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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)
Magistrado Ponente Doctora MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA
Radicación No. 110010102000201202813 00
Registro de Proyecto el veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013)
Aprobado Según Acta No. 003 de la fecha
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Negada la ponencia presentada por el Magistrado Henry Villarraga Oliveros1,
resuelve la Sala la impugnación de competencia que planteó el defensor del
señor JHON FREDY RODRÍGUEZ SERRANO, al Juzgado Promiscuo del
Circuito de Mitú –Vaupés-, con ocasión del proceso penal a él seguido por el
delito de Homicidio Simple.
ANTECEDENTES
Hechos.- Fueron relacionados en el escrito de acusación en los siguientes
términos:
“Ocurrieron el día 28/04/12, a eso de las 16:30 horas, en la comunidad
de Puerto Asís Querarí, donde se celebraba un trabajo comunitario. El
capitán de Puerto Asís invitó a varios miembros de la comunidad de
1 Sala 001 del 16 de enero de 2013.
Bocoa a la mencionada actividad, luego departieron una kiñapira y
chicha (sic), algunos de ellos se embriagaron, allí llegó JHON FREDY
RODRÍGUEZ SERRANO en estado de embriaguez, presentándose
una discusión y riña entre este y otros participantes entre ellos un hijo
de la señora CRISTINA GOMEZ quien trató de mediar en la disputa y
es cuando el acusado la hirió en el abdomen con un arma blanca –
cuchillo- que portaba, causándole una herida profunda por la cual afloró
todo el intestino. La víctima fue auxiliada por varios integrantes de la
comunidad, llevada en canoa hasta el puesto de salud de Bocoa,
donde le prestaron los primeros auxilios y posteriormente fallece a eso
de las diez de la noche como consecuencia de la grave herida
causada”.
La impugnación de competencia. Estando en audiencia de formulación de
acusación celebrada el 22 de octubre de 20122, el Juez otorgó la palabra a
los intervinientes para efectos de saneamientos, como verificar causales de
impedimento, recusaciones, incompetencia del Juez o nulidades, a lo cual, el
defensor del señor JHON FREDY RODRÍGUEZ SERRANO impugnó la
competencia alegando que según la información contenida en el escrito de
acusación, los hechos tuvieron ocurrencia en la comunidad de Puerto Asís
Querarí y tanto el procesado y la víctima hacen parte de dicha comunidad,
presentándose de esta forma los elementos necesarios para predicar el
Fuero Indígena.
Acto seguido, el Juez a cargo de la audiencia le concedió el uso de la palabra
a la fiscal del caso quien manifestó que ciertamente se reúnen los requisitos
personal y territorial y que no es su intención desconocer el fuero indígena,
2 Registra el CD y acta de la audiencia obrante a folio 22
pero consideró necesario precisar que el día 10 de mayo de 2012, el Capitán
de la Comunidad Bocoa dejó a disposición del C.T.I. al procesado, por el
homicidio de la señora Cristina Gómez.
Así mismo, indicó que el Consejo Regional Indígena de Vaupés allegó oficio
a la Fiscalía por medio cual, solicitó apoyo para darle un castigo al citado
ciudadano.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscal estimó que las autoridades indígenas
no tienen cómo investigar este tipo de delitos, pues si bien, cuentan con un
Manual de Convivencia, este les sirve para manejar “casos normales” y no
este tipo de delitos. Siendo necesario que el ente investigador prosiga a cargo
de las diligencias, porque caso contrario, la conducta no sería investigada.
En consecuencia, el Juez de conocimiento dispuso la remisión de las
diligencias a esta Superioridad.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA
1. El expediente fue sometido a reparto, correspondiendo el 30 de noviembre
de 2012 al Magistrado Henry Villarraga Oliveros, a quien le fue negada la
ponencia presentada en Sala 001 del 16 de enero de 2013.
2. En sorteo realizado en la citada sesión de Sala, el asunto correspondió a
quien ahora funge como ponente, recibiendo el expediente al Despacho 18 de
enero de 2013 y registrando el proyecto correspondiente el día 23 de igual
mes y año para ser estudiado en la Sala programada para el día 24 siguiente,
al advertir que el procesado se encuentra privado de la libertad.
Así mismo, es necesario aclarar que no debe sorprender que la decisión en
punto de asignar la competencia, sea como el proyecto negado, a la justicia
ordinaria, pero con diferencia sustancial en las razones del decisum,
inescindibles por cierto estos dos cuerpos de la providencia y la última
indudable consecuencia de aquella.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas
jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución
Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.
Lo primero, es aclarar que existen los fundamentos de parte de la defensa del
imputado –más no de la justicia indígena- para reclamar la competencia hacia
esa jurisdicción del asunto penal seguido contra el señor JHON FREDY
RODRÍGUEZ SERRANO, por el delito de Homicidio Simple, el caso fue
planteado en la audiencia de formulación de acusación que regula la Ley 906
de 2004, lo cual indica que se trata de una impugnación de competencia, tal
como lo previó el artículo 54 Ibídem, cuyo tenor literal enseña que “Cuando el
juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su
incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá
el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el
término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento
se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y
cuando la incompetencia la proponga la defensa”, razón por la cual se entra a
estudiar el fondo del asunto, pese a que no se encuentran dos jurisdicciones
propiamente dichas, interesadas en asumir el caso de autos.
Solución del asunto. Para este tipo de casos se tiene establecido una serie de
requisitos sine qua non para que proceda el reconocimiento del fuero
constitucional otorgado a los grupos indígenas asentados en el territorio
nacional, como prerrogativa especial creada por el Constituyente de 1991, en
protección de los considerados para esa época, grupos marginados,
constitutivos de las etnias hoy celosamente salvaguardadas por el nuevo
ordenamiento jurídico, fue así como en Asamblea Nacional Constituyente se
plasmó en el artículo 246 de la nueva Constitución el nacimiento a la vida
jurídica de una jurisdicción especial, teniendo como destino inmediato los
pueblos indígenas, a fin de que dentro de su ámbito territorial y conforme a sus
naturales normas y procedimientos administren justicia, mientras no sean
contrarios a la Constitución.
Aunque la legislación interna es escasa sobre el desarrollo de esta norma
constitucional, igual se marca una tendencia protectora sobre la autonomía de
estas comunidades para resolver conflictos internos, independientemente de su
índole o naturaleza.
Tal reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, fue el logro de la
pluriparticipación en la concepción del nuevo marco constitucional, quienes
en la lucha por hacer valer su raza, tradición y cultura, consiguieron hacer
prevalecer su autonomía para ser respetada por el resto del ordenamiento
tanto institucional como jurídico.-
Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en
relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos
de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades
propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para
establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción
de dicha jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a
las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la
forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial
nacional3.
Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos
conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -
que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en
cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-,
mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de
los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento
nacional (…)”4.
