REPUBLICA DE COLOMBIA C I GRODCO S...Tribunal Arbitral Acumulado de CI Grodco S. en C.A. Ingenieros Civiles y Construcciones Sánchez Domínguez – Sando S.A. e Isagén S.A. E.S.P

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL ACUMULADO

CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES

SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. E ISAGÉN S.A. E.S.P.

LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecisite (2017). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las controversias surgidas entre CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES (en adelante también “GRODCO”) y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. (en adelante también “SANDO”) e ISAGÉN S.A. E.S.P. (en adelante también “ISAGÉN”).

I. ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en el Contrato No. 46/3851 suscrito el 13 de junio de 2011 entre ISAGÉN y el Consorcio GS 2010, integrado por las sociedades GRODCO y SANDO. 2. Las partes del proceso Este Tribunal dispuso la acumulación del proceso con Radicación No. 2965, que tiene como parte convocante y demandante a CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y como parte convocada y demandada a ISAGÉN S.A. E.S.P., y el proceso arbitral con Radicación No. 2971, que tiene como parte convocante y demandante a ISAGÉN S.A. E.S.P. y como parte convocada y demandada a las sociedades CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. 3. El pacto arbitral El pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula vigésima quinta del Contrato No. 46/3851 suscrito el 13 de junio de 2011. Su texto original fue el siguiente: “VIGÉSIMA QUINTA – LEY APLICABLE Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 1. El presente contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia, sin consideración a las reglas de conflicto de dicho

Tribunal Arbitral Acumulado de CI Grodco S. en C.A. Ingenieros Civiles y Construcciones Sánchez

Domínguez – Sando S.A. e Isagén S.A. E.S.P.

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país. 2. Toda diferencia o controversia que surja entre las partes a causa de éste Contrato o en relación con el mismo, y que no haya sido resuelta por las Partes en un plazo de sesenta (60) días hábiles, prorrogables por el acuerdo entre las Partes, contados a partir del día en que una de las partes haya puesto en conocimiento de la otra la respectiva diferencia o controversia, se resolverá por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: i. El arbitraje será de carácter legal; ii. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista A de árbitros de dicho Centro; iii. El tribunal funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de ésta ciudad; iv. Los árbitros fallarán en derecho, y; v. El tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las Partes”. La cláusula anterior fue modificada el 26 de julio de 2013 y quedó de la siguiente manera: “VIGÉSIMA QUINTA – LEY APLICABLE Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 1. El presente contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia, sin consideración a las reglas de conflicto de dicho país. 2. Toda diferencia o controversia que surja entre las partes a causa de éste Contrato o en relación con el mismo, y que no haya sido resuelta por las Partes en un plazo de sesenta (60) días hábiles, prorrogables por el acuerdo entre las Partes, contados a partir del día en que una de las partes haya puesto en conocimiento de la otra la respectiva diferencia o controversia, se resolverá por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: i. El arbitraje será de carácter legal ; ii. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista A de árbitros de dicho Centro; iii. El tribunal funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de ésta ciudad; iv. Los árbitros fallarán en derecho; … y vii. Las Partes darán aplicación a lo previsto en el art. 26 de la Ley 1563 de 2012, en el sentido de que los honorarios del secretario y los gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, no podrán exceder de la mitad del valor de los honorarios que recibirá un árbitro.” Posteriormente, el 16 de enero de 2014 las partes modificaron la mencionada cláusula compromisoria, la cual quedó así: “VIGÉSIMA QUINTA – LEY APLICABLE Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 1. El presente contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia, sin consideración a las reglas de conflicto de dicho país. 2. Toda diferencia o controversia que surja entre las partes a causa de éste Contrato o en relación con el mismo, y que no haya sido resuelta por las Partes en un plazo de sesenta (60) días hábiles, prorrogables por el acuerdo entre las Partes, contados a partir del día en que una de las partes haya puesto en conocimiento de la otra la respectiva diferencia o controversia, se resolverá por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: i. El arbitraje será de carácter legal ; ii. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de



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Bogotá de la lista A de árbitros de dicho Centro; iii. El tribunal funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de ésta ciudad; iv. Los árbitros fallarán en derecho;… vii. El término del trámite arbitral será de veinticuatro (24) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, y viii. Las Partes darán aplicación a lo previsto en el art. 26 de la Ley 1563 de 2012, en el sentido de que los honorarios del secretario y los gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, no podrán exceder de la mitad del valor de los honorarios que recibirá un árbitro.” Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral. 4. El trámite del proceso 4.1. El proceso con Radicación No. 2965: 1) El día 17 de junio de 2013 GRODCO y SANDO solicitaron la convocatoria de este tribunal arbitral y formularon demanda contra ISAGÉN ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2) La demanda fue admitida por Auto No. 2 del 20 de enero de 2014, confirmado por Auto No. 4 del 27 de enero siguiente, los cuales se notificaron a ISAGÉN y al Ministerio Público en esas mismas oportunidades y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 4 de febrero siguiente. 3) La convocada dio oportuna respuesta a la demanda el día 9 de abril de 2014, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito. De estas se surtió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista del 29 de abril de 2014, quien se pronunció mediante escrito radicado el 7 de mayo siguiente. 4) Con escrito del 26 de mayo de 2014 la misma apoderada descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda, según traslado ordenado en Auto No. 5 del 29 de abril anterior. 5) El 12 de junio de 2014 la convocante reformó su demanda, la cual fue admitida por Auto No. 8 de esa misma fecha. 6) El día 27 de junio siguiente la parte convocada dio respuesta a la reforma de la demanda. 7) El día 3 de julio de 2014 se fijó en lista, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, el escrito que contiene las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda para su correspondiente traslado, con pronunciamiento de la convocante mediante escrito del 10 de julio siguiente. El 14 de julio de 2014 la convocante descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio contenido en la reforma de la demanda, según traslado ordenado en Auto No. 11 del 3 de julio anterior.



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8) El día 21 de julio de 2014 se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin lograrse acuerdo alguno. 9) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2014, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 16, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. 4.2. El proceso con Radicación No. 2971: 1) El día 21 de junio de 2013 ISAGÉN solicitó la convocatoria de tribunal arbitral y formuló demanda contra GRODCO y SANDO ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2) ISAGÉN sustituyó la mencionada demanda el 13 de diciembre de 2013, la cual fue admitida por Auto No. 2 del 20 de enero de 2014, confirmado por Auto No. 4 del 27 de enero siguiente, los cuales se notificaron a las sociedades convocadas y al Ministerio Público en esas mismas oportunidades y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 4 de febrero siguiente. 3) Las convocadas dieron oportuna respuesta a la demanda el día 9 de abril de 2014, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito. De estas se surtió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista del 29 de abril de 2014, quien se pronunció mediante escrito radicado el 7 de mayo siguiente. 4) Con escrito del 26 de mayo de 2014 el mismo apoderado descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda, según traslado ordenado en Auto No. 5 del 29 de abril anterior. 5) El día 12 de junio de 2014 se surtió la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin lograrse acuerdo alguno. 6) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2014, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 14, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. 4.3. La acumulación de los procesos y el trámite subsiguiente: 1) Mediante Auto No. 17 del 10 de septiembre de 2014, confirmado por Auto No. 18 de la misma fecha, este Tribunal dispuso la acumulación del proceso con Radicación No. 2965 que tiene como parte convocante y demandante a CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y como parte convocada y demandada a ISAGÉN S.A. E.S.P., y el proceso arbitral con Radicación No. 2971 que tiene como parte convocante y demandante a ISAGÉN S.A. E.S.P. y como parte convocada y demandada a las sociedades CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. 2) Una vez acumulados los dos procesos bajo el conocimiento de un único Tribunal, mediante Auto No. 1 del 10 de septiembre de 2014 se decretaron



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pruebas. A su vez, como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por la apoderada de GRODCO y SANDO, por Auto No. 2 del 22 de septiembre del mismo año el Tribunal revocó el inciso segundo del numeral 13 de la letra A de la primera providencia mencionada en cuanto había negado el testimonio del señor Jose Joaquín Pérez Iglesias y, en su lugar, decretó dicha prueba. 3) Entre el 5 de noviembre de 2014 y el 12 de septiembre de 2016 se instruyeron los procesos acumulados bajo el conocimiento de un único Tribunal. 4) Si bien el señor Procurador 51 Judicial Administrativo intervino durante la mayor parte de los procesos acumulados, mediante escrito del 4 de agosto de 2016 informó que había perdido competencia para continuar haciéndolo, teniendo en cuenta los criterios de intervención de los procuradores judiciales administrativos en los procesos arbitrales, con fundamento en los numerales 1, 3, 7 y 9 del artículo 277 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 56 del Decreto 2651 de 1991, 35 de la Ley 446 de 1998, 44 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001 expedida por el Procurador General de La Nación, y el hecho de que ISAGÉN había dejado de ser una entidad pública en virtud a que La Nación vendió el 57.61% de sus acciones a BRE Colombia Investment LP, del Fondo de Inversión canadiense Brookfield Asset Management. 5) El día 15 de noviembre de 2016 se recibieron las alegaciones finales. En esa ocasión los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus intervenciones presentaron sus alegaciones mediante sendos escritos, los cuales se agregaron al expediente. 6) El presente proceso se tramitó en cuarenta y cinco (45) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda de GRODCO y SANDO y la demanda de ISAGÉN; integró los respectivos contradictorios y surtió los correspondientes traslados; asumió competencia; dispuso la acumulación de ambos procesos; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 7) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, el 22 de septiembre de 2016 venció el término inicial del proceso establecido en dos (2) años, al cual deben agregarse las suspensiones solicitadas y decretadas hasta por 120 días. Por lo anterior, el término de duración del proceso se extiende hasta el 15 de marzo de 2017, lo que implica que este laudo se profiere oportunamente. 5. Las pretensiones de la demanda de GRODCO y SANDO En su demanda reformada GRODCO y SANDO elevaron al Tribunal las siguientes pretensiones:



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Declarativas: Primera: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones de: (i) planeación, (ii) colaboración, (iii) información, (iv) ejecutar de buena fe el Contrato No. 46/3851, (v) realizar sus mejores esfuerzos, y (vi) restablecer el equilibrio económico y/o la conmutatividad de las prestaciones del Contrato No. 46/3851, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios al mismo y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Segunda: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo, tanto las expresas como las implícitas, lo que obstaculizó y/o impidió ejecutar el Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010 en la forma en que estaba previsto, lo que causó perjuicios al citado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Tercera: Que se declare que el incumplimiento y/o demora en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P. respecto de las obligaciones que estaban a su cargo, desquició la ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010, pues el citado contrato no pudo ejecutarse en la forma en que estaba previsto, sino en condiciones totalmente diferentes y de una mayor onerosidad, lo cual alteró la equivalencia de las prestaciones mutuas del Contrato No. 46/3851, rompiendo la conmutatividad del mismo, lo que causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Cuarta: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones contractuales y, en especial, sus deberes de buena fe y planeación en la ejecución del Contrato No. 46/3851, al no haber adoptado plena y oportunamente las medidas necesarias para efectos de restablecer la conmutatividad del citado contrato y/o el equilibrio financiero del mismo, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del mencionado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Quinta: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió el Contrato No. 46/3851 al no haber entregado al Consorcio GS2010, durante la ejecución de los trabajos, las memorias de cálculo y/o documentos soporte de los diseños de las obras objeto del mismo, lo cual obstaculizó y/o impidió la normal y



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oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010, y causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Sexta: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P., en desarrollo del deber de buena fe y de información, debe responder por toda la información que suministró y/o puso a disposición de los oferentes durante la Licitación Pública No. 5/436, así como por los efectos que se desprenden de los errores, insuficiencia o falta de veracidad de dicha información. Séptima: Que se declare que, en virtud de que ISAGEN S.A. E.S.P. asumió el rol de diseñador del proyecto relacionado con el Contrato No. 46/3851, y considerando que el Consorcio GS2010 debía ejecutar dicho proyecto de conformidad con el trazado y los diseños de ISAGEN S.A. E.S.P. y de acuerdo con las instrucciones impartidas por ésta, según los términos del Parágrafo de la Cláusula Segunda del citado contrato y del Pliego de Condiciones, los efectos de las decisiones de ISAGEN S.A. E.S.P. en relación con el trazado, el diseño, así como los efectos de los errores, las inexactitudes, las demoras y las falencias de la información entregada por ISAGEN S.A E.S.P. y de los incumplimientos y las demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., deben ser soportados por ésta y no por el Consorcio GS2010. Octava: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. le suministró al Consorcio GS2010 información inexacta, deficiente, no idónea, insuficiente, técnicamente inviable y/o que no correspondía a la realidad que afrontó el citado consorcio en la ejecución del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del referido contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Novena: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. fue quien definió el trazado de la vía objeto del Contrato No. 46/3851, de manera que asumió el riesgo contractual derivado de tal decisión, cuyos efectos debe soportar. Décima: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. asumió la obligación de diseñar las obras objeto del Contrato No. 46/3851, de manera que asumió el riesgo contractual derivado de tal responsabilidad, cuyos efectos debe soportar.



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Décima primera: Que se declare que, en su condición de diseñador del proyecto relacionado con el Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. debía obrar con la máxima diligencia profesional al seleccionar la alternativa de trazado y el diseño y al elaborar los planos y soluciones de diseño, obrando en consecuencia con la información que ella misma poseía, dado que estaba asumiendo el riesgo contractual derivado del trazado y del diseño. Décima segunda: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P., dada su calidad de diseñador de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, debía estudiar con rigurosa pericia, prudencia y diligencia el terreno en donde se iban a construir dichas obras para efectos de elaborar los diseños de las mismas y adecuarlos a las condiciones del referido terreno, conocidas por ISAGEN S.A. E.S.P. Décima tercera: Que se declare que el Consorcio GS2010 tenía la obligación de construir las obras objeto del Contrato No. 46/3851 de acuerdo con los planos de construcción, las especificaciones técnicas del citado contrato, las instrucciones de ISAGEN S.A. E.S.P., y las soluciones de diseño que ésta ordenara, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo de la Cláusula Segunda del Contrato No. 46/3851 y en el Pliego de Condiciones de la Licitación No. 5/436. Décima cuarta: Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió, demoró y/o fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo en su calidad de diseñador de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mencionado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Décima quinta: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. suministró al Consorcio GS2010 diseños incompletos, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mencionado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Décima sexta: Que se declare que, por causas ajenas al Consorcio GS2010, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. suministró al señalado consorcio diseños de manera extemporánea y/o incurrió en mora en tomar decisiones y/o proveer soluciones de diseño que se requerían, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato



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por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Décima séptima: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, suministró al Consorcio GS2010 diseños y/o soluciones de diseño que no eran idóneos y/o que no se adecuaban al objeto del citado contrato, para efectos de la construcción de las obras objeto del mismo. Décima octava: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, suministró al Consorcio GS2010 diseños que no resolvieron adecuadamente los efectos derivados de las condiciones geológicas y geotécnias existentes en el sitio en donde el citado consorcio tenía que ejecutar las obras objeto del referido contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Décima novena: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su calidad de diseñador, suministró al Consorcio GS2010 diseños que no resultaron suficientes ni adecuados para la construcción de las obras objeto del señalado contrato para las condiciones del sitio en donde el citado consorcio tenía que ejecutar dichas obras, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima: Que se declare que los problemas y defectos de los diseños suministrados por ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, no permitieron garantizar la estabilidad de las obras producto de dichos diseños, ni la seguridad de los usuarios de las mismas, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Subsidiaria de la vigésima:

Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, se presentaron situaciones de sujeciones materiales imprevistas, cuyos efectos fueron irresistibles, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio



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GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

Vigésima primera: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, los diseños suministrados por ISAGEN S.A. E.S.P. fueron objeto de múltiples modificaciones por parte de ésta, por causas ajenas a la responsabilidad del Consorcio GS2010, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima segunda: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. ejerció de manera no razonable, desproporcionada y abusiva, la facultad contractual que tenía de ordenar cambios en los planos de construcción, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima tercera: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, incumplió con su obligación de adoptar oportunamente las soluciones respecto de problemas relacionados con los diseños que debía implementar el Consorcio GS2010 en la construcción de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima cuarta: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, las obras ya construidas por el Consorcio GS2010 sufrieron daños y afectaciones a causa de que los diseños y soluciones de diseño suministrados por ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, no resolvían eficazmente los efectos derivados de las condiciones geológicas y geotécnicas, entre otras, existentes en el sitio en donde el citado consorcio tenía que ejecutar las obras objeto del referido contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del señalado contrato por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.



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Vigésima quinta: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, las obras ya construidas por el Consorcio GS2010 sufrieron daños y afectaciones a causa de que los diseños suministrados por parte de ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, no permitían al señalado consorcio garantizar la estabilidad de las obras producto de tales diseños, ni la seguridad de los usuarios de las mismas, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del referido consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

Vigésima sexta: Que se declare que las obras ya construidas por el Consorcio GS2010 sufrieron daños y afectaciones a causa de que ISAGEN, en su condición de diseñador, no suministró oportunamente las soluciones de diseño para resolver los problemas que se presentaron en razón de los diseños entregados por ella, a lo largo de la construcción de las obras del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del referido consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima séptima: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió su obligación de entregarle oportunamente al Consorcio GS2010 todos los predios que eran necesarios para la ejecución de las obras del señalado contrato, lo que causó perjuicios a dicho consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima octava: Que se declare que, a causa del incumplimiento de ISAGEN S.A. E.S.P. de su obligación de entregarle oportunamente al Consorcio GS2010 todos los predios que eran necesarios para efectos de la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, el mencionado consorcio no pudo ejecutar el Programa propuesto para la ejecución de los trabajos, lo que causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Vigésima novena: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, incumplió su obligación de definirle diligente y oportunamente al Consorcio GS2010 los materiales de relleno que éste debía utilizar para la ejecución de las obras objeto del señalado contrato, lo que causó perjuicios a dicho consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.



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Trigésima: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento de ISAGEN S.A. E.S.P. de su obligación de definir, en su condición de diseñador, diligente y oportunamente al Consorcio GS2010 los materiales de relleno que éste debía utilizar para la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, el citado consorcio no pudo ejecutar el Programa propuesto para efectos de la ejecución de los trabajos, lo que causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Trigésima primera: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, el Consorcio GS2010, debido a causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, tuvo que ejecutar mayores cantidades de obra a las previstas en los Documentos del citado contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte del referido consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Trigésima segunda: Que se declare que, a la fecha, ISAGEN S.A. E.S.P. no le ha pagado al Consorcio GS2010 las mayores cantidades de obra a las previstas que tuvo que ejecutar durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 por causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, lo que ha causado perjuicios al mencionado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Trigésima tercera: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, el Consorcio GS2010, debido a causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, tuvo que ejcutar obras adicionales a las previstas en los Documentos del señalado contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Trigésima cuarta: Que se declare que, a la fecha, ISAGEN S.A. E.S.P. no le ha pagado al Consorcio GS2010 las obras adicionales a las previstas que tuvo que ejecutar durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 por causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, lo que ha causado perjuicios a dicho consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.



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Trigésima quinta: Que se declare que, por la forma en que ISAGEN S.A. E.S.P. redactó el Contrato No. 46/3851, y la forma en que lo celebró y ejecutó, ISAGEN S.A. E.S.P. detenta una posición dominante en el Contrato No. 46/3851. Trigésima sexta: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. incurrió en una conducta abusiva de su posición dominante contractual, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución de las obras objeto del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Trigésima séptima: Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. actuó en contra de sus propios actos. Trigésima octava: Que se declare que el Consorcio GS2010 no estaba jurídicamente obligado a suscribir la prórroga del Contrato No. 46/3851 en las condiciones que pretendía imponerle ISAGEN S.A. E.S.P., las cuales no eran aceptables ni soportables por el referido consorcio. Trigésima novena: Que se declare que las expresiones “e. En el caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato” y “Si el CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro de este término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o a ampliación de plazos”, contenidas en las Cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851, respectivamente, son nulas y/o ineficaces de pleno derecho, y se deben tener por no escritas, por cuanto limitan y vulneran el derecho constitucional y legal de acceso a la justicia del Consorcio GS2010 y/o sus miembros. Primera subsidiaria de la trigésima novena:

Que se declare que las expresiones “e. En el caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato” y “Si el CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro de



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este término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o a ampliación de plazos”, contenidas en las Cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851, respectivamente, no pueden tener el efecto de limitar el derecho constitucional y legal de acceso a la justicia del Consorcio GS2010 y/o sus miembros, ni reemplazar, sustituir ni derogar los términos legales de prescripción o caducidad del derecho a demandar y, en tal sentido, a que dicho consorcio y/o sus miembros soliciten la indemnización de los daños derivados del incumplimiento de ISAGEN S.A. E.S.P., y/o de las circunstancias en que se desarrolló el Contrato No. 46/3851, en ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.

Segunda subsidiaria de la trigésima novena:

Que se declare que los plazos estipulados en la Cláusula Décima Primera y en la Cláusula Décima Séptima del Contrato No. 46/3851 respecto de la oportunidad del Consorcio GS2010 para efectos de presentar Solicitudes y manifestarle a ISAGEN S.A. E.S.P. los efectos derivados de cambios ordenados en los planos de construcción, respectivamente, no son preclusivos ni pueden ser aplicados en detrimento del derecho fundamental de acceso a la justicia del Consorcio GS2010 y/o sus miembros, por cuanto ello implicaría una limitación y vulneración del derecho constitucional y legal de acceso a la justicia del Consorcio GS2010 y/o sus miembros.

Cuadragésima: Que se declare que lo estipulado en el literal b) de la Cláusula Vigésima del Contrato No. 46/3851 no puede interpretarse en el sentido de que implique una renuncia por parte del Consorcio GS 2010 a reclamar los perjuicios derivados de errores, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de ISAGEN S.A. E.S.P. en su condición de diseñador del proyecto, pues ello implicaría desconocer el deber de buena fe contractual, los principios generales del derecho y normas de orden público del ordenamiento jurídico nacional e internacional. Subsidiaria de la Cuadragésima:

Que se declare que lo estipulado en el literal b) de la Cláusula Vigésima del Contrato No. 46/3851 no puede interpretarse en el sentido de que implique una renuncia por parte del Consorcio GS 2010 a reclamar los perjuicios derivados de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, o de errores, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de ISAGEN S.A. E.S.P. en su condición de diseñador del proyecto, pues ello implicaría desconocer el deber de buena fe contractual, los principios generales del derecho y normas de orden público del ordenamiento jurídico nacional e internacional.



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Cuadragésima primera: Que se declare que al Consorcio GS2010 no le son imputables los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, como quiera que dichos retrasos se produjeron por incumplimientos y/o demoras de ISAGEN S.A. E.S.P en el cumplimiento de sus obligaciones como diseñador, y especialmente, al no entregar diseños adecuados y no proveer oportunamente las soluciones de diseño requeridas, así como al haber entregado información inexacta, errada o que no correspondía a la realidad. Cuadragésima segunda: Que se declare que, como consecuencia de los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, los cuales se produjeron por incumplimientos de ISAGEN S.A. E.S.P., se obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010 y se causaron perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Cuadragésima tercera: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P, el Consorcio GS2010 no pudo ejecutar el programa que previó para la ejecución de los trabajos, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Cuadragésima cuarta: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos y/o demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., la economía del Contrato No. 46/3851 prevista por el Consorcio GS2010 para la ejecución de las obras objeto del mismo, se vio desquiciada al punto de romperse la conmutatividad del señalado contrato, lo que causó perjuicios al mencionado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Subsidiaria de la cuadragésima cuarta:

Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, la economía del Contrato No. 46/3851 prevista por el Consorcio GS2010 para la ejecución de las obras objeto del mismo, se vio desquiciada al punto de romperse la conmutatividad de dicho contrato, lo que causó perjuicios al citado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.



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Cuadragésima quinta: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos y/o demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., se frustó la ejecución del objeto del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010, lo cual causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Subsidiaria de la cuadragésima quinta:

Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, se frustró la ejecución del objeto del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010, lo cual causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

Cuadragésima sexta: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos y/o demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, al Consorcio GS2010 le fue imposible ejecutar el objeto del Contrato No. 46/3851 en el plazo estipulado para el efecto por razones no imputables al citado Consorcio, lo cual causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Subsidiaria de la cuadragésima sexta:

Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, al Consorcio GS2010 le fue imposible ejecutar el objeto del Contrato No. 46/3851 en el plazo estipulado para el efecto, lo cual causó perjuicios al señalado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

Cuadragésima séptima: Que se declare que, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851, y por razones no imputables al Consorcio GS2010 ni a sus miembros, estos sufrieron perjuicios que les deben ser indemnizados por parte de ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Subsidiaria de la cuadragésima séptima:

Que se declare que, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851 y por razones no imputables al Consorcio GS2010 ni a sus miembros, estos sufrieron un daño antijurídico, el cual debe ser indemnizado por parte de ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se prueba en el proceso.



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Cuadragésima octava: Que el Honorable Tribunal Arbitral realice la liquidación del Contrato No. 46/3851, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. Condenatorias: Primera: Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, las sumas que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral del daño sufrido por dichas empresas, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851, incluida la utilidad proporcional a la que tienen derecho, mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los daños soportados por las citadas empresas tanto en daño emergente como lucro cesante. Subsidiaria de la primera:

Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, la indemnización actualizada del daño antijurídico que soportaron las citadas empresas con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851.

Segunda: Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, intereses moratorios a la máxima tasa de interés de mora bancario permitido por de la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo arbitral. Primera subsidiaria de la segunda:

Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, los intereses moratorios que el Honorable Tribunal Arbitral considere aplicables legalmente, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo arbitral.

Segunda subsidiaria de la segunda:

Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SANCHEZ



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DOMINGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, intereses moratorios o remuneratorios, según el caso, a la tasa que el Honorable Tribunal Arbitral establezca, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo arbitral, o desde cuando el Honorable Tribunal Arbitral considere que éstos se deben causar, conforme a lo que se pruebe en el proceso.

Tercera subsidiaria de la segunda:

Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, intereses moratorios sobre todas las sumas a las que resulte condenada ISAGEN S.A. E.S.P., a partir de la notificación de la demanda arbitral, previa la actualización con IPC de cada una de las referidas sumas, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la notificación de la demanda.

Tercera: Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. al pago de intereses de mora a la más alta tasa permitida, en el evento de mora por parte de ISAGEN S.A. E.S.P. en el pago de las sumas a las cuales resulte condenada por el Laudo Arbitral que deberá proferir el Honorable Tribunal Arbitral.

Cuarta: Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho. 6. La oposición de ISAGÉN a la demanda de GRODCO y SANDO ISAGÉN se opuso a las pretensiones de la demanda de GRODCO y SANDO y además, formuló las siguientes excepciones de mérito, las cuales resolverá el Tribunal por su contenido, teniendo en cuenta que en varias ocasiones el enunciado no corresponde con su desarrollo: 1) LOS ACTOS Y CONTRATOS DE ISAGEN COMO EL 46/3851 SE RIGEN POR EL DERECHO PRIVADO.

2) AL CONTRATO 46/3851 ES APLICABLE EL RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO Y EN PARTICULAR, LA LEY MERCANTIL. 3) EL CONSORCIO ES UN CONTRATANTE INCUMPLIDO POR LO QUE NO ESTÁ LEGITIMADO PARA RECLAMAR PERJUICIOS. 4) LA INTERVENTORÍA REGISTRÓ POR ESCRITO LOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONSORCIO, SE LOS COMUNICÓ Y REQUIRIÓ SU CUMPLIMIENTO



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5) ISAGEN CUMPLIÓ DE BUENA FE EL CONTRATO 46/3851. 6) ISAGEN CUMPLIÓ CON LA PLANEACIÓN REQUERIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA. 7) LOS DISEÑOS DE LA VÍA SUSTITUTIVA SON IDÓNEOS. 8) ANTES DE PRESENTAR SU OFERTA, EL CONSORCIO CONOCÍA PLENAMENTE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ZONA EN LA QUE EJECUTARÍA LA OBRA, Y CONSCIENTE DE ELLAS FIRMÓ EL CONTRATO. 9) LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ISAGEN SE LIMITA A RESTITUIR EL TRAMO DE LA VÍA NACIONAL QUE SERÁ INUNDADO CON CARACTERÍSTICAS NECESARIAS Y SIMILARES DE USO Y BAJO CRITERIOS DE DISEÑO VIGENTES. LA VÍA TIENE EL AVAL DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL COMO EL DE MENOR IMPACTO AMBIENTAL. 10) AUSENCIA DE BUENA FE DE GRODCO, MIEMBRO DEL CONSORCIO, EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL ASÍ COMO INCUMPLIMIENTO DEL DEBER INFORMACIÓN Y CONFLICTO DE INTERES AL PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN 5/436, MIENTRAS QUE PARALELAMENTE SU SOCIEDAD SUBORDINADA - AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A.- REALIZABA DECLARACIONES ANTE LOS MEDIOS Y LAS ENTIDADES ESTATALES EN CONTRA DE LA VÍA SUSTITUTIVA DE ISAGEN Y PROMOVÍA LA NO EJECUCIÓN DE ESTA ÚLTIMA. 11) EL CONSORCIO NO PUEDE BENEFICIARSE DE SU PROPIA CULPA 12) EL CONSORCIO NO PUEDE TRASLADAR LA RESPONSABILIDAD DE SUS OBLIGACIONES INCUMPLIDAS A ISAGEN. 13) AL PRESENTE CONTRATO NO LE ES APLICABLE LA TEORÍA DE IMPREVISIÓN NI LA REVISIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD, POR LO QUE ES IMPROCEDENTE EL RESTABLECIMIENTO ECONÓMICO DEL CONTRATO A TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN 14) IMPROCEDENCIA DE APLICAR TEORÍA DE LAS SUJECIONES MATERIALES IMPREVISTAS Y/O TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. 15) EL CONSORCIO ACTUÓ EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS Y AFECTÓ UNA EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE ISAGEN. 16) ISAGEN NO ESTÁ OBLIGADO A RECONOCER NINGUNA SUMA AL CONSORCIO POR CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO. 17) EL CONSORCIO NO RECLAMÓ A ISAGEN EN LOS TÉRMINOS CONTRACTUALES LOS PERJUICIOS QUE AHORA PRETENDE. 18) EL CONSORCIO EJECUTÓ LA OBRA CONTRATADA ESTANDO EN MORA Y ASUMIÓ CON ELLO LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU INCUMPLIMIENTO.



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19) EL CONSORCIO ASUMIÓ LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU OFERTA Y DEL CONTRATO, ESTANDO DEBIDAMENTE INFORMADO DE TALES RIESGOS 20) SI SE HUBIERAN PRESENTADO HECHOS AJENOS AL CONSORCIO ELLO NO COMPROMETE LA RESPONSABILIDAD DE ISAGEN. 21) PRELACIÓN DE DOCUMENTOS CONTRACTUALES POR SOBRE LAS MEMORIAS TÉCNICAS ELABORADAS POR EL CONSORCIO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, LAS CUALES NO SON VINCULANTES. 22) LOS PERJUICIOS QUE RECLAMA LA DEMANDANTE NO SON CIERTOS NI PROVIENEN DIRECTAMENTE DE INCUMPLIMIENTOS DE ISAGEN. 23) ISAGEN ENTREGÓ AL CONSORCIO LOS PLANOS REQUERIDOS PARA LA OBRA EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES. 24) TODAS LAS OBRAS ADICIONALES EJECUTADAS POR EL CONSORCIO FUERON RECONOCIDAS POR ISAGEN. 25) LAS POSIBLES MODIFICACIONES DE LOS DISEÑOS DE LA VÍA SUSTITUTIVA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS ERAN UN PRESUPUESTO CONTRACTUAL Y NO SE DIERON EN LA MAGNITUD QUE ALEGA EL CONSORCIO. 26) El CONSORCIO SE NEGÓ INJUSTIFICADAMENTE A EJECUTAR EL CONTRATO. 27) LA INFORMACIÓN QUE EL CONSORCIO ENTREGÓ A ISAGEN COMO "SOPORTE" DE SU RECLAMO NO CONSTITUYE PRUEBA DE LO QUE PRETENDE DENTRO DEL PROCESO. 28) LOS EQUIPOS PROPUESTOS POR EL CONSORCIO EN SU OFERTA CONSTITUÍAN UN MÍNIMO AL QUE SE COMPROMETÍA PARA APORTAR A LA OBRA. SU OBLIGACIÓN ERA SUMINISTRAR LA TOTALIDAD DE LOS EQUIPOS PARA LA MISMA. 29) LA FALTA DE DISPONIBILIDAD DEL SECTOR LA LEONA NO FUE UN OBSTACULO SUSTANCIAL PARA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. 30) EL DESLIZAMIENTO DE LA LEONA A MEDIADOS DE DICIEMBRE DE 2010 FUE UN EVENTO CUYAS CARACTERISTICAS Y CONSECUENCIAS EL CONSORCIO CONOCIÓ PLENAMENTE CON ANTELACIÓN A LA FIRMA DEL CONTRATO 46/3851 31) EXISTIÓ ENTRE ISAGEN Y EL CONSORCIO UNA TRATATIVA Y ACEPTACIÓN DEL PROGRAMA DE LA LEONA 32) EL CONSORCIO SE NEGÓ SISTEMÁTICAMENTE A ATENDER INSTRUCCIONES Y SOLUCIONES DE INGENIERÍA QUE EL



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CONTRATANTE LE DABA, LAS CUALES POSTERIORMENTE HAN SIDO IMPLEMENTADAS EN LA VÍA SUSTITUTIVA. 33) EN MATERIA DE PREDIOS, HUBO UN INCUMPLIMIENTO PREVIO DEL CONSORCIO. EL EFECTO NEGATIVO EN EL PROGRAMA DE OBRA SE DIO POR LA FALTA DE ADECUACIÓN DEL DEPÓSITO NO.1 POR EL CONSORCIO Y NO POR FALTA DE DISPONIBILIDAD DE PREDIOS. 34) EL DESLIZAMIENTO DE MATA DE CACAO Y OTROS DESLIZAMIENTOS EN LA OBRA TUVIERON COMO CAUSA EL DEFICIENTE PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO DEL CONSORCIO. 35) ENTREGA OPORTUNA DE LOS PREDIOS PARA LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS DE LA OBRA. 36) ISAGEN SUMINISTRÓ AL CONSORCIO LA INFORMACIÓN REQUERIDA PARA CONOCER Y DIMENSIONAR LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA. 37) IMPROCEDENCIA DE LAS PETICIONES DE NULIDAD “Y/O” INEFICACIA DE LOS APARTES DE LAS CLÁUSULAS DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 46/3851. 38) IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE QUE ALGUNOS APARTES DE LAS CLÁUSULAS DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SÉPTIMA NO PUEDEN TENER EL EFECTO DE LIMITAR CIERTOS DERECHOS. 39) LAS CLÁUSULAS DÉCIMO PRIMERA Y DÉCIMO SÉPTIMA, SALVO EN LOS APARTES EN LOS CUALES FUERON ATACADAS POR LA DEMANDANTE, ESTÁN INDISCUTIDAS EN CUANTO A SU VALIDEZ POR LAS DOS PARTES. 40) LAS CLÁUSULAS DÉCIMO PRIMERA Y DÉCIMO SÉPTIMA PREVÉN UNA RENUNCIA O DISPOSICIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES ACTUALES Y NO LA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO. 41) NO EXISTE POSICIÓN DOMINANTE DE ISAGEN. NO EXISTE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE DE ISAGEN. NO HAY UNA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO. EL CONTRATISTA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE MITIGAR LOS DAÑOS PROPIOS. 42) EL INCUMPLIMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO GS 2010 A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES IMPIDIÓ QUE SE MANTUVIERA LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO. EL CONSORCIO PRETENDE APROVECHAR SU PROPIO INCUMPLIMIENTO. 43) NINGUNA DE LAS PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO DE ISAGEN CUMPLE CON LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 870 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. 44) EL CONSORCIO ESTÁ EXIGIENDO UN DISEÑO QUE GARANTICE LA ESTABILIDAD DE LA MONTAÑA, DESPUÉS DE CONOCER Y ASUMIR LAS VICISITUDES DE INESTABILIDADES Y DERRUMBES.



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45) QUE ISAGEN NO IMPUSIERA MULTAS AL CONSORCIO, NO CONSTITUYE UNA EXONERACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTE ÚLTIMO. 46) IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA A INTERESES DE MORA. LÍMITE MÁXIMO PACTADO DE LOS INTERESES DE MORA. 47) LA PRETENSIÓN PRIMERA DE LAS CONDENATORIAS NO PUEDE PROSPERAR. 48) INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES COMO PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO GS2010. 7. Las pretensiones de la Demanda de ISAGÉN En su demanda sustituta ISAGÉN formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: 3.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.1.1. Declarar que el Contrato No. 46/3851 de 13 de junio de 2011 suscrito entre ISAGEN S.A. E.S.P. con CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, fue válidamente celebrado y es vinculante para las partes que lo suscribieron. 3.1.2. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 incumplieron e incurrieron en mora respecto de las obligaciones a su cargo según el Contrato No. 46/3851, por las razones expresadas en los hechos de la demanda o las que resulten probadas en éste proceso. Sin limitarse a ellos se pide tal declaración sobre los siguientes aspectos:

3.1.2.1. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto a la ejecución del objeto contractual del Contrato No. 46/3851 contemplado en la Cláusula Primera del mismo. 3.1.2.2. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto a las actividades previstas en la Cláusula Segunda del Contrato No. 46/3851 como alcance del objeto contractual. 3.1.2.3. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora



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respecto de los Plazos Máximos Parciales contemplados en el numeral 2 de la Cláusula Séptima del Contrato No. 46/3851. 3.1.2.4. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron sus obligaciones respecto de los términos previstos en las cláusulas Décima Primera y Decima Séptima del Contrato 46/3851 para notificar a ISAGEN con los requisitos allí previstos y por desconocer los efectos de tales cláusulas. 3.1.2.5. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, no cumplieron e incurrieron en mora en los rendimientos teóricos ofertados para la obra, y en especial presentaron un bajo rendimiento en la explotación de materiales aluviales en la fuente de materiales del Río Sogamoso. 3.1.2.6. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto del suministro de material para rellenos que cumpliera con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas para la obra. 3.1.2.7. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora por no realizar en tiempo y de manera adecuada los ensayos requeridos para confirmar la idoneidad de materiales que debía suministrar para la obra. 3.1.2.8. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de los programas de obra presentados para la ejecución del Contrato No. 46/3851. 3.1.2.9. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora en el suministro de equipos en las cantidades mínimas garantizadas en su oferta, en los tiempos programados y en las calidades requeridas y ofertadas como garantía para la ejecución de los trabajos del Contrato 46/3851. 3.1.2.10. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora al no disponer o contar con explosivos necesarios para ejecutar las labores requeridas por los Pliegos y el Contrato en obra con dichos elementos. 3.1.2.11. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de la ejecución de los trabajos para el manejo de aguas en la obra.



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3.1.2.12. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de la ejecución de los trabajos solicitados mediante Notas de Campo, que incluían pero no se limitaban a trabajos para la estabilización de las obras. 3.1.2.13. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora al negarse a ejecutar el objeto contractual, y al abstenerse de negociar y acogerse a la ampliación de los plazos contractuales del Contrato 46/3851. 3.1.2.14. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrante del CONSORCIO GS-2010, incumplió e incurrió en mora al abstenerse de utilizar su conocimiento y experiencia previa en la zona donde se ejecutó el objeto del Contrato 46/3851, y en especial, su conocimiento sobre las condiciones geológicas, climáticas y los riesgos derivados de la construcción de carreteras en terrenos con formaciones de coluviones. 3.1.2.15. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrante del CONSORCIO GS-2010, incumplió e incurrió en mora al abstenerse de revelar información relevante y determinante a ISAGEN sobre su condición de accionista y controlante de la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A, concesionaria del INCO en el Contrato de Concesión 002 de 2006 –Zona Metropolitana de Bucaramanga ZMB-. y sobre el interés de ésta última en relación con la no construcción de la vía sustitutiva objeto del Contrato 46/3851. 3.1.2.16. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrante del CONSORCIO GS-2010, incumplió e incurrió en mora al tener un conflicto de interés y no revelarlo a ISAGEN, por tener condición de accionista y controlante de la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A, concesionaria del INCO en el Contrato de Concesión 002 de 2006 –Zona Metropolitana de Bucaramanga ZMB-. 3.1.2.17. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora, en su condición de profesionales de la ingeniería, al no atender estrictamente las obligaciones y los deberes de Ingeniería referenciados en la Cláusula Décima Novena del Contrato 46/3851 y contemplados en la Ley 842 de 2003. 3.1.3. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, como miembro de la “Unión Temporal Mantenimientos 2005” fue contratista del INVIAS en los contratos 2187 de 2004, 1700 de 2010, 138 de 2011 y 1901 de 2011, para el mantenimiento, atención de emergencias, remoción de derrumbes, reparación de la vía y realización de estudios y diseños de la vía nacional que conduce de Lebrija a Barrancabermeja y que será sustituida en un tramo por la vía sustitutiva, y que atendió las obras en dicha vía nacional en la ola invernal de 2010, y tenía un especial conocimiento de las



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condiciones geológicas y geotécnicas de la zona que afectaban la vía nacional a sustituir en el Contrato No. 46/3851. 3.1.4. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, en su condición de accionista y controlante de la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A, tenía un conocimiento previo sobre las condiciones climáticas y geológicas de la zona donde se desarrollaron las obras del Contrato No. 46/3851.

3.1.5. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 causaron perjuicios a ISAGEN por sus incumplimientos y su mora según las declaraciones anteriores de éste capítulo y que son responsables por la indemnización de los mismos.

3.2. DE CONDENA

3.2.1. Condenar a CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 a pagar en forma solidaria a ISAGEN S.A. E.S.P., el valor por concepto de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que causaron a ésta última por su incumplimiento y mora. 3.2.2. Condenar a CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 a pagar en forma solidaria a ISAGEN a título de indemnización de perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, la suma de SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS COLOMBIANOS ($63.599.207.215) o la cuantía que resulte probada dentro de este proceso. Sobre tales sumas solicito la condena en las actualizaciones y los intereses de mora correspondientes.

3.2.3. Condenar a los convocados al pago de las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo. 8. La oposición de GRODCO y SANDO a la demanda de ISAGÉN GRODCO y SANDO se opusieron a las pretensiones de la demanda de ISAGÉN y además formularon las siguientes excepciones de mérito: 1) ISAGEN definió el trazado de la vía objeto del CONTRATO, de manera que asumió el riesgo derivado de tal decisión. 2) ISAGEN tenía a su cargo el diseño de todas las obras del CONTRATO, por tanto, asumió el riesgo contractual derivado de tal responsabilidad. 3) ISAGEN, dada su calidad de diseñador y proyectista de las obras del CONTRATO, debía estudiar con rigurosa pericia, prudencia y diligencia el terreno en donde se iban a construir las referidas obras para efectos del diseño a su cargo.



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4) El error, la negligencia y la imprevisión en que incurrió ISAGEN en su papel de proyectista de todas las obras del CONTRATO, impiden que se cargue al CONSORCIO el riesgo de la ejecución del CONTRATO. 5) ISAGEN incumplió el deber de Planeación a su cargo. 6) ISAGEN incumplió el principio de la Buena Fe durante la ejecución del CONTRATO. 7) ISAGEN incumplió el deber de colaboración durante la ejecución del CONTRATO. 8) ISAGEN incumplió el deber de realizar sus mejores esfuerzos durante la ejecución del CONTRATO. 9) ISAGEN incumplió las obligaciones que se derivaban de su calidad de profesional. 10) Incumplimiento del CONTRATO por parte de ISAGEN. 11) ISAGEN incumplió o fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo en su calidad de diseñador de las obras del CONTRATO. 12) ISAGEN ejerció de manera no razonable, desproporcionada, abusiva y ajena a su finalidad, la facultad contractual que tenía para ordenar cambios en los planos de construcción. 13) ISAGEN y la Interventoría incurrieron en una conducta abusiva de la posición dominante contractual y aplicaron, de una manera abusiva, las cláusulas contractuales redactadas por ISAGEN. 14) Tan sólo hasta cuando el CONSORCIO no aceptó suscribir la prórroga del CONTRATO, ISAGEN, en un cambio intempestivo y diametral de la conducta que había tenido durante la vigencia del CONTRATO, imputó incumplimientos al CONSORCIO. 15) Los plazos estipulados en la Cláusula Décima Primera y en la Cláusula Décima Séptima del CONTRATO respecto de la oportunidad que tenía el CONSORCIO para presentar solicitudes y manifestarle a ISAGEN los efectos derivados de cambios ordenados en planos de construcción, respectivamente, no son preclusivos ni pueden ser aplicados en detrimento del derecho de acceso a la justicia. 16) La información contenida en el Apéndice E del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 5/436 es vinculante para ISAGÉN, en desarrollo del principio de la Buena Fe. 17) GRODCO, en su calidad de integrante del CONSORCIO, no incurrió en incumplimiento alguno y mucho menos en mora por el hecho de que, conforme lo señala el apoderado de ISAGEN, no reveló a ISAGEN su condición de accionista y controlante de la sociedad “Autopistas de



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Santander S.A.” y el supuesto interés de ésta con la no construcción de la vía objeto del CONTRATO. 18) El hecho de que GRODCO, como integrante de la denominada “Unión Temporal Mantenimiento 2005” y como accionista y controlante de la sociedad “Autopistas de Santander S.A.”, tuviera, de manera previa a la Licitación No. 5/436, un especial conocimiento de las condiciones geológicas, geotécnicas y climáticas del sitio en donde se ejecutarían las obras, no implicaba que ISAGEN quedaba exonerada de cumplir, cabal y oportunamente, con las obligaciones a su cargo, ni atenuaba el grado de prudencia, pericia y diligencia que ha debido tener ISAGEN al diseñar las obras del CONTRATO, ni tampoco implicaba que ISAGEN trasladaba el riesgo de diseños, que, en todo caso, es de ISAGEN. 19) Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil del CONSORCIO. a. Inexistencia de incumplimiento contractual imputable al CONSORCIO b. Al CONSORCIO no le son imputables los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras del CONTRATO, como quiera que dichos retrasos se produjeron por incumplimientos de ISAGEN c. Inexistencia de nexo causal entre: (i) los supuestos incumplimientos atribuidos al CONSORCIO y (ii) el supuesto daño alegado por ISAGEN d. Inexistencia de daño indemnizable 20) El CONSORCIO estaba habilitado para declarar el incumplimiento de las obligaciones de ISAGEN y de ejercer la condición resolutoria tácita del Contrato. 21) Excepción de contrato no cumplido. 22) ISAGEN actuó en contra de sus propios actos. 23) El CONSORCIO no estaba obligado a suscribir la ampliación del plazo del Contrato en condiciones desfavorables que lo llevarían a la quiebra. 24) Los supuestos incumplimientos alegados por ISAGEN en la Demanda Arbitral, no fueron alegados durante la ejecución contractual. 25) Las acusaciones contenidas en la demanda arbitral interpuesta por ISAGEN no son argumentos jurídicos, sino meras apreciaciones subjetivas carentes de sustento que atentan contra el deber de lealtad procesal. 26) Excepción genérica. 9. El marco fáctico de la controversia El marco de la controversia existente entre GRODCO y SANDO, de una parte, e ISAGÉN, de la otra, puede sintetizarse así: El día 13 de septiembre de 2010 ISAGÉN abrió la Licitación Pública No. 5/436 con el objeto de contratar la construcción de las obras sustitutivas –



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Grupos I y II –, correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, en el sector Capitancitos –Puente La Paz, incluidos los puentes y la sustitución del Puente Gómez Ortiz, localizado en la vía Bucaramanga – Zapatoca, con los accesos viales y un puente, de acuerdo con el alcance de los trabajos definidos en el Pliego de Condiciones. Durante la licitación, y previamente a la presentación de las ofertas ISAGÉN realizó aclaraciones, modificaciones y/o inclusiones al Pliego de Condiciones mediante Adendos, como consecuencia de lo cual una vez seleccionado el Contratista se emitió el Pliego de Condiciones-Copia Conformada. La oferta presentada el día 22 de diciembre de 2010 por el Consorcio denominado GS-2010, integrado por GRODCO y SANDO para el Grupo I de la licitación obtuvo el primer lugar en el Orden de Elegibilidad, por lo cual el 13 de junio de 2011 las partes celebraron el Contrato No. 46/3851, cuya naturaleza es de Confección de Obra Material en la modalidad de precios unitarios. Sin embargo, el 30 de mayo anterior las partes habían suscrito un Acta de Ajuste Técnico. Igualmente el 1 de noviembre de 2011 suscribieron la Cláusula Adicional No. 1, mediante la cual modificaron la cláusula séptima del Contrato que contenía los plazos parciales máximos garantizados. Para adelantar la interventoría ISAGÉN contrató al CONSORCIO INTEGRAL – VQ INGENIERÍA y para la asesoría y el acompañamiento técnico contó con la participación de la firma INGETEC S.A. En el Contrato No. 46/3851 las partes previeron un plazo inicial de 550 días calendario, contados a partir del 23 de junio de 2011, fecha definida en la orden de Iniciación que impartió ISAGÉN, de manera que dicho plazo vencía el 23 de diciembre de 2012. A su vez, los trabajos debían ejecutarse con base en un programa de Obra elaborado por el contratista y considerando los hitos específicos para ejecutar los trabajos Las obras se debían ejecutar de acuerdo con el pliego de condiciones, los planos de construcción, las especificaciones técnicas y las instrucciones de ISAGÉN. GRODCO y SANDO afirman que el Consorcio no pudo ejecutar el objeto del Contrato dentro del plazo previsto, a causa de los sustanciales y constantes incumplimientos en que incurrió ISAGEN en tanto: (i) entregó tardíamente los predios para la ejecución del proyecto, (ii) no definió oportunamente la fuente de la que debía extraerse el material de relleno, (iii) entregó tardíamente los estudios, diseños y planos de construcción de las obras, (iv) modificó de forma constante los estudios, diseños y planos de construcción de las obras, (v) suministró al Consorcio diseños que no contemplaban soluciones respecto de las particulares condiciones geológicas y geotécnicas del terreno por donde pasaría el trazado de la vía objeto del contrato, es decir, que no permitían garantizar la estabilidad de las obras, (vi) ordenó la realización de obras adicionales que no fueron pagadas y (vii) no pagó la mayor cantidad ejecutada, entre otras, el Consorcio quedó en la razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, lo que, a su vez, le impidió ejecutar el objeto contractual dentro del plazo estipulado.



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Los miembros del Consorcio afirman que, a partir del momento en que éste no aceptó justificadamente suscribir la prórroga del plazo del Contrato en los términos que ISAGÉN pretendía imponerle, ésta, en un cambio intempestivo y radical de la conducta que había tenido durante la vigencia del Contrato, decidió imputarle incumplimientos al Consorcio que antes no había mencionado. Agregan que el Consorcio tuvo la intención de acordar la ampliación del plazo del Contrato para la terminación de la totalidad de las obras, siempre que hubiera un arreglo o solución definitiva a los problemas presentados en la obra, que evitara que se causaran mayores perjuicios para éste, pero que ISAGÉN no propició las condiciones necesarias para el efecto, por lo cual el contrato terminó por vencimiento del plazo sin que el Consorcio pudiera terminar las obras por causas ajenas a su voluntad. Por lo anterior el Consorcio presentó una reclamación a ISAGÉN para el reconocimiento de los perjuicios derivados de las causas que afectaron la normal ejecución de los trabajos e impidieron la terminación de las obras en el plazo previsto. ISAGÉN, por su parte, señala que la posibilidad de cambios en los planos de construcción, especificaciones técnicas de la obra o del programa de ejecución de los trabajos fue prevista de manera expresa por la Cláusula Décimo Séptima del Contrato, que la cláusula Décima Primera preveía la forma, modo y tiempo para que el Consorcio presentara solicitudes o reclamaciones por hechos que considerara que afectaban la ejecución de los trabajos y que el Consorcio se abstuvo de ejercer esa facultad y por ello privó a la contratante de hacer las valoraciones del caso porque, si bien en los informes mensuales de obra el Consorcio citó reiteradamente inconsistencias en los diseños, se abstuvo de sustentarlos o de mostrar la incidencia económica que ellos podrían tener. Igualmente ISAGÉN alega que el Consorcio no ejecutó en los plazos previstos para el efecto y/o ejecutó deficientemente varias de las actividades a las que se obligó conforme al Alcance Detallado del Contrato y que constituían el desarrollo del Objeto Contractual y que, en especial, incurrió en incumplimiento en la ejecución de las siguientes actividades: (i) Movilización del personal, materiales, equipos y otros; requeridos para el desarrollo de los trabajos objeto del Contrato; (ii) Construcción de instalaciones temporales (campamentos, oficinas, talleres, almacén, etc.) y los servicios asociados a las mismas; (iii) Excavaciones y movimientos de tierra requeridos para la conformación de las obras y para la construcción de las estructuras asociadas, lo cual incluye remoción de derrumbes; (iv) Conformación de terraplenes y rellenos; (v) Estabilización de suelos; (vi) Conformación de taludes y ejecución de los trabajos de estabilización y revegetalización de los mismos; (vii) Construcción de las obras que sean necesarias para la estabilización de taludes (obras en piedra pegada, trinchos, cunetas en sacos de suelo cemento, etc.); (viii) Ejecución de huecos de drenaje y drenes cortos (lagrimales) necesarios en los taludes y las perforaciones que sean necesarias para las obras; (ix) Construcción de obras de concreto; (x) Construcción de la infraestructura y la superestructura de los puentes; (xi) Construcción de pilotes de concreto fundidos in situ; (xii) Colocación de concreto lanzado; (xiii) Instalación de acero de refuerzo, acero de pre-esfuerzo y pernos de anclaje; (xiv) Fabricación, transporte, montaje y pintura de estructuras metálicas; (xv) Construcción de las estructuras y de las obras de arte y drenaje de las vías; (xvi) Ejecución de la impermeabilización de estructuras; (xvii) Instalación de tuberías de concreto simple y concreto



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reforzado; (xviii) Construcción de juntas; (xix) Pavimentación de las vías mediante la utilización de mezclas asfálticas en caliente; (xx) Construcción de cercas para el cerramiento de los predios colindantes; (xxi) Instalación de señales viales y demarcación vías; (xxii) Instalación de defensas metálicas, captaros, tachas reflectivas y postes de referencia; (xxiii) Demolición de estructuras; (xxiv) Conformación y adecuación de las zonas de depósito para la disposición de los materiales sobrantes, producto de la ejecución de los trabajos; (xxv) Cargue, transporte y disposición final en los sitios aprobados por ISAGEN, de los materiales sobrantes producto de la ejecución de los trabajos; (xxvi) Desmontaje de las instalaciones temporales y reconformación de las áreas intervenidas; (xxvii) Elaboración del informe mensual de acuerdo con lo estipulado en el numeral 5.29 –INFORME MENSUAL- de la Parte I Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436. Para ISAGÉN el Consorcio generó la convicción de que estaba dispuesto a adoptar la ampliación del plazo, como estaba previsto en el Contrato, previa resolución de las observaciones de la interventoría al nuevo programa de obra pero que luego se negó a ejecutar el contrato. Dice que después del Comité No. 38 del 8 de noviembre de 2012 el contratista modificó sustancialmente su actitud desplegada hasta el momento respecto de la ampliación del plazo para ejecutar las obras, ya que con comunicación del 20 de noviembre siguiente, si bien adjuntó el programa de obra prometido, con los ajustes solicitados por la Interventoría, manifestó en el texto de su comunicación que el mismo ya no era aplicable debido a nuevas consideraciones que desbordaban el alcance inicial de una posible ampliación del plazo, con lo cual reveló que su real intención no era construir la obra, ni aun teniendo la posibilidad de contar con nuevos plazos para ello sino solicitar el reconocimiento de sobrecostos inaceptables. Y mediante comunicación del 17 de diciembre de 2012 el Consorcio formalizó los puntos de su reclamo económico. Pone de presente ISAGÉN que ante esa circunstancia las partes acordaron ampliar el plazo de ejecución en 33 días para estudiar las reclamaciones del Consorcio, pero que dos días antes del vencimiento del plazo contractual, mediante comunicación del 23 de enero de 2013, oficializó “la declaratoria del incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN” la cual basó en la supuesta falta de entrega de un diseño técnicamente idóneo, por lo cual consideró que se encontraba imposibilitado para continuar con la ejecución del contrato. Para los miembros del Consorcio la ampliación del plazo referida se debió a las causas que venían afectando la normal y oportuna ejecución del contrato, reveladoras de que el plazo inicialmente previsto era insuficiente. Para ISAGÉN el diseño entregado al Consorcio para la construcción de la vía sustitutiva es idóneo, según ha sido validado en más de una ocasión por expertos en el campo de la ingeniería a nivel nacional e internacional, cuenta con la aprobación del INVÍAS y con el soporte dado por dos de las firmas de Ingeniería con mayor reconocimiento en Colombia. Agrega que dada la experiencia de GRODCO, como contratista del INVÍAS y del INCO, su conocimiento sobre los mismos terrenos y la vía materia del contrato, la visita previa al sitio de los trabajos y la revisión que hizo de los



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diseños, no era aceptable que si hubiera alguna inconsistencia en ellos no la hubiera revelado dado que estaba en la obligación hacerlo. De otra parte, mientras GRODCO y SANDO sostienen que ISAGÉN no ha pagado las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por el Consorcio o que ello no ha sido posible porque las actas de acuerdo contienen cláusulas inaceptables, la contratante señala que sí lo hizo y que, como el contratista se negó a suscribir todas las actas el reconocimiento pendiente se hizo en el Acta de liquidación final del contrato que no ha sido firmada por éste. Finalmente, ambas partes se imputan mutuamente el obrar de manera contraria a la buena fe contractual. 10. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos. Otros fueron aportados como consecuencia de la exhibición a los archivos de las partes y de los terceros Ingetec S.A., Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, Grupo ICT II S.A.S., Consorcio Integral VQ Ingeniería y Unión Temporal Mantenimientos 2005. Igualmente, otros documentos se recibieron como consecuencia de los oficios librados a la Comisión Cuarta Constitucional del Senado de la República y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. A solicitud de las partes se recibieron varios testimonios, algunos de los cuales aportaron documentos relacionados con su declaración. Las partes aportaron varios dictámenes. GRODCO y SANDO aportaron los dictámenes de parte realizados por (i) el ingeniero civil Ernesto Escobar, (ii) el economista Julio Villarreal, (iii) el geólogo Álvaro Rojas y (iv) el ingeniero Germán Godoy. A su vez, ISAGÉN aportó los dictámenes de parte que fueron realizados por (i) el ingeniero civil Miguel Antonio Rey, (ii) el ingeniero Jorge Enrique Sáenz, (iii) el ingeniero Andrés Navas Mutis y (iv) el administrador de empresas Sergio Lleras Restrepo. A solicitud de las partes el Tribunal decretó la práctica de un dictamen técnico que abarcó asuntos de geotecnia, hidrología e ingeniería y de un dictamen contable y financiero, los cuales fueron parcialmente objetados por las partes. Con ocasión de la contradicción del dictamen técnico, ISAGÉN aportó un dictamen elaborado por INGETEC S.A. y a propósito de la objeción al dictamen contable financiero los dictámenes elaborados por Sergio Lleras Restrepo y Trigono S.A.S. A solicitud de ISAGÉN, los expertos de parte y los peritos concurrieron a rendir declaración sobre su idoneidad y sobre el contenido de sus respectivos trabajos. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.



