contenido y estructura de la Ley aragonesa de mediación familiar. El servicio social especializado de mediación familiar B. Concepto, confl ictos y principios de la mediación familiar. C. Ámbito de aplicación, mediadores familiares y proceso de mediación. D. Mediación intrajudicial. E. Los acuerdos de mediación. III. Mediación familiar y acuerdos de custodia compartida. 1. Acuerdos de custodia compartida y aplicación de la mediación familiar en Aragón. 2. La participación de los hijos en el

proceso de mediación de ruptura de la convivencia de los padres.

i. Mediación y mediación civil

La mediación familiar es un proceso voluntario, extrajudicial, complementa-rio, a pesar de que puede utilizarse en evitación de la vía jurisdiccional, para la solución de confl ictos familiares. Su implantación en España ha sido muy positiva y creciente en el ámbito de las relaciones familiares y de las crisis matrimoniales y de parejas con vínculos de convivencia, extendiéndose a otros contextos como las herencias y sucesiones, la obligación de alimentos, la adop-ción, la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas de los abuelos, la pensión compensatoria, la atribución de la vivienda familiar, etc.

* Trabajo realizado en el marco del Grupo de Investigación consolidado 2011-S29 de la DGA, denominado Investigación y Desarrollo del Derecho Aragonés (IDDA), que cuenta con fi nanciación de la UE (fondos FEDER), y cuyo investigador principal es el profesor Dr. D. Jesús Delgado Echeverría.


En la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifi có el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se señala en su exposición de motivos que «… las partes pueden pedir en cualquier momento al juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modifi cación. Solo en estos casos deberá dictarse una resolución en la que se impongan las medidas que sean precisas…».

La mediación familiar está demostrando en todo el mundo muchas venta-jas como la descongestión de los tribunales y juzgados, la celeridad y economía de tiempo y de dinero, el incremento de la participación de los actores del con-fl icto y la capacidad que tienen todos ellos de asumir su propia responsabilidad personal en la solución del problema. Esto no quiere decir que la mediación familiar sustituya a los tribunales de justicia, pero sí que puede «descargarlos» de algunos asuntos que pueden resolverse extrajudicialmente.

En la misma exposición de motivos de la ya citada Ley 15/2005, de 8 de julio, se hace una referencia a las ventajas que conlleva la mediación fami-liar: «… Con el fi n de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo y, en especial, garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral…».

Y, fi nalmente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, contenía en su Disposición fi nal 3.ª, la previsión de una ley estatal de mediación, que no se ha aprobado hasta 2012, y por imperativo de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que el Estado español estaba obligado a transponer a su legislación nacional antes de fi nalizar el año 2011, aunque se presentó un primer proyecto de ley en las Cortes Generales en dicho año que caducó con la legislatura.

Para cumplir, tardíamente, el mandato de implementación legislativa nacio-nal de la Directiva comunitaria de 2008, se aprobó el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, cuya vigencia temporal fue breve, al ser derogado por la apro-bación el 6 de julio de 2012 de la Ley estatal 5/2012 de mediación en asuntos

275Mediación familiar y relaciones entre padres e hijos | José Luis Argudo Périz

civiles y mercantiles (BOE, 7 de julio de 2012), en vigor desde el 27 de julio, que incorpora defi nitivamente al Derecho español la Directiva 2008/52/CE.

La Directiva comunitaria se limitaba a establecer normas sobre mediación en litigios transfronterizos, pero la Ley 5/2012 contempla también el régimen general de toda mediación que tenga lugar en España en el ámbito civil y mer-cantil, cuando el confl icto afecte a derechos subjetivos de carácter disponible (art. 2.1), excluyendo expresamente la mediación penal, con las Administra-ciones Públicas, laboral y de consumo (art. 2.2), por reservar su regulación a las normas sectoriales correspondientes.

El marco normativo de la mediación se circunscribe al ámbito competen-cial del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil (disposi-ción fi nal 5.ª), sin perjuicio de la legislación autonómica. En este sentido, once comunidades autónomas han aprobado desde 2001 las correspondientes leyes sobre mediación familiar, fundadas en sus competencias estatutarias sobre acción social y servicios sociales (como la Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón), mientras que Cataluña (Ley 15/2009, de 22 de julio, que deroga la anterior Ley 1/2001, de mediación familiar) y Canta-bria (Ley 1/2011, de 28 de marzo) apelan a otras competencias —al Derecho civil propio, en el caso de Cataluña— para una regulación más amplia que la mediación familiar en Derecho privado.

Había sido muy demandada por la doctrina especializada y por sectores profesionales de la mediación la aprobación de una norma estatal general, ya que la legislación autonómica se limitaba al ámbito familiar, que, sin duda, ha sido el campo pionero de desarrollo profesional de la mediación en España desde los años noventa del pasado siglo, pero tenía las limitaciones competen-ciales legislativas de las comunidades autónomas en ámbitos como el derecho procesal y mercantil, o el estatuto básico de las profesiones colegiadas, además de la amplia crítica que merecía la proliferación de la legislación autonómica sobre mediación familiar, que no estaba justifi cada por la naturaleza de la ins-titución, que tiene un sustrato común y universal en sus características, y res-pondía —en la mayoría de casos— a necesidades administrativas de creación o reconocimiento de servicios públicos, pero que conllevaba un riesgo dogmá-tico al defi nir cada Parlamento autonómico la institución, sus elementos confi -guradores, los principios que la rigen, el procedimiento y sus fases, la fi gura del mediador y su estatuto, todo ello a título de simple y reducida enumeración, teniendo en cuenta que no hay una tradición jurídica territorial diferenciable sobre la institución, aunque sí loables precedentes en la época anterior a la codifi cación, más aún teniendo en cuenta que la mediación, como método


alternativo de solución de confl ictos (MASC; o Alternative Dispute Resolution [ADR] en expresión anglosajona) se desarrolló en países anglosajones, euro-peos continentales y sudamericanos a partir de los años sesenta y setenta del paso siglo, y que se difundió en España a fi nales del siglo por iniciativa de profesionales de distintas ramas de las ciencias sociales, y varios años antes de contar con apoyos normativos en la legislación general, por lo que su aplica-ción precedió a su regulación.

En el ámbito europeo se trabajó en la elaboración de un modelo de media-ción familiar que se plasmó en la Recomendación (98) 1 del Comité de Minis-tros a los Estados miembros sobre la mediación familiar, que conceptúa la mediación familiar como el «proceso en el que un tercero —el mediador— imparcial y neutro, asiste a las partes de la negociación sobre las cuestiones que son objeto de litigio con vista a la obtención de acuerdos comunes».

Contempla también la Recomendación (98) 1 un concepto amplio de mediación familiar expresando la conveniencia de extenderlo a todas las rela-ciones familiares, respondiendo a una concepción sociológica amplia exten-dida en Europa que contempla diversos ámbitos de confl ictos familiares que pueden ser objeto de mediación familiar. No se reduce a los confl ictos de pareja, sino también, por lo que aquí nos interesa, a los menores implicados. La Recomendación (98) 1 proporcionó una sólida base común de desarrollo de los aspectos más sustanciales de la mediación familiar, aunque dejaba a los Estados miembros un amplio campo de desarrollo y determinación. Signifi có, en todo caso, un punto de apoyo y referencia en el desarrollo profesional y normativo de la mediación familiar, aprovechado por las sucesivas leyes auto-nómicas españolas de mediación familiar, y facilitando unos criterios de inter-pretación común basados en este importante documento comunitario.

Un enfoque más amplio supone de la Directiva 2008/52/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles que, como se indicó, no se refi ere solo a los procedimientos de mediación en confl ictos transfronterizos, sino que permitía aplicar sus disposiciones en ámbito nacional. Justamente, la larga tramitación de la Directiva se debió a las diferencias nacionales sobre determinados aspectos de la mediación, como los procedimientos que podían comprenderse bajo su denominación —en todo caso no jurisdiccionales ni adversariales—, su inicio, la fi gura del mediador, su objeto, desarrollo del pro-cedimiento y validez de los acuerdos.

La Directiva crea ya un marco jurídico común de la mediación como alter-nativa al proceso judicial, e incluye, en su art. 3, las defi niciones básicas:

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a) «mediación»: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.

Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de nin-gún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio;

b) «mediador»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma efi caz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.

La defi nición comunitaria incluye los procedimientos extrajudiciales, exclu-yendo los adversariales como el arbitraje, en materias civil y mercantil, por lo que cabe incluir los confl ictos en las relaciones familiares, aunque no se men-cionen específi camente en la Directiva.

En su transposición al Derecho español, el art. 1 de la Ley 5/2012 defi ne la mediación como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcan-zar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador».

La ley española ha optado por la mediación voluntaria, y por ello el proce-dimiento de mediación se inicia de común acuerdo entre las partes o por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación, y nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a con-cluir un acuerdo (arts. 6 y 16.1).

El procedimiento de mediación (título IV) es fl exible y sencillo, califi cado de «fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo», donde son los sujetos implicados los que determinan libremente sus fases fundamen-tales, requiriendo la ley la celebración previa de una sesión informativa (a la que también puede instar la autoridad judicial en ámbito procesal, art. 414.1 LEC), que puede originar una posterior sesión constitutiva en la que los suje-tos interesados manifi estan su voluntad de desarrollar la mediación, se designa al mediador, se determina el objeto del confl icto, y se fi jan inicialmente las actuaciones y duración del procedimiento, entre otros puntos refl ejados en el acta inicial. A continuación se desarrollan las correspondientes sesiones dirigi-das por el mediador, que facilita la comunicación entre las partes intentando

Mediación familiar y relaciones entre padres e hijos | José Luis Argudo Périz


que afl oren los intereses por encima de las iniciales posiciones, propiciando la consecución de acuerdos.

La ley proclama que la fi gura del mediador es la «pieza esencial del modelo». Mediadores pueden ser las personas naturales, ya que la previsión legal de las instituciones de mediación (art. 5), personas jurídicas públicas o privadas, incluye que los servicios se prestarán por los profesionales mediadores que designen (art. 11.1). Por ello subraya la ley la importancia de la adhesión o elaboración de códigos de conducta profesionales (arts. 12 y 5.3) y la respon-sabilidad civil que pueden contraer en su actuación mediadores e institucio-nes (arts. 11.3 y 14). La profesionalidad del mediador se fundamenta en la exigencia de una titulación universitaria o de formación profesional superior, completada con una formación específi ca (art. 11.2), inicial y continua, que deben fomentar y requerir Administraciones e instituciones (art. 12), en la que se combinan los conocimientos con el aprendizaje de habilidades, técnicas y competencias. Pueden intervenir en una mediación uno o varios mediadores, simultánea o sucesivamente (comediación), pero el carácter personalísimo de la prestación de servicios obliga a justifi carlo en su complejidad o conveniencia de las partes, dado el amplio ámbito legal de mediaciones. Permite también la introducción en la mediación de las nuevas tecnologías, recomendando los medios electrónicos para reclamaciones de pequeña cuantía (art. 24).

La actuación del mediador ha de ser neutral (art. 8), ya que incumbe a las partes alcanzar sus propios acuerdos, e imparcial (art. 7), sin tomar partido y con una actitud de equidistancia que no impide tratar de reequilibrar las dife-rencias de poder entre las partes, y sin que deba afectar a su independencia las relaciones personales o profesionales con los mediados (art. 13.4 y 5).

El deber de confi dencialidad se extiende a instituciones de mediación, mediadores —amparado por el secreto profesional—, y a las partes intervi-nientes. La excepción es la extinción de este deber por pacto expreso o resolu-ción judicial motivada en la jurisdicción penal (art. 9).

Señala la ley que la duración del procedimiento será lo más breve posible y reducida al número mínimo de sesiones (art. 20), lo que puede contradecir la libertad de las partes para organizarlo y la previsión legal de incluir la media-ción distributiva o transaccional y la mediación facilitativa o integrativa que persigue también «mejorar relaciones», y puede concluir en acuerdo o fi nalizar sin alcanzar acuerdo alguno, ya que este no es obligatorio o el fi n exclusivo de la mediación.

Las partes deben actuar entre sí durante la mediación conforme a los prin-cipios de lealtad, buena fe y respeto mutuo, y prestar apoyo y colaboración a la

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actuación del mediador (art. 10.2 y 3). Se articulan para evitar estrategias dila-torias de las partes medidas preventivas, con modifi cación de la LEC, como la atípica suspensión de la prescripción o caducidad de acciones desde la fecha de recepción de la solicitud por el mediador o institución de mediación, prolon-gada hasta la fecha de la fi rma del acuerdo de mediación, acta fi nal o cuando concluya por otra causa legal (art. 4). Se prevé, asimismo, la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o a la presentación de una demanda estando en curso la misma, y las partes no pueden promover acciones judiciales o extrajudiciales vinculantes mientras dure el procedimiento, excepto la solicitud de medidas cautelares u otras medi-das urgentes para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos (art. 10.2).

El mediador está obligado a «cumplir fi elmente el encargo» (art. 14) y faci-litar la comunicación y acercamiento entre las partes, prestando información y asesoramiento sufi cientes (art. 13.1), pero la ley no impide el asesoramiento externo durante la mediación o en la elaboración de acuerdos.

El mediador puede renunciar a desarrollar o concluir la mediación pactada por darse circunstancias que afecten a su imparcialidad, por el enquistamiento de las posiciones o el incumplimiento de los deberes de las partes (arts. 13.2 y 3; art. 22). Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de media-ción (art. 6.3), pero la terminación normal, como muestran las estadísticas europeas, es la solución del confl icto, parcial o totalmente, que provocó el ini-cio del procedimiento.

La ley exige que su conclusión se refl eje en un acta fi nal, que puede conte-ner los acuerdos alcanzados, fi rmada por las partes y el mediador (art. 22.3), que diferencia del denominado «acuerdo de mediación», con los requisitos que el art. 23 indica, fi rmado exclusivamente por las partes o sus representantes, y cuya naturaleza contractual posibilita ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos (art. 23.4), aunque la ley no establezca el contenido del negocio jurídico mediado.

El art. 23.3 obliga al mediador a informar a las partes que el acuerdo fi r-mado es vinculante y puede elevarse a escritura pública para convertirlo en título ejecutivo. Esta última es una novedad legal importante, derivada de la Directiva de 2008 y demandada profesionalmente para los acuerdos que pue-dan ser ejecutados. La modifi cación del art. 517.2 LEC convierte el acuerdo de mediación en título que lleva aparejada ejecución cuando se ha elevado a escritura pública, verifi cando el notario «los requisitos exigidos en esta ley y que su contenido no es contrario a Derecho» (art. 25.2), control de legali-dad que ejercita el juez en la homologación judicial del acuerdo por haberse



realizado la mediación después de iniciado el proceso judicial, añadiéndose para los acuerdos de mediación transfronterizos que el documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte «manifi estamente contrario al orden público español» (art. 27.3).

La valoración de la ley ha de ser positiva, al facilitar un marco necesario, general y estable a la mediación, en concordancia con el Derecho comunitario y la práctica profesional más extendida, basada en los «ejes» de desjudicializa-ción, deslegalización y desjuridifi cación, con primacía de la autonomía privada de las partes y con una ajustada regulación de la fi gura del mediador. Falta, en todo caso, que el encaje del papel de los tribunales de justicia como último remedio ante la imposibilidad de las partes de solucionar sus confl ictos lle-gando a acuerdos, se lleve a la práctica profesional y social.

La mediación es un sistema alternativo o proceso extrajudicial de gestión y resolución de confl ictos. Englobando varios contextos y con carácter globa-lizador, la defi ne García Villaluenga como «un sistema no jurisdiccional y cooperativo de gestión, transformación y/o resolución de confl ictos que tiene como ejes esenciales la voluntariedad y la confi dencialidad. El proceso a tra-vés del cual se desarrolla este instituto es conducido por un profesional de la mediación que actúa facilitando la comunicación entre las partes, verdaderas protagonistas de dicho proceso, desde la imparcialidad y sin ningún poder de decisión1.

La mediación es un sistema autocompositivo voluntario de solución de confl ictos, confi gurando una alternativa complementaria al proceso judicial o arbitral que, como se ha indicado, forma parte de las conocidas en el ámbito de la Unión Europea como Modalidades Alternativas de Solución de Confl ic-tos (MASC, o ADR en inglés), que intentan subsanar la insufi ciencia de los métodos clásicos de decisión heterocompositivos, especialmente los judiciales.

Como expone Pascual Ortuño, «el auge de los “métodos alternativos” ha coincidido con el desarrollo de la formulación técnica de los sistemas moder-nos de negociación y gestión de confl ictos que, con el avance de la psicología, ha hecho que se revise la función de la justicia en determinados casos en los que las controversias no necesitan una decisión impuesta por un tercero de acuerdo con un paradigma legal, con la secuela de un ganador y un perdedor

1 García Villaluenga, L., «La mediación y la formación del mediador: ¿dos caras de la misma moneda?», en García Villaluenga, L., Tomillo Urbina, J., y Vázquez de Castro, E. (coords.), Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de confl ictos en el siglo XXI. Mediación, Ediciones Reus, Madrid, 2010, pág. 64.

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propio de la estrategia bélica clásica, sino que demandan una real y efectiva solución de los confl ictos que permita la pacifi cación de las relaciones sociales, especialmente cuando la naturaleza de las mismas impone que las partes en litigio deban seguir una relación personal y directa en el futuro, como en el caso de las relaciones de familia»2.

El magistrado Ortuño entiende que favorece el desarrollo de una justicia de calidad en un sistema jurídico que contemple el comportamiento social humano desde la perspectiva de los principios y valores que rigen la conviven-cia social y el comportamiento de las personas en los procesos de evolución y transformación de las relaciones sociales primarias, garantizando la tutela judicial efectiva preconizada por nuestro texto constitucional. Añade García Villaluenga que la mediación, más que un conjunto de técnicas, como la defi nen algunos, «es una forma de entender las relaciones humanas; trae tam-bién aparejada una cultura de paz de la que también, se ha de impregnar la sociedad»3.

ii. La mediación familiar en Aragón

1. La mediación familiar en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres

La Ley 2/2010, de 26 de mayo, de las Cortes de Aragón, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (BOA núm. 111, de 08/06/2010) (en adelante LIRF) tuvo una gran repercusión pública por ser la primera ley civil en España que establecía como preferente el régimen de «custodia compartida» para los hijos comunes en la determi-nación judicial, si no existe un acuerdo previo por parte de los cónyuges o convivientes. Esta Ley ha sido derogada por el Código de Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Ara-gón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas) (en adelante, CDFA), y su contenido se recoge en los artículos 75 a 84 CDFA (Libro I, Título II, Sección 3.ª).

2 Ortuño, P., «Prólogo», en Bernal Samper, Trinidad, La mediación en escena, Editorial EOS, Madrid, 2012, pág. 9.3 García Villaluenga, L., op. cit., pág. 83.



En lo tocante a mediación familiar, el capítulo III, bajo el título «Media-ción familiar», compuesto de un solo artículo —el cuarto— de la ley, regula según su Preámbulo «la posibilidad de que los progenitores, de común acuerdo o por decisión del juez, acudan en cualquier momento a la mediación familiar para resolver sus discrepancias derivadas de la ruptura. La mediación familiar resulta un instrumento fundamental para favorecer el acuerdo entre los progenitores, evitar la litigiosidad de las rupturas y fomentar el ejercicio consensuado de las responsabili-dades parentales tras la ruptura».

Obviando, por ahora, el art. 4 LIRF —actual art. 78 CDFA—, su colocación en la ley indica su conexión con el denominado «pacto de relaciones familiares» del art. 3 (actual art. 77 CDFA), pacto voluntario para fi jar «los términos de sus nuevas relaciones familiares con los hijos» (art. 3.1 LIRF), pero que amplía el con-tenido de los acuerdos a otros aspectos de la vida familiar hasta originar un parale-lismo con el convenio regulador del art. 90 Código civil4, y requería como señala el profesor Tena «el desarrollo anterior o simultáneo de la mediación familiar, como herramienta para gestionar los problemas de distribución de la guarda, y permi-tir nuevos planteamientos en la formulación de los progenitores de sus “planes de coparentalidad”»5.

No se había desarrollado anteriormente la competencia legislativa aragonesa sobre mediación familiar6, pero la Ley 2/2010 será el detonante de una necesaria —y apresurada— regulación legal, que se refl eja en la disposición fi nal segunda LIRF: «En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente ley, el Gobierno de Aragón remitirá a las Cortes de Aragón un Proyecto de Ley de

4 El profesor Martínez de Aguirre encuentra una «equivalencia funcional» entre el pacto de relaciones familiares de la ley aragonesa y el convenio regulador del código civil. Cfr. Mar-tínez de Aguirre, C., «La regulación de la custodia compartida en la Ley de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres», ponencia en Actas de los XX Encuentros del Foro de Derecho Civil Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2011, pág. 139.5 Tena Piazuelo, I., «Ley aragonesa de mediación familiar…, la que faltaba», Diario La Ley (edición electrónica), núm. 7626, Sección Doctrina, 10 de mayo de 2011, año XXXII, Ref. D-201, pág. 4. 6 En anteriores legislaturas hubo algún trabajo de iniciación de la posible regulación legal de la mediación familiar que no pasó de la fase de borrador o anteproyecto, pero tuvo un refl ejo normativo en el art. 25 de la Ley 4/2007 de 22 de marzo de 2007, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón (BOA núm. 41, de 9/04/2007), con relación al servicio público de mediación familiar como recurso ante las crisis familiares:

Artículo 25. Servicio de mediación familiar.1. El Departamento competente en materia de familia facilitará un servicio de mediación fami-

liar, concebido como un proceso alternativo de resolución de confl ictos familiares en el que la persona

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Mediación Familiar, en la que se regularán el funcionamiento, competencias y atribuciones de este instrumento alternativo a la vía judicial, de resolución de los confl ictos familiares». Y el posible aumento de las demandas sociales de servicios de mediación familiar al socaire de la aplicación de la Ley 2/2010, obligó a esta-blecer un régimen provisional de mediación familiar en la disposición transitoria segunda:

Hasta la entrada en vigor de la Ley de Mediación Familiar a que hace referencia la disposición fi nal segunda de esta Ley, será de aplicación lo previsto en la presente disposi-ción transitoria, en los siguientes términos:

Se entiende por mediación familiar el servicio especializado consistente en un procedi-miento extrajudicial y voluntario para la prevención y resolución de confl ictos familiares en el ámbito del Derecho privado que afecten a menores de edad derivados de la ruptura de la pareja, en el que la persona mediadora, de una manera neutral, imparcial y confi -dencial, informa, orienta y asiste a las partes en confl icto para facilitar la comunicación y el diálogo entre las mismas, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas.

El Gobierno de Aragón facilitará servicios de mediación familiar, que priorizarán en cuanto a su acceso a las personas que sean derivadas desde la Administración de Justicia o desde los servicios sociales.

Los colegios profesionales y entidades de iniciativa social sin ánimo de lucro podrán colaborar con el Gobierno de Aragón en materia de mediación familiar.

La mediación familiar se rige por los principios de voluntariedad, igualdad, confi den-cialidad, transparencia, imparcialidad, neutralidad, fl exibilidad, carácter personalísimo y buena fe.