El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades
indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por sus
propias autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir
por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el
3 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los
elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento
humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la
persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de
autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento
normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a
partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito
geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la
propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el
gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden
jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo
lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida
por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la
autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad
étnica y cultural del pueblo colombiano”. 4 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo
de vida la comunidad.
Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las
normas de los sistemas indígenas al orden jurídico nacional y viceversa, lo
cual se debe en buena medida a la gran diversidad de procedimientos para
la resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y
a que los parámetros de convivencia en las mismas se basen en
concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al
deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la
naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-
religiosas.
Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de
resolver la presente controversia, ante la ausencia de norma que regule este
tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado
unos parámetros que han de tenerse en cuenta para definir cuál es la
jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando el
alcance de cada uno de ellos.
Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la
siguiente manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por
separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez
constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar
de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las
comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las
víctimas…”.
Elemento personal. Con el que se pretende señalar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad.
En el caso sub examine, según el escrito de acusación y lo alegado tanto por
la defensa como por la representante de la Fiscalía General de la Nación, el
señor JHON FREDY RODRÍGUEZ SERRANO hace parte de la etnia cubea,
comunidad Bocoa de Puerto Asís Querarí.
Elemento Territorial. Según el cual, cada comunidad puede juzgar las
conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con
sus propias normas.
Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia
en la comunidad de Puerto Asís Querarí, territorio que de acuerdo con el
escrito de acusación y lo alegado por la defensa y la Fiscalía, es indígena,
aunque no se allegó elemento de juicio alguno que sustente tales dichos.
Elemento institucional u orgánico, entendido, como toda una
institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los
usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la
comunidad, con todos sus elementos integradores según la providencia de
tutela aludida. Según la Corte Constitucional, dicho elemento comprende:
Elemento institucional u orgánico
Definición Criterios de interpretación relevantes
Como su nombre lo indica, este elemento indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena.
Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social
1.La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado:
1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.
1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello.
1.3. En casos de “extrema gravedad” o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.
2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos:
2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente.
2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social
3. La satisfacción de los derechos de las víctimas:
3.1. La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.
En primer lugar, es de resaltar que en el presente caso no se cuenta con la
petición del Cabildo Indígena, elemento que a juicio de la Corte Constitucional
es una muestra del elemento orgánico, pero ni el defensor que impugnó la
competencia ni representante alguno de esa jurisdicción especial allegaron
prueba en tal sentido.
No obra en el plenario prueba alguna que acredite la existencia de
organización indígena para efectos de juzgar la conducta origen de ese
proceso penal, en tanto nada se sabe de la estructura prohibitiva o punitiva al
interior de la comunidad étnica a la cual pertenece el procesado, tampoco de
su institucionalidad o estructura funcional en materia judicial. Contrario sensu,
obran en el plenario elementos de juicio de los que se infiere la imposibilidad
del Resguardo indígena de juzgar el homicidio de autos.
En efecto, según lo alegado por la Fiscal 30 Seccional de Mitú, el 10 de mayo
de 2012, el señor Esteban Vargas “Capitán de la Comunidad Bocoa” dejó a
disposición del C.T.I. al señor RODRÍGUEZ SERRANO por el homicidio de la
señora Cristina Gómez y procedió a presentar la denuncia penal en su contra.
Por otro lado, obra oficio del 8 de agosto de 2012, suscrito por el señor
Roberto Fernández Gómez “Capitán de Puerto Asís Querarí”, del Consejo
Regional Indígena del Vaupés –CRIVA- por medio del cual informó a la
Fiscal del caso lo siguiente:
“…el señor FREDY RODRÍGUEZ, cometió un delito de asesinato dentro de la comunidad, en donde le dieron cárcel por casa (sic), en la ciudad de Mitú, pero el señor ha vuelto a la comunidad y a estado amenazando a la gente, diciendo “que a él no lo encerraron y que él puede volver a matar”. Estas acciones han estado dañando la convivencia de los habitantes y puede traernos más conflictos entre nosotros. Por esta razón Dr. Alba le estoy haciendo conocer lo peligroso de esta situación y esperamos contar con su apoyo para darle el castigo respectivo al señor FREDY RODRÍGUEZ y así evitarnos futuras represarias (sic)” (resaltado nuestro).
Anterior memorial que sirvió de fundamento para revocar la detención
domiciliaria y ordenar la reclusión inmediata en establecimiento carcelario,
mediante auto del 22 de agosto de 2012, estando actualmente recluido en la
Cárcel Municipal de Mitú.
Es este orden de ideas, esta Superioridad deduce que el Resguardo indígena
al cual pertenece el procesado no cuenta con la organización necesaria para
juzgar y castigar conductas como la aquí investigada, pues al no contar con
un sistema de derecho propio, consideraron necesario solicitar colaboración a
la Jurisdicción ordinaria penal, lo que se demuestra con la presentación de la
denuncia, la puesta a disposición del C.T.I del comunero y de la solicitud de
colaboración “para darle el castigo respectivo”.
Anterior circunstancia que permite a esta Sala concluir que no existe certeza
sobre la afectación de la autonomía de la comunidad indígena a la cual
pertenece el imputado, en tanto, la comunidad indígena no tiene “la voluntad
de conocer el caso”5, no sólo porque no solicitaron la competencia a la justicia
ordinaria, sino porque se encuentra plenamente demostrado que
consideraron que la investigación debía estar a cargo de esta última.
En consecuencia, no es dado reconocer el fuero indígena al señor
RODRÍGUEZ SERRANO, en tanto no se reúnen la totalidad de elementos
necesarios para tal efecto, razón por la cual se adscribirá el conocimiento del
asunto a la Justicia Penal Ordinaria.
Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales;
RESUELVE
ASIGNAR el conocimiento del asunto penal seguido contra el señor JHON
FREDDY RODRÍGUEZ SERRANO a la Jurisdicción Penal Ordinaria, en este
caso representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú –Vaupés-,
despacho judicial que tiene pendiente la continuación de la audiencia de
formulación de acusación, conforme lo expuesto en las motivaciones de esta
providencia.
5 En términos de la Corte Constitucional en la sentencia T- 002 de 2012
Envíese copia de esta decisión a la Fiscalía Seccional 30 de Mitú, para su
información, en tanto que al defensor proponente de la impugnación de
competencia se le enterará en la continuación de la audiencia de formulación
de acusación que se encuentra interrumpida por motivo de esta definición de
competencia.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
ANGELINO LIZCANO RIVERA
Presidente
JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO
Vicepresidente
MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada
JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada
WILSON RUÍZ OREJUELA
Magistrado
PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado
HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado
LEONIDAS BELLO AREVALO Secretario Judicial Ad-hoc
SALVAMENTO DE VOTO
Magistrado Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA
Referencia: Conflicto de competencias suscitado entre el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Mitú y la jurisdicción indígena en cabeza del Consejo Regional Indígena
del Vaupés.
Aprobado según Acta No. 03 del 22 de enero de 2013
Radicado: 110010102000201202813 00
Con mi acostumbrado respeto me permito expresar las razones por las
cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto.