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II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

1.1. Capacidad de parte

CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES es una sociedad comercial colombiana, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. es una sociedad comercial española, con sucursal en Colombia y domicilio en Bogotá.

ISAGÉN S.A. E.S.P., sociedad por acciones, constituida como Empresa de Servicios Públicos mixta del orden nacional, con domicilio en Medellín Ambas partes son capaces y han actuado por conducto de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos. 1.2. Demanda en forma Por reunir los requisitos legales, la demanda inicial formulada por GRODCO y SANDO fue admitida por Auto No. 2 del 20 de enero de 2014, confirmado por Auto No. 4 del 27 de enero siguiente. Posteriormente, como el 12 de junio de 2014 la convocante reformó su demanda, por reunir los requisitos legales y haber sido presentada dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 22 de la Ley 1563 de 2012, ella fue admitida por Auto No. 8 de esa misma fecha. A su vez, por reunir los requisitos legales y haber sido presentada dentro de la oportunidad prevista en la ley, la sustitución de la demanda formulada por ISAGÉN del 13 de diciembre de 2013 fue admitida por Auto No. 2 del 20 de enero de 2014, confirmado por Auto No. 4 del 27 de enero siguiente. 1.3. Presupuestos procesales y competencia del Tribunal Arbitral En audiencia que tuvo lugar el 10 de septiembre de 2014 el Tribunal analizó la reforma de la demanda formulada por GRODCO y SANDO y la sustitución de la demanda de ISAGÉN, así como todos los presupuestos para resolver su propia competencia. Al efecto, encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales, pues forma parte del Contrato No. 46/3851 suscrito el 13 de junio de 2011, el cual fue celebrado por personas capaces de disponer, por conducto de sus representantes legales, sin que se haya invocado la existencia de ningún vicio del consentimiento; que el objeto de dicha estipulación es lícito, pues en ella las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato a la decisión de un tribunal arbitral, por lo que el pacto tiene por objeto dirimir controversias de carácter patrimonial disponibles. Adicionalmente advirtió que no se invocó la ausencia de causa o la ilicitud del mismo. De este modo, concluyó que el pacto cumple los requisitos generales de todo acto jurídico y los particulares exigidos por el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012.



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Por otra parte, advirtió que las pretensiones formuladas por las partes están incluidas en el pacto arbitral y que las controversias versan sobre asuntos de libre disposición. Por lo anterior se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., de una parte, y de la otra, ISAGÉN S.A. E.S.P., a que se refieren sus respectivas demandas, sus contestaciones, excepciones y la respuesta a éstas, en relación con el Contrato No. 46/3851 suscrito el 13 de junio de 2011 entre la sociedad ISAGÉN S.A. E.S.P. y el CONSORCIO GS 2010 y sus modificaciones. El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. 2. TACHAS A TESTIGOS

2.1. Gustavo Adolfo Rodríguez Guzmán. Tacha de sospecha aducida por el apoderado de ISAGÉN S.A. E.S.P.

En audiencia del 25 de febrero de 2015 se recibió el mencionado testimonio y en el curso de la misma el apoderado de ISAGÉN manifestó que “lo tacho de sospechoso porque es la persona natural o una de las personas naturales que como representante de Administradora Rodríguez Guzmán es la representante legal de Grodco, repito, como persona natural es quien materializa, toma las decisiones en carne y hueso de Grodco, en segundo lugar, es administrador como miembro de junta directiva de Autopistas de Santander y en tercer lugar nos acaba de mencionar que tiene un interés económico en las resultas de este proceso lo cual es obvio, de manera que en nuestro criterio la credibilidad del testigo es bastante… y pido que en el momento procesal el Tribunal considere esta tacha”. Corrido el respectivo traslado la apoderada de GRODCO y SANDO expresó: “Me opongo a la tacha presentada… en virtud de que el doctor Gustavo Adolfo Rodríguez ha conocido de manera directa lo relacionado con el contrato que ocupa a este Tribunal y en tal condición fue convocado, es decir, él no ha sido convocado como representante legal de nada, él ha sido convocado como testigo y así lo decretó el Tribunal, de manera que los argumentos… sobre las funciones o los cargos que ocupa al doctor Rodríguez a nivel de la representación legal son irrelevantes porque aquí no hay ninguna prueba de interrogatorio de parte sino simplemente un testimonio”. Y agregó: “… un testimonio es venir a contar lo que le consta… y como ustedes pudieron apreciar en este testimonio de hoy no se habló de nada que no esté en la demanda y en la contestación de la demanda y en la demanda de Isagén contra el Consorcio, de modo que aquí al doctor Rodríguez no se le ha pedido cosa distinta que diga lo que le consta en relación con el desarrollo del contrato y lo que le consta también en relación con las imputaciones que el doctor Vanegas en su escrito de demanda le hizo al doctor Rodríguez de manera personal, dirigido específicamente a él, entonces creo que en este caso la credibilidad del testigo no se afecta para



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nada, por el contrario creo que queda totalmente ratificada la credibilidad del testigo porque él ha sido totalmente transparente en todo lo que ha contestado, no considero que el hecho de que tenga acciones en las compañías lo cual también era obvio aquí eso no ha sido escondido jamás…”. Por su parte, el señor agente del Ministerio Público señaló: “… La tacha que se hace en primer lugar no es en contra la honestidad ni a la persona sino es en cuanto a la parcialidad o imparcialidad del testimonio que se está rindiendo, yo diría que independientemente del aporte que la declaración haga respecto al conocimiento de los hechos y de la etapa contractual en la ejecución del contrato, pues lo que todos esperamos es que un testimonio se refiera a los hechos que ocupan en el proceso, pero además que sea imparcial frente a los hechos que se están declarando”. Asimismo indicó que, “… en un contrato quienes conocen de los hechos y del desarrollo del contrato pues son las partes y la interventoría, y las partes con mayor o menor grado en los diferentes niveles de gerencia, vicepresidencia, trabajadores, directores de obra, etc., y de acuerdo a eso se mirará el interés o lo ve cada parte en el resultado del proceso”. Para concluir que “… de manera clara el testigo es una persona que conoce perfectamente lo que ha ocurrido en el proceso en su calidad de representante legal o presidente del Grupo Grodco… pero esa circunstancia y así lo manifestó ante la última pregunta que le hizo el doctor Vanegas en el sentido que desde luego tiene un interés en el resultado de este proceso y es legítimo, es legal que tenga interés en el resultado de un proceso de una de las empresas del Grupo que representa… pero ya frente a la evaluación de la calidad del testigo considero que esa imparcialidad por ese mismo interés pues no se puede presentar porque obviamente es claro que tiene un interés, entonces si hay un interés en el resultado de un proceso… y sin que ello implique que estamos dudando que corresponda a la verdad es otra cosa, sí considero que no se reuniría el requisito de la parcialidad (sic) que se requiere o que se espera de un testigo…”.

2.2. Ricardo Andrés Rincón Cano. Tacha de sospecha invocada por la apoderada de CI Grodco S. en C.A. Ingenieros Civiles y Construcciones Sánchez Domínguez – Sando S.A.

Este testigo rindió declaración en audiencia del día 4 de marzo de 2015 y sobre la misma la apoderada de GRODCO y SANDO formuló tacha en los siguientes términos: “Es claro que hay una relación de dependencia entre el ingeniero que ha declarado en el día de hoy frente al ingeniero Adolfo Ferman y de para arriba, con la doctora María Luz Pérez y por supuesto con el señor Presidente de Isagén, Luis Fernando Rico. “En mi opinión esa relación de dependencia y el interés que obviamente tiene Isagén por razón de que también ha presentado una demanda en este Tribunal y por supuesto pues se opone a las pretensiones de nuestra demanda, a mi manera de ver genera una circunstancia de sospecha sobre la veracidad y la imparcialidad y resalto sobre todo estas dos, veracidad e imparcialidad, de todo lo que declaró en este Tribunal precisamente por la existencia de esa relación de dependencia y el interés manifiesto que se



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puede comprobar simplemente con… los documentos de la demanda de Isagén en sacar adelante la posición que representa, no en balde está pidiendo incluso unas pretensiones económicas. “Entonces fundamentado en ese hecho y adicionalmente en el hecho de que, como consecuencia de las decisiones que se adopten en este Tribunal puede haber lugar a responsabilidad fiscal por parte de los funcionarios de Isagén al haber permitido en palabras del señor ingeniero Rincón, que un contratista, que a juicio de ellos era absolutamente malo continuara la obra, lo cual si se da traslado a una entidad como la Contraloría podría dar lugar a investigaciones contra estos funcionarios… “. Dentro del traslado el apoderado de ISAGÉN manifestó: “… la tacha no debe prosperar y me opongo a ella, puesto que ni la credibilidad ni la imparcialidad del testigo pueden ponerse en duda por el hecho de que es el funcionario encargado por Isagén de las vías sustitutivas”. Y agregó que, “Aceptar la tacha significaría que nadie por Isagén puede informarle al Tribunal qué fue lo que pasó…” y que, “… las suposiciones… que puede haber un riesgo fiscal, no es compartida por esta parte debido al régimen previsto en el contrato…”. Por su parte el señor Procurador delegado indicó que “… en los procesos de carácter contractual… quienes más conocen del proceso son justamente las partes, quien contrató y a quien contrataron y la interventoría del contrato. En esa medida, digamos que quienes informan o quienes vienen a rendir testimonios pues tienen alguna vinculación o tuvieron alguna vinculación con las partes, entonces esa circunstancia hace que se presenten estos eventos” y agregó, “… el Código General del Proceso sí señala como una de las causales en los cuales la imparcialidad del deponente se puede ver afectada… y en este caso hay una relación de dependencia de la persona que está dando la declaración respecto a una de las partes…, entonces esa circunstancia… afectan la imparcialidad o puede afectar la imparcialidad…”.

2.3. José Joaquín Pérez Iglesias. Tacha de sospecha invocada por el apoderado de ISAGÉN S.A. E.S.P. Esta declaración fue recibida en audiencia que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015 y en esa oportunidad el apoderado de ISAGÉN formuló tacha por varias razones que explicó así: “La primera de ellas, es que sigue siendo empleado de una de las compañías del Grupo Sando, como él mismo lo ha informado… de manera que no es difícil prever que guarda una lealtad y tiene una dependencia muy marcada frente a esa compañía. Adicionalmente, fue el director de obra de éste pues que resultó ser un fracaso, seguramente tiene todo el interés en que esto salga lo mejor posible. Pero, adicionalmente, me parece también particularmente sospechoso que el testigo frente a las preguntas que se le hicieron antes de iniciar mi interrogatorio, mostró una memoria prodigiosa frente a todas las cartas, frente a todas las circunstancias, consta ustedes que habló pues casi de



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metro a metro de la obra, pero posteriormente frente a nuestras preguntas a pesar de tener la condición de representante legal del Consorcio, de director de obra, y de representante legal de la Sucursal de Sando en Colombia nos informa que no le constan las cosas que jurídicamente es imposible que no le consten a un representante legal. La posición de simplemente imponer firmas sin enterarse de lo que estaba pasando francamente para nosotros no es creíble y es materia también de tacha de sospecha. Pido que se resuelva, obviamente en el laudo”. Dentro del respectivo traslado la apoderada de GRODCO y SANDO se opuso a la tacha señalando su oposición: “en primer lugar porque la lealtad no es una causal de tacha, el hecho de que sea funcionario de Sando no lo descalifica para hablar con conocimiento de la forma en que el proyecto se llevó acabo como en efecto lo demostró, y en relación con la última aseveración… el testigo manifestó varias veces que él era funcionario puramente operativo de lo que fue la obra como tal y respecto de eso respondió a todas las preguntas… con suficiencia…”. 2.4. Consideraciones del Tribunal sobre las tachas de sospecha Refiriéndose a la imparcialidad del testigo el artículo 211 del Código General del Proceso señala que, “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”, con expresión de las razones en que se funda y que el juez debe analizar “el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Sobre la tacha de sospecha la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

“La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la critica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. “Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por si solas, jamás pueden producir certeza en el juez.”

Llama la atención que, en esencia, ambas partes tachan de sospechosos a testigos citados a petición de su contraparte por motivos similares, consistentes en la relación de dependencia o en el interés que unos u otros, o las compañías a las que pertenecen o a las que están vinculados, puedan tener en el resultado del proceso.



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No hay duda para el Tribunal que, por las razones consignadas por los apoderados que formularon las respectivas tachas, los mencionados testigos deban considerarse como sospechosos, lo que no significa que ellos no estuvieran en la obligación de declarar, que el Tribunal pudiera abstenerse de recibir sus testimonios o que estuvieran mintiendo. De hecho, en virtud de la participación que todos ellos tuvieron en la ejecución del contrato, no hay duda de que conocieron de cerca los hechos sobre los que declararon, solo que tienen su propia visión de los mismos. Como lo señaló el señor agente del Ministerio Público, en este tipo de controversias contractuales son precisamente las partes, sus funcionarios o sus delegados quienes conocen de cerca los pormenores, pero esa vinculación con las partes se advierte inevitable porque de lo contrario se trataría de testigos ajenos a los hechos que se pretende probar. Ahora bien, las mencionadas vinculaciones no le restan valor probatorio a los testimonios, solo que le imponen al juez analizarlos con mayor precaución, en conjunto con las demás pruebas y a la luz de la sana crítica. Por ello, sin perjuicio de ese análisis el Tribunal no encuentra procedentes las tachas formuladas.

3. OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES 3.1. Tal y como se puso de presente en el capítulo de Antecedentes de este laudo, a solicitud de las partes el Tribunal decretó la práctica de un dictamen técnico que abarcó asuntos de geotecnia, hidrología e ingeniería y designó para el efecto a la firma LFO INGENIEROS DE SUELOS S.A.S., cuya designación no fue objeto de reparo alguno de las partes. El perito rindió el dictamen, el cual fue objeto de aclaraciones y complementaciones. Mediante Auto No. 51 del 31 de mayo de 2016, notificado a las partes el 3 de junio siguiente, el Tribunal corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones del dictamen técnico que habían sido presentadas el 27 de mayo anterior. Con memorial del 20 de junio de 2016 el apoderado sustituto de GRODCO y SANDO presentó objeción por error grave parcial únicamente respecto de las citadas aclaraciones y complementaciones al dictamen, es decir, no objetó el pronunciamiento inicial del perito. A su vez, dentro del mismo traslado, mediante escrito del 20 de junio de 2016, el apoderado de ISAGÉN manifestó que “con fundamento en el artículo 31 de la ley 1563 de 2012 y demás normas concordantes, me permito presentar una experticia elaborada por INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS – INGETEC S.A. para controvertir el Dictamen pericial rendido por la firma LFO INGENIEROS DE SUELOS S.A.S.”. A su vez indicó que, “Debido a la importancia que representa la prueba pericial y la gravedad de las controversias técnicas que plantea la experticia que se presenta para controvertir el dictamen, de manera respetuosa solicito al Tribunal que convoque a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito LFO INGENIEROS DE SUELOS S.A.S y los



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expertos, entre los que está INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS – INGETEC S.A., a fin de que sean interrogados por el tribunal y por las partes, tal y como lo dispone la norma arriba mencionada”. Las pruebas de interrogatorio del experto INGETEC S.A. y del perito LFO INGENIEROS DE SUELOS S.A.S., que habían sido decretadas por el Tribunal con señalamiento de fecha y hora, fueron desistidas por el peticionario. 3.2. Igualmente, como también se indicó en el capítulo de Antecedentes de este laudo, a solicitud de las partes el Tribunal decretó la práctica de un dictamen contable y financiero y designó para el efecto a la contadora ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA, cuya designación tampoco fue objeto de reparo alguno de las partes. La perito rindió el dictamen, el cual fue objeto de aclaraciones y complementaciones. Mediante Auto No. 52 del 24 de junio de 2016, notificado a las partes el 27 de junio siguiente, el Tribunal corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones del mencionado dictamen que habían sido presentadas en la primera fecha mencionada. Con memorial del 12 de julio de 2016 el apoderado de ISAGÉN presentó objeción por error grave al dictamen pericial mencionado y a las citadas aclaraciones y complementaciones y, como prueba de la misma aportó los dictámenes elaborados por el ingeniero Sergio Lleras Restrepo y por la firma Trigono S.A.S. Igualmente, a solicitud de ISAGÉN, los expertos de parte y los peritos concurrieron a rendir declaración sobre su idoneidad y sobre el contenido de sus respectivos trabajos. La declaración del representante legal de Trigono S.A.S. se rindió el 12 de septiembre de 2016 pero las de Sergio Lleras Restrepo y de la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla fueron desistidas. 3.3. El artículo 31 de la Ley 15 1563 de 2012 señala que “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave” pero advierte que “Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo” y precisa que “Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes”. De conformidad con esta norma, en armonía con lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso, no hay lugar al trámite de objeción por error grave, lo que implica que el Tribunal no puede decretar la práctica de un nuevo dictamen para practicarse al interior del proceso, lo que no se opone a que se garantice la contradicción del dictamen rendido en la forma prevista, esto es, mediante la presentación de experticias de parte y/o del interrogatorio a los peritos y/o a los expertos. 3.4. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que el error grave implica "… cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que



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se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave… no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva"1. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española2 “error” es un “concepto equivocado o juicio falso”, lo que implica que no cualquier divergencia en las conclusiones de los peritos implica que se haya presentado un “error grave”. 3.5. El Tribunal encuentra que, como lo reconoce el propio apoderado sustituto de GRODCO y SANDO en las conclusiones de su respectivo memorial, los motivos de objeción del dictamen técnico radican en que, en su opinión, el perito emitió juicios jurídicos, no atendió algunas complementaciones y/o aclaraciones y no habría estudiado las pruebas referenciadas por sus poderdantes en la solicitud presentada dentro del traslado del dictamen inicial. En este caso ninguno de los reparos efectuados por dicha parte corresponde en rigor a un error grave. La supuesta producción de opiniones jurídicas del perito, que el Tribunal no encuentra que se hubieran producido por el solo hecho de haya hecho referencia, por ejemplo, a los riesgos contractuales, a lo sumo haría tales expresiones inocuas, inanes o intrascendentes, como lo señala el mismo objetante. A su vez, el hecho de que las conclusiones del perito difieran parcialmente de lo expuesto por el experto de parte que elaboró el trabajo que se adjuntó con la demanda presentada por los miembros del Consorcio GS 2010 no hace equivocado el dictamen. Tampoco podría existir yerro de entidad grave frente a respuestas a aclaraciones y complementaciones que supuestamente no se dieron, precisamente porque no hay base para deducirlo. Finalmente, el perito no tiene la obligación de ceñirse a los documentos y demás pruebas mencionadas por las partes al momento de pedir o controvertir la prueba pericial y así lo puso de presente el Tribunal al señalar en Auto No. 46 del 9 de marzo de 2016, que cobró ejecutoria sin haber sido cuestionado por vía de reposición, que los elementos, factores, hechos, pruebas o documentos señalados por las partes no eran vinculantes para el perito y que podría considerarlos o acudir a cualquiera otros que estimara idóneos para dar respuesta a las preguntas. Por lo que hace referencia al escrito del apoderado de ISAGÉN el Tribunal encuentra tres reparos que impiden acceder a una posible objeción por error grave.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 8 de septiembre de 1993

(expediente No. 3446). 2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real Academia Española. Tomo I. Editorial

Espasa Calpe S.A. 21º edición. Madrid. 1992. p. 860.



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En primer lugar es carga de las apoderados de las partes formular la respectiva objeción puntualizando precisa y claramente en qué consiste el error o los errores, con la entidad de graves, que le endilgan al dictamen. Sin embargo, como ya se puso de presente, este último no radicó una objeción al dictamen técnico en la que puntualizara que se trataba de tal herramienta procesal ni identificó en qué consistían las que denominó “las controversias técnicas que plantea la experticia que se presenta para controvertir el dictamen” ni su gravedad. Se limitó a presentar, se entiende, como prueba, “una experticia elaborada por INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS – INGETEC S.A. para controvertir el Dictamen pericial rendido por la firma LFO INGENIEROS DE SUELOS S.A.S.”. En esas condiciones no puede entender el Tribunal formulada una objeción ni deducirla del pronunciamiento efectuado por el experto INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELÉCTRICOS – INGETEC S.A. ya que la carga procesal la debe atender directamente el apoderado y no sus asesores. En ese sentido ese o cualquier otro pronunciamiento técnico puede servir como prueba pero no releva al apoderado judicial de cumplir con la carga que le corresponde ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código General del Proceso, el derecho de postulación implica que “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa”. En segundo lugar, es evidente que el perito de parte debe tener independencia, no solamente en cuanto su criterio no esté comprometido con el de la parte que lo solicita sino también en tanto no puede tener interés propio. En ese sentido el artículo 226 del Código General del Proceso señala, entre otros requisitos del dictamen de parte, que “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional”. A su vez, el artículo 235 ibídem sobre la imparcialidad del perito señala que éste debe desempeñar “su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes” y agrega que “Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces”, por lo cual también advierte que “El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad”. Finalmente el artículo 141 ejusdem, que establece las mencionadas causales de recusación, incluye expresamente el interés directo o indirecto en el proceso (numeral 1º), haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior (numeral 2º) y haber dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso (numeral 12º). Pues bien, como se puso de presente en el capítulo de Antecedentes de este laudo y consta en el hecho 30 de la demanda sustituta de ISAGÉN “Para la ejecución del Contrato, ISAGEN como contratante… para la asesoría y acompañamiento técnico para la ejecución de la vía,… contó con la firma INGETEC S.A.”. Tan intensa fue tal asesoría que los diseños fueron de la autoría de esta última y múltiples pronunciamientos que se pidieron al perito designado por el Tribunal tienen que ver precisamente con la idoneidad de los mismos. En estas condiciones no solamente se advierte que el experto de parte conoció



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los pormenores objeto del pronunciamiento pericial antes de la producción de la experticia aportada para controvertirlo y dio consejo o concepto sobre los diseños de manera previa a la iniciación del proceso, sino que evidentemente tenía y tiene un interés indirecto en la decisión ya que cualquier demostración de falta de idoneidad de los diseños que elaboró para la vía sustitutiva podría implicar un cuestionamiento a su labor y, eventualmente, comprometer su propia responsabilidad, así esta no sea materia de la litis. Finalmente, examinada la experticia de INGETEC el Tribunal advierte que los supuestos reparos al pronunciamiento pericial no pasan de ser apreciaciones o juicios de valor técnicos sobre los razonamientos o conclusiones del perito. A su vez, considerada integralmente la prueba pericial frente a los demás soportes probatorios, como se verá, ninguno de tales cuestionamientos los encuentra el Tribunal acreditados ni modifican o alteran su convicción para decidir este litigio según las consideraciones que siguen. 3.6. En cuanto hace referencia a la objeción al dictamen contable-financiero ha de recordarse que como prueba de la misma el apoderado de ISAGÉN aportó los dictámenes elaborados por el ingeniero Sergio Lleras Restrepo y por la firma Trigono S.A.S. y solicitó la declaración del representante legal de esta última. Durante la respectiva audiencia el Gerente de Trigono S.A.S. puso de presente que es “abogado de profesión, pero altísima experiencia financiera” y que la experiencia de la firma está en el campo de las fusiones y adquisiciones, en la línea de análisis y acompañamiento a los clientes en la compra y venta de créditos de portafolios de créditos y, en palabras del representante legal, “una línea que no ofrecemos tanto pero que nos llaman a hacer que tiene que ver con consultoría”. El Tribunal advierte que le asiste razón a la apoderada principal de GRODCO y SANDO cuando pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 43 de 1990 “Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público… c) Para actuar como perito en controversias de carácter técnico contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha” y que esa condición no la tiene ni la firma Trigono S.AS. ni su representante legal, lo que hace cuestionable su experticia. Con prescindencia de lo anterior, el Tribunal encuentra que la objeción consiste en dos cuestionamientos: “El dictamen equivocadamente concluyó que la contabilidad del Consorcio GS2010 cumple con las normas contables generalmente aceptadas en Colombia, pasando por alto que el propio dictamen dijo que en dicha contabilidad no se registraron los gastos administrativos del Consorcio” y “El dictamen omitió establecer el perjuicio de ISAGEN, a pesar de contar con todos los documentos para hacerlo”. En relación con el primer aspecto, en la página 13 del dictamen pericial inicial y en las páginas 16 y siguientes de las aclaraciones y complementarios del mismo se observa la explicación a cerca del cumplimiento de la normatividad, en la contabilidad del Consorcio GS 2010 y la relación de documentos contables base del pronunciamiento, precisando, entre otras cosas que, según la Circular Externa 115-000006 del 23 de diciembre de 2009-



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Superintendencia de Sociedades, “El Decreto 2649 de 1993 por el cual se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, no se refiere específicamente al reconocimiento, medicación, clasificación, presentación y revelación de los hechos económicos y operaciones realizadas a través de consorcios y uniones temporales, por lo tanto, es necesario recurrir a otras normas legales y conceptos emitidos por diferentes autoridades que se han ocupado de este tipo de operaciones’”, de manera que la conclusión de la perito no puede considerarse ajena a una razonable valoración, aun a pesar de que se presentara alguna circunstancia aislada.

Sobre el segundo aspecto, en cuanto a la imputación de que se negó a “establecer la diferencia entre lo pagado por ISAGEN a ICT frente a lo que debía haber pagado ISAGEN por las mismas actividades al Consorcio GS-2010 según los precios del Contrato 46/3851”, en la página 321 del documento de aclaraciones y complementaciones la perito fue clara en poner de presente que, a pesar de entenderse esta pregunta más propia de un perito ingeniero, la atendía así: “R/: Se atiende la solicitud de obtener la diferencia para las cifras citadas, así:

GRUPO ICT II SAS

CONSORCIO GS-2010

Descripción Valor Ejecutado (Precios junio/2010)

Valor Ejecutado (Precios junio/2010)

Valor Total sin IVA (Precios junio/2010)

$ 111.152´772.933 $ 54.796´717.502

Diferencia en valores $ 56.356´055.431”

No obstante no considera el Tribunal que la manifestación de la perito en el sentido de que no disponía de “la homologación de ítems, conceptos y precios” del contrato con ICT respecto del contrato con el Consorcio GS 2010 fuera intrascendente de cara a las solicitudes de ISAGÉN para establecer los perjuicios porque el ejercicio solicitado no podía consistir simplemente en hacer un cálculo de sobrecostos artificial y, para poder verificarlos, se requería un conocimiento propio de la ingeniería y de ciencias afines. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal no encuentra demostradas las objeciones formuladas a los dictámenes periciales y así lo declarará en la parte resolutiva, sin perjuicio del examen conjunto de las pruebas con fundamento en la sana crítica. 4. INTRODUCCIÓN. LA NATURALEZA DEL CONTRATO Y EL RÉGIMEN

LEGAL APLICABLE A LA CONTROVERSIA PLANTEADA. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Para resolver en derecho las contenciones que presentan las partes vinculadas al presente tramite arbitral considera el Tribunal se hace necesario primeramente pronunciarse respecto del régimen legal y la tipología a la que pertenece el Contrato 46/3851 como también respecto del



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régimen de responsabilidad que vincula a las partes. Para ello, el Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, hito temporal que según el imperativo legal, en principio, ha de guiar la labor del Tribunal para la determinación del régimen legal aplicable. A folios 1 a 33 del cuaderno de pruebas No. 1, del trámite inicialmente radicado con el No. 2971 (ISAGÉN S.A Vs. Consorcio GS 2010), se encuentra la copia del Contrato 46/3851 suscrito el día 13 de junio del año 2011, por lo que las disposiciones vigentes aplicables a la fecha al particular negocio jurídico, en razón de su objeto y a la naturaleza jurídica de las partes suscriptoras, son las que el Tribunal tendrá por las que constituyen el régimen legal aplicable al contrato, y por tanto con base en el cual ha de resolver los litigios acumulados que le ocupan. Para iniciar dicha labor, en primer lugar el Tribunal observa que a folios 1 a 19 del cuaderno de pruebas 8, dentro del proceso arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, reposa el certificado de existencia y representación legal de ISAGÉN S.A., cuya fecha de expedición data del 12 de septiembre de 2013. En él se certifica (página 1) que es una sociedad por acciones, constituida como Empresa de Servicios Públicos mixta del orden nacional que ha sido reformada mediante las escrituras No. 266 del 24 de abril de 1995 y 809 del 1 de diciembre de 1995, específicamente en lo relacionado a su denominación social, indicando en la primera de tales escrituras que el nombre de la empresa sería ISAGÉN S.A. “E.S.P” y en la segunda ISAGÉN S.A. E.S.P. La denominación y la precisión de la naturaleza jurídica así efectuada, es respuesta al marco de su actividad y al contenido del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, que prescribe que en Colombia: “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Cabe precisar que a la luz de lo dispuesto por el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, la participación accionaria de entidades estatales y de particulares, determina su clasificación como Empresas de Servicios Públicos Mixtas, en el entendido que esto ocurre cuando su capital está compuesto por aportes de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de la Nación, en un valor igual o superior al 50%. Ahora bien, conforme al contenido de dicho certificado de existencia y representación legal ISAGÉN S.A. tiene por objeto principal: “La generación y comercialización de energía eléctrica; la comercialización de gas natural por redes; así como la comercialización de carbón, vapor y otros energéticos de uso industrial”, lo que significa que ISAGÉN S.A es un Empresa que se encarga, entre otros, de prestar los servicios públicos de energía eléctrica y gas natural por redes, por lo que ha de concluirse que desde el 24 de abril de 1995 es una “empresa de servicios públicos mixta”, fecha a partir de la cual le aplican las consecuencias jurídicas derivadas de este especial tipo de sociedad; circunstancia que se mantiene hasta que en el año 2016 la Nación vendió su participación accionaria en dicha compañía. Por ser la fecha de suscripción del Contrato 46/385 el 13 de junio de 2011 este será el hito temporal determinante del régimen legal aplicable, así el Tribunal tendrá a ISAGÉN S.A. para el momento de contratar como una Empresa de Servicios Públicos Mixta, dado su objeto y su composición accionaria para entonces,



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70.61% de aportes del Estado y el restante 29.38% de capital privado3, constituida bajo la forma de sociedad anónima4. De manera pues que al momento de la suscripción del Contrato 46/3851, ISAGÉN S.A. era una Empresa de Servicios Públicos Mixta5, de naturaleza particular, especial, y distinta de las sociedades denominadas “sociedades de economía mixta”, pues tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C- 736 de 2007, las Empresas que se dedican a la prestación de servicios públicos, tienen una tipología, naturaleza y régimen jurídico especial. En efecto, en la citada providencia se indicó: “El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial. (…)

3 Como referencia para este dato se tomó el informe de gestión del año 2011, presentado

por ISAGÉN S.A a sus accionistas. 4 Sobre el punto, la Corte Constitucional en la sentencia C- 736 de 2007, señaló: “La

demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada "entidades descentralizadas" (Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las "demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público", categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión "las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público”. Subrayado y Negrilla fuera de texto original. 5 ISAGÉN S.A es el resultado de la escisión de la Sociedad de Interconexión Eléctrica S.A.

ISA, operación que fue autorizada mediante el artículo 167 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 32 de la Ley 143 de 1994, y posteriormente organizada mediante el Decreto 1521 del 15 de julio de 1994. La empresa se constituyó en la Escritura Pública 230 del 4 de abril de 1995, como una Sociedad de Economía Mixta, bajo la forma de Sociedad Anónima, con la denominación de ECOGEN S.A. E.S.P. Posteriormente, mediante las escrituras 266 y 809 de 1995, se modificó la denominación social a ISAGÉN S.A. E.S.P.



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La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean ‘sociedades de economía mixta’. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada ‘empresa de servicios públicos’, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define como vinculado ‘a la finalidad social del Estado’ (Subrayado y Negrilla fuera de texto). Ahora bien, en lo que respecta al régimen de los contratos de las Empresas de Servicios Públicos mixtas, al momento de suscribir el contrato, la Ley 142 de 1994 señaló: “Artículo 31. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (Subrayado y negrilla fuera de texto original). En cuanto a los actos de estas Empresas, la Ley 142 indicó: “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Con posterioridad, la Ley 143 de 1994, encargada de regular la prestación del servicio público de electricidad, ratificó de manera perentoria, sin dejar duda al respecto, la aplicación del régimen privado para la contratación de las empresas que prestan tal servicio, cuando prescribió:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4633#3









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“Artículo 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. (…). Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto). Más adelante en el artículo 76, para el caso de las sociedades por acciones con participación oficial, caso de ISAGÉN S.A. en su momento, ratificó lo dicho, así: “Artículo 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto). Conforme a las normas transcritas, resulta claro al Tribunal que el Contrato 46/3851, suscrito el 13 de junio de 2011, por haber sido celebrado por una empresa mixta de servicios públicos energéticos, conforme a las consideraciones precedentes se rige por las normas del derecho privado, régimen que resulta aún más determinado por ser ISAGÉN S.A. una empresa que se encarga de la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, situación que cobra especial relevancia en el caso que nos ocupa, toda vez que la controversia planteada se origina en la ejecución de un contrato que se suscribió para la realización de una obra prevista como actividad principal dentro del proyecto de construcción de la Central Hidroeléctrica de Sogamoso6. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal tendrá por régimen jurídico aplicable al contrato celebrado entre el Consorcio GS 2010 e ISAGÉN S.A. como un contrato de obra regido por las normas del derecho privado, con exclusión de la normatividad contenida en la Ley 80 de 1993, en virtud no solo de mandato legal expreso que así lo determina, sino con fundamento en las consideraciones de orden constitucional precedentemente aquí señaladas respecto de las empresas prestadoras de servicios publicas mixtas, condición de la que gozaba ISAGÉN S.A. al momento de su suscripción, tipología y naturaleza especiales y distinta de las empresas mixtas, con un régimen contractual igualmente distinto, tal y como lo señalan los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 8 y 76 de la Ley 143 de 1994. Ahora bien, aunque el contrato bajo estudio se rige por el derecho privado también es cierto que, tal y como lo señalan los artículos 24.4 y 30 de la Ley

6 La actividad de reposición de la vía quedó prevista como principal en la licencia ambiental

del proyecto de construcción de la Hidroeléctrica de Sogamoso, tal y como consta en la página 6 de la Resolución 0476 del 17 de mayo de 2000, con la cual se otorgó la referida licencia. (Ver CD No. 1, Carpeta “10 Resoluciones Ambientales”, dentro del trámite inicialmente radicado bajo el No. 2965).



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142 de 1994, le son aplicables los principios de transparencia y libre concurrencia, principio que permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Es un principio relativo, no absoluto o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e idoneidad del oferente. (Fallo 12037 de 2001 Consejo de Estado). Por otra parte al contrato le es aplicable la normatividad de derecho público relativa a los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Nacional, dado que ISAGÉN era una empresa prestadora de servicios públicos mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, esto es, al sector minero energético de la administración pública al momento de la suscripción del contrato, por lo que en tal condición también le resultan aplicables los principios establecidos en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, que dispone que el desarrollo de la función administrativa atenderá particularmente los principios constitucionales de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. En virtud a las anteriores consideraciones el Tribunal habrá de despachar de manera negativa las pretensiones y excepciones propuestas por las partes en relación con que se declare o reconozca la aplicación exclusiva de normas de derecho privado al contrato. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal habrá de declarar parcialmente probadas las excepciones 1 y 2 propuestas por ISAGÉN. En cuanto a la validez, el Contrato 46/3851, que desde su proceso de formación hasta su suscripción y ejecución observó las normas del derecho privado, resulta válido, toda vez que para su celebración igualmente se abrió un proceso licitatorio con libre concurrencia de posibles interesados. Adicionalmente, en el mismo sentido, y bajo el entendido que el contrato es Ley para las partes, la cláusula Trigésima Primera del acuerdo de voluntades 46/3851, señaló que para su perfeccionamiento se requería solo la firma de las partes, hecho que sin discusión tuvo lugar, tal como puede observarse a folio 18 del cuaderno de pruebas 4 del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. No. 2965, por lo que para el Tribunal el Contrato 46/3851 se tendrá por válidamente celebrado y perfeccionado el día 13 de junio del año 2011, y sus disposiciones están llamadas a ser vinculantes para las partes suscriptoras. En cuanto al tipo de contrato al que pertenece el acuerdo materia de controversia, dado el objeto contenido en la cláusula primera, es la ser un contrato de obra regido por las normas del derecho privado, al cual, le son aplicables los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Nacional y en la Ley 489 de 1998, artículo 3º. Por tanto, es un contrato en esencia oneroso y conmutativo, de ejecución sucesiva, suscrito por sujetos vinculados de manera permanente y profesional al comercio. Por otra parte respecto de la responsabilidad contractual el Tribunal encuentra que difiere de aquella derivada de la responsabilidad estatal general, por la aplicación del derecho privado.



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En este punto el análisis del incumplimiento sigue los presupuestos propios del derecho privado: a) una conducta activa u omisiva de una de las partes, el retraso en el cumplimiento de una obligación o en el objeto contractual, b) el daño causado o sufrido por éstas, y c) la relación de causalidad existente entre las dos anteriores unida a la ausencia de una causal de justificación del incumplimiento. Así lo ha señalado el Consejo de Estado: “… Y es que en cualquier evento de responsabilidad contractual, para que pueda deducirse la misma a cargo del contratista y por lo tanto las consecuencias indemnizatorias derivadas de dicha responsabilidad, es indispensable que la parte contratante cumplida, compruebe: El daño sufrido; el incumplimiento contractual de su co-contratante y el nexo de causalidad entre este incumplimiento y el daño…” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2006. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra. Expediente 626. Actor: Sena. Demandado: Sociedad Buho Seguridad Ltda.). De manera pues que el incumplimiento consiste en la falta de ejecución o la ejecución imperfecta, parcial o tardía de algunas de las obligaciones que para las partes emergen del contrato. En este punto es relevante tener presente que la principal obligación del empresario en un contrato de obra es una obligación de resultado, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan en materia de prueba del incumplimiento y en el manejo de las cargas probatorias respecto del factor de imputación y de los mecanismos de exoneración. Sólo habrá responsabilidad civil si el incumplimiento del deudor genera en el acreedor una lesión, menoscabo o detrimento en bienes o intereses vinculados con su patrimonio que cumplan los requisitos para ser resarcibles, esto es, que sean personales de quien demanda la reparación, que sean perjuicios ciertos, que sean directos, es decir, que estén enlazados causalmente con el incumplimiento y que se hallen cuantificados o sean cuantificables. El factor de atribución de la responsabilidad civil ordinariamente se imputa por un criterio subjetivo, y, por tanto, es necesario que en el proceso se establezca que el deudor tuvo un comportamiento reprochable, a título de culpa o de dolo, mientras que la obligación del empresario constructor contratista es una obligación de resultado por parte de un profesional en la materia y por ello el incumplimiento hace presumir la culpa del empresario y éste debe situar su defensa en el terreno de la causalidad pues no le es admitida la prueba de su diligencia para descargarse de la responsabilidad que se le endilga ante su incumplimiento. Debe advertirse que para el Tribunal resulta claro que el Consorcio GS 2010 se encuentra constituido por empresarios profesionales, lo que resulta crucial para efectos de determinar el sistema de responsabilidad civil que les es aplicable por los daños que ocasionen, toda vez que no se puede desconocer que ellos tienen una organización establecida para desarrollar su actividad empresarial, cuentan con una preparación, su conocimiento y su técnica son especializados. Lo anterior conduce a que el régimen de



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responsabilidad aplicable a ellos sea más estricto del que se predica del resto de ciudadanos, cuyo parámetro de comparación aún continua siendo el del “buen padre de familia” y no el del buen profesional o el del empresario razonable, más aún cuando a estos últimos les son exigibles deberes específicos de comportamiento derivados de la buena fe. Es importante tener presente que aun cuando el constructor haya subcontratado parte de la obra, también responde por los daños que se causen en tales supuestos, en virtud de la regla establecida en el artículo 1738 del Código Civil que consagra la denominada responsabilidad civil contractual por el hecho de otro. Siguiendo con el régimen aplicable al contrato y dado que algunas pretensiones se fundamentan en el llamado “restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato” y la “sujeción a condiciones materiales imprevistas”, el Tribunal considera pertinente hacer las siguientes precisiones en relación con cada una de dichas figuras, así: No existe en el derecho privado, una regulación normativa específica atinente a la teoría del equivalente económico. En efecto, prima en este derecho la denominada equivalencia subjetiva, que se opone a la objetiva, propia del derecho público. Al respecto señala GASPAR ARIÑO: “… A tal efecto, hay que distinguir el doble significado de la equivalencia: a) Equivalencia material de las prestaciones: cabe entender la equivalencia objetivamente, atendiendo a la valoración económica de las contraprestaciones e invocando en su defensa un ideal de justicia conmutativa. b) Equivalencia subjetiva o formal: cabe también considerar la equivalencia en sentido subjetivo, atendiendo al valor subjetivo que para cada una de las partes tiene la prestación de la otra, que le hace estimarlo en una medida determinada, expresa en el contrato, y que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad (base del sistema contractual en los ordenamientos civiles), debe ser respetada. Con ello, la voluntad jurídica manifestada libremente legitima los posibles desequilibrios en el valor real de las prestaciones y, en consecuencia, habrá que estar en todo caso a lo convenido. Esta equivalencia queda como cristalizada en el momento de celebrarse el contrato, sin que posibles alteraciones posteriores le afecten, ya que, a efectos jurídicos, vale exclusivamente la voluntad manifestada en el contrato, la cual sólo puede ser modificada por un nuevo acuerdo de ambas partes. El equilibrio se logra así no por la reciprocidad material de los intereses, sino por el simple mecanismo sinalagmático de ambas prestaciones, abstracción hecha de cuál sea el verdadero valor objetivo de las mismas o el valor subjetivo, para una de las partes, en los momentos subsiguientes de la vida del contrato…” (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. El equilibrio financiero del contrato administrativo. Conferencia dictada en las IV Jornadas de Contratación Estatal. Universidad de los Andes. Op. Cit. Página 62.) . En la Sentencia del 16 de septiembre de 2013, siendo consejero ponente Mauricio Fajardo, en el expediente 11301, recordó el Consejo de Estado la distinción entre el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio



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económico del contrato. Respecto de esta última figura, la Sección Tercera de ese máximo tribunal expresó que se producía, bien por decisiones tomadas por autoridades públicas, sea bajo la figura de la Teoría del Príncipe o por la potestas ius variandi, o por circunstancias imprevistas, catalogadas por las teorías de la imprevisión y de la previsibilidad, que conducirían al restablecimiento del sinalagma. El derecho privado por su parte, siguiendo los principios de la buena fe, simetría prestacional y la justicia contractual, ha reconocido de manera excepcional, la posibilidad de equilibrar en sus prestaciones un contrato, bajo las siguientes condiciones: “Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extrañeidad, a más de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad. Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel)” (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en relación con los requisitos que se han de presentar para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico señaló: “Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de



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generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto. Algunas doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del negocio, la frustración del fin o finalidad. Otras, a la variación de la base económica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo, cualitativo e intrínseco de la prestación, o la ruptura patrimonial primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento. Empero, la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos. A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio. Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad. Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación (…). Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad…” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: William Namen Vargas. Expediente 000537). En lo que atañe a la mayor permanencia alegada por la convocante, es necesario traer a colación los presupuestos que sobre ella, ha señalado el Consejo de Estado: “… Esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar frente a la mayor permanencia en la obra (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, entre otras: sentencias del 29 de abril de 1999, exp. 14.855, M.P. Daniel Suárez Hernández; 31 de marzo de 2003, exp. 12431, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 11 de septiembre de 2003, exp. 14.781, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 29 de enero de 2004, exp. 10.779, M.P. Alier Hernández Enríquez; 29 de agosto de 2007, exp. 14.854, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y 28 de septiembre de 2012, exp. 25.388, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.), lo siguiente: La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores



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de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento. De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato (la Cita original: La Sala ha dicho que “para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, reiterada entre otras providencias por la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15052., esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida (Cita original: Actualmente, el numeral 1 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, determina que el restablecimiento de la ecuación financiera por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas debe hacerse “a un punto de no pérdida”.). De lo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra…” (Sentencia del 5 de marzo de 2015. Expediente No. 26.224. Actor: Sociedad Vías S.A.). 5. DEL ORDEN DE PRELACIÓN DE LOS DOCUMENTOS

RELACIONADOS CON EL CONTRATO. LAS MEMORIAS TÉCNICAS Sobre los documentos que hacen parte integral del Contrato 46/3851 y su orden de prelación en caso de existir discrepancias, el Tribunal encuentra que la cláusula tercera del mismo señaló: “TERCERA- DOCUMENTOS. Hacen parte del presente contrato los siguientes documentos, los cuales tendrán el orden de prelación que tienen a continuación para su aplicación e interpretación, en caso que se presente alguna inconsistencia o discrepancia: a. El Contrato firmado con todos sus anexos (Anexo No. 1 -LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- y No. 2 -TARIFAS DE ALQUIER DE EQUIPOS-) y sus modificaciones posteriores suscritas por los representantes de las Partes en el Contrato. b. La Orden de iniciación de los trabajos impartida por ISAGEN S.A. c. Las garantías y



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seguros que se exigen en este Contrato debidamente aprobadas por ISAGEN S.A. d. Los planos aprobados para construcción y sus modificaciones. e. El Programa Detallado de Ejecución de las Obras y sus modificaciones acordadas mediante acuerdo escrito firmado por los Representantes Legales de las Partes. f. El Acta de Ajuste Técnico suscrita el 30 de mayo de 2011. g. El Pliego de Condiciones, incluyendo las modificaciones al mismo realizadas expresamente mediante Adendos (del No.1 al No. 7) emitidos por ISAGEN S.A durante el proceso de Licitación Pública No. 5/436. h. La Oferta presentada por EL CONTRATISTA en las partes aceptadas por ISAGEN S.A. (…)”. Como se observa, existen ocho tipos de documentos que se consideran parte integral del Contrato 46/3851, en relación con los cuales existe un orden de prevalencia en el que el primero es el texto contractual y el último la Oferta presentada por el Consorcio GS 2010, en aquello que haya aprobado ISAGÉN S.A. Cobra especial importancia este último documento pues si bien será el último a considerar en caso de discrepancias, el mismo se encuentra integrado conforme a los pliegos de condiciones de la Licitación 5/436, por el Formulario 6, que corresponde a la Memoria Técnica de la propuesta e hizo parte de la información que incluyó el contratista en el Sobre N. 1 de aquélla. En ese sentido, lo que no haya sido definido en los restantes siete documentos que prevalecen sobre la oferta del contratista y que presenten alguna diferencia de criterio podrán ser revisados con base en el contenido de la propuesta, incluida, por supuesto, la Memoria Técnica que en diversas ocasiones invoca el Consorcio GS 2010. Ahora bien, no obstante lo anterior, es claro que todas aquellas discrepancias de contenido técnico que hoy traen a las partes a este proceso, deben antes que observar la Oferta Económica, estarse a lo dispuesto por el contrato, los Planos aprobados para construcción y sus modificaciones y el pliego de condiciones, que como se indicó previamente en este documento, contiene gran parte de la reglamentación técnica, las circunstancias del terreno y los planos que constituyen el diseño de la vía sustitutiva objeto del contrato. Igualmente, es importante aclarar en este punto que por exclusión expresa del parágrafo segundo de la citada cláusula tercera del contrato 46/3851, la correspondencia, las actas de obra de cualquier naturaleza (entre ellas las notas de campo), las constancias, solicitudes y en general toda documentación cruzada entre las partes no hacen parte del acuerdo de voluntades ni modifican su contenido, salvo que se trate de documentos escritos firmados por los Representantes Legales de las partes, en los que se acuerde expresamente modificar el contrato y se señalen inequívocamente las cláusulas que se cambian, verbigracia, las Cláusulas Adicionales 1 y 2 que durante la ejecución suscribieron ISAGÉN S.A. y el Contratista. En ese sentido, el Tribunal antes de acudir a las notas de campo o a la correspondencia cruzada, apreciará probatoriamente y en el estricto orden acordado por las partes en la cláusula tercera del Contrato 46/3851, los documentos que conforman dicho acuerdo y a ellos se remitirá para dirimir las diferencias presentadas por las partes, sin perjuicio de la correspondiente



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valoración que se efectúe de las pruebas documental, pericial y testimonial allegadas durante el trámite arbitral. 6. DEL DEBER DE PLANEACIÓN E INFORMACIÓN A CARGO ISAGÉN Otro de los asuntos sobre los que se hace necesario pronunciarse en razón de que el mismo es objeto del contenido de algunas pretensiones y excepciones planteadas por las partes, es respecto del deber de planeación e información a cargo ISAGÉN, asunto sobre el cual el Tribunal encuentra pertinente hacer la presentación de las siguientes consideraciones: El principio de planeación y con este el de información no son cosa distinta a la concreción de los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política (eficiencia, eficacia, transparencia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad). La planeación es entonces un principio que impacta la actividad administrativa de los entes que hacen parte de la estructura del Estado por mandato legal, y no es otra cosa que el conocimiento real de la necesidad a satisfacer con el contrato; es preguntarse, antes de realizar los estudios previos o de trazar el plan para contratar, ¿qué es lo que efectivamente se necesita contratar? ¿Cuál es la disponibilidad de los recursos? ¿Qué factores impactan en el desarrollo de la ejecución contractual? ¿Cuáles son los riesgos previsibles para ejecutar aquello a contratar? Mientras que el de información atañe al deber de la contratante de suministrar a los futuros contratistas todas aquellos datos que posea en relación con las circunstancias de hecho que rodean el objeto del contrato. Por encontrase el Consorcio GS 2010 constituido por sujetos que ostentan la calidad de profesionales expertos, no existe un desequilibrio en contra de ellos a propósito de asuntos relacionados con la construcción de carreteras respecto de la contratante, y por disponerse en el contrato que los diseños y planos para la realización de la obra estarán a cargo de ISAGÉN S.A., carga obligacional en la que se concreta dicho deber en relación con el objeto del contrato, allí se harán las consideraciones sobre dicha obligación. Nótese que ninguna otra clase de información relacionada con el contenido de los pliegos de condiciones y con el contrato mismo es relacionada por el Consocio contratista como incompleta, confusa, no correcta, y desprovista de idoneidad (Respecto del deber de información puede consultarse Corte suprema de Justicia Sala civil, sentencia 12 de enero de 2007, expediente 0145; F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, págs. 205, 282; Pérez García, La información en la Contratación Privada). Las respuestas a los interrogantes arriba señalados entrañan necesariamente la observación de aspectos históricos y de experiencias similares, que permitan reconocer aquellos elementos asociados al cumplimiento y ejecución de los contratos, de tal forma que se puedan definir acciones y estrategias para hacer frente a las circunstancias que puedan presentarse en el desarrollo de los mismos. El resultado de todo este proceso, debe quedar plasmado en los documentos previos a la contratación, en el contrato mismo y concretarse durante la ejecución contractual. Un tipo de instrumentos para que se cumplan con estos principios lo constituyen los estudios previos, la licitación, como los mandatos que buscan su realización contenidos en cláusulas del mismo contrato, tales como la 17 y 18.



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Sobre el Principio de Planeación, la Corte Constitucional en la Sentencia C-300 -12, señaló: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos. Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables”. (Subrayado fuera de texto). Una vez referenciado el marco sobre el cual debe entenderse el principio de planeación en materia contractual, resulta importante analizar si el mismo fue observado por ISAGÉN S.A. E.S.P. al momento de elaborar el pliego de condiciones del Contrato 46/3851, y de haberse efectuado una planeación adecuada, como se vio reflejado en este proceso con los diseños entregados al contratista para la ejecución de la obra correspondiente a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja (Sector Capitancitos – Puente Paz). A folios 1244 a 1258 del cuaderno de pruebas 5 del proceso arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa que con el Pliego de Condiciones se acompañó un listado de planos entregados a los oferentes, determinando en cada plano si fueron objeto de revisiones o no por parte de ISAGÉN S.A. en desarrollo de su deber de planeación. El listado comprendió: a) Planos de localización General (1) revisado; b) Planos Planta Perfil (15) revisados; c) Planos de secciones típicas (0) revisados; d) Planos de señalización (1) revisado y (23) sin revisión; e) Planos Hidráulicos (2) revisados y (5) sin revisar; f) Planos de estructuras (3) revisados y (129) sin revisión. Aunado a lo anterior, la parte III del pliego de condiciones, la cual



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reposa en el CD No. 1 (folio 934) dentro del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. No. 2965, da cuenta de la entrega a los oferentes de todos los planos que ISAGÉN S.A. E.S.P. consideró serían el marco de referencia para la elaboración de las ofertas, y corresponden a los relacionados por grupos en este párrafo. La parte IV del pliego de condiciones, la cual reposa en el CD No. 1 (folio 934) dentro del trámite arbitral inicialmente identificado con el No. 2965, da cuenta de la entrega de 6 apéndices que contienen toda la información de referencia que se relaciona con los siguientes aspectos del proyecto: Apéndice A) Clima e Hidrología, Apéndice B) Topografía, Apéndice C) Secciones Transversales de la vía correspondientes al grupo I, Apéndice D) Planos de referencia Geología y Geotecnia, Apéndice E) Información de referencia Geología y Geotecnia y Apéndice F) Planos de Referencia Solicitudes de Autorización Temporal. En el caso de los apéndices C, D, E y F se anexaron los planos y documentos que la entidad contratante consideró complementaban la información. De igual forma, en la introducción de cada uno de los 6 apéndices se señaló expresamente a los oferentes que la información contenida debía ser utilizada como referencia y no haría parte del contrato, y que, por tanto, ISAGÉN S.A. no se haría responsable por las conclusiones o deducciones que el oferente y/o contratista pudieran hacer a partir de la información suministrada. Conforme a los apartes transcritos, es claro que el Consorcio GS 2010, fue informado por ISAGÉN S.A. en el pliego de condiciones sobre las circunstancias geomorfológicas, hídricas, climatológicas y topográficas del terreno en el cual se ejecutarían las obras, e incluso en calidad de Contratante, ISAGÉN exigió a los oferentes que antes de elaborar su oferta debían realizar una visita al sitio de trabajo para determinar las condiciones en las que se adelantaría el mismo7. Por lo tanto, lo observado en los pliegos de condiciones y sus Adendas constituyen prueba que permite al Tribunal entender que el oferente y después contratista, tuvo conocimiento sobre las condiciones del terreno y las circunstancias especiales que podría presentar la zona objeto de obra, habiéndose entregado por parte de ISAGÉN, información suficiente para este cometido y para que presentara una oferta ajustada a la realidad. Tal y como lo señaló la sentencia C-300 de 2012, ISAGÉN hizo estudios de suelos y geomorfológicos de manera previa a la suscripción del Contrato 46/3951, pero debe aclararse que no se encontraron estudios de prefactibilidad y factibilidad como lo menciona la Corte Constitucional, por cuanto la restitución de la vía surgió como resultado de la construcción de la Hidroeléctrica de Sogamoso, obra que previamente al desarrollo de la medida de mitigación de construcción de la Vía Sustitutiva, contaba con los estudios de prefactibilidad y factibilidad correspondientes, entendiendo de esta forma que el contrato de restitución de la vía era una consecuencia necesaria del desarrollo del proyecto completo. Dicho de otra forma, el Consorcio GS 2010 tenía conocimiento que el Contrato 46/3951, era un

7 Esta visita se contempló en los términos de referencia en el numeral 2.1.8 “Visita Obligada

al Sitio de los Trabajos”, en la parte 1 de los pliegos de condiciones. Este texto puede verse a folio 1065 del cuaderno de pruebas No. 5, dentro del proceso arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971.



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componente de una obra mayor como lo era la construcción de la Hidroeléctrica y, en ese sentido, contaba con la información necesaria para elaborar una propuesta clara y ajustada a la realidad de la obra civil a desarrollar. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del deber de planeación respecto de la entrega de planos de obra, los pliegos de condiciones se refirieron al suministro de los mismos, señalando el procedimiento para su entrega en el numeral “5.9 PLANOS, ESPECIFICACIONES Y REPLANTEOS”, indicando que la obligación de ISAGÉN S.A. era entregar aquellos “a más tardar con quince (15) días calendario de anticipación a Ia fecha en Ia que se vayan a iniciar los trabajos a que se refiere el plano respectivo, según el programa detallado aprobado para Ia ejecución de las obras”. De igual forma, en lo que respecta al análisis de la prueba testimonial, en la declaración rendida por el señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA, quien se desempeña como Gerente de Proyectos de Generación de Isagén y tiene como profesión Ingeniero Civil, el Tribunal encuentra lo siguiente:

“DR. CALDERÓN: Le voy a pedir el favor que de manera resumida pero lo más compresiva que usted pueda nos diga de qué manera se desarrolló el contrato de la vía sustitutiva, qué le consta a usted al respecto, si hubo dificultades cuáles fueron ellas, si se desarrolló normalmente o no, su versión sobre el desarrollo de ese contrato de la vía sustitutiva. El testigo respondió: (…) En lo que tiene que ver con la vía pues inicialmente lo que encontramos es que la licencia ambiental había sido entregada en el año 2000, en la licencia ambiental estaba ya definido que teníamos que utilizar como trazado para la vía uno que se denominaba la alternativa A de varias alternativas que habían sido estudiadas previamente por un consorcio de empresas de la región que era Eduardo Parra y alguien, no recuerdo, Lizarazo, ellos estudiaron 6 alternativas o muchas alternativas, de esas seleccionaron 6 que consideraban viables técnicamente pero sobre las cuales también indicaban que ninguna de ellas podía garantizar la estabilidad de la obra en forma permanente. Cuando empezamos con el proyecto fuimos a presentarlo a la región, al gobernador Serpa y a los gremios, ahí aparecieron inquietudes sobre la vía y digamos que la primera acción que tomamos a raíz de esas inquietudes fue contratar con Ingetec una evaluación de esas alternativas y una revisión de si era técnicamente posible hacer una vía por donde había definido el Ministerio de Ambiente. Ingetec hace una evaluación de las distintas alternativas y recomienda finalmente que es posible diseñar una vía teniendo como base la alternativa A pero haciendo una cantidad de investigaciones geotécnicas y geológicas que es muy importante. En el año 2009 firmamos un contrato con Ingetec para el diseño de la vía con un alcance de diseños detallados para construcción y que incluya la



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ejecución de todos los estudios y perforaciones con recobros, sondeos geoeléctricos, todo lo necesario para poder evaluar la posibilidad o hacer un diseño por ese alineamiento que definió el Ministerio de Ambiente. Se plantean una cantidad de investigaciones que se autorizan ejecutar y en el año 2010 recibimos ya los resultados de los diseños y los entregamos al Instituto Nacional de Vías. Desde el año 2009 desde el momento en que, la decisión de construir el Proyecto Sogamoso fue de junio de 2008, en el año 2009 contactamos al Ministerio de Transporte, en ese entonces estaba Andrés Uriel Gallego, al director de Invías que era Enrique Martínez, en la licencia ambiental también decía que era obligación nuestra hacer la sustitución de la vía por la alternativa A pero también que teníamos que acordar las condiciones de la sustitución con el Invías, las otras vías con el Departamento de Santander; entonces ahí se arrancó un proceso con el Invías de suscribir un acta que terminó siendo un convenio interadministrativo para acordar las condiciones de sustitución de la vía el cual finalmente se terminó firmando en el año 2011 después de muchas reuniones e interacciones”.