5. Mediante orden del departamento competente se podrá desarrollar este régimen provisional de mediación familiar.

Como régimen, aún provisional, es manifi estamente insufi ciente, ya que no deja de ser unas declaraciones conceptuales sobre la mediación familiar, susten-tada en los servicios públicos de mediación familiar del Gobierno de Aragón, ya existentes, y cuyo objeto es exclusivamente los confl ictos privados familiares «que afecten a menores de edad derivados de la ruptura de la pareja». La defi nición de mediación familiar, casi excluye la necesidad de la mención de los principios que la rigen (apartado 4), y la mención a la posible colaboración de los colegios profesio-nales no deja de ser testimonial y sin un contenido concreto.

mediadora, de una manera cualifi cada, neutral e imparcial, facilita la comunicación entre la pareja para que ellos mismos lleguen a acuerdos en todos los temas relacionados con su situación de confl icto.

2. Dicho servicio tiene por objeto la búsqueda de soluciones amistosas a los confl ictos derivados de los procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o ruptura de la unión de hecho, al objeto de evitar potenciales confl ictos o desavenencias entre las partes.



Hubiera parecido más oportuna la mención de otras cuestiones más prácticas sobre requisitos de acceso a la mediación, el procedimiento y su inicio, mediadores habilitados para realizarlo o sus costes. Este régimen provisional completa la regula-ción del mencionado art. 4 LIRF (actual art. 78 CDFA), sobre mediación familiar:

1. Los progenitores podrán someter sus discrepancias a mediación familiar, con carác-ter previo al ejercicio de acciones judiciales.

2. En caso de presentación de demanda judicial, el Juez podrá, a los efectos de facilitar un acuerdo entre los padres, proponerles una solución de mediación y designar para ello un mediador familiar. Asimismo, el Juez podrá acordar la asistencia de los progenitores a una sesión informativa sobre la mediación familiar si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo.

3. Iniciado el procedimiento judicial, los padres podrán de común acuerdo solicitar su suspensión al Juez, en cualquier momento, para someterse a mediación familiar, acor-dándose dicha suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación. El proce-dimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o en caso de alcan-zarse un acuerdo en la mediación.

4. Los acuerdos entre los progenitores obtenidos en la mediación familiar deberán ser aprobados por el Juez, en los términos establecidos en el artículo anterior para el pacto de relaciones familiares.

5. En ningún caso cabrá acudir a la mediación familiar en los supuestos previstos en el apartado 6 del artículo 80.

Con la sola referencia a la mediación extrajudicial (apartado 1) —previa al ejer-cicio de acciones judiciales—, este artículo se refi ere en el resto a la mediación intrajudicial, es decir, «aquella que, desarrollándose al margen del proceso jurisdic-cional, se encuentra vinculada al mismo de alguna manera»7, bien tras presentar la demanda judicial, bien una vez iniciado el proceso (en su caso, con suspensión del mismo); los acuerdos a los que se llegue como consecuencia de esta mediación deberán también ser aprobados por el juez.

El pacto de relaciones familiares, cuyas causas de modifi cación y extinción están contempladas ahora en el art. 77.3 CDFA (anterior art. 3 LIRF), pre-cisa para su efi cacia de la aprobación judicial (art. 77.4 CDFA), que no podrá ser otorgada respecto a los contenidos del pacto que sean contrarios a normas imperativas, o cuando no quede sufi cientemente preservado el interés de los hijos. En caso de que el pacto no sea aprobado en todo o en parte, el juez debe conceder a los progenitores un plazo para proponer un nuevo pacto, y si en ese tiempo no lo hacen (o, hay que entender, lo hacen sin que el nuevo pacto sea

7 Blanco Carrasco, M., Mediación y sistemas alternativos de resolución de confl ictos. Una visión jurídica, Editorial Reus, Madrid, 2009, págs. 143 y 189.

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aprobado por el juez), el juez resolverá lo que proceda, de acuerdo con los arts. 79 y ss. CDFA.

El avatar de los procesos legislativos originó que se aprobase antes el Código de Derecho Foral de Aragón, por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, que refunde y deroga la Ley 2/2010 (BOA núm. 63, de 29/03/2011, con entrada en vigor —disposición fi nal— el 23 de abril de 2011), que la Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón (BOA núm. 70, de 07/04/2011, pero con entrada en vigor —disposición fi nal segunda— al día siguiente de su publicación en el BOA, es decir, el 8 de abril), aprobación que se realizó en la última sesión de las Cortes de Aragón de la legislatura que fi nalizaba. Es por ello por lo que la Ley de mediación familiar no se incluyó en la refundición del Código foral, pero no contiene disposición derogato-ria sobre el art. 4 LIRF —art. 78 CDFA—, es de suponer que por la rápida secuencia temporal entre ambos textos legales, lo que sí se ha producido por la fi nalidad temporal de las normas en el caso de la disposición fi nal segunda LIRF (Proyecto de Ley de Mediación Familiar) y disposición transitoria segunda (régimen provisional de mediación familiar), aunque aparezca en el texto del Decreto Legislativo 1/2011, que aprueba el Código foral, como la séptima de las disposiciones transitorias referidas al libro primero.

El caso del art. 78 CDFA es más complejo, ya que debería operar como un supuesto de derogación tácita (art. 2.2 Cc) por la Ley de mediación familiar, pero exige su comprobación con el texto normativo aprobado en sus concretas disposi-ciones para valorar la inclusión completa del art. 78 CDFA en su total contenido.

2. La Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón

A. Contenido y estructura de la Ley aragonesa de mediación familiar. El servicio social especializado de mediación familiar

La Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón regula exclusivamente la mediación familiar y como servicio social especializado (art. 1), separándose de la tendencia legislativa, a partir de la Directiva comunitaria de 2008, de algunas comunidades autónomas como Cataluña (Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que deroga la anterior Ley 1/2001, de mediación familiar) y Cantabria (Ley 1/2011, de 28 de marzo, de mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria), lo que requiere alguna mención también a la supletoriedad de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que, como ya vimos, no excluye la mediación familiar —aunque respete las competencias de las



comunidades autónomas para regular la mediación familiar, especialmente la realizada por los servicios públicos correspondientes—, interpretación coin-cidente con la normativa comunitaria que se refi ere a las competencias juris-diccionales civil y mercantil en relación con la determinación de los asuntos incluidos, y que excluye en la Directiva de 2008 (art. 1.2) los «derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente»8.

La ley se compone de un total de treinta y cuatro artículos, estructurados en cinco capítulos, y dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria y dos disposiciones fi nales9.

La ley contiene las disposiciones generales en el capítulo I, estableciendo el ámbito de aplicación de la ley exclusivamente a las mediaciones familiares que se efectúen por mediadores designados por el Departamento del Gobierno de Aragón competente en mediación familiar. Amplía, por otra parte, los confl ic-tos sometibles a mediación voluntaria a cualquiera de los que se produzcan en las relaciones familiares y sean disponibles por las partes, frente al criterio res-trictivo que mantenía el régimen provisional de mediación familiar de la LIRF y cuya ampliación justifi ca el preámbulo de la ley en razón a la aplicación que de la mediación familiar se realiza internacionalmente y en otras comunidades autónomas, con la obligación de velar en el proceso de mediación por el interés superior de los menores de edad y la protección a las personas con discapacidad o aquellas en situación de dependencia.

La ley regula también en este primer capítulo los principios que rigen la mediación familiar, y en el capítulo II la fi gura del mediador, dedicando el capítulo III al proceso de mediación, tanto extra como intrajudicial, pero con

8 Marín López, M. J., «La mediación familiar en Castilla-La Mancha, a la luz del Ante-proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles», Aranzadi Civil-Mercantil núm. 5/2011 (estudio) (edición electrónica, BIB 2011/161), señala que «el concepto “civil y mercantil” no puede ser deducido solamente a la luz de la división de órdenes jurisdiccionales que puedan existir en cada Estado, sino que es en gran medida el que resulta de las materias cubiertas por el Convenio de Bruselas de 1968 (Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) y el Reglamento 44/2001, de competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Estos textos legales no excluyen de su ámbito el derecho de familia, sino solo algunos aspectos concretos del mismo (por ejemplo, estado y capacidad de las personas) por ser materia indisponible para las partes».9 Tena Piazuelo, I., op. cit., pág. 5, reseña como es una ley de extensión semejante a la mayo-ría de las de las comunidades autónomas sobre mediación familiar, gracias a los diez artículos que se incorporaron al Proyecto de Ley en el trámite legislativo de las Cortes de Aragón.

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especial atención a este último, y ya los capítulos V y VI establecen la organi-zación administrativa y las competencias y funciones en materia de mediación familiar y el régimen de infracciones y sanciones, respectivamente.

El artículo primero de la ley aragonesa ya declara que el objeto de regu-lación es la mediación familiar como servicio público, como servicio social especializado que pretende resolver los confl ictos de carácter familiar. La ley aragonesa sigue la adscripción competencial normativa de la mayoría de las comunidades autónomas que han regulado la mediación familiar amparadas en la competencia exclusiva en acción social (art. 71.34.ª Estatuto de Auto-nomía de Aragón de 2007), que a través de los servicios sociales atiende a la protección de las distintas modalidades de familia, menores y otros colecti-vos necesitados de protección especial. No menciona el preámbulo de la ley la competencia en derecho civil propio, como hacen las dos leyes sucesivas de mediación de Cataluña y había invocado la Ley 2/2010, para su regulación sustantiva, incluyendo la mediación familiar, y que establecía el mandato a las Cortes de Aragón —disposición fi nal segunda— de legislar en materia de mediación familiar. La opción legislativa tiene numerosas consecuencias, ya que otorga prevalencia al sistema público de mediación familiar permitiendo la intervención de la Administración regional en numerosos aspectos relacio-nados con la mediación familiar, aunque no preste el servicio social la propia Administración Pública.

El Departamento competente en materia de mediación familiar del Gobierno de Aragón (art. 21) es el Departamento de Sanidad, Bienestar social y Familia, correspondiendo en su estructura orgánica las competencias sobre la materia, y especialmente la responsabilidad del servicio de mediación familiar, a la Dirección General de Familia (art. 24 del Decreto 337/2011, de 6 de octubre, del Gobierno de Aragón). El servicio público de mediación familiar del Gobierno de Aragón entró en funcionamiento de manera experimental en 1997, bajo dependencia del Instituto Aragonés de la Mujer, y se adscribió a la Dirección General de Familia en 200310. Dicho Servicio tiene como fi nalidad la prestación de este servicio social especializado «en las condiciones y con los requisitos que se establecen en esta ley, así como proporcionar asesoramiento, ayuda y formación a las personas y entida-des relacionadas con la materia» (art. 4.1).

10 Vid. Rodríguez Benito, L., y Espada Giner, S., Mediación familiar. La experiencia del Servicio de Mediación Familiar del Gobierno de Aragón: funcionamiento, datos y refl exiones, Gobierno de Aragón, Zaragoza (s. a.).



Todo ello sin perjuicio de las competencias que corresponden al Departamento del Gobierno de Aragón que tenga a su cargo la Administración de Justicia en materia de mediación familiar intrajudicial (arts. 14.1 y 21.1).

B. Concepto, confl ictos y principios de la mediación familiar

El art. 2 establece el siguiente concepto de mediación familiar aplicable a la regulación aragonesa:

Por mediación familiar se entenderá, a efectos de la presente ley, el servicio social consistente en un procedimiento extrajudicial y voluntario para la prevención y resolución de confl ictos familiares en el ámbito del Derecho privado, en el que la persona mediadora, de una manera neutral, imparcial y confi dencial, informa, orienta y asiste a las partes en confl icto para facilitar la comunicación y el diálogo entre las mismas, con el fi n de promover la toma de decisiones consensuadas.

La norma aragonesa apuesta por un modelo de mediación facilitadora, de gestión del confl icto, actuando el mediador como un «catalizador» que facilite la comunicación entre los mediados, haciendo afl orar los intereses respectivos y propiciando que las mismas partes puedan llegar a acuerdos, frente a una mediación evaluativa, que trata de garantizar primordialmente la obtención de soluciones11.

11 Blanco Carrasco, M., Mediación…, op. cit., pág. 144 y ss.; García Villaluenga, L., Mediación en confl ictos familiares. Una construcción desde el Derecho de familia, Editorial Reus, Madrid, 2006, págs. 340-343. Ambas autoras realiza un análisis de la legislación autonómica de mediación familiar para llegar a esta conclusión, pero la profesora Gutiérrez se muestra más escéptica a la hora de adscribir el régimen aragonés de mediación familiar a la corriente «transformadora» frente a la que denomina «de resolución de problemas o de satisfacción», al entender que el legislador, en general, prioriza la obtención de acuerdos sobre otros obje-tivos de carácter más trascendente, psicológicos o relacionales. Entendiendo que la corriente transformadora cuenta con mayor aceptación, apuesta por un enfoque realista basado en las posibilidades de actuación de los mediadores que, en muchas ocasiones, han de centrarse en conseguir los mejores acuerdos, aunque también preconiza un distinto tratamiento de los con-fl ictos, según su origen, distinguiendo entre confl ictos específi cos y confl ictos por conduc-tas. Cfr. Gutiérrez Sanz, R., «La Ley de mediación familiar aragonesa», en Actas de los XXI Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2012, págs. 10-15. A favor del modelo facilitador o la corriente transformadora juega en la ley aragonesa la función preventiva que atribuye también la norma aragonesa a la mediación aragonesa (que repite en el art. 17.c, entre las funciones de los mediadores), y considerar como funciones del mediador familiar el «restablecer la comunicación entre las partes en confl icto, posibilitando cualquier tipo de intercambio constructivo que conduzca a resoluciones consensuadas» (art. 17.a). El profesor Tena (op. cit., pág. 6) resalta el interés superior de los menores afectados por el con-fl icto familiar como objetivo principal de la mediación (siendo tipifi cada como infracción muy

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La profesora García Villaluenga defi ne la mediación familiar facilitadora como «un sistema cooperativo de gestión y resolución de confl ictos entre los miembros de una familia, entendida esta en sentido extenso, que a través de un proceso no jurisdiccional, voluntario y confi dencial posibilita la comuni-cación entre las partes, para que traten de plasmar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable que resulte satisfactorio para ambas, y atienda, también, a las necesidades del grupo familiar, especialmente las de menores y discapacitados. Este proceso es facilitado por el mediador, que es un tercero imparcial, neutral, capacitado idóneamente y sin ningún poder de decisión»12.

Los confl ictos susceptibles de mediación familiar son los que surjan en el ámbito del Derecho privado (art. 5.1) y, a título enumerativo, se mencionan los derivados de la ruptura de pareja, con o sin hijos, ejercicio de la autoridad familiar y régimen de guarda y custodia de los hijos, crisis de convivencia, relaciones entre ascendientes y descendientes, o con abuelos, hermanos u otros parientes, o adoptados respecto a sus orígenes biológicos, y otros asuntos de Derecho privado como confl ictos relacionados con empresas familiares o suce-siones por causa de muerte.

El art. 6 señala que el mediador familiar podrá intervenir en cualquier mate-ria de Derecho privado susceptible de ser planteada judicialmente, tomando la expresión de la Ley catalana de 2009 (art. 2.1.s), pero sin que quepa contem-plar todos los que menciona la norma catalana (art. 2.2) que incluye otros ámbitos del Derecho privado, lo que implica que se trate de derechos disposi-tivos de las partes y no tenga carácter imperativo (sobre los que no cabe renun-cia o pacto modifi cativo), y bajo los principios de velar por el interés superior de los menores o discapacitados.

grave para el mediador, si el abandono injustifi cado de su función ocasiona perjuicios a los menores [art. 28.c]), aunque puedan también dirimirse controversias de carácter patrimonial o relacionales. En todo caso, el modelo evaluativo o de priorización de obtención de soluciones al confl icto otorga un papel más activo, casi intervencionista, al mediador —que origina serios debates sobre la aplicación del principio de neutralidad en la actuación del mediador durante el proceso (art. 7.f )— desde la conceptualización de la mediación como una negociación asis-tida frente a los modelos que facilitan también la comunicación y el aprendizaje de gestión de confl ictos de las partes y pretenden el mantenimiento de las relaciones familiares, especial-mente cuando incluye hijos comunes, mediante acuerdos satisfactorios para todas las partes en confl icto. La cuestión tal vez no deba centrarse en la obtención de acuerdos, fi nalidad de la que no cabe dudar en la actuación de los profesionales de la mediación, sino en el tipo de acuerdos deseables resultado de un proceso de mediación, frente a los que generalmente se obtienen en los sistemas adversariales y heterocompositivos.12 García Villaluenga, L., Mediación en confl ictos familiares, op. cit., págs. 274-275.



Los principios que fundamentan la mediación en la regulación aragonesa son los de voluntariedad, igualdad, confi dencialidad, transparencia, impar-cialidad, neutralidad, fl exibilidad, carácter personalísimo y buena fe (art. 7), que tienen un tratamiento conforme, con algunos detalles singulares, al del resto de legislación autonómica de mediación familiar13 y que, ahora, hay que cohonestar con los recogidos en los artículos 6 a 10 de la Ley estatal 5/201214. La profesora Gutiérrez indica respecto a la contemplación de los principios en la ley aragonesa que «en nuestra ley se mezclan principios del proceso con principios propios de la actuación del mediador, si bien algunos participan de ambas naturalezas. Así, los principios de voluntariedad, igualdad, confi -dencialidad, transparencia, buena fe, fl exibilidad y carácter personalísimo guardan relación con el procedimiento, en tanto los de imparcialidad y neu-tralidad son principios que rigen la actuación del mediador en el proceso, estando presente también en su actuación el principio de confi dencialidad y de transparencia»15.

C. Ámbito de aplicación, mediadores familiares y proceso de mediación

La ley aragonesa (art. 3) determina como ámbito de aplicación el territorial de la comunidad autónoma en el que al menos una de las personas en con-fl icto tenga residencia efectiva en Aragón, por lo que no cabe aplicar el criterio de la vecindad civil.

La ley se aplica exclusivamente a los mediadores designados por la Adminis-tración aragonesa, y afecta especialmente al servicio de mediación familiar de

13 Vid. la exposición sobre los principios en la legislación autonómica en García Villa-luenga, L., Mediación en confl ictos familiares, op. cit., págs. 379 y ss.; y respecto a la Ley arago-nesa, Gutiérrez Sanz, R., «La Ley de mediación familiar aragonesa», op. cit., págs. 22 a 32.14 Respecto al principio de confi dencialidad (art. 6.c Ley aragonesa) y el deber de confi -dencialidad del mediador (art. 10.e Ley aragonesa), cabe tener en cuenta la STS 02/03/2011 (Cendoj: 28079110012011100075) sobre la confi dencialidad de los acuerdos provisionales obtenidos en el transcurso de mediación, el TS interpreta en aplicación del art. 13 de la Ley 1/2001, de mediación familiar de Cataluña, que solo afecta a «informaciones confi -denciales», pero que no puede extenderse «al caso presente en que se pretende traer a un proceso judicial lo que una de las partes considera que es un acuerdo libremente adoptado y referido a las consecuencias de la ruptura matrimonial». La norma aragonesa lo afronta entre los deberes del mediador estableciendo la confi dencialidad sobre la información obte-nida durante el proceso, pero el art. 9.1 de la Ley estatal 5/2012, es más claro y tajante, al establecer que «el procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confi dencial».15 Gutiérrez Sanz, R., «La Ley de mediación familiar aragonesa», op. cit., pág. 22.

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la Dirección General de Familia, ya que los mediadores de colegios profesiona-les o particulares se regirán por las normas colegiales o profesionales (art. 4) y, en su defecto, por la Ley estatal 5/2012, salvo que se inscriba en el Registro de Mediadores Familiares de Aragón (arts. 8.2 y 23)16.

El capítulo II (arts. 8 a 11) se dedica al estatuto del mediador familiar, requiriendo titulación universitaria y formación especializada y exigiéndose su inscripción en el Registro de Mediadores Familiares de Aragón para inter-venir en las mediaciones familiares de servicios públicos. El art. 8.3 ha sido modifi cado por el art. 66 de la Ley 3/2012, 8 marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA núm. 54, de 19/03/2012), y su redacción actual es la siguiente: Las personas que reúnan los requisitos de titulación y formación específi ca para prestar el servicio de mediación familiar se inscribirán en el Registro de Mediadores Familiares de Aragón17.

Los principios rectores de su actuación (derechos y deberes, arts. 9 y 10) son el derecho a actuar con independencia y libertad respetando los principios de la mediación y los deontológicos profesionales, sometiéndose a sanciones

16 En cuyo caso pueden participar profesionalmente en las mediaciones que realicen los servicios públicos de mediación y le afectará la normativa aragonesa, incluyendo la imposi-ción de sanciones por infracciones administrativas (capítulo V), que tiene una redacción con-fusa respecto a los mediadores que pueden cometer tales infracciones (en especial, arts. 25.1 y 28.h), pero por coherencia con el art. 3, la ley solo es aplicable a las mediaciones realizadas por los mediadores familiares designados por el Departamento competente, y a estos mediadores afecta el incumplimiento de obligaciones que puede ser sancionado (art. 11), es decir, a los profesionales que desarrollen su labor en los servicios públicos de mediación familiar, aunque sea ocasionalmente al ser llamados para prestar dichos servicios por estar inscritos en el registro regional, y no a los profesionales colegiados o independientes no inscritos en tal Registro, o en el ejercicio libre de la actividad mediadora (art. 4. 2 y 3). La disposición transitoria única de la ley, bajo el epígrafe «Designación de mediadores familiares», establece que «mientras no esté en funcionamiento el Registro de Mediadores Familiares de Aragón, las mediaciones de carácter gratuito a que se hace referencia en la presente ley se efectuarán por el servicio de mediación que gestiona la Dirección General de Familia». Al cerrar este trabajo, todavía no se ha aprobado la norma reglamentaria que, según el art. 23.1, debe regular el Registro de Mediadores Familiares de Aragón, su sistema de organización y funcionamiento.17 La redacción original del art. 8.3 exigía cumulativamente además la colegiación en el correspondiente colegio profesional, excluyendo exclusivamente a los empleados públicos que ejercitasen la mediación en razón de sus puestos de trabajo. Al no existir un numerus clausus de titulaciones que permitan desempeñar las funciones de mediador familiar según la ley ara-gonesa, criterio ratifi cado ahora por el art. 11.2 de la Ley estatal 5/2012, podía resultar un criterio discriminatorio.



administrativas el incumplimiento de sus obligaciones (art. 11 y capítulo V [arts. 25 a 34]).

El desarrollo del proceso de mediación se regula en el capítulo III (arts. 12 a 20). El planteamiento e inicio del procedimiento puede ser previo a la actuación judicial (extrajudicial o prejudicial), durante las actuaciones judi-ciales, con suspensión del proceso judicial (intrajudicial), o posterior a las actuaciones judiciales (art. 12). Podrá ser instada por las partes o el juez, pero no podrá iniciarse la mediación si una de las partes está incurso en un pro-ceso penal por atentar contra los derechos de su cónyuge/pareja o hijos, o hay indicios fundados de violencia de género (art. 78.5 CDFA —que realiza una remisión al art. 80.6 del mismo cuerpo legal— y art. 13.3 de la Ley de media-ción familiar)18.