Ha debido dirimirse el conflicto planteado entre la Jurisdicción Ordinaria
representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, y la Jurisdicción
Indígena representada por el Consejo Regional Indígena del Vaupés,
asignándole la competencia a la Jurisdicción Especial indígena, por concurrir
en este caso los elementos constitutivos de la misma.
El tema central del conflicto gira alrededor del proceso iniciado contra el
señor JHON FREDY RODRÍGUEZ SERRANO, indígena perteneciente a la
comunidad Bocoa Querari, por el delito de Homicidio simple.
Al respecto, es conveniente hacer las siguientes precisiones, en torno a la
naturaleza y finalidades de la jurisdicción especial indígena, en las líneas
doctrinarias trazadas por la Corte Constitucional sobre el tema.
Uno de los más significativos logros del Constituyente de 1991, a partir del
carácter pluriétnico y multicultural de nuestra nación, fue el de propender por
un diálogo intercultural y asegurar la convivencia pacífica, a través no solo de
la consagración de los principios superiores enunciados en los artículos 7º y
10º de la Carta Política, el primero de ellos, en el sentido que “El Estado
reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana”, y el
segundo, al reconocer como oficiales en sus territorios “lenguas y dialectos
de los grupos étnicos”, disponiendo que la enseñanza que se imparta en
comunidades con tradiciones lingüísticas propias sea bilingüe. Como
concreción de tales principios fundamentales reconocidos por el
Constituyente primario, se plasmaron en la carta de 1991 diversas normas,
tales como el artículo 70 en el cual se reconoce a la cultura en sus diversas
manifestaciones como fundamento de la nacionalidad, y 246 donde se
estatuye la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos:
“ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad
con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”
La Corte Constitucional ha arribado a la conclusión de que la jurisdicción
indígena comporta los siguientes elementos:
1.- Un criterio personal, que se refiere a que “…el individuo debe ser juzgado
de acuerdo con las normas de su propia comunidad.”6.
6 Corte Constitucional. Sentencia T 496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
2.- Un criterio subjetivo, que se refiere a la conciencia étnica del sujeto y el
grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar “si es
conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el
sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que
sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y
procedimientos”7.
3.- Un elemento territorial, determinado esencialmente por un territorio
habitualmente ocupado por la comunidad indígena, ampliado a aquellos
ámbitos en donde tradicionalmente los indígenas desarrollan sus actividades
sociales, económicas o culturales8.
5.- Un criterio institucional u orgánico, que hace referencia a la existencia
de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la
comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir cierto poder de coerción
social por parte de las autoridades tradicionales; y un concepto genérico de
nocividad social9.
6.- Un elemento teleológico, que no es otro que la protección de la identidad
de los pueblos indígenas.
En aplicación a los anteriores elementos debemos concluir, que
considerando el hecho que el imputado, la víctima y el territorio eran
indígenas, hechos afirmados incluso en la providencia que da origen a éste
salvamento, la competencia debió ser asignada no a la jurisdicción ordinaria,
sino a la indígena.
7 Ibíd. Igualmente en la sentencia T 735 de 2006.
8 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de 31 de marzo de 2004. M.P
Temístocles Ortega Narváez. Rad. No. 22004019601. 9 Corte Constitucional. Sentencia T 617 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
En relación con la afirmación hecha por ésta Sala, en cuanto a la ausencia
de voluntad de la comunidad para conocer del caso, es menester considerar
que ha sido ésta misma Corporación10 la que ha señalado, que la renuncia a
la competencia por parte de la jurisdicción indígena violaría los derechos del
procesado, entre los que se encuentran derechos fundamentales como la
igualdad, el acceso a la justicia y el debido proceso.
El suscrito Magistrado no comparte los argumentos expuestos en la
providencia como sustento de la decisión adoptada, de conformidad con los
cuales “... no se reúnen la totalidad de elementos necesarios” para asignar la
competencia a la jurisdicción indígena, siempre que la Corte Constitucional
ha señalado por medio de la Sentencia T-00211 de 2012 , que “la autonomía
de las comunidades podrá restringirse una vez se verifiquen las siguientes
condiciones: “a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un
interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de
la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnicas. Todo ello bajo el entendido de que sopesar la jerarquía
de los intereses en pugna y la posible aplicación de medidas menos
gravosas para la autonomía de las comunidades, es un ejercicio de
ponderación que debe realizarse a la luz de las características y atributos
propios de cada comunidad”. (Subrayado fuera de texto).
En armonía con lo anterior debe afirmar el suscrito, que contrario a la
asignación de la competencia a la jurisdicción indígena, ésta Sala debió
decretar la práctica de pruebas que llevaran al convencimiento, que la
10
Consejo Superior de la Judicatura. M.P. Eduardo Campo Soto, Rad. No 20010190, conflicto de la jurisdicción planteado entre la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cucutá y el Cabildo de la comunidad indígena calafitas de la etnia U ´was. 11
Sentencia del 11 de enero de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
aludida comunidad efectivamente no contaba con las herramientas
necesarias para hacer justicia, máxime cuando el guardián de la Constitución
Nacional ha señalado, que “La autonomía de las comunidades debe ser
respetada en mayor medida cuando el problema que examina el juez
constitucional involucra miembros de una misma comunidad.”12
En definitiva, considera el suscrito Magistrado que no puede perderse de
vista la naturaleza y la teleología propias de la jurisdicción especial indígena
como un significativo avance del Constituyente en el reconocimiento del
derecho de los pueblos indígenas de administrar justicia en forma autónoma,
integral e independiente. Lo anterior, siempre de acuerdo con sus usos y
costumbres ancestrales, con sus propias normas y procedimientos, con la
legislación especial indígena vigente dentro de su ámbito, y con la previsión
en desarrollo de tal autonomía, de sistemas punitivos propios, “siempre que
no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República”13, ni se
opongan en consecuencia, al sistema de valores y de principios
fundamentales proclamados en aquélla.
Así las cosas, no debe olvidarse que la jurisdicción especial indígena
encuentra su sustento axiológico y surge precisamente como concreción del
principio constitucional fundamental enunciado en el artículo 7º de nuestra
Carta Política, al decir que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana”, lo mismo que en la definición de la
cultura en sus diversas manifestaciones como fundante de la nacionalidad,
con el consiguiente reconocimiento de “la igualdad y dignidad de todas las
que conviven en el país”14, lo cual implica necesariamente, la aceptación de
12
Ibíd. 13
Constitución Nacional. Artículo 246. 14
Constitución Nacional. Artículo 70. Inciso 2.
algún grado significativo de autonomía a las comunidades minoritarias y de
su consecuente capacidad de determinar las conductas atentatorias y
disolventes de la vida comunitaria.