Como se observa en el aparte de la prueba testimonial, para el Tribunal es claro que ISAGÉN cumplió con su deber de planeación en la medida que previamente a la contratación evaluó 6 posibilidades de trazado y contrató la asesoría Técnica de Ingetec para determinar que la opción A era la más recomendable para hacer la sustitución de la vía, la cual además fue avalada por la licencia ambiental del proyecto de construcción de la Hidroeléctrica de Sogamoso. Posteriormente, en misma prueba del señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA, se le interroga sobre las condiciones que lleva a elegir la propuesta A para construir la vía sustitutiva y el testigo manifiesta:

“DR. VANEGAS: Usted mencionó el apoyo sobre roca. ¿Usted recuerda la vía nacional, es decir la que se reemplazó, qué porcentaje tenía sobre roca y qué porcentaje sobre coluvión? SR. FEHRMANN: Pues en la evaluación que hicimos el tramo de vía que se reemplaza tiene 15km, el tramo viejo, y el nuevo tiene 11, en ese tramo de 15km era como 70% apoyado sobre coluvión que es lo que tradicionalmente ha dado problemas y el otro 30% apoyado sobre roca. DR. VANEGAS: ¿Sabe usted en la vía sustitutiva que construyó Isagén cuál es ese porcentaje? SR. FEHRMANN: Ese porcentaje nosotros habíamos hecho una evaluación que nos daba que era 70% sobre roca y 30 sobre coluvión, dentro del proceso, ahora no lo mencioné pero al finalizar el contrato a raíz de un derrumbe que hubo en la zona de puente de Mata de cacao hay inquietud en la región y el gobernador de Santander propone, hay unos planteamientos de la Sociedad Santandereana de Ingenieros, otros de nosotros y el gobernador dice pues hagamos una cosa, traigamos a alguien que dirima esto porque yo no soy técnico y no sé a quién creerle pero este es un tema importante.



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Se contrató un Board de expertos que se seleccionó con un mecanismo acordado entre las partes, uno lo seleccionó la Gobernación de Santander, el otro la Sociedad de Ingenieros y el otro nosotros, y el Board recibió esa información a ellos se les presentó toda la información nuestra y todas las inquietudes de la Sociedad de Ingenieros y de la Sociedad de Geotecnia y dentro de eso estaba el tema de cuánto estaba apoyado sobre roca, cuánto sobre coluvión, el Board decidió ir a revisar en campo eso exactamente y digamos que hizo una corrección y dijo que en opinión de ellos la vía estaba apoyada no 70% en roca sino 75% en roca y 25% en coluvión y eso es lo que quedó en el informe del Board, lo traigo a colación pues porque es una opinión independiente, no la opinión nuestra”.

Conforme a las respuestas aportadas por el testigo, para el Tribunal es claro que la elección del trazado A de la vía sustitutiva no obedeció a un capricho o a un acto de falta de planeación de ISAGÉN, pues como lo señala el interrogado, incluso se hizo una evaluación del porcentaje de coluviones existentes en la vía inicial y los que quedarían en la vía sustitutiva, contando además con la participación de una Board de expertos, que determinó que la infraestructura a construir contemplaba 75% de la vía apoyada en roca y un 25% en coluvión, es decir, con un porcentaje absolutamente menor de coluviones y completamente opuesto al porcentaje existente en la vía inicial. Como fundamento de la anterior afirmación además del testimonio transcrito, se encuentra el del señor ALBERTO MARÍA MARULANDA POSADA, Ingeniero Civil que ostenta la calidad de Presidente de Ingetec, quién al referirse al trazado de la vía, manifestó:

“DR. CALDERÓN: Háganos un favor al Tribunal, conociendo usted cuál es el contrato que nos convoca y a propósito del cual lo ha solicitado a usted el doctor Ricardo como testigo, háganos un resumen de los hechos, de las circunstancias envueltas en el desarrollo y ejecución del mismo que a usted le conste, si dentro de su relato y dentro de su exposición general ya es lo más comprensiva de los hechos que usted considere más relevantes, le agradecemos, entonces háganos un relato general del mismo por favor. (…) Nosotros en el año 2008 iniciamos los estudios encaminados a cumplir con ese requisito porque es un requisito que se le impuso al dueño que tenía que ser por ahí por la autoridad ambiental que determina que es el alineamiento que producen los menores daños ambientales. Procedemos entonces a diseñar esa alternativa pero pedimos que debiéramos optimizarla porque encontrábamos que podía tener algunos puntos que debían ser mejorados con base en la evaluación geotécnica que hacemos adicional de la zona. Nosotros producimos un documento que también se le somete a la autoridad ambiental en la cual a pesar de que estaba incluido ese trazo como el que debía ser adoptado, que es un trazo mucho más metido dentro de lo que estoy seguro que aquí se debe haber hablado mucho de los coluviones de la zona de la Renta nosotros mejoramos



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el trazado sacando de esos coluviones una buena parte de la carretera haciendo un trazo que implica cortes en roca muy importantes que no lo tenían las otras alternativas que trataban de minimizar los costos al evitar las excavaciones tan grandes en roca, ese es el trazado que se le somete y aprueba la autoridad ambiental.

Como consecuencia de lo expuesto el Tribunal encuentra que ISAGÉN no incumplió su obligación de planeación ni su deber de información y, por tanto habrá de acoger las excepciones 6 y 36 formuladas frente a la demanda formulada por GRODCO y SANDO y negar, en lo pertinente las pretensiones primera y cuarta de la misma. 7. DEL DEBER DE COLABORACIÓN Para el Consorcio GS2010, Isagen incumplió los deberes de colaboración contractual y no realizó los mejores esfuerzos para garantizar la ejecución del Contrato No. 46/3851 En relación con el principio contractual de colaboración y con el deber de realizar los mejores esfuerzos para lograr el debido cumplimiento del objeto contractual, el Consorcio GS 2010 formuló la pretensión primera en la cual se refiere a estos aspectos en particular, así:

“Primera: “Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones de: (i) planeación, (ii) colaboración, (iii) información, (iv) ejecutar de buena fe el Contrato No. 46/3851, (v) realizar sus mejores esfuerzos, y (vi) restablecer el equilibrio económico y/o la conmutatividad de las prestaciones del Contrato No. 46/3851, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios al mismo y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.” –Subraya del Tribunal–

A su vez, el mismo Consorcio propuso en su escrito de contestación a la demanda arbitral sustituta de ISAGÉN la siguiente excepción de mérito:

“3.8. ISAGEN incumplió su deber de realizar sus mejores esfuerzos durante la ejecución del CONTRATO”

En términos generales se adujo como sustento de la pretensión –en los apartes pertinentes– y de la excepción en cita, que ISAGÉN tenía el deber de realizar sus mejores esfuerzos durante la ejecución del proyecto constructivo, lo cual exigía de su parte un actuar razonable y propio de un buen profesional ante las circunstancias que impidieron el desarrollo normal y oportuno de las obras contratadas. Según el Consorcio, ISAGÉN no podía limitarse a una actitud pasiva u omisiva frente a los acontecimientos acecidos en la ejecución del contrato, sino que debió asumir un comportamiento activo que permitiera el debido cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista.



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Se destaca en este sentido que, a pesar de “los diversos inconvenientes que se presentaron en la construcción de las obras y los efectos derivados de los incumplimientos de ISAGEN”, la contratante no prestó su colaboración ni realizó ningún tipo de esfuerzo tendiente a posibilitar la realización de los trabajos constructivos de forma cabal y oportuna. Para resolver el Tribunal considera: Al observar los argumentos esbozados por el Consorcio puede advertirse que los mismos parten o tienen como soporte un supuesto incumplimiento contractual atribuible a ISAGÉN, aspecto que –tal como ha quedado demostrado en el proceso– no constituyó en el caso concreto la razón o la causa que impidió la ejecución completa y oportuna del proyecto constructivo. Por el contrario, como lo ha señalado el Tribunal a lo largo del presente laudo arbitral, fue el comportamiento incumplido del Consorcio GS2010 el que determinó la imposibilidad de ejecutar el contrato de obra de manera completa y en los tiempos contemplados para el efecto desde un principio. Sin perder de vista lo anterior, el Tribunal considera importante destacar que la relación contractual supone necesariamente el correcto cumplimiento de las obligaciones asumidas por ambas partes en el marco de la misma, de un lado, la debida ejecución de la prestación encomendada al particular contratista y, de otra parte, el reconocimiento y pago oportuno de la remuneración que surge como derecho del cumplimiento debido de la referida prestación. Lo anterior es propio de una relación de naturaleza sinalagmática como es el caso del contrato de obra, en el cual se estipulan unas obligaciones recíprocas que deben ser satisfechas por ambos contratantes para alcanzar los objetivos pretendidos por cada uno en el marco del mismo. De esta forma, “[s]i el deber de ejecución del objeto contractual es la obligación fundamental del contratista, la de la Administración contratante consiste en el pago del precio convenido”8. No obstante lo expuesto, debe precisarse que la relación contractual no se limita simplemente a contener y regular las referidas obligaciones básicas o primarias que son propias de un determinado tipo de contrato (crédito – deuda), sino que, aunado a ello, comporta una serie de deberes de conducta que igualmente deben ser atendidos por las partes contratantes y que complementan el marco del negocio jurídico permitiendo su ejecución correcta e integral. La doctrina se ha referido a estas obligaciones implícitas como deberes de conducta o deberes secundarios, habida cuenta que traslapan la prestación original convenida por las partes y no necesariamente deben estar contenidos en el texto contractual, al punto en que ni siquiera deben ser objeto de negociación entre los contratantes, pues los mismos son inherentes o propios al negocio jurídico, per se. En palabras de la doctrina se tiene lo siguiente:

8 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo General,

Tomo II, 2ª edición, Iustel, Madrid, 2011, pp. 226.



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“Con relación a la obligación el acreedor se halla limitado a exigir una conducta o comportamiento adecuados –positiva o negativamente- a satisfacer el objeto de la prestación, o sea aquello que hace el contenido o fin útil de la obligación. “También se puede explicar mejor de este modo, la existencia y virtualidad de un conjunto de deberes que la doctrina califica de secundarios respecto del fenómeno del cumplimiento en sí de la prestación. Se trata de deberes de conducta, tales como los de informar, actuar de buena fe, con la cooperación y diligencia debidas. (…) “LARENZ, con relación a estos deberes de conducta accesorios puntualiza que ‘de las exigencias de la buena fe derivan para todos los participantes en una relación obligatoria determinados deberes de conducta que hacen referencia a la preparación de la prestación propiamente dicha, a su forma de ejecución, a la cooperación que según la equidad puede cada parte esperar de la otra en semejante relación’. “Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que estos ‘deberes de fidelidad’ o ‘deberes de conducta’ –como gustan llamarlos los autores teutones-, que acompañan al fundamental ‘deber de prestación’ dependen, naturalmente, de la naturaleza de la obligación de que se trate. (…) “Según la doctrina además del deber de prestación, hay otros que apoyan en la relación contractual, tales como los deberes de conducta (de cooperación o de protección de los intereses de las partes). Hay, en verdad, una conducta debida en la relación contractual que desborda la simple y singular relación obligacional. Las partes se vinculan en una estrecha comunidad jurídica, y en su base existe una relación de confianza. De ahí que haya un plus respecto del específico deber de prestación. Protegen el ámbito del crédito de aquello que puede derivar en daños, precisamente por o en ocasión de la realización del contrato. La violación de estos otros deberes perjudica más que al objeto concreto de la prestación, a los otros intereses que se nuclean en torno de él y que contribuyen a delimitar el complejo contenido del contrato.”9 –Subraya fuera del texto–

En línea de lo anterior, recordando que en otros apartes del presente laudo arbitral se ha hecho referencia al principio de la buena fe contractual, es menester resaltar que los deberes de conducta en mención se derivan o tienen una estrecha relación con este principio rector del negocio jurídico. Así lo ha señalado la jurisprudencia al manifestar que el principio de la buena fe en el marco de la relación contractual, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin

9 MORELLO, Augusto M.: Indemnización del daño contractual, 3ª edición, Lexis Nexis –

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 269 a 271.



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olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”10 -subraya del Tribunal-. Los términos expuestos dejan en evidencia el sustento jurídico del principio de colaboración o cooperación contractual y, a su vez, del deber que corresponde a cada parte de realizar los mejores esfuerzos con el objeto de posibilitar el correcto desarrollo del negocio jurídico, evitando así la configuración de daños en detrimento de su cocontratante. Con fundamento en ello, las partes deben cooperar o colaborar en la obtención de la finalidad común que corresponde a la meta misma del contrato, protegiendo siempre el interés individual del otro contratante. Considerando, entonces, que el contrato debe ejecutarse de buena fe, tal condición impone a las partes un actuar positivo tendiente a cooperar y realizar los mejores esfuerzos para alcanzar el cumplimiento del objeto contractual y, a su vez, un actuar con enfoque negativo encaminado a evitar que los actos desplegados por cada uno afecten la normal y oportuna ejecución del negocio jurídico. Ahora, si se hace mención al efecto económico que puede derivarse de la aplicación de los principios en comento, es importante destacar la estrecha relación de los mismos con la institución del equilibrio económico del contrato. Al respecto le asiste a las partes la obligación de mantener dicha ecuación durante la ejecución del negocio jurídico, siendo ello una clara expresión de la cooperación que debe perdurar a lo largo de la relación contractual, con fundamento en la cual cada parte deberá prohijar que sus acciones y decisiones garanticen a la otra la obtención de una remuneración justa como contraprestación por el cumplimiento del objeto respectivo, siendo del todo procedente la renegociación de las condición inicialmente convenidas de llegar a ser necesario. Este panorama teórico explica, grosso modo, el contenido y alcance del principio de colaboración o cooperación contractual y el deber que le asiste a los contratantes de realizar sus mejores esfuerzos en aras de garantizar la correcta y oportuna ejecución del objeto convenido en el marco de un negocio jurídico. Es clara en este sentido la importancia que denota al respecto el principio de la buena fe contractual, cuyos postulados tienen presencia en diversos ámbitos del comportamiento de las partes en el desarrollo de su propósito conjunto representado en el contrato, aspecto que –según se observa– tiene plena eficacia jurídica y genera efectos que atan u obligan a los contrayentes ante cada circunstancia que pueda alterar el desarrollo de la relación contractual y que exige de cada quien una conducta leal y propositiva que garantice el cumplimiento de las finalidades proyectadas con el negocio. Aplicando estas consideraciones al caso concreto, el Tribunal advierte de entrada que el comportamiento asumido por ISAGÉN en el marco del Contrato No. 46/3851, no puede considerarse de manera alguna como contrario al principio de colaboración o cooperación contractual y, menos

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de veintidós (22) de junio de 2011, Exp. 18.836.



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aún, como constitutivo de un incumplimiento del deber de realizar sus mejores esfuerzos en aras de garantizar la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual. Esta conclusión se desprende de las distintas circunstancias que han sido estudiadas por el Tribunal en el marco del presente laudo arbitral, principalmente, luego de encontrar demostrado que la no ejecución completa y oportuna del proyecto constructivo se debió al comportamiento incumplido del Consorcio GS2010 y no al actuar de la entidad contratante, quien, por el contrario, garantizó en todo momento una activa presencia técnica en el proyecto con el objeto de resolver en campo las distintas circunstancias que dificultaran su ejecución, instruyendo y requiriendo al Consorcio contratista para que atendiera en tiempo sus obligaciones contractuales. En efecto, dando cumplimiento a su obligación de supervisión frente a la ejecución de los trabajos constructivos, ISAGÉN designó una firma interventora que hizo presencia en la zona de los trabajos durante toda la etapa de ejecución contractual, revisando en todo momento el desarrollo de las respectivas actividades constructivas e instando al particular contratista a recuperar los atrasos evidenciados en la aplicación del programa de obra, para lo cual se dieron los espacios pertinentes para la elaboración y presentación de un plan de contingencia contentivo de las medidas necesarias con tal objeto. Así mismo, está probado que desde el inicio del contrato se contó con la participación activa de INGETEC como asesor técnico de ISAGÉN, cuya presencia en el proyecto fue determinante en el sentido de colaborar en la implementación de los planos y diseños de las obras, efectuando al respecto las correcciones, precisiones o recomendaciones pertinentes, sobre lo cual conviene recordar que tales diseños y planos de construcción eran idóneos y no representaban problemas de orden técnico que imposibilitara su aplicación –como equivocadamente lo adujo el Consorcio GS2010 estando en marcha el proyecto–. Los conceptos, recomendaciones y requerimientos efectuados por ISAGÉN, por la firma interventora y por Ingetec durante el Contrato No. 46/3851 dan cuenta de su interés en la debida ejecución de las obras encomendadas al particular contratista, al punto en que de manera oportuna y pretendiendo siempre el correcto cumplimiento del objeto contractual, fueron puestos de presente los atrasos observados en el desarrollo de las distintas actividades que no avanzaban de conformidad con el cronograma de obra, solicitando al respecto la implementación de medidas tendientes a la destinación de recursos técnicos y personales que garantizaran la terminación de la obra en el plazo total convenido. De esta forma, adicional al cumplimiento de las obligaciones asumidas por ISAGÉN en el marco del Contrato y a las acciones de supervisión y asesoría técnica desplegadas durante la etapa de ejecución, no existía actuación adicional que pudiera llevarse a cabo para lograr el cumplimiento del objeto contractual, habida cuenta que las circunstancias que impidieron la consecución de tal finalidad eran atribuibles al Consorcio GS2010. Conviene señalar en este punto del análisis que el hecho de no haber accedido a las pretensiones económicas planteadas por el particular contratista como condicionantes para prorrogar el plazo del contrato, no puede ser tomado en



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cuenta como un aspecto contrario al principio de colaboración o cooperación contractual, pues dichos pedimentos no tenían mérito de prosperidad, tal como se ha probado en el presente trámite arbitral, de manera que no le correspondía a ISAGÉN aceptar esta solicitud cuando el incumplimiento contractual era atribuible única y exclusivamente a su cocontratante. Los esfuerzos en la ejecución del contrato que son inherentes al principio de buena fe no pueden suponer que la contratante deba acceder a todas y cada una de las solicitudes planteadas por la otra parte de la relación contractual, bajo el argumento de requerir su concurso o participación activa en aras de garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el marco del negocio jurídico. La colaboración que al respecto exige el principio de la buena fe debe ser razonable y en todo caso consecuente con el comportamiento cumplido del contratante que la solicita, pues si es él el causante del incumplimiento contractual, mal haría el juez en reconocerle derecho alguno cuando fueron sus actuaciones, por acción u omisión, las que imposibilitaron la satisfacción de los intereses perseguidos con la contratación. Se concluye, entonces, que el supuesto desconocimiento del principio de colaboración o cooperación contractual y la vulneración del deber de realizar los mejores esfuerzos que alega el contratista, no constituyeron en el caso concreto las razones que impidieron la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851, como se aduce en la pretensión primera de la demanda arbitral reformada que presentó el Consorcio GS2010, pues, aunado a que está probado que de parte de ISAGÉN no hubo comportamiento contractual alguno que implicara el desconocimiento o la vulneración de tales premisas, ha quedado demostrado que fueron circunstancias atribuibles al particular contratista las causas determinantes de su incumplimiento y de la no ejecución completa del proyecto constructivo. Atendiendo las consideraciones expuestas, el Tribunal negará la pretensión primera de la demanda arbitral reformada del Consorcio GS2010, en lo que se refiere a los principios estudiados, y tendrá por no demostrada la excepción de mérito 3.8 formulada en su escrito de contestación a la demanda arbitral sustituta que presentó ISAGÉN. 8. DEL DEBER DE CUIDADO Y PREVISIÓN DEL CONTRATISTA Respecto del conocimiento y experiencia previa del consorcio contratista de la zona a la que pertenecen los terrenos sobre los que se habría de ejecutar la obra, y el consecuente deber de cuidado y previsión conforme a la información que poseía, así como de la que le fuera suministrada por ISAGÉN S.A. durante el desarrollo del proceso de licitación, y todo a propósito de la condición de profesionales de los integrantes del consorcio constructor en materia de construcción y mantenimiento de vías, el Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones para resolver con base a las mismas las excepciones planteadas por ISAGÉN S.A. a propósito del tema, así: Efectuado el análisis de este asunto a la luz del material probatorio el Tribunal encuentra que a folio 1267 del cuaderno de pruebas 5 del proceso



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arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, el pliego de condiciones hace una descripción geológica y geotécnica del proyecto así: “El área del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso está localizada en las riveras y cuenca del río Sogamoso sobre Ia parte baja del flanco oeste de la Cordillera Oriental, al oeste de la ciudad de Bucaramanga. En el área, se encuentran rocas sedimentarias del Terciario y Cretaceo compuestas por arenisca, arcillolita, limolita, lutita y caliza, afectadas por grandes fallas como la falla de Bucaramanga y de Suárez al oriente, y la falla Salinas al occidente. El rasgo geomorfológico más importante es la presencia de una depresión topográfica en el centro del área del Proyecto denominada Ia flexión del Chucurí, a lo largo de la cual se alinean fallas y plegamientos en el sector, la disposición estructural de las rocas es normal con rumbo constante hacia el NE con inclinaciones variables al NW. La tectónica regional está enmarcada por fallas de tipo regional como Bucaramanga y Suárez al oriente y Ia falla de La Salina al Occidente. Los análisis de geotectónica se enfocaron hacia el alineamiento de la falla La Salina y estudios sobre las fallas de Bucaramanga y Suárez”. (Subrayado fuera de texto) A folio 1107 del cuaderno de pruebas No. 5, dentro del proceso arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa que en el pliego de Condiciones, respecto de los planos se señaló: “5.9. PLANOS, ESPECIFICACIONES Y REPLANTEOS Los planos incluidos en Ia Parte III —PLANOS DE LICITACION- del presente Pliego de Condiciones son de referencia, corresponden a planos para licitar y muestran el estado actual de los diseños y por lo tanto, podrán ser objeto de modificaciones y ajustes como consecuencia de Ia ejecución de los diseños detallados para construcción. De acuerdo con lo anterior, no habrá lugar a reconocimiento por parte de ISAGEN S.A de mayores costos o modificación de plazos o modificación de precios unitarios, por las modificaciones que surjan a los diseños para licitación en los planos de construcción, y por lo tanto, el CONTRATISTA deberá tener en cuenta este hecho en sus precios unitarios. Los Planos de Licitación no deberán ser usados para adquirir materiales, o para cualquier otro propósito de construcción, a menos que ISAGEN S.A apruebe por escrito hacerlo. ISAGEN S.A suministrará al CONTRATISTA los planos de construcción de las obras, a más tardar con quince (15) días calendario de anticipación a Ia fecha en Ia que se vayan a iniciar los trabajos a que se refiere el plano respectivo, según el programa detallado aprobado para Ia ejecución de las obras.



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Adicionalmente, ISAGEN S.A aprobará al CONTRATISTA, con las observaciones del caso, los cálculos, memorias, especificaciones o esquemas que el CONTRATISTA deba suministrar. El CONTRATISTA no deberá adelantar ningún trabajo sin las instrucciones y planos adecuados y deberá comunicar por escrito a ISAGEN S.A, con quince (15) días calendario de anticipación, sobre cualquier esquema o especificación adicional que pueda necesitar para la apropiada ejecución de los trabajos. Una vez recibidos los planos que ISAGEN S.A debe suministrar según lo indicado en el presente Pliego de Condiciones, el CONTRATISTA deberá revisarlos cuidadosamente y advertir a ISAGEN S.A por escrito sobre cualquier error u omisión que descubra u observaciones que desee hacer, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de recibo. Las obras deben ejecutarse, en un todo, de acuerdo con los planos y las especificaciones aprobadas. Las especificaciones y los planos son complementarios. En caso de discrepancias entre unas y otros, el CONTRATISTA deberá informar sobre ello a ISAGEN S.A, quien decidirá sobre Ia prelación entre esos documentos. En el caso de existir discrepancia entre las especificaciones INVIAS y las especificaciones particulares incluidas en la Parte —ESPECIFICACIONES TECNICAS- del Pliego de condiciones, primaran las especificaciones de ISAGEN S.A”. (Subrayado fuera de texto). Observa el Tribunal que tanto los Pliegos de Condiciones que dieron origen al Contrato 46/3851 como la prueba pericial, evidencian que los primeros fueron lo suficientemente descriptivos y amplios en el manejo de la información que requería el contratista no sólo para elaborar su oferta sino para que en virtud del deber de diligencia y cuidado que le competen, condujera su actuar durante la ejecución del contrato conforme a la realidad del desarrollo de este tipo de obras civiles. En el mismo sentido, en el testimonio rendido por el señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA¸ quien se desempeña como Gerente de Proyectos de Generación de ISAGÉN y tiene como profesión Ingeniero Civil, en relación con el conocimiento del Consorcio de la zona de ejecución de la obra, se observa lo siguiente:

“DR. CALDERÓN: Le voy a pedir el favor que de manera resumida pero lo más compresiva que usted pueda nos diga de qué manera se desarrolló el contrato de la vía sustitutiva, qué le consta a usted al respecto, si hubo dificultades cuáles fueron ellas, si se desarrolló normalmente o no, su versión sobre el desarrollo de ese contrato de la vía sustitutiva. El testigo respondió: (…) El pliego prevé previo a la adjudicación una cosa que se llama el ajuste técnico económico en donde se presentan las inquietudes que hay sobre la oferta y se busca dejar esos temas claros antes de la adjudicación, se encuentra que de ese ajuste técnico-económico pues



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hay unas diferencias que no permiten suscribir el contrato, lo que preveía el pliego era que se pasaba al segundo en el orden de legibilidad. Se hace la reunión, la reunión queda constancia en un acta, dentro de eso pues resaltar que varios de los temas que están planteados acá en este Tribunal se encontraron en la oferta inquietudes y quedó claramente indicado en esa acta de ajuste técnico económico cuál era la oferta del Consorcio GS-2010, en qué términos quedaba y con base en eso se hace la adjudicación y ese documento hace parte integral del contrato”.

Conforme al aparte transcrito, observa el Tribunal que el contratista tuvo conocimiento desde la etapa pre contractual de las condiciones técnicas de la obra a ejecutar y aquellas diferencias presentadas por las partes, que fueron manifestadas al momento de la adjudicación del mismo, fueron discutidas y subsanadas en el acta de ajuste técnico, la cual hizo parte de la oferta del Consorcio, y por ende, con el debido orden de prelación establecido en la cláusula 3 del contrato 46/3851, esta acta hace parte integral del acuerdo contractual. Posteriormente, en el mismo testimonio del señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA, se hizo referencia al conocimiento de la zona de derrumbes existente en “Mata de Cacao” y en “La Leona” por parte del contratista, así:

“DR. VANEGAS: ¿Sabe usted si dentro de esos estudios previos se anticiparon dificultades constructivas en la vía en determinados tramos que pasan por zonas de coluviones? SR. FEHRMANN: Sí, claro, pues es que es de conocimiento general de todo el que esté en el tema de carreteras que la vía Bucaramanga-Barrancabermeja pues ha tenido siempre problemas de estabilidad, cuando se miraron las alternativas que hizo Parra Gómez miró 6 técnicamente viables pero ninguna de las 6 se puede decir que no va a haber ninguna inestabilidad, luego lo que se busca es hacer el mejor alineamiento por la vía pero se hacen unos estudios muy detallados de campo sacando información del terreno y se hace una descripción geológica y geotécnica que está incluida en la información de referencia del contrato y claramente se describe la cantidad de dificultades que pueden haber por el terreno mismo y cuando uno como ingeniero le dicen usted tiene que hacer una carretera en una zona de coluviones, y no sé si explicar qué es coluvión, un coluvión es un derrumbe viejo, en geografía incluso eso es del colegio, a uno le dicen que hay como 3 tipos de materiales: uno, el material in situ que es el que está ahí y no se ha movido y hay materiales que son movidos que son aluviales los que mueve el agua y coluviales los que se caen solitos, los derrumbes, hay algunos otros que son los que mueve el viento y tal pero digamos que coluvión es un término genérico. Entonces si a uno le dicen vea, usted tiene que hacer una vía por un sector de derrumbes, de coluviones y además en los sectores en roca va a pasar por una zona de lutitas y en la Cordillera Oriental pues digamos que eso claramente le están diciendo hombre, pues es una



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zona que va a tener dificultades y está expresamente indicando vea, entre el kilómetro tal y tal pasa tal cosa, se esperan inestabilidades, en el sector de Mata de cacao se esperan los mayores problemas, pues claramente se previó desde el momento de la licitación en las cantidades de obra una actividad de remoción de derrumbes que hace parte del alcance del contrato y dice remoción de derrumbes, también está en el alcance estabilización de taludes, trabajos de estabilización y digamos que se previó una cantidad de derrumbes de 450 mil metros cúbicos más o menos que daban cuenta de qué derrumbes iban a haber”.

En ese entendido, el aparte de la prueba testimonial nuevamente hace evidente para el Tribunal el hecho que las condiciones particulares del sector de “La Leona” y “Mata de Cacao” (ampliamente discutidas por el contratista en su demanda), son conocidas por quien adelanta trabajos en la vía Bucaramanga – Barrancabermeja, tal y como ocurría con el Consorcio GS 2010, donde uno de sus integrantes había ejecutado obras de mantenimiento de la citada vía. Adicionalmente, resalta el Tribunal de esta prueba, que el testigo afirma, y así lo demuestra la documentación que acompañó el proceso de selección del contratista, que al oferente se le indicaron las condiciones específicas a las que se enfrentaría al desarrollar la obra por tratarse de un trazado en roca que pasaría por zona de lutitas11.

Ahora bien, en lo que respecta al análisis de la participación de la firma GRODCO en la firma Autopistas de Santander, a partir de la prueba documental se observa que a folios 74 a 76 del cuaderno de pruebas 8, correspondiente al Trámite Arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa denominada: Administradora Rodríguez Guzmán Cia. Ltda., expedido el 9 de diciembre de 2013. En dicho documento se lee textualmente: “QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DE REPRESENTANTE LEGAL DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2011, INSCRITO EL 7 DE OCTUBRE DE 2011 BAJO EL NÚMERO 01518618 DEL LIBRO IX, SE COMUNICÓ QUE SE HA CONFIGURADO UNA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL POR PARTE DE LA SOCIEDAD MATRIZ: ADMINISTRADORA RODRÍGUEZ GUZMÁN CIA LTDA, RESPECTO DE LAS SIGUIENTES SOCIEDADES SUBORDINADAS:

- C I GRODCO S EN C A INGENIEROS CIVILES (…) FECHA DE CONFIGURACIÓN DE LA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL: 2011-03-14

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La lutita es una roca sedimentaria o clástica de textura pelítica, variopinta; es decir, integrada por detritos clásticos constituidos por partículas de los tamaños de la arcilla y del limo. En las lutitas negras el color se debe a existencia de materia orgánica. Si la cantidad de ésta es muy elevada se trata de lutitas bituminosas.

https://es.wikipedia.org/wiki/Roca_sedimentaria

https://es.wikipedia.org/wiki/Petrograf%C3%ADa

https://es.wikipedia.org/wiki/Color

https://es.wikipedia.org/wiki/Detrito

https://es.wikipedia.org/wiki/Arcilla

https://es.wikipedia.org/wiki/Limo

https://es.wikipedia.org/wiki/Materia_org%C3%A1nica

https://es.wikipedia.org/wiki/Lutita_bituminosa



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QUE POR DOCUMENTO PRIVADO DE REPRESENTANTE LEGAL DEL 26 DE MARZO DE 2012, INSCRITO EL 9 DE ABRIL DE 2012 BAJO EL NÚMERO 01623402 DEL LIBRO IX, SE COMUNICÓ QUE SE HA CONFIGURADO UNA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL POR PARTE DE LA SOCIEDAD MATRIZ: ADMINISTRADORA RODRÍGUEZ GUZMÁN CIA LTDA, RESPECTO DE LAS SIGUIENTES SOCIEDADES SUBORDINADAS:

- AUTOPISTAS DE SANTANDER S A (…) FECHA DE CONFIGURACIÓN DE LA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL: 2010-09-21 (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

A folios 79 a 82 del cuaderno de pruebas 8, correspondiente al Trámite Arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Empresa: Autopistas de Santander, el cual certifica: “SE ACLARA LA SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL INSCRITA EL DÍA 09 DE ABRIL DE 2012, BAJO EL NO. 01623406 DEL LIBRO IX, EN EL SENTIDO DE INDICAR QUE SE EJERCE SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL DE MANERA INDIRECTA A TRAVÉS DE LA SOCIEDAD C.I GRODCO S EN C A SOBRE LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA”. De igual forma, a folio 83 del cuaderno de pruebas 8, correspondiente al Trámite Arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa el Certificado de Matrícula del Establecimiento de Comercio denominado: Unión Temporal Mantenimientos 2005. En este documento se certifica: “PROPIETARIO (S) (…) NOMBRE: C.I GRODCO S EN C A INGENIEROS CIVILES N.I.T. : 86506688-1 MATRÍCULA No. : 00169306 del 16 de abril de 1982. LA INFORMACIÓN ANTERIOR HA SIDO TOMADA DIRECTAMENTE DEL FORMULARIO DE MATRICULA DILIGENCIADO POR EL COMERCIANTE”. De igual forma, a folios 107 y 108 del cuaderno de pruebas 8, dentro del proceso arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa la solicitud efectuada por la Representante Legal de la Administradora Rodríguez Guzmán CIA LTDA, el 26 de marzo de 2012, a la Cámara de



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Comercio de Bogotá, solicitándole la inscripción en el registro de una situación de control, así: “ (…) 2. Que ADMINISTRADORA12 ejerce control en calidad de matriz sobre C.I. GRODCO SEN C.A. INGENIEROS CIVILES (en adelante “GRODCO”) tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de GRODCO. (…) 4. Que GRODCO es propietario del 51.5% del capital suscrito y pagado de AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. (…) 6. Que a partir de la fecha de esta comunicación, se han configurado Los supuestos para incluir dentro del grupo empresarial conformado por ADMINISTRADORA, y TECNICA VIAL S EN C.A (en adelante “TÉCNICA VIAL”), a AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A., por las siguientes razones: (i) A partir del 21 de septiembre de 2010, ADMINISTRADORA, en calidad de matriz, a través de su subordinada, GRODCO, ejerce control sobre AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A, al ser GRODCO propietario de más del 50% del capital de AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. (…) (iii)Que a partir de la fecha, ADMINISTRADORA ha decidido que AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A hará parte del grupo empresarial, por cuanto a través de GRODCO definirá las políticas a seguir en dicha sociedad, las cuales estarán conformes con las políticas del grupo empresarial. (iv) Que en consecuencia a partir de la fecha, AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. perseguirá la consecución de los objetivos determinados por ADMINISTRADORA, en virtud de la dirección que ésta ejerce sobre GRODCO, y el control que a su vez GRODCO ejerce sobre autopistas de SANTANDER.

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Por Administradora entiéndase la Administradora Rodríguez Guzmán CIA LTDA.



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Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, solicito a la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., la inscripción de la inclusión de AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A., dentro del grupo empresarial conformado por ADMINISTRADORA RODRÍGUEZ GUZMAN CIA LTADA, C.I. GRODCO S EN C.A INGENIEROS CIVILES, y TÉCNICA VIAL S EN C.A.” (Subrayado y Negrilla fuera de texto). De otra parte, a folios 158 a 170 del Cuaderno de Pruebas 8, conformado dentro del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, reposa el contrato No. 1700 del 31 de diciembre 2010, suscrito entre INVÍAS y la Unión Temporal Mantenimientos 2005, integrada por C.I. GRODCO S en C.A. Ingenieros Civiles con el 80% de participación; Concretos Asfálticos de Colombia S.A. CONCRESCOL S.A. con el 15% de participación; y Civiles Ltda. con el 5% de participación. Dicho acuerdo de voluntades, tuvo como objeto: “Urgencia manifiesta para la atención de puntos críticos del corredor vial la Fortuna – Lebrija en el tramo comprendido entre el PR 0+000 incluyendo la habilitación provisional para la circulación entre el PR -33+000 y el PR. 35+000 la Renta en el Departamento de Santander”, y su plazo se extendió hasta el 31 de diciembre de 2010. A folios 171 a 180 del citado cuaderno de pruebas 8, se observa el Contrato de Obra No. 138 del 12 de abril de 2011, suscrito entre el INVÍAS y la Unión Temporal Mantenimientos 2005 (conformada por C.I. GRODCO S. en C.A. Ingenieros Civiles, Concretos Asfálticos de Colombia S.A. Concrescol S.A. y Civiles Ltda.), cuyo objeto consistió en: “Atención de las obras de emergencia en las carreteras Barrancabermeja – La Lizama correspondiente a la ruta 6601 sector Barrancabermeja - La Lizama del PR 0+0000 al PR 30+0000 y cruce ruta 45 (La Fortuna) – Lebrija correspondiente a la ruta 6602 del PR 0+0000 al PR60+0000 en una longitud de 90.00 KM dirección Territorial Santander Departamento de Santander. Las obras a ejecutar son aquellas generadas con ocasión de la emergencia invernal 2010-2011, relacionadas en el informe técnico suscrito la oficina de Prevención y Atención de Emergencias (SIC) y que hace parte integrante del presente contrato”. El plazo de este acuerdo fue de tres meses contados a partir del acta de inicio. A folios 181 a 189 del mismo cuaderno de pruebas 8, se encuentra el contrato No. 1901 de 2011 suscrito entre INVÍAS y la Unión Temporal Mantenimiento 2005. En este caso el objeto consistió en: “Ejecutar los estudios y diseños y las obras requeridas para la atención obras de emergencia en la vía Barrancabermeja – La Lizama Ruta 6601 en el Departamento de Santander por el sistema de precios unitarios, sin ajuste de acuerdo con las condiciones de ejecución y especificaciones contenidas en el Anexo Técnico de este contrato, la propuesta del Contratista aceptada por el Instituto y bajo las estipulaciones contenidas el (SIC) presente documento”. Así mismo, en la descripción de las obras y actividades a realizar, se indicó que comprendía la construcción de obras de contención, construcción de obras de drenajes, construcción de estructura de pavimento y realce de la vía. Su plazo se previó por tres meses contados a partir de la orden de iniciación que impartiera el Jefe de la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias. (Subrayado y Negrilla fuera de texto).



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Conforme al material probatorio transcrito, específicamente como lo señaló el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Administradora Rodríguez Guzmán CIA LTDA., desde el día 21 de septiembre de 2010, la compañía Autopistas de Santander hace parte del grupo empresarial de la primera13, ostentando la calidad de subordinada; en el mismo sentido, desde el día 14 de marzo de 2011 C.I. GRODCO S. en C.A. Ingenieros Civiles, también hace parte de dicho grupo empresarial, en calidad de subordinada de la Administradora Rodríguez Guzmán CIA LTDA. Ahora bien, la prueba documental transcrita en precedencia, evidencia que al menos desde el año 2010 y hasta el momento de la solicitud a la Cámara de Comercio de Bogotá sobre la inscripción de la situación de grupo empresarial (26 de marzo de 2012), GRODCO era propietario del 51.5% del capital suscrito y pagado de AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A., esto es, ostentaba la calidad de socio mayoritario. Así mismo, la prueba documental dejó claro que C.I. GRODCO S en C.A. Ingenieros Civiles, era una de las tres empresas propietarias que conforman la Unión Temporal Mantenimientos 2005, figura en la cual tenía un porcentaje de participación del 80%, según se desprende de la información contenida en la parte motiva de los contratos 1700 de 2010 y 1901 de 2011. Así las cosas, corolario de lo aquí expuesto es que GRODCO entre los años 2010 y 2012 tuvo participación directa en Autopistas de Santander S.A. en la medida que poseía más del 50% del capital inscrito y pagado de ésta última y además era miembro de la Unión Temporal Mantenimientos 2005 con un porcentaje de participación en la misma del 80%; Igualmente, hacía parte del grupo empresarial de la Administradora Rodríguez Guzmán CIA LTDA., en relación con la cual tenían la calidad de subordinada y por tanto, perseguían los objetivos determinados por la referida Administradora. En cuanto a los contratos suscritos entre el INVÍAS y la Unión Temporal Mantenimientos 2005, esto es, los Nos. 1700 de 2010, 138 de 2011 y 1901 de 2011, lo primero que se evidenció es que todos fueron firmados por el señor Oscar Torres en calidad de Representante Legal de la Unión Temporal y no por el señor Gustavo Adolfo Rodríguez Guzmán, quien en realidad era miembro de la junta directiva de la compañía Autopistas de Santander S.A.14, empresa que como se mencionó en precedencia, hacía parte del grupo

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Esta situación de grupo Empresarial de la Administradora Rodríguez Guzmán CIA LTDA, se ejerce de manera indirecta a través de C.I. GRODCO S en C.A. 14

A folios 102 a 103 del cuaderno de pruebas 8, correspondiente al Trámite Arbitral inicialmente identificado con el No. 2971, se observa el Certificado Especial sobre nombramientos de Representantes Legales de la Empresa Autopistas de Santander, el cual certifica que mediante acta de junta directiva No. 001 del 5 de mayo de 2009, se nombró como primer suplente del Gerente al señor: Gustavo Adolfo Rodríguez Guzmán y que a través del acta de Junta Directiva No. 63 del 30 de marzo de 2011, se estableció que en este año, el primer suplente del Gerente sería el señor antes indicado.



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empresarial de la Administradora Rodríguez Guzmán CIA Ltda., en la cual, el citado señor, también tenía la calidad de Gerente. Aunado a lo anterior, los documentos contractuales citados, evidencian que efectivamente la Unión Temporal Mantenimientos 2005, de la cual hacía parte GRODCO con un 80% de participación, fue contratada para efectuar las labores de atención de puntos críticos en la carretera entre Barrancabermeja y la Lizama en Santander, como resultado de la emergencia presentada los días 8 y 15 de diciembre de 2010, generada por las fuertes lluvias de esa época. Ahora bien, aunque los contratos referenciados no contienen un detalle de obligaciones, los objetos contractuales permiten entender que la Unión Temporal Mantenimientos 2005, debía conocer, al menos desde diciembre de 2010, la situación crítica que se estaba presentando en el tramo entre Barrancabermeja la Lizama, y por supuesto, los daños que se habían generado en la vía como resultado de la ola invernal de diciembre de 2010. En ese entendido, aunque no podría el Tribunal concluir que con base en la información de los contratos 1700 de 2010, 138 de 2011 y 1901 de 2011, GRODCO, como integrante de la referida Unión Temporal, haya hecho estudios de suelos, geológicos, hidrológicos o que haya elaborado el diseño geométrico de la vía afectada, si es claro que conocía las condiciones particulares de la zona, porque su trabajo de mantenimiento y atención de los puntos críticos originados por el fenómeno de la niña a finales de 2010, le implicaban conocer y dominar tal información técnica. Por ende, GRODCO tenía experiencia en las condiciones del terreno en el cual se efectuaría la sustitución de la vía Bucaramanga – Barrancabermeja, no solo porque se encargó de atender técnicamente la urgencia manifiesta generada por las lluvias en el corredor vial a finales de 2010, sino porque previamente se había encargado durante 5 años del mejoramiento y mantenimiento integral de la ruta San Alberto – la Mata y Barrancabermeja, y Barrancabermeja – Lebrija del corredor vial Nororiente, a través del contrato 2187 del 10 de diciembre 200415 (ver folios 125 a 149 del Cuaderno de Pruebas 8, trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971). En este punto es importante aclarar, que el último corredor vial al que se hizo referencia, esto es, Barrancabermeja – Lebrija, comprende el tramo de la Leona y del proyecto de sustitución de la vía en el sector entre Capitancitos y Puente la Paz. Aunado a lo anterior, GRODCO conocía las condiciones del terreno en el cual se realizaría la construcción de la vía sustitutiva, en razón a que los apéndices D y E de la Parte 4 del Pliego de Condiciones definieron la Geología y Geotecnia de la zona objeto de intervención, información que se acompañó con los planos correspondientes y fue suministrada a los oferentes durante la etapa de formación del contrato de obra (ver CD 1, Folio

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Este contrato es el único que fue suscrito por el señor Gustavo Adolfo Rodríguez Guzmán, en calidad de Representante Legal de la Unión Temporal Mantenimientos 2005, y no el contrato 138 de 2010 como lo afirma ISAGÉN S.A en la excepción 29 de su contestación de la demanda en el trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2965.



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934 del Cuaderno Principal 1 del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2965). De igual forma, debe señalarse que obra prueba en el expediente de este trámite arbitral sobre el hecho de que GRODCO conocía la complejidad geológica de la zona donde se hizo trazado de la vía sustitutiva y las dificultades que afrontaría durante este proceso constructivo, específicamente en la zona de “La Leona”, entre otras razones porque la Unión Temporal Mantenimientos 2005, fue la encargada de realizar las obras de remoción y mantenimiento de la vía incluso durante la ejecución del Contrato 46/3851. Al respecto, la prueba pericial, señaló lo siguiente: “PREGUNTA VANEGAS BELTRÁN Sobre la pregunta 2.1 "Con base en los informes y estudios de INGETEC, la Unión Temporal Mantenimientos 2005 y los demás documentos que obran en el expediente, determine si la vía nacional Bucaramanga – Barrancabermeja es una vía estable permanentemente. 243. Complemente su respuesta indicando si los integrantes de la Unión temporal (dentro de los cuales se encuentra GRODCO) realizaron trabajos de estabilización o reparación de la vía nacional en los periodos en los que se presentaron movimientos o deslizamientos. ACLARACIÓN La Unión Temporal Mantenimientos 2005 – NIT. 900 001 585-6 está integrada por CI GRODCO S EN C A. INGENIEROS CIVILES NIT. 860 506 688-1, Concreto Asfálticos de Colombia S.A. CONCRESCOL S.A. Y CIVILES LTDA. NIT. 830 514 458-6. Con base en los reportes del Instituto Nacional de Vías en 2011 con el contrato 138/2011 se debían atender las obras de emergencia de las carreteras Barrancabermeja – La Lizama del PR 0+000 al PR 30+000. Este tramo no hace parte de la vía sustitutiva. Otro reporte indica que en 2012 el consorcio estaba trabajando en el Km 32 en el sector de La Leona (tomado de la página de Vanguardia Liberal con fecha miércoles 4 de abril de 2012). (VER PÁGINA SIGUIENTE REPORTE DE VANGUARDIA)



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Con fechas anteriores El Universal reporta el 22 de noviembre de 2011.



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244. Aclare su respuesta en el sentido de indicar si en su criterio técnico, un constructor que hubiera trabajado en la vía nacional podría prever que una vía que pasara por los mismos coluviones sería una vía que presentaría retos en su construcción y posterior mantenimiento. ACLARACIÓN El encargado de mantenimiento de la vía, más que ningún otro, está al tanto de las condiciones de estabilidad y sabe cuáles son los trabajos que se requerirán para afrontar una condición similar a una que ya ha tratado de primera mano. (Subrayado y Negrilla fuera de Texto). (Ver folios 110 a 114 – Respuestas Vanegas Beltrán -mayo 27 de 2016).



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A folio 1065 del cuaderno de pruebas No. 5, dentro del proceso arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa que en el pliego de Condiciones, ISAGÉN S.A., expresamente señala: “2.1.8. Visita Obligada al Sitio de los Trabajos. Antes de la presentación de la oferta, los Oferentes deberán obligatoriamente inspeccionar y examinar el sitio donde se ejecutarán los trabajos y sus alrededores. Así mismo deberán informarse sobre las condiciones de la zona; de la forma y características del sitio; de la localización y de la naturaleza de los trabajos a ejecutar; de las vías de acceso al sitio y de las instalaciones que pueda requerir; de las condiciones del ambiente; de todas las condiciones de seguridad, y en general, de todas las circunstancias que puedan afectar o incluir en su oferta. (Salvo primer renglón subrayado y resaltado, Cursiva, Subrayado y Negrilla fuera de texto original). (…) c. Los posibles oferentes estarán acompañados por Representantes de ISAGEN S.A con suficiente conocimiento de los trabajos Objeto de la Licitación Pública No. 5/436. (…) f. ISAGEN S.A expedirá un certificado de asistencia a la visita, el cual deberá anexarse a los documentos de la oferta”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Conforme al aparte transcrito, es claro que el contratista conocía previamente toda la información de la zona de desarrollo de la obra, entre otras razones, porque era su obligación realizar la visita al terreno antes de elaborar su oferta económica. De manera pues que queda probado para el Tribunal el hecho de que el consorcio al momento de contratar tenía conocimiento de las difíciles condiciones físicas del terreno donde se estaba comprometiendo a construir una carretera de cerca de once kilómetros de longitud, con un numero de 6 puentes, con sus respectivos sistemas de drenaje de aguas y estabilización, todo en presencia de coluviones en una zona de régimen de aguas lluvias históricamente elevado por temporada; condiciones todas cuya existencia quedó ratificada al suceder un gran desplazamiento en el sector de “La Leona”, en terrenos de uno de los extremos de la línea de la futura obra con antelación a la suscripción del contrato, suceso que obligaba, entre otras, en ese mismo momento, a modificar el diseño inicialmente propuesto por la contratante para dicho sitio. El perito señaló como el contratista más que ningún otro se encontraba al tanto de las condiciones de estabilidad, y sabía cuáles son los trabajos que se requerirán para afrontar una condición similar a una que ya había tratado de primera mano en su previa calidad de encargado del mantenimiento de la vía. Ahora bien, revisada la pretensión 3.1.2.14, el Tribunal advierte, de una parte, que la misma se refiere al conocimiento del Consorcio contratista de una manera general, no a uno específico, y de otra, que ella versa sobre un



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reproche consistente en haberse abstenido de aplicar tal conocimiento, asuntos ambos respecto de los cuales el Tribunal no cuenta con elementos para su determinación, razones por las cuales negará la pretensión. Por su parte, en relación con las pretensiones 3.1.2.15 y 3.1.2.16 y a pesar de que, como quedó aquí señalado, el Consorcio sí tenía conocimiento de las condiciones físicas del terreno, nada le obligaba a informarle a ISAGÉN las razones por las cuales él obtuvo o gozaba del mismo, entre ellas la de haber sido accionista o controlante de compañías que ejecutaron trabajos en la misma zona de la obra. Por otra parte el Tribunal no encuentra que en relación con el contrato que nos ocupa exista conflicto alguno de interés entre la condición de contratista y la de accionista o controlante de la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. Por lo anterior se declarará probada la excepción 3.17 y se negarán las mencionadas pretensiones 3.1.2.15 y 3.1.2.16. Igualmente, el Tribunal declarará no probada la excepción 10 propuesta por ISAGÉN a la demanda de los miembros del Consorcio16 porque no se probó ausencia de buena fe por parte de GRODCO en la etapa precontractual ni incumplimiento del deber información o abstención de aplicar su conocimiento ni conflicto de interes al participar en la Licitación 5/436. El Tribunal no es ajeno a que se encuentra demostrado en el expediente que el régimen de lluvias en la zona al momento de la ejecución del contrato fue superior al históricamente registrado en los últimos veinte años. Sin embargo, no encuentra probado de qué manera o en qué grado ese exceso de lluvias impactó de manera negativa las condiciones de ejecución de la obra que le hicieran imposible al contratista cumplir en los términos pactados. Dicho de otra manera: si dicho exceso era tan remotamente probable y súbito que ni siquiera una persona diligente hubiera razonablemente tomado medidas para precaverlo, y si el mismo de manera eficiente o determinante se constituyó en un impedimento, a manera de fuerza mayor o caso fortuito, cobró una desproporción que imposibilitara de manera absoluta y permanente al consorcio contratista, a pesar de sus máximos esfuerzos y debida diligencia, dar cumplimiento a su obligación de resultado de construir la obra en las condiciones económicas y temporales a propósito de los plazos parciales de cumplimiento pactados. Por otro lado no se puede dejar de lado que en la determinación de los precios unitarios pactados hay un componente económico financiero designado para asumir los gastos imprevistos por parte del contratista, componente cuya aplicación para superar el exceso de lluvias en comento no aparece demostrada. A propósito del régimen de lluvias el Tribunal encuentra que las mismas no fueron las determinantes para el bajo rendimiento de la maquinaria que el Consorcio GS 2010 dispuso para ejecutar la obra, se aunaron multiplicidad de capitales factores según se lee del dictamen pericial de LFO:

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“AUSENCIA DE BUENA FE DE GRODCO, MIEMBRO DEL CONSORCIO, EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL ASÍ COMO INCUMPLIMIENTO DEL DEBER INFORMACIÓN Y CONFLICTO DE INTERES AL PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN 5/436, MIENTRAS QUE PARALELAMENTE SU SOCIEDAD SUBORDINADA - AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A.- REALIZABA DECLARACIONES ANTE LOS MEDIOS Y LAS ENTIDADES ESTATALES EN CONTRA DE LA VÍA SUSTITUTIVA DE ISAGEN Y PROMOVÍA LA NO EJECUCIÓN DE ESTA ÚLTIMA”.



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“5.1.9. Determine si los equipos no previstos en la Memoria Técnica Revisión No. 1 y aportados por el Consorcio, tuvieron los rendimientos esperados. Para el efecto, consulte los documentos ingenieriles que considere pertinentes. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos. Respuesta: La determinación de los rendimientos no discrimina equipo por equipo, ni tampoco si son de la propuesta de la Memoria Técnica; la conclusión es que los rendimientos de EL EQUIPO no fue el esperado, por causas ya tratadas en este escrito, planeación de la obra, estado de las vías de transporte interno, el clima y muchos otros. No se encuentra en el dictamen del perito de parte Escobar un cálculo de los rendimientos en los equipos que permitan desvirtuar los datos de los informes mensuales de interventoría”. (Ver folio 309- Respuestas Primera Parte Monroy mayo 27 de 2016). En ese mismo sentido puede señalarse que mediante el Oficio No. UISI-GS12-1888, de fecha 4 de septiembre de 2012 (a 439 días calendario de la fecha de orden de inicio, y transcurrido el 79.82% del plazo inicial previsto) y con asunto “Solicitud Ampliación de Plazo de Ejecución”, el Contratista presentó solicitud de ampliación del plazo a Interventoría, justificada en los siguientes hechos (Ver Anexo No. 25): i) Problemas de disponibilidad de predios. ii) Indefiniciones técnicas o definiciones extemporáneas. iii) Inestabilidades del terreno. iv) Deslizamientos“. Sin que el régimen de lluvias transcurrido el 78.82% del plazo inicial pactado resulte considerado o manifestado por el Consorcio GS 2010 como causa determinante del atraso en la ejecución de la obra y/o motivo de solicitud de plazo adicional. Otra condición que queda probada respecto de la firma GRODCO, integrante del consorcio contratista, no de menor importancia a efectos de la resolución de pretensiones y excepciones a ser resueltas, es la de que al momento de contratar el Consorcio 2010, uno de sus integrantes era un profesional experimentado en asuntos de construcción y mantenimiento de carreteras, y lo era precisamente a propósito de su experiencia como participante en firmas que trabajaron en carreteras en la zona de la que hacen parte los terrenos objeto del contrato, circunstancias por las cuales su deber de previsión respecto de los riesgos asociados a la inestabilidad que acarreaban para la construcción de la obra, y dentro de los plazos pactados era evidente dadas las por él conocidas complejas y difíciles características físico geológicas de los terrenos sobre los que tendría que ejecutar el objeto del contrato. Como consecuencia de lo anterior habrá de considerarse probada la excepción 3.18 planteada contra la demanda formulada por ISAGÉN,



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accederse a las pretensiones 3.1.3 y 3.1.4 de la misma demanda, declararse probada la excepción 8 a la demanda planteada por GRODCO y SANDO y negarse la pretensión 3.1.2.14. 9. LAS PRETENSIONES DE NULIDAD, EFICACIA E INCUMPLIMIENTO

DE LAS CLÁUSULAS DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO NO. 46/3851

En relación con las cláusulas décimo primera y décimo séptima del Contrato No. 46/3851, ambas partes formularon pretensiones encaminadas, de un lado, a discutir la validez parcial de tales estipulaciones contractuales y, de otra parte, a solicitar la declaratoria de incumplimiento de la obligación estipulada en las mismas, como pasa a exponerse. 9.1. La pretensión del CONSORCIO GS2010 solicitando la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de las cláusulas décimo primera y décimo séptima del Contrato No. 46/3851 En la demanda arbitral reformada que presentaron los integrantes del CONSORCIO GS2010 en contra de ISAGÉN se formuló la pretensión trigésima novena y una subsidiaria a la misma, a través de las cuales se discute la validez de algunos apartes contenidos en las cláusulas décimo primera y décimo séptima del Contrato No. 46/3851, en los siguientes términos:

“Trigésima novena: “Que se declare que las expresiones “e. En el caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato” y “Si el CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro de este término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o a ampliación de plazos”, contenidas en las Cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851, respectivamente, son nulas y/o ineficaces de pleno derecho, y se deben tener por no escritas, por cuanto limitan y vulneran el derecho constitucional y legal de acceso a la justicia del CONSORCIO GS2010 y/o sus miembros. “Primera subsidiaria de la trigésima novena: “Que se declare que las expresiones “e. En el caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato” y “Si el CONTRATISTA no



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hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro de este término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o a ampliación de plazos”, contenidas en las Cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851, respectivamente, no pueden tener el efecto de limitar el derecho constitucional y legal de acceso a la justicia del CONSORCIO GS2010 y/o sus miembros, ni reemplazar, sustituir ni derogar los términos legales de prescripción o caducidad del derecho a demandar y, en tal sentido, a que dicho consorcio y/o sus miembros soliciten la indemnización de los daños derivados del incumplimiento de ISAGEN S.A. E.S.P., y/o de las circunstancias en que se desarrolló el Contrato No. 46/3851, en ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.”

9.1.1. La posición del CONSORCIO GS2010 y de sus integrantes En sustento de la pretensión de nulidad y/o ineficacia formulada por el contratista en su demanda arbitral reformada, su apoderada judicial indicó en relación con lo estipulado en la cláusula décimo séptima que dicha estipulación era “abusiva”, toda vez que, desde la misma suscripción del contrato, ISAGÉN pretendía que el CONSORCIO GS2010 renunciara a la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar en razón de la modificación de los diseños del proyecto, siendo ello contrario al ordenamiento jurídico y, en especial, al artículo 90 de la Constitución Política que consagra el principio de responsabilidad patrimonial del Estado, al artículo 15 del Código Civil que se refiere a la renunciabilidad de los derechos y al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que establece el principio de reparación integral. En estos términos se aduce que la reparación integral no puede ser objeto de renuncia anticipada ni verse restringida por estipulaciones contractuales que trasladen al contratista la carga de asumir todos los efectos que pudieran derivarse del ejercicio de una facultad propia de la contratante, más aún cuando la exigencia contemplada en la cláusula en cuestión tiene efectos solo para el Consorcio y no para ISAGÉN. Se precisa igualmente que, si bien ISAGÉN tenía la facultad de modificar los planos de construcción de las obras, esta facultad debía ejercerse dentro de parámetros de razonabilidad y con el objeto de no afectar los plazos del contrato y, además, teniendo en cuenta que los perjuicios que se causaran por las “… incontables y permanentes modificaciones de planos y diseños” debían ser indemnizados integralmente por ISAGÉN. En otro aparte de la demanda del consorcio se indica que, en todo caso, el diecisiete (17) de diciembre de 2012, se presentó formalmente ante ISAGÉN una reclamación en la cual se solicitaba directamente el reconocimiento de los perjuicios que tuvieron origen en la imposibilidad de ejecutar normal y oportunamente el contrato. Ante esta petición, ISAGÉN solicitó en su momento que se aportaran los soportes correspondientes, para lo cual, mediante comunicación de veintiuno (21) de enero de 2013, el consorcio contratista hizo entrega de (i) un informe técnico en el que se cuantificaron los sobrecostos en que incurrió el CONSORCIO GS2010 y (ii) un documento en el que se sustentaba jurídicamente la reclamación.