Tras designarse el mediador (servicios públicos) el procedimiento consta de una reunión inicial informativa sobre mediación (art. 16), a la que siguen las correspondientes sesiones del proceso de mediación, cuya duración no puede exceder de sesenta días desde su inicio (art. 18), y que fi naliza de forma ordinaria cuando las partes alcancen un acuerdo total o parcial (con la obliga-toriedad de un contrato, art. 1091 Cc), y extraordinariamente cuando exista falta de colaboración, incumplimiento o inasistencia de alguna de las partes, o no puedan obtenerse acuerdos (art. 19). El proceso de mediación familiar regulado en la ley aragonesa, puede servir de referencia analógica para los rea-lizados por mediadores profesionales independientes, así como otras dispo-siciones relativas a otros aspectos en la ley, pero el proceso de mediación se caracteriza por su «informalidad» (art. 7.g) en comparación con los procesos judiciales ya que, como explica el profesor Tena, es una actividad no sometida a patrones inexorables, en la medida que pueden admitirse tantos modelos de mediación como mediadores, por lo que apenas puede regularse la práctica de la mediación, más allá de establecer unas pautas del procedimiento, requisitos y garantías19.

18 La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece en su art. 44 la introducción del art. 87ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que creaba los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y al desarrollar sus competencias civiles en procesos familiares declara (apartado 5) que «en todos estos casos está vedada la mediación», en que los implicados sean víctima o autor, inductor o cómplice de actos de violencia de género. Esta prohibición absoluta de la mediación familiar es puesta en cuestión por una parte de la doctrina, que aboga por excepcionar casos concretos. 19 Tena Piazuelo, I., op. cit., pág. 2.

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D. Mediación intrajudicial

El art. 14 de la ley aragonesa establece una serie de especialidades en la inicia-ción de la mediación familiar por la autoridad judicial —la denominada media-ción intrajudicial—, que desarrolla lo contenido en el art. 78 CDFA, y cuya competencia corresponde, en los procesos de ruptura matrimonial y guarda y custodia de los hijos menores a que se refi ere la Ley de Enjuiciamiento Civil, al Departamento con competencia en la Administración de Justicia. La competen-cia es desarrollada por el Departamento de Presidencia y Justicia del Gobierno de Aragón en función de las competencias estatutarias aragonesas sobre Admi-nistración de Justicia (art. 71.59.ª del Estatuto de Autonomía de 2007), y espe-cífi camente por la Dirección General de Administración de Justicia (Decreto 315/2011, de 27 de septiembre, del Gobierno de Aragón)20.

El art. 14.2 de la ley establece que en los procesos mencionados el juez podrá, a los efectos de facilitar un acuerdo entre las partes, proponerles una solución de mediación. Asimismo, el juez podrá acordar la asistencia de las partes a una sesión informativa sobre la mediación familiar si, atendiendo las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo. A diferencia del art. 78.2 CDFA, el juez ya no designa el mediador familiar cuando les propone la posi-bilidad de someter su confl icto a un proceso de mediación, ya que no puede ser otra la función judicial en mediación que sugerir o proponer, sin posibili-dad de infl uir o imponer por el requisito esencial de voluntariedad que acom-paña a la mediación y menos proponerles ya una posible «solución» mediada. La recomendación judicial podrá consistir en la derivación del caso al servicio de mediación, o bien a una sesión informativa, que consiste en una reunión de las partes con un técnico especializado dependiente del departamento competente en materia de justicia, que les informará sobre las ventajas que supone la fi gura de la mediación familiar, especialmente para los hijos menores de edad, así como del procedimiento y características del proceso de mediación (art. 14.3), y a la que pueden acudir asistidos por sus respectivos abogados (art. 14.4).

20 La Dirección General de Administración de Justicia dictó la Resolución de 2 de abril de 2012 (BOA núm. 77, de 24/04/2012), por la que se establece la organización y funcionamiento de las competencias que tiene encomendadas en materia de mediación familiar intrajudicial. En su artículo segundo indica que «a la Dirección General de Administración de Justicia le corres-ponde la función de intermediación entre los diferentes juzgados de primera instancia con com-petencia en materia de familia y el Departamento del Gobierno de Aragón competente para la prestación del servicio de mediación familiar. Igualmente, le corresponde la realización de la sesión informativa sobre la mediación familiar promovida por instancia judicial».



Si las partes interesadas renuncian a someter su confl icto a mediación, el proceso judicial continuará, y en caso contrario pueden solicitar al juez la suspensión del procedimiento, que será acordada por el secretario judicial con arreglo a la norma procesal civil, por el tiempo necesario para someterse a mediación familiar. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación (art. 14.5).

Si se inicia la mediación tras la sesión informativa, será el mismo técnico especializado el que designe el servicio de mediación público que realizará el proceso si concurren las circunstancias de gratuidad de la mediación (art. 24 y disposición transitoria única), pero el procedimiento de mediación no tiene ninguna peculiaridad respecto al extrajudicial, a la que se remite el precepto (art. 14.6).

E. Los acuerdos de mediación

El art. 20.1 de la ley establece que los acuerdos entre los progenitores obte-nidos en la mediación familiar, cuando se refi eran a rupturas de la convivencia de los padres, deberán ser aprobados por el juez, en los términos que, para el pacto de relaciones familiares, establecía el art. 3 de la Ley 2/2010, es decir, la aprobación judicial del pacto de relaciones familiares, recogida en la actuali-dad en el art. 77.4 CDFA. En el mismo sentido, establece el art. 78.4 CDFA que: «Los acuerdos entre los progenitores obtenidos en la mediación familiar deberán ser aprobados por el juez, en los términos establecidos en el artículo anterior para el pacto de relaciones familiares».

No cabe confundir, en todo caso, acta fi nal del proceso de mediación, regu-lada con sus extremos en el art. 19.2 —incluyendo al menos la síntesis de los acuerdos alcanzados—, con el documento defi nitivo que recoja los acuer-dos, ya que pueden suponer una mayor elaboración técnica y jurídica, o ir incorporados a un pacto de relaciones familiares o, en su caso, a un convenio regulador, u otro tipo de negocio jurídico documentado. En este sentido, esta diferencia es más clara en la Ley 5/2012, al exigir que el acta fi nal la fi rmen las partes y el mediador (art. 22.3), mientras que el acuerdo de mediación lo fi rman las partes o sus representantes (art. 23.2).

Tratándose de acuerdos sobre materias distintas, las partes podrán elevarlos a escritura pública (ahora regulado en el art. 25.1 de la Ley 5/2012) o solicitar la homologación judicial de los mismos por el tribunal que conociere del litigio al que se pretende poner fi n (art. 20.2). Y el art. 25.4 de la Ley 5/2012, esta-blece también que, cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación

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desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjui-ciamiento Civil. En el caso de homologación judicial del acuerdo, la resolu-ción es título ejecutivo equiparado a una sentencia (arts. 517.2.3.º y 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

iii. Mediación familiar y acuerdos de custodia compartida

1. Acuerdos de custodia compartida y aplicación de la mediación familiar en Aragón

La Ley de mediación familiar de Aragón menciona en varias ocasiones el interés superior de los menores como objetivo de la mediación familiar y fun-ción a cumplir del mediador. Destacable es el art. 6.2, al incluirse entre las disposiciones generales de la ley, al establecer que «el proceso de mediación velará sobre todo por el interés superior de los menores de edad», y que es función del mediador salvaguardar especialmente el interés superior de los menores de edad (art. 10.f ), y tratar de recortar los daños emocionales produ-cidos especialmente a los menores con motivo del confl icto familiar (art. 17.c), suponiendo una infracción el incumplimiento de estas obligaciones de forma injustifi cada (art. 28.c).

Y uno de los confl ictos susceptibles de someter a mediación familiar es el relativo al ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de guarda y custo-dia de los hijos. Como ya indicamos, la Ley 2/2010 valoraba especialmente la mediación familiar como herramienta o instrumento que ayudase a los padres en caso de ruptura de la convivencia, y especialmente para facilitar el pacto de relaciones familiares en asuntos como la guarda y custodia de los hijos, y por ello el actual art. 78.4 CDFA refi ere que los acuerdos obtenidos entre los progenitores en la mediación familiar deben ser aprobados por el juez en los mismos términos que el pacto de relaciones familiares, esto es, salvo aquellos aspectos contrarios a las normas imperativas o cuando no quede sufi ciente-mente preservado el interés de los hijos (art. 77.4 DCFA).

Es importante constatar, por tanto, si la mediación familiar ha sido utili-zada con habitualidad en supuestos litigiosos de ruptura familiar de la convi-vencia con hijos a cargo, y en los que se discutía el tipo de guarda y custodia de



los mismos. En un estudio reciente21, según datos de los juzgados de Zaragoza de 2010 y 2011, las mediaciones judiciales supusieron 24 acuerdos totales o parciales, esto es, 12 acuerdos de media por año.

Y en mediaciones extrajudiciales las cifras de 2011 son de 55 acuerdos alcanzados en toda la provincia de Zaragoza.

En total resultan 67 acuerdos en el año 2011. Según los datos obtenidos en los Juzgados de Familia de Zaragoza capital, el número de acuerdos alcanzados respecto al tipo de custodia de los menores o incapacitados en 2011 es de 866. En el mejor de los casos —puesto que la comparación se hace únicamente con las cifras de los juzgados de la capital de la provincia—, y aceptando que todas estas mediaciones hayan derivado en un procedimiento judicial de mutuo acuerdo, existe una incidencia real de la mediación familiar, a través de los servicios intra y extraprocesales, del 7,73 % del total, por lo que los citados datos indican todavía una escasa importancia de la mediación familiar, frente al proceso judicial, para la gestión y resolución de estos confl ictos familiares.

2. La participación de los hijos en el proceso de mediación de ruptura de la convivencia de los padres

La doctrina se encuentra dividida sobre la conveniencia de la participación de los hijos en los procesos de mediación que les afectan. Así, un grupo de auto-res se basa en el derecho de los menores a ser oídos en los temas que les afectan (art. 9 LOPJ) para defender su participación en el proceso de mediación; y otro grupo de autores se opone a esta intervención en el caso de mediación para la resolución de crisis matrimoniales puesto que la ruptura es responsabilidad de la pareja y son ellos los encargados de resolver el confl icto. En el caso de la resolución de confl ictos relativos al ejercicio de la autoridad familiar, esta inter-vención adquiere una mayor trascendencia y dimensión, especialmente en los casos de resolución de confl ictos intergeneracionales en que el menor es parte esencial del mismo22.

21 Elaborado por el magistrado Molins García-Atance, E., y el abogado Ferrer Andrés, M., como coponencia titulada «Dos años de custodia compartida en Aragón», presentada en los XXII Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, en la sesión del 20 de noviembre de 2012. Vid. Actas de los XXII Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2013, págs. 300 y ss.22 Fábrega Ruiz, C. F., «Mediación familiar y ejercicio de la patria potestad», Diario La Ley, núm. 7443, Sección Doctrina, 12 de julio de 2010, año XXXI (La Ley, 3800/2010) (edición electrónica), resume las posiciones doctrinales. Una exposición general del tema en Hinojal

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La mediación es un proceso adecuado para gestionar estos confl ictos entre adolescentes y sus padres. Al contrario que en los casos de crisis de pareja, en la mediación de los confl ictos entre padres y adolescentes no se trata de llegar a acuerdos satisfactorios que faciliten la separación física: sino que se trata de llegar a acuerdos que permitan mejorar o, incluso, reanudar la convivencia. El hijo adolescente va a tener, en la mayoría de los casos, que seguir viviendo con sus padres y, dadas las circunstancias sociales actuales, cada vez más años.

La legislación sobre mediación no se defi ne, por lo que hay que remitirse a las reglas generales sobre capacidad de obrar. En este sentido, el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, dispone que «las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva», y el art. 9 del mismo texto legal recoge un principio general de audiencia al menor, al establecer que «el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judi-cial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social». Y el art. 770.4.ª, último párrafo, de la LEC dispone que

en las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

Y el art. 80. 2.c) CDFA establece que el juez para adoptar el régimen de custodia compartida atenderá, entre otros factores, a «la opinión de los hijos siempre que tengan sufi ciente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años», coherente con el art. 6 del mismo cuerpo legal.

En el ámbito de los profesionales de la mediación, los estudios realizados muestran también una gran divergencia de opiniones sobre la participación de los hijos en la mediación, más allá de tener en cuenta su opinión o velar por sus intereses. Parkinson las resume del modo siguiente: «muchos mediado-res se consideran facilitadores de las negociaciones entre adultos cuya misión es fortalecer a los padres para que tomen sus propias decisiones. Se muestran contrarios a involucrar a los niños porque opinan que esto minaría la auto-ridad y el poder de decisión de aquellos. Por otra parte, también numerosos

López, S., «Los menores ante la mediación» Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 5 (2005) (dedicado a Mediación y protección de menores en Derecho de familia), págs. 147-182.



mediadores creen que puede ser benefi ciosa la intervención de los hijos en la mediación, siempre que se planee cuidadosamente con ambos padres la moda-lidad y los objetivos de la misma. Para ello son necesarios el consenso parental, la claridad sobre el papel del mediador familiar, la confi dencialidad respecto a lo que diga el hijo, y el consentimiento informado de este. Los mediadores han de contar con formación complementaria, y con habilidades especiales y experiencia en la comunicación con los niños. Tanto cuando los padres no se ponen de acuerdo en averiguar las opiniones de sus hijos como cuando los dos son absolutamente favorables, es importante que discutan las posibles ventajas y desventajas de su participación directa desde el punto de vista del niño»23.

23 Parkinson, L., Mediación familiar. Teoría y práctica: principios y estrategias operativas (edición española a cargo de Ana M.ª Sánchez Durán), Gedisa, Barcelona, 2005, págs. 201 y ss., en las que la autora analiza pormenorizadamente las razones para no involucrar a los niños en media-ción, como los benefi cios potenciales de su participación. Son pocas las investigaciones que se han realizado sobre los resultados de mediaciones inclusivas con niños, y provienen de países anglosajones, aunque la valoración fi nal de los estudios ha sido positiva.

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RELACIONES ENTRE PADRES E HIJOS EN EL SIGLO XXI

Teresa Picontó NovalesUniversidad de Zaragoza

SUMARIO: I. El concepto de «parentalidad» y la custodia compartida alterna. II. Las transformaciones de la-s familia-s en España, la parentalidad y la custodia compartida alterna. III. Algunas conclusiones y propuestas. IV. Bibliografía.

i. El concepto de «parentalidad» y la custodia compartida alterna

En los años noventa del siglo XX surgió un término aparentemente nuevo: la parentalidad1. Este concepto ha ido adquiriendo una importancia creciente en el discurso social y también en el político —más recientemente: parentalidad positiva—. Esto trae causa, en parte, de la importancia creciente que la socie-dad da al hecho parental. Y más aún, puede decirse que la forma de considerar el hecho de la parentalidad también ha cambiado. Por otro lado, la relación parental —padre/hijo— en los últimos años ha tenido una proyección tal que se ha convertido en una de las referencias más importantes de la acción social, de las políticas públicas y de la gestión política del conjunto de la sociedad.

El lugar que ahora mismo ocupa el concepto de parentalidad en el discurso público y social, antes más propio de los expertos de las ciencias sociales y jurídicas, habla de la importancia de los cambios que se han producido en el funcionamiento de la esfera privada y que están interpelando a los poderes

1 Vid. Neyrand, G., Soutenir et contrôler les parents. Le dispositif de parentalité, Eres, Tou-louse, 2011.


públicos en cuanto a la gestión que deben realizar de «la cuestión familiar» cada vez más centrada, como ya señaló en 1993 Irene Th èry2, en la relación parental.

Desde una perspectiva más amplia, como sabemos, las políticas familiares se han visto enfrentadas a un sinnúmero de uniones libres, así como de sepa-raciones, divorcios o rupturas conyugales y como consecuencia en parte de todo esto a un crecimiento de los hogares monoparentales y de las familias reconstituidas. Por ello, la relación con el niño-a ha habido que pensarla fuera del marco en otro tiempo fundador de la familia conyugal: el matrimonio indisoluble.

Tal y como han indicado reiteradas veces Irene Th èry y Benoît Bastard en Fran-cia, y Paola Ronfani y Valerio Pocar en Italia, se ha producido a nivel también jurí-dico la disociación del hecho de la parentalidad con respecto al hecho conyugal. Lo cual ha favorecido que se haya independizado, separado, liberado o «autono-mizado» la relación padre-hijo o madre-hijo. De forma que el vínculo progenitor-hijo/a se ha reforzado.

Más específi camente, Bastard3 considera que el concepto de parentalidad se ha desarrollado e impuesto de manera progresiva gracias a las múltiples iniciativas en el campo de la intervención social y psicológica4. Como se acaba de señalar, fac-tores como la inestabilidad creciente de las parejas han contribuido a la difusión del concepto de parentalidad y al interés otorgado a las relaciones padres-hijo. En este sentido, al no poder contar con la copresencia duradera de los padres en el seno de la pareja, lo que se ha pretendido es reforzar las relaciones entre padre-hijo hasta el punto de que estas relaciones se convierten en la piedra angular de los derechos de familia. Esta evolución ha ido paralela al potente ascenso del principio del «superior interés del niño» en el ámbito de la psicología. Ambas evoluciones (parentalidad e interés del niño) convergen y se actualizan en el desarrollo de todo un conjunto de saberes complejos que son transmitidos a los padres, la sociedad y al derecho. Concretamente, el principio de mantenimiento de la responsabilidad parental conjunta supone una tentativa del aparato público por sostener fuerte-mente, de acuerdo con los saberes profesionales de la psicología y de su difusión entre los jueces, de un determinado modelo de familia: el de la familia indisoluble

2 Vid. Thèry, I., Le démariage, Éditions Odile Jacobs, París, 1993.3 Bastard, B., «Une nouvelle pólice de la parentalité?», Enfances, Familles, Générations núm. 5 (2006), pág. 15.4 Harris, P. G., George, P. G., y H. G., «Parental responsability and shared residence orders: Parliamentary intentions and Judicial interpretations», Child and Family Law Quar-terly, vol. 22, núm. 2 (2010), pág. 170.

301Relaciones entre padres e hijos en el siglo XXI | Teresa Picontó Novales

a pesar del divorcio o separación. De esa forma, los derechos de familia actuales conjugan el «démariage» con su antídoto, la coparentalidad5.

Por tanto, la noción de parentalidad ya no hace referencia tanto a la familia y al hecho conyugal como a la relación padre-hijo. Es como si la regulación social hubiese desertado de la cuestión familiar para ocupar el terreno de la parentalidad. Es así que muchos derechos de familia europeos establecen una verdadera obliga-ción de entenderse para los padres6 incluso si se encuentran en una situación de confl icto elevado.

En este sentido, las leyes francesa (Ley 305/2002, de 4 de marzo) y la italiana (Ley 54/2006, de 8 de febrero), establecen una presunción fuerte en favor de la cus-todia compartida alterna de los hijos después del divorcio. Es decir, estos derechos de familia parecen estar disociando las reglas que se aplican a las parejas —princi-pio de libertad o autorregulación del confl icto— de las que regulan la parentalidad o coparentalidad —la obligación que aquí tienen los padres de entenderse—.

En defi nitiva, lo cierto es que progresivamente se ha ido extendiendo el dis-curso sobre el derecho de los hijos a sus dos progenitores y el correlativo de la nece-saria implicación de los padres para el buen desarrollo de los hijos7. Si bien, hay que subrayar ya de entrada que este discurso se ha entendido fundamentalmente en términos de los derechos de los adultos más que el de un mayor bienestar del los hijos8.

Es así como se ha llegado a una paradoja extrema en los derechos de familia: a la vez que se reconoce la diversidad de las familias y de las relaciones familiares, sus necesidades y los derechos individuales de las personas que las conforman —el principio de la autorregulación— en lo referente al ejercicio de la responsabili-dad parental se les acaba sometiendo a un orden riguroso y unívoco.

En los países del sur de Europa no existe un único y estricto modelo de la custodia compartida alterna o no está reconocido de igual manera por las diversas leyes de estos países.

En Italia (Ley 54/2006, de 8 de febrero) y Francia (Ley 305/2002, de 4 de marzo) se ha optado por establecer una valoración judicial prioritaria del

5 Lathrop Gómez, F., Custodia compartida de los hijos, La Ley, Madrid, 2008, pág. 352.6 Ronfani, P., «Alcune rifl essioni sulla responsabilità genitoriale. Enunciati del diritto. Rap-presentazioni normative e pratiche sociali», Sociologia del Diritto, 2010/1, págs. 7-10.7 Ruscello, F., «Crisi della famiglia e affi damenti familiari: El nuevo art. 155 C.C.», Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 1 (2007), págs. 270-271.8 Harris, P. G., y George, H. G., «Parental responsability and shared residence orders: Parliamentary intentions and Judicial interpretations», cit., págs. 163, 169.


cuidado compartido de los hijos. Concretamente, el derecho italiano establece que el juez debe valorar prioritariamente la posibilidad de que los hijos meno-res permanezcan bajo el cuidado de ambos progenitores, dejando la custodia exclusiva como un remedio residual y estableciendo expresamente la perma-nencia de la responsabilidad, de la titularidad y del ejercicio conjunto de ambos progenitores9. Concretamente, el juez debe hacer todo lo posible por que los padres mantengan una relación y contacto continuado y así poder cumplir con sus deberes parentales.

En el derecho francés, el juez puede llegar a imponer la résidence alternée aun cuando ninguno de los progenitores esté de acuerdo. Concretamente, el juez puede decidir la «residence alternée», incluso en el caso de falta de acuerdo de los padres10, pero solo con carácter temporal y a título provisional, con el objetivo de valorar su funcionalidad11. Lo cierto es que el juez puede establecer provisionalmente ciertas medidas hasta la decisión defi nitiva, etc.

Por tanto, la primera alternativa que se ofrece a los padres y al juez por la ley —art. 373-2-9 código civil francés y art. 155.2 cód. civil italiano— es la de una custodia compartida, fi jada alternativamente en cada uno de los domici-lios de los padres. Esta elección puede ser producto del acuerdo de los padres. Pero la ley permite igualmente al juez decidir esta modalidad de custodia com-partida incluso en el caso de desacuerdo de los padres. En Francia, esta práctica se produce en una cuarta parte de las situaciones12. En tal caso, los jueces para aplicar esta medida se basan en los informes precisos de los expertos sociales sobre la situación familiar, etc.