Por último, como bien lo ha señalado la Corte Constitucional,
“La sopesación de los principios de diversidad étnica y cultural vs.
unidad política y protección de los derechos fundamentales, conforme
con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente
a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia para
establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial
indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y
cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente
sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades
indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de
éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las
acciones ordinarias o la acción de tutela”15
Sopesar los principios de la diversidad étnica y cultural con los de unidad
política y protección de los derechos fundamentales a partir del análisis del
caso concreto, implica, además, el reconocimiento que la interpretación de
las autoridades tanto indígenas como nacionales “no puede alejarse de las
características específicas de la cultura involucrada, pues existen diferencias
en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que llevan
incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno
15
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-139 de 1996, Exp. D-1080, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, 9 de abril de 1996.
sus asuntos”16, de tal manera que, en casos como el que hoy nos ocupa, no
se ha debido dirimir el conflicto como se hizo, asignando la competencia para
el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria.
De los señores Magistrados,
WILSON RUÍZ OREJUELA
Magistrado
Fecha ut supra
RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA
RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL
16
Sánchez Botero, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Unijus, 2004, pág. 426.
CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA
SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA
AACCLLAARRAACCIIÓÓNN DDEE VVOOTTOO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013)
Magistrada Doctora JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ
Magistrada Ponente Dra. María Mercedes López Mora
Radicación No. 110010102000201202813 00
Aprobado en Sala No. 003 del 24 de enero de 2013
Con el debido respeto manifiesto que no obstante haber suscrito
la providencia de la referencia con aclaración de voto, el reestudio
del asunto me conduce a revaluar mi posición y
consecuentemente convenir integralmente con la decisión de la
Sala.
Se remiten a secretaría judicial, 4 cuadernos con 17-31-21-21 folios y dos CD.
Atentamente,
JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ
Magistrada
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Radicado:110010102000201202813 00
Magistrado Ponente: DoctoraMARIA MERCEDES LÓPEZ
MORA
Aprobada según Acta No. 003 del 22 de enero de 2013
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído
adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto.
Si bien el suscrito Magistrado comparte la decisión adoptada por la Sala
mayoritaria en el sentido de dirimir el conflicto de jurisdicción de competencias
suscitado entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú-Vaupés y la
Jurisdicción Especial Indígena en cabeza de la Comunidad Indígena de
Puerto Asís, con ocasión de la investigación penal adelantada por la muerte
de quien en vida respondía al nombre de CRISTINA GÓMEZ VALENCIA,
asignando la competencia a la jurisdicción ordinaria, debo manifestar, que la
ponencia aprobada contempla argumentos que si bien es cierto, pueden
resultardiversos a las que por mí fueron esbozadas en la ponencia que me fue
negada, también lo es, que los fundamentos de una y otra decisión no se
resisten entre sí.
Obsérvese, que como ponente,me permití constatar los parámetrosque
conforme la Corte Constitucional,se han de tener en cuenta para definir la
jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena. Es así, que tras
referirme alos elementos personal y territorial, aborde el elemento objetivo y al
punto manifesté:
“En el caso bajo examen, se tiene que no se configura a cabalidad este elemento estructural del fuero indígena antes reseñado, bajo el análisis Constitucional y jurisprudencial que se hará a continuación: El elemento Objetivo, se construye en torno a la gravedad de la conducta
desplegada, que en este caso, como lo advierte la Fiscalía, se acusa al señor
JHON FREDY RODRÍGUEZ SERRANO del delito de homicidio, cruzando el
umbral de nocividad acerca de la comisión de una conducta que trasciende
los intereses de la comunidad y por tanto debe excluirse de la competencia de
la jurisdicción especial indígena, en tanto que está expuesto un bien jurídico
universal, de preponderancia constitucional como es la vida humana de
todos los colombianos, cuya transgresión no solo afecta a la comunidad
indígena sino que atenta contra la cultura mayoritaria de donde devienen los
delitos de homicidio, terrorismo, afectación de la salud, la vida y los bienes
mismos de nuestros connacionales, etc., entre otros, a los que nos
referiremos a continuación:
Del homicidio
Consagrado en el Código Penal vigente, LIBRO I. PARTE GENERAL en el
Capítulo de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal.
ARTICULO 103. HOMICIDIO. “<Penas aumentadas por el artículo de la Ley 890 de
2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas
es el siguiente:> El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho
(208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”.
Entonces es necesario entrar a considerar los siguientes aspectos
importantes para contextualizar: El tipo de homicidio doloso que se
caracteriza porque el criminal busca intencionadamente el resultado de
muerte de la víctima, otro tipo es el que se comete intencionalmente como
aquellos en los que la muerte se causa por negligencia, y que se denominan
homicidios negligentes.
Ahora bien, debemos reseñar que el malhechor no tiene por qué conseguir el
resultado (puede tratarse de un homicidio doloso en grado de tentativa o
frustrado), sino que lo que diferencia al homicidio doloso del negligente es la
intención inicial del que lo lleva a cabo. También es homicidio doloso aquél
en el cual el culpable desarrolla una acción criminal sabiendo claramente que
con ello puede ocasionar la muerte de personas.
El Homicidio según la Doctrina
A manera de instrucción: En su semántica gramatical, como en la jurídica
lata, el homicidio es: "muerte de un hombre por otro hombre" (hominiscaedes
ad homine) (IruretaGoyena José, Pág. 6, 1928). Carrara Francesco ha
perfeccionado la definición, dice: "Homicidio es la muerte ilegitima de un
hombre ocasionada por otro hombre". Con lo cual al agregarle el adjetivo de
"ilegitimo" engloba todos los elementos sustanciales que debe tener el hecho
jurídico para ser considerado como homicidio.
Para la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia, en Colombia y en cualquier país
del mundo, este tipo penal es uno de los más graves que el ser humano
puede realizar ya que atenta directamente contra la seguridad y el bienestar
de los individuos que componen un conglomerado social. La legislación de
cada país establece entonces las penas y castigos apropiados a cada tipo de
situación.
Y entonces entramos a unas definiciones precisas acerca del tipo penal en
estudio:
Homicidio es la muerte, de un individuo, intencionalmente causada por otro,
que sea persona física e imputable, siempre que la expiración de sujeto
pasivo sea únicamente el efecto de la acción u omisión ejecutada por el
agente.
Medios Directos o indirectos para la comisión del delito de homicidio: se
pueden encasillar de la siguiente manera: los directos "son los que el criminal
manipula sobre el instrumento que ocasiona la muerte hasta el instante
propio en que se infiere la contusión mortal" (IruretaGoyena, José, pág.27,
1928). Por ejemplo: Accionar un revolver en la persona del sujeto pasivo con
sus propias manos. Y los indirectos: Son aquellos en que el sujeto activo
funda la causa, la cual después provoca la muerte, sea espontáneamente o
sea por una asistencia ulterior inconsciente de la misma víctima
(IruretaGoyena, José, pág.28, 1928). Por ejemplo en el caso en que un
individuo desea la muerte del sujeto pasivo; dicho individuo tiene
conocimiento del lugar por donde va a transitar a cierta hora de la noche y so
cava una parte del camino con la finalidad de que caiga, debiéndose producir
la muerte.