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Sin embargo, a través de comunicación fechada de veintidós (22) de abril de 2013, ISAGÉN negó la petición elevada por el consorcio contratista, señalando que los reclamos eran improcedentes y que no hubo incumplimiento alguno por parte de la contratante. 9.1.2. La posición de ISAGÉN respecto de la pretensión trigésimo novena y su subsidiaria En la contestación de la demanda arbitral reformada, ISAGEN se opuso a la pretensión trigésima novena y su subsidiaria, manifestando que las cláusulas cuestionadas no contemplan una renuncia para acudir a la administración de justicia, sino que están referidas a la renuncia de derechos económicos que eran disponibles por parte del CONSORCIO GS2010, de manera que tales estipulaciones son válidas y eficaces. Así mismo, se formularon las siguientes excepciones de mérito:

“17. EL CONSORCIO NO RECLAMÓ A ISAGEN EN LOS TÉRMINOS CONTRACTUALES LOS PERJUICIOS QUE AHORA PRETENDE.”

ISAGÉN aduce en este punto que, tomando en cuenta el principio de buena fe contractual, en las cláusulas décimo primera y décimo séptima se reguló la forma, tiempo y lugar en que el CONSORCIO GS2010 podría presentar solicitudes o reclamaciones por hechos que pudieran afectar la ejecución de los trabajos o por cambios en los diseños. No obstante lo anterior, el consorcio contratista incumplió estas precisas obligaciones, desconociendo el procedimiento pactado con este objeto y privando a ISAGÉN de conocer en su momento los efectos producidos por los cambios que se ordenaron y de analizar el sustento de las manifestaciones correspondientes. Así mismo, se destaca en la excepción que las cláusulas en mención no implicaban ni tenían como efecto renunciar a la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sino que, por el contrario, tales estipulaciones regulaban los efectos que se generaban a raíz del incumplimiento del deber de informar y sustentar ante ISAGÉN los eventuales efectos que se presentaran ante la modificación de los diseños, silencio que implicaba o daba lugar a entender que el CONSORCIO GS2010 renunciaba a todos los costos directos e indirectos derivados de tal hecho, aspecto que está referido a la disposición de un derecho patrimonial que era transigible y renunciable.

“27. LA INFORMACIÓN QUE EL CONSORCIO ENTREGÓ A ISAGEN COMO “SOPORTE” DE SU RECLAMO NO CONSTITUYE PRUEBA DE LO QUE PRETENDE DENTRO DEL PROCESO.”

Recordando que el CONSORCIO GS2010 presentó una reclamación ante ISAGÉN el diecisiete (17) de diciembre de 2012, referida a los perjuicios originados en los hechos que impidieron la normal y oportuna ejecución del contrato, se aduce en esta excepción que los documentos presentados como soporte de dicha solicitud contienen simplemente “… unas cuantificaciones bajo unas hipótesis irreales”.



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Se refiere ISAGÉN al (i) informe técnico en el que se cuantificaron los sobrecostos en que incurrió el CONSORCIO GS2010 y (ii) al documento en el que se sustentaba jurídicamente la reclamación, los cuales –en su sentir– no soportaban en debida forma la reclamación del contratista. Como se advierte la excepción propuesta no enerva ninguna de las pretensiones de la demanda dado que se refiere es a la insuficiencia de la reclamación extrajudicial y no a las pruebas aportadas y recaudadas en este proceso. Por lo anterior se niega la citada excepción 27.

“37. IMPROCEDENCIA DE LAS PETICIONES DE NULIDAD “Y/O” INEFICACIA DE LOS APARTES DE LAS CLÁUSULAS DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SÉPTIMA DEL CONTRATO 46/3851.”i

Como sustento de esta excepción, ISAGEN propone los siguientes argumentos puntuales:

“I. Con respecto a la ineficacia, la parte demandante no dice cuál es la norma que prevé tal sanción. “II. No es procedente que el juez declare la ineficacia. La ineficacia se produce de pleno derecho, “sin necesidad de declaración judicial”, según lo previsto en el mencionado artículo 897 del Código de Comercio. “III. En cuanto a la nulidad, la pretensión trigésima novena se abstiene de decir cuál es la norma que la consagra y cuál es el tipo de nulidad que pretende.

“38. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE QUE ALGUNOS APARTES DE LAS CLÁUSULAS DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SÉPTIMA NO PUEDEN TENER EL EFECTO DE LIMITAR CIERTOS DERECHOS.”

ISAGÉN reitera en esta excepción que “… las mencionadas cláusulas no limitan en forma alguna el derecho constitucional y legal de acceso a la justicia ni del Consorcio ni de sus miembros”, al punto en que todos ellos presentaron la demanda arbitral que dio lugar al presente proceso. Señala igualmente que las cláusulas en cuestión no contemplan ni regulan “… términos de prescripción o caducidad” para ejercer el derecho a demandar ni para ejercer otro tipo de derechos, simplemente corresponden a plazos contemplados para el desarrollo de ciertas actividades durante la ejecución del contrato, pretendiéndose con ello que el proyecto se llevara a cabo de manera ordenada. Se destaca, entonces, que si el consorcio dejaba transcurrir estos plazos contractuales sin cumplir con la obligación o la actividad estipulada en cada caso, “… debe asumir las consecuencias de su omisión”, precisando que se trata de derechos sustanciales que no tenían incidencia en aspectos de orden procesal –como se indica en la pretensión– que pudiera interferir con el acceso a la justicia o alterar los términos de prescripción o caducidad aplicables al caso concreto.



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“39. LAS CLÁUSULAS DÉCIMO PRIMERA Y DÉCIMO SÉPTIMA, SALVO EN LOS APARTES EN LOS CUALES FUERON ATACADAS POR LA DEMANDANTE, ESTÁN INDISCUTIDAS EN CUANTO A SU VALIDEZ POR LAS DOS PARTES.”

Se destaca en este punto por parte de ISAGÉN que la pretensión de nulidad y/o ineficacia de las cláusulas décimo primera y décimo séptima se refiere tan solo a unos apartes contenidos en las mismas, aspecto que significa la aceptación del contenido restante por parte del CONSORCIO GS2010, en donde se contemplaba a cargo suyo la obligación de comunicar o informar por escrito los efectos negativos que se generaban con el cambio de los planos de diseño o con la modificación de las especificaciones al Programa Detallado de Ejecución de Obras, lo cual no fue cumplido por el consorcio contratista en los plazos expresamente contemplados para tal efecto. Durante la ejecución del contrato, el CONSORCIO GS2010 “… se limitó a dejar algunas constancias útiles para el litigio, pero no para el cumplimiento de sus obligaciones legales y como profesional de la construcción”, pues estas manifestaciones pretendían abordar la discusión oportuna de los eventuales reclamos durante la ejecución del contrato; sin embargo, el contratista las dejó acumular y sólo vino a revelarlas faltando pocos días para la finalización del contrato, lo cual deja en evidencia un actuar ajeno a la buena fe.

“40. LAS CLÁUSULAS DÉCIMO PRIMERA Y DÉCIMO SÉPTIMA PREVÉN UNA RENUNCIA O DISPOSICIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES ACTUALES Y NO LA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO.”

Se aduce en esta excepción que en el marco del derecho privado que rige el contrato de marras es obligatorio reconocer valor a las cláusulas contractuales que no violen normas imperativas, estipulaciones que de esta forma se convierten en ley para las partes. Bajo este entendimiento, se aduce que en el contrato se pactó un procedimiento razonable para la presentación de solicitudes o manifestaciones frente a los cambios en los planos de diseño o en el Programa Detallado de Ejecución de Obras, con el único fin de garantizar la ejecución del proyecto y preservar la remuneración equitativa a favor del contratista. Concretamente, al estipularse en el contrato la facultad que tenía ISAGÉN de ordenar cambios o modificaciones a los planos, a las especificaciones y al programa de obras, se previó también la posibilidad para que el consorcio, una vez conocidos tales cambios o modificaciones y tras determinar que las mismas afectaban considerablemente los trabajos, los costos o plazos de la obra, pusiera de presente tal circunstancia y las demostraciones correspondientes ante ISAGéN, en un plazo de veinte (20) días hábiles, so pena de entender que la respectiva modificación no tenía las consecuencias anotadas y que, por tanto, no habría lugar a compensación alguna por tales conceptos. ISAGÉN destaca en este punto que los cambios o modificaciones a que se refiere la cláusula en mención eran actuales para el momento en que se adoptaban y, por ende, debían ser conocidos por un profesional de la



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ingeniería, de manera que no puede considerarse que se estaba renunciando a un derecho futuro, pues se trataba de circunstancias conocidas que podían tener unos efectos económicos que debían ser advertidos en el mismo momento por el consorcio contratista. A juicio de ISAGÉN, lo contemplado en las cláusulas décimo primera y décimo séptima “… no se trata de la condonación del dolo futuro, de indemnizaciones en genérico o de cláusulas que tuvieran como propósito liberar a ISAGEN desde el comienzo de su incumplimiento contractual”, por el contrario, se refiere a una obligación en cabeza del contratista de valorar y sustentar ante la contratante los efectos generados por los cambios y modificaciones que lleguen a producirse, dentro de los veinte (20) días siguientes a la orden correspondiente, entendiendo que de no actuar conforme a esta obligación estaría renunciando a una eventual reclamación por tales hechos ciertos y liberando a ISAGÉN de reconocerle cualquier compensación. Se trataba, entonces, de la disposición actual de un derecho patrimonial suyo sin que se afecten normas de orden público. 9.2. La pretensión de ISAGÉN solicitando la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contempladas en las cláusulas décimo primera y décimo séptima del Contrato No. 46/3851 En el escrito de demanda arbitral sustituta presentada por ISAGÉN se formuló la siguiente pretensión de incumplimiento:

“3.1.2.4. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C.I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron sus obligaciones respecto de los términos previstos en las cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato 46/3851 para notificar a ISAGEN con los requisitos allí previstos y por desconocer los efectos de tales cláusulas.”

9.2.1. La posición de ISAGÉN alegando el supuesto incumplimiento ISAGÉN adujo en sustento de su pedimento que las cláusulas décimo primera y décimo séptima regularon los plazos en los cuales el consorcio contratista podía presentar solicitudes relacionadas con los hechos ocurridos durante la ejecución del contrato, así como los términos en que se debían informar y soportar ante ISAGÉN los eventuales efectos negativos y las consecuencias económicas que pudieran generarse para el contratista a raíz de cambios o modificaciones ordenados frente a los planos de diseño, las especificaciones técnicas y el programa de obras. Así mismo precisó que en los términos en que fueron concebidas y acordadas estas cláusulas, si el CONSORCIO GS2010 no cumplía con las obligaciones antes mencionadas en los términos fijados en cada caso, se entendía que renunciaba a todos los costos directos o indirectos derivados del hecho correspondiente, circunstancia que significaba exclusivamente la disposición de un derecho patrimonial, sin que implicara una renuncia a reclamar o a acudir a la jurisdicción por estos hechos.



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Luego de precisar lo anterior, ISAGÉN indica de manera general que el CONSORCIO GS2010 no cumplió con estas precisas obligaciones que le exigían, durante unos plazos específicos, poner en su conocimiento y soportar en debida forma los efectos y consecuencias económicas que pudieran derivarse de los hechos acontecidos durante la ejecución del proyecto o del cambio o modificación de los planos de diseño, de las especificaciones técnicas o del programa de obras. Sin precisar los eventos ni los hechos puntuales frente a los cuales se alega el supuesto incumplimiento, se indica en la demanda que “… durante la vigencia contractual no presentó a ISAGEN solicitudes de reconocimiento de pagos adicionales por costos directos o indirectos, en las formas y en los términos contractualmente previstos, incumpliendo con ello la Cláusula Décima Primera y Décima Séptima del Contrato”. A juicio de ISAGÉN, las manifestaciones realizadas por el consorcio contratista desde inicios del 2012 y que se refieren a “… incidentes condicionantes de la obra” no cumplen con las condiciones que fueron estipuladas en las cláusulas en cuestión, esto es, a presentar las solicitudes debidamente sustentadas y en los tiempos correspondientes sobre posibles perjuicios. Las “constancias” dejadas por el CONSORCIO GS2010 mediante la correspondencia cruzada con la interventoría sólo tuvieron como finalidad la estructuración de la futura reclamación que efectivamente se formuló ante ISAGÉN el diecisiete (17) de diciembre de 2012, momento hasta el cual la contratante tuvo conocimiento de lo sucedido. El único hecho concreto de supuesto incumplimiento referido por ISAGÉN en su demanda corresponde a la modificación de los diseños correspondientes al tramo denominado “La Leona”, frente al cual manifiesta que pese a tener conocimiento sobre dichos cambios, el consorcio contratista guardó silencio sobre el particular, significando ello “… no solo su aquiescencia respecto de los posibles efectos económicos que ellos significaren, sino su reconocimiento a que dichos hechos no representaban un perjuicio económico, y que en todo caso, éste renunciaba a dichos valores como consecuencia de su inactividad”. 9.2.2. La posición del CONSORCIO GS2010 respecto de la pretensión de incumplimiento formulada en contra suya Al contestar la demanda arbitral sustituta de ISAGÉN, la apoderada judicial del consorcio contratista se opuso a la pretensión 3.1.2.4, señalando al respecto que durante el proceso se probaría que la contratante utilizó de manera desproporcionada, abusiva y ajena a su finalidad, la facultad contractual de ordenar cambios en los planos de construcción. Además, reiteró que los plazos contemplados en las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851 no eran preclusivos, “… de manera que, aún en el caso de que el CONSORCIO se hubiese retrasado en la presentación de la Solicitud o en manifestarle a ISAGEN las consecuencias derivadas de una orden de cambio en un plano de construcción, no por ello perdió el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios”.



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Tomando lo anterior como sustento, el CONSORCIO GS2010 formuló la siguiente excepción de mérito:

“3.15. Los plazos estipulados en la Cláusula Décima Primera y en la Cláusula Décima Séptima del CONTRATO respecto de la oportunidad que tenía el CONSORCIO para presentar Solicitudes y manifestarle a ISAGEN los efectos derivados de cambios ordenados en planos de construcción, respectivamente, no son preclusivos ni pueden ser aplicados en detrimento del derecho de acceso a la justicia.”

9.3. Contenido y alcance de las cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851 La controversia expuesta en los antecedentes gira en torno a las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851, cuya validez se ha rebatido en la demanda arbitral formulada por el CONSORCIO GS2010, mientras que en el libelo presentado por ISAGÉN se depreca el supuesto incumplimiento de las obligaciones estipuladas en las mismas. Es determinante, entonces, conocer primariamente el contenido de las cláusulas en cuestión y entender su alcance a efectos de resolver las pretensiones y las excepciones que sobre este particular se han sometido a la decisión de este Tribunal de Justicia. En primer lugar, la cláusula décima primera regulaba lo concerniente a las solicitudes que llegare a presentar el contratista durante la ejecución del proyecto. Al respecto, la estipulación en comento señalaba que toda solicitud formulada por el CONSORCIO GS2010 ante ISAGÉN debía ser comunicada por escrito dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho en el cual se sustentaba la petición o desde el momento en que se tuviera conocimiento de tal circunstancia. Así mismo, se establecía como condicionante para el estudio y evaluación de la solicitud que la misma fuera sustentada por escrito y de manera detallada durante los treinta (30) días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho, oportunidad que se contemplaba con el fin de verificar las circunstancias que motivaban la petición, así como la posibilidad de mitigar los efectos si los hubiere. Seguidamente, en un plazo igual de treinta (30) días calendario siguientes a la sustentación de la solicitud, ISAGÉN la estudiaría, adoptaría la decisión correspondiente y la comunicaría al consorcio, determinando en cada caso si había o no lugar al reconocimiento de pagos adicionales o a la ampliación de los plazos del proyecto, según fuera el caso. En el último aparte, la cláusula regula lo concerniente a los efectos que se producirían en el evento en que el contratista no formulara la respectiva solicitud o no presentara la sustentación de la misma en los términos correspondientes, estableciendo que en ambos casos se entendería que el consorcio renunciaba al respectivo derecho y, además, que no habría lugar al reconocimiento de pagos o a la concesión de plazos adicionales a los contemplados en el contrato.



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De manera concreta, la cláusula sub examine señalaba expresamente lo siguiente:

“DÉCIMA PRIMERA – SOLICITUDES. a. Cualquier solicitud que el CONTRATISTA considere pertinente hacer, deberá comunicarla por escrito a ISAGEN dentro de los diez (10) días calendario siguientes, contados a partir de la fecha en que hubiere ocurrido el hecho en el cual la fundamenta, o desde la fecha en la cual tuvo conocimiento de tal hecho. b. En caso de solicitudes, el CONTRATISTA no suspenderá los trabajos, a menos que ISAGEN haya decidido hacerlo. c. Toda solicitud, para ser evaluada, deberá ser sustentada de manera escrita y detallada ante ISAGEN dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que hubiere ocurrido el hecho, dándole la oportunidad de verificar las circunstancias motivo de la misma y la posibilidad de mitigar sus efectos en caso de que se compruebe que los hubiere. d. ISAGEN analizará las argumentaciones del CONTRATISTA y decidirá si tiene derecho al reconocimiento de pagos adicionales o ampliación de plazos, según sea el caso, lo cual se lo informará dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que reciba la sustentación de la solicitud. e. En caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato.” –Destaca el Tribunal–

La citada cláusula regula en los términos expuestos un aspecto específico referido a las solicitudes que llegaran a formularse durante el desarrollo del contrato, esto es, a las peticiones que en criterio del CONSORCIO GS2010 debían tramitarse ante ISAGÉN para ponerle de presente los hechos acontecidos en el marco del proyecto y las consecuencias generadas por estas situaciones, entre ellas, la necesidad de recursos adicionales o la extensión de los plazos respectivos. Esta precisión permite advertir que la cláusula no se refería de modo alguno a la respuesta que diera el consorcio contratista a los requerimientos que pudiera realizar ISAGÉN, pues –valga la reiteración– está claro que se trataba únicamente de las peticiones o solicitudes que presentaba o debía presentar el CONSORCIO GS2010. En segundo lugar, la cláusula décima séptima regulaba lo atinente a los cambios o modificaciones que podía ordenar ISAGÉN durante la ejecución del contrato, en relación con los planos de diseño, las especificaciones o el programa detallado de obras. Al respecto, ISAGÉN se comprometía a comunicar tales cambios o modificaciones al CONSORCIO GS2010 con una anticipación “razonable” que permitiera la debida organización del contratista para la ejecución de los mismos. Surtido lo anterior, en el evento en que el consorcio contratista advirtiera que las modificaciones o cambios ordenados por ISAGÉN le impedían el cumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales o afectaban de manera considerable los trabajos o suministros ya ejecutados o en proceso de efectuarse o le incrementaban apreciablemente los costos de la obra o sus plazos, debía dar aviso de estas circunstancias a ISAGÉN por escrito y



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suministrar las demostraciones a que hubiere lugar dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al recibo de la notificación que por escrito ordenara los respectivos cambios o modificaciones. A renglón seguido la cláusula determina que, en el caso en que el CONSORCIO GS2010 no hiciere manifestación alguna frente a los cambios o modificaciones ordenados por ISAGÉN o no demostrara las afectaciones correspondientes en el tiempo señalado, esto es, durante los veinte (20) días siguientes contados a partir de la notificación del cambio o de la modificación, se entendería que el cambio o la modificación no tendría ninguna de las consecuencias anotadas y, por ende, no habría lugar a compensación alguna por parte de ISAGÉN. La estipulación sub examine trata después la forma en que se pactaría la ampliación de los plazos de ser procedente y la realización de los pagos a que hubiere lugar. Así mismo, regula lo concerniente a los cambios o modificaciones que no fueran ordenados por ISAGÉN sino que surgieran por iniciativa del consorcio contratista, quien tenía la obligación de justificar su propuesta y de presentar la respectiva cotización, señalándose en este sentido que la contratante tendría un término de treinta (30) días para estudiar la petición correspondiente, pero que, de no aceptar la proposición del CONSORCIO GS2010, los trabajos se debían ejecutar conforme a los planos de diseño que le fueron entregados y a las especificaciones técnicas fijadas desde el inicio del proyecto. Expresamente, la cláusula décima séptima contenida en el Contrato No. 46/3851 dispone que:

“DÉCIMA SÉPTIMA – CAMBIOS. Durante la ejecución del Contrato, ISAGEN podrá ordenar por escrito cambios o modificaciones a los planos, especificaciones o al Programa Detallado de Ejecución de las Obras dentro del alcance que se define en la Cláusula Segunda –ALCANCE DE LOS TRABAJOS- del presente Contrato y el CONTRATISTA se obliga a ejecutarlos. ISAGEN comunicará los cambios o modificaciones al CONTRATISTA con la anticipación razonable para que éste pueda organizarse debidamente con el fin de efectuarlos. Si el CONTRATISTA encuentra que tales modificaciones le impiden el cumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales o que afectan considerablemente los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse, o le incrementan apreciablemente los costos de la obra o sus plazos, deberá avisar por escrito a ISAGEN y suministrar las demostraciones correspondientes dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al recibo de la notificación por escrito de los cambios propuestos. Si el CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro de éste término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o a ampliación de plazos. En caso que los cambios dieren lugar a modificaciones de plazos se harán constar en un acta suscrita por las Partes, en la cual se establecerán los ajustes a que haya lugar. Los pagos que procedieren se harán de acuerdo con lo estipulado



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en la Cláusula Quinta –FORMA Y CONDICIONES DE PAGO- o en la Cláusula Décima Octava –TRABAJOS ADICIONALES- del presente Contrato, según sea el caso. Para que el CONTRATISTA tenga derecho a que ISAGEN considere cambios propuestos por él, le someterá oportunamente la cotización de estos cambios junto con los estudios correspondientes y la explicación de las causas que los justifican. Si no resultaren aceptados, el CONTRATISTA se sujetará a los planos y especificaciones vigentes. En caso contrario, ISAGEN aceptará por escrito el cambio conforme queda establecido en esta Cláusula y el CONTRATISTA asumirá todas las responsabilidades que del cambio propuesto se deriven. ISAGEN comunicará su decisión o solicitará al CONTRATISTA mayor información sobre el cambio propuesto dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de recibo en ISAGEN de su solicitud, quedando entendido que el CONTRATISTA continuará los trabajos conforme al Programa Detallado de Ejecución de las Obras, planos y especificaciones vigentes mientras se produce la decisión de ISAGEN, a menos que ésta expida una comunicación en sentido diferente. El plazo anterior podrá ampliarse de común acuerdo entre las Partes.” –Destaca el Tribunal–

Como puede observarse, la estipulación aludida se refiere a las obligaciones que tenía el consorcio contratista en los eventos en que ISAGÉN ordenara cambios o modificaciones a los planos de diseño, a las especificaciones técnicas o al programa detallado para la ejecución de obras, respecto de lo cual se radicó en cabeza del contratista la carga de informar en un tiempo determinado las consecuencias que representaban estos cambios, so pena de entender que los mismos no tenían consecuencia alguna que afectara la ejecución del proyecto y que tampoco habría lugar a compensaciones a favor suyo. Vale destacar en este sentido que la cláusula estipulaba con claridad que la obligación de informar a ISAGÉN sobre los efectos generados por los cambios o las modificaciones que se ordenaran durante el proyecto tenía lugar única y exclusivamente cuando éstas “impidieran” el cumplimiento de las obligaciones contractuales, afectaran “considerablemente” los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse o incrementaran “apreciablemente” los costos de la obra o sus plazos. Esto supone que, a la luz de la cláusula en comento, no era obligación del consorcio contratista informar o poner de presente ante ISAGÉN cualquier efecto o consecuencia que pudiera generarse a raíz de los cambios o modificaciones ordenadas, pues la citada estipulación contempló en este sentido que la obligación procedía o tenía aplicación sólo en unos casos definitivos o que tuvieran un impacto determinante. Mutatis mutandis, si la modificación o el cambio ordenado por ISAGÉN no “impedía” o imposibilitaba17 el cumplimiento de las obligaciones contractuales, no afectaba “considerablemente” o de manera suficientemente grande, cuantiosa o importante18 los trabajos o suministros ya efectuados o

17

Real Academia de la Lengua Española. IMPEDIR: “Estorbar o imposibilitar la ejecución de algo”. 18

Real Academia de la Lengua Española. CONSIDERABLE: “Suficientemente grande, cuantioso o importante”.



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en proceso de ejecución y no incrementaban “apreciablemente” los costos de la obra o los plazos contemplados para la misma, no surgía para el CONSORCIO GS2010 la obligación de informar a ISAGÉN en un tiempo determinado sobre los efectos que pudieran generar tales cambios o modificaciones y, por ende, el silencio del contratista no daba lugar a la aplicación de las consecuencias indicadas en la cláusula en mención. El Tribunal advierte en estos términos que la aplicación de la cláusula décima séptima y, concretamente, de la obligación de informar a ISAGÉN sobre las consecuencias o los efectos generados a raíz de los cambios o modificaciones ordenadas durante la ejecución del proyecto, no procedía de manera automática o espontánea, de ahí que, caso por caso, debían analizarse las consecuencias producidas en razón del cambio o la modificación correspondiente a efectos de establecer con base en ello el alcance real de los mismos y definir la necesidad o no de remitir la información correspondiente a ISAGÉN, como quiera que –reiterando– fue la misma cláusula la que estableció condicionantes para este tipo de eventos. Entendiendo el contenido y alcance de las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851, puede considerarse al respecto que ambas estipulaciones regulan asuntos distintos o diferenciables, toda vez que, en primer término, se trata lo concerniente a las solicitudes que llegara a formular el consorcio contratista ante ISAGÉN, mientras que, en segundo lugar, se estableció lo atinente a las manifestaciones o respuestas que debía realizar el CONSORCIO GS2010 ante la contratante en razón de los efectos o las consecuencias que pudieran generar los cambios o las modificaciones que se ordenaran frente a los planos de diseño, a las especificaciones técnicas y al programa detallado de obras. 9.3.1. ¿Las cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851 contemplaban restricciones o limitaciones de acceso a la administración de justicia o establecían plazos o términos de prescripción o caducidad? El interrogante propuesto como título del presente acápite se plantea teniendo en cuenta el objeto de la pretensión trigésima novena y su subsidiaria, formuladas por el Consorcio GS2010 en su demanda arbitral reformada. Los referidos pedimentos solicitan la declaratoria de nulidad y/o ineficacia de unos precisos apartes contenidos en las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851, aduciéndose al respecto que las estipulaciones discutidas limitaban o vulneraban el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en detrimento del consorcio contratista y de sus miembros o integrantes. La controversia así planteada hace referencia al derecho consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, norma que expresamente dispone que “[s]e garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”. Es así como se contempla en el ordenamiento jurídico Colombiano el denominado derecho de acceso a la administración de justicia, garantía que para la H. Corte Constitucional, “… no sólo implica la ejecución de los actos de postulación propios para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, sino igualmente la seguridad del adelantamiento del proceso, con la mayor economía de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la



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oportunidad de una decisión final que resuelva de mérito o de fondo la situación controvertida”19 –Destaca el Tribunal–. La garantía de acceso a la administración de justicia comporta en estos términos la posibilidad para que toda persona solicite ante los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y en las Leyes20, agregando al respecto que, por expresa autorización del artículo 116 de la Constitución Política, las personas también “… puedan resolver sus disputas a través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje”21, mecanismos alternativos de resolución de conflictos que igualmente posibilitan el derecho de acceso a la administración de justicia. Destacando la trascendental función que cumple esta preciada garantía en la estructura constitucional y en la teoría misma del Estado de Derecho, se ha encomendado al legislador la tarea de regular las condiciones, los requisitos y las distintas facetas, etapas y términos del proceso respectivo a través del cual se concreta el ejercicio del derecho de acción; sin embargo, la H. Corte Constitucional ha precisado que, “… tal potestad legislativa de configuración no puede consistir en regulaciones excesivas o irrazonables que se conviertan en obstáculos a la efectividad de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y participación en las decisiones que afectan a las personas cuando existe un interés directo de éstas”22. Entendiendo que el derecho de acceso a la justicia no es absoluto y por lo tanto admite ciertas limitaciones23, hay que resaltar en todo caso que estas eventuales medidas de orden restrictivo deben ser adoptadas por el legislador y bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que sean acordes con las demás garantías constitucionales y que permitan la realización material de los derechos sustanciales24. Con excepción de las medidas que en estos términos adopte el legislador, el derecho de acceso a la administración de justicia supone siempre la posibilidad que tiene todo particular e, incluso, el Estado mismo, de someter sus controversias ante el juez o la autoridad jurisdiccional competente, sin que este derecho pueda resultar limitado por barreras o cortapisas que enerven o impidan la materialización de esta garantía constitucional, mucho menos que las mismas sean impuestas por los particulares o por otras autoridades carentes de tal competencia. Estas consideraciones que explican grosso modo el derecho de acceso a la administración de justicia permiten al Tribunal advertir que las cláusulas sub examine no contemplan medida alguna que limite o restrinja el ejercicio de esta garantía constitucional. En efecto, al explicar el contenido y alcance de las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851, pudo evidenciarse que a través de las mismas se reguló convencionalmente

19

Corte Constitucional, Sentencia C-416 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 20

Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. 22

Corte Constitucional, Sentencia C-223 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra. 24

Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.



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lo relacionado con la presentación y el trámite de solicitudes por parte del consorcio contratista ante ISAGÉN, así como la obligación que surgía para el CONSORCIO GS2010 a raíz de las modificaciones o cambios ordenados frente a los planos de diseño, a las especificaciones técnicas y al plan detallado de obras. Es cierto que en ambos casos se contemplaron términos restrictivos para la presentación y sustentación de solicitudes y para informar y soportar las eventuales afectaciones que tuvieren lugar en razón de los cambios o modificaciones adoptados por ISAGÉN. Adicionalmente, se estipularon unas consecuencias que surtirían efectos en los casos en que el CONSORCIO GS2010 guardara silencio o no emitiera pronunciamiento alguno en los referidos plazos. No obstante ello, tales previsiones no tenían en su momento y tampoco ahora la virtualidad de alterar, limitar o impedir el derecho que le asiste al consorcio contratista y a sus integrantes de someter ante la administración de justicia los reclamos o las controversias que pudieran suscitarse a raíz de las circunstancias en comento. En efecto, no se advierte que las cláusulas bajo estudio hubieren contemplado requisitos de procedibilidad y tampoco que los plazos previstos en las mismas tuvieren por objeto alterar los términos de caducidad de la acción correspondiente, aspectos procesales de orden público cuya regulación le compete única y exclusivamente al legislador25. Por el contrario, las estipulaciones en cuestión fijaron las condiciones que regularían la relación contractual en ciertos asuntos específicos, sin que las mismas repercutieran en el ejercicio del derecho de acción que le atañe al consorcio contratista. Tanto es así que la cláusula compromisoria que dio lugar a la convocatoria del presente Tribunal habilita a la Justicia Arbitral para conocer y decidir en derecho, “[t]oda diferencia o controversia que surja entre las Partes a causa de este Contrato o en relación con el mismo” (Cláusula vigésima quinta del Contrato No. 46.3851). Estas consideraciones son demostrativas de la naturaleza simplemente contractual de las cláusulas en mención, esto es, del alcance sustancial y no procesal de las condiciones fijadas en dichas estipulaciones. Las cláusulas décima primera y décima séptima no establecen una renuncia al ejercicio del derecho de acción por parte del CONSORCIO GS2010 y tampoco una barrera o limitante para comparecer ante la jurisdicción y someter las controversias que pudieran surgir en relación con los asuntos tratados en las mismas, asunto distinto será el estudio y la decisión de fondo sobre la prosperidad de las pretensiones formuladas sobre este particular, para lo cual serán del todo determinantes las condiciones sustanciales pactadas en las cláusulas tantas veces mencionadas. Ha quedado claro en estos términos que las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851 no contemplaron medida alguna que restringiera o limitara el derecho de acceso a la administración de justicia como se aduce en la pretensión trigésima novena formulada por el CONSORCIO GS2010. También hay que colegir que las referidas estipulaciones contractuales no fijaron ni alteraron términos que repercutieran

25

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diez (10) de junio de 2009, Exp. 36.252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.



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con la caducidad para ejercer el derecho de acción del consorcio contratista ni de sus integrantes, pues los plazos contenidos en estas cláusulas tienen un alcance netamente sustancial, más no la virtualidad de interferir en los términos procesales legalmente contemplados para la ejecución de los actos de postulación tendientes a poner en movimiento la jurisdicción. Estas consideraciones dan lugar a concluir que no prospera la pretensión trigésimo novena y tampoco sus subsidiarias que formuló el CONSORCIO GS2010 en su demanda arbitral reformada. Las mismas razones dan lugar a tener por demostradas las excepciones de mérito 37 y 39 formuladas por ISAGÉN en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada presentada por el Consorcio GS2010. 9.3.2. La estructura obligacional de las cláusulas Décima Primera y Décima Séptima del Contrato No. 46/3851 y la “renuncia de derechos” contemplada a través de las mismas Recordando lo estipulado en las cláusulas décimo primera y décimo séptima del Contrato No. 46/3851 y destacando que las mismas fueron convenidas desde el inicio de la relación contractual, es determinante para el Tribunal considerar de entrada que en las mismas no se contemplaron obligaciones de naturaleza pura y simple, si no que se trató de obligaciones complejas o afectadas con una modalidad26. En efecto, al dar lectura detenida a las estipulaciones ya citadas se observa que cada una estableció una obligación en cabeza del contratista; sin embargo, el nacimiento de la respectiva prestación se sujetó al acaecimiento previo de un hecho o circunstancia que podría o no concretarse durante la ejecución del proyecto, esto es, al cumplimiento de una condición. Es sabido que la condición atañe a “… un acontecimiento futuro e incierto del que depende la consolidación o la extinción de un derecho discernido por negocio jurídico”27, y fue precisamente ésta la modalidad adoptada en la configuración de las obligaciones contenidas en las cláusulas décimo primera y décimo séptima del Contrato No. 46/3851, como pasa a exponerse.

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“En sentido amplio, algunos autores suelen dar el nombre de modalidad a cualquier elemento que altere la estructura simple de la obligación en general o que modifique sus efectos habituales. Y desde este punto de vista las modalidades se agrupan en diversas categorías: a) modalidades en sentido estricto, que son las que alteran el nacimiento, adquisición, extinción o ejercicio de la obligación (obligaciones condicionales, a plazo y modales); b) modalidades que afectan al objeto de la obligación (conjuntivas, alternativas, facultativas, indivisibles), haciéndolo plural o no susceptible de prestarse sino por el todo o entero; c) modalidades que alteran el número de los sujetos de la obligación (pluralidad de acreedores o de deudores), y d) modalidades que modifican la persona en quien se radican los efectos de las obligaciones (obligaciones contraídas por representantes). “Considerando de esta forma las modalidades, una parte de la doctrina llama obligaciones complejas a las que están afectadas de cualquiera de las modalidades recién enunciadas, y obligaciones puras y simples, a las que no están sometidas a ninguna de ellas. “Nosotros sólo nos referiremos con la denominación de modalidades a las que lo son en sentido estricto (condición, plazo, modo); las demás constituyen particularidades del vínculo, de la prestación o de los sujetos que hemos enfocado en los conceptos pertinentes o que analizaremos en otros rubros.” (ALESSANDRI R., Arturo. SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVICH H., Antonio: Tratado de las Obligaciones, Vol. I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009, pp. 214) 27

HINESTROSA, Fernando: Tratado de las Obligaciones, Vol. II, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 639.



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Tratándose de la cláusula décima primera, se determinó a través suyo que el contratista tendría la obligación de presentar las solicitudes a que hubiere lugar y de entregar los soportes correspondientes en unos plazos específicos, una vez se verificara la ocurrencia o el acaecimiento de un hecho concreto en el cual se fundamentaba la respectiva solicitud, lo cual permite concluir que el surgimiento de la obligación quedó sujeta en estos términos a una condición potestativa28. De esta forma, para el surgimiento de la obligación del contratista de presentar la solicitud correspondiente y de sustentar dicha petición en los términos de la cláusula décimo primera, debía concretarse previamente el hecho o el acontecimiento que podía ocurrir durante la ejecución del proyecto y que dadas sus repercusiones exigía una actuación positiva por parte del CONSORCIO GS2010 tendiente a poner de presente tal circunstancia ante ISAGÉN y a efectuar las reclamaciones pertinentes. En cuanto a la cláusula décima séptima se tiene que, la obligación del consorcio contratista de presentar una reclamación y de sustentarla en los tiempos definidos con tal objeto, pendía en este caso, primero, de que ISAGÉN modificara o cambiara los planos de diseño, las especificaciones técnicas o el programa detallado de las obras y, segundo, que estos cambios o modificaciones “impidieran” el cumplimiento de las obligaciones contractuales, afectaran “considerablemente” los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse o incrementaran “apreciablemente” los costos de la obra o sus plazos. Así las cosas –tal como se dijo párrafos atrás–, si la modificación o el cambio ordenado por ISAGÉN no “impedía” o imposibilitaba el cumplimiento de las obligaciones contractuales, no afectaba “considerablemente” o de manera suficientemente grande, cuantiosa o importante los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de ejecución o no incrementaban “apreciablemente” los costos de la obra o los plazos contemplados para la misma, no surgía para el CONSORCIO GS2010 la obligación de informar a ISAGÉN sobre dichos efectos y de presentar una reclamación por los perjuicios que pudieran generarse con tales cambios o modificaciones, pues la cláusula contempló en este sentido que la obligación procedía o tenía aplicación solamente en ciertos casos específicos identificables por su magnitud o por tener un impacto determinante. Es por lo anterior que el Tribunal considera que las obligaciones sub examine no fueron concebidas de manera pura y simple, toda vez que, al haberse sometido su nacimiento a una modalidad o condición, surtían efectos única y exclusivamente cuando se concretaban las circunstancias o condicionamientos antes señalados con sustento en las cláusulas mismas. Ahora bien –continuando con el estudio de tales estipulaciones–, en el evento en que se verificara la concreción de todos y cada uno de estos elementos condicionantes y, por tanto, naciera la obligación para el consorcio contratista de presentar las solicitudes o las reclamaciones, así como los

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“Potestativas son las condiciones que dependen de la actividad o pasividad de una de las partes, acreedor o deudor, o en términos del art. 1536 c.c., ‘las que dependen de la voluntad del acreedor o del deudor’, enunciación que por sí sola encierra una anfibiología, por cuando da a entender, tanto el mero arbitrio de aquel o de este, como la decisión en que interviene algo más que su capricho.”(Ibídem, pp. 644)



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soportes correspondientes en los plazos o términos señalados para tal efecto, las cláusulas décimo primera y décimo séptima contemplaban unos efectos o consecuencias para el caso en que el CONSORCIO GS2010 guardara silencio o no atendiera estas obligaciones en los plazos antes indicados. Al respecto, en el literal e) de la cláusula décima primera del Contrato No. 46/3851, las partes estipularon las consecuencias que tendría el consorcio contratista en el evento de no presentar oportunamente las solicitudes a que hubiere lugar durante la ejecución del proyecto o en el caso en que no aportara la sustentación de las mismas o los soportes correspondientes en los plazos expresamente contemplados para tal efecto. En este sentido, la estipulación en comento precisó que la concreción de estos eventos daba lugar a entender que el contratista renunciaba al derecho respectivo y que no se realizaría a favor suyo pago alguno ni concesión de plazos adicionales a los contemplados en el contrato. Reiterando el contenido del aparte en mención se tiene lo siguiente:

“e. En caso de que el CONTRATISTA no presente la solicitud o la sustentación de la misma dentro de los plazos acordados en la presente Cláusula se entenderá que el CONTRATISTA ha renunciado al respectivo derecho y no tendrá derecho a pagos o a plazos adicionales a los previstos en el presente Contrato.” –Destaca el Tribunal–

Por su parte, en la cláusula décima séptima del Contrato No. 46/3851, al regularse lo concerniente a los cambios o modificaciones adoptadas por ISAGÉN frente a los planos de diseño, a las especificaciones técnicas o al programa detallado de ejecución de obras, se estableció en cabeza del contratista la obligación de realizar y soportar las manifestaciones o reclamos a que hubiere lugar si advertía que estos cambios le impedían el cumplimiento de sus obligaciones, afectaban considerablemente los trabajos ejecutados o en proceso o incrementaban apreciablemente los costos o los plazos de la obra. Si no se efectuaban las manifestaciones a que hubiere lugar o no se entregaban los soportes respectivos en los términos contemplados en la cláusula, se entendería que dichos cambios no generaban ninguna de estas consecuencias y, por tanto, no se reconocería compensación alguna ni se concedería ampliación de plazos a favor del contratista. El fragmento de la cláusula pertinente estipulaba en este sentido que:

“Si el CONTRATISTA encuentra que tales modificaciones le impiden el cumplimiento de alguna de sus obligaciones contractuales o que afectan considerablemente los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse, o le incrementan apreciablemente los costos de la obra o sus plazos, deberá avisar por escrito a ISAGEN y suministrar las demostraciones correspondientes dentro de los veinte (20) días calendario siguientes al recibo de la notificación por escrito de los cambios propuestos. Si el CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación o no hiciere la demostración correspondiente dentro



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de éste término se entenderá que el cambio no tiene ninguna de las consecuencias anotadas, y por lo tanto no habrá lugar a compensación alguna por parte de ISAGEN o a ampliación de plazos.” –Destaca el Tribunal–

Se observa en los apartes citados que, ante el silencio o la inacción del CONSORCIO GS2010 durante los plazos respectivos, se entendería que el contratista renunciaba a los derechos que pudieran corresponderle en razón de los hechos o acontecimientos regulados en dichas cláusulas y, concretamente, a los pagos, a las compensaciones o a los plazos adicionales que pudieran tener lugar ante la ocurrencia de estos precisos eventos. Estas consecuencias fijadas contractualmente a manera de renuncia o abdicación fueron expresamente aceptadas por el consorcio contratista al presentar su propuesta de contrato y al dar su consentimiento frente a las condiciones del negocio jurídico fijadas en el pliego de condiciones y en el clausulado contractual. Sobre este particular hay que tener en cuenta que el artículo 15 del Código Civil contempla la posibilidad para que las personas puedan renunciar a los derechos que les otorgan las leyes u otros instrumentos reconocidos por éstas –como es el caso del negocio jurídico29– siempre y cuando refieran al interés individual de quien renuncia y que el respectivo acto abdicativo no esté prohibido por la ley. Concretamente, el mencionado artículo 15 dispone lo siguiente:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia.”

Es ésta, entonces, una habilitación legal que permite de manera general la renuncia de los derechos individuales como reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad, entendiendo que la renuncia “… es una declaración unilateral del titular de un derecho subjetivo por la cual se despoja de éste; lo abandona sin traspasarlo a otro sujeto. Constituye causa de extinción de un derecho por la sola voluntad de su titular”30. La voluntad descrita en el aparte citado implica que la renuncia no se presume, si no que debe ser manifestada expresamente por el titular o de manera tácita a través de la ejecución de actos que de manera consecuente e indiscutible den lugar a establecer una legítima y auténtica intención de renuncia31. Cabe destacar igualmente lo expuesto por la doctrina cuando señala que “[n]o sólo pueden renunciarse los derechos actuales, sino también los futuros, es decir, los que después han de ser nuestros: salvo el caso de que la ley, por motivos especiales, lo prohíba, como tratándose de una sucesión

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“Un derecho que nace de un contrato celebrado entre dos personas, también puede ser renunciado por el titular, porque si bien ese derecho se lo confiere directamente el mismo contrato, la ley se lo reconoce y otorga de forma indirecta”. (ALESSANDRI R., Arturo. SOMARRIVA U., Manuel. VODANOVICH H., Antonio: Tratado de Derecho Civil, Tomo I, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 339) 30

Ibídem, pp. 340. 31

“La renuncia de un derecho puede ser expresa o tácita. La primera se hace formalmente, de modo terminante y manifiesto. La segunda resulta de actos del renunciante que revelan su intención de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su ejercicio. “La renuncia de un derecho no puede presumirse.” (Ibídem, pp. 342)



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no abierta todavía”32. De otra parte, la declaración de renuncia debe efectuarse siempre en términos claros y precisos, de manera que pueda comprenderse el alcance y los términos del acto abdicativo, al punto en que las renuncias generales sólo sean admisibles cuando al momento de concretarse la disposición del derecho correspondiente pueda establecerse sin lugar a equívoco el objeto preciso a que se refiere la manifestación general de renuncia. La doctrina también se ha referido a este punto en particular, indicando al respecto que:

“Se dice a menudo que no son admisibles las renuncias generales. ‘Una renuncia general no es válida, porque la declaración debe determinar de un modo concreto y preciso el objeto a que se refiere y los límites dentro de los cuales la dejación se verifica; pero una renuncia general es admisible y válida cuando no hay posibilidad de equívoco con relación al objeto a que se refiere’.”33 –Subraya del Tribunal–

En cuanto a las prohibiciones concernientes al acto de renuncia, la H. Corte Suprema de Justicia, al referirse a sus exigencias, ha precisado que en la manifestación de renuncia, “[s]e encuadran los derechos civiles susceptibles de ser válidamente renunciados, y por sentido contrario, de ellas se deduce también los que no pueden renunciarse, esto es, los derechos conferidos por la ley no sólo en interés individual sino también en interés colectivo y social y aquellos cuya renuncia prohíbe expresamente la ley. Entre estos que son objeto de una prohibición especial de renuncia figuran, por ejemplo, el derecho de pedir alimentos (artículo 424 C. C.); el de pedir más en razón de una cuenta aprobada en las condiciones señaladas en el artículo 1522 del Código Civil; el de hacer uso de la acción de nulidad (artículo 1526 ibídem); el de hacer cesión de bienes (1673 ibídem); el derecho de pedir la nulidad de la venta de los bienes presentes y futuros (1867, ibídem); el de intentar la acción rescisoria de la venta por lesión enorme a que se refiere el artículo 1950 de la obra citada, los originados en leyes de protección social y varios otros que menciona la ley civil a pesar de estar vinculados a intereses patrimoniales particulares”34. Este panorama jurídico permite advertir al Tribunal que las manifestaciones contenidas en las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851, dan cuenta efectivamente de una declaración de voluntad emitida por el consorcio contratista de renunciar a los derechos subjetivos que podían surgir a favor suyo en razón del acaecimiento de las particulares circunstancias reguladas en tales estipulaciones. Debe destacarse en todo caso que si bien las referidas manifestaciones de renuncia fueron planteadas sobre derechos futuros, al estar contenidas en cláusulas acordadas desde el principio de la relación contractual y cuyos efectos operarían ante el acaecimiento de ciertos eventos durante la ejecución del proyecto, tal determinación era válida en los términos de las consideraciones antes expuestas.

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de veintisiete (27) de junio de 1940, G. J. t. XLIX, pp. 569.



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Así mismo, puede observarse que fueron generales los términos en que se manifestó la renuncia en comento, habida cuenta que la misma no hacía referencia de manera precisa y concreta al derecho que sería objeto de abdicación. Sin embargo, como se expuso en precedencia, las declaraciones así concebidas son válidas siempre y cuando pudiera determinarse sin lugar a equívoco el derecho específico que sería objeto de renuncia, aspecto que para el caso de autos podía determinarse con el cumplimiento de las condiciones ya estudiadas para el surgimiento de las obligaciones pactadas en las cláusulas décima primera y décima séptima, según correspondiera. De esta forma, atendiendo la estructura dada por los contratantes a las obligaciones contenidas en las cláusulas analizadas y, concretamente, las condiciones fijadas para el nacimiento de las mismas, así como las reglas que se fijaron, ex ante, para la renuncia de los derechos manifestada por el consorcio contratista al aceptar el contenido y alcance de las mencionadas estipulaciones, el Tribunal concluye lo siguiente: Primero, en cuanto a la cláusula décima primera, una vez cumplidas las condiciones fijadas para el nacimiento de las obligaciones allí pactadas, surgía para el consorcio contratista la obligación de presentar las respectivas solicitudes ante ISAGÉN y de aportar los soportes durante los plazos correspondientes. Si no se presentaban las mencionadas solicitudes o no se aportaba oportunamente el sustento de las mismas, se entendería que el CONSORCIO GS2010 renunciaba al respectivo derecho y no habría lugar a reconocer a favor suyo pago adicional alguno ni a la extensión de los plazos del contrato. Sin embargo, al tratarse de una renuncia futura y general, la operatividad de este acto abdicativo requería ineludiblemente que se precisara o se identificara de manera concreta el hecho y el derecho correspondiente, pues sólo así se tendría certeza del alcance y los efectos de la mencionada declaración de renuncia. No puede simplemente plantearse al respecto –como lo hace ISAGÉN– que si el consorcio contratista no presentó solicitudes ni las sustentó durante el término respectivo haya renunciado a los derechos que pudieren desprenderse de tal actuación, pues ello supondría una renuncia general que –según quedó visto– no tendría validez. Segundo, en relación con la cláusula decima séptima, para que se concretara la manifestación de renuncia contenida en dicha estipulación se requería la previa verificación o cumplimiento de las condiciones pactadas para el surgimiento de la obligación y, seguidamente, que se tuviera plena certeza de la circunstancia que daba lugar a la reclamación correspondiente para entender que debido al silencio o a la inacción del consorcio contratista quedaba configurado la renuncia frente al respectivo derecho. Como se ha expuesto, eran varias las circunstancias que debían constatarse para que tuviera operatividad la renuncia manifestada en la cláusula décima séptima del Contrato No. 46/3851, a saber: i) que ISAGÉN ordenara un cambio o una modificación a un plano de diseño, a una especificación técnica o al cronograma detallado de las obras; ii) que la respectiva modificación o el cambio ordenado por ISAGÉN impidiera o imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones contractuales, afectara considerablemente o de manera



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suficientemente grande, cuantiosa o importante los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de ejecución o incrementara apreciablemente los costos de la obra o los plazos contemplados para la misma y iii) que el consorcio contratista, durante los veinte (20) días calendario siguientes al recibo de la notificación del cambio o de la modificación que generara los efectos antes indicados, no hiciere manifestación alguna ante ISAGÉN en este sentido o no presentara la demostración o el soporte de las consecuencias en mención. No se trataba, por tanto, de una cláusula de aplicación pura y simple, toda vez que para tener por configurada la renuncia manifestada por el CONSORCIO GS2010, se requería la verificación previa de todos y cada uno de los elementos condicionantes que han sido identificados. En consecuencia, de faltar o no cumplirse uno de estos requisitos hay razón para concluir que no operaba la declaración de renuncia consagrada en dicha estipulación. Todo lo señalado adquiere relevancia al advertir que ISAGÉN no identificó de manera concreta y específica el hecho o las circunstancias frente a la cuales debía aplicarse la cláusula bajo análisis. En efecto, al revisar su escrito de demanda arbitral y la contestación a la demanda presentada por el Consorcio GS2010, se observa una pretensión o manifestación general de incumplimiento formulada por la entidad contratante encaminada a endilgar responsabilidades al consorcio por no atender los plazos contemplados en las cláusulas décima primera y décima séptima; sin embargo, en ningún aparte de sus intervenciones se precisa ni se identifica el hecho o la situación concreta que supuestamente dio lugar al incumplimiento de la obligación, lo cual impide al Tribunal abordar el estudio pertinente y, menos aún, tener por configurada la renuncia del respectivo derecho. Eran determinantes estas precisiones si se tiene en cuenta que debía analizarse caso a caso lo acontecido con las solicitudes que –en sentir de ISAGÉN– debió presentar el CONSORCIO GS 2010 y que supuestamente no formuló en los tiempos contemplados contractualmente. Así mismo, se requería la identificación concreta y la prueba misma de los cambios o modificaciones ordenadas por ISAGÉN y que lo mismos hubieran generado uno de los efectos determinados en la cláusula décima séptima, pues solo así podría valorarse si el CONSORCIO GS2010 incurrió o no en un incumplimiento por no efectuar las manifestaciones o las probanzas respectivas en los tiempos correspondientes. El juicio de incumplimiento propuesto por ISAGÉN no puede efectuarse si no se cuentan con los insumos básicos para realizar el estudio correspondiente frente a cada uno de los casos o eventos acaecidos durante la ejecución del contrato y frente a los cuales tenían aplicación las consecuencias reguladas en las cláusulas sub examine. En efecto, dada la naturaleza misma de las cláusulas décimo primera y décimo séptima y considerando igualmente que las mismas contemplaban unos eventos y condiciones específicas, era del todo necesario que se precisaran las circunstancias o hechos concretos que supuestamente daban lugar a tener por configurado el incumplimiento alegado, exigencia que no se satisface con la sola manifestación general de incumplimiento que fue propuesta por ISAGÉN en su demanda arbitral.



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En vista de lo anterior, es preciso decretar en la parte resolutiva del presente Laudo Arbitral que no prospera la solicitud de incumplimiento formulada por ISAGÉN en la pretensión 3.1.2.4 de su demanda. Por su parte, se tendrá por demostrada la excepción de mérito 38 formulada por ISAGÉN en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010, pues ha quedado demostrado que eran válidas las manifestaciones de renuncia contenidas en las cláusulas décima primera y décima séptima del Contrato No. 46/3851, teniendo en cuenta en todo caso que su operatividad estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas. Por las razones expuestas, también se tendrán por no demostradas las excepciones 17 y 40 formuladas por ISAGÉN y la excepción 3.15 propuesta por el CONSORCIO GS2010. 10. DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN DE LA VÍA SUSTITUTIVA POR

PARTE DE ISAGÉN S.A El artículo 5 de la parte resolutiva de la Resolución 0476 del 17 de mayo de 2000, mediante la cual se concedió la Licencia ambiental al proyecto de Construcción de la Hidroeléctrica de Sogamoso35, ordenó a ISAGÉN S.A. que dentro de un plazo siguiente a la ejecutoria de dicho acto administrativo efectuara un estudio de impacto ambiental en relación con la alternativa A presentada para efectos de la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, que de acuerdo con la evaluación ambiental adelantada por la autoridad de licencias, era la que menos impactos ambientales generaba. El estudio en comento debía contener los comentarios del INVÍAS sobre las especificaciones técnicas de la obra. Al referirse al plazo para entregar la referida vía, indicó: “ARTICULO QUINTO. (…) 1. Vía Sustitutiva Bucaramanga -Barrancabermeja. (…) 1.3. - La Empresa ISAGEN S.A. E.S.P. con el fin de garantizar el tránsito entre los municipios afectados, debe tener construida y en operación la vía Sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, antes de ser inundada la vía existente” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Ahora bien, en la parte motiva de la citada Resolución 0476 de 2000 se observa que en el acápite de descripción del proyecto, específicamente bajo el título: “Obras Principales”, se contempló la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, así: “(…) Obras Principales. (…) Igualmente el proyecto contempla la construcción de una red de vías necesarias para la construcción de la anterior infraestructura, para la conducción de materiales desde su sitio de explotación, hasta los sitios de disposición de sobrantes de excavación y la sustitución de los tramos inundados de las vías Bucaramanga – San Vicente de Chucurí y

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El documento referido se encuentra en el CD No. 1, contenido a folio 934 del cuaderno principal 1, perteneciente al trámite arbitral No. 2965.