El derecho portugués ha sido el último en incorporar un sistema preferente por la guarda y custodia conjunta —guarda alternada— de los hijos tras el divorcio en los casos en que no haya acuerdo de los padres13. Concretamente, ha sido en 2008 —Ley 61/2008, de 31 de octubre—. A partir de 2008 la regla

9 Arceri, A., L’affi damento condiviso. Nuovi diritti e nuove responssabilitá nella famiglia in crisi, Wolters Kluwer Italia, Lavis, 2007, págs. 25-28, y Ruscello, F., «Crisi della familia e affi damenti familiari: El nuevo art. 155 C.C.», cit., pág. 265.10 La Défenseure des Enfants, Rapport: Enfants au Coeur des separations parentales confl ic-tuelles. Plaidoyer pour mieux préserver l’intérêt des enfants, La Défenseure des Enfants, París, 2008, págs. 43, 83.11 Lathrop Gómez, F., Custodia compartida de los hijos, cit., pág. 319.12 La Défenseure des Enfants, Rapport: Enfants au Coeur des separations parentales confl ic-tuelles. Plaidoyer pour mieux préserver l’intérêt des enfants, cit., pág. 8513 Duarte Pinheiro, C., O Direito da Família Contemporâneo, 3.ª ediçao, AAFDL, Lisboa, 2012, págs. 350-351.

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aplicable es la misma que la que rige durante la convivencia: el ejercicio con-junto de las responsabilidades parentales por los padres con independencia de si han conseguido o no un acuerdo en este sentido.

Esta ley de 2008 supone, entre otras cosas, un esfuerzo del legislador portu-gués de hacerse eco de los Principles of European Family Law regarding Paren-tal Responsabilities, que es una Recomendación de la Comisión del Derecho de Familia Europeo que fueron publicados en 200714. El derecho de familia portugués en materia de divorcio y custodia de hijos fue modifi cado preci-samente a raíz de las recomendaciones de esta comisión europea de expertos. Concretamente, el legislador portugués cambió el término de poder parental por el de responsabilidad parental (art. 3, Ley 61/2008). Asimismo, se hizo eco del principio 320.2 de estas recomendaciones en el sentido de que a falta de acuerdo de los padres, la autoridad competente —el juez— podrá establecer la guarda conjunta de ambos salvo que entienda que esta medida es contraria al interés del hijo. Un criterio importante para los jueces a la hora de determinar la residencia del hijo es el de la disponibilidad manifestada por cada uno de los padres con respecto a que el hijo de ambos pueda tener unas relaciones habi-tuales con el otro progenitor15.

Al igual que ocurre en el contexto europeo, también en Reino Unido ade-más de los países del sur de Europa, la custodia compartida alterna cuando no existe acuerdo de los padres sigue siendo muy discutida en España. De entrada, hay incluso una divergencia importante entre la ley del Estado (Ley estatal 15/2005) y las hasta este momento cuatro leyes de las comunidades autónomas —Cataluña, Aragón, Valencia y Navarra—.

Por su parte, la Ley estatal 15/2005 establece la posibilidad de que excep-cionalmente cuando uno solo de los padres lo solicite el juez podrá acordar, en la separación o divorcio contencioso, la custodia compartida alterna siempre que con ello se proteja el interés del menor (art. 92.8 Cód. civil)16.

14 Vid. Boele-Woelki et alii (2007), Principles of European Family Law regarding Parental Responsabilities, Intersentia, Oxford, 2007, págs. 2-3; Duarte Pinheiro, C., O Direito da Família Contemporâneo, cit., págs. 345-346.15 Araújo Dias, C. M., Uma análise do novo regime jurídico do divórcio, Almedina, Coimbra, 2009, pág. 43.16 Sobre la necesidad de un informe favorable del ministerio fi scal para que el juez pudiera adoptar la medida de la custodia compartida alterna en el caso de no existir acuerdo de los padres recogido en el artículo 92.8 del Código civil español, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional declarando inconstitucional la exigencia de un informe favorable del fi scal para que el juez pueda acordar la custodia compartida. Así, establece que «el interés

Relaciones entre padres e hijos en el siglo XXI | Teresa Picontó Novales


En el caso del derecho aragonés se perfi la sin matices una doble vía para acceder a la custodia compartida alterna de los hijos:

a) cuando exista acuerdo de los padres;b) por decisión judicial a pesar de que no exista acuerdo de los progenitores

e incluso a pesar de que ninguno de ellos lo haya solicitado al juez.Como sabemos, las obligaciones de los padres con respecto a sus hijos se

mantienen después de la ruptura, con independencia de que hayan estado casados o hayan convivido en pareja de hecho. Tal obligación deriva del deber constitucional de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.3 CE 1978). Por tanto, en el derecho de familia español los deberes de los padres hacia sus hijos se fundan: en la patria potestad, en la relación de fi liación y no en el matrimonio de los padres. De ahí que la responsabilidad parental tras la ruptura familiar se exige igualmente a los padres casados como a los que únicamente mantenían una convivencia de facto17. Así se sigue la línea marcada por el Código civil esta-tal en el que se refuerza, tras su reforma por la Ley 13/2005, de 1 de julio, el deber de los progenitores de compartir las tareas domésticas y también el cui-dado de las personas dependientes a su cargo, con independencia de que exista una crisis conyugal.

Desde otra perspectiva, es preciso subrayar que en los últimos años ha tenido lugar una evolución en el concepto de la potestad parental, o potestad conjunta de los padres, que tiene que ver en parte, pero no únicamente, con una cuestión de género. En este sentido, se han transformado los perfi les tra-dicionales —caracterizados por una autoridad del padre y del marido— para dar paso a una institución de la potestad parental basada en la idea de función, presidida por el interés superior del menor y con una mayor intervención de los poderes públicos.

Tal y como ya se ha avanzado más arriba, las leyes que regulan las relaciones familiares en España están regidas por los derechos de los individuos (libertad

prevalente de los hijos menores, así como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con sufi ciente peso… como para afi rmar que el informe del ministerio fi scal, sea o no sea favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional…». Por tanto, solo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el confl icto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, vid. STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ.º. 8.17 Sobre el procedimiento judicial a seguir en caso de ruptura de la convivencia de las parejas de hecho con hijos comunes, puede consultarse, entre otros: Viñas Maestre, «Uniones Esta-bles de Pareja. Regulación procesal y uso del domicilio», Rev. InDret, 1 (2007), pág. 4.

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e igualdad) que forman parte de los diversos grupos familiares. A pesar de los importantes cambios producidos en la organización y estructura familiar en los últimos años, las familias españolas siguen acusando un importante tra-dicionalismo. De todas formas, es cierto que la vida familiar en España sigue inmersa en un profundo proceso de cambio que afecta a todas las dimensiones de la realidad familiar. Sin duda, este proceso tiene que ver con la emergencia de modelos familiares más igualitarios; pero fundamentalmente es consecuen-cia de la privatización de las opciones personales y de la profundización de los derechos individuales18. En términos más generales, se ha subrayado como, en los derechos de familia actuales, el imperativo más fuerte ha sido el de promo-ver la autonomía de los padres tanto antes como después del divorcio19. Presu-poniendo de alguna forma que al fortalecer el derecho de autorregulación de los padres, estos resolverán las cuestiones con respecto a sus hijos por acuerdo y que, por tanto, se reducirá signifi cativamente el confl icto entre ellos después del divorcio. En defi nitiva, que estos acuerdos y una implicación continuada de ambos progenitores en la vida de sus hijos terminarán promoviendo su mejor interés.

Ya en 1993, I. Th éry denominaba «le démariage» a la tendencia a facilitar tanto la celebración como la disolución del matrimonio20. Más concretamente, se estaba haciendo referencia al progresivo reconocimiento de la autonomía individual de los cónyuges mediante una reducción de las exigencias legales en el divorcio y a la introducción de la mediación21, como una forma de reducir o incluso eliminar los procedimientos contenciosos en los procesos de divorcio y ruptura familiar. En este sentido, este principio de autorregulación implica una más amplia libertad tanto en la vida conyugal de la pareja como después

18 Vid. Valpuesta Fernández, M. R., «Refl exiones sobre el derecho de familia», Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico. Monográfi co: Nuevos modelos de familia, 2007/2, págs. 82-83.19 Vid. Eekelaar, J., Family Law and Personal Life, Oxford University Press, Oxford, 2006, págs. 16, 26, 104, 120; Gilmore, S., Herring, J., y Probert, R., «Introduction: Parental Responsability-Law, Issues and Th emes», en Probert, R., Gilmore, S., y Herring, J. (eds.), Responsible Parents & Parental Responsability, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2009, págs. 2-3.20 Así, señalaba Thèry, I. (1993: 128) como «À partir du début des années quatre-vingt, la banalisation du divorce et de l’union libre commence de profondément bouleverser la percep-tion de la famille et du droit en general, ovrant un espace d’incertitude sus les croyances le plus établies. Le temps du démariage succède progressivement à celui du marriage».21 Thèry, I., Le démariage, cit., págs. 328-329; Bastard, B. et alii, Reconstruire les liens fami-liaux. Nouvelles, pratiques sociales, Syros, París, 1996, págs. 88-92.



de la ruptura de la convivencia. Si bien, las relaciones paternofi liales quedan fuera de este principio regulativo en el sentido de que siguen férreamente pro-tegidas por la intervención judicial como garantes de la realización del superior interés de los hijos en los casos, entre otros, español, italiano o portugués.22

Por otra parte, también en España se está dando paso a un nuevo modelo de parentalidad, tras el divorcio de las parejas, a través de las medidas de guarda y custodia compartida de los hijos comunes. Las reformas legales que se han pro-ducido en los últimos años en muchos países europeos (España, Reino Unido, Francia, Italia) y también en el caso de Australia, han ido en la línea de otorgar un mayor reconocimiento del derecho a la libertad de la pareja tanto antes como después de la ruptura. Más específi camente, se refi ere al progresivo reconoci-miento de la autonomía individual de los cónyuges mediante una reducción de las exigencias legales en el divorcio y a la introducción de la mediación familiar. En este contexto de autorregulación del confl icto tras la separación se ha intro-ducido en los derechos de familia de manera progresiva, la mediación familiar como un sistema que pretende eliminar o reducir al máximo los procedimientos contenciosos para dar paso a los acuerdos entre los excónyuges. Concretamente, la mediación busca transformar el confl icto y conseguir una representación más positiva de la separación y/o ruptura23 que permita a las partes establecer unas relaciones aceptables desde las que poder continuar con las tareas y responsabili-dades conjuntas con respecto a sus hijos comunes.

La mediación familiar es una buena herramienta en la gestión de los con-fl ictos y en la toma de decisiones y acuerdos sobre la atribución y uso de la vivienda familiar, el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos o el pago de pensiones compensatorias o de alimentos. Sin embargo, hay importantes voces críticas que también hay que tener en consideración. Así, según algunas inves-tigaciones sociológicas, por ejemplo en Francia24, la mediación además de ges-tionar los confl ictos los traslada del plano jurídico al psicológico, los privatiza y con ello hace menos visibles socialmente. Esto es, esconde a la vista pública

22 Arceri, A., L’affi damento condiviso. Nuovi diritti e nuove responssabilitá nella famiglia in crisi, cit., págs. 63-64.23 Ronfani, P., y Pocar, V., La famiglia e il diritto, nueva edizione riveduta e ampliata, Editori Laterza, Bari, 2008, págs. 191-193; Ortuño, P., «La mediación», en Varela Portela, M. J. (dir.), Separación y Divorcio, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, págs. 69 ss.24 Vid. entre otros, Casas Vilà, G., «Análisis del desarrollo de la mediación familiar en Fran-cia desde una perspectiva de género», en Heim, D., y Bodelón, E. (coords.), Derecho, Género e Igualdad. Cambios en las estructuras jurídicas androcéntricas, vol. I, Grupo Antígona, Barce-lona, 2010, págs. 39-57.

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los confl ictos que surgen de las desigualdades sociales estructurales entre los individuos. En este sentido, en el contexto del llamado por algunos investiga-dores «buen divorcio» la mediación puede fallar a la hora de entender adecuada-mente las diferencias de poder entre las partes.

En cuanto a las relaciones paternofi liales, las leyes españoles continúan exi-giendo la presentación de un convenio regulador de las relaciones personales y económicas entre los padres y con respecto a los hijos (plan de parentalidad en Cataluña, pacto de relaciones familiares en Aragón). En este mismo contexto, la Ley 15/2005 ha reforzado el control judicial en lo que se refi ere a los acuerdos tomados por los padres para proteger así el superior interés de los hijos, pre-vio informe del ministerio fi scal. El juez podrá desatender los acuerdos alcan-zados por los padres si considera que no son benefi ciosos para el interés del menor. Por tanto, el derecho de familia español —como ocurre con el italiano, el francés y el portugués— ha reforzado el papel decisorio del juez y con ello el modelo de intervención pública de la familia en torno a los vínculos de parentalidad.

Desde una perspectiva teórica y dentro de esta tendencia dirigida a norma-lizar el divorcio se encuentran las concepciones que interpretan el divorcio en términos de proceso o procesos. Más concretamente, se habla de divorcio legal en el sentido de que las partes deben mejorar sus relaciones superando el hastío y los confl ictos para poder percibirse no ya como cónyuges, sino como indivi-duos que se encuentran dentro de un proceso complejo y delicado que se con-sidera fi nalizado cuando las partes, superado el divorcio o ruptura, cooperen entre ellos como padres en interés de sus hijos. Precisamente, tal y como seña-lan Pocar y Ronfani25, esta interpretación del divorcio puede ser re-ubicada en el modelo de divorcio «a-confl ictual» o «autorregulado», al que nos acabamos de referir. Por tanto, siguen diciendo estos autores, el divorcio o ruptura ya no constituye un evento que disuelve el sistema familiar, sino una transición, a menudo crítica, de un sistema familiar a otro en el que el «contrato» que une a los cónyuges con sus hijos, a diferencia del contrato conyugal, deber ser redise-ñado para que constituya un modelo de relación y de vida sobre la base de los vínculos y espacios defi nidos por y en interés de los hijos.

Críticamente sugieren Pocar y Ronfani que la convicción de que es una exigencia fundamental mantener los vínculos parentales podría estar relacio-nada con el fuerte peso teórico que se le da a la presencia real de las fi guras

25 Ronfani, P., y Pocar, V., La famiglia e il diritto, nueva edizione riveduta e ampliata, cit., págs. 196-197.



simbólicas del padre y de la madre biológicos. Lo cual implicaría la formación de una relación dual exclusiva del hijo con uno solo de los progenitores. Más específi camente, da la impresión de que después de la ruptura o divorcio nos encontramos más ante un modelo parental que ante un modelo familiar. Esto es, como si la familia estuviese constituida por relaciones de persona a persona, como si cada progenitor se relacionase con cada hijo, sin ninguna relación con la pareja conyugal. En la lógica de esta intervención se diluye el modelo de la familia relacional a favor de un modelo de exclusión de relaciones entre el hijo y cada uno de sus padres a la hora de construir un entorno para los hijos una vez roto el matrimonio. En defi nitiva, según K. van Krieken26 el modelo legal de divorcio basado en la «logic of durabillity» está directamente enfocando las relaciones verticales entre cada uno de los padres y los hijos. Descuidando con ello, la necesaria relación horizontal entre los progenitores que este modelo legal precisa. Por otro lado, hay que darse cuenta de que esta necesaria relación entre los progenitores ha de ser continuada y además en un momento en el que los excónyuges piensan que se encuentran en medio de un proceso de rup-tura defi nitiva y compleja entre ellos.

ii. Las transformaciones de la familia-s en España,la parentalidad y la custodia compartida alterna

En la sociedad española, se observa como el derecho a la igualdad entre hom-bres y mujeres en el ámbito familiar está todavía lejos de consolidarse en aspec-tos como el de las relaciones de pareja o en el del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental durante y después de la crisis o ruptura matrimonial. Más específi camente, la responsabilidad conjunta entre hombres y mujeres en las tareas de cuidado de los hijos está todavía lejos de ser una realidad. Esta disimetría en el reparto de las cargas familiares es debida, para algunos, a las desigualdades salariales en el ejercicio profesional (mercado laboral), en el sen-tido que resulta determinante a la hora de acordar cómo asumir las tareas de la responsabilidad parental27. Sin embargo, para otros investigadores estas des-igualdades de las mujeres en el mercado de trabajo son consecuencia directa

26 Vid. Van Krieken, K., «Th e “Best Interest of the Child” and Parental Separation: on the “Civilizing of Parents”», Modern Law Review, 68 (2005), pág. 45.27 Vid. Pitch, T., Un derecho para dos: la construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Trotta, Madrid, 2007, pág. 125; Ferrand, M., «Egaux face à la parentalité? Les rèsistances des hommes et les réticences des femmes», Actuel Marx, 1, núm. 3 (2005), pág. 77.

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de una previa desigualdad en el reparto doméstico entre hombres y mujeres28. Podría decirse que de alguna forma un fenómeno alimenta al otro.

Las sociólogas españolas I. Alberdi y P. Escario29 consideran que en España todavía es dominante en el ámbito empresarial la creencia de que las mujeres se entregan menos al trabajo remunerado porque tienen un mayor número de obligaciones familiares. E igualmente predomina en la sociedad española la idea de que las mujeres deben hacer frente a mayores obligaciones de atención y cuidado en la familia, ya que se dedican menos al trabajo remunerado. A pesar de que hoy en día las aspiraciones de las mujeres son iguales a las de los hombres, sus realidades siguen siendo desiguales. Según indican estas investi-gadoras, el español medio es el europeo que menos tiempo dedica a trabajos de cuidado y familiares. Ahora bien, los nuevos comportamientos masculinos a la hora de interesarse y participar activamente en las obligaciones familiares y de cuidado de los hijos están apareciendo de forma minoritaria, pero importante en la sociedad española30, tanto en parejas casadas como en parejas de hecho. Más específi camente, siguen indicando Alberdi y Escario, uno de los aspectos más destacados de ello son los cambios en lo que respecta a la paternidad. Ahora bien, estos procesos de cambios y adaptación en los hogares con hijos producen muchas veces situaciones de tensión entre los padres. Según algunos otros investigadores españoles31, estas situaciones de tensión son más recurren-tes en los hogares donde la madre trabaja y alberga aspiraciones profesionales más ambiciosas. Son también más habituales si los niños son menores de tres años —especialmente si la tensión es provocada por el cuidado de los niños— y en los casos en que la implicación del padre en las tareas de cuidado es baja. Sin embargo, según esta misma investigación sociológica, la situación laboral del padre o su nivel educativo apenas tienen implicaciones sobre el clima el hogar.

Por otro lado, algunos de estos nuevos comportamientos —se habla de nuevas masculinidades y cada vez está habiendo más investigación sociológica

28 Villota, P. de, «Diseño de las políticas públicas desde la igualdad de género», en M. Ánge-les Bengoechea Gil (ed.), La lucha por la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Refl exiones y aportaciones de la Ley de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo, Dykinson, Madrid, 2010, pág. 107.29 Alberdi, I., y Escario, P., Los hombres jóvenes y la paternidad, Fundación BBVA, Bilbao, 2007, págs. 25-26.30 Marí-Klose, P., et alii, Infancia y futuro. Nuevas realidades, nuevos retos, Fundación La Caixa, Barcelona, 2010, págs. 26, 36-37.31 Ibídem, págs. 39-40.



en España— se han ido introduciendo de forma muy paulatina también en las leyes españolas.

Ahora bien, no hay todavía en España un permiso de paternidad similar al de otros países europeos32. En la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se reconoce a los padres un permiso de paternidad de 15 días —propio, personal e intransferible para los hombres— cuando tengan un hijo con indepen-dencia de la situación laboral de la madre33. Es cierto que la licencia de la paterni-dad representa una novedad legal que pretende favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. No obstante, se ha dicho que el que esta licencia de paternidad pueda coincidir con la licencia de maternidad no va a infl uir en el cambio de las pautas de reparto intrafamiliar de las tareas de cuidado de los hijos34. En el mismo sentido, el resto de los derechos conectados con las tareas de cuidado de los hijos y de los familiares en general, permisos y excedencias, sigue siendo ejercido mayoritariamente en España por las mujeres.

En defi nitiva, las familias españolas siguen necesitando cambios dentro del interior de los hogares para poder alcanzar una igualdad real de derechos, la cual exige un reparto equilibrado de tareas y responsabilidades entre hombres y muje-res. Lo cierto es que hasta ahora se ha mantenido un reparto muy desigual de las tareas familiares y domésticas entre hombres y mujeres y que los cambios que se están produciendo no están exentos de tensiones y de contradicciones35. En este sentido, se ha señalado como la pervivencia de desigualdades en el reparto de las tareas domésticas y los desacuerdos que propicia en el seno de las parejas más jóve-nes son causa de muchas de las situaciones de confl ictividad e inestabilidad de muchas de estas parejas. Más aún, la creciente inestabilidad matrimonial refl eja en buena medida un estado de cierta indefi nición de los roles de género, en el que las

32 En relación con la regulación legal del permiso de paternidad y otras medidas, Alberdi y Escario señalan que España sigue estando lejos de los índices de la Unión Europea en cuanto a las facilidades que otorga la ley a los padres para compatiblizar trabajo y vida familiar: Alberdi, I., y Escario, P., Los hombres jóvenes y la paternidad, cit., pág. 210.33 Vid. Vallejo Dacosta, R., Aspectos laborales más relevantes de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Gobierno de Aragón, Departa-mento de Economía, Hacienda y Empleo, Zaragoza, 2009, págs. 14, 56, 60.34 Vid. Escobedo Caparros, A., «Políticas de licencias parentales y de atención infantil para los menores de tres años y sus familias: el caso español en el contexto internacional», en Pazos Morán, M. (dir.), Economía e igualdad de género: retos de la Hacienda Pública en el siglo XXI, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2008, pág. 172.35 Vid. Iglesias de Ussel, J. (dir.), y Marí-Klose, P., Marí-Klose, M., y González Blasco, P. (coords.), Matrimonios y parejas jóvenes. España, Fundación SM, Madrid, 2009, págs. 35, 95, 109, 122.

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expectativas de hombres y mujeres no siempre están alineadas. De forma que la transición de una familia de roles diferenciados por géneros a una familia igualita-ria solo ha comenzado36 en la sociedad española.

Por otra parte, se considera que la transición a un modelo igualitario presenta importantes difi cultades. Si bien, este modelo goza de una creciente legitimidad tanto en hombres como en mujeres, solo una pequeña minoría de varones participa en las tareas domésticas y del cuidado de los hijos en términos de igualdad. Más específi camente, según este sociólogo, la situación de desventaja en este reparto se agrava especialmente con el nacimiento de los hijos, el cual viene acompañado de una tradicionalización de los roles familiares. En este sentido, un buen número de mujeres abandonan transitoria o defi nitivamente el mercado de trabajo. Casi la mitad reducen su actividad laboral o cambian de trabajo para poder dedicar más tiempo a sus hijos37.

Es cierto que la incorporación muy amplia de las nuevas generaciones de muje-res a la vida pública sigue promoviendo nuevas preferencias y nuevas actitudes favorables a reducir la separación de roles entre hombre y mujer. Sin duda, se ha producido en España una evolución de las preferencias respecto a la igualación de roles en la familia desde el inicio de la década de los noventa del pasado siglo y son las generaciones más jóvenes las que presentan un sesgo más favorable al modelo igualitario. Ahora bien, como reconocen estos investigadores, ello no es en absoluto sinónimo de que se haya alcanzado la paridad ni dentro ni fuera del hogar. Según esta investigación, hay una disonancia signifi cativa entre orientaciones y prácticas reales desde el momento en que en la realidad práctica la mayoría de estos hombres conviven con una pareja que soporta la mayor parte de la carga de la producción doméstica. Por tanto, los cambios hacia una mayor igualdad de género son lentos y desiguales en España y en cualquier caso, las actitudes favorables a este modelo no son garantía de que exista una corresponsabilización. Es más, la proporción de per-sonas que ven con buenos ojos que tanto la mujer como el hombre trabajen para mantener la familia disminuye al aumentar el número de hijos. Las personas con mayor número de hijos tienden a mostrar preferencias menos intensas a favor de un modelo de organización familiar en que ambos cónyuges trabajen38.