Para esta Colegiatura es necesario hacer varios planteamientos frente a las
causas y consecuencias de cometer un homicidio, pues si bien este delito es
de los más graves doctrinariamente hablando, también es cierto que cada vez
es más constante la forma de implementación del mismo como señal de
degradación social y como castigo de las desviaciones generales a que se
ven avocados los seres humanos día a día, reflejándose cada vez más en el
auténtico castigo universal que quebranta la seguridad, la vida, la
supervivencia y todos los valores y principios que establecen nuestra
sociedad; circunstancias que históricamente nuestro país ha vivido quizás en
la más grande proporcionalidad, respecto de otras naciones del mundo, por
razones de pobreza, desatención estatal, ect,.
Así las cosas, la conducta que se juzga desborda, sin lugar a duda, los
caminos favorables, los usos, costumbres y en general de la cosmovisión
indígena y se ramifica a la afectación de los intereses superiores para la
población nacional e internacional, acorde con el carácter universal ya citado
de este tipo de infracciones, como bien lo podemos analizar bajo la óptica de
la Corte Constitucional, en Sentencia C-689/02, Magistrado ponente Dr. Álvaro
Tafur Vargas, la cual reza: “Por otra parte, el actor pierde de vista que el
consentimiento procede en relación con bienes jurídicos individuales y no en
relación con bienes jurídicos colectivos, naturaleza que tienen precisamente
los bienes jurídicos que se protegen con la penalización del tráfico de
estupefacientes: Salud pública, seguridad pública y orden económico y
social. Esto es así porque en el caso de los bienes jurídicos colectivos su
titular es la comunidad en general y no las personas aisladamente
consideradas y, ante esta circunstancia, es claro que el bien jurídico no está a
disposición de quien individualmente consienta la lesión por no ser éste su
titular.
Ahora bien, remitiéndonos al caso de estudio, tales circunstancias, nos indican
sin mayor dificultad la configuración de un delito de homicidio, que
independientemente de la responsabilidad que se le llegue a endosar al
acusado, no se relaciona con las actividades o fines utilizados para la
supervivencia y convivencia adaptados por las asociaciones o culturas
indígenas, sino con un hecho de intolerancia y falta de autodeterminación
personal, hecho que en aras de proteger los intereses de una sociedad en
conjunto que clama justicia e imparcialidad ante los principios constitucionales
especialmente el de igualdad, ésta Colegiatura observa claramente que la
entidad adecuada para ventilar este tipo de procesos es la jurisdicción
ordinaria.
Resulta claro entonces que el tipo penal de homicidio, atenta contra
sociedades democráticas que buscan el consenso social, siendo sus pilares,
postulados tales como igualdad, justicia y libertad. El autor de dicho delito,
sabe que la que éste quebranta los aludidos principios fundantes y la vida de
nuestra sociedad, por lo tanto mal puede acudirse a un sistema ancestral
autónomo de valores para dirimir en él una eventual responsabilidad penal
lesionadora de los intereses generales de una colectividad.
En esas condiciones, ingresa al decurso dialéctico, otro aspecto de
consideración: ¿puede privilegiarse la autonomía y autodeterminación de los
pueblos indígenas para juzgar al aquí indiciado?, cuando éste con su
conducta persigue violentar pragmáticamente los fines constitucionales
aludidos, y peor aún, busca lesionar los bienes jurídicamente tutelados
relacionados con la vida humana de los nacionales, incluso con la misma
vida y estabilidad social de quienes integran estas organizaciones indígenas;
y hasta de los internacionales como lo hemos venido planteando a lo largo de
esta providencia.
Ello entraña temas trascendentes que confluyen con principios generales del
derecho como: la obligación de actuar de buena fe y la prohibición de incurrir
en abuso del derecho.
Considera pertinente esta Superioridad, tener en cuenta lo relacionado con
los derechos subjetivos, pues, aparte de sus límites legales, tienen otros de
orden moral, teleológico y social, y hace incurrir en responsabilidad el que,
obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su
derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la
buena fe, con daño para terceros o para la sociedad.
La doctrina ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho,
considerándolo integrado por estos elementos esenciales:
Uso de un derecho, objetiva o externamente legal,
Daño a un interés de terceros no protegido por una específica
prerrogativa jurídica, y
Inmoralidad o antisocialidad en ese daño, manifestada en forma
subjetiva, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o
sencillamente sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando
el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.
Es preciso acotar que no se puede acudir a la jurisdicción indígena para
precaver la evasión de la responsabilidad penal, cuando el ataque a las
instituciones del Estado – la jurisdicción indígena, es una de ellas- indica el
rechazo de los valores insertos en el fuero minoritario.
Inconmensurables son los daños que el delito de homicidio, ha generado en
la mayoría de la población colombiana, por lo que mal puede acudirse a una
prerrogativa jurídica de juzgamiento para sustraerse a la satisfacción de los
derechos de las víctimas.
Hemos de concluir entonces que dentro de un régimen de garantías individuales y sociales, como el nuestro, no tiene cabida en absoluto el homicidio, porque sería legitimar una conducta que hace inoperante la finalidad misma del Estado, y es inconcebible consagrar el reconocimiento de un derecho que va en contra de un deber fundamental y prevalente, como lo es la vida humana, de más de 40 millones de colombianos. Siendo así y como quiera que la ponencia aceptada por la Sala mayoritaria y que fue presentada por Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, argumentala decisión de radicar la competencia en la justicia ordinara a partir del elemento institucional, respecto el que tengo que decir, que además de haber sido objeto de estudio dentro de mi ponencia, resulta coincidente en lo neurálgico con la aprobada en Sala, pues en una y otra se concluyó, que dicho elemento no se encuentra constatado, me surge obligado subrayar, con trazos bien delineados, que el estudio por mi realizado en lo que atañe al elemento objetivo o de gravedad de la conducta, totalmente echado de menos en la ponencia que fue aprobada, constituye una razón jurídica más
para asentar las razones por las que la competencia no puede ser radicada encabeza de la jurisdicción indígena. Debió entonces la Magistrada Ponente devolver la actuación en cuanto deviene evidente que su postura se muestra conforme a la mía, luego si a su parecer la existencia delelemento institucional en el presente evento resultaba desnaturalizada a partir de fundamentos diferentes a los que por mi fueron expuestos, lo procedente era que aclararay no que salvarasu voto para finalmente acoger la postura por mi adoptada inicialmente. En este sentido va dirigido mi Salvamento de Voto.
Atentamente,
HENRY VILLARRAGA OLIVEROS
Magistrado
WCGG
consder Sala mayoritaria que decidió el conflicto a favor de la jurisdicción ordinaria, argumentado que el resguardo indígena al que pertenece el procesado no cuenta con la organización necesaria para juzgar y castigar conductas de como la investigada dado que no cuentan con un sistema de derecho propio. Al abordar el tema en la ponencia queme fue negada, precise, que si bien la
Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que no se le puede negar a la
jurisdicción indígena su aptitud e idoneidad para el ejercicio punitivo, porque
una actitud tal implicaría discriminación, también es cierto, y no podemos
llamarnos a engaño respecto a ello, que hacen falta recursos y
procedimientos normativos claros que garanticen el principio de legalidad de
la sanción, la justicia material y el derecho de la víctima.