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Bucaramanga – Barrancabermeja y la reubicación del poliducto Barrancabermeja – Bucaramanga” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En igual sentido, el artículo 1 de la parte resolutiva de la Resolución No. 1497 del 31 de julio de 200936, por la cual se modifica la licencia ambiental del proyecto de construcción de la Hidroeléctrica de Sogamoso, autorizó la construcción de todas las obras asociadas a aquél, contemplando entre ellas la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Así mismo, en el artículo cuarto ibídem, al referirse a las obligaciones y la evaluación de impactos relacionados con la vía, indicó: “ARTÍCULO CUARTO. - (…) 2. Evaluación de Impactos. 2.1. Afectación de Infraestructura. 2.1.1 Para la construcción de la Vía sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja, deberá adelantar el Estudio de Impacto Ambiental sobre la alternativa A, el cual debe tener en cuenta las observaciones realizadas por el Instituto Nacional de Vías, en cuanto a sus especificaciones técnicas. Dicho estudio deberá entregarse a este Ministerio para su respectiva evaluación y aprobación antes de iniciar la construcción de la vía sustitutiva, la cual deberá estar concluida antes de ser inundada la vía existente. 3.11 Programa de restitución de infraestructura afectada por el Proyecto. 3.11.1 Restituir en mejores condiciones, la infraestructura que va a ser impactada con la construcción del proyecto, pues no es viable restituirla en igual condición, dado su estado actual y características, y su vida útil. 3.11.4. Respecto a las vías sustitutivas, ISAGEN S.A E.S.P deberá dar cumplimiento a lo siguiente: Gestión de transporte público Vía San Vicente-La Renta. La Empresa ISAGEN S.A. E.S.P. deberá garantizar el transporte por las vías existentes mientras se construyen las sustitutivas, y adicionalmente estas tendrán que estar construidas antes de iniciar el llenado del embalse” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Finalmente, la Resolución 970 del 27 de mayo de 2011, modificó las resoluciones anteriores en el sentido de adicionar a lo ya aprobado del proyecto de construcción de la Hidroeléctrica de Sogamoso, obras y actividades inherentes al mismo, incluyendo en estas obras la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, con los correspondientes permisos asociados a: Usos de aguas superficiales, Vertimientos, Aprovechamiento Forestal, Ocupación de Cauce y Emisiones Atmosféricas. Las demás precisiones efectuadas en las Resoluciones 0476 de 2000 y 1497 de 2009, se mantuvieron vigentes sin modificación. Como se observa en los apartes de la Licencia Ambiental que autorizó la edificación de la Hidroeléctrica de Sogamoso, la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja hizo parte de las obras principales asociadas al proyecto, y tal infraestructura fue contemplada dentro del Plan de Manejo Ambiental (PMA) como una medida de compensación que además hizo parte del “Programa de restitución de

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Resolución pude consultarse en el CD No. 1, contenido a folio 934 del cuaderno principal 1, perteneciente al trámite arbitral No. 2965



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infraestructura afectada por el Proyecto”, incorporado en la descripción del proyecto cuya licencia se solicitó al Ministerio de Ambiente. Así mismo, desde la licencia ambiental se dejó claro que la obligación a cargo de ISAGÉN S.A. de restituir la vía Bucaramanga – Barrancabermeja implicaba entregar un nuevo corredor en mejores condiciones que el existente dado que no era viable restituirla considerando su estado actual, características y su vida útil y, en todo caso, porque se trataba de una infraestructura que necesariamente sería impactada con la construcción de la Hidroeléctrica, toda vez que debía producirse la inundación del tramo objeto de restitución. De igual forma, la Licencia Ambiental estableció que el plazo máximo que tendría ISAGÉN para restituir la vía Bucaramanga -Barrancabermeja en las condiciones autorizadas en dicho acto administrativo finalizaba antes de inundar la vía existente o antes de iniciar el llenado del embalse. Así las cosas, a partir de las disposiciones de la Licencia ambiental, así como en atención a que la obra de restitución de la vía Bucaramanga – Barrancabermeja fue contemplada dentro del proyecto de la Hidroeléctrica de Sogamoso como una “actividad principal” del mismo, se entiende que la construcción y entrega de dicha infraestructura vial era una obligación principal a cargo de ISAGÉN contemplada como medida de mitigación del daño generado con la inundación del tramo existente, y la misma debería estar finalizada previamente al llenado de la represa, o inundación del tramo de la vía principal a ser sustituido. 11. LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA

SUSTITUTIVA BUCARAMANGA – BARRANCABERMEJA, SECTOR CAPITANCITOS – PUENTE LA PAZ

Los integrantes del CONSORCIO GS2010 proponen una controversia relacionada con varios aspectos concernientes a los estudios y diseños del proyecto, alegando en este sentido un supuesto incumplimiento atribuible a ISAGÉN en su condición de diseñador y proyectista de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, circunstancia que –en sentir del contratista– le impidió la ejecución normal y oportuna de las obras contratadas. 11.1. Las pretensiones formuladas en la demanda arbitral reformada presentada por el CONSORCIO GS 2010 en materia de estudios y diseños En la demanda arbitral reformada presentada por los integrantes del CONSORCIO GS2010 en contra de ISAGÉN se formularon las siguientes pretensiones relacionadas con los estudios y diseños del proyecto:

“Quinta: “Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió el Contrato No. 46/3851 al no haber entregado al Consorcio GS2010, durante la ejecución de los trabajos, las memorias de cálculo y/o documentos



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soporte de los diseños de las obras objeto del mismo, lo cual obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010, y causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Sexta:

Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P., en desarrollo del deber de buena fe y de información, debe responder por toda la información que suministró y/o puso a disposición de los oferentes durante la Licitación Pública No. 5/436, así como por los efectos que se desprenden de los errores, insuficiencia o falta de veracidad de dicha información “Séptima: “Que se declare que, en virtud de que ISAGEN S.A. E.S.P. asumió el rol de diseñador del proyecto relacionado con el Contrato No. 46/3851, y considerando que el Consorcio GS2010 debía ejecutar dicho proyecto de conformidad con el trazado y los diseños de ISAGEN S.A. E.S.P. y de acuerdo con las instrucciones impartidas por ésta, según los términos del Parágrafo de la Cláusula Segunda del citado contrato y del Pliego de Condiciones, los efectos de las decisiones de ISAGEN S.A. E.S.P. en relación con el trazado, el diseño, así como los efectos de los errores, las inexactitudes, las demoras y las falencias de la información entregada por ISAGEN S.A. E.S.P. y de los incumplimientos y las demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., deben ser soportados por ésta y no por el Consorcio GS2010. “Novena: “Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. fue quien definió el trazado de la vía objeto del Contrato No. 46/3851, de manera que asumió el riesgo contractual derivado de tal decisión, cuyos efectos debe soportar. “Décima: “Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. asumió la obligación de diseñar las obras objeto del Contrato No. 46/3851, de manera que asumió el riesgo contractual derivado de tal responsabilidad, cuyos efectos debe soportar. “Décima primera: “Que se declare que, en su condición de diseñador del proyecto relacionado con el Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. debía obrar con la máxima diligencia profesional al seleccionar la alternativa de trazado y el diseño y al elaborar los planos y soluciones de diseño, obrando en consecuencia con la información



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que ella misma poseía, dado que estaba asumiendo el riesgo contractual derivado del trazado y del diseño. “Décima segunda: “Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P., dada su calidad de diseñador de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, debía estudiar con rigurosa pericia, prudencia y diligencia el terreno en donde se iban a construir dichas obras para efectos de elaborar los diseños de las mismas y adecuarlos a las condiciones del referido terreno, conocidas por ISAGEN S.A. E.S.P. “Décima tercera: “Que se declare que el Consorcio GS2010 tenía la obligación de construir las obras objeto del Contrato No. 46/3851 de acuerdo con los planos de construcción, las especificaciones técnicas del citado contrato, las instrucciones de ISAGEN S.A. E.S.P., y las soluciones de diseño que ésta ordenara, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo de la Cláusula Segunda del Contrato No. 46/3851 y en el Pliego de Condiciones de la Licitación No. 5/436. “Décima cuarta: “Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió, demoró y/o fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo en su calidad de diseñador de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mencionado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Décima quinta: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. suministró al Consorcio GS2010 diseños incompletos, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mencionado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Décima sexta: “Que se declare que, por causas ajenas al Consorcio GS2010, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. suministró al señalado consorcio diseños de manera extemporánea y/o incurrió en mora en tomar decisiones y/o proveer soluciones de diseño que se requerían, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales



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deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Décima séptima: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, suministró al Consorcio GS2010 diseños y/o soluciones de diseño que no eran idóneos y/o que no se adecuaban al objeto del citado contrato, para efectos de la construcción de las obras objeto del mismo. “Décima octava: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, suministró al Consorcio GS2010 diseños que no resolvieron adecuadamente los efectos derivados de las condiciones geológicas y geotécnicas existentes en el sitio en donde el citado consorcio tenía que ejecutar las obras objeto del referido contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Décima novena: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su calidad de diseñador, suministró al Consorcio GS2010 diseños que no resultaron suficientes ni adecuados para la construcción de las obras objeto del señalado contrato para las condiciones del sitio en donde el citado consorcio tenía que ejecutar dichas obras, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Vigésima: “Que se declare que los problemas y defectos de los diseños suministrados por ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, no permitieron garantizar la estabilidad de las obras producto de dichos diseños, ni la seguridad de los usuarios de las mismas, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.



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“Subsidiaria de la vigésima: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, se presentaron situaciones de sujeciones materiales imprevistas, cuyos efectos fueron irresistibles, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

“Vigésima primera: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, los diseños suministrados por ISAGEN S.A. E.S.P. fueron objeto de múltiples modificaciones por parte de ésta, por causas ajenas a la responsabilidad del Consorcio GS2010, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Vigésima segunda: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. ejerció de manera no razonable, desproporcionada y abusiva, la facultad contractual que tenía de ordenar cambios en los planos de construcción, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Vigésima tercera: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, incumplió con su obligación de adoptar oportunamente las soluciones respecto de problemas relacionados con los diseños que debía implementar el Consorcio GS2010 en la construcción de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Vigésima cuarta: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, las obras ya construidas por el Consorcio GS2010 sufrieron daños y afectaciones a causa de que los diseños y soluciones de diseño suministradas por ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, no resolvían eficazmente los efectos



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derivados de las condiciones geológicas y geotécnicas, entre otras, existentes en el sitio en donde el citado consorcio tenía que ejecutar las obras objeto del referido contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del señalado contrato por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Vigésima quinta: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, las obras ya construidas por el Consorcio GS2010 sufrieron daños y afectaciones a causa de que los diseños suministrados por parte de ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, no permitían al señalado consorcio garantizar la estabilidad de las obras producto de tales diseños, ni la seguridad de los usuarios de las mismas, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del referido consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Vigésima sexta: “Que se declare que las obras ya construidas por el Consorcio GS2010 sufrieron daños y afectaciones a causa de que ISAGEN, en su condición de diseñador, no suministró oportunamente las soluciones de diseño para resolver los problemas que se presentaron en razón de los diseños entregados por ella, a lo largo de la construcción de las obras del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del referido consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Cuadragésima: Que se declare que lo estipulado en el literal b) de la Cláusula Vigésima del Contrato No. 46/3851 no puede interpretarse en el sentido de que implique una renuncia por parte del Consorcio GS 2010 a reclamar los perjuicios derivados de errores, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de ISAGEN S.A. E.S.P. en su condición de diseñador del proyecto, pues ello implicaría desconocer el deber de buena fe contractual, los principios generales del derecho y normas de orden público del ordenamiento jurídico nacional e internacional. “Cuadragésima primera: “Que se declare que al Consorcio GS2010 no le son imputables los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, como quiera que dichos retrasos se produjeron por incumplimientos y/o demoras de ISAGEN S.A.



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E.S.P. en el cumplimiento de sus obligaciones como diseñador, y especialmente, al no entregar diseños adecuados y no proveer oportunamente las soluciones de diseño requeridas, así como al haber entregado información inexacta, errada o que no correspondía a la realidad. “Cuadragésima sexta: “Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos y/o demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, al Consorcio GS2010 le fue imposible ejecutar el objeto del Contrato No. 46/3851 en el plazo estipulado para el efecto por razones no imputables al citado Consorcio, lo cual causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

“Subsidiaria a la cuadragésima sexta: “Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, al Consorcio GS2010 le fue imposible ejecutar el objeto del Contrato No. 46/3851 en el plazo estipulado para el efecto, lo cual causó perjuicios al señalado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.”

11.1.1. La posición del CONSORCIO GS 2010 y de sus integrantes En sustento de las pretensiones antes citadas se indicó en la demanda arbitral que, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 5.9 del pliego de condiciones, le correspondía al consorcio contratista ejecutar las obras conforme a los planos y a las especificaciones aprobadas por ISAGÉN, agregando al respecto que el parágrafo del numeral 2 de la cláusula segunda del Contrato No. 46/3851 estipulaba de manera diáfana que todos los trabajos inherentes al proyecto debían adelantarse de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones de ISAGÉN y demás apartes del pliego de condiciones. De otra parte, tratándose del tiempo en que ISAGÉN debía entregar los planos de construcción, el consorcio contratista indica que el numeral 5.9 del pliego de condiciones precisaba en este sentido que los mismos se entregarían a más tardar con quince (15) días calendario de anticipación a la fecha en la que se fueran a iniciar los trabajos a que se refería el plano respectivo. Con fundamento en estas consideraciones se alega en la demanda que ISAGÉN entregó de forma tardía los planos de construcción correspondientes al sector de La Leona, habida cuenta que dichos planos fueron entregados el tres (3) de octubre de 2012, esto es, más de un año después de la fecha prevista en el cronograma de obra para la iniciación de los trabajos en este sector, momento para el cual restaban apenas dos meses para el vencimiento del plazo del contrato. A juicio del consorcio



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contratista, esta especial circunstancia le impidió la ejecución de las actividades constructivas en dicho sector durante los plazos del contrato. Aunado a lo anterior, en la demanda arbitral presentada por el CONSORCIO GS2010 se alega que, si bien era cierto que ISAGÉN tenía contractualmente la facultad de modificar los planos de construcción de las obras durante la ejecución del proyecto, también lo era que dicha potestad debía ejercerse de manera responsable, bajo parámetros de razonabilidad y en función de no afectar los plazos dados al contratista para llevar a cabo los respectivos trabajos constructivos. Sin embargo, se aduce en este sentido que ISAGÉN realizó múltiples modificaciones a los planos constructivos de las obras que ya se habían entregado al consorcio contratista, al punto en que se emitieron con este objeto “… más de 360 Notas de Campo y Memorandos elaborados por ISAGEN”, indicándose al respecto que algunos cambios propuestos mediante estos instrumentos resultaron insuficientes o inadecuados para solucionar las situaciones presentadas en los distintos sitios del corredor vial. Según el consorcio contratista, las varias modificaciones ordenadas por ISAGÉN sobre los planos de construcción de las obras demuestran el incumplimiento del deber de planeación por parte de la contratante y, además, afectaron “gravemente” el normal y oportuno desarrollo de los trabajos, circunstancia que causó perjuicios al CONSORCIO GS2010 que deben serle indemnizados conforme a lo probado en el proceso. En último término, de manera general, el CONSORCIO GS2010 arguye que los estudios, diseños, planos y soluciones técnicas dadas por ISAGÉN para ejecutar el proyecto no resultaron idóneos para afrontar las especiales condiciones geológicas y geotécnicas de la zona en que se llevarían a cabo los trabajos constructivos, pese a que dichas condiciones eran de público conocimiento y ampliamente sabidas por la misma contratante. Al respecto se destaca que en la zona de influencia del trazado elegido por ISAGÉN para construir la vía estaba probada la presencia de coluviones, condición inherente a los terrenos que debían intervenirse y que dio lugar a diversos inconvenientes relacionados con la ejecución de las obras y la estabilidad de los taludes del proyecto. Dada la condición de diseñador y proyectista asumida por ISAGÉN, el riesgo correspondiente a los estudios y diseños del proyecto radicaba en cabeza suya, aspecto determinante si se tiene en cuenta que fue ISAGÉN quien eligió el trazado de la vía y, por tanto, debía considerar y adoptar las decisiones técnicas tendientes a solucionar los distintos inconvenientes presentados a raíz de la presencia de coluviones en la zona de las obras. 11.1.2. La posición de ISAGÉN y la formulación de excepciones de mérito En la contestación de la demanda arbitral reformada, ISAGÉN se opuso a las pretensiones antes reseñadas que fueron formuladas por el CONSORCIO GS2010 en materia de estudios, diseños y soluciones técnicas. Sobre el particular destacó la contratante que la información entregada al contratista, la cual fue recopilada en colaboración con la firma INGETEC, “… contenía datos valiosos, idóneos y actualizados sobre las circunstancias en que se ejecutarían las obras, lo cual incluía información sobre las condiciones



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climáticas, de geología y geotecnia así como las especificaciones y diseños avanzados de la vía”. Se resalta en este sentido que los estudios y diseños entregados por ISAGÉN eran idóneos y permitían al CONSORCIO ejecutar en campo los trabajos correspondientes; sin embargo, la no realización de los trabajos durante los plazos del contrato tuvo por causa los múltiples incumplimientos atribuibles al contratista, así como el deficiente proceso constructivo aplicado en cada caso. Esto se demuestra –según ISAGÉN– con el sólo hecho de verificar que el nuevo contratista designado para terminar el proyecto (ICT II S.A.S.) construyó sin contratiempos las obras, teniendo en cuenta para ello los mismos diseños que en su momento fueron entregados al CONSORCIO GS2010. Aunado a que ISAGÉN entregó información exacta, suficiente y veraz, aduce que “… también advirtió al Consorcio sobre las dificultades constructivas a que se enfrentaría para la construcción de la vía, e informó sobre las previsiones que se tenían respecto de la ocurrencia de deslizamientos e inestabilidades en una zona en la que discurren coluviones”. En todo caso, era obligación del contratista verificar la información que le entregaban e informarse por su propia cuenta sobre las condiciones en que se ejecutarían los trabajos constructivos. En cuando a la elección del trazado de la vía sustitutiva, ISAGÉN adujo en su escrito de contestación que antes de tomar la decisión correspondiente sometió a consideración del Ministerio de Ambiente un Diagnóstico Ambiental de Alternativas, información que sirvió de sustento a dicha entidad para seleccionar la denominada Alternativa “A” entre las tres que se habían presentado para su estudio, “… por ser la alternativa que permitía el restablecimiento más adecuado de la vía frente a las comunidades que pudiesen verse afectadas por la entrada en operación de la Represa Hidroeléctrica Sogamoso”. Tratándose de la modificación de los planos de diseño, ISAGÉN manifestó que en las condiciones contractuales y en los planos mismos se indicaba la posibilidad de adoptar modificaciones puntuales frente a algunos de sus aspectos, toda vez que la ubicación, las dimensiones y la inclinación de ciertas estructuras estaban sujetadas a la verificación e implementación en campo. Se indica sobre este particular que también existieron modificaciones puntuales a los diseños “… por causas atribuibles a la responsabilidad del Consorcio a causa de su deficiente procedimiento constructivo y al mal manejo de aguas que presentó dicho Consorcio durante la ejecución de los trabajos”. De otra parte se alega que la presencia de inestabilidades y la existencia de derrumbes durante la ejecución del proyecto eran hechos previsibles que podían tener lugar debido a las condiciones geológicas y geotécnicas de las zonas a intervenir, en donde había presencia de coluviones, aspecto que fue ampliamente tratado en los estudios y diseños e informado a los proponentes en la etapa precontractual. Se alega, además, que estas especiales condiciones fueron tenidas en cuenta por ISAGÉN e INGETEC al momento de diseñar la vía sustitutiva e implementar las soluciones de ingeniería



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tendientes a disminuir este riesgo y monitorear el comportamiento de los mencionados coluviones. Se indica igualmente sobre este particular que, “… varios de los eventos en que se presentó afectación en obra, el Consorcio se encontraba en mora superlativa respecto de su programa de obra y de los plazos parciales máximos para ejecutar las actividades previstas como alcance del objeto del Contrato”. Con fundamento en estas argumentaciones, ISAGÉN formuló en su escrito de contestación las siguientes excepciones de mérito:

“7. LOS DISEÑOS DE LA VÍA SUSTITUTIVA SON IDÓNEOS. “8. ANTES DE PRESENTAR SU OFERTA, EL CONSORCIO CONOCÍA PLENAMENTE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ZONA EN LA QUE EJECUTARÍA LA OBRA, Y CONSCIENTE DE ELLAS FIRMÓ EL CONTRATO. “9. LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ISAGEN SE LIMITA A RESTITUIR EL TRAMO DE LA VÍA NACIONAL QUE SERÁ INUNDADO CON CARACTERÍSTICAS NECESARIAS Y SIMILARES DE USO BAJO CRITERIOS DE DISEÑO VIGENTES. LA VÍA TIENE EL AVAL DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL COMO EL DE MENOR IMPACTO AMBIENTAL. “14. IMPROCEDENCIA DE APLICAR TEORÍA DE LAS SUJECIONES MATERIALES IMPREVISTAS Y/O TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. “21. PRELACIÓN DE DOCUMENTOS CONTRACTUALES POR SOBRE LAS MEMORIAS TÉCNICAS ELABORADAS POR EL CONSORCIO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, LAS CUALES NO SON VINCULANTES. “23. ISAGEN ENTREGÓ AL CONSORCIO LOS PLANOS REQUERIDOS PARA LA OBRA EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES. “25. LAS POSIBLES MODIFICACIONES DE LOS DISEÑOS DE LA VÍA SUSTITUTIVA DURANTE LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS ERAN UN PRESUPUESTO CONTRACTUAL Y NO SE DIERON EN LA MAGNITUD QUE ALEGA EL CONSORCIO. “32. EL CONSORCIO SE NEGÓ SISTEMÁTICAMENTE A ATENDER INSTRUCCIONES Y SOLUCIONES DE INGENIERÍA QUE EL CONTRATANTE LE DABA, LAS CUALES POSTERIORMENTE HAN SIDO IMPLEMENTADAS EN LA VÍA SUSTITUTIVA. “44. EL CONSORCIO ESTÁ EXIGIENDO UN DISEÑO QUE GARANTICE LA ESTABILIDAD DE LA MONTAÑA, DESPUÉS DE



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CONOCER Y ASUMIR LAS VICISITUDES DE INESTABILIDADES Y DERRUMBES.”

11.1.3. Excepciones de mérito propuestas por el CONSORCIO GS 2010 en materia de estudios y diseños Aduciendo los mismos argumentos expuestos como fundamento de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral reformada en relación con los estudios y diseños del proyecto, el CONSORCIO GS 2010 planteó las siguientes excepciones de mérito en su escrito de contestación a la demanda arbitral presentada por ISAGÉN, en la cual se propusieron varios pedimentos tendientes a la declaratoria de incumplimiento contractual por parte del consorcio contratista:

“3.1. ISAGEN definió el trazado de la vía objeto del CONTRATO, de manera que asumió el riesgo derivado de tal decisión “3.2. ISAGEN tenía a su cargo el diseño de todas las obras del CONTRATO, por tanto, asumió el riesgo contractual derivado de tal responsabilidad. “3.3. ISAGEN, dada su calidad de diseñador y proyectista de las obras del CONTRATO, debía estudiar con rigurosa pericia, prudencia y diligencia el terreno en donde se iban a construir las referidas obras para efectos del diseño a su cargo. “3.4. El error, la negligencia y la imprevisión en que incurrió ISAGEN en su papel de proyectista de todas las obras del CONTRATO, impiden que se cargue al CONSORCIO el riesgo de la ejecución del CONTRATO. “3.11. ISAGEN incumplió o fue negligente en el cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo en su calidad de diseñador de las obras del CONTRATO. “3.12. ISAGEN ejerció de manera no razonable, desproporcionada, abusiva y ajena a su finalidad, la facultad contractual que tenía para ordenar cambios en los planos de construcción. “3.16. La información contenida en el Apéndice E del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 5/436 es vinculante para ISAGEN, en desarrollo del principio de la Buena Fe.

11.2. Los estudios, los diseños, los planos de construcción y las soluciones de ingeniería para la confección de un proyecto de obra pública La ejecución de obras destinadas al uso público implica necesariamente la realización de unas actividades previas tendientes a definir el alcance del proyecto constructivo y las condiciones financieras, jurídicas y técnicas de los respectivos trabajos, todo esto en consideración a que, “[l]a obra pública no debe ser el producto del capricho y de la improvisación, sino fruto de la previsión derivada de una meditada y cuidadosa planeación que determine



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fundadamente sus fines, objetivos y metas, sus procedimientos, estrategias y prioridades, en consecuencia con el interés público y las necesidades de la comunidad, así como sus características y tiempos de ejecución”37. Se trata, entonces, de una etapa de planeación que se erige como el momento propicio para que el contratante –directamente o por encargo a un tercero38– realice los estudios correspondientes a la obra proyectada y elabore los diseños y los planos constructivos de las diferentes estructuras a ejecutar en desarrollo del objeto contractual, destacando al respecto que en el marco de una obra pública, “… la elaboración de estudios, diseños y planos es requisito indispensable para la conformación del pliego de condiciones o términos de referencia, que son las especificaciones que determinan las reglas de la licitación”39. La doctrina se ha referido a este preciso aspecto enfatizando en la importancia que denota este tipo de insumos propios de la consultoría en la ejecución de una obra pública. Refiriéndose al contenido y documentación de este tipo de proyectos, se han enlistado y explicado de manera ilustrativa los distintos instrumentos que tienen relevancia en la ejecución de un proyecto constructivo de esta naturaleza, destacando que su debida ejecución exige a la contratante que elabore en debida forma y con rigurosidad el diseño de la obra, el cual “… se integra con el presupuesto –apreciación objetiva del costo que la Administración está dispuesta a pagar–, los planos generales y de detalle, los cómputos métricos, los pliegos de condiciones generales, particulares y de especificaciones técnicas, la memoria descriptiva de las características fundamentales de la obra y necesidades que el comitente pretende satisfacer con su realización”40. En palabras de BLANQUER CRIADO41 se tiene lo siguiente:

“En cuanto al contenido y documentación de los proyectos de obras públicas, éstos deberán comprender, al menos (artículo 123 del TRLSP 3/2011): “(i) una “memoria” en la que se describa el objeto de las obras, que recogerá los antecedentes y situación previa, las necesidades a

37

FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge: Derecho Administrativo – Contratos, 3ª edición, Porrúa, México, DF., 2009, pp. 287. 38

“La Administración puede encomendar directamente a sus arquitectos o ingenieros que redacten el proyecto técnico, pero también puede externalizar esa labor y encargar a un tercero que elabore el proyecto de la obra, en virtud de la celebración de un contrato de servicios. La ejecución de la obra se contrata con una empresa, y con otra compañía distinta se contrata el servicios consistente en la elaboración del proyecto técnico. (…) “Cuando la elaboración del proyecto haya sido contratada íntegramente por la Administración con terceros en virtud de un contrato de servicios, su autor o autores incurren en responsabilidad.” (BLANQUER CRIADO, David: Los Contratos del Sector Público, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 604 y 605) 39

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de quince (15) de septiembre de 1997, Rad. 1.022, C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 40

DRUETTA, Ricardo T. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia: El contrato de Obra Pública. EN: Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo III, Director: Juan Carlos Cassagne, La Ley, Buenos Aires, 2013, pp. 339. 41

BLANQUER CRIADO, David: Los Contratos del Sector Público, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 606.



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satisfacer y la justificación de la solución adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta; “(ii) los “planos” de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución; “(iii) el “pliego de prescripciones técnicas particulares” donde se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a cabo, de la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad y de las obligaciones de orden técnico que correspondan al contratista; “(iv) un “presupuesto”, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso estado de mediciones y los detalles precisos para su valoración; “(v) un “programa de desarrollo” de los trabajos, o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste, “(vi) las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra; “(vii) cuanta documentación venga prevista en normas de carácter legal o reglamentario; “(viii) el estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras; y, “(ix) un estudio geotécnico.”

Los diseños, estudios, planos y demás especificaciones de orden técnico constituyen de esta forma un insumo esencial e imprescindible en la concepción y realización de una obra pública, toda vez que a través de los mismos se identifican y describen con precisión las estructuras a ejecutar y se determinan técnicamente los procedimientos constructivos tendientes a la ejecución de las obras contempladas en el proyecto, tomando en consideración para tal efecto el conocimiento previo de las condiciones climáticas, geotécnicas y geológicas de la zona en que se acometerán los trabajos correspondientes, sin perjuicio de la posibilidad de replantear las obras contratadas ante la verificación de circunstancias imprevistas durante la implementación en campo de los respectivos estudios, planos y diseños. Sobra precisar que los estudios, planos, diseños y los demás insumos técnicos suministrados por la contratante como base para la confección del proyecto deben ser idóneos, completos y veraces, deben tomar como sustento información cierta y ser coherentes con las condiciones reales de las zonas a intervenir. Esta información será determinante para que los oferentes puedan advertir el alcance y la magnitud de los trabajos a contratar



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y, a la postre, puedan ejecutar o implantar en debida forma los diseños y planos de construcción hasta obtener el resultado propuesto. En este orden de ideas, cuando la contratante asume el rol de diseñador y proyectista de las obras a contratar, radica consecuencialmente en cabeza suya la responsabilidad frente al contratista por la idoneidad, suficiencia y veracidad de los estudios, planos y diseños elaborados previamente para la confección del proyecto y suministrados como base para la construcción de las obras. Esta precisa responsabilidad ha sido calificada por la doctrina como irrenunciable, de ahí la importancia que supone el correcto cumplimiento del deber de planeación por parte de la contratante y, puntualmente, la debida elaboración de los estudios, diseños y planos de construcción que resulten necesarios para acometer los respectivos trabajos. Concretamente, la doctrina se ha referido a este asunto en los siguientes términos:

“Asimismo este artículo hace también responsable a la Administración por la veracidad de los estudios, investigaciones, comprobaciones, ensayos, etc. que sirvieron de base para la confección del proyecto (v.gr. estudio de las cualidades geológicas o hidráulicas de los suelos, su resistencia, la concepción y el cálculo del paquete estructural y su resistencia con relación a la obra a ejecutarse, elección de los materiales y métodos o sistemas constructivos, de las fuentes de aprovisionamiento de los materiales de origen natural y distribución proyectada de los trabajos). “En su condición de comitente calificado, la Administración autora del proyecto asume la responsabilidad frente al contratista propia del locador de obra intelectual y esta responsabilidad ha sido catalogada como irrenunciable. En atención al carácter de orden público del art.4º, la responsabilidad de la Administración como autora del proyecto se mantiene, aun en los casos en que se incluyan cláusulas contractuales que exoneren su responsabilidad, sin perjuicio de la que corresponde al empresario en materia de la interpretación del diseño en su carácter de ejecutor calificado.”42

De manera correlativa a la responsabilidad que le asiste a la contratante en su condición de diseñadora y proyectista, se ha dicho también que el contratista o ejecutor de las obras tiene a su cargo la tarea de revisar e interpretar el diseño constructivo a efectos de establecer técnicamente las condiciones necesarias para su implementación en campo, para lo cual deberá considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar inherentes al proyecto mismo. En línea de lo expuesto en el aparte citado supra, la doctrina ha dicho en este sentido que:

“Por lo general, la Administración realiza la revisión integral de un proyecto por sí o lo encomienda a empresas consultoras de ingeniería, con el fin de convertir un diseño pretéritamente realizado en un proyecto actual y moderno, listo para licitar. Esta obligación

42

DRUETTA, Ricardo T. GUGLIELMINETTI, Ana Patricia: Ob. Cit., pp. 339.



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no le es ajena al comitente en su condición de autor del proyecto y responsable por las consecuencias de sus imperfecciones y a la supervisión técnica por él designada. “La ejecución de la obra exige por parte del contratista la tarea de interpretar el diseño constructivo con el objeto de desentrañar, por un lado, cómo ha de realizarse la obra teniendo particularmente en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar que condicionan su ejecución y por otro, cómo ha de ser el opus una vez concluida la encomienda según la concepción del proyecto. Esta tarea de interpretación que la LOP pone a cargo del contratista recae no sólo sobre el proyecto propiamente dicho sino además sobre la totalidad de los documentos y presupuestos fácticos que lo integran, a saber: memoria descriptiva, estudios que han servido de base para la confección del proyecto, cálculos, planos de conjunto y de detalle, pliegos generales, particulares y de especificaciones técnicas, presupuesto, ensayos sobre materiales, etcétera.”43

Las consideraciones expuestas no dejan duda de la trascendencia que tiene la correcta realización de los estudios, diseños, planos de construcción y demás tareas de consultoría en relación con la debida ejecución de una obra pública. En efecto, son estos insumos o instrumentos los que definen las condiciones técnicas para la ejecución de los trabajos propuestos, de manera que su idónea y correcta elaboración es definitiva para que el contratista o ejecutor del proyecto pueda ejecutar las obras que le han sido encomendadas y, además, para adoptar las medidas de implementación en campo de las soluciones de ingeniería a que haya lugar en razón de la presencia de circunstancias imprevistas durante la ejecución de los trabajos. Sin embargo, resulta lógico que los errores, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de la contratante en esta materia por parte de la contrantante que obra como diseñador no pueden trasladarse al contratista y en ese sentido le asiste razón a GRODCO y SANDO cuando en su pretensión Cuadragésima piden que, con respecto a la cláusula Vigésima, relativa a la Información sobre los trabajos y manifestaciones hechas por el Contratista, se declare que “lo estipulado en el literal b) de la Cláusula Vigésima del Contrato No. 46/3851 no puede interpretarse en el sentido de que implique una renuncia por parte del Consorcio GS 2010 a reclamar los perjuicios derivados de errores, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de ISAGEN S.A. E.S.P. en su condición de diseñador del proyecto, pues ello implicaría desconocer el deber de buena fe contractual, los principios generales del derecho y normas de orden público del ordenamiento jurídico nacional e internacional”. Dicho aparte de la cláusula mencionada señala que “El CONTRATISTA renuncia al derecho a reclamar compensación adicional, ampliación de plazo o concesiones de cualquier naturaleza como consecuencia de informaciones incorrectas o insuficientes o interpretaciones erróneas de la información mencionada en el anterior literal o por la omisión de los estudios que debe hacer de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato”. Por supuesto que el contratista no pierde sus derechos pero debe ejercerlos en los términos y oportunidades previstas en el contrato mismo, teniendo en cuenta que, como ya se dijo, el contratista o ejecutor de las

43

Ibídem, pp. 353 y 354.



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obras tiene a su cargo la tarea de revisar e interpretar el diseño constructivo a efectos de establecer técnicamente las condiciones necesarias para su implementación en campo, para lo cual deberá considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar inherentes al proyecto mismo. 11.2.1. Los estudios, diseños y planos de construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, sector Capitancitos – Puente La Paz En enero de 2011, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVIAS– e ISAGÉN S.A. E.S.P. celebraron el Convenio Interadministrativo No. 77 con el objeto de acordar “… las condiciones para la sustitución de la carretera Bucaramanga – Barrancabermeja en el sector Capitancitos – Puente La Paz, por una nueva vía, dada la inundación de un tramo de la vía existente, en el marco de la construcción del proyecto hidroeléctrico Sogamoso” (cláusula primera). Una de las condiciones fijadas en el mencionado convenio asignó en cabeza de ISAGÉN la obligación de confeccionar el proyecto constructivo y, puntualmente, de elaborar por su cuenta y riesgo los diseños del proyecto, estipulándose de manera expresa que tales diseños podían llevarse a cabo por parte de ISAGÉN o por conducto de un tercero. A este respecto, en los numerales 2, 3 y 8 de la cláusula segunda del referido convenio interadministrativo, INVIAS e ISAGÉN fijaron las siguientes condiciones relacionadas con los diseños del proyecto:

“ISAGEN adelantará por su cuenta y riesgo, directamente o a través de un tercero, el diseño de la vía sustitutiva en el sector Capitancitos – Puente La Paz, bajo los criterios de diseño vigentes, establecidos en el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras, Manual de Diseño de Pavimentos, Manual de Señalización Vial, todos los criterios de manejo ambiental en cumplimiento de la normatividad ambiental vigente y demás documentos que conforman el Marco Técnico bajo el cual se desarrollan los Estudios y Diseños del INVIAS, para una vía de una calzada bidireccional, considerando el mejor alineamiento para la estabilidad de la vía, incluyendo túneles, viaductos, puentes e intersecciones. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional tiene previsto un sistema de doble calzada en la vía Nacional Bucaramanga – Barrancabermeja, los diseños a realizar por ISAGEN, contemplarán además, los requerimientos geométricos para una vía de doble calzada, con el fin de que pueda construirse en un futuro la segunda calzada. 3) Teniendo en cuenta las difíciles condiciones geológicas de la zona por la que discurre la vía existente y que se mantienen en la zona de construcción del tramo de la vía que la sustituirá, ISAGEN deberá revisar los diseños cuando sea necesario y oportuno, con el fin de garantizar las condiciones de estabilidad de la vía. (…) 8) ISAGEN, asumirá durante la construcción de la vía sustitutiva, los riesgos derivados de los estudios y diseños, la adquisición de predios, la gestión socio ambiental, el programa de construcción, los sistemas técnicos y tecnológicos empleados en la construcción de las obras a superficies y túneles, la calidad de los materiales, la ejecución de



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las obras, las obras adicionales y complementarias requeridas para la correcta funcionalidad y operación de la carretera, el cumplimiento de las normas y especificaciones de INVIAS.” –Destaca el Tribunal–

Las estipulaciones en cita definieron con claridad las responsabilidades de ISAGÉN frente a los diseños del proyecto que habría de ejecutarse para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Sobre el particular se contempló en el convenio interadministrativo que ISAGÉN elaboraría, directamente o por encargo a un tercero, los diseños de las obras tendientes a la sustitución del tramo vial, aplicando para ello los criterios de diseño vigentes para la época, los respectivos criterios de manejo ambiental y considerando en todo caso el mejor alineamiento o trazado en función de garantizar las condiciones de estabilidad de la vía, sin perjuicio de la posibilidad de revisar los diseños en mención debido a las “… difíciles condiciones geológicas de la zona” de influencia del proyecto. Bajo estas premisas se asignó contractualmente a ISAGÉN el riesgo derivado de los estudios y diseños de las obras. Haciendo uso de la habilitación contemplada en el convenio interadministrativo, ISAGÉN encomendó a la sociedad INGENIERÍA Y DISEÑO S.A. –INGETEC– la elaboración de los estudios, diseños y planos correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, productos que sirvieron de base para la confección del proyecto, para definir las condiciones del proceso de selección del oferente que construiría las obras y, a la postre, para la ejecución de los trabajos respectivos. En este sentido, la firma experta LFO señaló en su dictamen pericial que, “[e]l trazado de la vía sustitutiva Bucaramanga-Barrancabermeja fue diseñado por la firma de ingeniería INGETEC por contrato con ISAGEN S.A. E.S.P.”44, agregando sobre el particular que, “[e]xisten evidencias de las entregas de INGETEC a ISAGEN de los estudios completos (incluye memorias de cálculo) en agosto 31 de 2010, teniendo en cuenta que la licitación para la construcción de la vía sustitutiva se abrió en septiembre de 2010, se presume que estos documentos hacían parte de los entregados en la licitación, es bueno anotar que hubo una revisión de estos estudios en mayo de 2012”45. Fueron precisamente los estudios, diseños, planos y demás especificaciones elaboradas por INGETEC, a órdenes de ISAGÉN, los que se suministraron al CONSORCIO GS2010 para ejecutar las obras contempladas en el Contrato de Obra No. 46/3851. En efecto, al definirse lo concerniente al alcance de los trabajos en el numeral 1.4 del pliego de condiciones, se precisó de manera expresa que las actividades inherentes al proyecto se debían ejecutar por parte del consorcio contratista de acuerdo con los planos de construcción, las especificaciones técnicas y las instrucciones dadas por ISAGÉN, así:

“1.4. ALCANCE DE LOS TRABAJOS “1.4.1. Alcance para cada Grupo

44

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 65. 45

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 134.



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“a. GRUPO I “Construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente La Paz, entre los kilómetros 2+200 y 11+522, incluida la construcción de seis puentes en concreto postensado. “(…) “1.4.2. Alcance detallado aplicable a todos los Grupos “El alcance detallado de los trabajos, el cual aplica a todos los Grupos (Grupo I y Grupo II), es el siguiente: “a. Movilización de personal, materiales, equipos, etc.; requeridos para el desarrollo de los trabajos objeto del Contrato. “b. Construcción de instalaciones temporales (campamentos, oficinas, talleres, almacén, etc.) y los servicios asociados a las mismas. “c. Desmonte y limpieza de las áreas requeridas para la construcción de las obras, instalaciones temporales, zonas de depósito y demás áreas requeridas para la ejecución de los trabajos. “d. Excavaciones y movimientos de tierra requeridos para la conformación de las obras y para la construcción de las estructuras asociadas, lo cual incluye remoción de derrumbes. “e. Conformación de terraplenes y rellenos. “f. Estabilización de suelos. “g. Conformación de taludes y ejecución de los trabajos de estabilización y revegetalización de los mismos. “h. Construcción de las obras que sean necesarias para la estabilización de taludes (obras en piedra pegada, trinchos, cunetas en sacos de suelo cemento, etc.) “i. Ejecución de huecos de drenaje y drenes cortos (lagrimales) necesarios en los taludes y las perforaciones que sean necesarias para las obras. “j. Construcción de obras de concreto. “k. Construcción de la infraestructura y la superestructura de los puentes. “l. Construcción de pilotes de concreto fundidos in situ. “m. Colocación de concreto lanzado. “n. Instalación de acero de refuerzo, acero de pre-refuerzo y pernos de anclaje. “o. Fabricación, transporte, montaje y pintura de estructuras metálicas. “p. Construcción de las estructuras y de las obras de arte y drenaje de las vías. “q. Ejecución de la impermeabilización de estructuras. “r. Instalación de tuberías de concreto simple y concreto reforzado. “s. Construcción de juntas. “t. Pavimentación de las vías mediante la utilización de mezclas asfálticas en caliente.



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“u. Construcción de cercas para el cerramiento de los predios colindantes. “v. Instalación de señales viales y demarcación de vías. “w. Instalación de defensas metálicas, captaros, tachas reflectivas y postes de referencia. “x. Demolición de estructuras. “y. Conformación y adecuación de las zonas de depósito para la disposición de los materiales sobrantes, producto de la ejecución de los trabajos. “z. Cargue, transporte y disposición final en los sitios aprobados por ISAGEN, de los materiales sobrantes producto de la ejecución de los trabajos. “aa. Desmontaje de las instalaciones temporales y reconformación de las áreas intervenidas. “bb. Cumplimiento de las especificaciones ambientales y de salud ocupacional, especificadas en el presente Pliego de Condiciones y las estipuladas por la ley. “cc. Elaboración del informe mensual de acuerdo con lo estipulado en el numeral 5.29 –INFORME MENSUAL– de la Parte I del presente Pliego de Condiciones. “dd. Elaborar en forma detallada todos los soportes de los pagos a realizar, de acuerdo con lo estipulado en el numeral 5.35 –SOPORTES DE LAS ACTAS MENSUALES DE AVANCE– de la Parte I del presente Pliego de Condiciones. “ee. Las demás actividades y obras que sea necesario ejecutar para la completa y oportuna construcción y entrega en operación de las obras que hacen parte del objeto de la presente Licitación Pública. “Los trabajos deberán ser adelantados por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones de ISAGEN y demás apartes del presente Pliego de Condiciones.”46 –Destaca el Tribunal–

A la par de lo anterior, en el numeral 5.9 del pliego de condiciones se reguló lo atinente a los planos, diseños, especificaciones técnicas y replanteos de las obras, estipulándose al respecto que ISAGÉN suministraría al contratista los respectivos planos de construcción, así como las coordenadas y cotas de los puntos básicos para la localización de las obras, de acuerdo con los cuales debían ejecutarse, en un todo, los trabajos y las demás actividades concernientes al proyecto constructivo de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Dada la importancia de las condiciones fijadas en este numeral 5.9 en materia de estudios y diseños, conviene transcribir íntegramente el contenido del mismo:

“5.9. PLANOS, ESPECIFICACIONES Y REPLANTEOS “Los planos incluidos en la Parte III –PLANOS DE LICITACIÓN- del presente Pliego de Condiciones son de referencia, corresponden a planos para licitar y muestran el estado actual de los diseños y por lo tanto, podrán ser objeto de modificaciones y ajustes como

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Páginas 4 a 6 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436.



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consecuencia de la ejecución de los diseños detallados para construcción. “De acuerdo con lo anterior, no habrá lugar a reconocimiento por parte de ISAGEN de mayores costos o modificaciones de plazos o modificación de precios unitarios, por las modificaciones que surjan a los diseños para licitación de los planos de construcción, y por lo tanto, el CONTRATISTA deberá tener en cuenta este hecho en sus precios unitarios. “Los Planos de Licitación no deberán ser usados para adquirir materiales, o para cualquier propósito de construcción, a menos que ISAGEN apruebe por escrito hacerlo. “ISAGEN suministrará al CONTRATISTA los planos de construcción de las obras, a más tardar con quince (15) días calendario de anticipación a la fecha en la que se vayan a iniciar los trabajos a que se refiere el plano respectivo, según el programa detallado aprobado para la ejecución de las obras. “Adicionalmente, ISAGEN aprobará al CONTRATISTA, con las observaciones del caso, los cálculos, memorias, especificaciones o esquemas que el CONTRATISTA deba suministrar. “El CONTRATISTA no deberá adelantar ningún trabajo sin las instrucciones y planos adecuados y deberá comunicar por escrito a ISAGEN, con quince (15) días calendario de anticipación, sobre cualquier esquema o especificación adicional que pueda necesitar para la apropiada ejecución de los trabajos. “Una vez recibidos los planos que ISAGEN debe suministrar según lo indicado en el presente Pliego de Condiciones, el CONTRATISTA deberá revisarlos cuidadosamente y advertir a ISAGEN por escrito sobre cualquier error u omisión que descubra u observaciones que desee hacer, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de recibo. “Las obras deben ejecutarse, en un todo, de acuerdo con los planos y las especificaciones aprobadas. Las especificaciones y los planos son complementarios. En caso de discrepancias entre unas y otros, el CONTRATISTA deberá informar sobre ello a ISAGEN, quien decidirá sobre la prelación entre esos documentos. En el caso de existir discrepancia entre las especificaciones INVIAS y las especificaciones particulares incluidas en la Parte II –ESPECIFICACIONES TÉCNICAS- del Pliego de condiciones primarán las especificaciones de ISAGEN. “Si durante la ejecución de los trabajos resulta algún error evidente por localización, pendientes, dimensiones o alineamientos de cualquiera de las partes de la obra, el CONTRATISTA deberá informar de inmediato a ISAGEN y rectificar el error a satisfacción de ésta. La corrección de tales errores y sus consecuencias serán a costa del CONTRATISTA, salvo en el caso de que se compruebe



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que dicho error proviene de información incorrecta suministrada por escrito por ISAGEN, quien asumirá entonces los costos correspondientes. “ISAGEN suministrará al CONTRATISTA las coordenadas y cotas de los puntos básicos para la localización de las obras. El replanteo y la nivelación de las líneas y puntos secundarios deberán ser hechos por y a cargo del CONTRATISTA, de acuerdo con los planos de construcción. Todas las líneas y nivelaciones estarán sujetas a la revisión de ISAGEN, pero tal revisión no relevará al CONTRATISTA de su responsabilidad por la exactitud de tales líneas y niveles. Las observaciones originadas y los cálculos se registrarán en el terreno y en carteras adecuadas, de las cuales un (1) original deberá ser entregado a ISAGEN cuando ésta lo solicite, junto con una (1) copia impresa y el archivo digital de los planos, secciones y cuadros explicativos. ISAGEN podrá reglamentar la forma de llevar las notas y hacer los cómputos y los dibujos. “La conservación de las referencias correrá por cuenta del CONTRATISTA, requiriéndose la aprobación escrita de ISAGEN para removerlas, sustituirlas o modificarlas. Será imputable al CONTRATISTA todo error en que incurra al apartarse de las referencias y niveles dados por ISAGEN.”47 –Destaca el Tribunal–

Destacando igualmente que en el Acta de Ajuste Técnico suscrita por ISAGÉN y por el CONSORCIO GS2010, el treinta (30) de mayo de 2011, “ISAGEN aclaró al OFERENTE que la ejecución de las actividades se deberá realizar de acuerdo con los planos, especificaciones e indicaciones dadas por ISAGEN y no será potestad de la Dirección de la Obra el cambio de las indicaciones allí dadas”48, hay lugar a concluir frente al caso concreto que era responsabilidad de ISAGÉN elaborar y suministrar los estudios, planos, diseños y las especificaciones técnicas que habrían de tenerse en cuenta para la ejecución de los trabajos correspondientes, asumiendo de esta forma los riesgos inherentes a la idoneidad y suficiencia de los mismos, sin desconocer en todo caso la responsabilidad que le asistía al contratista de revisar los distintos productos de consultoría entregados por ISAGÉN y manifestar por escrito cualquier error, omisión u observación que pudiera advertir en relación con su contenido y alcance. 11.2.1.1.La definición del trazado y las condiciones geológicas de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, sector Capitancitos – Puente La Paz Ante la necesidad de sustituir la vía entre Bucaramanga y Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente La Paz, toda vez que la carretera existente sería inundada por la represa del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, era del todo necesario definir el nuevo trazado sobre el cual se diseñaría y se construiría el corredor vial. Al respecto, el consorcio contratista ha alegado en el trámite arbitral que el trazado en mención fue elegido por ISAGÉN, controvirtiendo, a su vez, el alineamiento seleccionado debido a las

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Páginas 58 y 59 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436. 48

Página 8 del Acta de Ajuste Técnico suscrita el treinta (30) de mayo de 2011.



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especiales condiciones geológicas presentes en la zona de influencia del mismo, circunstancia que –en su sentir– causó problemas de estabilidad a lo largo del corredor y dificultó la ejecución de los trabajos constructivos. Al revisar los estudios elaborados para la confección del proyecto –a los cuales se hace mención en el pliego de condiciones elaborado por ISAGÉN–, el Tribunal advierte que la evaluación y la selección del trazado de la vía sustitutiva fue un tema ampliamente tratado con anterioridad a la contratación de las obras. Haciendo mención expresa de las condiciones geotécnicas y geológicas presentes en la zona del proyecto y considerando igualmente los problemas de estabilidad inherentes a los terrenos afectados por estas especiales circunstancias, se hizo un recuento de los antecedentes de la zona a intervenir y de las distintas opciones de alineamiento que en su momento se evaluaron para diseñar y construir la vía sustitutiva. En relación con lo anterior se indicó en el pliego de condiciones que en su oportunidad se valoraron unas opciones o alternativas de trazado para la vía sustitutiva, denominadas con las letras A, C, D1, D2, D3 y D4. Sobre el particular se indicó que, buscando el alineamiento que ofreciera condiciones favorables desde el punto de vista geotécnico y tratando de solucionar en lo posible los problemas de estabilidad que siempre habían afectado la vía en este sector, se encontró en su momento que las alternativas A y C eran las que garantizaban mejores condiciones para cumplir con el propósito de sustitución de la carretera, pues representaban el alineamiento más corto posible frente al corredor existente y generaban menor impacto a la comunidad asentada en esta zona. Refiriéndose puntualmente a la denominada alternativa A, ISAGÉN advirtió que en todo caso esta opción atravesaba en dos kilómetros el área más inestable de la zona a intervenir, lo cual llevó a que se realizara un estudio técnico a mayor detalle que fue elaborado por INGETEC en el año 2008, concluyéndose con fundamento en el mismo que la mejor opción de trazado era definir un alineamiento entre las alternativas A y C, denominado 2A, el cual cumplía con las especificaciones requeridas para la sustitución de vía y recortaba en aproximadamente un kilómetro el paso por el área más inestable en esta zona, implicando la ejecución de medidas de estabilización más manejables durante la ejecución del proyecto. En el pliego de condiciones se dijo sobre este particular lo siguiente:

“En los años sesenta se inició el estudio y diseño de la vía actual Bucaramanga – Barrancabermeja. Los técnicos, conscientes de la problemática geológica en el trazado de La Renta – Mata de Cacao – Río Sogamoso, consideraron estudiar otras soluciones para las alternativas viales sustitutivas, como la que hoy conduce al municipio de Sabana de Torres, sin embargo, la excesiva longitud de estas alternativas, llevaron a adoptar la ruta que hoy baja por La Renta – La Leona – Mata de Cacao hasta Puente La Paz. Desde que comenzaron los trabajos de construcción por la firma SIAC LTDA empezaron a surgir los problemas geológicos materializados en abundantes desprendimientos de roca, movimientos de material coluvial de gran volumen y hundimientos progresivos de la banca de la vía, problemas que persisten en la actualidad.



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“Por tal motivo se analizaron cinco corredores de alternativas viales para sustituir el tramo de vía actual que será inundada por el embalse, entre el sector comprendido entre puente La Paz y La Renta, estas alternativas se denominaron con las siguientes letras: A, C, D1, D2, D3, D4, buscando la más favorable desde el punto de vista geotécnico, tratando además de solucionar en lo posible los problemas de estabilidad que siempre han afectado la vía en este sector y considerando como aspecto básico el criterio de ISAGEN de adoptar el alineamiento más corto posible a la vía existente que genere el menor impacto a la comunidad; siendo las Alternativas A y C en principio las mejores opciones (Consorcio Parra Gómez y Asociados LTDA, 1997a). “Este análisis arrojó como resultado un mapa de zonificación del comportamiento de las laderas desde el punto de vista de la estabilidad, haciendo énfasis en el tramo comprendido entre la Quebrada la María y la Renta, en donde el sector Oriental de la Quebrada Caño Seco presenta los mayores problemas de inestabilidad, caracterizados por la presencia de movimientos en masa activos, intensa erosión superficial y presencia permanente de flujos de lodo y sobresaturación de suelo y rocas lutíticas (Zona 5 del plano E2-LT1.3-GEO-VS- 6 en ISAGEN-INGETEC S.A., 2008a). “Debido a que la Alternativa A atravesaría en 2 Km la zona más inestable de esta zonificación, lo que dificultaría su construcción y mantenimiento, se realizó un estudio técnico a mayor detalle (ISAGEN-INGETEC S.A., 2008a), en el cual se concluye que un nuevo trazado intermedio entre las alternativas A y C, denominado 2A, es el que mejor cumple con las especificaciones entregadas como directrices por parte de ISAGEN para esta vía. “La alternativa 2A recorta en aproximadamente 1 Km el paso por el área inestable y corre hacia el Norte su trazado en la zona comprendida entre las Quebradas Mata de Cacao y Caño Seco caracterizada por escarpes escalonados en roca con procesos de remoción en masa lentos y de poca profundidad en roca meteorizada y diaclasada, requiriendo medidas de estabilización más manejables. “En la presente etapa de diseño detallado, se realizó la geología detallada de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja (Planos E3-LT-4.1-GEO-011 del Anexo 1), con base en las investigaciones geológicas de campo y la exploración del subsuelo, que incluyó la ejecución de 42 perforaciones, ocho apiques y ocho líneas de refracción sísmica, adelantadas a lo largo del trazado, especialmente en las zonas de túneles y puentes.”49 –Destaca el Tribunal–

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Páginas 32 y 33 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436.



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Destacando que fueron varios los apartes en los cuales ISAGÉN hizo mención a las especiales condiciones geotécnicas y geológicas de la zona de influencia del proyecto, poniendo siempre de presente los problemas de estabilidad inherentes a estas circunstancias, se concluyó en su momento que la referida alternativa de trazado 2A representaba condiciones favorables para diseñar y construir la vía sustitutiva desde el punto de vista geotécnico, pues sorteaba en un kilómetro el área más inestable, generaba menores afectaciones a la comunidad asentada en la zona y correspondía al trazado más corto entre las opciones valoradas, requiriendo en todo caso medidas de estabilización más manejables. Teniendo en cuenta lo anterior hay que considerar que, a raíz de las intensas lluvias acaecidas en el área del proyecto a finales del mes de diciembre de 2010, circunstancia que llevó a la saturación de los suelos, a la activación de los coluviones50 presentes en la zona y al consecuencial acaecimiento de deslizamientos y movimientos en masa, la Sociedad Santandereana de Ingenieros remitió una comunicación con destino al INVIAS en la cual manifestó su preocupación por la construcción de la vía sustitutiva sobre la misma zona geológica de la vía existente, la cual presentada afectaciones por la presencia de coluviones en movimiento que habían originado inestabilidades registradas desde 1964. Con sustento en estas razones, la Sociedad Santandereana de Ingenieros recomendó, entre otras acciones, explorar otras alternativas para el trazado de la vía sustitutiva, señalando que para tal efecto podía tenerse en cuenta el proyecto “Conexión Bucaramanga – Ruta del Sol”. Estas consideraciones de la Sociedad Santandereana de Ingenieros fueron trasladadas por el INVIAS a ISAGÉN, quien se refirió puntualmente a las mismas a través de la comunicación No. E-11-0016020 de ocho (8) de febrero de 201151. Inicialmente, ISAGÉN puso de presente que la Licencia Ambiental aprobada para el proyecto fue determinante en la elección del trazado de la vía sustitutiva, pues en la misma se había concluido que debía ejecutarse la denominada alternativa A. Citando la Resolución No. 0476 de diecisiete (17) de mayo de 2000, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en la comunicación de ISAGÉN se transcribió el siguiente aparte:

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“Coluvión o depósito coluvial: Son depósitos cuaternarios formados en las laderas a partir de materiales arrastrados por la erosión y transportados por las aguas lluvias hasta una depresión donde puedan ser depositados. Con base en su origen hidrogravitacional el depósito está constituido por bloques y fragmentos de rocas preexistentes embebidos en una matriz arcillosa o areno limo arcillosa. “Bates y Jackson (1980) definen un coluvión como una masa incoherente de materiales suletos y heterogéneos de suelo o fragmentos de roca, depositados por lavado de la lluvia, reptación o deslizamiento, los cuales se depositan en la base de las laderas. El coluvión típico es una mezcla de fragmentos angulares y materiales finos. “Los efectos que se derivan para la construcción de obras civiles el (sic) ejecutar trabajos en terrenos conformados o con presencia de coluviones o depósitos de coluviones. “Los efectos que se derivan a partir de la ejecución de obras civiles dependen del entorno geológico y geomorfológico. Cuando estos depósitos descansan sobre rocas incompetentes como lutitas son altamente susceptibles a procesos de inestabilidad ya que estas se degradan intensamente durante las épocas de alta pluviosidad originando el desplazamiento del depósito.” (Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 2.) 51

Cuaderno de Pruebas No. 4.1 – DVD 06.



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“(…) que ante la ocurrencia de dos alternativas para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, se debe ejecutar la denominada Alternativa A, por ser la que menos impactos ambientales genera; que el Estudio de Impacto Ambiental debe tener en cuenta las observaciones realizadas por el INVIAS en cuanto a las Especificaciones Técnicas de la vía y que ISAGEN con el fin de garantizar el tránsito entre los municipios afectados, debe tener construida y en operación la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, antes de ser inundada la vía existente.” –Negrita del original–

Adicionalmente, ISAGÉN se refirió a los distintos factores que se tuvieron en cuenta para seleccionar el trazado de la vía sustitutiva, manifestando en este sentido que en sus estudios fueron consideradas las especiales condiciones geológicas y geotécnicas de la zona donde se ejecutarían las obras, circunstancia que precisamente llevó a evaluar por lo menos seis alternativas de trazado, encontrando al respecto que si bien existían unas opciones que cruzaban el área más estable de la zona, éstas implicaban unos mayores recorridos que aislaban a las comunidades asentadas en la zona del corredor vial e, igualmente, significaban unos costos superiores frente a las demás alternativas. De esta forma, sin desconocer que el trazado o alineamiento escogido para la ejecución de las obras atravesaba sectores de inestabilidad, ISAGÉN señaló que la construcción del mismo era técnicamente viable y tendría un mejor comportamiento frente al presentado en la vía existente. Sobre el particular, la contratante indicó:

“Las fallas y procesos erosivos a los que hace alusión la comunicación de la Sociedad Santandereana de Ingenieros, no son ajenos al diseño del Proyecto, puesto que dicha información puede evidenciarse en los estudios y diseños del mismo. La actual vía nacional que conduce de Bucaramanga a Barrancabermeja, atraviesa una zona de depósitos cuaternarios, conocida como los coluviones de La Renta, dentro de la cual se encuentra el sector coluvial de La Leona, mencionado por dicha sociedad. “A lo largo del tiempo, esta zona ha sido ampliamente estudiada (ver anexo No. 1). Igualmente, el comportamiento del sector ha llevado a que se requieran intervenciones permanentes por parte del INVIAS sobre el actual alineamiento de la vía, las cuales se han concentrado en la canalización o en la creación de las alcantarillas y cunetas a todo lo largo del sector con el objeto de tratar de controlar superficialmente la infiltración de las aguas lluvias. Vale la pena aquí mencionar como esta zona había sido estudiada dentro del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, no solo para propósitos de evaluar la estabilidad del embalse, sino también para analizar los efectos que pudiera tener el agua en la estabilidad de las vías sustitutivas que requiere el Proyecto. “En noviembre de 2008 se realizó por parte de ISAGEN el denominado “Estudio Geológico Geotécnico Vía Sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja”, el cual hizo parte de la



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Actualización de los Diseños para Licitación y del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso. Como resultado de este estudio se pudo determinar la existencia en toda la zona de La Renta de movimientos generalizados de tipo traslacional que a su vez involucraban en su interior movimientos menores de tipo rotacional. Los deslizamientos tienen características diferentes, no solo por la velocidad del movimiento, sino también por sus vectores de desplazamiento. En el plano de Clasificación de Zonas Inestables presentado en el aludido informe del 2008, se plasma el resumen general con la caracterización que se hizo en su momento de las condiciones geotécnicas del sector y de manera gráfica se ilustra como son los movimientos (ver Plano E2_LT_1.3_GEO_VS_5 del Anexo No. 2). (…) “En el plano se detallan siete zonas de inestabilidad teniendo en cuenta que el sector está limitado por dos zonas de esfuerzos paralelos donde la parte central está relacionada con tectónica distensiva. (…) “En el año 1996, se evaluaron los trazos de por lo menos seis posibles alternativas para las vías sustitutivas en zonas más estables del área, pero quedarían sobre un relieve montañoso de altas pendientes y zonas escarpadas que generan trazados viales entre 17 y 25 km de longitud que implican obras de ingeniería como túneles y puentes que las hacen muy costosas y que además, aíslan a las comunidades. “En todo este sector, dada la característica de gran productividad de las tierras existen asentamientos humanos importantes, para quienes la carretera es el medio de movilidad básico. Por ello, la carretera sustitutiva no podía enfocarse a resolver únicamente problemas geotécnicos, sino en resolver el problema de movilidad de todas las personas asentadas en este sector. Por lo anterior, en el análisis de alternativas se llegó a la conclusión que la mejor alternativa debía ser una, que afrontando los problemas geotécnicos, resolviera el problema de movilidad de los pobladores de la región. “En concordancia con lo anterior, se concluyó también que era viable el diseño de un trazado de vía sustitutiva por el corredor autorizado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el desarrollo de obras de manejo de aguas, obras de captación de aguas, reforestación, bioingeniería y estructuras de protección, con el fin de optimizar el trazado geométrico de la alternativa seleccionada. “De lo anterior puede concluirse que ISAGEN ha optado por una vía sustitutiva que hace viable su construcción al tener en cuenta no solo criterios de orden técnico sino criterios de orden económico y social. Ha valorado una vía sustitutiva que va a atravesar sectores con inestabilidad, pero que tendrá un mejor comportamiento que la vía Bucaramanga – Barrancabermeja en el tramo que se va a sustituir.