Por último, hay otro factor característico de la sociedad española que se añade al de género, se trata de la escasa participación en las tareas domésticas

36 Vid. Alberdi, I., y Escario, P., Los hombres jóvenes y la paternidad, cit., pág. 35.37 Iglesias de Ussel, J. (dir.), y Marí-Klose, P., Marí-Klose, M., y González Blasco, P. (coords), Matrimonios y parejas jóvenes. España, cit., págs. 121-122.38 Ibídem, págs. 71, 72, 74, 92, 116, 117.



de los jóvenes, hombres y mujeres, que siguen viviendo con sus padres. Por un lado, está el hecho de la difícil emancipación de los jóvenes en la sociedad española y el retraso en el abandono del hogar familiar como una pauta carac-terística de los países del sur de Europa y muy especialmente de España39. Las razones son diversas. La cultura familiarista existente en España obstaculiza y retrasa la emancipación de los jóvenes del hogar familiar hasta que pasan a formar su propia pareja. Además, el propio retraso en la emancipación de los jóvenes es un proceso que se autoalimenta prolongándola. Por otro lado, lo que nos interesa aquí destacar es como para muchos jóvenes españoles el modus vivendi sin obligaciones que supone vivir en el hogar familiar les hace más difí-cil abandonarlo, al que normalmente no contribuyen económicamente. Por tanto, este factor viene a añadirse a las cargas que las familias españolas sopor-tan y que termina por reforzar el funcionamiento tradicional de estas familias. Sin olvidar, claro está, que la actual crisis económica está potenciando todas estas prácticas sociales. De forma que la familia es la sostenedora económica de la vida de muchos jóvenes, de más de 25 años, en España. Y con toda probabi-lidad lo va a seguir siendo en los próximos años.

Asimismo, la escasez de la oferta pública de servicios sociales, tanto perso-nales como asistenciales, es una de las razones que avalan la importante apor-tación de las familias a las tareas de cuidado, lo que a su vez está directamente relacionado con la baja actividad económica femenina española comparativa-mente con la de otros países de la UE.

Lo cierto es que la especifi cidad de las políticas familiares en España y en otros países del sur de Europa (como Portugal y Grecia) no hay que buscarla tanto en los programas de las prestaciones familiares, sino en el papel crucial que las familias desempeñan como sustentadoras y prestadoras de servicios a los niños, ancianos y personas dependientes en general. Además, esta fuerte solidaridad familiar entre generaciones existente en España explica en gran medida la presencia de un importante tradicionalismo familiar, que es conse-cuencia tanto de valores culturales como de estructuras socioeconómicas.

En defi nitiva, las reformas legislativas que se han ido promoviendo tienen un valor importante, en tanto en cuanto dan respuesta a las demandas de reconoci-miento y promoción de los derechos fundamentales de las personas que forman parte de los diversos grupos familiares. Pero estas reformas deben ir acompañadas

39 Vid. Iglesias de Ussel, J. (dir.), y Marí-Klose, P., Marí-Klose, M., y González Blasco, P. (coords.), Matrimonios y parejas jóvenes. España, cit., págs. 10-14; Alberdi, I., y Escario, P., Los hombres jóvenes y la paternidad, cit., págs. 30-33.

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de las políticas necesarias para, por una parte, remover los obstáculos que difi -cultan la plena igualdad en el ámbito de las relaciones familiares y la creación de un nuevo marco de relaciones basado en valores de libertad y pluralidad; y, por otra, corregir las múltiples carencias que limitan el bienestar de las familias y los derechos de los individuos que componen los diversos grupos familiares.

Por último, el concepto de ciudadanía social no ha cambiado en el sen-tido de que sigue quedando fuera del concepto de trabajo formal el trabajo de cuidado y el reproductivo no remunerado. Por tanto, el modelo de ciudada-nía no es todavía el de un sujeto con responsabilidades familiares y trabajo de cuidado.

Por otra parte, como ha señalado certeramente B. Bastard40 el concepto de parentalidad neutraliza las relaciones de género. En este sentido, la noción de parentalidad puede ser utilizada tanto para valorar las prestaciones o impli-caciones de los padres (hombres) como para enmascarar que, a despecho de las aspiraciones contemporáneas, los cambios de comportamiento de los hombres en cuanto a las tareas parentales se quedan ampliamente rezagadas en lo que se refi ere a la aparente igualdad que parece estar incluida en el concepto de parentalidad . De ahí que los procesos de ruptura ponen al descubierto la des-igualdad persistente en las implicaciones de hombres y mujeres en el cuidado y atención de los hijos. Como se ha comentado, en las familias españolas, la evolución hacia los roles indiferenciados entre hombres y mujeres se ha produ-cido en muy pequeña medida41. En un contexto de reparto de roles familiares como el descrito, las leyes de igualdad o paritarias no garantizan por sí mismas la igualdad de responsabilidades, en otras palabras, no hace que los padres sean competentes de repente. Por lo tanto, establecer una medida como la custo-dia compartida alterna a falta de acuerdo de los padres, bien judicialmente o como norma legal preferente, cuando no se corresponde con el estilo de vida y la división del trabajo de muchas familias españolas puede ser arriesgada y provocar difi cultades en aquellas parejas que antes de la crisis no venían com-partiendo las tareas del cuidado de los hijos.

Más allá de las reformas legales a las que se ha hecho referencia, en líneas generales la realidad de nuestras sociedades muestra cómo el derecho a la igual-dad entre hombres y mujeres en el ámbito familiar está todavía lejos de con-solidarse en aspectos como el de las relaciones de pareja o en el del ejercicio

40 Bastard, B., «Une nouvelle pólice de la parentalité?», cit., pág. 15.41 Garriga Gorina, M., «El criterio de la continuidad frente a la guarda conjunta», InDret. Revista para el Análisis del Derecho, núm. 3 (2008), págs. 4-5, 8, 12-13.



conjunto de la responsabilidad parental durante y después de la crisis o rup-tura matrimonial.

Tal y como se ha señalado antes, el contexto institucional en el que tanto esta ley como otras leyes españolas es el del modelo del bienestar de otros países del sur de Europa, caracterizado por la aportación de la familia a la cohesión social y a la provisión directa de una parte muy importante de los cuidados a través de la solidaridad intergeneracional y la estructura de género. Desde una perspectiva sociológica, se está refi riendo a un tipo de mujer mediterránea42, que ha sido capaz de reconciliar su trabajo no remunerado en el hogar con sus cada vez más y mayores exigentes actividades profesionales en el mercado laboral. Se trata según M. José Añón de mujeres entre 40 y 60 años que al des-plegar tal hiperactividad se han constituido en el más efectivo amortiguador social en la Europa meridional contra la ofensiva liberal de los últimos años.

Si bien es cierto que la vida familiar en España sigue inmersa en un pro-fundo proceso de cambio que afecta a todas las dimensiones de la realidad familiar, se hace preciso subrayar que este proceso no tiene que ver solo con la emergencia de modelos familiares más igualitarios de familia que también; sino que fundamentalmente es consecuencia de la privatización de las opcio-nes personales y de los derechos individuales de las ciudadanas y ciudadanos españoles. Así las leyes que regulan las relaciones familiares en España están regidas por los derechos (libertad e igualdad) de las personas que forman parte de los diversos grupos familiares.

Por otro lado, en relación con lo anterior cabe destacar que las políticas sociales y económicas no han cambiado substancialmente a la vista de las nue-vas necesidades surgidas con los cambios en la estructura de las familias y con la pluralidad familiar existente en nuestra sociedad. Como mucho el Estado español articula políticas para extender la solidaridad familiar por razones de género o generacionales. En este sentido, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, relativa a la promoción de la autonomía personal y la atención de personas en situación de dependencia ha venido a confi rmar este sistema de solidaridad familiar. Así, la familia se convierte en la prestadora principal y en algunos casos única de los servicios de cuidado (niños, personas con dependencias y ancianos).

Desde una perspectiva comparada, se ha apuntado que la sociedad española se caracteriza por una elevada complejidad de los hogares familiares y por una

42 Vid. Añón, M. J., y Miravet, P., «Paradojas del familiarismo en el Estado del bienestar: mujeres y renta básica», Cuadernos de Relaciones Laborales, 23, núm. 2 (2005), págs. 104-105.

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relativa persistencia del modelo sustentador masculino; así como por el hecho de que son las propias familias las que asumen gran parte de las funciones de protección social.

Una realidad familiar que hay que destacar son las llamadas familias o gru-pos de convivencia monoparentales.43 Esto es, aquellos donde conviven de forma habitual una persona adulta y una o más personas menores de edad, sin pareja estable conviviente de la persona adulta. Lo cierto es que las familias monoparentales siguen siendo uno de los colectivos con una mayor precarie-dad y que requieren de unas determinadas prestaciones y servicios adecuados desde las políticas sociales y económicas. Ahora bien, hay que precisar que no todas las familias monoparentales están afectadas de la misma manera por la discriminación, por desventajas económicas e incluso por la exclusión. Y ello, entre otras cosas, porque las vías de entrada en la monoparentalidad son varia-das y también son diversas las realidades familiares en las que viven este amplio y plural colectivo. En las últimas décadas estas familias monoparentales han experimentado en España un continuo crecimiento; así como un mayor riesgo de pobreza si se las compara con los otros tipos de familia.

Lo cierto es que tanto en el ámbito europeo como en nuestro país las fami-lias monoparentales siguen siendo una cuestión de mujeres. Una de las razones explicativas de esta feminización de las familias monoparentales tiene que ver con la mayor asunción por parte de la mujer del cuidado de los miembros dependientes de la familia tras el divorcio, separación o ruptura familiar. Ello explicaría a su vez el mayor número de demandas de custodia de la prole por parte de las mujeres tras la ruptura de pareja. En el caso de los hombres, tras la ruptura, son más reacios que las mujeres a ocuparse directamente de los hijos/hijas, ya sea por falta de tiempo o por falta de experiencia. Ello de alguna forma contribuye también a que la presencia de familias monoparentales enca-bezadas por hombres siga siendo reducida.

Si analizamos en profundidad estas reformas, se puede apreciar como la monoparentalidad se convierte en muchos casos en un asunto de género. Más específi camente, la monoparentalidad ha ido de la mano de la independen-cia de las mujeres y de la igualdad entre los géneros. Así, la transformación del rol de la mujer en la sociedad ha potenciado grandes cambios en los modelos

43 Vid. Picontó Novales, T., «Familias monoparentales en España: un análisis socio-jurí-dico», en Almeda, E., y Di Nella, D. (eds.), Las familias monoparentales a debate, vol. III. Entre la ley y la experiencia. Nociones y redes de familias monoparentales, Copalgui, Barcelona, 2011, págs. 85-104.



familiares, y el de la monoparentalidad sería uno de esos modelos emergentes. Se ha señalado que las mujeres solas a cargo de un hogar monoparental tienen una mayor probabilidad de tener difi cultades de conseguir ingresos debido sobre todo a factores demográfi cos, a su falta de participación en el mercado laboral. Las estrate-gias políticas y legales para hacer frente a estos riesgos es la de combinar su partici-pación en el mercado de trabajo con prestaciones sociales.

Desde una perspectiva más general, tal y como han señalado Elisabet Almeda y Lluis Flaquer el concepto de monoparentalidad tiene un componente de reivindica-ción44 desde el momento en que conlleva la aceptación de otras formas de familias diferentes a la formada por una pareja conyugal con sus hijos/as.

Además, señalan estos investigadores las monoparentalidades están haciendo afl orar la íntima conexión entre el sistema tradicional patriarcal y los regímenes de bienestar europeos y su unidad de consumo básica basada en la biparentalidad. En el mismo sentido, señalan como detrás de los tradicionales conceptos jurídicos de titularidad y ejercicio de la potestad parental —responsabilidad parental— se encuentran las viejas e históricas desigualdades que devalúan en tanto que cuidadoras principales el trabajo de muchas mujeres que gestionan situaciones de monoparentalidad.

iii. Algunas conclusiones y propuestas

Para concluir querría destacar que el discurso cada vez más extendido sobre el derecho de los hijos a sus dos progenitores o el de la necesaria implicación de los padres para el buen desarrollo de los hijos para proteger su mejor interés precisa ser matizado. De entrada, tal y como se ha indicado más arriba, este creciente interés de los padres en tener una mayor presencia en la vida de sus hijos tras la ruptura se ha expresado en términos de los derechos de los adultos más que en un mayor bienestar de los hijos. Más específi camente, ha habido una fuerte presión a los diferentes gobiernos por parte de los grupos de padres para cambiar las leyes de la custodia de los hijos como una cuestión que tiene que ver más con los derechos de los padres que con los derechos de los niños a convivir o estar con sus progenitores. A esta tendencia han ofrecido una fuerte resistencia tanto los grupos de madres afectados por la violencia doméstica45

44 Vid. Almeida, E., Flaguer, LI., y Navarro, L., Monoparentalidad e Infancia, Fundación La Caixa, Barcelona, 2006.45 El Código civil español (art. 92.7) excluye la custodia compartida de los hijos cuando cual-quiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad

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como por grupos preocupados por los intereses de los niños y sus derechos de participación (a ser oídos). Además, los derechos de los adultos, de los padres en general, no siempre coinciden con la necesaria protección del superior interés y derechos de sus hijos. Más concretamente, se ha criticado también la falta de claridad de algunos profesionales en sus actuaciones al conceptuali-zar los hijos como posesiones, esto es, no tener presente «la incompatibilidad entre querer al niño y poseerlo».

Por otro lado, si bien el encuentro o convivencia (contact) del padre con los hijos es bueno para aquellos niños que lo quieren así; ello no es sinónimo de asumir que tal convivencia o encuentros es bueno per se. Por el contrario, debe ser evaluado y medido en cada situación porque no es un asunto cerrado, sino que sigue estando abierto al escrutinio y al debate. Posiblemente, habría que prestar más atención a cómo los padres consiguen superar su afl ición, malestar y frustración por la ruptura.

Lo cierto es que hay una opinión bastante extendida también en España en contra de las presunciones a favor de la custodia compartida alterna, a que no se imponga en ausencia de acuerdo de los padres y los tribunales la siguen apli-cando con cautela. En este sentido, se considera una buena solución si ambos padres la desean y están dispuestos a trabajar cooperativamente para su buena marcha, cosa que no ocurre siempre. En este sentido, la custodia compartida requiere un grado de acuerdo, de respeto y de colaboración que de entrada dejaría fuera la posibilidad de ser impuesta por los tribunales. Además, en su opinión, existe el riesgo de crear una excesiva uniformidad en la resolución de los casos, sin atender a las circunstancias concretas de la misma. El énfasis hay que ponerlo en conseguir un acuerdo concreto y serio que prevea de manera detallada el modo a través del cual se va a llevar a cabo la coparticipación en la tarea del cuidado y educación de los hijos.

En términos generales, se ha señalado como el modelo de preferencia o de presunción de la custodia compartida no es el adecuado para todos los casos. En aquellos supuestos en los que previamente a la separación los padres tenían difi cultades a la hora de tomar decisiones sobre los hijos aplicar, después de la separación como regla preferente o prioritaria, el modelo de la custodia compartida puede hacer que el confl icto permanezca oculto. Además, existe el

física o moral, la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos que convivan con ambos. Si se trata de actos de violencia de género se permite al juez de Violencia sobre la Mujer suspender para el inculpado el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de la guarda y custodia.



riesgo de crear una excesiva uniformidad sin atender a las circunstancias con-cretas de la realidad familiar. También existe el riesgo de estigmatizar como «mal progenitor» a aquel que solicita la custodia exclusiva de los hijos.

Si bien este modelo de ejercicio parental conjunto favorece la involucra-ción de ambos padres en la vida de su hijo puede también provocar una asig-nación desigual en las parejas que durante el matrimonio asumieron roles tra-dicionales. Profundizando en esta idea, en nuestras sociedades hay una gran diversidad de familias, entre ellas encontramos parejas y familias en las que la referencia al principio de igualdad y de democracia no forma parte de ellas por estar cultural o socialmente inscritas en sistemas de asignación de estatus y de roles en función del sexo. Tales familias tienen otras formas de conside-rar las relaciones y de situarse respecto a la visión moderna de la pareja y de los roles parentales. A pesar de entender el entusiasmo suscitado en España por este modelo basado en la negociación a la vez que representa un ideal de democracia familiar y de igualdad. Ahora bien, hacer de este modelo un ideal para todas las familias ha llevado a obviar un conjunto de realidades familia-res que no encajan. Razón por la cual para todas estas situaciones se muestra poco adecuado.

Por tanto, el sistema de custodia compartida alterna puede señalar la pre-ferencia política por un modelo de organización familiar más o menos igua-litario, pero por sí mismo no va a conseguir modifi car los roles de género. Lo mejor sería adaptar la distribución de la guarda y custodia de los hijos por parte de sus padres tras la separación atendiendo a la dinámica de cada familia, evitando aplicar a todas ellas el mismo modelo de funcionamiento. La fi nalidad debiera ser lograr soluciones realizables, respetuosas con las pre-ferencias de cada familia, que permitan la continuidad de las relaciones de los hijos con sus padres, que atiendan a los acuerdos anteriores a la ruptura de la convivencia entre los padres y que mitiguen en la medida de lo posible el enfrentamiento entre ellos.

Haciendo abstracción de cuál sea la realidad de cada caso, la custodia com-partida es el ideal para los hijos dado que posibilita el desenvolvimiento de sus relaciones con ambos progenitores. Ahora bien, el modelo de custodia compartida alterna requiere de especial dedicación y empeño por parte de los padres. En este sentido, uno de los obstáculos más importantes a la cus-todia compartida es la falta de espíritu cooperativo de los padres, quienes por encima de cualesquiera otros intereses deben velar por el bienestar emocional y físico de sus hijos.

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HIJOS MENORES, CUSTODIA COMPARTIDA E INDIVIDUAL, VIVIENDA FAMILIAR Y GASTOS DE LOS HIJOS*

Elena Bellod Fernández de PalenciaProfesora titular de Derecho civil

SUMARIO: I. Custodia compartida. 1. ¿Qué es la custodia compartida? 2. ¿Qué se pretende conseguir a través de la custodia compartida? 3. ¿En qué sentido considera la ley que la custodia compartida es preferente? 4. ¿Cuál es el interés del menor a tener en cuenta por el juez?

i. Custodia compartida

Quiero empezar expresando nuestro agradecimiento a las instituciones que han hecho posible la celebración de este curso. Don Fernando Baringo, abogado del ilustre Colegio de Zaragoza, don Ignacio Martínez la Sierra, magistrado del Tri-bunal Superior de Justicia, y yo misma, vamos a hacer unas refl exiones desde una perspectiva teórica y práctica sobre la regulación de la custodia compartida, gastos y uso de vivienda, de la Ley 2/2010 de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, recogida en los artículos 75 a 84 CDFA.

En el año 2010, y a propuesta del PAR, se aprobó por las Cortes aragonesas la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en la relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres que ahora se contiene en los artículos 75 a 84 del CDFA.

Los artículos 75 y ss. CDFA regulan los efectos de la ruptura de la conviven-cia de los padres con hijos a su cargo, con independencia de si eran matrimonio, pareja estable o de hecho.

El objeto y fi nalidad de la regulación es promover unas relaciones continuadas de los padres con sus hijos, de manera que ambos participen de forma responsable,



compartida e igualitaria de ambos en su deber de crianza y educación y que los hijos mantengan la relación con hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

Entre otros, los derechos y principios proclamados en el CDFA que presi-den estas relaciones son las siguientes:

—La ruptura de la convivencia no afecta al contenido de la autoridad fami-liar (artículo 76.1 CDFA).

—El interés de los hijos menores de edad preside las relaciones familiares (artículo 76.2.5 y 4 CDFA).

—El derecho de los hijos menores a relacionarse con sus padres de modo regular (artículo 76.3 CDFA).

—El derecho de los padres a la igualdad en las relaciones con sus hijos (artículo 76.3.b).

—El derecho del menor a ser oído siempre que tenga sufi ciente juicio y en todo caso si es mayor de 12 años (artículo 76.4 CDFA).

—El principio de libertad de pacto (artículo 77 CDFA).Todo lo anterior, lleva a que el legislador proclame, en defecto de pacto de

relaciones familiares, la preferencia de la custodia compartida frente al sistema de custodia individual; independientemente de que el juez, siguiendo los cri-terios que establece la ley, y aunque la custodia sea compartida, pueda seguir atribuyendo la vivienda y el ajuar doméstico a uno de los padres, determinar la contribución de cada padre en relación con los gastos de asistencia a los hijos, tanto ordinarios como extraordinarios, así como la asignación compensatoria a uno de los padres cuando la ruptura de la convivencia implique para él un desequilibrio.

En esta materia Aragón ha sido pionera y, además, ejemplo para el Estado y otras comunidades autónomas que están imitando esta regulación

¿Pero cuándo y a quién se aplica la ley? Está destinada la ley a los padres con hijos que han cesado en su convivencia

¿Quiénes tienen que ser aragoneses, los padres o los hijos para que sea aplica-ble esta regulación?, entiendo como señala la profesora Bayod, que la regula-ción aragonesa sobre la llamada custodia compartida debe aplicarse cuando los hijos que tengan a su cargo tengan vecindad civil aragonesa o se desconozca su vecindad (artículo 9,4) si residen en Aragón y ello con independencia de la vecindad civil de los padres. Este criterio es el que sigue la Sentencia del TSJA de 13 de julio de 2011 cuando hace referencia a los criterios de aplicación de los artículos 75 y ss. del CDFA, reguladores de la custodia compartida.

¿Es posible la revisión de convenios reguladores hechos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley?, sí es posible porque así lo señala la Disposición

323Hijos menores, custodia compartida… | Elena Bellod Fernández de Palencia

Transitoria sexta del CDFA, relativa a la revisión de convenios reguladores y medidas judiciales.

Pero los tribunales aragoneses han interpretado que la solicitud de revisión no implica necesariamente la concesión de custodia compartida, han de pro-bar un cambio de circunstancias que la hacen más aconsejable en benefi cio del menor, para modifi car una custodia individual que, recordemos, los progeni-tores adoptaron de mutuo acuerdo.

1. ¿Qué es la custodia compartida?

Concepto: (artículo 80, 1 CDFA) la ley señala que se trata de un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, según las circunstancias de la situación familiar, que garantice el ejercicio de derechos y obligaciones en situación de igualdad.

De su lectura es manifi esto que el legislador se ha preocupado más de garan-tizar los derechos de los progenitores que el interés del hijo; indirectamente como luego veremos esta igualdad puede benefi ciarle, pero llama la atención la redacción de uno de los artículos centrales de la Ley. ¿Quizá sea la igualdad de los progenitores en sus derechos y obligaciones la principal motivación de esta ley?

