RELAÇÕES DE TRABALHO COM O ESTADO

Prof. Nilson de Oliveira Nascimento

Relações de trabalho com o Estado – Regime de contratação de servidores públicos.

– Empregados públicos.

– Contratação irregular. Responsabilidade do ente público.

• NORMAS JURÍDICAS QUE NORTEIAM A CONTRATAÇÃO NO SETOR PÚBLICO

Art. 37, inc. II da Constituição Federal de 1988

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei em livre nomeação e exoneração.

§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

• LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 • Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição

Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

• A lei estabelece normas gerais sobre licitações e

contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

• Art. 58. (Lei 8.666/93) - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

• I - modificá-los, unilateralmente, para melhor

adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

• II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos

especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; • III - fiscalizar-lhes a execução;

• Art. 67. (Lei 8.666/93) - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

• 1º - O representante da Administração anotará em

registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

• Art. 71. (Lei 8.666/93) - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

• § 1º - A inadimplência do contratado, com referência

aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. - (Redação dada pela Lei 9032, de 1995).

• As hipóteses de terceirização lícitas permitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro encontram-se previstas tão-somente na Súmula n° 331 do TST

• “I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 03.01.1974).

• II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

• III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Antiga Redação:

• IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993).”

Nova redação:

• IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

• (acrescenta os itens V e VI)

• VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

• V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

• Súmula 363 do TST

• A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação dada pela Res. nº 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

• Orientação Jurisprudencial nº 383 da SDI-I do TST.

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

• ADC 16 – Ação Declaratória de Constitucionalidade – Governo do Distrito Federal – STF julgar a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93.

• Com efeito, o STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório

• Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração pública responderá pela sua própria incúria, na modalidade de responsabilidade subsidiária.

• Nessa toada, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT) para o fim de ser excluída da administração pública qualquer hipótese de responsabilização pelo descumprimento de obrigações trabalhistas por parte do contratado.

• Conforme se depreende dos dispositivos legais e jurisprudenciais verifica-se uma mudança no que toca ao entendimento a respeito da responsabilidade do ente público nas hipóteses de terceirização de atividades.

• Como se viu no plano sistemático, a normativização

levada a efeito no art. 37, II da CF assume natureza administrativa e tem plena eficácia no plano do Direito Administrativo.

• Isso é fato inquestionável.

• Não tratou, portanto, de matéria trabalhista nem de seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro, especialmente no que tange às relações jurídicas de natureza mista, público-privadas, porque incorporadas às normas trabalhistas que regulam uma relação privada, regras de proteção mínima, associadas à imperatividade das normas de ordem pública, daí a sua cogência e irrenunciabilidade à formação das relações de emprego, desde que preenchidos seus requisitos legais - art. 3º da CLT.

• A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana.

• Desse último, emana ou irradia a razão de ser do direito

e suas atuais transformações e quebra de paradigmas conceituais ortodoxos de vetustos institutos como o contrato e a propriedade, hoje totalmente revistos ante os influxos do Direito Constitucional sobre o Direito Civil.

• Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT.

• Seria a interdisciplinaridade às avessas, pois a norma

geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental.

• Nesse compasso, a terceirização na esfera da atividade meio ou atividade fim das empresas públicas, além de atritar com o eixo fundamental da legislação trabalhista, traz conseqüências imensuráveis ao trabalhador, quando inadimplidos os seus direitos trabalhistas pela empresa contratada.

• Nesse contexto, pergunta-se: o ente público, apesar de beneficiário final dos serviços prestados pelo trabalhador da empresa contratada, ficaria totalmente protegido e isento do cumprimento de qualquer modalidade de responsabilidade em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte do contratado, ou, levando-se em conta os cânones que norteiam a própria razão de ser do Direito do Trabalho e, em última instância, o trabalhador, nos permitem afirmar que o ente público também deve responder pelo inadimplemento do contratado?

• Todas essas questões estão em jogo e merecem especial

reflexão.

• Seminário:

À luz dos dispositivos legais e jurisprudenciais referentes à matéria, discorra sobre a responsabilidade do ente público pelos direitos do trabalhador da empresa contratada na hipótese de terceirização de serviços.