En este orden, tras advertir, que la decisión de la Sala mayoritaria en definitiva se acompasa con la que en su oportunidad presente como ponencia, pues en una y otra la competencia en definitiva es otorgada a la jurisdicción ordinaria, subrayo con trazos bien delineados, que estudio por mi realizado en lo que atañe al elemento objetivo o de gravedad de la conducta, totalmente echado de menos en la ponencia que me fue negada, lejos de apartarse de mi criterio, se acuña para reforzar las razones por las que la competencia debe ser radicada en cabeza de la justicia ordinaria. Siendo así, debió la Magistrada Ponente devolver la actuación por estar su postura conforme la mía, pues
Sea entonces esta la oportunidad para delimitar y dilucidar el gran problema que ha
venido alcanzando y denotando connotaciones impredecibles en el desarrollo diario de
la sociedad Colombiana, cual es el de poder precisar y limitar los alcances o
competencias de la Jurisdicción Especial Indígena, razón que me lleva a abordar en
primer lugar este gran y trascendental problema jurídico que deberá marcar la ley del
proceso en lo sucesivo cuando se trate de fijar la competencia jurisdiccional en donde
resulte involucrado o comprometido un indígena colombiano; en tanto que, si bien es
cierto, la Constitución Política de 1991, en su artículo 246, frente a ello se refirió en
los siguientes términos:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. El reconocimiento de este fuero especial es producto del principio fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo la declaración de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios a dichos pueblos. Bajo los principios del Estado democrático, social de derecho y de la axiología superior de los
derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Tales preceptos determinan el reconocimiento y garantía de la identidad y pluralismo cultural que reconoce el derecho de los pueblos indígenas de gobernarse por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades (Art. 330 Constitución Política de Colombia) e implica la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas y hasta diferentes a la ética dominante en la sociedad mayoritaria17 Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen, esto es, de la posesión de una cosmovisión y a unos valores culturales propios que dan sentido a la existencia y orientan el comportamiento en la vida de relación, con sus formas de gobierno y justicia, al reconocimiento de su cultura y tradición como normas jurídicas aplicables por sus mismas autoridades en sus respectivas comunidades y territorios. En virtud a todo ello, considero, que el Estado Colombiano ha reconocido, fortalecido y financiado la existencia de autoridades indígenas tradicionales y origina precisamente el reconocimiento de la competencia jurisdiccional en materia penal de las mismas, con aplicación de sus propias normas y procedimientos (Arts. 246, 286, 329 Constitución Política de Colombia), en aras a garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo18, pero, esa competencia no puede rebasar ni sobreponer la justicia Colombiana o aquella de la mayoría del pueblo Colombiano, en tanto que, la cultura aborigen, la posesión de una cosmovisión y la defensa de unos valores culturales propios de los pueblos indígenas, no pueden, ni podrán estar por encima de los intereses generales del pueblo Colombiano y menos aún desconocer principios como el de la dignidad humana o de la soberanía del Estado Colombiano o el de la misma seguridad institucional del Estado, en tanto que la democracia y el Estado social de derecho son principios fundamentales igualmente protegidos y amparados por el sistema de justicia nacional y hasta internacional. Las autoridades de los pueblos indígenas ya sean unipersonales o colectivas, ejercerán funciones jurisdiccionales al interior de sus propios y respectivos territorios, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república, por lo tanto, en principio estas autoridades tienen competencia para juzgar ciertas conductas punibles que ocurren bajo su jurisdicción, pero,
17
Ver Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994 18
.-Corte Constitucional, sentencia T- 496 de 1996
como se verá y desarrollará en el segundo de los problemas jurídicos planteados, esta competencia jurisdiccional penal, estará circunscrita a aquellos asuntos que afecten su entorno socio cultural
19 en el de sus
tradiciones, usos y costumbres, hasta tanto, con la expedición de norma positivas, se reglamente la materia. No obstante, cuando el comportamiento delictivo se ha cometido fuera del territorio indígena, afectándose a un extraño o a la propia comunidad, corresponderá al juez ordinario, establecer si en el caso concreto prevalece o no el fuero cultural que determinaría la competencia de las autoridades indígenas. De esta forma queda claramente establecido que Colombia como Estado
Social de Derecho se encuentra organizado en forma de República unitaria, y
por ende las jurisdicciones que operan en el sistema judicial nacional, no
pueden considerarse una rueda suelta dentro de dicho engranaje sistémico,
creando una desestabilización para la sociedad colombiana, so pretexto de la
cultura y de la cosmovisión de dichos pueblos, para desde allí atentar,
desconocer y vulnerar bienes jurídicos trascendentales, importantes y del
resorte exclusivo de la jurisdicción ordinaria penal, en tanto ello sería atentar
contra la soberanía del Estado Colombiano, quien, ha instituido, organizado,
financiado y capacitado toda una jurisdicción ordinaria para garantizar la paz y
la convivencia pacífica del Pueblo Colombiano.
La autonomía de que gozan las entidades territoriales indígenas - como la han
venido igualmente disfrutando las demás entidades territoriales (municipios,
departamentos y las regiones) - no puede confundirse con la entrega parcial
19 Quién aquí oficia como Magistrado Ponente, ha considerado que la facultad punitiva de las autoridades indígenas, hasta tanto la ley que deba expedirse por el Legislador, delimite la coordinación que debe existir entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional, se circunscribe al conocimiento de los delitos querellados, es decir, aquellos que admiten desistimiento. Así lo ha expresado en varias aclaraciones y salvamentos de voto, entre ellos cabe citar: radicados 110010102000201201764 00, Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y radicado 11001010200020120178600, Magistrado Ponente Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.
de la soberanía del Estado, en tanto ella, solo está radicada en esa República
unitaria, desarrollada en la forma de estructura del Estado, debidamente
regulada en la Constitución Política de Colombia. Entendida esa República
unitaria como la forma de gobierno que se caracteriza por la centralización
política y la competencia legislativa está asignada y reservada al Congreso de
la República (Senado y Cámara de Representantes) pero que aplica las
técnicas de la descentralización y la desconcentración administrativa para la
ejecución de su actividad; con un Poder judicial debidamente organizado y
regulado (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado,
Consejo Superior de la Judicatura, Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción
Indígena) que debe aplicar el derecho y administrar justicia para todo el
territorio Colombiano; con un Poder ejecutivo fuerte, organizado
jerárquicamente, pero autónomamente dentro del límite de sus competencias
territoriales asignado por la Constitución Política para poder ejercer la debida
administración y manejo del Estado Colombiano.