La convivencia implica una relación continuada de los padres con los hijos, para que pueda darse la participación responsable y compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación, lo que supone periodos de tiempo prolongados con cada uno de los progenitores que no se exige que sean igualitarios aunque sí entiendo que han de ser cercanos a la igualdad.

Nada dice la ley al respecto por lo que cabe organizar los periodos de forma muy diferente y con gran fl exibilidad; pero todos somos conscientes de que la menor duración de los periodos afectará a la estabilidad del menor, y a la esta-bilidad de cualquiera, porque el continuo cambiar de casa no ayuda induda-blemente a la misma. Lo ideal sería que el menor permaneciera siempre en el mismo hogar y que los que rotasen fueran los padres, si bien esto requiere una situación económica desahogada.

Sin embargo, si los padres residen en poblaciones diferentes, no es obstáculo para la custodia compartida que a un progenitor se le otorgue el periodo de convi-vencia escolar y al otro, el periodo vacacional, así el interés del menor no será lesio-nado, incluso entiendo que le será benefi cioso porque tendrá unas pautas únicas, el día a día, para el periodo escolar, que serán las que fi je el progenitor con el que conviva en este periodo, posiblemente de acuerdo con el otro progenitor, que


también señalaría las reglas en el periodo que le corresponda. El menor sabría a qué reglas atenerse en un caso y en otro.

Aunque nada dice la ley, se entiende que en la custodia compartida debe incluirse un régimen de visitas para el progenitor durante el plazo de tiempo que el menor conviva con el otro, lo contrario iría contra el espíritu de la ley que entiende que los hijos deben mantener una relación continuada con sus padres y más cuando los periodos alternativos de convivencia con los progenitores sean prolongados.

Quizá una forma de entender la custodia compartida sea analizar su diferen-cia con la custodia individual.

Así las cosas, tanto en la custodia individual como en la compartida, los pro-genitores tienen tanto la titularidad como el ejercicio compartido de la autoridad familiar.

Sin embargo, en la custodia individual, es el cónyuge custodio quien orga-niza la vida del menor, el día a día, el que administra la pensión de alimen-tos que el progenitor no custodio tiene que pagar al custodio, que se erige en acreedor.

No son decisiones objetivamente relevantes las que corresponden exclusiva-mente al progenitor custodio, pero sí lo son subjetivamente para el menor, por-que las que marcan su vida cotidiana, en las que fundamentalmente encuentra su seguridad, son las que marcan su educación, su formación, su personalidad; porque que el menor aprenda o no idiomas, es objetivamente relevante, pero mas lo será el que se le eduque en la responsabilidad, en el esfuerzo, en el respeto a los demás, y esto puede conseguirse en el día a día, de acuerdo con unas normas de actitud, de comportamiento en los quehaceres cotidianos, son, aparentes, pequeñas decisiones en las que no cabe pacto.

Otra cuestión a tener en cuenta es que todo lo anteriormente dicho sitúa al progenitor custodio en una situación prevalente frente al otro, en un mayor ámbito de poder frente al progenitor no custodio, lo que se hace manifi esto en las posibles negociaciones entre ellos.

En la custodia compartida, ambos progenitores determinan las pautas; lo ideal es que, por el bien del niño, para que este tenga las mismas referencias, las reglas cotidianas sean las mismas tanto en el periodo de tiempo que conviva con un progenitor como el que conviva con el otro; en ningún caso puede educarse mediante órdenes contradictorias, si esto ocurriera estaríamos ante un supuesto en el que el bien del menor no aconsejaría la custodia compartida.

No se incluyen aquí las pequeñas decisiones ordinarias, que no son muchas, que corresponderán al progenitor que en cada momento convive con el menor

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como el horario, el menú de las comidas (aunque esto también podrá ser tenido en consideración, si la alimentación no resulta equilibrada o los hora-rios inadecuados).

El ámbito de poder es compartido por ambos, lo que facilitará las nego-ciaciones de las medidas a adoptar en relación con el menor, además, ningún progenitor será acreedor ni deudor de la pensión alimenticia que le corresponde al menor, ya que cada uno hará frente a los gastos diarios, en proporción al periodo de convivencia con el mismo, porque los otros gastos podrán domi-ciliarse en cuenta corriente en la que cada uno de los progenitores aportará lo convenido, pagándolos directamente a los proveedores. No habrá víctimas ni verdugos y todo redundará en una mayor armonía en interés del menor.

Todo lo anterior resulta idílico, pero puede cumplirse si los progenitores están de acuerdo.

No lo veo tan fácil si la custodia compartida la impone el juez, contra la voluntad de uno o de ambos progenitores. Recordemos que la guarda y cus-todia compartida la adoptará el juez siempre que no encuentre más adecuada la individual, tanto lo soliciten de mutuo acuerdo los progenitores, o uno de ellos, o ninguno de ellos (artículo 80 de la ley: «1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar […] 2. El juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés del menor, salvo que la custo-dia individual sea más conveniente […]. 5. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base sufi ciente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor)».

2. ¿Qué se pretende conseguir a través de la custodia compartida?

Creo que al intentar diferenciar la custodia individual de la compartida he respondido a esta cuestión: se pretende que el menor tenga una relación con sus progenitores y demás familiares, lo menos diferente posible a cuando sus padres estaban juntos, evitando con ello perturbaciones dañosas, y que estos participen de forma inmediata en la educación, en las vivencias del menor.

Aunque todos somos conscientes de que para que la custodia compartida funcione se requiere que cada progenitor adopte una postura dialogante y colaboradora, que se olviden de sus diferencias, actitud que debe prolongarse durante años, hasta que los hijos dejen de estar a cargo de sus padres, y si no la ley les obliga a ello…

Hijos menores, custodia compartida… | Elena Bellod Fernández de Palencia


3. ¿En qué sentido considera la ley que la custodia compartida es preferente?

Para entender cuál es el alcance del carácter preferente de la custodia com-partida en la regulación del Código Foral es interesante precisar la situación pre-via que se quería cambiar.

Concretamente, en Aragón hasta la Ley 2/2010 se aplicaba subsidiariamente el Código Civil, en el que se admite la custodia compartida, pero como régi-men relativamente excepcional, ya que a partir de la reforma del Código Civil por la Ley 15/2005, se requiere para otorgar la custodia compartida el acuerdo entre ambos cónyuges pasando por los trámites establecidos en el artículo 92.6 (informe fi scal). Excepcionalmente, también podrá acordarse la custodia compartida a instancia de uno de los progenitores, con informe favorable del ministerio fi scal (92.8 Cc). En defi nitiva, lo habitual, en el Código Civil es el otorgamiento de la custodia individual, y si se trata de menores de 7 años, esta es atribuida a la madre, llevando consigo normalmente el uso de la vivienda familiar y la imposición al padre de la obligación de pagar una pensión para contribuir a los gastos de los hijos comunes.

Todo ello ha dado lugar, en ocasiones, a situaciones de abuso de derecho en detrimento del interés del menor y del derecho de igualdad de los padres a relacionarse con los hijos. Y entiendo que es lo que la nueva regulación arago-nesa ha pretendido evitar.

Así las cosas, ¿en qué consiste la preferencia que concede el CDFA a la custodia compartida?

Consiste fundamentalmente en que, en defecto de pacto o acuerdo entre los progenitores, el juez deberá adoptar la custodia compartida. De manera que la custodia individual la confi gura el legislador como una excepción que el juez debe motivar (artículo 80.2 CDFA).

Hay otros preceptos en los que se plasma esta preferencia, así, por ejemplo, el artículo 79.5 plantea que cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo menor, y haya transcurrido el plazo fi jado en la propia sentencia, se podrá revisar el régimen de custodia a fi n de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida.

4. ¿Cuál es el interés del menor a tener en cuenta por el juez?

El interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que de alguna manera el legislador ayuda a clarifi car en su determinación señalándole al juez

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una serie de factores para lograrlo. Me refi ero a las circunstancias recogidas en el artículo 80.2 que el juez tiene que considerar para que adopte la custodia individual, recordemos, debidamente motivada.

¿Qué signifi cado tiene el plan de relaciones familiares? Es un concepto abs-tracto que el legislador considera más relevante que el resto de los factores, puesto que cuando se refi ere a las demás circunstancias, señala: el juez ha de tener en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores atendiendo «además» a los siguientes factores.

La ley, cuando al centrarse fundamentalmente en el plan de relaciones familiares que debe presentar cada uno de los progenitores (plan de relaciones parentales que se recoge en el Código civil catalán), se está refi riendo a la orga-nización concreta de cada uno de los progenitores con sus hijos menores, a lo que cada uno de ellos se compromete a asumir.

Entonces, ¿qué papel desempeñan las otras circunstancias que recoge la ley, como la edad, el arraigo social y familiar de los hijos, la conciliación de la vida familiar y laboral de los padres…?, entiendo, que el juez tendrá que estudiar las circunstancias particulares de los progenitores y del menor para saber si son viables los planes de relaciones familiares o parentales presentados por cada uno de sus padres que pretenden, respectivamente, la guarda y custodia individual.

Los factores que ha de tener en cuenta el juez junto con el plan de relacio-nes familiares que debe presentar cada uno de los progenitores son razonables, pero llama la atención que entre ellos se haga referencia a la edad de los hijos. Parece una vuelta a la legislación anterior, porque es obvio que se está pen-sando en la atribución de la custodia individual a la madre en caso de hijos de corta edad, es decir, la custodia materna hasta los 7 años, fundada en el interés superior del menor, aunque no de forma automática como antaño y teniendo en cuenta los demás factores establecidos por la ley.

Así las cosas, entiendo que la custodia materna en los primeros años del menor está latente en la Ley, así cuando el artículo 79, y en relación con las medi-das establecidas por el juez en defecto de pacto, establece en el apartado 5, que «cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fi jado en la propia sentencia».

Relacionando ambos preceptos puede deducirse que, en defecto de pacto, y cuando la madre del menor y se oponga a la custodia compartida, el factor edad del hijo va a ser más relevante de lo que aparenta una primera lectura de los preceptos del Código Foral, en especial si el menor es un bebé.

Hijos menores, custodia compartida… | Elena Bellod Fernández de Palencia


No tiene esa relevancia la edad del menor, incluso siendo bebé, cuando la cus-todia compartida la solicitan ambos progenitores, porque se entiende que ambos, además de confi ar el uno del otro, en el cumplimiento de las responsabilidades a las que se compromete, se ven capacitados para cumplir con sus compromisos.

Así las cosas, si ambos progenitores están de acuerdo en la custodia com-partida, bien pactando su contenido o haciéndolo en su defecto el juez, creo que en principio, y porque así se deduce de la norma, el juez, por el carácter preferente de la custodia compartida, y la excepcionalidad de la individual, no debe tener en cuenta ninguna de las circunstancias del artículo 80.2, y menos la edad del menor, o las posibilidades de conciliación de la vida familiar y labo-ral de los padres, circunstancias que ya los progenitores han tenido en cuenta al asumir su compromiso de guarda y custodia.

El juez que se oponga a la custodia compartida deberá motivarla y del artículo 80 se desprende que podrá basarse en informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualifi cados e independientes (artí-culo 80.3), o cuando la custodia compartida implique la separación de los hermanos, se me ocurre, por ejemplo, hermanos de vínculo sencillo con her-manos de doble vínculo, cuando los primeros permanezcan siempre con el progenitor común y los segundos pasen periodos con el otro.

Sin olvidar, por supuesto, que en virtud del artículo 80.6 CDFA no se dará tampoco la custodia compartida, ni individual a uno de los progenito-res, cuando por resolución judicial motivada se acredite su criminalidad por atentar contra la integridad física o moral, o cuando haya indicios fundados de violencia doméstica o de género, tema, por otro lado, muy delicado, en el que debe evitarse el abuso del derecho propiciado por aquel progenitor, que a partir de hechos falsos pretende que el juez en virtud del citado precepto le atribuya la custodia individual en detrimento del otro.

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CRISIS DE CONVIVENCIA PADRES-HIJOS: ÁMBITO PENAL

Carlos Sancho CasajúsFiscal de la Comunidad Autónoma de Aragón

SUMARIO: I. Violencia doméstica y violencia de género. Diferencias. II. Arts. 153 y 173.2 Cp: delito de maltrato familiar simple y delito de maltratro familiar habitual. 1. Art. 153 Cp: delito de maltrato familiar simple. 2. Art. 173.2 Cp: delito de maltrato familiar habitual. III. Los delitos de amenazas y de coacciones de violencia doméstica y de violencia de género (arts. 171.4, 5, 6 y art. 172.2). 1. Amenazas leves de género y a personas especialmente vulnerables que convivan con el autor: art. 171.4: Amenazas leves a esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia. 2. Art. 171.5: Amenazas leves con armas u otros instrumentos peligrosos a las otras personas que menciona el art. 173.3 (Ascendientes, descendientes, hermanos…). IV. Pena accesoria del art. 57 Cp. V. Suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los delitos de violencia de género y de violencia doméstica. 1. Suspensión de la ejecución de la pena en caso de violencia de género. 2. Suspensión de la ejecución de la pena en caso de violencia doméstica, y, señaladamente, de agresión de hijos a padres. VI. Medidas de seguridad. VII. Delitos de obstrucción a la justicia (Art. 464 Cp). VIII. Breve referencia al «castigo» de la violencia doméstica en la ley penal del menor. Reglas para aplicar las medidas (art. 9 Lo 5/2000). 1. Principio de fl exibilidad. 2. Principio acusatorio. 3. Principio de proporcionalidad. 4. Faltas. 5. Internamientos en régimen cerrado. 6. Delitos de homicidio.

i. Violencia doméstica y violencia de género. Diferencias

Circular 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Circular 6/2011, 2 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actua-cion especializada del ministerio fi scal en relación con la violencia sobre la mujer.

LO 1/2004: lo primero que hay que destacar es que desde la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género, se debe dis-tinguir entre los delitos relacionados con la violencia de género y los relaciona-dos con la violencia doméstica, que no coinciden, ya que hasta esta ley del año 2004, y que entró en vigor el día 29 de junio de 2005, solo se contemplaba la violencia doméstica.


Delitos de violencia género (esposo-compañero-novio versus esposa-compañera-novia o ex), en relaciones de pareja, con competencia para instruir los juzgados de violencia contra la mujer que se crean ex novo por esta LO 1/2004.

Delitos de violencia doméstica (parientes: ascendientes, descendientes, hermanos o asimilados versus mismos parientes o asimilados, que luego veremos) con com-petencia para instruir los juzgados de instrucción.

Pues bien, la diferencia entre los delitos de violencia de género y los delitos de violencia doméstica es la siguiente:

—Violencia de género, el agresor será el varón y la víctima siempre será MUJER: esposa (separada de hecho o judicial) o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia (art. 1, LO 1/2004, 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género) del referido agresor (relaciones de pareja); creán-dose una nueva jurisdicción especializada: los juzgados de violencia sobre la mujer (JVM). También es VG cuando la víctima es transexual con rol de mujer y el agresor es varón o con rol de varón.

—Violencia doméstica, el agresor puede ser un varón o una mujer y la víc-tima son las otras personas que menciona el art. 173.2 Cp: descendientes, ascendientes, hermanos, ya sean por naturaleza, adopción o afi nidad (suegros, yernos-nueras, cuñados y otros asimilados); y se tramitan o investigan por los juzgados de instrucción. También es violencia doméstica las agresiones entre homosexuales o lesbianas.

Desde el punto de vista estadístico, los delitos más numerosos (práctica-mente un 90 %) son los delitos de violencia de género en que la víctima es la mujer, y son los delitos que han provocado las numerosas reformas del Cp y de la Lecr, pensando siempre en la mujer como víctima del matrimonio o de la relación de pareja y el marido o compañero sentimental como agresor.

Por eso, desde que se publicó el Cp en el año 1995, todo lo relacionado con la mujer como víctima por las agresiones del varón, unidos por matrimonio o por relación de pareja, se ha modifi cado ya seis veces:

—LO 14/1999, 9 de junio, en que se modifi ca el Cp y la Lecr en materia de protección a las víctimas de malos tratos, que dio nueva redacción al art. 153 Cp para incluir la violencia psíquica y creó el art. 544 bis Lecr (la orden de alejamiento como medida cautelar).

—LO 11/2003, 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranje-ros, que dio nueva redacción al art. 153 Cp (elevando las faltas de lesiones, malos

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tratos y amenazas a delito) y trasladando el antiguo art. 153 al art. 172.2 Cp en los delitos contra la integridad moral.

—LO 15/2003, 25 de noviembre, por la que se modifi ca el Cp 1995, cas-tigando con nuevas penas algunas de las infracciones penales de la violencia doméstica (por ejemplo, el art. 620 con la pena de localización permanente).

—La ley 27/2003, 31 de julio, por la que se regula la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, creando el nuevo art. 544 ter Lecr.

—LO 13/2003, 24 de octubre, por la que se modifi ca al Lecr en materia de prisión provisional y se contempla como supuesto específi co de privación de libertad cautelar los delitos de violencia de violencia doméstica (art. 503. 1. 3.º c Lecr).

—Y, por último, LO 1/2004, 28 de diciembre, protección integral contra la violencia de género, donde lo más importante es que crea una jurisdicción especializada, los juzgados de violencia sobre la mujer, con competencia tanto penal como civil, en que la víctima solo puede ser la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompa-ñera sentimental o novia o exnovia y cuya normativa penal y procesal entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

ii. Arts. 153 y 173.2 Cp: delito de maltrato familiar simple y delito de maltratro familiar habitual

1. Art. 153 Cp: delito de maltrato familiar simple

«1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no defi nidos como delito en este código, o golpeare o maltra-tare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en benefi cios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refi ere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de


prisión de tres meses a un año o de trabajos en benefi cio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante, lo previsto en los apartados anteriores, el juez o tribunal, razo-nándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado».

Este art. 153 eleva las siguientes faltas a la categoría de delito:—Falta de menoscabo psíquico.—Las faltas de lesiones.—Las faltas de malos tratos.También hay que destacar que este delito se castiga con pena de prisión que

va desde 6 meses a 1 año (en VG) y de 3 meses a 1 año (en VD); mientras que antes las faltas correspondientes se castigaban con penas de localización perma-nente o multas leves; lo cual implica entre otras las siguientes consecuencias:

—Que la policía judicial podrá detener por estos hechos (art. 492 Lecr).—Que podrán ser objeto de juicio rápido (art. 795.1.2.ª Lecr). —En caso de condena por este delito la pena puede ser de prisión con el efecto

disuasorio que ello implica para los agresores.También se contempla, alternativamente, la pena de trabajos en benefi cio

de la comunidad de 31 a 80 días para los autores de estos delitos. En Zaragoza todavía no se está haciendo uso de esta pena, tal vez porque no hay un res-paldo administrativo penitenciario SUFICIENTE para la efi cacia de esta pena que se ha potenciado con la última reforma del Cp por la LO 15/2003 (vid. el art. 49.6.ª Cp).

El RD 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en benefi cio de la comunidad y de localiza-ción permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitucion de penas, encarga a los servicios de gestión de penas y medidas

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alternativas del lugar donde el penado tenga fi jada su residencia, las actuacio-nes necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de esta pena de trabajos en benefi cio de la comunidad (art. 3-11), donde dichos servicios después de entrevistarse con el penado le ofertan las plazas existentes y prestado el consentimiento del mismo elevan la propuesta del cumplimiento de la pena al juzgado de vigilancia penitenciaria, que es el órgano encargado de ejecutar dicha pena.

Pena agravada en su mitad superior: otra novedad relevante es la elevación de las penas anteriores en su mitad superior cuando este delito se perpetre en presencia de menores o utilizando armas o se cometa en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o quebrantando una de las penas accesorias del art. 48 (alejamiento) o como medidas cautelares.

Algo importante de este art. 153 es que modifi ca en tres aspectos su redac-ción anterior:

—Uno, para tipifi car como delito de lesiones solo las faltas de malos tratos y faltas de lesiones (sacando las amenazas leves con armas de este art. 153 para llevarlas al nuevo delito de amenazas del art. 171.4.5.6).

—Dos, para distinguir como sujeto pasivo de este delito a la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia del agresor y las restantes personas del art. 173.2, castigando con más pena el primero que el segundo supuesto.

—Tres, para equiparar en la protección penal a la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excom-pañera sentimental o novia o exnovia, a las personas especialmente vulnerables, como, por ejemplo, niños, ancianos, inválidos, siempre que convivan con el agresor.

Por lo tanto, las novedades de este importante artículo son las siguientes: —Se castiga con mayor pena (prisión de 6 meses a 1 año) cuando la víc-

tima de los malos tratos o de la falta de lesiones sea la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia.

—La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona especial-mente vulnerable que conviva con el autor. No defi ne el Cp qué es una per-sona especialmente vulnerable, por lo que habrá que atender a la juris-prudencia recaída en el art. 180.1.3.ª Cp: personas ancianas, enfermas, niños.

—Cuando la víctima sea alguna de las otras personas del art. 173.2 (no la esposa o exesposa, al mediar divorcio, nulidad matrimonial, o compañera

Crisis de convivencia padres-hijos: ámbito penal | Carlos Sancho


sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia), la pena de prisión va de 3 meses a 1 año.

—Se establece un tipo agravado (mitad superior de la pena correspondiente) para cuando la agresión se realice en presencia de menores, utilizando armas, en el domicilio común o de la víctima o quebrantando alguna medida o pena de alejamiento, que ya ocurría con el art. 153 anterior.

—Se crea un tipo privilegiado de los tres tipos penales pudiendo imponer la pena inferior en grado dadas las circunstancias personales del autor o las circunstancias del hecho.

Se puede decir que este artículo 153 es el más importante del Cp en rela-ción con la LO 1/2004, 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género en materia penal, ya que es el que más veces se va apli-car por los juzgados. El legislador ha querido que la ciudadanía conozca que cualquier agresión o malos tratos que realice el varón a su mujer (esposa o exesposa, al mediar divorcio, nulidad matrimonial, o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia) se castiga siempre como delito con todas las consecuencias que ello implica: detención policial, posibilidad de pri-sión provisional al llevar pena de prisión y estar específi camente previsto en elart. 503.1.3.º.c Lecr, eventual tramitación por juicio rápido.

2. Art. 173.2 Cp: delito de maltrato familiar habitual

El art. 173.2 se ubica en el título de los delitos contra la integridad moral de las personas, ya que el bien jurídico protegido sería la dignidad de las personas al quebrarse los vínculos afectivos o de armonía y buena relación entre personas unidas por vínculos de sangre, de matrimonio, de convivencia o entre personas allegadas:

«Art. 173. 2 Cp: el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afi ni-dad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogi-miento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona ampa-rada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públi-cos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años,

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privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este código o una medida cautelar o de seguri-dad de la misma naturaleza.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refi ere el apartado anterior, se aten-derá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violen-cia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjui-ciamiento en procesos anteriores.»