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“Respecto de los comentarios de la honorable Sociedad Santandereana de Ingeniería debe decirse que se considera que los estudios realizados permiten establecer que el trazado vial sustitutivo de la vía no es incierto, puesto que se conoce del comportamiento del material al saturarse, lo cual ha sido plasmado en los diferentes estudios geológicos realizados.” –Subraya del Tribunal–

Sumado a estas consideraciones, ISAGÉN destacó que la obligación que le asistía conforme al contrato interadministrativo suscrito con el INVIAS consistía en sustituir la vía existente que resultaría afectada con la inundación del embalse, por otra que cumpliera con las mismas funciones y que atendiera toda la población beneficiaria del corredor a sustituir. Fue así como se eligió la denominada alternativa 2A para el trazado de la vía sustitutiva, al encontrarse que la construcción de dicha opción de trazado cumplía con el compromiso de sustitución asumido con el INVIAS, luego de verificar que la construcción de la misma era técnicamente viable y que tendría, incluso, un mejor comportamiento geológico en comparación con la carretera existente. Al respecto, se destacan los siguientes apartes contenidos en la comunicación de ISAGÉN:

“Cabe anotar que en los estudios y diseños para la construcción de la vía sustitutiva se analizaron varias alternativas, se realizó un amplio estudio geológico que contempló una extensa exploración de campo con el fin de obtener los parámetros necesarios para la identificación y respectivo análisis de las diversas zonas geológicas, entre estas las zonas de coluviones, y de esta manera diseñar las obras necesarias para la estabilidad de la vía sustitutiva, para finalmente presentar los estudios y diseños a nivel de Fase III para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente La Paz, siguiendo las normas acordadas con el INVIAS. (…) “Es claro que las obras sustitutivas de la vía Bucaramanga – Barrancabermeja obedecen a la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso que actualmente se encuentra en ejecución y que tiene programado en el mes de marzo del año 2013, el inicio del llenado del embalse inundando de esta manera dos sectores de la vía que actualmente comunica a Bucaramanga con Barrancabermeja y en ese orden de ideas a ISAGEN le corresponde sustituir las obras que por el embalse se vean afectadas, por otras que cumplan las mismas funciones que las existentes y que atiendan a toda la población beneficiaria de la vía actual.” –Destaca el Tribunal–

Luego del pronunciamiento emitido por ISAGÉN en los mencionados términos, las discusiones relacionadas con el trazado de la vía continuaron a nivel regional, donde se crearon espacios para debatir la viabilidad técnica del trazado elegido para la construcción de la carretera sustitutiva. Mediante comunicación No. OF.007-07.02.13 de siete (7) de febrero de 201352, la

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Sociedad Colombiana de Ingenieros se dirigió nuevamente al INVIAS informándole que, tras una visita realizada a la zona del proyecto, se tenía preocupación por las inestabilidades evidenciadas en las obras en construcción, situación que se había puesto de presente de tiempo atrás y que exigía la adopción de medidas urgentes encaminadas a la ejecución de un corredor estable, seguro y eficiente. El INVIAS, a través de comunicación de veintiséis (26) de febrero de 2013, con radicado No. R-13-000968553, remitió a ISAGÉN el oficio de la Sociedad Santandereana de Ingenieros y le recordó que el compromiso asumido en el marco del convenio interadministrativo celebrado entre ambas entidades era sustituir el tramo que sería inundado por otra vía que permitiera la comunicación terrestre de manera permanente, “… en condiciones similares o mejores a las de la vía actual”. Según el INVIAS, de no garantizarse esta condición por parte de ISAGÉN, no sería favorable ceder la vía existente que estaba garantizando la circulación vehicular de manera permanente, solicitando en razón de ello que se revisaran y atendieran las consideraciones expuestas sobre este particular por los diferentes estamentos públicos y privados del departamento de Santander. En palabras del INVIAS se tiene lo siguiente:

“Se hace necesario en este momento, que ante las prevenciones y razonamientos analizados y detectados por la Sociedad Santandereana de Ingenieros, exista plena claridad en cuanto que según lo convenido, la vía sustitutiva de Bucaramanga a Barrancabermeja, permita la comunicación terrestre de manera permanente, en condiciones similares o mejores a las de la vía actual, exceptuando la condición de falta de operación por el evento acaecido hacia diciembre de 2010. De no garantizarse esta condición, resultaría desventajoso para el Instituto, ceder una vía que permite la circulación vehicular de manera permanente, por una vía cuya operatividad va a resultar imposible para el INVIAS desde los puntos de vista técnico, tecnológico y presupuestal.”

En razón de las preocupaciones expuestas frente a la construcción de la vía sustitutiva, se acordó entre representantes de la Secretaría de Infraestructura de Santander, de la Sociedad Santandereana de Ingenieros, de la Sociedad Santandereana de Geotecnia e ISAGÉN, que se conformaría un Board de Expertos Internacionales que revisaría los aspectos técnicos del corredor en cuestión. Los expertos seleccionados con tal objeto fueron Wynfrith Riemer de Alemania, Antonio Soriano de España y Daniel Salcedo de Venezuela, quienes rindieron su concepto en septiembre de 2013. En el mencionado informe rendido por el Board de Expertos Internacionales, luego de analizarse lo concerniente a las condiciones geológicas de la zona de influencia del proyecto y de revisar la información técnica suministrada por ISAGÉN, se concluyó que efectivamente se trataba de suelos con problemas de estabilidad debido a la presencia de coluviones activos. Sin embargo, se determinó en relación con el trazado elegido para la construcción de la vía sustitutiva que si bien era cierto que éste presentaba riesgos de orden geotécnico que afectaban sus condiciones de estabilidad, tales contingencias

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eran mucho menores a las evidenciadas en la carretera existente, la cual cruzaba en una longitud mayor la zona de coluviones y tenía menores medidas de mitigación de drenajes y subdrenajes. De esta forma se indicó que la vía sustitutiva tenía mejores condiciones de estabilidad que la carretera a sustituir, toda vez que el nuevo trazado tenía un mayor porcentaje de tramos apoyados en roca que la vía existente. Se dijo en el informe rendido por el Board de Expertos Internacionales lo siguiente:

“- Cabe destacar que la mayoría de las recomendaciones de estudios indicadas por la Sociedad Santandereana de Geotecnia en su informe del 19 de Abril de 2013 como resultado de un foro sobre los aspectos geotécnicos y de conectividad vial entre Bucaramanga y Barrancabermeja, tales como conocer los mecanismos de falla de los procesos identificados, exploración del subsuelo, ensayos de laboratorio y monitoreo, ya habían sido realizados por INGETEC y forman parte del material que nos fue suministrado para su revisión y evaluación correspondiente. “- Hay que estar consciente que la vía existente y la vía sustitutiva atraviesan en algunos tramos zonas con espesores importantes de coluviones cuya estabilidad es prácticamente imposible garantizar su estabilizar (sic) con medidas técnico-económicamente factibles. Por lo tanto, a pesar de las medidas de protección y estabilización de taludes y de las medidas de drenaje y subdrenaje en coluviones, se podrán presentar problemas futuros de estabilidad, varios de los cuales podrán ser anticipados con la instrumentación colocada; de esta manera se contribuirá a la implementación oportuna de medidas de contingencia. “- Con base en lo expuesto, las respuestas a las preguntas específicas realizadas y mencionadas previamente, son las siguientes: “- ¿La vía sustitutiva ofrece condiciones de estabilidad que permitan la transitabilidad permanente en la vía? “La vía sustitutiva tiene las características propias de los trazados de montaña. Esta condición implica un cierto riesgo de movimiento principalmente en las zonas de coluviones. Este riesgo es mucho menor que el que afecta a la vía actual donde existe una proporción sustancialmente mayor de longitud de plataforma sobre coluviones y con menores medidas de mitigación de drenajes y subdrenajes. A pesar de estas ventajas, en este tipo de situaciones la ocurrencia de eventos de inestabilidad podría no permitir el tránsito permanente, principalmente en periodos de intensas lluvias similares a las de los años 2010-2011. “- Revisar si la vía sustitutiva en el tramo Capitancitos – Puente la Paz tiene iguales o mejores condiciones de estabilidad que la vía nacional existente.



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“Como se ya se ha (sic) mencionado previamente, no cabe duda de que la vía sustitutiva, dado el mayor porcentaje de tramos apoyados en masa rocosa, tiene comparativamente mejores condiciones de estabilidad que el tramo correspondiente a la vía actual que será sustituido.” –Subraya el Tribunal–

El panorama expuesto permite advertir que fue ampliamente estudiado y debatido el tema relacionado con las alternativas de trazado evaluadas para diseñar y construir la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Además ha quedado evidenciado que siempre se tuvieron presentes las especiales condiciones geológicas y geotécnicas propias de la zona de influencia del proyecto, aspecto que fue verificado por la firma LFO quien manifestó en su dictamen pericial que “… INGETEC en sus análisis y diseños tuvo en cuenta las condiciones geológicas de la zona” 54, y que, “[e]n general es un estudio [el de INGETEC] que indica de forma adecuada el entorno geológico y geomorfológico”55. Fueron precisamente las condiciones geológicas de los terrenos a intervenir las que dieron lugar a que se discutiera en su momento la viabilidad de ejecutar el trazado que fue elegido por ISAGÉN, aduciéndose al respecto que éste cruzaba por zonas con problemas de estabilidad generados principalmente por la presencia de depósitos coluviales. Es cierto que la alternativa de trazado 2A seleccionada para diseñar y construir la vía sustitutiva fue proyectada por la misma zona de la vía existente, de ahí que sus “… condiciones geológicas son similares”56, pues ambas atraviesan áreas con presencia de coluviones. Esta especial circunstancia significaba que el trazado de la vía sustitutiva presentaba también riesgos de orden geológico, aspecto que, incluso, fue objeto de reproche por la firma LFO al manifestar en su experticia sobre el alineamiento de la vía que “[l]os diseños cumplen las exigencias del INVIAS en cuanto a la geometría y velocidades de diseño y peraltes etc., pero no los considero idóneos desde el punto de vista de geología, el corredor para este perito no está demostrado que era el más recomendable e idóneo”57.

54

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 227. 55


Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 137. 57

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 630. Cabe destacar el siguiente aparte contenido en el dictamen pericial referido a este asunto en particular: “La vía fue diseñada por zonas de coluviones esto lo hace muy propensa a la ocurrencia de derrumbes y de grandes movimientos en masa, con el solo hecho de iniciar las excavaciones se genera movimiento del suelo ya que el equilibrio en el que está el coluvión es crítico. En trazado de vías se trata de evitar la presencia de coluviones ya que generan altos costos de estabilizaciones (no siempre se pueden estabilizar) y altísimos costos en el mantenimiento y operación de la vía. La escogencia del corredor por donde se construirá el proyecto es de gran importancia para poder tener vías estables y seguras, no encuentro la matriz de escogencia de los corredores que se plantearon por el consultor, y solo se dice que se escoge la vía más corta y de menor impacto social, sin que se vean reflejados otros factores muy importantes en la toma de esta decisión. El método constructivo puede en algunos casos afectar el equilibrio del coluvión, otra causa que puede detonar inestabilidades es la no construcción de obras de control de aguas en el momento de iniciar los cortes de los taludes.” (Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 599)



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Debe señalarse al respecto que al evaluar los trazados propuestos en su momento por ISAGÉN bajo parámetros propios de la geología, se advirtió que efectivamente existían otras opciones con mejores condiciones de estabilidad en comparación con la alternativa seleccionada para la construcción del proyecto, lo cual es consecuente con la afirmación expuesta en este sentido por la firma LFO en su dictamen pericial, toda vez que es cierto que el comportamiento geológico de la alternativa 2A representaba riesgos en cuanto a la estabilidad de los suelos, debido a que la misma cruzaba también los depósitos coluviales que afectaban la vía existente. Sin embargo, hay que destacar que pese a los riesgos geológicos advertidos en el trazado elegido para construir la vía sustitutiva, está demostrado que estos riesgos eran menores frente a los evidenciados en la carretera existente, toda vez que el nuevo alineamiento cruzaba la zona de coluviones en una menor proporción y, además, tenía un mayor porcentaje de tramos apoyados en suelos rocosos, significando ello mejores condiciones de estabilidad frente a las evidenciadas en la carretera que sería sustituida. Esta circunstancia fue verificada por el perito LFO, quien evaluó los tramos de la carretera apoyados en suelo rocoso, concluyendo al respecto que, “[e]s mayor el porcentaje de base en roca en la vía sustitutiva que en la Nacional sustituida”58. Lo anterior adquiere importancia si se tiene en cuenta que según lo indicado por el INVIAS al referirse a los compromisos asumidos por ISAGÉN en el marco del contrato interadministrativo celebrado por ambas entidades, la obligación que le asistía a esta última correspondía a la sustitución del tramo vial comprendido entre Capitancitos y Puente La Paz, por una carretera que presentara condiciones similares o mejores a las de la vía que sería inundada con ocasión del proyecto hidroeléctrico Sogamoso. Reiterando, entonces, que el trazado elegido por ISAGÉN presentaba mejores condiciones de estabilidad en comparación con la vía existente, pese a su entorno geológico –según quedó visto–, puede colegirse que la alternativa 2A seleccionada para el diseño y la construcción de la vía sustitutiva satisfacía de esta forma los parámetros fijados en el mencionado convenio interadministrativo. En efecto, sin desconocer los riesgos geológicos del trazado elegido para la vía sustitutiva, aspecto que fue abordado en los estudios realizados por INGETEC y discutido posteriormente entre varios estamentos regionales en el departamento de Santander, se tiene que la mencionada alternativa 2A era técnicamente construible y suplía en mejores condiciones la carretera existente, requiriendo en todo caso el diseño de una serie de estructuras con características especiales y la ejecución de unas actividades constructivas tendientes a garantizar la estabilización de los suelos. A este asunto en particular se refirió la firma LFO en su experticia, señalando que las condiciones de estabilidad en una carretera construida sobre depósitos coluviales se obtienen con la realización de obras complementarias de drenaje, perfilado de taludes y actividades para la mejora del suelo, las

58

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 129.



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cuales tienen una incidencia favorable en la estabilidad del terreno de acuerdo con la geometría específica de cada tramo del corredor. El perito dijo en su dictamen lo siguiente:

“La estabilidad de los cortes y rellenos o terraplenes de una carretera se obtiene con obras de drenaje, perfilado y de mejora del suelo. Estas obras cambian dependiendo del tipo de material que se encuentre, por lo tanto siendo el coluvión o depósito coluvial un tipo de material con características particulares, los cortes y rellenos que se hagan en él o sobre el mismo, según sea el caso, determinan las características de las obras a realizar para garantizar su estabilidad. Estas serán definidas adicionalmente con base en la geometría específica de cada tramo del corredor y tienen como factores adicionales el entorno geológico geomorfológico. “De lo anterior se concluye que al intervenir con obras de una carretera un depósito coluvial cambia sus condiciones de estabilidad, pero las obras complementarias a esta vía se diseñan para que se garantice la estabilidad del sistema y por lo tanto incidan en forma favorable sobre la estabilidad general de la masa de suelo que afecta o que atraviesa.”59 –Destaca el Tribunal–

La necesidad de diseñar y proponer la ejecución de este tipo de obras complementarias no fue ajeno al proyecto confeccionado por ISAGÉN para construir la vía sustitutiva, habida cuenta que, previendo la posibilidad de que se presentaran deslizamientos y procesos de inestabilidad a lo largo del corredor60, “INGETEC estudió de la manera técnica posible las posibles zonas inestables del trazado de la vía sustitutiva”61, definiendo en sus diseños unas obras de estabilización para cada uno de los tramos de la carretera a construir, entre las cuales se incluían actividades de intervención en los taludes, estructuras de protección y obras de drenaje. El perito LFO realizó las verificaciones correspondientes en este sentido y concluyó al respecto lo siguiente:

“Los estudios realizados por INGETEC tanto para geología como el de estabilidad de taludes muestran claramente una zonificación del corredor incluyendo materiales coluviales y roca. “Con base en los resultados obtenidos en la exploración del subsuelo se definieron obras de estabilización a realizar en cada tramo que incluyen pendientes, tipo de protección y obras de drenaje. Estos se ven plasmados en los planos de planta perfil y en los planos GEO que incluyen las especificaciones de cada uno de los tipos de estabilización.”62 –Destaca el Tribunal–

59




Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 178 y 179.



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Se advierte de lo anterior que la ejecución de las obras complementarias a que se refiere el perito LFO eran del todo necesarias para un proyecto constructivo en el que debían mitigarse los riesgos generados con la presencia de depósitos coluviales. Precisando al respecto que estas obras complementarias consistían en obras adicionales a la estructura de pavimento, entre las cuales se encontraba la realización de “… cortes y su perfilado, llenos, estructuras de contención, protección vegetal o concreto lanzado, pernos, anclajes, box culvert, alcantarillas, puentes, canales filtros, cunetas, disipadores, etc.” 63, la firma LFO concluyó en su experticia que cada una de ellas se contemplaron y propusieron en los estudios elaborados por INGETEC, señalando puntualmente que, “[t]odas estas obras están dentro de los planos de diseño y por lo tanto hacen parte del pliego de condiciones”64. En efecto, “[r]evisando los planos y la información completa incluida en el expediente en el anexo 9 del volumen V de estabilidad y estabilización de taludes se encuentran los planos E3-LT4.1-GEO-018 a 022 con las especificaciones para protección de taludes, así como los planos de obras de drenaje, box, alcantarillas y cunetas”65. Continúa el dictamen pericial manifestando sobre este particular que, “[e]n los planos de diseño entregados al consorcio se contemplan varios trabajos para controlar los derrumbes de los taludes de corte tales como: Banquinas (bermas, terrazas), pernos, drenes horizontales, muros de contención, la geometría el corte entre otros”66. La firma LFO concluyó también que, “[l]os factores detonantes en estos taludes son el sismo y el agua. En general INGETEC en sus análisis tuvo en cuenta los parámetros críticos y diseño de obras de mitigación para reducir el riesgo de inestabilidad aumentando el factor de seguridad”67. Está demostrado de esta forma que las medidas u obras complementarias tendientes a tratar los riesgos geológicos evidenciados en la zona por la que discurre el trazado elegido por ISAGÉN, sí fueron previstas en los estudios y diseños elaborados por INGETEC y se pusieron de presente a los oferentes en el marco del proceso licitatorio adelantado para adjudicar el contrato de marras. Para el Tribunal es determinante a este respecto la conclusión expuesta por el perito LFO, quien, además de reiterar que en los estudios y diseños realizados por INGETEC sí se tuvieron en cuenta las condiciones de estabilidad de la zona a intervenir con la ejecución de las obras, destaca que en consecuencia de ello se confeccionaron los planos de diseño de las obras complementarias y se propusieron las recomendaciones constructivas tendientes al tratamiento de los taludes del proyecto, todo esto en aras de garantizar condiciones de estabilidad en la vía sustitutiva. Lo anterior da

63

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 4 y 5. 64



Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 611. 67

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 465.



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cuenta igualmente que los proponentes fueron oportunamente informados sobre las características de los suelos en la zona donde se ejecutaría el proyecto y de la ocurrencia de eventuales problemas geológicos durante el desarrollo de los trabajos constructivos, sin que ello signifique la asunción, per se, del riesgo geológico, sí deja en evidencia el conocimiento previo de los proponentes sobre las especiales condiciones de los terrenos que habrían de intervenirse con la realización de las obras. Se destaca en este sentido el siguiente aparte contenido en el dictamen pericial rendido por la firma experta LFO:

“Las diferentes alusiones a los problemas de inestabilidad en los estudios realizados por INGETEC indican que el diseñador tuvo en cuenta las condiciones de estabilidad de la zona y como resultado de los análisis presenta las recomendaciones de tratamiento de taludes. Igualmente los proponentes, cualquiera de ellos, son informados de las características de los coluviones de la zona y pueden prever que se presenten problemas durante la construcción. Lo que no se puede concluir es que con la información presentada y analizada el diseñador y el constructor supieron de antemano las características, localización y magnitud de un evento que ocurriría en el futuro. El contrato mismo abría la posibilidad de cambiar en las condiciones y estas serían evaluadas y analizadas en conjunto con la interventoría y los diseñadores para dar la solución.”68 –Subraya del Tribunal–

En línea de lo anterior vale mencionar otro aspecto que da cuenta del conocimiento que tenía INGETEC sobre las condiciones geológicas del trazado y los eventuales problemas de estabilidad que podían presentarse durante la ejecución de las obras. Se trata de las cantidades que fueron estimadas desde un principio para el ítem correspondiente a la “remoción de derrumbes”, circunstancia que a juicio del perito LFO demuestra que habían previsiones anticipadas sobre el eventual acaecimiento de derrumbes e inestabilidades en razón de los trabajos constructivos y, además, que el consorcio contratista tuvo conocimiento oportuno de esta situación, pues la sola lectura de los planos de geología y de los estudios elaborados sobre la materia permitía colegir que se presentarían varios eventos de este tipo. En palabras del auxiliar de la justicia se tiene lo siguiente:

“El consultor INGETEC con su gran experiencia era conocedor de que este trazado originaría derrumbes e inestabilidades a lo largo de los tramos que están cruzando coluviones, es así que en el presupuesto contempló un gran volumen del ítem REMOCIÓN DE DERRUMBES 446.970 m3. El consorcio tenía esta información, ya que con solo leer los planos de geología y el volumen de geología se concluía que se presentarían varios eventos relacionados con derrumbes, inestabilidades etc.”69 –Destaca el Tribunal–

68

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 73 y 74. 69

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 609.



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Tomando en cuenta las consideraciones técnicas en mención, el perito LFO determinó que los análisis de orden geológico realizados por INGETEC se llevaron a cabo de forma adecuada, habida cuenta que se basaron en ensayos de campo y aplicando parámetros normales para condiciones a corto plazo, procedimiento que –se reitera– era correcto según el auxiliar de la justicia que al respecto concluyó:

“Como se aclaró en la respuesta anterior, el análisis se hizo con parámetros normales para condición a corto plazo. Si se hubieran definido parámetros en condición de saturación se podría haber hecho un análisis para condición crítica que seguramente había dado como resultado un factor de seguridad menor. “Estos análisis se hacen en muestras puntuales y por lo tanto pueden resultar en valores de c’ y O’ que pueden dar una resistencia al corte mejor. El comportamiento de los materiales coluviales tiene una forma particular y no se pueden definir los parámetros de una forma precisa. “En estos casos lo más recomendable es utilizar los parámetros basados en los ensayos de campo y obtener los valores críticos para análisis. Esto fue lo que hizo INGETEC; el análisis está bien.”70 –Subraya del Tribunal–

De acuerdo con lo expuesto en el presente acápite, el Tribunal advierte varios aspectos relacionados con el trazado de la vía sustitutiva y las condiciones geológicas de la zona de influencia del mismo: primero, que fue ISAGÉN quien eligió el trazado del corredor vial que era técnicamente construible, atendiendo para ello el concepto técnico dado por INGETEC en sus estudios y diseños; segundo, que la alternativa 2A seleccionada para tal efecto atravesaba la zona en que estaba construida la carretera existente, la cual presentaba especiales condiciones de estabilidad de suelos debido a la presencia de coluviones, destacando al respecto que fue ISAGÉN quien asumió los riesgos derivados de esta especial circunstancia al seleccionar el trazado y elaborar los estudios y diseños del proyecto que debían ser implementados por el contratista al ejecutar las obras y trabajos constructivos; tercero, que al analizar comparativamente las condiciones de estabilidad de la vía sustitutiva y de la carretera a sustituir pudo determinarse que la primera tenía un porcentaje mayor de tramos apoyados en suelo rocoso en comparación con la vía existente y, además, atravesaba en menor medida los depósitos coluviales presentes en la zona, circunstancias que implicaban que, pese a la existencia de riesgos geológicos en la vía sustitutiva, estos eran menores a los evidenciados en el corredor que habría de sustituirse; cuarto, que los estudios y diseños elaborados por INGETEC, a encargo de ISAGÉN, contemplaron o tuvieron en cuenta las especiales condiciones geológicas de la zona de influencia del proyecto constructivo, análisis que a juicio de la firma LFO se realizaron de manera adecuada; quinto, que ante los riesgos geológicos propios del trazado elegido para la construcción de la vía sustitutiva, INGETEC contempló diversas obras complementarias tendientes a garantizar condiciones de estabilidad en el

70

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 168 y 169.



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corredor vial, aspecto del todo necesario tratándose de la ejecución de obras sobre terrenos afectados por la presencia de coluviones; y sexto, que los estudios geológicos elaborados por INGETEC y las distintas alusiones que se hacían mediante los mismos a las especiales condiciones de estabilidad de la vía sustitutiva fueron conocidos oportunamente por los oferentes que participaron en el procedimiento licitatorio aperturado para seleccionar el contratista que ejecutaría el proyecto, de manera que la ocurrencia de problemas de inestabilidad o el acaecimiento de derrumbes a lo largo del trazado era una circunstancia plenamente conocida por el consorcio contratista que resultó adjudicatario de la licitación, sin que ello signifique –se reitera– que el CONSORCIO GS2010 hubiere asumido el riesgo geológico, pues esta especial contingencia radicaba en cabeza de ISAGÉN en su condición de responsable del proyecto y encargada de elaborar los estudios, planos y diseños correspondientes. 11.2.1.2. La idoneidad y suficiencia de los diseños elaborados para la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, sector Capitancitos – Puente La Paz En las pretensiones formuladas por el CONSORCIO GS2010 se controvierte la idoneidad y la suficiencia de los diseños elaborados y entregados por ISAGÉN para la ejecución de las obras del proyecto, aduciéndose igualmente que dicha circunstancia impidió la normal y oportuna realización de las actividades y trabajos correspondientes al Contrato No. 46/3851. Debe recordarse a este respecto que en el acápite anterior se concluyó que los estudios realizados por INGETEC tuvieron en cuenta las especiales condiciones de los suelos que habrían de intervenirse con la ejecución del proyecto, lo cual es determinante para el Tribunal habida cuenta que, según las conclusiones expuestas en el dictamen pericial rendido por el perito LFO, para elaborar los diseños del contrato, “… los diseñadores consideraron [también] las condiciones del terreno por las cuales transcurre la vía”71. Esta primera acotación deja en evidencia que las condiciones geológicas de la zona por la cual se planeó la vía sustitutiva fueron apreciadas y tomadas como sustento no solo al analizar y elegir el trazado de la carretera –según quedó visto–, sino, también, al elaborar los diseños correspondientes a las distintas obras, estructuras y demás actividades constructivas proyectadas para el cumplimiento del objeto contractual, al punto en que, a efectos de garantizar condiciones de estabilidad en los terrenos que presentaban problemas de orden geológico, INGETEC proyectó y diseñó una serie de obras complementarias tendientes a mitigar los riesgos geológicos generados por la presencia de depósitos coluviales, tales como, “… cortes y su perfilado, llenos, estructuras de contención, protección vegetal o concreto lanzado, pernos, anclajes, box culvert, alcantarillas, puentes, canales filtros, cunetas, disipadores, etc.”72. Las mencionadas obras complementarias y medidas de mitigación fueron diseñadas por INGETEC contemplando eventos que eran normales desde la práctica de la ingeniería. Así lo determinó el perito LFO, quien destacó al

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respecto la funcionalidad y utilidad de estas estructuras y actividades, pues su ejecución ha permitido el normal funcionamiento de la vía actual. En palabras del auxiliar de la justicia se tiene lo siguiente:

“Las obras de contención y cimentación y las medidas de mitigación diseñadas por INGETEC contemplas (sic) los eventos normales de la práctica de la ingeniería. Parube (sic) de ello es que la vía sustitutiva actual se encuentra en funcionamiento. No quiere decir que sea inmune a los movimientos que se pueden volver a generar en los taludes, en los coluviones superficiales (Qc) y en la roca limolita de la Formación Umir (Ksu). “Lo que se busca siempre es un manejo adecuado de factores detonantes para evitar estabilidad (sic).”73 –Destaca el Tribunal–

En línea de lo anterior, tratándose específicamente de los diseños elaborados para la construcción de los taludes del proyecto, la firma LFO concluyó en su experticia que “… el diseño de los taludes consideró las características geomecánicas de los coluviones, suelos residuales y roca que se presentaban en la vía, información soportada por los datos de campo y laboratorio”74, aspecto que deja en evidencia que los estudios y los diseños fueron consecuentes con las condiciones de estabilidad de los suelos, previendo la posibilidad de movimientos en masa o el acaecimiento de derrumbes que pudieran afectar el proceso constructivo o las estructuras mismas una vez ejecutadas. En otro aparte del dictamen pericial, el auxiliar de la justicia concluye en relación con este asunto que el diseño elaborado para llevar a cabo las tareas de perfilado y estabilización de los taludes del proyecto cumplía con los requisitos contemplados al respecto en la normatividad del INVIAS y con las normas de ingeniería generalmente aceptadas para la construcción de carreteras en Colombia. Puntualmente, se indicó en este sentido que:

“El perito afirma ‘El diseño presentado por INGETEC en cuanto a estabilidad y estabilización de taludes tiene en cuenta un manejo de agua simultáneo a la ejecución de excavaciones’, aclare si el diseño de estabilización de taludes de INGETEC es adecuado y si cumple con los requisitos del INVIAS para la construcción de taludes y las normas generalmente aceptadas en la construcción de carreteras en Colombia. “ACLARACIÓN “Sí, el diseño presentado por INGETEC cumple.”75 –Destaca el Tribunal–

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De acuerdo con estas consideraciones, la firma LFO determinó en su dictamen pericial que INGETEC realizó el mejor diseño posible, en el cual se previó la posible ocurrencia de eventos de inestabilidad en condiciones normales, destacando en los siguientes términos que el contratista debía ser consciente de tal circunstancia:

“No, no existen estudios que permitan predecir una falla o una inestabilidad. Si fuese así estaríamos hablando de estudio de diseño incompletos (sic) que no solucionaron lo que era evidente. “Lo que se presenta en los estudios es una clara advertencia de haber realizado el mejor diseño posible, pero no se garantiza que un factor externo, diferente a los tomados en cuenta, puede generar un problema. El contratista debe ser consciente que esto puede pasar, pero en ningún caso puede anticipar su ocurrencia.”76 –Destaca el Tribunal–

Aunado a lo anterior, al ser indagado por los distintos aspectos de orden geológico inherentes a los terrenos propios de la vía sustitutiva, el perito analizó y señaló en su experticia que los estudios y diseños elaborados y entregados por ISAGÉN para la ejecución del proyecto constructivo, se realizaron considerando de manera técnica todos los aspectos relacionados con las especiales condiciones de los suelos a intervenir, advirtiendo al respecto que “[c]on base en los resultados de las perforaciones y de las visitas realizadas se puede concluir que los datos obtenidos para la ejecución del estudio por parte de INGETEC son adecuados”77 –subraya del Tribunal–. Transcribiendo en su integridad el interrogante formulado sobre este particular, el Tribunal encuentra que según la respuesta dada por la firma LFO, INGETEC analizó y tuvo en cuenta en sus estudios y diseños los aspectos que se enlistan a continuación, concluyendo con base en ello que sus análisis fueron elaborados de manera técnicamente correcta, así:

“4.5 Determine si los estudios, diseños e Informes realizados por INGETEC e ISAGEN para la construcción de la vía sustitutiva objeto del contrato 46/3851 incluyeron y analizaron de manera técnica los siguientes aspectos: “a. Geología regional. “b. Geología local para 11.5 km de vía sustitutiva. “c. Geología local para los puentes. “d. Geología local para muros y box coulverts. “e. Geología local para taludes de excavación. “f. Geología local para pedraplenes. “h. Amenazas sísmicas y sismología de la vía sustitutiva. “i. Perfiles geológicos. “j. Descripción geológica de registros de perforaciones. “k. Estudios geológico – geotécnicos. “l. Estabilidad y estabilización de taludes.

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“m. Evaluación de alternativas de trazado y de túneles. “n. Diseños de obras de mitigación para sitios inestables. “o. Auscultación de pavimentos en la vía nacional existente. “p. Monitoreo sísmico. “q. Monitoreo geotécnico de procesos de remoción en masa. “Respuesta: “En los informes correspondientes a los volúmenes III, IV y V de los diseños presentados por INGETEC se encuentra la siguiente información: (…) “Con base en lo anterior se puede concluir que los estudios realizados incluyen y analizaron de manera técnica todos los aspectos mencionados en los literales a a q de la pregunta.”78 –Destaca el Tribunal–

Destacando la importancia que suponen las acotaciones expuestas en relación con los estudios y diseños que –según se ha manifestado– fueron elaborados en consideración a las especiales condiciones geológicas de la zona de influencia del proyecto y que, de acuerdo con la experticia rendida por la firma LFO, se trató de análisis y diseños realizados de manera técnica y conforme a las normas generalmente utilizadas en la práctica de la ingeniería, hay que resaltar también que al revisar en conjunto y de manera general los demás aspectos inherentes a las obras, el auxiliar de la justicia pudo igualmente constatar que todos los diseños elaborados por INGETEC y entregados al contratista por parte de ISAGEN definieron las condiciones básicas de la construcción y fueron realizados bajo las buenas prácticas de la ingeniería. Así lo determinó el perito LFO al señalar en su experticia que:

“De acuerdo a su respuesta, aclare si considera que los diseños entregados por ISAGEN al Consorcio y elaborados por INGETEC contemplaban las definiciones básicas para la construcción de la vía y si estaban enmarcados en las buenas prácticas de la ingeniería. “ACLARACIÓN “Los diseños entregados por ISAGEN al consorcio y elaborados por INGETEC definían las condiciones básicas de construcción y fueron realizados bajo buenas prácticas de ingeniería.”79 –Destaca el Tribunal–

En concordancia con esta afirmación, la firma LFO determinó también que los diseños elaborados para la ejecución de la vía sustitutiva cumplían con los requerimientos y las especificaciones técnicas contempladas en la normatividad proferida por el Instituto Nacional de Vías –INVIAS– para la

78

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 182 a 195. 79

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 461 y 462.



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construcción de carreteras en Colombia. De manera diáfana, el perito se refirió a los diseños y planos que fueron elaborados por INGETEC a nivel de detalle Fase III, concluyendo efectivamente que los mismos cumplían técnicamente con la normatividad del INVIAS, así:

“25.2. Determine sí el diseño entregado por ISAGEN para la construcción de la vía sustitutiva cumple con los requerimientos y especificaciones técnicas para la construcción de carreteras en Colombia establecidas por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS. “Respuesta: “El diseño cumple con los requerimientos y especificaciones técnicas para la construcción de carreteras en Colombia establecidas por el Instituto Nacional de Vías INVIAS. “25.3. Determine si los planos entregados para la licitación de la vía sustitutiva y los planos entregados al Consorcio para la construcción de la obra son los planos que cumplen con los requisitos técnicos del Instituto Nacional de Vías – INVIAS para ser denominados como Planos Fase III. “Respuesta: “Los planos entregados para la licitación de la vía sustitutiva y los planos entregados al consorcio para las construcciones de la obra cumplen con los requisitos técnicos del Instituto Nacional de Vías INVIAS.”80

Es claro, entonces, que los estudios y diseños realizados por INGETEC para la ejecución de las obras correspondientes al proyecto denominado vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja correspondieron técnicamente al mejor diseño posible, habida cuenta que, además de atender las exigencias y especificaciones contempladas en la normatividad del INVIAS para la ejecución de este tipo de obras, fueron realizados bajo buenas prácticas de ingeniería y cumplían con la normatividad generalmente aceptada para la construcción de carreteras en Colombia. Es definitivo el concepto de la firma LFO para llegar a esta conclusión, habida cuenta que sus distintos análisis y manifestaciones llevan al Tribunal a entender que “[l]as consideraciones hechas por los diseñadores están de acuerdo a las buenas prácticas de la ingeniería”81 y, por lo tanto, que los diseños elaborados y entregados al CONSORCIO GS2010 eran idóneos y técnicamente construibles. Así las cosas, no puede considerarse de manera alguna que los atrasos y la no ejecución oportuna de las obras por parte del consorcio contratista hubiere tenido por causa la supuesta falta de idoneidad de los diseños del proyecto, pues las distintas consideraciones extraídas del dictamen pericial rendido por LFO llevan a una conclusión distinta, esto es, a que los mencionados estudios y los diseños elaborados por INGETEC

80

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 632 y 633. 81




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cumplían con las exigencias y especificaciones técnicamente contempladas en las normas proferidas para la construcción de carreteras en Colombia y eran del todo acordes a las buenas prácticas de la ingeniería. Haciendo referencia en este punto a lo sucedido con los seis (6) puentes que hacían parte del proyecto, el Tribunal advierte que tratándose de estas estructuras en particular, el perito LFO fue claro en concluir que los análisis y los planos realizados para acometer estas obras fueron técnicamente correctos y permitían el normal desarrollo de los trabajos; sin embargo, ninguno de ellos fue construido en su totalidad por parte del consorcio contratista, sin que pueda atribuirse dicha circunstancia a la supuesta falta de idoneidad de los estudios y diseños. En este sentido, el dictamen pericial señaló:

“301. De acuerdo con su respuesta, aclare si por el comportamiento de los puentes puede inferirse que la construcción de los puentes se podía realizar sin comprometer la seguridad de los recursos del contratista siguiendo el procedimiento establecido en el Pliego y en los demás documentos aplicables. “ACLARACIÓN “301. A esta fecha teniendo en cuenta el comportamiento estructural y el método constructivo se puede concluir que ambos factores estaban bien concebidos en los diseños.”82

A renglón seguido, el perito LFO precisó en relación con la construcción de los puentes en mención que no habían razones válidas que exculparan al CONSORCIO GS2010 para no ejecutar las obras correspondientes, señalando en todo caso que no se trató de causas atribuibles a supuestos diseños inadecuados como se aduce en la demanda presentada por el consorcio contratista. Se dijo sobre este particular que:

“302. Aclare si el Consorcio no terminó los puentes por causa a errores de los diseños de INGETEC para los 6 puentes de la obra. “ACLARACIÓN “302. No existen documentos ni reclamos por parte del consorcio que por causas de diseños inadecuados no pudiera construir alguno de los puentes del proyecto. “303. Teniendo en cuenta que el consorcio no tuvo problemas de acceso a los puentes SM I y II, NN IV, Caño Seco y Mata de Cacao, aclare si considera que la falta de planeación del Consorcio y la previsión de rendimientos de la maquinaria que no están acordes con las condiciones del terreno, fueron las posibles razones para el incumplimiento del consorcio consistente en no terminar la construcción de los puentes.

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“ACLARACIÓN “303. No se encuentra en la documentación razones del consorcio para no poder adelantar la construcción de los puentes SM I y II, NN IV, Caño Seco y Mata de Cacao.”83

Adicional a lo expuesto frente a la construcción de los puentes del proyecto, es del todo determinante enfatizar en lo manifestado por el auxiliar de la justicia respecto de las causas que originaron los atrasos en las obras concernientes a la vía sustitutiva. Al referirse a este asunto en concreto, el perito LFO fue preciso en indicar que los retrasos evidenciados en el desarrollo de los trabajos constructivos no fueron ocasionados de manera alguna por la supuesta falta de idoneidad de los diseños –como lo aduce el CONSORCIO GS2010–, toda vez que, aunado a que no era cierto que los diseños tuvieran problemas de idoneidad o suficiencia –tal como se ha expuesto–, había encontrado que los atrasos en la ejecución de las obras tuvieron por causa el bajo rendimiento de la maquinaria y de los equipos dispuestos para el proyecto y el bajo rendimiento en las actividades de desmonte y limpieza de las zonas a intervenir, circunstancias que –en sentir de la firma LFO– afectaron la normal y oportuna realización de las actividades constructivas. En efecto, de manera contundente y reafirmando que los diseños elaborados y suministrados por ISAGÉN para la construcción de las obras del proyecto no evidenciaban problemas que afectaran su idoneidad, se concluyó en el dictamen pericial que eran otras las causas de los retrasos en el desarrollo de los trabajos, ambas circunstancias imputables al CONSORCIO GS2010. En palabras del perito LFO se tiene lo siguiente:

“Se encuentra como primera causa de atraso que los equipos no tienen la productividad esperada, la segunda causa es de tipo ambiental y corresponde al bajo rendimiento en los censos forestales, sin esta actividad no se permite iniciar el desmonte y la limpieza de la zona ni tampoco iniciar las excavaciones. “No encuentro como causa de los atrasos una posible falta de idoneidad de los diseños. El contratista debió tomar acciones que permitieran adelantar los trabajos de inventario forestal y el desmonte y limpieza de una manera más eficiente, además, debió resolver el bajo rendimiento en las excavaciones.”84 –Destaca el Tribunal–

Páginas adelante, la firma LFO se refirió nuevamente a este asunto en particular, reiterando que la causa de los atrasos en la ejecución de las obras no fue la supuesta falta de idoneidad de los diseños –como lo entiende el CONSORCIO GS2010–, sino que correspondió al bajo rendimiento de los equipos y de las actividades de desmonte que eran responsabilidad exclusiva del consorcio contratista. Fue clara la conclusión expuesta al respecto en los siguientes términos:

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“316. Complemente su respuesta respondiendo la última parte de la pregunta, en el sentido de indicar si en criterio de la Interventoría la razón por la cual los planes de contingencia no eran suficientes para recuperar los atrasos eran por razones atribuibles al Consorcio o a errores de diseño o incumplimientos de ISAGEN. “ACLARACIÓN “316. En la aclaración 314 expresé de forma clara que las causas de los atrasos para este perito eran: “- Rendimiento de los equipos. “- Bajo rendimiento en la actividad de desmonte, esta es fundamental para iniciar las excavaciones. “La responsabilidad del atraso sería exclusivamente del Consorcio.”85 –Destaca el Tribunal–

Es importante destacar en este sentido que estas especiales circunstancias fueron advertidas oportunamente por la interventoría del proyecto durante la ejecución de las obras, solicitando al respecto que debían efectuarse los correctivos necesarios para que el contratista pusiera a disposición del proyecto el personal y los equipos necesarios para acometer los distintos trabajos constructivos y, puntualmente, la realización de las actividades de explanación86, situación frente a la cual se destacó por parte del perito LFO que, “[e]l rendimiento de los equipos es responsabilidad del contratista, quien es el único que puede voluntariamente tomar acciones para aumentar esos rendimientos”87. En el informe rendido por el auxiliar de la justicia se dejó expresa constancia sobre lo sucedido en relación con los requerimientos efectuados por la interventoría en materia de personal y equipos, así:

“Cabe anotar que desde los primeros comités, la interventoría informa que los equipos puestos en obra por el consorcio no tienen la productividad esperada. El rendimiento calculado por el consorcio para la presentación de su cronograma es mayor al real obtenido en obra. No existen causas adicionales que hagan disminuir el rendimiento. En este punto los trabajos se realizaron en predios adquiridos sin obstáculos de acceso y para obras de excavación que no tienen nada que ver con el uso de materiales

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En este sentido señaló la firma LFO que: “La causa técnica para solicitar los planes de contingencia fue el atraso en la actividad de explanaciones, como se puede observar en la respuesta anterior el trámite para la aprobación del plan de contingencia que empieza el seis (6) de septiembre de 2011 y termina el veintiuno (21) de febrero de 2012, además en los documentos situados entre esas dos fechas se hicieron observaciones técnicas y de procedimiento a los planes de contingencia presentados.” (Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 418) 87




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que pudieran tener problemas de retrasos en aprobación por falta de certificación de calidad. Esto indica que si no se hacían los correctivos en personal y equipo adicionales no se lograría cumplir con el programa de excavación, aun sin que existiera cualquier problema adicional como los que se presentaron más adelante.”88 –Destaca el Tribunal–

Cada una de las consideraciones hasta aquí expuestas deja en evidencia que los diseños elaborados por INGETEC y suministrados al CONSORCIO GS2010 para la ejecución de las obras fueron elaborados conforme a las normas técnicas aplicables a la materia y de acuerdo a las buenas prácticas de la ingeniería. En efecto, las distintas anotaciones y los comentarios expuestos al respecto por el perito LFO permiten advertir que los diseños realizados por ISAGÉN para acometer los trabajos inherentes al proyecto eran técnicamente construibles y estaban acordes a las condiciones geológicas de los terrenos a intervenir, tratándose así del mejor diseño posible que atendía las exigencias y especificaciones contempladas en las normas generales de la ingeniería de carreteras y en la normatividad proferida por el INVIAS con tal objeto. Adicionalmente, ha quedado claro que la supuesta falta de idoneidad de los diseños alegada por el consorcio contratista no puede considerarse como la causa que dio origen a los atrasos de la obra, habida cuenta que fueron otros factores, imputables incluso al mismo CONSORCIO GS2010, los que dificultaron la realización normal y oportuna de los distintos trabajos constructivos inherentes al proyecto. Con claridad de lo anterior cabe recordar en todo caso que, si bien es cierto que la firma LFO indicó en su experticia que el trazado elegido para ejecutar el proyecto de la vía sustitutiva no era el más idóneo desde el punto de vista de la geología89, dadas las especiales condiciones de estabilidad de los suelos presentes en la zona a intervenir, ello no supone ni puede confundirse con la supuesta falta de idoneidad de los diseños de las obras mismas, toda vez que se trata de dos aspectos claramente diferenciables. Como se expuso en el acápite precedente, está demostrado en el plenario que existían otras alternativas u opciones de trazado que tenían, incluso, mejores condiciones de estabilidad en comparación con aquélla que fue elegida para la construcción de la vía sustitutiva; sin embargo, también quedó probado que la opción seleccionada por ISAGÉN, pese a sus especiales condiciones de estabilidad y a los riesgos geológicos que representaba, era técnicamente construible y tenía mejores condiciones de estabilidad en comparación con la vía a sustituir, con lo cual se daba cumplimiento a los compromisos asumidos por ISAGÉN en el marco del contrato interadministrativo suscrito con el INVIAS.

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“[l]os diseños cumplen las exigencias del INVIAS en cuanto a la geometría y velocidades de diseño y peraltes etc., pero no los considero idóneos desde el punto de vista de geología, el corredor para este perito no está demostrado que era el más recomendable e idóneo.” (Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 630)



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No sobra recordar que estas circunstancias de orden geológico fueron advertidas por INGETEC al momento de elaborar los respectivos diseños, contemplando para el efecto una serie de obras complementarias que mitigarían tales riesgos y mejorarían las condiciones de estabilidad de los suelos afectados por la presencia de coluviones, de manera que se trató de un asunto analizado, conocido y puesto siempre de presente ante ISAGÉN, el INVIAS y los mismos oferentes que presentaron sus propuestas en el marco de la licitación pública adelantada para adjudicar la ejecución del proyecto constructivo. Contextualizada en estos términos la afirmación expuesta por el perito en relación con la idoneidad del trazado elegido para la vía sustitutiva, debe considerarse que esta circunstancia no tiene la virtualidad, per se, de afectar la idoneidad y suficiencia de los diseños elaborados para las obras del contrato y, puntualmente, para la construcción de las distintas estructuras, los taludes, la estructura de pavimento y su carpeta de rodadura, los puentes contemplados en el proyecto y las demás actividades constructivas tendientes al cumplimiento del objeto contractual, pues estos diseños –según se ha evidenciado de las distintas conclusiones emitidas por el perito LFO–, además de atender las exigencias y especificaciones contempladas en la normatividad del INVIAS para la ejecución de este tipo de obras, fueron realizados atendiendo las buenas prácticas de la ingeniería y cumpliendo con la normatividad generalmente aceptada para la construcción de carreteras en Colombia. Puede advertirse de acuerdo con lo anterior que una cosa es la selección del trazado y la idoneidad de orden geológico de la alternativa elegida por ISAGÉN para construir la vía sustitutiva, la cual era técnicamente construible –según quedó visto–, y otra claramente identificable es la idoneidad de los diseños elaborados por INGETEC para la realización de las distintas obras del proyecto. En cuanto a este último aspecto ha podido advertirse hasta aquí que las distintas manifestaciones expuestas por el perito LFO dan cuenta de unos diseños técnicamente correctos que atendían en debida forma las exigencias y especificaciones contemplados en la normatividad del INVIAS, en las normas generalmente aplicables en materia de ingeniería para la construcción de carreteras y de conformidad con las buenas prácticas de la ingeniería. 11.2.1.2.1. Las denominadas notas de campo, instrucciones o recomendaciones emitidas durante la etapa de ejecución del proyecto relacionadas con los diseños de las obras Con el objeto de dar respuesta a los distintos pedimentos formulados en el plenario, es necesario abordar en este punto lo referido a las notas de campo emitidas durante la ejecución del proyecto a fin de ajustar los diseños a las condiciones reales encontradas al momento de su implementación en campo, aspecto que –según el CONSORCIO GS2010– es demostrativo de la supuesta falta de idoneidad de los diseños ante las múltiples modificaciones que debieron efectuarse sobre los mismos una vez se inició la ejecución del proyecto. A juicio del contratista, las varias modificaciones a los diseños a través de notas de campo y demás recomendaciones emitidas por INGETEC y por la interventoría durante la ejecución de los trabajos, deja en evidencia



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que los diseños entregados por ISAGÉN no eran suficientes ni estaban completos al momento de iniciar la ejecución del contrato. Entendiendo la controversia planteada en estos términos por el CONSORCIO GS2010, es importante recordar en primer lugar que el numeral 5.9 del pliego de condiciones estipuló expresamente que los diseños del proyecto, “… podrán ser objeto de modificaciones y ajustes como consecuencia de la ejecución de los diseños detallados para construcción”, agregando a renglón seguido que, “[u]na vez recibidos los planos que ISAGEN debe suministrar según lo indicado en el presente Pliego de Condiciones, el CONTRATISTA deberá revisarlos cuidadosamente y advertir a ISAGEN por escrito sobre cualquier error u omisión que descubra u observaciones que desee hacer, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de recibo”. Adicionalmente, en la cláusula décima séptima del Contrato No. 46/3851, se acordó en términos claros que, “[d]urante la ejecución del Contrato, ISAGEN podrá ordenar por escrito cambios o modificaciones a los planos, especificaciones o al Programa Detallado de Ejecución de las Obras dentro del alcance que se define en la Cláusula Segunda –ALCANCE DE LOS TRABAJOS- del presente Contrato y el CONTRATISTA se obliga a ejecutarlos. ISAGEN comunicará los cambios o modificaciones al CONTRATISTA con la anticipación razonable para que éste pueda organizarse debidamente con el fin de efectuarlos”. La lectura de las citadas estipulaciones contractuales permite advertir que los contratantes pactaron expresamente la posibilidad de modificación de los diseños, de los planos de construcción, de las especificaciones técnicas y del programa detallado de obra durante la etapa de ejecución del proyecto, de manera que se trató de un aspecto previamente conocido y establecido con el objeto de adaptar cada uno de estos instrumentos a las condiciones reales advertidas en campo, teniendo en cuenta que –según el perito LFO–, “[n]ingún diseño es suficientemente completo para afirmar que el constructor no requiera de ajustes, rediseños, aclaraciones, complementaciones a lo propuesto”90. Precisamente, con el objeto de efectuar el acompañamiento técnico durante la realización de los trabajos y revisar la implementación de los diseños correspondientes, ISAGÉN encomendó a INGETEC la asesoría del proyecto a efectos de garantizar el adecuado desarrollo de la construcción, tarea que se complementaba, a su vez, con la función de supervisión que le correspondía ejecutar a la interventoría respecto de las obras adelantadas por el CONSORCIO GS2010 en el marco del Contrato No. 46/3851. Refiriéndose puntualmente a estas labores de asesoría que fueron confiadas a INGETEC, la firma LFO destacó al respecto que, “[e]s normal y necesaria esta asesoría ya que no hay un diseño de carreteras perfecto”91, de ahí la necesidad de contar con el concepto técnico de un experto encargado de verificar las distintas circunstancias acaecidas durante el desarrollo de los trabajos y adoptar conforme a lo evidenciado las decisiones tendientes a

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Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 635.



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solventar los eventuales inconvenientes, pudiendo, incluso, emitir las instrucciones que resultaran necesarias para ajustar los diseños de las obras o reubicar las respectivas estructuras en función del correcto cumplimiento del objeto contractual. El perito LFO manifestó en este sentido lo siguiente:

“La Asesoría consiste en prestar un servicio o conceptuar técnicamente a una empresa de las posibles soluciones a un problema en la construcción de la vía, puede ser de materiales, procedimiento constructivo, ajuste en los diseños, reubicación de obras, obras complementarias entre otros temas, estas asesorías dan respaldo a quien se asesora, ya que el asesor tiene conocimiento sólido en el tratamiento de cada tema.”92 –Subraya del Tribunal–

Considerando, entonces, “… que ningún diseño de vías es tan perfecto que no necesite de ajustes y cambios”93, hay que entender desde el punto de vista técnico que, “[l]a asesoría durante la construcción es una buena práctica y es necesaria para el adecuado desarrollo de la construcción. [pues] Complementa las recomendaciones dadas en el diseño”94. Comprendiendo de esta forma el alcance de la asesoría adelantada por INGETEC durante la ejecución del proyecto constructivo, el Tribunal advierte que dicha labor era técnicamente necesaria y que su objetivo no era otro que el correcto desarrollo de las obras encomendadas al particular contratista, lo cual muestra un comportamiento responsable por parte de ISAGÉN al tener un asesor directamente en obra que conociera y solucionara las distintas situaciones que pudieran advertirse en campo, a la par de la firma interventora que también realizaba sus labores de supervisión. Para llevar a cabo estas funciones de asesoría, INGETEC y la firma interventora emitieron sus instrucciones, conceptos o recomendaciones a través de las denominadas notas de campo y de los conocidos memorandos de campo, respectivamente. Estos documentos de orden técnico tenían por objeto establecer las condiciones específicas de la circunstancia que debía ser tratada y las recomendaciones o instrucciones tendientes a modificar o ajustar los planos de diseño correspondientes o a establecer las condiciones de las obras adicionales ordenadas durante la ejecución del proyecto. En este sentido se pronunció el perito LFO, quien rindió su concepto sobre el alcance de las notas y los memorandos de campo en los siguientes términos:

“30.1. Informe que son, el contenido y los objetivos de las Notas de Campo realizados por INGETEC y los Memorandos de Campo realizados por la Interventoría. Para tal efecto, se solicita al perito indicar cuál es la diferencia entre una nota de campo y los documentos usualmente denominados como bitácora de obra.

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“Respuesta: “Son la respuesta a las asesorías solicitadas por parte del contratante (interventoría). Para nuestro caso se refiere a las instrucciones, conceptos, recomendaciones, liberación de elementos en construcción que se ejecutan y de los eventos técnicos que se presentan. Es un documento de contenido técnico preparado por el consultor y dirigido a la interventoría para ser comunicado al consorcio. “Las Notas de Campo no tienen ningún parecido con la denominada Bitácora ya que esta es una libreta que forma parte del contrato, se anota en ella cualquier situación de carácter imprevisto que sea trascendente y que afecte el marco de calidad de la misma y/o los tiempos de ejecución de las diferentes etapas constructivas, también contiene pequeños ajustes de diseño y autorizaciones de ejecutar obras. “La bitácora es parte integrante del contrato, por tanto, es el medio oficial y legal de comunicación entre las partes responsables de la supervisión y construcción de la obra, esta comunicación se da mediante el asiento por ambas partes de las diferentes notas, sean estas para determinar medidas preventivas, correctivas, informativas de instrucción o réplica debidamente fundada. “Los memorandos de campo son documentos enviados al contratista por parte del interventor, la mayoría contiene autorizaciones de ejecutar obras, procesos constructivos, ajustes y otras recomendaciones. “La Bitácora no está contemplada para determinar asesorías, que es la función de las Notas de Campo.”95 –Destaca el Tribunal–

Aunado a lo expuesto en el aparte citado, el perito LFO se encargó de precisar en su dictamen que, con independencia de la denominación que se le dé a los documentos mediante los cuales se emitan las instrucciones, recomendaciones o conceptos dados con ocasión de la asesoría brindada por el experto durante la realización de los trabajos, lo determinante al respecto es que estos instrumentos cumplan con su objetivo de garantizar la ejecución correcta de las obras de acuerdo con los planos de diseño elaborados para el proyecto o con los ajustes oportunos que deban efectuarse sobre tales diseños. En la experticia se indicó en este sentido que:

“Las Notas de Campo pueden reemplazarse por un documento técnico elaborado por un consultor o un especialista que se entregará a la interventoría para que se socialice con el constructor, como todo documento la importancia de su contenido requiere darle trazabilidad a las recomendaciones, ambos documentos son valederos, lo importante no es como se denominan sino que se cumpla el objetivo de hacer el proyecto según lo diseñado o con los

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Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 763 a 765.