Dicha república unitaria que cohesiona a sus asociados tiene sus concretos
efectos en la aplicación de las leyes que la rigen, dando vigencia al apotegma:
donde existen los mismos supuestos de hecho, deben obrar las mismas reglas
y principios de Derecho y quién las infringe se hará acreedor a la misma
sanción.
Y es la Corte Constitucional, en sentencia C-790 de 2002, la que nos permite
hacer las precisiones que anteceden, en tanto en dicha providencia en relación
a este concepto manifestó lo siguiente:
“Conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Carta, Colombia es un Estado
Social de Derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. Según lo ha
dicho la Corte "República unitaria implica que existe un solo legislador;
descentralización consiste en la facultad que se otorga a entidades diferentes
del Estado para gobernarse por sí mismas, a través de la radicación de
ciertas funciones en sus manos y autonomía significa la capacidad de gestión
independiente de los asuntos propios. Etimológicamente, autonomía significa
auto-normarse, y de ella se derivan las siguientes consecuencias: a. Capacidad
de dictar normas; b. Capacidad de la comunidad de designar sus órganos de
gobierno; c. Poder de gestión de sus propios intereses y d. Suficiencia financiera
para el desempeño de sus competencias"3.
El principio de unidad de la República implica la fijación del orden estructural
superior del Estado que rige respecto de la totalidad de éste y por tanto de
cualquiera de sus partes. Dicho principio también, determina un orden
material o sustantivo único y vinculante para la totalidad de los poderes
públicos, con relación tanto al status jurídico de los ciudadanos como al
cuadro de principios rectores de las políticas de los referidos poderes
públicos. Y, diseña la organización y el funcionamiento del Estado en su
conjunto.
La autonomía por su parte, segundo principio clave de la organización
territorial del Estado Colombiano, permite que las entidades territoriales
gocen de autogobierno para la gestión de sus intereses dentro de los límites
de la Constitución y la ley, y por ende tienen derecho a gobernarse por
autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan,
administrar sus propios recursos y participar en las rentas nacionales (CP.
Art. 287). Por lo tanto, tales entes territoriales tienen capacidad tanto de auto-
normación como de acción en el plano ejecutivo, es decir, una aptitud para la
definición de una política propia en la elección de estrategias distintas para la
gestión de sus propios intereses. Puede afirmarse entonces, que la
autonomía de los entes territoriales les permite tener una organización y una
capacidad derivada y limitada de autorregulación.
Ahora bien, la forma de cómo interpretar nuestra dogmática constitucional,
y el camino que adoptemos para solucionar las colisiones que se
presenten, teniendo en ello admisibilidad de los principios de
interpretación en cuyos criterios, como lo sostiene el Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra, en su obra “la interpretación constitucional”, la labor del
intérprete constitucional, debe respetar unos límites racionales para que su
decisión esté legitimada.
Dicha interpretación debe considerar la Constitución como un sistema
integrado dentro de un contexto político, social y cultural, teniendo en
cuenta la armonía y coordinación para encontrar la solución que mejor
convenga con el sistema constitucional.
El principio de interpretación debe reconocer la máxima eficacia posible a
los derechos fundamentales que han sido objeto de conformación
legislativa. Todo lo cual, significa, dar prevalencia al criterio “favor
libertatis”, o sea que la interpretación constitucional debe buscar la máxima
eficacia de los derechos fundamentales, por lo que las restricciones a los
derechos fundamentales deben analizarse con extremo cuidado para no
desvirtuar el núcleo esencial del derecho invocado.
También ha dicho La Corte Constitucional que los criterios de interpretación
a seguirse cuando se trata de dirimir conflictos entre derechos
constitucionales, han de ser equilibrados o ponderados:
“Cuando hay derechos o bienes constitucionales enfrentados, la tensión se
resuelve armonizando los principios, valores y derechos estableciendo
límites y restricciones que permitan articular los intereses constitucionales
en juego”20 ()”.
“Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y
su importancia, no son absolutos y, por tanto necesariamente deben
armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la
Carta, pues de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la
convivencia social y la vida institucional no serían posibles”.21
Partiendo de todas estas premisas y principios, es claro que todos los
ciudadanos nacionales hacen parte del Estado Colombiano, llámense
indígenas, negros, mestizos o blancos, hombres, mujeres o niños, y por ende
estamos sometidos a esa soberanía nacional que está representada en el
Estado Colombiano, ente creado por el pacto social al cual nos hemos
sometido desde nuestro nacimiento mismo, para que seamos regulados en
sociedad, por esa estructura organizada que garantice la convivencia pacífica y
armónica de un pueblo como el nuestro. En virtud a ello, esa soberanía nunca
ha sido delegada en materia jurisdiccional a ningún pueblo o etnia que exista
en nuestro país, lo cual implica que la función jurisdiccional que ejercen los
pueblos indígenas a través de sus autoridades, dentro de su ámbito territorial,
conforme a sus propias normas y procedimientos, no pueden desconocer esa
soberanía nacional constituida por el respeto a la constitución y a la ley, es
decir, no se puede pretender, que desde esa prerrogativa funcional se
20
Sentencia C- 475 de 1997, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz 21
Sentencia C- 578 de 1995, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.
construyan hechos que generen impunidad contra dichas etnias y contra los
demás nacionales colombianos en materia penal en Colombia, y así vulnerar y
desconocer los bienes jurídicos tutelados regulados en el código penal, en
tanto la delincuencia organizada conoce que las sanciones impuestas por la
jurisdicción indígena es más flexible y benigna que las consagradas en el
ordenamiento sustantivo punitivo colombiano.
Es así entonces, que se han de respetar las disposiciones que protegen la
jurisdicción indígena, en tanto considero que debe admitirse el principio de
armonización concreta con el cual se impide que se busque la
efectividadde un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. La
colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una
ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes
jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos
bienes o intereses en juego y propender su armonización en la situación
concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o
prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de
armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes
contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas
normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima
efectividad”22.
Resulta claro entonces, que teniendo como norte principios basilares de
interpretación constitucional; como efectividad constitucional, interpretación
conjunta y sistemática, ponderación, armonización concreta y concordancia
práctica, la Corte Constitucional procure hallar el equilibrio en puntuales
confrontaciones entre los derechos de la defensa, debido proceso y
22
Sentencia C- 475 de 1997, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
autonomía de las comunidades indígenas a buscar la solución de conflictos
originados por la comisión de delitos por parte de sus miembros.
Se torna entonces no solo peligroso, sino que se atenta contra la seguridad del
mismo Estado Colombiano, abrir la brecha para que la función jurisdiccional
indígena conozca, investigue y sancione toda clase de ilícitos, cuando de
antemano se parte y se conoce que en la jurisdicción indígena su capacidad
punitiva y hasta carcelaria es bastante limitada y busca otros objetivos
diferentes a la jurisdicción ordinaria, lo cual no sólo lograría enviar un mensaje
equivocado a la comunidad colombiana, sino que vuelve muy vulnerables a los
mismos pueblos indígenas en tanto sería objetivo y caldo de cultivo de las
organizaciones delincuenciales de poder, para a vulnerar sus derechos y a
través de ellos realizar y organizar toda clase de ilícitos que desde su ideación
se sabría quedarían impunes, contrariando la misma disposición de Carta
Magna en cuanto a la manifiesta obligación del Estado de proteger los
intereses de todos los colombianos sin discriminación alguna.