En este art. 173.2, se establecen las víctimas que pueden ser objeto de estos delitos de VG y VD:

—Se incluyen todos los descendientes, ascendientes y hermanos, por natura-leza, adopción y afi nidad, tanto del propio agresor como del cónyuge o conviviente (suegros, por ejemplo). Se exige relación de convivencia entre el agresor y la víctima (STS 201/2007, 16 de marzo de 2007, ponente Andrés Ibáñez).

—También se incluye a toda persona amparada en cualquier otra relación por la que se integre en una convivencia familiar (por ejemplo, contratos de convivencia familiar entre un anciano y una persona o familia joven (STS 962/08, 17 de diciembre de 2008, García Pérez).

—También se incluye a los ancianos que convivan en residencias, tanto públicas como privadas; o menores que residan en guarderías. Son las personas de especial vulnerabilidad.

—No se exige CONVIVENCIA en la relación de pareja (hombre-mujer) casada o de hecho, por lo que también entraría en este delito el noviazgo, aunque no hubiera la referida convivencia.

—También se incluyen las relaciones homosexuales o entre parejas lesbianas en el este tipo penal; ello a la vista de la locución «o sobre persona ampa-rada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar».



Pena agravada de 15 meses a 3 años: es de destacar que también se eleva la pena en su mitad superior si los actos de violencia se realizan en presencia de menores o utilizando armas o en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o quebrantando la pena o medida cautelar de alejamiento

iii. Los delitos de amenazas y de coacciones de violencia doméstica y de violencia de género (arts. 171.4, 5, 6 yart. 172.2)

Íntimamente relacionados con el art. 153 están los artículos 171.4, 5, 6 y art. 172.2 Cp: delitos de amenazas y de coacciones, según redacción dada por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la vio-lencia de género, que entró en vigor el 29 de junio de 2005, que ha sacado del anterior art. 153 (LO 11/2003) las faltas de amenazas leves con armas o instrumentos peligrosos para tipifi carlas ahora en el nuevo art. 171 Cp; mientras que ha tipifi cado ex novo las faltas de coacciones a la esposa o exes-posa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia como delito de coacciones del art. 172.2, siempre que el autor del delito sea el marido o compañero senti-mental o novio o ex novio.

1. Amenazas leves de género y a personas especialmente vulnerablesque convivan con el autor: art. 171.4: Amenazas leves a esposa oexesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia

«Art. 171.4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en benefi cio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años».

Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especial-mente vulnerable que conviva con el autor.

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Por lo tanto, amenazar levemente a la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia se castiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año.

Expresiones como: «Te voy a matar, espera que te vea por la calle, te voy a partir la cara, te voy a quemar el coche, te voy a pinchar las ruedas», serían este delito. También sería este delito exhibir un cuchillo de cocina contra la esposa y amenazarla con matarla o pincharla y no valorar el hecho como grave por las circunstancias concurrentes.

También se castigará por este delito cuando estas amenazas leves se diri-jan contra las personas especialmente vulnerables: ancianos, niños, enfermos, inválidos; siempre que convivan con el autor, independientemente del sexo, ni de parentesco o afectividad entre el autor y la víctima, o que la convivencia sea permanente o periódica.

Estas amenazas leves a estos dos grupos de personas puede ser con armas o instrumentos peligrosos o sin armas, pero siempre que de las circunstancias del hecho se desprenda que la amenaza o intimidación no es grave, ya que si la amenaza fuera valorada como grave el hecho sería tipifi cado como ame-nazas graves del art. 169 Cp, que lógicamente implica más pena de prisión (de uno a cinco años; o de seis meses a dos años, según la amenaza sea o no condicional).

2. Art. 171.5: Amenazas leves con armas u otros instrumentospeligrosos a las otras personas que menciona el art. 173.3 (ascendientes, descendientes, hermanos…)

«Art. 171.5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refi ere el artículo 173.2, exceptua-das las contempladas en el apartado anterior de este artículo, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en benefi cio de la comuni-dad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribu-nal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad supe-rior, cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando



una pena de las contempladas en el artículo 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza».

Aquí, para que sea delito, las amenazas leves tienen que ser con armas u otros instrumentos peligrosos y la pena es más leve que si se amenaza a la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sentimental o novia o exnovia; o a la persona especialmente vulnerable: prisión de 3 meses a 1 año.

«Art. 171.5.II Cp: también se establece un tipo agravado de los dos artícu-los anteriores con la pena en su mitad superior para cuando el delito se perpe-tre en presencia de menores o tenga lugar en el domicilio común o en el domi-cilio de la víctima o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 Cp o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza».

«Art. 171.6 Cp: y, por último, se contempla también un TIPO PRIVILE-GIADO, en que se faculta a rebajar la pena en un grado:

6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el juez o tribunal, razo-nándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado».

Por lo tanto, en estos delitos de amenazas se ha elevado la falta de amenzas siempre a delito; con la peculiaridad de que la falta leve a la esposa o exesposa o pareja o expareja o novia o exnovia el delito se consuma por la simple ame-naza; las amenazas leves, de hijos a padres siempre tienen que ser con armas u otros instrumentos peligrosos.

iv. Pena accesoria del art. 57 Cp

Otro aspecto importante para luchar contra esta clase de delincuencia de violencia de género y de violencia doméstica es la posibilidad de pedir la pena accesoria del art. 57 Cp, que es una pena accesoria impropia pues no la llevan aparejadas otras penas, sino algunos delitos, y además su duración no depende de la pena principal, sino que tiene una duración autónoma.

Estas penas accesorias son las siguientes (art. 48 Cp): —Prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos. —Prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, a sus lugares de

trabajo. —Prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comuni-

cación, informático, telemático, escrito, verbal, visual (teléfono, e-mail).

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También hay que decir que después de la reforma del Cp por la LO 15/03, esta pena accesoria de alejamiento en su versión de prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y a sus lugares de trabajo tiene carácter obligatorio cuando la víctima del delito sea alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 Cp, y, por lo tanto, se incluye no solo a la esposa o exesposa (al mediar divorcio, nulidad matrimonial) o compañera sentimental o excompañera sen-timental o novia o exnovia, sino también a los demás parientes que menciona el art. 173.2 (hermanos, ascendientes, descendientes…); y señaladamente en lo que aquí nos interesa cuando el sujeto activo del delito sea el hijo y el sujeto pasivo o víctima sea el padre o la madre o los dos.

Este art. 57 también es fundamental para la tranquilidad de las víctimas de violencia de género y violencia doméstica; ya que implica una pena añadida a la pena de prisión, de ahí su carácter de accesoria a la pena principal de prisión, evitando que el CONDENADO (en este caso el hijo) pueda acercarse de nuevo a la víctima, obligarle a que resida en otro sitio diferente de la victima o que se comunique con ella (Art. 48 Cp).

«Art. 57.1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la invio-labilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente repre-sente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibi-ciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga rela-ción de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendien-tes o hermanos por naturaleza, adopción o afi nidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho



del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra rela-ción por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción califi cada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620».

El incumplimiento de esta pena accesoria implicaría la comisión de otro delito, que es el de quebrantamiento de condena del art. 468, con pena de prisión de seis meses a un año:

«Art. 468.1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refi ere el artículo 173.2.

Además, los nuevos arts. 153 y 173.2 han establecido un tipo agravado para cuando el agresor quebrante la pena o medida cautelar de alejamiento, que en caso de concurso entre el delito del art. 468 y los arts. 153.II y/o 173.2.II habría un concurso de leyes a resolver por el principio de especialidad (art. 8.1.ª) por lo que solo se aplicarían los tipos especiales de los arts. 153 y/o 173.2.

v. Suspensión de la ejecución de la pena de prisión en los delitos de violencia de género y de violencia doméstica

1. Suspensión de la ejecución de la pena en caso de violencia de género

Cuando la pena de prisión con que se ha castigado al marido o compañero sentimental o novio puede resultar contraproducente y/o este marido o compañero o novios son delincuentes primarios, el Cp permite la suspensión de dicha pena

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prisión: se aplica, por lo tanto, esta suspensión cuando los jueces sentenciado-res (normalmente juzgado de lo penal) deciden dar una nueva oportunidad a los maridos o compañeros no decretándose la prisión al suspenderse el ingreso en la cárcel.

Entonces esta suspensión de la pena de prisión se subordina a la aplica-ción de determinadas condiciones que si se incumplen acarrearía su inmediato ingreso en prisión y que están contempladas o enumeradas en el art. 83 Cp:

«Art. 83.1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre con-dicionada a que el reo no delinca en el plazo fi jado por el juez o tribunal, con-forme al art. 80.2 de este código. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fi jado de entre las siguientes: 1.ª Prohibición de acudir a determinados lugares. 2.ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u

otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos.

3.ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida.

4.ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que estos señalen, para informar de sus actividades y justifi carlas.

5.ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los ani-males y otros similares.

6.ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de este, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

Si se tratase de los delitos relacionados con la violencia de género, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1.ª, 2.ª y 5.ª de este apartado.

2. Los servicios correspondientes de la administración competente infor-marán al juez o tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la obser-vancia de las reglas de conducta impuestas».

Por lo tanto, con este art. 83 Cp se obliga al agresor de delitos de violencia de género a que si quiere no ingresar en prisión: que no acuda a determina-dos lugares, que no se acerque por el domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo, que no la moleste por teléfono; ya que en caso de incumplirlo se le



revocaría la suspensión de la ejecución de la pena de prisión ingresando en la cárcel.

También por este artículo se condiciona (condición obligatoria) al agresor a que siga un programa de reeducación sexual, cultural etc., para intentar que respete a las personas y no las trate con ánimo de superioridad.

El citado Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se estable-cen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en benefi cio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguri-dad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, encarga a los servicios que gestionan las penas y medidas alternativas del lugar donde el penado tenga fi jada su residencia las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de estas condiciones (arts. 14-19), para lo cual se entrevistaran con el marido, exmarido o compañero sentimental o excompa-ñero o novio o exnovio, procediendo a elaborar un plan individual de inter-vención y seguimiento que será remitido al juez o tribunal sentenciador para su conocimiento. Los referidos servicios que gestionan las penas y medidas alterna-tivas remitirán el caso al servicio o centro correspondiente para que el penado inicie o continúe el tratamiento o programa. Un centro adecuado para estos maltratadores sería el Centro Espacio del IAM.

El artículo siguiente del Cp, art. 84 Cp, permite al juez sentenciador que si el agresor vuelve a delinquir y/o infringe las obligaciones preceptivas o deberes impuestos (o reiteradamente las obligaciones facultativas) se alce la suspensión de la ejecución de la pena y tenga que ingresar en prisión el agresor:

«Art. 84.1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fi jado, el juez o tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.

2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o deberes impuestos, el juez o tribunal podrá, previa audiencia de las partes según los casos: a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta. b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder

de cinco años. c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento

fuera reiterado.3. En los supuestos en los que la pena suspendida fuera la de prisión por comi-

sión de delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes en las reglas 1.ª, 2.ª y 5.ª del apartado 1 del artículo 83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena.

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2. Suspensión de la ejecución de la pena en caso de violencia doméstica,y, señaladamente, de agresión de hijos a padres

La situación de suspensión de la ejecución de la pena es la misma que en el supuesto de la violencia de género, por lo que también se aplican los artículos 83 y 84 Cp, pero con la importante modulacion de que no son obligatorios para el juez sentenciador (normalmente el juez de lo penal) la imposición de las condiciones mencionadas anteriormente, ya que tiene un carácter facultativo o discrecional para el órgano sentenciador, aunque si el hijo sufriese anomalías psíquicas o dependencias la regla general es que dicho condenado se sometiese a la condicion de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de proteccion de los animales y otros similares. Todo ello para evitar su ingreso en prisión y buscando su reeducacioón o reinserción social (art. 25 CE).

vi. Medidas de seguridad

En los supuestos de violencia de género y de violencia doméstica con pro-blema psiquiátricos, de alcoholismo, drogadicción, entonces las penas a impo-ner resultan bastantes disminuidas por la aplicación tanto de eximentes como semieximentes, que son circunstancias que al disminuir la imputabilidad del autor del hecho criminal (marido o hijo agresor a padres), rebajan consiguien-temente el castigo a imponer.

Pero como estos sujetos pueden ser elementos peligrosos ante la probabi-lidad de que vuelvan a cometer nuevas agresiones (en su caso a los padres), el Cp les impone lo que se llama MEDIDAS DE SEGURIDAD, fundamentadas tanto en su peligrosidad como en su posible reiteración.

Están contenidas en los artículos 101-105 Cp:«Art. 101.1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal

conforme al número 1.° del artículo 20 (anomalías o alteraciones psíquicas) se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de ano-malía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas pre-vistas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido decla-rado responsable el sujeto, y a tal efecto el juez o tribunal fi jará en la sentencia ese límite máximo.



2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin auto-rización del juez o tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este código».

«Art. 102.1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número 2.° del Art. 20 (alcoholismo y drogadicción) se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas pre-vistas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto el juez o tribunal fi jará ese límite máximo en la sentencia.

2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin auto-rización del juez o tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este código».

«Art. 103.1. A los que fueren declarados exentos de responsabilidad con-forme al número 3.° del artículo 20 (sordomudez que implica analfabetismo con desconocimiento de la realidad social, por ejemplo), se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cual-quier otra de las medidas previstas en el apartado tercero del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena priva-tiva de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el juez o tribunal fi jará en la sentencia ese límite máximo.

2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del juez o tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este código.

3. En este supuesto, la propuesta a que se refi ere el artículo 98 de este código deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza».

«Art. 104.1. En los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20, el juez o tribunal podrá impo-ner, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento solo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena prevista por el código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99.

2. Cuando se aplique una medida de internamiento de las previstas en el apartado anterior o en los artículos 101, 102 y 103, el juez o tribunal senten-ciador comunicará al ministerio fi scal, con sufi ciente antelación, la proximidad

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de su vencimiento, a efectos de lo previsto por la disposición adicional primera de este código».

«Art. 105: En los casos previstos en los artículos 101 a 104, cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el juez o tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación. Deberá, asimismo, imponer alguna o algunas de dichas medi-das en los demas casos expresamente previstos en este código. 1. Por un tiempo no superior a cinco años: a) Libertad vigilada. b) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cui-

dado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el juez de vigilancia y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.

2. Por un tiempo de hasta diez años: a) Libertad vigilada, cuando expresamente lo disponga este código. b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. c) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Para decretar la obligación de observar alguna o algunas de las medidas pre-vistas en este artículo, así como para concretar dicha obligación cuando por ley viene obligado a imponerlas, el juez o tribunal sentenciador deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad.

El juez de vigilancia penitenciaria o los servicios de la Administración correspondiente informarán al juez o tribunal sentenciador».

Aspecto importante de estas medidas de seguridad es que si el agresor no las cumple, sobretodo aquellas relacionadas con sumisión a tratamientos ambula-torios o a programas de tipo educativo, sexual, etc., el juez sentenciador tam-bién podría imponer la pena de prisión como consecuencia del fracaso de esas medidas de seguridad (art. 99 Cp: sistema vicarial; art. 105 inciso primero; art. 100.2).

vii. Delitos de obstrucción a la justicia (art. 464 Cp)

Estos delitos de los arts. 153 y 173.2 de violencia de género y de vioelen-cia doméstica (señaladamente de agresión de hijos a padres) también pueden dar lugar a la aplicación del art. 464 Cp: delito de obstrucción a la justicia que se cometería cuando el hijo intimida a sus padres para que retiren la denuncia o



no declaren como testigo o parte en contra del propio hijo: la pena de prisión tiene una extensión de 1-4 años, además de una pena de multa.

«Art. 464.1. El que con violencia o intimidación intentare infl uir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procu-rador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifi que su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses.

Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior

2. Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en proce-dimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos».

viii. Breve referencia al «castigo» de la violencia de género y violencia doméstica en la ley penal del menor. Reglas para aplicar las medidas (art. 9 Lo 5/2000)

En primer lugar, hay que decir que la ley penal del menor no regula ningún nuevo delito o falta penal en ninguna materia criminal, ya que esto es compe-tencia exclusiva del CP.

Lo que si es materia excluyente de la citada ley penal del menor son las con-secuencias jurídicas por los hechos criminales cometidos por los delincuente juveniles (14-17 años).

«Art. 9: No obstante lo establecido en los apartados 3 y 4 del artículo 7 la aplicación de las medidas se atendrá a las siguientes reglas:

1. Cuando los hechos cometidos sean califi cados de falta, solo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amo-nestación, permanencia de fi n de semana hasta un máximo de cuatro fi nes de semana, prestaciones en benefi cio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aque-llos de sus familiares u otras personas que determine el juez hasta seis meses, y la realización de tareas socioeducativas hasta seis meses.

2. La medida de internamiento en régimen cerrado solo podrá ser aplicable cuando:

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a) Los hechos estén tipifi cados como delito grave por el Código penal o las leyes penales especiales.

b) Tratándose de hechos tipifi cados como delito menos grave, en su ejecu-ción se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.

c) Los hechos tipifi cados como delito se cometan en grupo o el menor per-teneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

3. La duración de las medidas no podrá exceder de dos años, compután-dose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el art. 28.5 de la presente ley. La medida de prestaciones en benefi cio de la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fi n de semana no podrá superar los ocho fi nes de semana.

4. Las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con medidas de internamiento en régimen cerrado.

5. Cuando en la postulación del ministerio fi scal o en la resolución dictada en el procedimiento se aprecien algunas de las circunstancias a las que se refi ere el art. 5.2 de esta ley, solo podrán aplicarse las medidas terapéuticas descritas en el artículo 7.1, letras d) y e) de la misma».

1. Principio de fl exibilidad

A diferencia del derecho de mayores no rigen las reglas cuasi matemáticas de dosimetría penal (cada delito o falta se le castiga con una pena o penas deter-minadas), de tal manera que no hay una medida concreta a aplicar para cada delito o falta cometido por un menor, sino que el juez de menores tiene abso-luta libertad para elegir la clase de medida y su duración a imponer, valorando no solo la gravedad de los hechos sino también la personalidad del menor.

«Art. 7.3. Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá aten-der de modo fl exible, no solo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la persona-lidad y el interés del menor, puestos de manifi esto los dos últimos en los infor-mes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando estas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o defi nitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la presente ley. El juez deberá motivar en la



sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor».

De tal manera que a un delito de violencia de género o violencia doméstica (señaladamente agresión de hijos menores a sus padres) el juez de menores puede imponerle una medida de libertad vigilada, o de amonestación o de prestacio-nes en benefi cio de la comunidad.

2. Principio acusatorio

El juez de menores no puede imponer una medida más gravosa o de mayor duración que la pedida por el fi scal o la acusación particular.

«Art. 8 párrafo 1.º: El Juez de menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el ministerio fi scal o por el acusador particular».

Si el fi scal pide un año de internamiento en régimen semiabierto por un delito de violencia doméstica, el juez de menores no podrá imponer ni diecio-cho meses de internamiento ni seis meses de internamiento cerrado.

3. Principio de proporcionalidad

Caso de medidas privativas de libertad ni el fi scal ni el juez de menores pueden sancionar con medidas que excedan de la duración que se le impon-dría a ese menor si fuese mayor de edad y fuese condenado por la justicia de mayores en condiciones de plena responsabilidad, valorándose si el delito es consumado o tentativa, autor o cómplice y la presencia de circunstancias agra-vantes o atenuantes.

«Art. 8 párrafo 2: Tampoco podrá exceder la duración de las medidas pri-vativas de libertad contempladas en el art. 7.1.a), b), c), d) y g), en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código penal.

Por lo tanto, si el menor ha cometido un delito de violencia doméstica (arts. 153 o 172.2 Cp), no se le puede imponer mayor privación de libertad que si fuera mayor de edad.

4. Faltas

Se pueden imponer siete medidas: (art. 9.1.ª, reformado lo 8/2006).

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—Libertad vigilada (hasta seis meses máximo). —Amonestación. —Permanencia fi n de semana (hasta cincuenta horas). —Prestaciones en benefi cio de la comunidad (hasta cincuenta horas). —Privación del permiso de conducir u otras licencias administrativas (hasta

un año).—Alejamiento (hasta seis meses).—Tareas socioeducativas (hasta seis meses).

5. Internamiento en régimen cerrado

El IRC solo se puede imponer: —Para delitos graves del CP: cuya pena de prisión sea superior a cinco años

de prisión (lesiones graves a los padres por parte de los hijos: arts. 149 o 150 Cp).

—Para delitos menos graves del CP que impliquen en su tipo normativo violencia o intimidación (delitos de los arts. 153 o 172.2 Cp).

Para los delitos por imprudencia (homicidio imprudentes contra los padres) no se puede imponer el régimen cerrado (art. 9.4).

6. Delitos de homicidio

«Art. 138, ASESINATO (obligatoriedad de imponer medida de régimen cerrado complementada con otra medida de libertad vigilada.

Art.10: Reglas especiales de aplicación y duración de las medidas.1. Cuando se trate de los hechos previstos en el apartado 2 del artículo

anterior, el juez, oído el ministerio fi scal, las partes personadas y el equipo téc-nico, actuará conforme a las reglas siguientes:

a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, la medida podrá alcanzar tres años de duración. Si se trata de prestaciones en benefi cio de la comunidad, dicho máximo será de ciento cincuenta horas, y de doce fi nes de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de fi n de semana.

b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis años; o, en sus respectivos casos, de doscientas horas de prestaciones en benefi cio de la comunidad o permanencia de dieciséis fi nes de semana.



En este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de liber-tad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. Solo podrá hacerse uso de lo dispuesto en los artículos 13 y 51.1 de esta ley orgánica una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efec-tivo de la medida de internamiento.

A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán siempre supues-tos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia.

2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipifi cados en los arts. 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el juez deberá imponer las medidas siguientes:

a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años.

b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto solo podrá hacerse uso de las facultades de modifi cación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refi eren los arts. 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya transcurrido al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

3. En el caso de que el delito cometido sea alguno de los comprendidos en los arts. 571 a 580 del Código penal, el juez, sin perjuicio de las demás medidas que correspondan con arreglo a esta ley, también impondrá al menor una medida de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre cuatro y quince años al de la duración de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor.

4. Las medidas de libertad vigilada previstas en este artículo deberán ser ratifi cadas mediante auto motivado, previa audiencia del ministerio fi scal, del letrado del menor y del representante de la entidad pública de protección o reforma de menores al fi nalizar el internamiento, y se llevará a cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de las penas.

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Si el menor es mayor de dieciséis años: no rige el principio de fl exibilidad y se le impone obligatoriamente un internamiento en régimen cerrado entre uno y ocho años (con cumplimiento sucesivo y obligatorio de la mitad de la condena impuesta, sin posibilidad de modifi cación ni suspensión) y además libertad vigilada, en su caso, de hasta cinco años.

Menor entre catorce y dieciséis años, tampoco rige el principio de fl exibili-dad: uno a cinco años de internamiento en régimen cerrado y libertad vigilada, en su caso, de hasta tres años.