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ajustes oportunos de diseño que se requieran al momento de emprender las obras y durante la ejecución.”96 –Subraya el Tribunal–

Las acotaciones expuestas permiten comprender el alcance de la asesoría prestada por INGETEC durante la construcción de la vía sustitutiva, así como el contenido y objeto de las notas de campo y de los memorandos de campo emitidos para dar instrucciones, conceptos o recomendaciones al consorcio contratista y, puntualmente, para ordenar ajustes, modificaciones o definir aspectos advertidos en los diseños de las obras que necesitaban de estos conceptos técnicos para ser ejecutados o implementados en forma correcta. Con esta finalidad, el perito LFO encontró como resultado de sus análisis que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, se emitieron en total 368 instrucciones o recomendaciones en desarrollo de la función de asesoría, entre notas de campo y memorandos de campo, todas ellas tendientes a efectuar definiciones a los diseños, modificaciones a los planos de construcción o a establecer las condiciones de ejecución de las obras complementarias o adicionales que se llevaron a cabo con ocasión del proyecto constructivo. De manera concreta, las referidas notas y memorandos de campo fueron identificados y clasificados por el auxiliar de la justicia, así:

“Se encontraron en total 368 Notas de Campo desde la 001 a la 363 (no aparecen la 004 y la 053), además las Notas de Campo BB-G-R-001, BB-S1 y S2, BB-S003, BB-RII-001-S2, BB-RII-NNIII-002-S2 y la BB-S029. “Discriminadas así: “DEFINICIÓN DE DISEÑO 275 NOTAS DE CAMPO Y 18 MEMORANDOS DE CAMPO “MODIFICACIONES DE DISEÑO 29 NOTAS DE CAMPO Y 9 MEMORANDOS DE CAMPO “OBRAS COMPLEMENTARIAS O ADICIONALES 37 NOTAS DE CAMPO Y 18 MEMORANDOS DE CAMPO”97

La explicación anterior relacionada con las notas y los memorandos de campo emitidos durante la ejecución del proyecto deja en evidencia que –tal como lo manifestó el CONSORCIO GS2010–, hubo una cantidad considerable de instrucciones o recomendaciones dadas por INGETEC y por la misma interventoría para ajustar, modificar o definir aspectos concernientes a los diseños de las obras. Sin embargo, esta sola circunstancia no permite concluir que los diseños elaborados y suministrados por ISAGÉN para la construcción de la vía sustitutiva adolezcan de

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problemas que afecten su idoneidad o den lugar a considerarlos como incompletos. En efecto, si se tiene en cuenta que según el perito LFO, los “… diseños fueron revisados permanentemente para garantizar una construcción adecuada del proyecto”98 y, además, que “… en general, se observa en las notas de campo que se toman medidas adicionales para mejorar la condición de estabilidad”99, es claro que los ajustes o modificaciones ordenados sobre los diseños de las obras del proyecto no demuestran de manera alguna la falta de idoneidad de los mismos, pues estas instrucciones o recomendaciones son normales en todo contrato de construcción debido a que –valga la reiteración– los diseños iniciales requieren siempre de ajustes, aclaraciones o complementaciones que posibiliten o viabilicen su correcta implementación en campo. Así se concluyó expresamente en el dictamen pericial rendido por LFO, en donde se determinó con claridad que el ajuste de los diseños corresponde técnicamente a una circunstancia normal y, además, que por tal razón no puede concluirse que los diseños suministrados al consorcio contratista estuvieren incompletos como se alega en su demanda. En palabras del auxiliar de la justicia se tiene que:

“Este perito ha sostenido que los diseños FASE III no pueden contener todos los detalles de la construcción, por lo tanto muchas (sic) de estos ajustes son normales en todo contrato de construcción, no puedo afirmar que son diseños incompletos.”100 –Destaca el Tribunal–

En otro aparte de la experticia, el auxiliar de la justicia reiteró la conclusión anterior, manifestando al respecto que luego de revisar la correspondencia cruzada entre los contratantes y los demás actores interesados en el proyecto, pudo encontrar que en desarrollo de los trabajos se evidenció la necesidad de realizar ajustes a los diseños de las obras, pero de manera alguna podía deducirse que por esta especial circunstancia se hubieren suministrado diseños incompletos al consorcio contratista. El perito expresó en este sentido lo siguiente:

“Este perito considera que la correspondencia cruzada no evidencia que se hayan entregado los diseños incompletos, lo que se deduce de las comunicaciones es que en el desarrollo del proyecto se evidenciaron las necesidades de ajustes a los diseños, la ocurrencia de eventos de derrumbes y movimientos en masa no previstos, la no existencia de materiales para relleno y terraplenes, suelos de fundación para alcantarillas y Box Culvert de baja capacidad de soporte, la presencia de la reactividad Álcali-agregado en los materiales de la fuente para concretos hidráulicos, la entrega tardía de los diseños del sector de La Leona.

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“Existe correspondencia en donde se evidencia la solicitud de definiciones fundamentales para avanzar y otras para garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas; ejemplos de este sería: la definición de materiales de relleno y terraplenes, la definición de estabilización con cal, agrietamientos en taludes, corrección de inestabilidades, obras de drenaje necesarias no contempladas en los diseños originales, fundación de terraplenes, fundación de alcantarillas, etc.”101 –Subraya el Tribunal–

Son consecuentes las anteriores respuestas en determinar que, si bien los diseños del proyecto fueron ajustados o modificados durante la ejecución de las obras, incluso en múltiples ocasiones, tal aspecto no implica, per se, que los diseños y planos de construcción estuvieren incompletos, toda vez que –según se ha dicho–, este tipo de modificaciones o definiciones sobre los diseños son comunes o normales en la construcción de vías de montaña, frente a lo cual vale recordar que, “… ningún diseño tiene el detalle suficiente de construcción ni puede prever condiciones puntuales de un frente, por ello debe existir el apoyo del diseñador para los ajustes y medidas a tomar”102. Adicionalmente, de los distintos apartes citados por el Tribunal ha quedado en evidencia que de parte del consorcio contratista hubo requerimientos a la firma asesora y a la interventoría para que se definieran, precisaran o ajustaran algunos planos de diseño de las obras, solicitudes o comunicaciones que según la firma LFO también deben considerarse como normales y necesarias desde el punto de vista de la ingeniería103. El auxiliar de la justicia precisó en este sentido que estos requerimientos tendientes a obtener soluciones a eventos ocurridos durante la construcción tampoco permitían entender que tales ajustes o modificaciones a los planos tuvieren por causa o se originaran en un mal diseño. Puntualmente, en el dictamen pericial se concluyó:

“Este perito no encontró evidencia por la cual se pueda asegurar que el Consorcio y/o la Interventoría se hayan manifestado ante ISAGEN S.A. E.S.P. por alguna disconformidad con los diseños entregados por ISAGEN S.A. E.S.P. para la construcción de la vía Sustitutiva Bucaramanga - Barrancabermeja. “En relación con la respuesta del perito de parte Ernesto Escobar considero que las comunicaciones del Consorcio no son propiamente disconformidades, este perito considera que son solicitudes de solución de eventos ocurridos durante la

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“Como se afirmó en aclaraciones y respuestas anteriores este tipo de comunicaciones entre interventoría (consultoría) y contratista constructor son normales y necesarias. Este tipo de eventos son comunes en la construcción de vías de montaña.” (Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 147 y 148)



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construcción y no puedo afirmar que se deben a un mal diseño.”104 –Subraya del Tribunal–

Esta conclusión fue reafirmada en otro aparte del dictamen pericial, en donde se manifestó que las solicitudes o requerimientos presentados por el consorcio contratista en materia de diseños se plantearon por el acaecimiento de eventos ocurridos durante la construcción o por casos de no aplicabilidad de los diseños por circunstancias especiales de campo, sin que tales aspectos implicaran en todo caso que se trataba de diseños errados o técnicamente deficientes. Al resolver una solicitud de aclaración formulada por ISAGÉN, la firma LFO señaló:

“Aclare si las disconformidades enmarcadas en tal apreciación corresponden a diseños errados, que no permitan la construcción de obras, deficientes técnicamente, con errores apreciables y sustanciales o si refieren a eventos que pueden presentarse en cualquier obra de ingeniería en especial si se trata de vías de montaña y si en varios casos fueron advertidos por ISAGEN en el pliego de condiciones y/o Acta de ajuste técnico. “ACLARACIÓN “48. Esas disconformidades obedecen a eventos ocurridos durante la construcción o a casos de no aplicabilidad de los diseños por circunstancias especiales de campo. Este perito está de acuerdo con la observación del Perito Rey que expresa: ‘La posibilidad de cambios en los planos de construcción, especificaciones técnicas de la obra o del programa de ejecución de los trabajos fue prevista de manera expresa por la Cláusula Décimo Séptima del Contrato y se estableció la obligación para el Contratista de informar a ISAGEN sobre el impacto que dichas modificaciones pudieran tener en el cumplimiento de sus obligaciones o en sus costos o en los plazos de la obra’.“105 –Subraya del Tribunal–

El Tribunal observa con fundamento en las consideraciones expuestas que las funciones de asesoría técnica adelantadas por INGETEC en el marco del Contrato No. 46/3851 corresponden a una actividad acorde a las buenas prácticas de la ingeniería, ya que se trataba de una labor normal y del todo necesaria en función de la correcta ejecución del proyecto, destacando al respecto que la implementación de los diseños de las obras en campo supone la realización de ajustes, complementos o definiciones que garanticen la realización de los distintos trabajos constructivos. Se advierte de esta forma que el conocimiento de un experto en estos casos resulta determinante para conocer técnicamente las distintas circunstancias acaecidas o evidenciadas durante el desarrollo de las obras, a efectos de adoptar con base en el asunto a tratar las distintas medidas o correctivos que resulten necesarios, tomando en cuenta como premisa que no hay diseño lo suficientemente completo que no requiera de ajustes, complementaciones o recomendaciones que posibiliten técnicamente su debida implementación.

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Por su parte, tratándose de las notas y memorandos de campo expedidos por INGETEC y por la firma interventora durante la ejecución del contrato, ha quedado en evidencia que las instrucciones, recomendaciones o los conceptos de orden técnico que se emitieron a través de tales documentos dan cuenta de que los diseños fueron revisados permanentemente para garantizar una construcción adecuada del proyecto y, puntualmente, para adoptar medidas tendientes a mejorar las condiciones de estabilidad de las distintas obras, sin que pueda concluirse por tal circunstancia que los diseños elaborados y suministrados por ISAGÉN estuvieren incompletos o no fueran idóneos para acometer los distintos trabajos constructivos. Fue clara en este sentido la conclusión a la que arribó la firma LFO, quien manifestó en su experticia de manera reiterada que, pese a evidenciarse que durante la ejecución del proyecto se expidieron múltiples notas y memorandos de campo dirigidos a ajustar, complementar o definir los diseños del proyecto, tal aspecto era normal y necesario en el marco de un contrato de obra ejecutado en suelos de montaña, destacando al respecto que dicha circunstancia no significaba de manera alguna que los diseños estuvieren incompletos o adolecieran de problemas que afectaran su idoneidad. Para el Tribunal queda definido en estos términos que no le asiste razón al CONSORCIO GS2010 cuando alega en su demanda que la expedición de múltiples notas de campo durante el desarrollo del Contrato No. 46/3851 era un aspecto demostrativo de la falta de idoneidad de los diseños. Por el contrario, ha quedado en evidencia que la asesoría adelantada por INGETEC y por la misma interventoría corresponde a una buena práctica de la ingeniería, labor del todo necesaria para garantizar la debida implementación de los diseños en campo, como quiera que los mismos, “… a medida que se ejecuta la obra requieren ajustes, cambios puntuales, obras no contempladas, tratamientos nuevos en taludes, soluciones de ingeniería a todo tipo de problemas”106. Sin perder de vista lo anterior, debe considerarse en todo caso que la expedición y la ejecución de las instrucciones o recomendaciones dadas a través de las mencionadas notas de campo genera unos efectos o impactos en el cronograma pactado para el desarrollo de las obras del proyecto, toda vez que los ajustes o adecuaciones ordenadas frente a los diseños a través de estos documentos técnicos implican de suyo unos tiempos de espera en la definición de los correctivos y en la implementación de los mismos en campo, aspectos que –a juicio del perito LFO– hacen perder la inercia en la realización de los trabajos constructivos. Concretamente, el auxiliar de la justicia indicó en su dictamen pericial que, entre otros aspectos, las instrucciones dadas por la firma asesora del proyecto y las esperas que suponía el trámite de tales recomendaciones, se veía reflejado en el normal desarrollo de los trabajos. En el aparte correspondiente se dijo sobre este particular lo siguiente:

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“a) La factibilidad de construir la obra con los diseños entregados no se pone en tela de juicio, lo que recalco es que las instrucciones de trabajos dadas durante la construcción en tratamientos de taludes, manejo de aguas entre otros temas, la no existencia de materiales aptos para llenos y terraplenes cerca de la obra, materiales para concreto que requieren un tratamiento especial por presencia de Álcali; originan esperas en la solución que hacen perder la inercia de los trabajos.”107 –Subraya del Tribunal–

Destacando que la conclusión anterior fue emitida en términos generales, sin que puedan establecerse de esta forma los efectos puntuales generados en el cronograma de obras del proyecto, si puede colegirse de lo expuesto por el perito que la emisión de las notas de campo y el cumplimiento o ejecución de las instrucciones o recomendaciones dadas a través de tales documentos sí tienen un impacto en los tiempos del contrato, toda vez que las esperas que naturalmente se originan en estos trámites de orden técnico hacen perder inercia en la ejecución de los trabajos y, en consecuencia, la variación del programa de trabajo. En línea de lo anterior, el auxiliar de la justicia concluyó en su informe pericial que uno de los factores que incidió en el cumplimiento del programa de obra fueron precisamente las definiciones puntuales a los diseños que tuvieron lugar durante la construcción de los trabajos. Debe reiterarse en este sentido que la afirmación expuesta por el perito se dio en términos generales, esto es, sin que se precisara el alcance del efecto o del impacto generado por estas definiciones técnicas y mucho menos sin que se definiera en términos porcentuales la incidencia que tuvieron en el cronograma de obra los tiempos de espera necesarios para emitir y ejecutar estas instrucciones técnicas.

“Para este perito el tema que tuvo mayor injerencia en el no cumplimiento del Programa es el concerniente a la entrega de diseños en forma tardía (440 días) del tramo de la LEONA, otros factores consisten en las definiciones puntuales de diseños en eventos presentados durante la construcción. Todo esto genera variación en el programa de trabajo y en algunos casos la imposibilidad de cumplirlo.”108 –Subraya del Tribunal–

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluye que la expedición de notas de campo durante el proyecto encaminadas a dar instrucciones, recomendaciones o complementaciones para ajustar los diseños del proyecto fue uno de los factores que infirió en el normal cumplimiento del cronograma de las obras del proyecto, sin que pueda en todo caso determinarse el alcance puntual o preciso de tal impacto, señalándose únicamente sobre el particular que se trató de un efecto menor en comparación con la no entrega oportuna de los diseños correspondientes al tramo de La Leona. Ahora bien, en cuanto al cumplimiento o ejecución de los cambios, recomendaciones o instrucciones emitidas a través de las mencionadas notas de campo, el Tribunal ha encontrado en el plenario que de las 368

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notas o memorandos de campo, el Consorcio contratista no atendió lo ordenado en 25 de ellas, aspecto que fue verificado y expuesto en el dictamen pericial rendido por la firma LFO, quien concluyó en los siguientes términos que el CONSORCIO GS2010 no llevó a cabo las obras, trabajos o actividades constructivas que se habían recomendado en 25 Notas de Campo109:

“En las notas de campo entregadas al Grupo ICT II se encuentra que no se hicieron los trabajos recomendados en 25 de las notas de campo (ver cuadro); no se encuentra trazabilidad soportada en documentos que confirmen o nieguen la ejecución de los trabajos ordenados por los especialistas en los demás sitios visitados y cuyas recomendaciones están en las notas de campo. Los oficios relacionados solamente advierten al consorcio las recomendaciones dadas por el especialista en las notas de campo al momento de reiniciar las obras de movimiento de tierra.” –Destaca el Tribunal–

En el cuadro que a continuación se relaciona fueron identificadas por la firma experta las notas de campo que no fueron atendidas por el CONSORCIO GS2010:

TRAMO NOTA DE CAMPO ICT II SAS

FECHA

NOTAS DE CAMPO INCUMPLIDAS CONSORCIO

INCUMPLIMIENTO

K 6+540 a K 6+850

VS-GI-001 Marzo 13 de 2013

BB-G-I-106 y BB-G-I-201

Construcción zanjas de coronación, filtros, muro de gaviones, sellado de grietas y siembra de gramíneas.

K 5+850 a K 5+950

VS-GI-018 Abril 25 de 2013

BB-G-I-306 Muro de gaviones y zanja de coronación flexible.

K 3+020 a K 3+080


BB-G-I-281 Concreto lanzado y pernos de anclaje, cobertura vegetal.

K 3+200 a K 3+390


BB-G-I-087, BB-G-I-195, BB-G-I-228, BB-G-I-238, BB-G-I-239, BB-G-I-269

Ver escrito de VS-GI-025 (parte inferior de este cuadro.

K 3+660 a K 3+740


BB-G-I-240, BB-G-I-294


K 3+860 a K 3+950


BB-G-I-337, BB-G-I-361


K5+000 VS-GI-026 Abril 30 de 2013

BB-G-I-033, BB-G-I-125, BB-G-I-254, BB-G-I-263

Filtros horizontales, muro de gaviones, Biomanto, reubicación alcantarilla, cobertura vegetal con gramíneas, zanjas de coronación.

K 10+320 a K 10+550

VS-GI-046 Junio 4 de 2013

BB-G-I-221 Muro de gaviones, cobertura vegetal.

K 2+840 a K 2+910


BB-G-I-259, BB-G-I-310

Muro de gaviones, muro en concreto reforzado, obras hidráulicas.

K 9+500 a K 9+550

VS-GI-114 Septiembre 19 de 2013

BB-G-I-295 En esta nota de campo VS-GI-114 se deja sin validez la nota de campo BB-G-I-295 por lo tanto

109

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 405 y siguientes.



159

TRAMO NOTA DE CAMPO ICT II SAS

FECHA

NOTAS DE CAMPO INCUMPLIDAS CONSORCIO

INCUMPLIMIENTO

NO hay incumplimiento.

K 4+300 a K 4+380

VS-GI-148 Noviembre 23 de 2013

BB-G-I-102, BB-G-I-223

Conformación de berma, cobertura vegetal y Biomanto, concreto lanzado y pernos.

K 2+100 a K 2+820

VS-GI-160 Diciembre 9 de 2013

BB-G-I-244 No hay incumplimiento.

Tramo Recomendación actual Nota de Campo Contrato anterior

No. Recomendación Vigente

K3+020/080 Talud der. (Foto 1)

Reconformar el talud, perfilando los "negativos". Protección con biomato degradable. BB-G-I-281

En la parte superior recuperar la protección con cobertura vegetal. K3+020/080

Talud izq. (Foto 2)

- Reconformar el talud. - Protección con biomato degradable.


Reconformar el talud, perfilando los "negativos". Protección con biomato degradable.

BB-G-I-087 BB-G-I-195 BB-G-I-228 BB-G-I-238 BB-G-I-293 BB-G-I-269

- Construcción de filtros y zanjas de coronación, para manejo de aguas. - Las zanjas de coronación que aún no han sido construidas deben ser conformadas como cunetas flexibles con geomembrana HDPE de 40 mils, conservando la sección hidráulica de diseño. - Construcción drenes cortos en zonas con lanzado concreto. Recuperar la protección con cobertura vegetal, en la parte superior de los taludes y zonas con presencia de coluviones.

K3+210/260 Talud izq. (Foto 4)

Reconformar el talud. Protección con biomato degradable.

K3+260/285 Talud izq. (Fotos 5 y 6)

Reconformar la zona superior del talud, perfilando los "negativos" Retirar material "blando" (roca muy meteorizada) hasta el estrato rocoso. Pernos de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L3,0m, en un patrón de 2x2m en tres bolillo. Malla electrosoldada con resistencia a la rotura de 420 MPa y varillas de 4mm cada 0,15m. Concreto lanzado E 7,5 cm. Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas en concreto lanzado, intercalados con pernos.


-Desabombe general. - Retirar bloques sueltos a lo largo de los planos de discontinuidad, de acuerdo con las indicaciones dadas en el sitio. - Retirar material "blando" (roca muy meteorizada) hasta el estrato rocoso.



160




- Reconformar el talud. - Protección con biomato degradable. - Concreto lanzado e 7,5cm, por debajo del estrato rocoso, entre las abscisas K3+670 a K3+685. - Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas de concreto lanzado, en un patrón de 5x5m, en tres bolillo. BB-G-I-240

BB-G-I-294

- Construcción de drenes cortos en zonas con concreto lanzado. - Recuperar la protección con cobertura vegetal, en la parte superior de los taludes y zonas con presencia de coluvión. K3+655/690

Talud izq. (Fotos 10 y 11)

- Perfilación franja con "negativo". - Concreto lanzado e 7,5cm. - Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas con concreto lanzado, en un patrón de 5x5m en tres bolillo.

K3+690/740 Talus izq. (Foto 12)




BB-G-I-337 BB-G-I-361

- Construcción de zanjas de coronación, para manejo de aguas conformadas como cunetas flexibles con geomembrana HDPE de 40 mils, conservando la sección hidráulica de diseño. - Construcción drenes cortos en zonas con concreto lanzado. - Recuperar la protección con cobertura vegetal, en la parte superior de los taludes y zonas con presencia de coluvión.


- Desabombe general. - Retirar bloques sueltos. - Pernos de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L 3,0m, en un patrón de 2x2m en tres bolillo. - Malla electrosoldada con resistencia a la rotura de 420 Mpa y varillas de 4mm cada 0,15m. - Concreto lanzado e 7,5cm. - Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas con concreto lanzado, intercalados con los pernos de anclaje.

Advirtiendo que sobre este particular se pronunciará el Tribunal a profundidad en capítulos siguientes, puede establecerse con fundamento en lo anterior que fueron múltiples las órdenes o instrucciones dadas por ISAGÉN o por INGETEC, en su condición de asesor del proyecto, de las cuales ha quedado en evidencia que fueron 25 de 368 notas de campo las que no atendió el CONSORCIO GS2010, aspecto que si bien constituye un incumplimiento contractual –como se expondrá luego–, no puede considerarse como un comportamiento sistemático o reiterado si se tiene en cuenta la proporción que representan las notas o memorandos de campo que no se ejecutaron, en comparación con el total de instrucciones u órdenes emitidas durante la ejecución del proyecto constructivo.



161

11.2.1.3. La oportunidad en la entrega de los diseños del proyecto En la demanda formulada por el CONSORCIO GS2010 se solicita al Tribunal que declare que ISAGÉN suministró los diseños de las obras de manera extemporánea, aspecto que –en sentir del contratista demandante– impidió u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del contrato y causó perjuicios que deben ser indemnizados. Las condiciones de orden temporal referidas a la entrega de los diseños fueron estipuladas desde el pliego de condiciones, en cuyo numeral 5.9 se pactó al respecto que era obligación de ISAGÉN suministrar al consorcio contratista los planos de construcción de las obras, “… a más tardar con quince (15) días calendario de anticipación a la fecha en la que se vayan a iniciar los trabajos a que se refiere el plano respectivo, según el programa detallado aprobado para la ejecución de las obras”. Fueron claros los términos en que se estableció la obligación en comento, pues se fijó un plazo igual de quince (15) días para efectuar la entrega de cada uno de los diseños del proyecto, debiéndose verificar únicamente cuál era la fecha de inicio de los trabajos correspondientes en el cronograma de obra vigente, para establecer con base en ello el tiempo límite en el que habrían de suministrarse los planos de diseño de cada actividad constructiva. El Perito LFO precisó al respecto que “[e]ste plazo se refiere claramente a la fecha de inicio que se pactó para la ejecución de la obra que contiene el plano”110. Tomando en cuenta estas condiciones, el auxiliar de la justicia se encargó de estudiar lo acontecido en relación con todos los diseños de las obras del contrato, analizando en cada caso la fecha en que debían ser suministrados los respectivos planos de diseño y estableciendo a renglón seguido la fecha exacta en la que fueron entregados los respectivos diseños por parte de ISAGÉN. Aclarando que en la respuesta dada en la experticia sobre este particular se tomó como base el cronograma de obra aprobada en el Acta de Ajuste Técnico suscrita por los contratantes el treinta (30) de mayo de 2011, se transcribe a continuación el cuadro comparativo elaborado por la firma LFO111 en el cual se da cuenta de los siguientes datos:

DOCUMENTO DE ENTREGA

FECHA ENTREGA PLANOS

TEMA

FECHA DE INICIO PROGRAMADO DE LA ACTIVIDAD

FECHA EFECTIVA DE INICIO DE OBRA

INTVQ-C-004-GS-2011

junio 30 de 2011

Localización General Julio 16 de 2011

INTVQ-C-004-GS-2011

junio 30 de 2011

Planta perfil y Secciones Transversales

Julio 1 de 2011 Julio 18 de 2011

INTVQ-C-040 -GS-2011

julio 28 de 2011

Sistema de drenaje de los depósitos

NA

INTVQ-C-045-GS- agosto 5 de Planta Perfil K7+800 – Agosto 27 de

110


Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 682 y siguientes.



162

2011 2011 K8+500 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Planta Perfil K11+300 –K11+552

Agosto 9 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Secciones Típicas Julio 28 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Secciones Transversales K 9+070-9+120

Agosto 27 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Diseño Señalización Agosto 31 de 2012

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Localización Áreas de drenaje

Octubre 6 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Localización y dimensiones obras de drenaje

Octubre 26 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Estructura de entrada y de salida obras de drenaje

Octubre 26 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Cuneta tipo, caja de descole y detalle zanja de coronación

Agosto 31 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Estructura de disipación Octubre 26 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Puente Quebrada La María Ramal I

diciembre 11 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Puente Quebrada La María Ramal II

Octubre 22 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Puente NN III Septiembre 19 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Puente NN IV Agosto 22 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Puente quebrada Mata de Cacao

Octubre 16 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Puente quebrada Caño Seco

Diciembre 10 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Muros de contención K 8+390

Octubre 8 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Muros de contención K 8+700

Octubre 8 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Box culvert K2+724 Octubre 6 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Box culvert 5+179 Octubre 6 de 2011

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011




163

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Protección de Taludes K2+250-2+500

Febrero 21 de 2012

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


Febrero 12 de 2012

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


Mayo 26 de 2012

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011


Mayo 26 de 2012

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Zona deposito 1 NA

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Zona deposito 2 NA

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Deposito 3 NA

INTVQ-C-045-GS-2011

agosto 5 de 2011

Sectorización de Estructura de Pavimentos

Febrero 20 de 2012

INTVQ-C-114 -GS-2011

Septiembre 8 de 2011

planos del sistema de drenaje de los depósitos

NA

INTVQ-C-183-GS- 2011

octubre 21 de 2011

zona de depósito 4B NA

INTVQ-C-215-GS- 2011

noviembre 10 de 2011

zona de depósito 4B NA

INTVQ-C-605-GS-2012

octubre 3 de 2012

variante al sector La Leona

Agosto 25 de 2011

Nota 1: La fechas de inicio de trabajos corresponden a la programación aprobada en el Acta Técnica de Ajuste. Nota 2: Los diseños de La Leona se desplazaron 404 días. Es clara la información contenida en el citado cuadro, la cual permite entender lo acontecido con la oportunidad fijada para la entrega de los diseños y las fechas correspondientes al cumplimiento de esta precisa obligación. De manera general se advierte que los diseños de las obras, en su gran mayoría, fueron suministrados por parte de ISAGÉN en la oportunidad correspondiente; sin embargo, hay unos eventos puntuales en los que se entregaron los planos de construcción de manera tardía frente a lo estipulado en las condiciones del contrato. En color se subrayan los casos en que se advierte un incumplimiento contractual atribuible a ISAGÉN al no hacer entrega oportuna de los diseños en los plazos respectivos, de lo cual se destaca lo ocurrido con los planos de construcción correspondientes a la denominada “variante al sector La Leona”, pues en este caso se evidencia un atraso significativo al comparar la fecha de inicio programado de las actividades correspondientes a este tramo



164

de la vía y la fecha en que fueron entregados los diseños por parte de la contratante. El perito LFO se refirió en su dictamen a este aspecto en particular, destacando que para el caso de “La Leona” existió un atraso superior a 400 días para cumplir con la entrega de los planos constructivos de las obras correspondientes a este sector. Puntualmente se indicó en la experticia que:

“La entrega de los planos del tramo K3+000 a K3+450 fue el 30 de junio de 2011, tienen un atraso en la entrega de 15 días ya que debieron entregarse el 15 de junio de 2011 teniendo en cuenta que las actividades empezaban el 1 de julio de 2011, con relación a La Leona debieron haberse entregado el 10 de agosto de 2011 (empezaban las actividades de construcción el 26 de agosto) y se entregaron el 3 de octubre de 2012 con oficio de interventoría INTVQ-C-605-2012, con un atraso de 420 días.”112

El aparte en cita soporta la conclusión de incumplimiento parcial en materia de entrega oportuna de los diseños por parte de ISAGÉN, pues si bien es cierto que para la ejecución de la gran mayoría de las obras del proyecto se atendieron los plazos contractualmente previstos para tal efecto, en los casos puntuales antes identificados se advierte la entrega de los planos de construcción por fuera de los términos del contrato, siendo significativo lo ocurrido con los diseños de la denominada variante ubicada en el sector de La Leona, pues en este caso hubo un retraso significativo que claramente incidió en la ejecución de las obras correspondientes a este tramo en particular si se tiene en cuenta que los diseños se entregaron faltando apenas 81 días para terminar el plazo del contrato113. Cabe precisar en relación con los diseños correspondientes al sector de La Leona que los mismos se habían elaborado a la par de los planos constructivos de los demás sitios de la vía; sin embargo, con ocasión de la ola invernal acaecida en la zona durante el mes de diciembre de 2010, se advirtió la necesidad de modificar el trazado de la carretera en esta parte del corredor, proyectándose para tal efecto la construcción de una variante. Fue esta especial circunstancia la que originó la necesidad de modificar los diseños correspondientes a este sector, los cuales fueron entregados apenas hasta el tres (3) de octubre de 2012. El perito LFO reseñó este acontecimiento en los siguientes términos:

“Debido a los fenómenos de remoción en masa evidenciados a mediados del mes de diciembre del año 2010 en el “Sector de La Renta” reportados en los informes E3-LT4.4-002 – Vol. V y E3-LT6.6-010 elaborados por INGETEC a solicitud de ISAGEN, se estudió una modificación al trazado inicial de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, realizando una variante a partir de la abscisa K9+900, que conecta con la vía existente en la abscisa K11+545 (informe E3-LT4.1-GEOVAR-001 de 2011).

112





165

“La incidencia del deslizamiento de la Leona dentro del proyecto original consistió en estudiar y diseñar una variante, los planos fueron entregados al contratista en octubre 3 de 2012.”114

A raíz de lo anterior debe señalarse que, pese a que ISAGÉN había entregado los diseños originales del sector de La Leona el treinta (30) de junio de 2011, ante la necesidad de realizar modificaciones a los mismos debieron adelantarse las actividades de consultoría tendientes a diseñar la variante que fue proyectada en este sitio de la vía, llevando esto a que los nuevos planos de construcción fueran suministrados apenas hasta el tres (3) de octubre de 2012 y en fechas posteriores, tal como lo indicó la firma LFO en su experticia:

“El tramo de la vía sustitutiva que corresponde al sector de La Leona está dentro de las abscisas K10+650 a K11+200, la fecha de inicio programada en el Acta de Ajuste Técnico es el 26 de agosto de 2011, los planos fueron entregados cumpliendo los plazos con oficio INTVQ-C-004-GS-2011 de junio 30 de 2011. Los planos de la nueva variante en este sector de La Leona K10+600 a K11+525 fueron entregados en octubre 3 de 2012 con oficio INTVQ-C-605-GS-2012, estos planos no contenían toda la información y en fechas posteriores se hicieron entregas así: “- Reemplazo de los planos entregados el 3 de octubre se envían nuevos planos con oficio INTVQ-C-611-GS-2012 del 4 de octubre de 2012. “- Listado de coordenadas y chaflanes oficio INTVQ-C-642-2012 de octubre 19 de 2012. “- Sección Típica se entrega con oficio INTVQ-C-760-GS-2012 de diciembre 14 de 2012. “- Planos de construcción de los Box culvert oficio INTVQ-C-744-gs-2012 de diciembre 5 de 2012.”115

Destacando, entonces, que ISAGÉN hizo entrega de los diseños correspondientes a la variante del sector de La Leona el tres (3) de octubre de 2012, cuando restaban apenas 81 días para que terminara el plazo contractual, hay que concluir en este caso que la contratante incumplió parcialmente con la obligación que le asistía de entregar en tiempo los planos de construcción del proyecto, habida cuenta que en los casos puntuales que se han identificado, tales diseños fueron suministrados por fuera de los plazos estipulados en el pliego de condiciones, siendo determinante lo sucedido con el tramo de La Leona, según quedó visto. Ahora bien, tratándose del impacto generado por esta especial circunstancia, es claro que el CONSORCIO GS 2010 no pudo terminar en tiempo las obras

114


Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 254 y 255.



166

correspondientes a la variante ubicada en el sector de La Leona, tal como señaló el perito LFO, quien consideró “… que la entrega de los diseños de La Leona afectó el cumplimiento del Programa ya que se convirtió en un imposible para el Consorcio la ejecución de esa obra dentro del plazo del contrato”116. No obstante lo anterior, si bien es cierto que lo sucedido con la entrega de los diseños correspondientes a la variante de La Leona impidió la ejecución de los trabajos en este sector en particular, debe resaltarse que tal circunstancia no impedía la realización de las obras en los demás tramos del proyecto, los cuales tampoco fueron terminados por el consorcio contratista. El Tribunal destaca este especial aspecto para clarificar en este punto que el incumplimiento en la entrega oportuna de los planos de construcción de la variante de La Leona no puede considerarse como una causal eximente de responsabilidad en lo que atañe a la ejecución de los trabajos constructivos en los demás tramos o sectores de la vía sustitutiva. En efecto, si se tiene en cuenta que el sector de La Leona tenía una distancia de 945 metros lineales de la vía sustitutiva, representando el 10.5% del total del corredor encomendado al consorcio contratista, es claro que la no entrega oportuna de los diseños correspondientes a la variante de La Leona afectaba única y exclusivamente este sitio en particular, pero no impedía la realización de los trabajos en los demás tramos de la carretera; sin embargo, el perito determinó al respecto que ninguno de los kilómetros correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja fue construido o terminado en vigencia del Contrato No. 46/3851. Concretamente, la firma LFO señaló sobre este particular que:

“Aclare y complemente su respuesta, indicando cuál era la extensión en kilómetros del sector de La Leona que no fueron ejecutados por el Consorcio y cuya modificación de diseño se entregó en octubre de 2012. “ACLARACIÓN “33. La Leona inicia en el K 10+600 y termina en el K 11+545 para una longitud de 945 metros lineales.”117 “Complemente su respuesta indicando la diferencia y proporción entre la extensión en kilómetros del sector de la Leona, que no fue ejecutado por el Consorcio y cuya modificación se entregó en octubre de 2012, frente a la totalidad de los kilómetros de la obra que no fueron ejecutados por el Consorcio. Para tal efecto, el Perito expresará la diferencia encontrada en Valores numéricos y porcentuales.

116





167

“ACLARACIÓN “34. El contratista no terminó ningún kilómetro de los contratados, por lo tanto considerando los datos del programa de obra, la vía estaba contemplada entre el K 2+200 al K 11+200 para una longitud total de 9.000 metros lineales. El porcentaje de la longitud de la leona con relación de la longitud total contratada sería de 10.5%.”118

En otro aparte del dictamen119, el perito señaló que, pese a la entrega tardía de los planos constructivos de la variante de La Leona, el consorcio contratista pudo haber adelantado los trabajos constructivos proyectados para los demás sectores de la vía sustitutiva, incluso, en el denominado frente tres en donde precisamente se ubicaba la referida variante; sin embargo, encontró que las actividades de obra fueron ejecutadas apenas de manera parcial y que no se terminó la construcción de ninguno de los sectores del proyecto. De manera expresa indico el perito LFO:

“61. De acuerdo con lo que aclare a la solicitud anterior y a lo dicho por el perito en su respuesta a esta pregunta 4.15, complemente y aclare indicando cuales eran los límites del frente tres de excavación de la obra y la abscisa hasta la cual el Consorcio podía adelantar actividades antes de la entrega de planos de La Leona en octubre de 2012. “ACLARACIÓN “61. Los límites del tramo de excavación del frente tres (sin incluir longitud de puente de Caño Seco son: “K8+080 a K9+556 y del K9+773 al K 11+200 (el puente Caño seco está en las abscisas K9+556 a K9+773) “El contratista podría haber adelantado trabajos hasta la abscisa K 9+550 del tramo K9+350 a K9+550, el avance de este tramo a octubre 9 según Acta de Comité Técnico 36 es de 25% en explanaciones y 69% en Excavaciones. “62. Se solicita al perito aclarar su respuesta indicando si para la fecha de la entrega de los planos de La Leona en octubre en 2012, el Consorcio había terminado todas las obras de los demás sectores dentro del plazo contractual (incluyendo el tramo denominado Sector 3(1(8+400 a 1(11+52)). Para tal efecto, complemente indicando el porcentaje de obras no construidas. “ACLARACIÓN “62. No se habían terminado las obras en ninguno de los sectores.

118

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 108 y 109. 119

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Monroy Torres, pág. 270 a 272.



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GRANDES PARTIDAS DE PAGO O CAPITULOS DE OBRA

VALOR TOTAL CONTRATO (PESOS COL$)

VALOR ACUMULADO ACTAS (PESOS COL$)

% EJECUTADO

EXPLANACIONES $ 20.553.772.357 $ 10.448.201.819 50,83%

AFIRMADOS, SUBBASES Y BASES

$ 2.709.735.354 $ 387.592.506 14,30%

PAVIMENTOS ASFÁLTICOS $ 5.544.083.467 $ 0 0%

ESTRUCTURAS Y DRENAJES

$ 42.313.460.352 $ 28.447.955.613 67,23%

SEÑALIZACION Y SEGURIDAD

$ 876.781.132 $ 0 0%

OBRAS VARIAS $ 7.076.436.448 $ 1.020.104.147 14,42%

VALORES TOTALES $ 79.074.269.110 $ 40.303.854.086 50,97%

De acuerdo con lo anterior, no puede considerarse de manera alguna que la entrega tardía de los diseños correspondientes a la variante ubicada en el sector de La Leona impidió u obstaculizó la normal y oportuna construcción de la vía sustitutiva, pues, si bien fue esta la razón para no ejecutar oportunamente los trabajos constructivos en el sitio puntual de la referida variante, tal circunstancia no limitaba la posibilidad de ejecutar los trabajos constructivos en los demás sectores de la carretera, los cuales no fueron ejecutados en su totalidad como ha podido evidenciarse. Lo anterior permite concluir igualmente que, tratándose de los supuestos sobrecostos que reclama el CONSORCIO GS2010, aduciendo que la no entrega oportuna de los diseños del proyecto le impidió la ejecución total de los ítems o actividades constructivas estimadas para el desarrollo de todas las obras inherentes a la vía sustitutiva, no hay lugar a tener por demostrados los mencionados perjuicios, pues se ha probado que no fue esta especial circunstancia la que impidió la ejecución total de los distintos trabajos constructivos del proyecto. Por último, en relación con las denominadas memorias de cálculo que sirvieron de sustento a los diseños, los cuales –según el CONSORCIO GS2010– no fueron entregados por ISAGÉN, el perito LFO concluyó que respecto de este asunto en particular no hubo incumplimiento alguno por parte de la contratante, señalando específicamente que las referidas memorias fueron suministradas junto con los estudios del proyecto y que no hubo solicitud alguna del consorcio contratista requiriendo la entrega de dicha información, durante la ejecución del contrato. Así lo indicó el auxiliar de la justicia al pronunciarse sobre el particular:

“Existen evidencias de las entregas de INGETEC a ISAGEN de los estudios completos (incluye memorias de cálculo) en agosto 31 de 2010, teniendo en cuenta que la licitación para la construcción de la via sustitutiva se abrió en septiembre de 2010, se presume que estos documentos hacían parte de los entregados en la licitación, es bueno anotar que hubo una revisión de estos estudios en mayo de 2012.



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“No se encontró correspondencia enviada por el Consorcio solicitando las memorias de cálculo durante la ejecución del contrato, solo el 18 de enero de 2013 con oficio número UISI-GS13-0078 se solicitaron estos documentos, en dicho oficio dice el Consorcio que en reiteradas ocasiones solicito las memorias de cálculo, pero ni en los oficios enviados por el Consorcio a la Interventoría ni en los Comité de Obra se constata la reiteración de la solicitud de las memorias de cálculo.”120

Debe concluirse con fundamento en lo anterior que las memorias de cálculo que reclama el consorcio contratista fueron entregadas oportunamente por ISAGÉN y que no hubo requerimiento alguno durante la etapa de ejecución contractual solicitando la entrega de esta información, de manera que no hay lugar a efectuar reproche alguno por esta razón. 11.3. Declaraciones del Tribunal Con fundamento en las consideraciones expuestas en la precedencia, el Tribunal efectuará las siguientes declaraciones en la parte resolutiva del presente Laudo Arbitral: 11.3.1. En relación con la demanda formulada por el CONSORCIO GS2010 Acceder a las pretensiones séptima, novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera y cuadragésima formuladas en la demanda arbitral reformada que presentó el CONSORCIO GS2010 en el marco de este trámite arbitral. Acceder parcialmente a las siguientes pretensiones formuladas en la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010:

- A la pretensión décima sexta, al quedar demostrado única y exclusivamente que ISAGÉN incumplió parcialmente su obligación de entregar en la oportunidad contractual respectiva los siguientes planos constructivos:

INTVQ-C-004-GS-2011


INTVQ-C-045-GS-2011


INTVQ-C-045-GS-2011

Secciones Típicas

INTVQ-C-605-GS-2012


- Se accede parcialmente a la pretensión décima sexta y a la pretensión

cuadragésima sexta, al quedar demostrado que por la entrega tardía de los diseños correspondientes a la denominada “variante del sector

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de La Leona” impidió la oportuna ejecución de los trabajos constructivos en este sitio específico de la vía sustitutiva, sin que dicha circunstancia imposibilitara la realización de las obras en los demás sectores de la vía.

- A la pretensión vigésima primera, al quedar demostrado que en la

etapa de ejecución del Contrato No. 46/3851, los diseños suministrados por ISAGÉN fueron objeto de múltiples modificaciones, siendo este aspecto uno de los factores que repercutió en la normal y oportuna ejecución de las obras correspondientes, debido a la pérdida de inercia en la realización de los trabajos constructivos. Sin embargo, se destaca al respecto que no se determinó con precisión el alcance porcentual de dichos efectos, que en todo caso fueron parciales y menores a los generados por la entrega tardía de los diseños de la “variante en el sector de La Leona”, y tampoco la repercusión económica o de eventuales perjuicios por esta razón en específico.

Negar las pretensiones quinta, sexta, décima cuarta, décima quinta, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima, subsidiaria a la vigésima, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima sexta, subsidiaria de la cuadragésima, cuadragésima primera y subsidiaria a la cuadragésima sexta. 11.3.2. En relación con la contestación presentada por ISAGÉN, frente a la demanda formulada por el CONSORCIO GS2010 Tener por demostradas las excepciones 7, 8, 9, 25 y 29 propuestas por ISAGÉN en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010. Tener parcialmente por demostradas las siguientes excepciones propuestas por ISAGÉN en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010:

- Excepción 23, al quedar probado que ISAGÉN entregó oportunamente y en su mayoría los diseños correspondientes a la vía sustitutiva, a excepción de los siguientes, los cuales fueron suministrados de manera tardía:

INTVQ-C-004-GS-2011


INTVQ-C-045-GS-2011


INTVQ-C-045-GS-2011

Secciones Típicas

INTVQ-C-605-GS-2012


Tener por no demostradas las excepciones 14, 21, 32 y 44 propuestas por ISAGÉN en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010.



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11.3.3. En relación con la contestación presentada por el CONSORCIO GS2010, frente a la demanda formulada por ISAGÉN Tener por demostradas las excepciones 3.1, 3.2, 3.3 y 3.16 propuestas por el CONSORCIO GS2010 en su escrito de contestación de la demanda arbitral de ISAGÉN. Tener por no demostradas las excepciones 3.4, 3.11 y 3.12 propuestas por el CONSORCIO GS2010 en su escrito de contestación de la demanda arbitral de ISAGÉN. 12. DEL DEBER DE ENTREGA DE PREDIOS POR PARTE DE ISAGÉN

S.A. En relación con la entrega de predios, su oportunidad e impacto en la ejecución del contrato respecto de los plazos del contrato, el Tribunal encuentra que el pliego de la licitación indicó: “5.2 ORDEN DE INICIACIÓN DE LOS TRABAJOS Una vez se hayan cumplido los requisitos relacionados a continuación, ISAGEN S.A expedirá una orden escrita en Ia cual estipulará Ia fecha en que deben iniciarse los trabajos, a partir de Ia cual se contará el plazo del Contrato. a. Que se hayan realizado las negociaciones de los predios requeridos para Ia ejecución de las obras y que se haya obtenido la aprobación de Ia correspondiente modificación de Ia Licencia Ambiental por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. (…)” (Ver: folio 1097 del Cuaderno de Pruebas 5, en el trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971) Más adelante, en el Cuaderno de Pruebas 5 del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, a folios 1108 a 1110, encontramos: “5.10 TERRENOS Y ZONAS Al inicio de los trabajos objeto de cada Grupo, mediante un acta ISAGEN S.A hará entrega al CONTRATISTA de las diferentes zonas en donde se ejecutarán las obras objeto de Ia presente Licitación Pública. El CONTRATISTA a partir de ese momento deberá responder, hasta el final, es decir hasta el recibo de la totalidad de las obras, por la preservación y vigilancia de la zonas así encomendadas; en especial deberá evitar y responder por los asentamientos o invasiones que se originen durante Ia época en que tales zonas estén bajo su control. ISAGEN S.A se obliga con el CONTRATISTA a asegurarle oportunamente la libre ocupación y permanencia en la zona de las obras siempre que no medien circunstancias de fuerza mayor. Si dentro de las zonas entregadas por ISAGEN S.A, el CONTRATISTA lo considera conveniente, podrá construir las instalaciones temporales necesarias para la ejecución de las obras. El CONTRATISTA deberá evaluar



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el riesgo de ubicar sus instalaciones temporales dentro de la zona de embalse del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso y tomar todas las medidas que considere pertinentes para proteger sus activos. El CONTRATISTA será responsable por el adecuado use de las zonas entregadas y serán por su cuenta y riesgo todos los daños y perjuicios que llegue a ocasionar como resultado del use de estas zonas. Lo anterior será igualmente aplicable, cuando el CONTRATISTA haga uso de zonas diferentes a las asignadas por ISAGEN S.A. (…)”. Como se observa, el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 5/436 previó que la entrega de predios la haría ISAGÉN S.A. al contratista, al inicio de los trabajos del grupo correspondiente (I, II o III), e incluso se supeditó la orden de inicio de los mismos a que la contratante previamente hubiera realizado la negociación de los requeridos para adelantar las obras. En ese entendido, las precisiones efectuadas en la etapa pre contractual, llevan a entender que la entrega de los predios era una responsabilidad de ISAGÉN S.A. que debía cumplirse antes de iniciar la ejecución del Contrato 46/3851. Con respecto al tema predial, la oportunidad de entrega y demás hechos relacionados, la prueba pericial denota lo siguiente: “2.1. Con base en el Pliego de Condiciones de la Licitación, indique quien debía negociar y poner a disposición del Consorcio los predios requeridos para la ejecución de las obras contratadas. Respuesta: ISAGEN S.A es la responsable de negociar y poner a disposición del Consorcio los predios requeridos para la ejecución de las obras contratadas según el numeral 5.2 ORDEN DE INICIACION DE LOS TRABAJOS del Pliego de Condiciones. “5.2 ORDEN DE INICIACIÓN DE LOS TRABAJOS Una vez se hayan cumplido los requisitos relacionados a continuación, ISAGEN S.A expedirá una orden escrita en la cual estipulará la fecha en que deben iniciarse los trabajos, a partir de la cual se contará el plazo del Contrato. a. Que se hayan realizado las negociaciones de los predios requeridos para la ejecución de las obras y que se haya obtenido la aprobación de la correspondiente modificación de la Licencia Ambiental por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.” 11. Complemente su respuesta, indicando si en los Pliegos de Condiciones se estableció que el Consorcio debía negociar y poner a disposición de la obra los predios requeridos para la ejecución de las vías industriales. ACLARACIÓN 11. En el numeral 5.10 de los Pliegos se encuentra: “El CONTRATISTA deberá adelantar a su cargo y por su cuenta y riesgo la negociación con los propietarios de los predios y conseguir todos los permisos y licencias



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correspondientes con las autoridades competentes, para los accesos adicionales de construcción que defina ejecutar y para la utilización de otras fuentes de materiales. El mismo concepto aplicará a las zonas de depósito de materiales e instalaciones de cualquier tipo que pretenda implementar el CONTRATISTA por fuera de las zonas entregadas, sin que esto sea motivo de reconocimiento de sobrecosto alguno por parte de ISAGEN S.A, y sin perjuicio de todo lo establecido en los documentos del Contrato, sobre los derechos de ISAGEN S.A y las obligaciones del CONTRATISTA, en relación con las instalaciones temporales”. Aunque no se especifican las palabras vías industriales este perito considera que es obligación del CONSORCIO adquirirlas a su costa cuando se requieran. En el Acta de Ajuste Técnico fechada el 30 de mayo de 2011, se indicó en el literal c del numeral 2 – MEMORIA TÉCNICA – FORMULARIO No. 6 lo siguiente: ISAGEN S.A aclaró al OFERENTE que la gestión predial necesaria para el cruce de los predios afectados para la adecuación de las diferentes vías industriales para acceder a los frentes de trabajo está bajo la responsabilidad y costos única y exclusivamente del Contratista que ejecute las obras” (Ver folios 35 a 37 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016). “2.2. Determine, con fundamento en el Pliego de Condiciones de la Licitación y el Contrato y en la documentación que considere pertinente, cuál era la fecha prevista para la entrega al Consorcio de todos y cada uno de los predios requeridos para la ejecución del Contrato. Respuesta: La entrega de todos los predios tendría que hacerse por parte de ISAGEN S.A antes de dar la orden de inicio, es decir, a más tardar el 23 de junio de 2011 fecha en que se firmó el Acta de Inicio, la obligación de entrega de predios está contemplada en el Pliego de Condiciones numeral 5.2 literal a. “a. Que se hayan realizado las negociaciones de los predios requeridos para la ejecución de las obras y que se haya obtenido la aprobación de la correspondiente modificación de la Licencia Ambiental por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.”121 (Ver folios 37 y 38 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016).

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En relación con el momento en que debía hacerse la entrega de los predios al contratista, el perito de parte Escobar coincide con la argumentación descrita, al señalar: “10.2. Sírvase establecer cuáles fueron las fechas previstas para la entrega de los predios. El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436, Parte I (Ver Anexo No. 3), estableció que ISAGÉN S.A entregaría las zonas para ejecución de las obras al inicio de los trabajos objeto de cada Grupo, es decir el 23 de junio de 2011, fecha de la Orden de Inicio de los trabajos objeto del contrato: “5.10 TERRENOS Y ZONAS Al inicio de los trabajos objeto de cada Grupo, mediante un acta ISAGEN S.A hará entrega al CONTRATISTA de las diferentes zonas en donde se ejecutarán las obras objeto de la presente Licitación Pública. El CONTRATISTA a partir de ese momento deberá responder, hasta el final, es decir hasta el recibo de la totalidad de las obras, por la



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“2.3. Con base en la correspondencia cruzada, los informes mensuales de obra, y demás documentos contractuales que estime pertinentes, determine los días de diferencia existentes entre la fecha en que se debían entregar al Consorcio todos y cada uno de los predios requeridos para la ejecución del Contrato y la fecha de entrega real de los mismos al Consorcio. Así mismo,

preservación y vigilancia de la zonas así encomendadas; en especial deberá evitar y responder por los asentamientos o invasiones que se originen durante la época en que tales zonas estén bajo su control. ISAGEN S.A se obliga con el CONTRATISTA a asegurarle oportunamente la libre ocupación y permanencia en la zona de las obras siempre que no medien circunstancias de fuerza mayor. Si dentro de las zonas entregadas por ISAGEN S.A, el CONTRATISTA lo considera conveniente, podrá construir las instalaciones temporales necesarias para la ejecución de las obras. El CONTRATISTA deberá evaluar el riesgo de ubicar sus instalaciones temporales dentro de la zona de embalse del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso y tomar todas las medidas que considere pertinentes para proteger sus activos. El CONTRATISTA será responsable por el adecuado uso de las zonas entregadas y serán por su cuenta y riesgo todos los daños y perjuicios que llegue a ocasionar como resultado del uso de estas zonas. Lo anterior será igualmente aplicable, cuando el CONTRATISTA haga uso de zonas diferentes a las asignadas por ISAGEN S.A. Será responsabilidad del CONTRATISTA la ejecución de todas las obras de infraestructura (vías, drenajes, obras de estabilización, manejo de aguas, etc.) que se requieran para garantizar el buen funcionamiento y la conservación de las zonas utilizadas para la construcción de las obras y para las obras e instalaciones temporales. ISAGEN S.A hará entrega de las zonas en las que están localizadas algunas posibles fuentes de materiales y tramitará la correspondiente autorización temporal para su extracción. El CONTRATISTA deberá adelantar a su cargo y por su cuenta y riesgo la negociación con los propietarios de los predios y conseguir todos los permisos y licencias correspondientes con las autoridades competentes, para los accesos adicionales de construcción que defina ejecutar y para la utilización de otras fuentes de materiales. El mismo concepto aplicará a las zonas de depósito de materiales e instalaciones de cualquier tipo que pretenda implementar el CONTRATISTA por fuera de las zonas entregadas, sin que esto sea motivo de reconocimiento de sobrecosto alguno por parte de ISAGEN S.A, y sin perjuicio de todo lo establecido en los documentos del Contrato, sobre los derechos de ISAGEN S.A y las obligaciones del CONTRATISTA, en relación con las instalaciones temporales. En todo caso, toda fuente de materiales que vaya a ser utilizada por el CONTRATISTA, deberá contar con el previo visto bueno de ISAGEN S.A. El CONTRATISTA deberá realizar por su cuenta y riesgo, todos los trámites necesarios para obtener las servidumbres requeridas para el tendido de las redes eléctricas a utilizar durante la construcción de las obras objeto de la presente Licitación Pública, en caso de requerirlas. ISAGEN S.A, sus representantes u otras personas autorizadas por ella tendrán libre acceso en todo momento a los diferentes sitios de las obras y a las instalaciones del CONTRATISTA.” (Negrilla fuera de texto) De la revisión de la documentación contractual realizada por éste experto, no se encontraron actas de entrega por parte de ISAGÉN S.A al Contratista de las zonas en donde se ejecutarían las obras, o documento alguno donde se establecieran los límites de los terrenos disponibles para el proyecto. 10.3. Sírvase establecer si los predios fueron entregados en las fechas previstas. De la revisión de la correspondencia cruzada puesta a disposición de este experto y teniendo en cuenta que los Pliegos de Condiciones de Licitación y el Contrato establecieron que ISAGÉN S.A entregaría las zonas para ejecución de las obras al inicio de los trabajos objeto de cada Grupo; es decir el 23 de junio de 2011 se ha encontrado que a la fecha de la orden de inicio de los trabajos, no se encontró ningún documento que acredite la disponibilidad de predios para la ejecución de las obras objeto del contrato y que con posterioridad a tal fecha, se han encontrado algunos predios fueron entregados posteriormente. (…)”. (Ver Folio 11 cuaderno de pruebas 5, CD No. 7 – “Dictamen Pericial Técnico” (Folios 46 a 48), dentro del trámite Arbitral inicialmente radicado con el No. 2965.



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conceptúe sobre la respuesta que sobre el particular dio el perito de parte Ernesto Escobar. Respuesta: El 23 de junio de 2011 (fecha contractual para entrega de predios) se hizo entrega de los predios a excepción de los que se encuentran ubicados entre las abscisas K 3+145 a K 3+680; estos predios se entregaron en las siguientes fechas: • En febrero 13 de 2012 con comunicación de la interventoría INTVQ-C-084-GS-2012 se informó al Consorcio sobre la liberación del predio entre las abscisas K3+145 a K3+351. • En marzo 28 de 2012 con comunicación de la interventoría INTVQ-C-208-GS-2012 se informó al Consorcio la liberación del predio entre abscisa K3+351 - K3+680. Este perito está de acuerdo con lo manifestado en la respuesta dada por el perito de parte Ernesto Escobar, relacionada con este tema” (Ver folios 38 y 39 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016). Sobre la oportunidad en la entrega de Predios por parte de ISAGÉN S.A. al contratista, el Perito de Parte Ernesto Escobar, conceptuó lo siguiente: “10.3. Sírvase establecer si los predios fueron entregados en las fechas previstas. De la revisión de la correspondencia cruzada puesta a disposición de este experto y teniendo en cuenta que los Pliegos de Condiciones de Licitación y el Contrato establecieron que ISAGEN S.A entregaría las zonas para ejecución de las obras al inicio de los trabajos objeto de cada Grupo; es decir el 23 de junio de 2011 se ha encontrado que a la fecha de la orden de inicio de los trabajos, no se encontró ningún documento que acredite la disponibilidad de predios para la ejecución de las obras objeto del contrato y que con posterioridad a tal fecha, se han encontrado algunos predios fueron entregados posteriormente. A continuación, se documentan los hechos relacionados en orden cronológico: (Los siguientes cuadros y gráficos son un referente del trazado de la vía y los accesos y la distribución de Sectores / Frentes / Tramos / Accesos / Depósitos / Puentes a los que se hace referencia en la correspondencia cruzada).



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Mediante Oficio UISI-GS11-0023 de fecha 22 de julio de 2011 y asunto: “Autorización de acceso a predio Frudelca”, el Contratista informó que propietarios del predio Frudelca comunicaron que no accederían a firmar acta ni permitirían el acceso a sus predios; hasta tanto no acaben de firmar acuerdos pendientes con ISAGEN S.A. K6+-5006, Sector No. 2 (Ver Anexo No. 6)

El Contratista, a través del oficio No. UISI-GS11-0321, del 22 de Septiembre de 2011 (a 92 días desde la orden de inicio), dirigido a Interventoría, con el asunto: “Acceso a predios en Sector 1.”, refirió comunicación de un propietario afectado por la vía sustitutiva en las inmediaciones del PK 3+100 y señaló que a esa fecha aún no tenía resuelta la negociación del predio con ISAGEN S.A. El Contratista solicitó respuesta a la mayor brevedad posible dada la incidencia de la situación en el avance de los trabajos programados, Sector No. 1, Frente 1 A (Ver Anexo No. 7).

Con el oficio No. INTVQ-C-146-GS-2011 del 23 de septiembre de 2011, y asunto: “Acceso predios Frente 1 Vía Sustitutiva”, la Interventoría informó al Contratista que se llegó a un acuerdo con el propietario del predio “La Ceiba” localizado aproximadamente en el K3+150, autorizándose el ingreso y ejecución de las actividades programadas en el Frente 1, Sector No. 1, Frente 1A. (Ver Anexo No. 8)

Mediante oficio No. UISI-GS11-0392, de fecha 6 de octubre de 2011 (a 106 días desde la orden de inicio y a 16 días del plazo máximo para el cumplimiento del hito No. 14) y asunto “Imposibilidad de acceso y trabajos en frente 1A, a la altura del PK3+000”, el Contratista se dirigió a la Interventoría para informar que el propietario de un predio imposibilitaba el paso a la zona de trabajo argumentando que no había



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resuelto las negociaciones sobre los predios. Ante la imposibilidad física de acceder al frente, el Contratista documentó la suspensión de los trabajos en dicho frente. El contratista señaló la afectación sobre el cumplimiento del Hito 14 (Acceso a Puente NN-III), Sector No. 1, Frente 1A. (Ver Anexo No. 9)

Mediante Oficio No. INTVQ-C-160-GS-2011 de fecha 07/10/2011 y asunto: "Su comunicación UISI-GS11-0392, Suspensión temporal actividades Frente 1, predio propiedad del señor Mario Díaz", la Interventoría se refirió sobre el inconveniente presentado en el Predio, que ocasionó la Suspensión temporal de actividades en el Frente 1. Localizado en las abscisas K3+160 - k3+220, Sector No. 1, Frente 1A. (Ver Anexo No. 10)

Mediante oficio No. UISI-GS11-0471, de fecha 13 de octubre de 2011 y asunto “Suspensión de trabajos en frente 1A”, el Contratista se dirigió a la Interventoría informando la suspensión de los trabajos desde el 5 de octubre de 2011 en él, Sector No. 1, Frente 1A (Ver Anexo No. 11):

“…por no disponibilidad de los predios que atraviesa la sustitutiva como es de su conocimiento. Este hecho ha imposibilitado el cumplimiento del HITO 14: Acceso a Puente NN-III, por causas no imputables al Consorcio GS2010 Por otra parte, en la actualidad no tenemos noticia de fecha prevista por ISAGEN S.A para que se solucione el problema de los predios antes mencionados, por lo cual agradecemos información al respecto. Producto de la anterior situación los equipos de este frente han sido dispuestos para el frente 2B, para potenciar el avance hacia el Puente NN-IV.” (Negrillas fuera de texto).