En ese sentido, no se podría desconocer que sus autoridades jurisdiccionales
quedarían a merced de esas organizaciones o grupos delincuenciales de poder
al margen de la ley; pues, ellas mismas se resisten a que el Estado
Colombiano les garantice con sus Fuerzas Militares y de Policía, la protección
de sus pueblos, como ocurrió en pasado reciente en el departamento del
Cauca. Por ello, no podemos permitir que se estigmatice al pueblo indígena
colombiano y menos a sus autoridades que cumplen una función jurisdiccional;
por el contrario, debe ser objeto del Estado la especial protección de esas
comunidades, de sus costumbres y de su cosmovisión, para que sus
principios y valores no se vean permeados por la influencia de esos factores
exógenos que los distorsionen, desequilibren o erradiquen del entorno natural
aborigen; el Estado debe a todas luces propender para que esos pueblos
puedan estar aislados de esa contaminación e inversión axiológica a la que
pueden ser sometidos por la delincuencia organizada.
Precisamente, considero que la Corte Constitucional, teniendo en mente tan
loables y excelsos propósitos, en virtud de la sentencia T – 617 DE 2010, así
discurrió:
“(I) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de
las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se
preserve su cosmovisión o forma de vida; (II) el campo de aplicación de un
fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii)
Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el
fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la
prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe
limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto
[IV- concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial
gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales,
especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que
habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera
restrictiva”. (Resaltado y negrillas fuera de texto).
Y en este sentido, no podrían ser más claros nuestra Constitución Política
en el art. 246 y el convenio 169 de la OIT, por bloque de constitucionalidad
integrado a nuestra constitución, en determinar que las autoridades
indígenas tendrán autonomía y libertad para atender dentro de su territorio
los asuntos que le competen, aplicando sus métodos y procedimientos de
juzgamiento instaurados, siempre y cuando éstas respeten el marco
normativo superior y mayoritario.
Entonces la misma Corte y la legislación prenombrada es diáfana tras
advertir que sí se da la prevalencia a la autonomía judicial de la
comunidades indígenas siempre y cuando no se corra el riesgo de
conculcar la dignidad, vida, honra y bienes, derecho de defensa y debido
proceso, de las víctimas y de los mismos victimarios. (Cuando de delitos
sexuales y de alto impacto social se trate).
Además la Corte Constitucional en Sentencia T-1026 de 2008, Magistrado
Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, lo ha reconocido amplia y
sistemáticamente, tras advertir que: “Tal y como lo establece la
Constitución Política, el principio del respeto a la autonomía de la
jurisdicción indígena y del fuero que se deriva, no son absolutos. En este
sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido el
principio de maximización de la autonomía y minimización de las
restricciones”.
Y es en virtud de tal principio, que se establece como regla general el
respeto de la jurisdicción especial, pero se procede a su limitación cuando
resulte estrictamente necesario para salvaguardar los intereses superiores,
consagrados en nuestra Constitución.
Además, desde la Sentencia T-254 de 1994, la Corte se pronunció sobre la
tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de
derechos fundamentales consagrados en la Constitución, estableciendo
que el Constituyente, frente a la disyuntiva antes anotada, ha preferido una
posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo,
pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional.
7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la
sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en
general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no
sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de
derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales,
constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a
los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que
habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.
7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República
priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como
límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el
extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia
de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la
necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por
la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por
las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y
de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser
objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su
preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el
mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art.
246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos
indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos
y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que
protejan valores constitucionales superiores.
La Corte además estableció23 dos criterios que se han venido reiterando
frente a las restricciones legítimas de la jurisdicción especial indígena, y
que sólo pueden presentarse cuando está de por medio un interés superior,
y que la medida no resulte excesivamente gravosa para la comunidad. Esta
misma posición fue acogida en las Sentencias T-496 de 1996, T-523 de
1997, SU-039 de 1997, T-606 de 2001 y T-811 de 2004 (entre otras). Así,
en la providencia se señala:
“Teniendo en cuenta esta definición (que no pretende ser sino una
aproximación a lo que puede entenderse por “etnia”, el desarrollo del
principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y
considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la
supervivencia cultural, [18] puede concluirse como regla para el intérprete
la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por
lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para
salvaguardar intereses de superior jerarquía”.
Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en
un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la
nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las
comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés
de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de las medidas menos gravosas para la autonomía que
se les reconoce a las comunidades étnicas. (Subrayado fuera del texto
23
Sentencia T-349 de 1996
También dijo la Corte a este respecto que:
“50. Pese a que la Corte ha considerado "aventurado establecer reglas
generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad", - lo cual
implica que la resolución de tal conflicto deba hacerse a la luz de las
particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su
grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria,
etc.-,[19] sí ha establecido una serie de principios generales de
interpretación, fundados en el ya citado axioma según el cual la diversidad
étnica y cultural sólo puede ser limitada por normas fundadas en principios
de mayor monta. Dichas reglas interpretativas son las siguientes: (1) a
mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (2) el
núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye
el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.[20]”
(Subrayado fuera del texto)
Con lo anterior, además se busca indudablemente, proteger a la comunidad
indígena colombiana para que no se vea afectada -como en efecto lo
pretenden hacer-, las fuerzas al margen de la ley, garantizando su
supervivencia y el respeto por sus usos, costumbres y cosmovisión, tal como lo
ha pregonado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades.
Sin embargo, dichas supervivencia y respeto, se predica en doble vía, del
grupo minoritario por la cultura de la mayoría, como de ésta hacia aquella. En
ese sentido, las dos deben amoldarse y acatar los principios fundantes de
nuestro Estado social de Derecho.
Deviene entonces, que la jurisdicción indígena debe tener un marco normativo
mínimo que garantice la eficacia de tales valores. Viéndose limitada en su
ejercicio por ellos. En otros términos no puede prevalecer si la conducta objeto
pasible de juzgamiento atenta contra la dignidad humana, los derechos de
género, el principio de legalidad y dosificación punitiva, el mismo pluralismo
jurídico, la diversidad étnica y el núcleo esencial de los derechos
fundamentales.
Así mismo, será inaplicable si sus procedimientos para el juzgamiento implican
ultraje, tortura o humillación. Otro tanto debe adverarse si desconoce el
derecho a la defensa y los derechos de reparación integral de las víctimas. En
igual sentido si las sanciones impuestas violan el principio de legalidad, con
penas privativas de la libertad exorbitantes o irrisorias o impliquen destierro,
prisión perpetua o confiscación (art. 34 carta política).