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CONVIVENCIA DE PADRES E HIJOS MAYORES DE EDADEN ARAGÓN: NOTAS SOBRE LOS EFECTOS

JURÍDICO-PRÁCTICOS DE LA REGULACIÓN DEL CÓDIGODE DERECHO FORAL DE ARAGÓN

Luis Ignacio Pastor EixarchMagistrado

SUMARIO: I. Introducción. II.Regulación general. 1. Relación personal. 2. Relación económica. III. Incidencia del cese de convivencia de los progenitores en la relación con hijos mayores. 1. En lo personal. 2. En lo económico. A. Aspecto sustantivo. B. Aspecto procesal. IV. Conclusión.

i. Introducción

Tras hacerme el honor de invitarme a participar en coloquio de Mesa Redonda, dentro de las Jornadas sobre relaciones de entre padres e hijos organizadas por la Institución «Fernando el Católico», atiendo ahora a la amable invitación de la coordinadora de las Jornadas, de redactar algo ordenadas las notas que preparé para la Mesa. Me permito recoger esta necesaria introducción, como obligada explicación de que lo ahora plasmado por escrito solo responde a un trabajo parcial, que no pretende la categoría de estudio reposado y que no pretendió, ni lo hace ahora, ser siquiera exposición coherente y completa de los muy variados y complicados extremos que habría que contemplar para concluir un análisis acorde con la importancia y amplitud de la materia a tra-tar, y de las instituciones jurídicas en juego (autoridad familiar, matrimonio, mayoría y minoría de de edad, capacidad, representación…).

Comprendido así este trabajo en su correcta dimensión, de notas para introducción de posible debate en la Mesa Redonda que con gran interés se desarrolló, se trata de, al menos, sembrar dudas sobre algunos problemas prác-ticos de la que puede ser una difícil relación de convivencia entre padres e hijos mayores de edad. Situación observada desde la perspectiva que ofrecen las nor-mas civiles recogidas en el Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA en adelante). Al margen, por tanto, de otros posibles puntos de vista de carácter


penal, social, administrativo, etc., aun cuando, claro está, la referencia a ellos, aún mínima, pueda ser insoslayable.

ii. Regulación general

Ya estemos ante una situación de mantenimiento de la convivencia entre sí de los padres, ya nos encontremos en situación de crisis de la vida en común de los progenitores, la regulación básica sobre la relación entre ellos y los hijos mayores a que debemos atender es la recogida en los artículos 69 y 70 del Código Foral.

1. Relación personal

Comenzando por lo propio de las relaciones personales, el artículo 70 CDFA es la referencia fundamental. Literalmente, ordena:

«Artículo 70. Convivencia con hijos mayores de edad.La dirección de la vida y economía familiar corresponde a los padres. Los hijos

deben cumplir las reglas de convivencia que los padres disponga razonablemente y contribuir equitativamente a la satisfacción de las necesidades familiares. Los padres podrán exigir del hijo el cumplimiento de esa obligación».

Ciertamente, parece ser esta una norma más de carácter social y fi nalidad de concordia que realmente coercitiva, aun a pesar de su inciso fi nal de posi-bilidad de exigencia al hijo. Responde, sin duda, a la realidad familiar que en el día a día nos encontramos en la sociedad española actual, donde la familia se erige como elemento fundamental de apoyo a sus miembros, y prolongada-mente en el tiempo, con independencia, así, de que alcancen o no su mayoría de edad.

De hecho, en principio, pocos problemas nuevos, tanto jurídicos como de convivencia deben presentarse, y creo que pocos se plantean en la realidad, cuando nos encontramos con hijos que siempre han convivido con sus padres y alcanzan la mayoría de edad. Opino que la práctica no es otra que la de seguir el hijo ya mayor de edad sujeto a la autoridad familiar que siempre ha dirigido sus pasos. Aunque poco a poco pueda el hijo adoptar decisiones más independientes, lo cierto es que no parece equivocado afi rmar que unos y otro entenderán con-tinuada, sin más, y con todo su contenido, la autoridad familiar aun después de cumplidos los 18 años. En tal situación de normalidad de la convivencia, tanto la contribución personal del hijo, como, en su caso, la económica, se desenvol-verá dentro del normal clima de cordialidad y acuerdo general que rigió desde

355Convivencia de padres e hijos mayores de edad... | Luis Ignacio Pastor Eixarch

siempre la relación con los padres, en el seno y con el contenido de la autoridad familiar (esto es, la prevista en los artículos 63 a 68 del CDFA, con especial rele-vancia del artículo 65, defi nidor del contenido de la autoridad familiar).

Ahora bien, el paso del tiempo, sin duda, puede empeorar la relación, e incluso resquebrajarla o llegar a romperla. La maduración paulatina del hijo le llevará muy probablemente a reclamar mayores dosis de independencia y auto-nomía, con efecto fi nalmente que puede llegar a ser perjudicial para la normal convivencia familiar.

Los posibles problemas pueden verse todavía acrecentados por las difíciles situaciones cada vez más frecuentes en las familias, últimamente agravadas por la situación económica general en que nos vemos inmersos hace varios años, y que han dado lugar a que los hijos ya independizados tiempo atrás deban volver al que fue su hogar familiar, con su nueva pareja y sus hijos propios. Y encon-trándose en la vuelta con una situación convivencial en el antiguo hogar familiar muy cambiada, por diversas circunstancias, como pueden serlo, por ejemplo, que sea uno solo el progenitor que se mantenga en él, bien solo, bien con nuevo cónyuge o conviviente; o que los padres se encuentren en avanzada edad; o, en fi n, que formen parte de la familia de origen mediohermanos de aquel que se reintegra a ella.

Ciertamente, la solución jurídica que ofrece el artículo 70 ante los posibles confl ictos de convivencia no puede ser otra que la que el texto recoge: la de que «los padres podrán exigir del hijo el cumplimiento de esa obligación». Pero lo cierto es que, analizada desde el punto de vista práctico, es esta realmente una mera solución de compromiso, porque, sin perjuicio de que pueda servir su enunciado como medio de coerción, difícilmente puede llegar más allá.

Es realmente complicado imaginar que pueda haber una petición ante la autoridad judicial para que, con pretensión de ejecución forzosa, se imponga a un mayor de edad la obligación de obedecer a sus padres cuando ya no existe, de iure, la autoridad familiar. Por otro lado, es evidente que el control de tal hipoté-tica medida resulta harto discutible que pudiera ser efi caz, o siquiera ejecutable.

Y, yendo más allá, cabe deducir fácilmente que la imposición desde fuera de normas de convivencia a petición de los padres no haría sino terminar de blo-quear la posibilidad de una buena relación entre los padres y los hijos mayores de edad.

En estos casos, parece, en fi n, que lo más correcto será acudir a la ayuda externa no judicial, sino social o familiar, bien a través de los servicios socia-les, bien mediante la búsqueda de apoyo particular en equipos psicológicos o de mediación en la convivencia familiar.


En lo que se refi ere estrictamente al ámbito jurídico, parece que la única solución factible, ante una situación de confl icto o, simplemente, de defec-tuosa convivencia, será la decisión unilateral de quienes fueron titulares de la autoridad familiar ya extinta de acordar el término de la convivencia, incluso de manera forzosa para el hijo generador del problema.

2. Relación económica

Previene el CDFA que, aun terminada la autoridad familiar, se mantendrá, en determinados casos, la prolongación de un aspecto esencial de la institución, el único que va a sostenerse: la carga de los padres de seguir costeando los gastos de crianza y educación necesarios hasta que el hijo complete su formación. Ade-más, por supuesto, de darse, en los casos en que corresponda, la más general de obligación de alimentos regulada en el artículo 142 del Código Civil.

Respecto de esta última obligación recogida en el Código Civil, no cabe ahora tratarla, pues excederíamos en mucho el objeto de nuestra intervención, limitada por el tiempo y por la materia de derecho aragonés que ahora nos ocupa.

Sí, en cambio, haremos algunas refl exiones sobre la obligación que establece el artículo 69 CDFA (antiguo artículo 66 de la Ley de Aragón del Derecho de la Persona, 13/2006, de 27 de diciembre), por su novedad y por los problemas que ha suscitado su aplicación.

El artículo 69 del CDFA establece:«Artículo 69. Gastos de los hijos mayores o emancipados1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera comple-

tado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.

2. El deber al que se refi ere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fi jado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos».

Esta norma del CDFA prevé así el mantenimiento de la obligación de los padres de costear los gastos de crianza y educación. Y, para que continúe esta obligación de los padres, exige los siguientes requisitos concurrentes: 1. Que el hijo no haya completado su formación. 2. Que no tenga recursos propios. 3. Que sea razonable exigir aún el cumplimiento de la obligación a los

progenitores.

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El término del mantenimiento de esta obligación se producirá cuando ter-minen las causas que la generan y además:

1. Cuando convencional o judicialmente se haya fi jado su fi n. 2. Cuando termine el tiempo normalmente requerido para que el hijo com-

plete su formación.3. Cuando el hijo cumpla 26 años.Efecto jurídico inmediato de la terminación es que el hijo deberá acudir al

régimen general de alimentos previsto en los artículos 142 y ss. del CC a los que expresamente se remite el artículo 69 CDFA.

Primera e importante refl exión es que, como se deduce del uso de las expre-siones «al llegar a la mayoría de edad» y «se mantendrá el deber», y como resulta del encuadre sistemático del artículo 69 en la regulación de la autoridad familiar, la obligación no surge ex novo cuando el hijo alcanza la mayoría de edad o la emancipación, sino que se mantiene, sin ruptura, la que era previa obligación derivada del ejercicio de la autoridad familiar. De esta conclusión resultan tres importantes consecuencias que cabe resaltar:

—No es precisa declaración judicial para que la citada carga de los progeni-tores se mantenga, puesto que surge ex lege, desde el mismo momento en que el hijo alcance la mayoría de edad.

—Unido a lo anterior se produce el resultado de que el momento al que debe retrotraerse el devengo de los importes que proceda abonar es el de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad, con independencia del momento en que reclame su pago.

—Una vez que queda extinta la obligación por cualquiera de las razones previstas, no cabe su nuevo nacimiento. Si el hijo termina su formación, o si accede al mercado laboral, no resulta ya de aplicación la continuación de la obligación que establece el artículo 69, sino que deberá estarse a la reclamación por el propio hijo mayor de edad del pago de los gastos que corresponda por la vía del artículo 142 del CC. No queda, por tanto, desatendido el hijo al que no sea de aplicación el artículo 69 CDFA, sino que, desde el momento en que tal situación se produzca, será cuando quede en igualdad con aquellos a los que es de aplicación el Código Civil.

La aplicación de las novedades que implica la regulación contenida en el artículo 69 CDFA ha suscitado abundantes controversias, de las que varias han llegado al Tribunal Superior de Justicia de Aragón por la vía del recurso ara-gonés de casación. Lo cual ha permitido que, en sucesivas sentencias se hayan asentado una serie de criterios interpretativos que, al menos someramente,

Convivencia de padres e hijos mayores de edad... | Luis Ignacio Pastor Eixarch


podemos citar, sin ánimo exhaustivo, y solo por referencia a las que han estable-cido doctrina consolidada:

—Afi rman que la regla general al llegar a la mayoría de edad es el fi n de la obligación por extinción de la autoridad familiar, y el mantenimiento la excep-ción: Ss. 12.05.2012, 9.05.2012.

—No es indefi nida y termina en cuanto falten los presupuestos necesarios: Ss. 30.11.2011, 30.12.2011.

—Deciden que el término por edad es a los 26 años: Ss. 30.11.2011, 9.05.2012, o 5.02.2013.

—No depende de la independencia económica, pues se extingue por haber terminado la formación o por integrarse en el mercado laboral: Ss. 12.05.2010, 30.12.2011, o 21.03.2012. Salvo que haya acuerdo en otro sentido, como trató la S. 17.10.2012, que acordó que, caso de pacto, hay que estar a él, incluso aun-que se hubiera tomado el acuerdo con la legislación anterior de aplicación propia del Código Civil, de modo que mantuvo la pensión hasta que los hijos «posean medios de vida propios».

—Por derivar de una obligación mantenida desde la autoridad familiar, sos-tienen que una vez extinguida no se rehabilita ni se inicia de nuevo, aunque el hijo tenga menos de 26 años: Ss. 16.04.2012, 4.07.2102.

iii. Incidencia del cese de convivencia de los progenitoresen la relación con hijos mayores

Los posibles problemas citados que pueden suscitarse a medida que los hijos alcanzan la mayoría de edad no deben verse acrecentados necesariamente si esta-mos ante una situación de crisis convivencial de los progenitores. Pero, indu-dablemente, surgirán cuestiones nuevas en la vida cotidiana de padres e hijos. Observadas desde un punto de visa general no es posible siquiera intentar una posible enumeración de cuáles puedan ser las nuevas situaciones personales y familiares derivadas de las crisis entre progenitores, dado que, desde tal óptica global, se trata de cuestión más social que jurídica, lo que excede del marco de nuestra exposición.

Por ello, se pasa a enunciar tan solo algunas de las que se consideran más rele-vantes cuestiones de índole estrictamente jurídica que pueden plantearse en los casos de ruptura matrimonial o, más extensamente, en el supuesto de crisis de la convivencia parental.

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1. En lo personal

Debe observarse que el CDFA no contiene previsión específi ca respecto de los hijos mayores en los artículos 75 a 84, cuando trata de la adopción de las medidas personales que deben regir la ruptura de convivencia.

Indudablemente, no podemos entender que tales preceptos, enmarcados en la protección de los menores sujetos a autoridad familiar, sean de aplicación directa a los casos de confl icto con los hijos mayores, porque ellos siempre tendrán su propia capacidad de decisión, propia de la mayoría de edad que han alcanzado. Ahora bien, tal conclusión no puede dar lugar a obviar que, al igual que sucede con los menores convivientes con sus padres, necesariamente deberá alcanzarse una decisión relativa a los hijos mayores que permanezcan en el hogar familiar cuando la ruptura de produce, o incluso después.

Primera cuestión será la de establecer con cuál de los progenitores convi-virá el hijo mayor. Parece indudable que el acuerdo con el hijo afectado es ineludible en todo caso. Correspondiente a la capacidad adquirida por el des-cendiente mayor de edad es la imposibilidad de imponerle con qué progeni-tor debe convivir. Por ello, solo la negociación entre los padres y el hijo, y su posterior cumplimiento voluntario aparecen como los medios oportunos para decidir en compañía de qué progenitor pasa a vivir el hijo mayor de edad.

Segundo aspecto que necesariamente se presenta es la determinación de a qué progenitor corresponde el ejercicio de las facultades de organización de la vida familiar recogidas en el artículo 70 CDFA. Esta es cuestión que lógica-mente debe resolverse a favor de entender que será el progenitor que conviva con el hijo quien ejerza de modo directo e inmediato las funciones de direc-ción de la vida familiar a las que el hijo mayor deberá sujetarse. Sin perjuicio, claro está, de intervención del otro progenitor en lo que pueda exceder de la mera convivencia diaria.

Cabe así la plena aplicación del principio que inspira el citado artículo 70 del CDFA cuando, en situación de convivencia, atribuye a los padres un prin-cipio de autoridad también sobre los hijos mayores. Nada obsta a que esto se observe también cuando la ruptura se produzca, y no solo para que el con-viviente con ellos pueda fi jar las reglas del día a día, sino también para que ambos progenitores, contando con el acuerdo o, al menos, con la muy rele-vante opinión de los hijos mayores, puedan establecer las reglas de convivencia a que llama el artículo 70 del CDFA con carácter general.

Caso, en fi n, de que el hijo desatienda los criterios de convivencia fi jados por ambos progenitores o por aquel con quien conviva, cabe reproducir lo



valorado para tal supuesto con carácter general. En el sentido, por tanto, de que, dada la gran difi cultad, casi imposibilidad, de poder acudir a instancias públicas para imponer al hijo mayor reglas de convivencia, la única solución factible desde el punto de vista jurídico será la de acordar los padres el término de la convivencia con el hijo mayor renuente a cumplir las reglas de dirección de la vida familiar.

2. En lo económico

Al lado de las nuevas cuestiones personales que con los hijos mayores puede presentar la ruptura de la convivencia de los padres, se sitúa un segundo pro-blema, de frecuente presencia en la práctica judicial: la pensión de alimentos y su tratamiento legal, tanto material como procesal.

A. Aspecto sustantivo

El CDFA dedica dos preceptos especialmente a la regulación de las rela-ciones económicas entre hijos y progenitores, según haya o no pacto entre los padres, los artículos 77 y 82.

Si hubiera acuerdo, el artículo 77.2 d) prevé que en el pacto de relaciones familiares consecuente con la ruptura de la convivencia se establezca por los progenitores la participación con que cada uno deba sufragar los gastos de los hijos, «incluidos en su caso los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios». Se observa que esta norma no recoge, a diferencia de la regla general del artículo 69 CDFA, el presupuesto de que el hijo no haya acabado su formación. Ni tampoco establece límite de edad en los 26 años. Al respecto, debe tenerse en cuenta que estamos ante la previsión legal de un pacto que, en lo que afecta a los hijos mayores, está impregnado de una gran libertad por parte de los progenitores. Por ello, no cabe entender que exista anomalía o laguna en la redacción. El texto legal, en este extremo, va dirigido a permitir que, dentro del pacto a suscribir solo por los padres, estos integren también a los hijos mayores, estén o no en el caso previsto en el artículo 69. Esta inclusión autorizada por el texto legal tendrá luego una consecuencia de suma trascendencia, como lo es que tanto el hijo como el pro-genitor que lo tenga a su cargo puedan reclamar lo pactado.

Así, por tanto, se evitan posibles dudas sobre la vinculación de tal cláusula para quienes las suscriben y, con ello, fi nalmente, se faculta al progenitor con quien convivan a percibir y usar el importe que se pacte.

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Caso de que no exista pacto, el artículo 82 prevé que el juez establecerá la cantidad a abonar, atendiendo (artículo 82.1) a que ambos padres «contribui-rán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo».

Observamos que ahora, a diferencia de lo recogido para el supuesto de con-venio, no se hace mención expresa a los hijos mayores de edad, sino que el pre-cepto se refi ere a todos los hijos que estén a cargo de los padres. Lo que recon-duce, para determinar cuáles sean tales hijos, a la normativa previa y, por su aplicación, a incluir como acreedores de la pensión tanto a los hijos sujetos a autoridad familiar como a los que, siendo mayores de edad, sigan dependiendo de los progenitores por reunir los presupuestos del artículo 69 antes estudiado.

Cabe igualmente reseñar que no se exige ni se cita en este caso, como sí hacía el artículo 77.2 d), la exigencia de que los hijos no tengan recursos eco-nómicos propios. Lo cual es consecuente con la naturaleza de la obligación que ahora se establece, que ya no nace del pacto, sino de la orden judicial basada, necesariamente, en la regulación general previa, que solo permite sostener la obligación de pago respecto de hijos mayores que reúnan los presupuestos del artículo 69, lo cual hace irrelevante exigir que no tengan recursos propios como nuevo requisito.

Por último, cabe considerar que con la combinación de las normas cita-das (artículos 69, 77 y 82 del CDFA), se asegura por el texto legal un trato igual para los hijos mayores, con independencia de que estén o no inmersos en situación de crisis de convivencia de sus progenitores. Porque se asegura que en uno y otro caso serán cubiertos los gastos de crianza y educación previstos en el artículo 69, al ser también tenidos en cuenta en la ruptura, bien por el posible pacto entre sus padres, bien, en su defecto, en el concepto de hijos a cargo del artículo 82.

B. Aspecto procesal

La regulación sustantiva expuesta antes en relación con los gastos a sufragar por los padres a los hijos mayores de edad permite que, al tiempo de exigirse en procedimiento judicial el pago de la pensión, quede sufi cientemente cla-rifi cada la legitimación que, en cada caso, corresponde tanto al hijo como al progenitor con el que conviva.

Con carecer previo, alejando cualquier posible duda sobre a qué norma-tiva debe atenerse la autoridad judicial, las disposiciones adicionales segunda y tercera del CDFA ordenan que el procedimiento previsto en la Ley de



Enjuiciamiento Civil se adaptará a las especialidades recogidas en los artículos 75 a 84 del propio CDFA.

La remisión de las disposiciones adicionales incluye, por tanto, el artículo 77.2.d) que se refi ere a mayores a cargo cuando hay pacto de relaciones fami-liares, y también el artículo 82, para hijos a cargo si no hay pacto, y que serán, por lo ya expuesto, los que incluye el artículo 69 CDFA. En un caso por pacto y en el otro por disposición legal, tanto el hijo mayor como el progenitor bajo cuya dirección diaria queda, podrán reclamar el abono de la pensión.

En consecuencia, no se observa que en Aragón deban plantearse problemas especiales de legitimación derivados de nuestra regulación sobre alimentos a mayores de edad. De hecho, es habitual que tenga lugar la reclamación por parte del progenitor que está con el hijo mayor.

iv. Conclusión

Para concluir esta sintética exposición, y siguiendo el sugerente enunciado dubitativo que preside las Jornadas que causan estas breves notas, creo que la respuesta a si el modelo aragonés es exportable puede ser afi rmativa en los extremos tratados, siempre, claro está, con las debidas adaptaciones que corres-ponda en otros ordenamientos jurídicos.

Porque el CDFA es estructuralmente completo, ofrece adecuadas solucio-nes a las diversas realidades que recoge y, fi nalmente, añade al derecho común antes aplicable en Aragón nuevas posibilidades y referencias. Especialmente, como resumen, creo que son valiosas aportaciones en la práctica a seguir la creación de un espacio, entre los 18 y los 26 años de edad que, sin solución de continuidad y sin necesidad de acudir a la reclamación judicial, asegura a los hijos mayores la posibilidad de terminar su adecuada formación antes de entrar en el mundo laboral. A lo que se une, en el caso de ruptura de la con-vivencia de los padres, la plena legitimación otorgada al progenitor con el que quede el hijo mayor para reclamar por sí, como derecho del que él mismo es titular, la pensión.

En el siglo XXI las relaciones entre padres e hijos presentan en la práctica forense dos pun-tos de inflexión: Por un lado, la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo; por otro, la permanencia en el hogar familiar de los hijos alcanzada la mayoría de edad. Ambos momentos, cotidianos en nuestra era, no han pa-sado inadvertidos para el legislador aragonés. Tratándose de menores de edad, y habiéndose roto la convivencia de los padres, el legisla-dor adopta como criterio preferente, a falta de pacto, la llamada custodia compartida. Respecto a la permanencia de los hijos mayores de edad en la casa, el legislador arbitra un sistema de convivencia entre padres e hijos mayores de edad, debiendo éstos sujetarse a la dirección de la vida y economía familiar que indiquen los padres, pero manteniendo hasta los 26 años del hijo el deber de crianza de los padres si aquél no tiene recursos propios para sufragar sus gastos y no ha concluido su formación.

Estas cuestiones fueron desarrolladas y debati-das en el Seminario que, con el título Relacio-nes entre padres e hijos en Aragón: ¿un modelo a exportar?, se celebró los días 30 y 31 de mayo de 2013, en la sede de la IFC de Zaragoza. Las conclusiones a las que se llegó en dicho semi-nario, relevantes para la práctica forense y la vida cotidiana entre padres e hijos en la ac-tualidad, son las que se contienen en esta obra.

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Relaciones entre padres e hijos en Aragón: ¿un modelo a ... · padres e hijos mayores de edad, debiendo estos sujetarse a la dirección de la vida y economía familiar que indiquen