Mediante oficio No. INTVQ-C-0182-G2-2011 (Ver Anexo No. 12), de fecha 19 de octubre de 2011 y asunto “Avance de Obra según programación aprobada, Vía Sustitutiva.”, Interventoría adjuntó informe de avance de cada frente de obra al 14 de octubre de 2011 y requirió al Contratista para que estableciera medidas de contingencia para recuperar los atrasos en las actividades. El informe presenta atrasos para el tramo k3+000 a k4+080 por no disponibilidad de predios, Sector No. 1, Frente 1A.

Mediante oficio No. INTVQ-C-196-GS-2011 (Ver Anexo No. 13), de fecha 28 de octubre de 2011 y asunto “Suspensión de trabajos frente 1A Su oficio UISI-GS11-0432”, Interventoría se dirigió al Contratista, señalando que, en relación a la no disponibilidad de predios, ISAGEN S.A aún no ha subsanado el inconveniente. Esto sucede, a más de cuatro (4) meses de la orden de inicio y a dos (2.5) meses y medio del inicio de la actividad No. 16 Explanación 3+000 a 4+080, programada7 para el 14/8/2011, Sector No. 1, Frente 1A.

“Acusamos recibo de su comunicación del asunto, en la que nos informa sobre la suspensión de las actividades en el frente 1A, por la



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no disponibilidad de los predios por donde se construye la vía sustitutiva definitiva y que agradecería, pongan en su conocimiento la fecha de solución al problema Además informa que ello ha imposibilitado el cumplimiento del HITO 14 Acceso al Puente NN-III y por tanto no es imputable al Contratista dicho incumplimiento. (Negrilla fuera de texto). También anuncia que por lo anterior trasladó los equipos al frente 2B, para agilizar el avance al acceso del Puente NN- IV, lo que generó un costo, que solicita le sea reconocidos y adjunta él la misiva un cuadro relacionando el mismo. Con relación a lo de predios, damos a saber que ISAGEN S.A aún no ha subsanado el inconveniente presentado, pero una vez se dé el hecho, se notificará al Contratista de inmediato. Con respecto al citado cuadro de movilización interna de equipos, solicitamos más en detalle, la discriminación de los recursos involucrados. La Interventoría pone de presente, que está evaluando la incidencia por el incumplimiento del HITO 14, contemplado para el 08 de octubre de 2011 y sus efectos posteriores en el Programa de Obra aprobado” (Negrillas fuera de texto).

De lo anteriormente referido se resalta que a esta fecha, 28 de octubre de 2011, ya se había tenido que anular el avance en el Sector No. 1, Frente 1 A (según cronograma inicial, correspondiente a la actividad No. 16 Explanación, del K 3+000 al K 4+080, con inicio para el 14/8/2011) como consecuencia de la no disponibilidad de predios por parte de ISAGEN S.A. Sólo había la posibilidad de avanzar en dos frentes, el 2-A y el 2-B (Sector 2). (Subrayado fuera de texto original). (…) La actividad afectada en el cronograma inicial fue la No. 16: Explanación 3+000 a 4+080, planeada con inicio 14/8/2011, es decir, la liberación de dicho predio se dio doscientos veintiocho (228) días - más de 7 meses - después de la fecha de inicio de la actividad prevista según cronograma aprobado. (Subrayado fuera de texto). Se observa que los inconvenientes con la negociación de predios, que afectaron el cumplimiento del HITO 14: Acceso a Puente NN-III (Frente 1A / Sector 1), fueron informados por el Contratista a ISAGEN S.A desde el 22 de septiembre de 2011 (oficio No. UISI-GS11-0321 (Ver Anexo No. 7). Contractualmente, según Cláusula Adicional al Contrato No. 19, se había previsto un plazo de CIENTO OCHO (108) días desde la orden de inicio para dicho Hito 14 “Acceso preliminar hasta el puente NN III de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente”, es decir, estaba previsto su cumplimiento para el día 8 de octubre de 2011 y como lo manifestó Interventoría mediante oficio No. INTVQ-C-196-GS-2011 del 28 de octubre de 2011 y asunto: “Suspensión de trabajos frente



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1A.Su oficio UISI-GS11-0432”. (Ver Anexo No. 13), a esa fecha, ISAGEN S.A aún no había subsanado el inconveniente presentado: “Acusamos recibo de su comunicación del asunto, en la que nos informa sobre la suspensión de las actividades en el frente 1A, por la no disponibilidad de los predios por donde se construye la vía sustitutiva definitiva y que agradecería, pongan en su conocimiento la fecha de solución al problema. Además informa que ello ha imposibilitado el cumplimiento del HITO 14 Acceso al Puente NN-III y por tanto no es imputable al Contratista dicho incumplimiento. También anuncia que por lo anterior trasladó los equipos al frente 2B, para agilizar el avance al acceso del Puente NN- IV, lo que generó un costo, que solicita le sea reconocidos y adjunta él la misiva un cuadro relacionando el mismo. Con relación a lo de predios, damos a saber que ISAGEN S.A aun no ha subsanado el inconveniente presentado, pero una vez se dé el hecho, se notificará al Contratista de inmediato. Con respecto al citado cuadro de movilización interna de equipos, solicitamos más en detalle, la discriminación de los recursos involucrados La Interventoría pone de presente, que está evaluando la incidencia por el incumplimiento del HITO 14, contemplado para el 08 de octubre de 2011 y sus efectos posteriores en el Programa de Obra aprobado.” Frente al retraso en la entrega de predios y con el fin de evitar la paralización completa, el Contratista informó a ISAGEN S.A y modificó el orden constructivo previsto en la Memoria Técnica para trabajar en otro sector y trasladó recursos de maquinaria y personal a otros frentes de obra. Adicionalmente, los avances estaban condicionados a la resolución de la situación con los predios, tal como lo manifestó la misma Interventoría, lo cual limitaba consecuentemente la planeación de las actividades y avances del proyecto. (Subrayado y Negrilla fuera de texto). La fecha prevista para la entrega de los predios fue el 23 de junio de 2011. Los predios en este sector (K 3+150 a K 3+750), Sector No. 1, Frente 1A, estuvieron disponibles hasta el 28 de marzo de 2012, lo que generó en principio una afectación en el cronograma inicial de alrededor de siete meses, pero que significó un impacto mayor, teniendo en cuenta que también modificó toda la planificación y la logística de operación del proyecto. Una vez liberados los predios, se debió reorganizar nuevamente el programa de construcción, el traslado de maquinaria y recursos, ajustar la disponibilidad de equipos, lo que generó rendimientos inferiores a los previstos. Estos inconvenientes ocasionaron la alteración del orden de construcción, de la organización y logística previstas, aumento de tiempo para la realización de actividades y repercusiones en los cronogramas y plazos, como lo manifestó el Contratista en diversas comunicaciones. (Subrayado fuera de texto). La afectación del hito 14 tuvo como consecuencia directa la afectación de los hitos 14,15, 16 y 17:



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(…) A través del Oficio No. UISI-GS12-1888, de fecha 4 de septiembre de 2012 (a 439 días calendario de la fecha de orden de inicio, y transcurrido el 79.82% del plazo inicial previsto) y asunto “Solicitud Ampliación de Plazo de Ejecución”, el Contratista presentó solicitud de ampliación del plazo a Interventoría, justificada en los siguientes hechos (Ver Anexo No. 25):

i) Problemas de disponibilidad de predios. ii) Indefiniciones técnicas o definiciones extemporáneas. iii) Inestabilidades del terreno. iv) Deslizamientos

Con respecto a la disponibilidad de predios (Sector No. 1, Frente 1A y Sector No. 2), señaló:

“Problemas de disponibilidad de predios. Esta situación se ha presentado en varios tramos de la vía. Como consecuencia se ha impedido el avance lineal de la obra en unos casos y el retraso en algunas actividades en otros. Así, la no disponibilidad de predios en el tramo K3+ 2 00 a K3+900 imposibilitó el avance hacia el puente NN-IV hasta el mes de Abril 2012. Por otra parte se dan aún situaciones que afectan la ejecución de trabajos que exceden los límites de predios disponibles hasta la fecha y que afectan a todo el trazado de la vía. Esto afecta por ejemplo al cercado y actividades relacionadas con los cortes más altos, así como nuevas actividades propuestas por notas de campo.” (Negrilla fuera de texto). ISAGEN S.A informa que no se tiene ninguna definición sobre este asunto. Espera resolverlo lo más pronto posible.



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El Contratista indica que esto ya viene de hace tiempo y que está condicionando la actividad, lo que ocasiona retrasos y sobrecostos por causas ajenas al contratista.”

El hecho de que la zona de los terrenos no estuviese exactamente definida generó múltiples inconvenientes, como atraso en la producción, la imposibilidad de ejecución de las unidades de cercado, debido a interferencias de los vecinos, animales, etc., la ubicación de las cercas no estaba definida en ningún documento del contrato y debían ser marcados en obra. (Subrayado fuera de texto). (…) Fue así como el acceso a estos predios, en el Sector 1, fue totalmente suspendido y en consecuencia se interrumpieron todas las actividades en el tramo y se afectó la programación prevista por el contratista.

Como se ha referido antes, aún después de liberados los predios y con el acumulado de días atrasados (227 días ver Tabla 8 - Sector 1 – Afectación por falta de Predios), la entidad ordenó a través del Comité No. 40 (del 4 de diciembre de 2012), la realización de actividades que continuaban afectando el normal avance de las obras en dicho sector. b) En el Sector 2. Con respecto al Sector 2, se encuentra que no se habían resuelto las negociaciones de predios y no se conocían los límites. Al inicio de la obra, ISAGEN S.A no había solucionado o definido los acuerdos con el propietario de la Finca “Frudelca”. La instalación del cercado se vio afectada al no estar perfectamente definidas las áreas de expropiación para la vía. Mientras este asunto se resolvió con ISAGEN S.A y el propietario de la finca, se afectaron actividades en este sector, particularmente a la altura del K6+600 y en el resto del sector, no se pudieron acometer trabajos alejados del ancho de la vía como fueron la instalación del cercado, la ejecución de trabajos adicionales para estabilización de taludes, etc. Estas situaciones, aunque no



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supusieron una interrupción total de las actividades, sí afectaron la organización del contratista. En resumen: a) Sector 1, Frente 1A: Entre el K3+000 y el K4+080, se dispuso de la zona, hasta el 28 de marzo de 2012. Derivando problemas de acceso al tramo de la obra. b) Sector 2: A la altura del K6+-500, no se habían resuelto con claridad las negociaciones de predios y no eran conocidos los límites. En septiembre de 2012, la Interventoría confirmó permiso para realizar los trabajos de adecuación en el Sector 2

En los casos referidos, la programación de las obras prevista y la organización del Contratista se vieron afectadas”. (Texto completo puede ser consultado a Folio 11 cuaderno de pruebas 5, CD No. 7 – “Dictamen Pericial Técnico”. (Folios 48 a 73), dentro del trámite Arbitral inicialmente radicado con el No. 2965. En concordancia con lo expuesto por el Perito Escobar, nuevamente en las respuestas a las preguntas de los abogados de las partes, el perito técnico en esta oportunidad reitera: “2.4. Con base en la correspondencia cruzada, los informes mensuales de obra, y demás documentos contractuales que estime pertinentes, determine los días de diferencia existentes entre la fecha en que se debían entregar al Consorcio todos y cada uno de los predios requeridos para la ejecución del Contrato y la fecha de entrega real de los mismos al Consorcio. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que sobre el particular dio el perito de parte Ernesto Escobar. Respuesta: Los predios entre abscisas K3+145 y K3+680 se liberaron en forma gradual así: el 13 de febrero de 2012 con comunicación de la interventoría INTVQ-C-084-GS-2012 se informó al Consorcio sobre la liberación del predio entre las abscisas K3+145 a K3+351 (236 días de retraso con la fecha de entrega 23 de junio de 2011), y el 28 de marzo de 2012 con comunicación de la interventoría INTVQ-C-208-GS-2012 se informó al Consorcio la liberación del predio entre abscisa K3+351 - K3+680 (con 280 días de retraso según la obligación contractual junio 23 de 2011).



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Comparto en su totalidad la respuesta relacionada con esta pregunta del perito de parte Ernesto Escobar. 14. Complemente y aclare su respuesta en el sentido de informar al Tribunal si comparte las observaciones realizadas por el Perito Miguel Antonio Rey sobre el perito de parte - Ernesto Escobar, indicando para ello las razones del Perito Miguel Antonio Rey para no estar de acuerdo con lo expresado por Ernesto Escobar. ACLARACIÓN 14. El Perito Miguel Antonio Rey acepta estar de acuerdo parcialmente con la apreciación del Perito Escobar, pero afirma que: “A excepción de los predios localizados entre abscisas K3+145 y K3+680. ISAGEN S.A cumplió con su obligación contractual desde el inicio de la ejecución de los trabajos, situación que incluso supera los requerimientos iniciales puesto que al tratarse esta obra de una tipo lineal, no se hace necesario tener la disponibilidad absoluta de todo el corredor para poder iniciar los trabajos”, con esta afirmación no estoy de acuerdo ya que no puede excusarse el incumplimiento en la entrega de algunos predios aduciendo que, “situación que incluso supera los requerimientos iniciales puesto que al tratarse esta obra de una tipo lineal”, en vista de que contractualmente la obligación eran TODOS LOS PREDIOS, sin importar el tipo de obra”. (Ver folios 39 a 44 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016). Así las cosas, vistos los folios 38 a 44 del documento de “Respuestas primera parte Monroy mayo 27” y las páginas 46 a 73 del Peritaje Técnico de parte elaborado por el Ingeniero Ernesto Escobar, encuentra el Tribunal que, en efecto, se presentó una demora en la entrega de algunos predios de parte de ISAGÉN S.A., los cuales habrían impactado la construcción lineal de la obra en los sectores 1 y 2, incidiendo en el cumplimiento de los ítems 14, 15, 16 y 17, todos relacionados con la construcción del puente NN-III (Frente 1A/Sector 1), dado que los predios ubicados en el K3+145 a K3+680 impedían el acceso hacia el mismo. Como resultado de lo anterior, evidencia la prueba pericial que se habrían presentado retrasos en los tiempos de obra, así como traslado de maquinaria a otros sectores de la vía y la reprogramación de la construcción, dada la imposibilidad de construir linealmente. En este punto cabe aclarar, que justamente la solución dada por el contratista llama de forma especial la atención del Tribunal, en la medida que resulta claro que la falta de disponibilidad de algunos predios, si bien pudo afectar la construcción lineal de la vía y generar las circunstancias descritas en la prueba pericial, no insidió de manera grave en el resultado fallido de la ejecución del contrato, pues la misma medida correctiva adoptada por el consorcio consistente en trasladarse a otros frentes de obra para adelantar los trabajos, permiten concluir al Tribunal que era perfectamente posible desarrollar la obra sin necesidad de permanecer en una línea recta de construcción. Dicho de otra forma, el Contratista no requería hacer una construcción secuencial de los tramos, al punto que él mismo decidió continuar la construcción en otros tamos de la vía sustitutiva, como se esperaría de un profesional.



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Sumado a lo anterior, observa el Tribunal que el tramo en el cuál no se habría hecho la entrega predial por parte de ISAGÉN corresponde a 530 mts. aproximadamente, respecto de los 11 Km totales que se planteaban de construcción. Este punto será objeto de profundización más adelante. Por otra parte, LFO señala cómo el contratista se encontraba atrasado desde antes de la fecha en que ISAGÉN debía hacer entrega de los predios señalados, así: “2.5. Con base en la correspondencia cruzada, los informes mensuales de obra, y demás documentos contractuales que estime pertinentes, señale cuales fueron las causas que produjeron que los predios no se entregaran al Consorcio en las fechas previstas para el efecto. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que sobre el particular dio el perito de parte Ernesto Escobar. Respuesta: El Consorcio con oficio No. UISI-GS11-0321, del 22 de septiembre de 2011, enviado a Interventoría, da a conocer que un propietario afectado por la vía sustitutiva que posee una propiedad cerca del K 3+100 manifestó que a esa fecha aún ISAGEN S.A no le había resuelto la negociación del predio de su propiedad. Teniendo en cuenta lo anterior la única causa por la cual no se entregaron en su totalidad los predios al Consorcio en la fecha contractual de entrega (junio 23 de 2011) obedece a la no adquisición y entrega por parte del Contratante ISAGEN S.A al Consorcio, de los predios requeridos para construir todas las obras de la vía sustitutiva. La respuesta dada por el perito de parte sobre el particular122 es compartida por este perito, a excepción de las comunicaciones UISI-GS11-023 de julio

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Sobre este punto el perito Ernesto Escobar, manifestó: “10.4. En caso de no haber sido entregados oportunamente los predios, sírvase señalar cuales fueron las causas que produjeron que los predios no se entregaran en las fechas previstas y señale si el proyecto sufrió afectación por dicha circunstancia. De acuerdo con la revisión documental realizada por este experto, se encuentra que el contratista no dispuso de los predios, tal como lo habían señalado los pliegos de licitación e ISAGEN S.A se había comprometido en el sentido de tener negociados los predios necesarios para la ejecución de las obras - por tarde al momento de dar la orden de inicio de actividades de obra (Junio23 de 2011) - . Se concluye que ISAGEN S.A a la fecha en la que impartió la orden de inicio de actividades de obra (junio 23 20011) no había negociado los predios necesarios para la ejecución de las obra y el Contratista, por tanto, no pudo disponer en forma oportuna y contractual de los predios necesarios para realizar las actividades de obra, según programación de obra y fechas máximas previstas para el cumplimiento de los hitos. Como ya se ha registrado, se encontró de la revisión documental que la afectación en varios casos, por esta causa, llegó a más de (doscientos veintisiete) 227 días. Dicha situación incidió en el avance programado de los trabajos, debido a la imposibilidad de ingreso y ejecución de las actividades programadas y obligo a suspender los trabajos en los frentes afectados y a cambiar la secuencia constructiva planificada. Implicando la movilización de equipos a otros frentes, generando sobrecostos, afectando el cumplimiento de hitos, especialmente de los: 14, 15 16 y 17. Se encuentra que la razón para no disponer de los predios en la fechas previstas, obedecieron a que ISAGEN S.A no había adelantado la negociación de los predios requeridos para la ejecución de las obras y a que los afectados o dueños de los



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22 de 2011 y UISI-GS12-1462 de junio 14 de 2012 que no soportan el incumplimiento de la compra de predios para la construcción de la vía sustitutiva” (Ver folios 44 a 46 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016). “2.6. Con base en la correspondencia cruzada, planos referentes a la zona del sitio de las obras del Contrato y demás documentos contractuales, que estime pertinentes, elabore un esquema en el que se ilustre o señale la localización de los predios que no fueron entregados oportunamente por parte de ISAGEN S.A. E.S.P. al Consorcio. Respuesta: En el siguiente esquema se ubica el sector de los predios que no se entregaron el 23 de junio de 2011 por parte de ISAGEN S.A al Consorcio.

16. Aclare su respuesta en el sentido de indicar si el esquema presentado en este punto es un esquema elaborado por el perito o si es uno elaborado por el perito Ernesto Escobar. En caso que fuera elaborado por el perito Ernesto Escobar, se le pide complementar la respuesta y elaborar por cuenta propia el esquema solicitado por la apoderada teniendo en cuenta el programa de obra vigente, con el que se ejecutaron los trabajos y con el que se pueda apreciar la organización por frentes y accesos según el mismo programa y se evidencie la localización de los predios, tal y como se le solicitó en la pregunta.

mismos, en varios casos, no llegaron a acuerdos con la entidad. (Subrayado y Negrilla fuera de Texto). Lo anteriormente referido y sumado a los demás factores que afectaron la ejecución del contrato, ocasionó afectación de los rendimientos previstos, originó finalmente, tal como se registra contractualmente, la necesidad de aumentar el plazo contractual previsto, generando los consecuentes sobrecostos asociados que impactaron al contratista”. Ver folio 11 cuaderno de pruebas 5, CD No. 7 – “Dictamen Pericial Técnico” (Folios 73 y 74), dentro del trámite Arbitral inicialmente radicado con el No. 2965.



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ACLARACIÓN 16. El esquema parte del escrito del Perito Ernesto Escobar el cual fue corroborado con el que se presenta en el ACTA DE COMITÉ DE OBRA NUMERO 9, acta firmada por la interventoría sin observaciones, la sectorización de este esquema difiere del que se puede construir desde la programación aprobada, pero para dar respuesta a la pregunta 2.6 y que el esquema quede aclarado falta indicar la abscisa del predio no entregado en la fecha contractual K3+145 y K3+680. Se copia esquema con la sectorización dada en el programa de obra. El resultado con cualquiera de los límites del Sector 1 es el mismo para los objetivos que se pretenden con el esquema, el cual es ubicar los predios no entregados con relación a las obras próximas a ellos (Puente NNIII). El esquema aclaratorio del Perito Miguel Antonio Rey presenta confusión ya que no le da continuidad a los sectores, no teniendo en cuenta que la longitud de los puentes hace parte del sector. (…)” (Ver folios 47 a 49 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016). “2.7. Determine con base en la correspondencia cruzada, los informes mensuales de obra, y demás documentos contractuales que estime pertinentes, las consecuencias que se derivaron para el cumplimiento del Programa de Obra con ocasión de la aludida diferencia existente entre la fecha prevista para la entrega de los predios y la fecha de entrega real de los mismos por parte de ISAGEN S.A.E.S.P. Así mismo, conceptúe sobre las respuestas que sobre el particular dio el perito de parte Ernesto Escobar. Respuesta: Estudiada la correspondencia cruzada y los documentos contractuales este perito considera que las consecuencias derivadas por la no entrega del predio del K3+351 - K3+680 consisten en: • Incumplimiento en la programación de la obra. • Imposibilidad del Consorcio de cumplir con el HITO 14 Acceso al puente NN III, esta imposibilidad conlleva incumplimiento a los HITOS 15,16 y 17 referentes a la construcción del puente NN III. “1.3 COMPROMISOS TECNICOS 1.3.1 Cumplimiento del Hito 14 (8/10/2011- Acceso preliminar al puente NN III de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente). Se le indica al Contratista que no hay trabajos en el predio que se encuentra liberado. El Contratista comenta que trabaja en el acondicionamiento del depósito 1 con el propósito de liberarlo e indica que para el 20/03/2012 iniciará con la explanación correspondiente al predio liberado. (Negrilla fuera del texto original). Sobre los demás predios, ISAGEN S.A informa que aún no hay negociación.



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El Contratista comenta que se ha presentado una grieta en el talud del K3±200; enviará correo electrónico con registro fotográfico.” El perito de parte afirma que la imposibilidad de tener acceso al sitio del ponteadero del puente NNIII atrasa los Hitos 14,15,16 y 17 todos referentes a la construcción de la infraestructura y superestructura del puente NN III, analizando el esquema del proyecto respuesta 2.6 se confirma que la respuesta del perito está acorde con la realidad presentada. (…) 17. Aclare su respuesta en el sentido de indicar si al 5 de octubre de 2011, (ficha en que el ConsorcioG8-2010 anunció en la comunicación UISI-GS11-0392 la suspensión de actividades en el 1(3+000, por el incidente predial), el Consorcio presentaba retrasos en el programa de obra en el sector 1A. ACLARACIÓN 17. Con oficio INTVQ-C-060-GS-2011 la interventoría llama la atención por los atrasos en el sector K2+668 a K3+000. 18. Teniendo en cuenta la aclaración anterior, se le solicita complementar su respuesta indicando si de acuerdo con la programación de la obra, para el 5 de octubre de 2011 el Consorcio podía y/o debía ejecutar actividades en otros frentes de obra diferentes al denominado 1A. ACLARACIÓN 18. Para la fecha del 5 de octubre de 2011 el Consorcio tenía varios frentes de trabajo según la programación de obra, diferentes a lo programado en el sector 1A. 19. En su respuesta el perito afirma -que las consecuencias derivadas por la no entrega de predios fue la imposibilidad de cumplir con el hito 14, afectando el hito 15,16 y 17 del puente NNIII. En el programa de Obra vigente para la ejecución de los trabajos, el Hito 14 tiene una fecha de cumplimiento del 8 de octubre de 2011, por lo que se le solicita al perito que aclare si a la fecha de la comunicación UISI-0S11-0392 del 5 de octubre de 2011 en la que el Consorcio informó de la suspensión por predios-, podía dicho Consorcio cumplir el Hito 14 en el plazo propuesto de haber contado con los predios afectados por el incidente predial. ACLARACIÓN 19. Según mi criterio no era posible cumplir con el Hito 14 si se comparan esas dos fechas 5 de octubre y 8 de octubre de 2011 (fecha límite para acceder al sitio de ponteadero). Pero es bueno informar al Tribunal que el contratista informo con oficio UISI-GS11-0321 de septiembre 22 de 2011 la imposibilidad de acceder al predio del K 3+100 y por la linealidad de la obra era necesario contar con el paso por este predio” (Ver folios 52 a 57 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016).



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“2.8 Determine y calcule los sobrecostos en que incurrió el Consorcio como consecuencia de la aludida diferencia existente entre la fecha prevista para la entrega de los predios y la fecha de entrega real de los mismos por parte de ISAGEN S.A.E.S.P., si a ello hubiere lugar. Así mismo, verifique los cálculos y cifras que sobre el particular dio el perito de parte Ernesto escobar. Respuesta: La no entrega oportuna de predios causa cambios en la planeación y programación de las obras, además, impide acceder a otros frentes de obra, lo que causa sobrecostos para el contratista al aumentar los plazos previstos. El perito presenta un cuadro con los análisis de los días adicionales.

El análisis económico para los sobrecostos se afinca en que el consorcio asumió durante el plazo contractual unos costos de ADMINISTRACION que estaban calculados para una ejecución de obra de $79.074.269.110 y que solo se ejecutaron $ 40.303.854.086 (51%), lo cual genera sobrecostos en el valor de los ítems del contrato, ya que el valor del Ítem considera un porcentaje del costo directo para administración. El perito de parte considera que los sobrecostos que generaron la falta de predios se reflejan en no poder realizar las obras en el plazo fijado, originando mayor costos (SIC) de cada ítem por la mayor administración, este criterio es compartido por este perito. 23. Aclare su respuesta indicando cuál fue el perjuicio directo cuantificado y calculado de manera sustentada por el incidente predial que mencionó el Consorcio y que supuestamente no fue reconocido por ISAGEN S.A. En su respuesta hace referencia a los supuestos perjuicios por no terminar la obra en el plazo, pero no a los sobrecostos no reconocidos (mayor valor del esperado) que incurrió por este evento particular. El Perito incluirá las bases para determinar que el perjuicio fue una consecuencia directa del incidente predial, si es que existen tales bases.



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ACLARACIÓN 23. Este perito sostiene que el no poder acceder al sitio de construcción del puente NNIII, afecta la programación de la obra y esta afectación genera la utilización de recursos que se tenían dispuestos para hacer el trabajo específico del puente. No tengo bases suficientes para cuantificar los posibles perjuicios que se pudieron haber presentado” (Ver folios 60 a 63 – Respuestas primera parte Monroy mayo 27 de 2016). “28.1. Basado en la correspondencia cruzada entre la interventoría y el Consorcio, las Actas de Comité de obras, las actas de acuerdo suscritas entre el Contratista e ISAGEN S.A y demás documentos que considere pertinentes, establezca en que tramos del trazado la vía sustitutiva se presentaron problemas prediales. Respuesta: Oficio UISI-GS11-0321 de septiembre 22 de 2011 se informa a la interventoría que no se puede trabajar del K3+100 en adelante por falta de predios, en el oficio UISI-GS11-0392 de octubre 5 de 2011 se informa del bloqueo del acceso del K3+000, predio del señor Mario Díaz desde K3+160 a K3+220 predio necesario para cumplir hito 1, con oficio del Consorcio UISI-GS12-1713 de fecha julio 31 de 2012 se solicita liberar el predio del K6+490 al K 6+850 para hacer obras de protección del talud”. (Ver folios 700 y 701 – Respuestas Vanegas Beltrán Mayo 27 de 2016). “28.2. De conformidad con la respuesta a la pregunta anterior, se le solicita al Perito indicar la extensión de kilometraje de los predios no disponibles y por cuanto tiempo no estuvieron disponibles. Respuesta: En el oficio del contratista UISI-GS12-2263 de fecha noviembre 20 de 2012 se relaciona un predio desde el K 3+200 al K 3+900 serían entonces 700 m. de longitud y en el oficio UISI-GS12-1713 de fecha julio 31 de 2012 se solicita liberar el predio del K6+490 al K 6+850 que sumarian 360 m. En total se tendrían 1060 m. pero de zona completa serian 700 m. Con oficio de la interventoría INTVQ-C-0208-GS-2012 de marzo 28 de 2012 se informa al consorcio que se liberan los predios del K 3+351 al K 3+710, después de 189 días de haber sido notificada la interventoría de no poder trabajar en ese sector” (Ver folios 703 y 704 – Respuestas Vanegas Beltrán Mayo 27 de 2016). “28.3. En línea con la pregunta anterior, determine cuanto tiempo demoró el Consorcio en reiniciar actividades en los tramos en que se presentaron incidentes prediales, después de solucionados tales incidentes. Respuesta: El Consorcio sólo vino a reanudar las actividades de descapote (informe diario de interventoría de mayo 24 de 2012) en el frente 1A el 24 de mayo de 2012, 58 días después de liberado el predio K3+351 – K3+680”. (Ver folios 704 y 705 – Respuestas Vanegas Beltrán Mayo 27 de 2016).



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“28.4. Teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente, determine si el Consorcio presentaba retrasos respecto del programa de obra al momento de presentarse el problema predial en el frente 1A. En caso de que su respuesta sea afirmativa, indique a que se debieron dichos retrasos. Respuesta: En el Acta 21 de febrero de 2012 se deja constancia que el contratista tenía un atraso de 137 días en el cumplimiento del hito 14, correspondiente al tramo 1A. 384. Teniendo en cuenta que el perito en su respuesta a la pregunta 28.4 manifestó que el Consorcio si presentaba un atraso al momento de presentarse el problema predial eh (SIC) el frente 1A, solicitamos que se aclare y complemente tal repuesta indicando a que se debieron dichos atrasos. ACLARACIÓN 384. Según consta en el ACTA de Comité técnico 21 de febrero 22 de 2012 se presentan problemas con el DEPOSITO 1 lo cual no permitió trabajar en las explanaciones. “1.326 Frente 1A, reactivación de actividades El Contratista comenta que espera iniciar actividades dentro de 15 o 20 días, tiempo que se tomará para acondicionar el depósito 1, trabaja en la construcción de los canales perimetrales y en la construcción de los filtros. Anota que hace gestiones para implementar un grupo de trabajo para las excavaciones” (Ver folios 712 y 713 – Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). “28.5. De acuerdo con las actas de comité de obra, comunicaciones de la Interventoría y demás documentos que considere pertinentes, establezca a la fecha de presentarse el incidente predial en el sector 1A de la obra, cuál era el porcentaje de atraso de los trabajos de explanación y protección de taludes. En caso de existir un retraso por parte del Consorcio en dichas actividades, informe al Tribunal cuales fueron las causas de dichos atrasos. Respuesta: El incidente en el predio del sector 1A se presentó el 5 de octubre de 2011 según comunicación UISI-GS11-0471 de octubre 13. Según el comité de obra 12 de octubre 4 de 2011 el reporte de avance en explanación y protección de taludes entre las abscisas K3+000 a K 4+080 no se encontraban atrasadas ya que los plazos no se habían terminado. En la misma Acta 12 se presenta balance de los otros sectores. K2+668 a K 3+000 La explanación presenta atraso del 58%. K6+500 a K 7+940 la explanación presenta atraso del 97%. En cuanto a las causas de los atrasos a la fecha del Acta de Comité 12 son: los procesos constructivos que emplea el contratista no son adecuados, la interventoría anota que el contratista no cuenta con equipos necesarios para



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la excavación en roca, otro factor es el bajo rendimiento en desmonte y limpieza actividad fundamental para las excavaciones. (…) 385. El perito afirma que en el kilómetro K2+668 a K3+000 la explanación presenta atraso del 58%. Aclare si este kilometraje hacía parte del denominado sector 1 y si era necesario que el consorcio cumpliera con estos hitos de manera previa para acceder al K3+000 a K4+080. ACLARACIÓN 385. El Frente uno está comprendido entre el K 2+668 al K 4+080, por lo tanto el Tramo K2+688 al K 3+000 pertenecen a este frente uno. 386. Complemente su respuesta incluyendo y relacionando los atrasos de las otras actividades en el kilómetro K2+688 a K3+000, diferentes a explanación, como desmonte y limpieza, actividades que se mencionaron en, el Acta de Comité No.12 del 4 de octubre de 2011, acta que relaciona el perito en su respuesta. ACLARACIÓN 386. Desmonte y limpieza ejecuto 1 Ha y lo programado era 0,80 Ha. Drenes y pernos 100% de atraso Concreto Lanzado 100% de atraso Terraplenes y pedraplenes 100% de atraso Protección con cobertura vegetal. No se ha iniciado y faltan 21 días para vencerse el plazo de 41 día.” (Ver folios 714 a 721 – Respuestas Vanegas Beltrán Mayo 27 de 2016). “28.6. Indique si de acuerdo al programa de obra, el contratista preveía acceder al puente NN IV desde el sector 2B de la obra (6+400 a 4+170), en qué fecha debía acceder y la fecha en que llegó. Respuesta: El acceso al puente NN IV estaba programado para el 5 de septiembre de 2011, se cumplió el 12 de abril de 2012 con un atraso de 108 días. El acceso se programó desde el sector I”. (Ver folios 721 y 722 – Respuestas Vanegas Beltrán Mayo 27 de 2016). Conforme a lo expuesto a lo largo de la prueba pericial, es claro que la responsabilidad de entregar los predios de la obra fue radicada en cabeza de ISAGÉN quien debió negociar la totalidad de los mismos, antes de dar inicio al contrato 46/3851, esto es, a más tardar el 23 de junio de 2011. No obstante lo anterior, ISAGÉN no hizo entrega oportuna de los predios ubicados en el K3+145 y en el K3+680, los cuales fueron liberados en forma gradual, así: el 13 de febrero de 2012 se hizo entrega de los predios ubicados en K3+145 a K3+351 (236 días de retraso con la fecha de entrega



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23 de junio de 2011), y el 28 de marzo de 2012 se liberó el predio entre la abscisa K3+351 - K3+680 (con 280 días de retraso según la obligación contractual junio 23 de 2011). Esta situación evidencia un incumplimiento parcial por parte de ISAGÉN S.A. respecto de las obligaciones previstas a su cargo desde la etapa de formación del contrato 46/3851. Sin embargo, aunque ISAGÉN dio cumplimiento parcial a su obligación de entrega total de los predios de la obra antes del inicio de la misma, también es claro conforme a la prueba pericial que el Consorcio GS 2010 venía previamente presentando atrasos en el cronograma de construcción que había planteado, los cuales tuvieron como causas circunstancias diferentes a la falta de entrega de los predios ubicados entre el K3+145 y el K3+680, señalándose entre ellas, que los procesos constructivos que empleaba el contratista no eran adecuados, falta de equipos necesarios para la excavación en roca y bajo rendimiento en desmonte y limpieza, actividad fundamental para las excavaciones. En ese entendido, aunque ISAGÉN S.A. incurrió en un incumplimiento contractual al no haber entregado la totalidad de los predios al contratista antes de la suscripción del acta de inicio de obras, asunto que por demás reconoce su apoderado en el escrito de alegatos, el Consorcio GS 2010 también incumplió sus obligaciones contractuales en la medida que no observó los plazos contenidos en el cronograma de obra, siendo claro que la falta de entrega de los predios en el K3+145 y el K3+680, no fue la única causa o el factor determinante de tales atrasos. Aún en gracia de discusión, observa el Tribunal que los ítems que se habrían visto afectados con la entrega inoportuna de los predios, esto es, los correspondientes a los Nos. 13,14,15 y 16 y no 14,15,16 y 17123, atañen al 14% del total de los 29 ítems o actividades contemplados en el formulario 8 de la oferta del contratista. Ahora bien, sobre la entrega de los predios necesarios, el Tribunal analizó las declaraciones del señor Gustavo González Cossio, Ingeniero civil de la firma integral que realizó la Interventoría al Proyecto de la Hidroeléctrica de Sogamoso, y en ellas encontró lo siguiente:

“DR. GÓMEZ: Esa problemática de predios que usted plantea, que yo había entendido en otro testigo que eran dos puntos específicos, ¿qué incidencia tuvo… para el contratista? SR. GONZÁLEZ: Ahí pienso que la incidencia no tuvo ningún aspecto malo para el contratista porque Isagén viendo que efectivamente había un impedimento por motivo de los predios, se tomó varias medidas para subsanar exactamente eso, recuerdo mucho que se pagó al contratista el traslado de la maquinaria de esa zona en la que estaba trabajando y que llegó a suspenderse por imposibilidad de pasar… el pago del valor del traslado del equipo a otra zona donde podía trabajar sin ninguna dificultad.

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Se hace esta precisión en el entendido que los peritajes técnicos dejaron muy claro que el tramo afectado con la situación predial incidía exclusivamente en la ubicación del puente NN- III, y considerando que los técnicos periciales debieron tomar como referencia para hacer la enunciación de estos ítems el formulario 8 de la oferta del contratista que se refiere a “Plazos Máximos Parciales Garantizados”, siendo evidente que solo los ítems 13,14,15 y 16 se relacionan con las obras del referido puente, excluyéndose el ítem 17.



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Otro asunto es por ejemplo el acceso, que llamamos el acceso No.3, como el contratista tenía previsto iniciar trabajo en la zona de la Leona que precisamente estaba digamos suspendido la entrega del diseño pues también hubo necesidad de hacer desde la vía principal un acceso que llamamos el acceso No.3, que no estaba previsto y se le reconoció al contratista la ejecución de eso. Otro asunto similar fue que hubo necesidad de hacer un sobre acarreo a través de la vía principal para llevar el material producto de la excavación hasta el botadero principal, ese sobre acarreo, no previsto, precisamente que se presentó por problemas de los predios se reconoció y se le pagó al contratista, o sea, hubo una serie de decisiones de Isagén en reconocer al contratista los mayores costos que tuvo por dificultades que no eran atribuibles a su responsabilidad”.

Como se observa, las afirmaciones hechas por el interrogado coinciden con el resultado de la prueba pericial, a partir del cual, el Tribunal llegó a la misma conclusión del testigo, esto es, que la demora en la entrega de algunos predios de la obra no afectó sustancialmente los tiempos de ejecución de la misma, dado que tal extemporaneidad se evidenció en predios que correspondían a 530 mt2, aproximadamente, lo cual incidió en los ítems 13 a 16 del Formulario 8 de la oferta, es decir el equivalente a un 14% del total de los 29 ítems a desarrollar en el proceso constructivo. De igual forma, destaca el Tribunal que, conforme a las declaraciones del Señor Gustavo González, ISAGÉN S.A. reconoció su responsabilidad en la existencia de esta situación predial y, en esa lógica, procuró tomar medidas para contrarrestar los efectos económicos de aquélla, al punto que pagó diversas actividades adicionales asociadas a los sobrecostos producidos por el atraso. En ese orden de ideas, el Tribunal concluye de lo hasta aquí expuesto, que los incumplimientos en los que habría incurrido ISAGÉN S.A. durante la ejecución del contrato, esto es, la entrega inoportuna de predios (530 mt2 aproximadamente) que incidió en los ítems 13 a 16 del formulario 8 de la oferta (equivalentes a un 14%) y la mora en la entrega de planos definitivos en el sector de la Leona (10.5%), arrojan un total de afectación de la ejecución contractual de un 24.5% a cargo de ISAGÉN S.A. Sin embargo, resalta el Tribunal, que aun existiendo este porcentaje de afectación, el mismo no puede dar lugar a reconocimientos económicos a favor del contratista toda vez que, en el caso predial, el Consorcio podía continuar la ejecución en otros puntos de la obra diferentes a los afectados con esta situación, tal y como efectivamente lo planteó e hizo durante la ejecución; y en el evento de los planos de “La Leona”, también quedó demostrado que el Contratista no había culminado la construcción de los 10 Km anteriores, es decir, que previamente, por causas diferentes a esta falta de planos, el Consorcio ya presentaba atrasos en el cronograma de obra previsto. En virtud de lo antes expuesto el Tribunal declarará probada solo parcialmente la excepción 35 a la demanda de GRODCO y SANDO, declarará probadas las excepciones 29 y 33, accederá parcialmente a la pretensión vigésima séptima de la misma, en cuanto que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGÉN S.A. E.S.P. incumplió su obligación de



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entregarle oportunamente al Consorcio GS2010 todos los predios que eran necesarios para la ejecución de las obras del señalado contrato, pero la negará en cuanto tiene que ver con declarar que ese incumplimiento le causó perjuicios al Contratista y/o sus miembros. Igualmente negará la pretensión vigésima octava. 13. SOBRE LOS DESLIZAMIENTOS ACAECIDOS EN LOS SECTORES

“LA LEONA” Y “MATA DE CACAO” En el escrito de contestación presentado por ISAGÉN frente a la demanda arbitral reformada, se propusieron las siguientes excepciones de mérito referidas a los deslizamientos que tuvieron lugar en el corredor vial, durante la etapa de ejecución del Contrato No. 46/3851:

“30. EL DESLIZAMIENTO DE LA LEONA A MEDIADOS DE DICIEMBRE DE 2010 FUE UN EVENTO CUYAS CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS EL CONSORCIO CONOCIÓ PLENAMENTE CON ANTELACIÓN A LA FIRMA DEL CONTRATO 46/3851. “34. EL DESLIZAMIENTO DE MATA DE CACAO Y OTROS DESLIZAMIENTOS EN LA OBRA TUVIERON COMO CAUSA EL DEFICIENTE PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO DEL CONSORCIO.”

Las citadas excepciones formuladas por ISAGÉN no se dirigen de manera puntual a enervar una pretensión en concreto, sino que, en términos generales, tienen por objeto controvertir los planteamientos del Consorcio contratista al manifestar que la ocurrencia de deslizamientos y movimientos en masa dificultó la normal y oportuna ejecución del contrato. Según ISAGÉN, estas circunstancias no eximen de responsabilidad al particular contratista, quien conoció oportunamente lo sucedido en el sector de La Leona, pudiendo reprogramar los trabajos en esta zona para no perturbar el normal desarrollo de las obras y, además, al considerar que el deslizamiento en el sector de Mata de Cacao tuvo por causa un deficiente procedimiento constructivo atribuible al Consorcio. Tratándose de lo sucedido en el sector de La Leona, se expone como sustento de la excepción propuesta que a finales del año 2010, momento para el cual se estaba formalizando apenas la oferta presentada por el Consorcio y no se había dado inicio a los trabajos pactados en el marco del Contrato No. 46/3851, se presentaron deslizamientos de gran magnitud en esta zona de la vía a raíz de los procesos de inestabilidad del depósito coluvial ubicado en esta área del proyecto, destacando que la ola invernal que afectó esta zona del País tuvo marcada incidencia en la activación y movimiento del coluvión. Las altas precipitaciones que tuvieron lugar finalizando el año 2010, ocasionaron que el ocho (8) de diciembre de este año se registrara la pérdida de la banca de la vía nacional en el sector de La Leona, a lo cual se sumó un “derrumbe de gran magnitud” que se presentó el quince (15) de diciembre siguiente, en el PR34+350, lo cual ocasionó el colapso de un puente y 2 kilómetros de la vía nacional, afectando un tramo menor del trazado



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correspondiente a la vía sustitutiva. Con el objeto de atender estas contingencias ocasionados por la ola invernal, el INVIAS contrató la ejecución de obras de emergencia en la vía nacional y en el tramo paralelo comprendido dentro del trazado de la vía sustitutiva proyectada en esta zona, incluyendo la remoción del derrumbe en el sector de La Leona, actividades que fueron ejecutadas por la Unión Temporal Mantenimientos 2005, en la cual participaba la firma GRODCO en un alto porcentaje. Adicionalmente, para contrarrestar los efectos generados por estas condiciones geológicas de la zona a intervenir, en el Acta de Ajuste Técnico suscrita el treinta (30) de mayo de 2011, ISAGÉN puso de presente la necesidad de modificar parcialmente el trazado del corredor en el sector de La Leona, con lo cual se pretendía evitar la ocurrencia de nuevos eventos de este tipo en la vía sustitutiva. Precisando que la oferta de contrato elaborada por el Consorcio GS2010 fue presentada el veintidós (22) de diciembre de 2010, ISAGÉN resalta que para ese momento se tenía pleno conocimiento de las circunstancias ocurridas en el sector de La Leona, esto es, de la magnitud, el alcance y las consecuencias del deslizamiento registrado en esta zona durante el mes de diciembre de 2010, lo cual permitía al Consorcio contratista “planificar la ejecución de los trabajos y evitar afectaciones en el programa de obra debido a las modificaciones de los diseños de La Leona anunciados por ISAGEN”. Por su parte, en relación con el deslizamiento registrado en el sector de Mata de Cacao, se aduce en el citado escrito de contestación de la demanda que la ejecución de obras constructivas sobre terrenos con presencia de coluviones y problemas de inestabilidad exige una especial pericia y diligencia por parte del constructor, alegando seguidamente que el Consorcio GS2010 no desplegó la diligencia necesaria en la construcción de la vía, dando lugar al incremento de inestabilidades en el corredor y a la ocurrencia de deslizamientos, como aconteció en la zona denominada Mata de Cacao. Se indicó puntualmente que, en relación con los eventos relatados en la demanda arbitral referidos al deslizamiento en Mata de Cacao, el procedimiento constructivo adelantado por el Consorcio contratista influyó de manera determinante en la concreción de este evento. Al respecto se relata que el Consorcio GS2010 no realizó en debida forma el manejo de aguas en esta zona del proyecto, condición que era definitiva al considerar que el debido manejo de esta contingencia minimizaría la detonación de procesos de inestabilidad en el sector. A juicio de ISAGÉN, la instalación de una tubería de 15 tubos de concreto de 0.90m para construir un paso provisional en el sector Mata de Cacao, en el mes de julio de 2012, correspondió a un deficiente procedimiento constructivo, lo cual quedó en evidencia con las precipitaciones que se presentaron en esta zona y que ocasionaron el taponamiento de los tubos instalados, quedando colapsado el paso provisional. Sumado a lo anterior, en el mes de agosto de 2012 se realizó la ampliación del paso provisional de la quebrada Mata de Cacao, para lo cual se incrementó la cantidad de tubería de concreto, sobre la cual se depositó gran cantidad de material de excavación; sin embargo, en razón a que el



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procedimiento constructivo aplicado en este caso tampoco correspondió al recomendado desde el punto de vista técnico, nuevamente la obra colapsó y la tubería instalada fue arrastrada por las aguas de la quebrada. Durante el mes de octubre de 2012, el Consorcio contratista continuó depositando material de la excavación a los lados de las plataformas dispuestas para el pilotaje del Puente de Mata de Cacao, lo cual generó taponamientos en las tuberías instaladas en el paso provisional, aspecto que fue objeto de reproche por parte de la interventoría, quien remitió varias comunicaciones solicitando que se retirara el material excavado y se reconstruyera en debida forma el paso provisional. Fue así como, en noviembre de 2012, debido a los errores constructivos en la construcción del acceso provisional, se produjeron múltiples taponamientos que afectaron el cauce de la quebrada e impactaron las plataformas de pilotaje del puente. A raíz de estas circunstancias y, puntualmente, por el supuesto manejo indebido de las aguas por parte del Consorcio GS2010 en la ejecución de sus obras, ISAGÉN argumenta que fue responsabilidad del contratista el movimiento de masas presentado el siete (7) de diciembre de 2012, registrado en el costado izquierdo de la quebrada y que afectó los pilotes del eje 3 y 4 del puente. Por estas mismas razones, se indica en el escrito de contestación que también fue responsabilidad del contratista el movimiento que se presentó en el costado derecho de la quebrada y que afectó los pilotes el eje 1 del puente y la estructura del box culvert ubicado en el K7+862. ISAGÉN reitera en esta excepción de mérito que el deficiente procedimiento constructivo, representado en el indebido manejo de aguas, contribuyó también al acaecimiento de una serie de deslizamientos en los sitios que se enlistan a continuación, los cuales fueron analizados por el Tribunal en el acápite referido al “manejo de aguas por parte del Consorcio Contratista”: - Inestabilidad K4+240. - Inestabilidades en el sector K4+850 a K5+100. - Inestabilidades en el sector K5+130 a K5+240. - Inestabilidades en el sector K5+850 – K6+060. - Inestabilidad K6+800 a K6+950. - Inestabilidad K7+480. - Inestabilidades en los canales del depósito 2.

En estos términos, ISAGÉN se opuso a los argumentos esbozados en la demanda arbitral encaminados a señalar que el acaecimiento de estos deslizamientos impidió la normal y oportuna ejecución de las obras. 13.1. Las condiciones geológicas presentes en la zona del proyecto suponen riesgos de fallas e inestabilidades A lo largo del presente laudo arbitral se ha hecho referencia a la geología de la zona de influencia del proyecto constructivo, destacándose en este sentido que la presencia de varios depósitos coluviales en los terrenos intervenidos con las obras encomendadas al Consorcio contratista, representaba riesgos de inestabilidades y deslizamientos durante la ejecución de los trabajos. La



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prueba pericial practicada en el proceso identificó con precisión los puntos afectados con estas especiales condiciones, lo cual permite evidenciar la presencia de coluviones en los sectores de La Leona y de Mata de Cacao, en donde se han registrado procesos de inestabilidad que han dado lugar al acaecimiento de derrumbes y movimientos en masa. Definiendo las condiciones geológicas y geotécnicas de los suelos afectados con la presencia de coluviones, el perito LFO identificó en los siguientes términos las zonas con problemas de inestabilidad a lo largo del corredor vial:

“Los depósitos coluviales que se encuentran en la vía sustitutiva están distribuidos en las siguientes abscisas: K2+200 a K2+975 K3+015 a K3+185 K4+375 a K4+420 K4+529 a K4+783 K4+934 a K5+171 K5+932 a K7+132 K7+278 a K7+738 K7+906 a K8+402 cruce Quebrada Mata de Cacao K9+726 a K9+891 cruce Caño Seco K10+312 a K11+536 La Renta. La Leona “Están constituidos por bloques de gravas y areniscas, limolitas y lutitas embebidas en matriz arcillosa y areno arcillosa. Estos depósitos yacen discordantes sobre niveles de arcillocitas, lutitas y suelos residuales arcillosos generados por las formaciones Umir y Lizama. El espesor de estos depósitos varía entre 3 y 50 m. “Particularmente entre el K10+312 y el K11+536 la vía corta depósitos coluviales de la Renta, su morfología es ondulada, la zona se encuentra en reptación, con un alto grado de humedad. Esto ha sido causa de deformaciones y reparcheos en algunos sectores. “Se han hecho obras de drenaje y muros en gaviones para mitigar los daños que genera la reptación de este sitio. “Históricamente se han presentado problemas en el sector de La Leona. Se aclara que entre 2004 y 2010 no se produjeron en dicha zona movimientos de importancia. Únicamente hasta diciembre de 2010, tras una fuerte temporada invernal se produce un movimiento en masa que generó la pérdida de la calzada en el sector denominado La Leona que incluye el tramo final de la vía sustitutiva.”124 –Subraya fuera del texto–

El aparte citado permite advertir que son varios los sitios del corredor que tienen afectaciones en sus condiciones de estabilidad, debido a la presencia de depósitos coluviales, aspecto que altera o incide en la capacidad portante de los suelos que por este motivo son propensos a la ocurrencia de deslizamientos, eventos que claramente repercuten en la ejecución de los trabajos constructivos cuyo desarrollo supone necesariamente la intervención

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Páginas 209 a 211 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1.



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de este tipo de terrenos y la eventual activación de las fallas con influencia en estas zonas. De esta particular circunstancia dio cuenta el peritaje rendido por la firma Aqua & Terra, el cual fue presentado en el proceso a manera de experticia anticipada:

“Por tratarse de materiales sueltos y heterogéneos, estas masas tienden a ser inestables, poseen una buena capacidad de almacenamiento de agua, que es necesario controlar adecuadamente mediante perforaciones y drenes. “Como se verá más adelante, en la respuesta a la pregunta 1.3, el diseñador de la vía detectó en algunos tramos, el persistente efecto del agua debido a la presencia de acuíferos colgados en materiales de permeabilidades variables, que podrían generar problemas de inestabilidad. “La inestabilidad de estas masas, hace necesario mantener su ángulo natural de reposo, pues su cambio puede generar movimientos e inestabilidades. “Por estas razones, se puede determinar que el control de las aguas y la conformación de taludes que mantengan el ángulo de reposo, son elementos fundamentales para asegurar la estabilidad de taludes en zonas de coluviones.”125

En términos similares, en el dictamen pericial rendido por la firma LFO se manifestó en cuanto a los efectos generados por la presencia de coluviones, lo siguiente:

“Los coluviones como se definieron por los especialistas en geotecnia es un término general aplicado a una masa suelta, permeable, heterogénea e incoherente de suelo o de fragmentos de roca depositados por lavado de la lluvia o deslizamientos continuos, los cuales comúnmente se depositan en la base de pendientes moderadas o laderas. Estos suelos son susceptibles al agua por su alta permeabilidad, por esta razón deben protegerse de las aguas lluvias, las de escorrentía superficiales y las aguas internas, como se dijo los coluviones presentan una estabilidad crítica y los de esta zona se ha demostrado que permanecen en movimiento que se acelera con la saturación. “Por lo anterior las protecciones que se hagan para controlar aguas favorecen la estabilidad del coluvión.”126

Es importante destacar que estos problemas de inestabilidad de los suelos fueron advertidos de tiempo atrás, pues son diversos los estudios que se han referido a las condiciones geológicas inherentes a la carretera Bucaramanga – Barrancabermeja, planteándose al respecto diversas soluciones o medidas

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Página 4 del Informe Técnico elaborado por la firma Aqua & Terra. 126

Página 394 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1.



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de mitigación [véase al respecto el Informe de la visita realizada por la Comisión de Vías de la Sociedad Santandereana de Ingenieros en Enero 15 de 2013, titulado “Comportamiento geotécnico de la vía Sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja en el proyecto Hidrosogamoso127]. Concretamente, el Tribunal ha observado al revisar las distintas pruebas aportadas al expediente y practicadas durante el trámite arbitral, que el riesgo geológico afectó históricamente la vía que fue sustituida, contingencia que también tiene presencia en la vía sustitutiva, aunque en menor proporción en comparación con la carretera antigua, pero representando en todo caso la posible existencia de deslizamientos con impacto en la ejecución de las obras contratadas. Al respecto se expuso en el dictamen pericial geotécnico rendido en el marco del proceso que, tras revisar los documentos previos y los distintos estudios que sirvieron de sustento para dar apertura y tramitar el procedimiento licitatorio, pudo observarse que los mismos hicieron expresa referencia a la presencia de inestabilidades y fallas a lo largo del trazado proyectado para la construcción de la vía sustitutiva, previéndose, incluso, la posibilidad latente de que se registraran eventos de remoción de tierra, deslizamientos o derrumbes durante la ejecución de los trabajos. La firma LFO señaló en este sentido que:

“3.3. Con base en los documentos que integran el pliego de condiciones de la licitación pública 5/436 y en particular la Parte III y IV del pliego, determine si ISAGEN incluyó referencias e información respecto de la posibilidad de que se presentaran inestabilidades, deslizamientos o derrumbes durante la conformación y construcción de la vía. “Respuesta: “Sí incluyó referencias, se resume a continuación las encontradas en cada uno de los volúmenes. (…) “3.4. Con base en su respuesta a la pregunta anterior, indique si con tal información era posible para un constructor diligente prever que existiría la posibilidad de derrumbes. “Respuesta “Con la información presentada en los volúmenes III y IV. Es evidente que se pueden presentar procesos de inestabilidad a lo largo de la vía durante su construcción, principalmente en sitios como el K2+200 a K3+100 y entre K10+150 y K11+655.”128

En concepto de la firma LFO, la información suministrada a los oferentes permitió en su momento que el Consorcio GS2010 conociera la alta probabilidad de que se presentaran derrumbes e inestabilidades a lo largo

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Comunicación R-13-0007373 de dieciocho (18) de febrero de 2013, Cuaderno de Pruebas No. 4.1 – Cuaderno de Pruebas No. 4.1 – DVD 6. 6. 128

Página 151 y siguientes del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1.



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del trazado correspondiente a la vía sustitutiva, por tratarse de terrenos con presencia de coluviones. Se concluyó en este sentido en el dictamen que:

“El consultor INGETEC con su gran experiencia era conocedor de que este trazado originaría derrumbes e inestabilidades a lo largo de los tramos que están cruzando coluviones, es así que en el presupuesto contempló un gran volumen del ítem REMOCION DE DERRUMBES 446.970 M3. El consorcio tenía esta información, ya que con solo leer los planos de geología y el volumen de geología se concluía que se presentarían varios eventos relacionados con derrumbes, inestabilidades etc.”129 –Subraya fuera del texto–

Considerando, entonces, las especiales condiciones geológicas propias de la zona de influencia del proyecto constructivo, está demostrado en el plenario que era del todo posible el acaecimiento de deslizamientos durante la realización de las obras y en distintos sitios del trazado que debían ser intervenidos por el Consorcio contratista, al punto en que, con posterioridad a la ejecución de los trabajos y estando en funcionamiento de la vía sustitutiva, el perito LFO pudo advertir en un recorrido realizado por la carretera que las fallas y deformaciones seguían siendo evidentes en varias zonas del corredor. Así lo reseñó la firma experta en su dictamen pericial:

“Al hacer el recorrido de la Vía Nacional Sustituida se observa que los movimientos que presentó la vía sustitutiva se repiten en ésta, como se observa en el anexo fotográfico del estudio geológico. Existen fallos en los taludes del coluvión de la quebrada Santa María, en la vía vecina a Linderos, delante de la quebrada Triguereña y terminando en tramo sin inundar llegando al puente de la quebrada Mata de Cacao que está actualmente bajo agua, pero que se puede localizar en fotografías aéreas anteriores a la construcción de la vía sustitutiva. “Recorriendo desde el sector de la Leona, en sentido contrario al anterior, se ven múltiples fallos en la zona y deformaciones en la vía generada por el coluvión de La Renta. “Como parte de los trabajos de campo realizados para la ejecución de este concepto se realizaron dos visitas a la obra incluyendo el tramo sustituido en los sectores no inundados por el embalse. “Una vez localizado en el sitio la Flexión de Chucurí y la Falla Bucaramanga Santa Marta y los coluviones de Santa María, se puede decir que los daños actuales de esta vía sustituida coinciden con el comportamiento de la vía sustitutiva.”130

Según se observa, el riesgo de deslizamientos o derrumbes durante la realización de las obras acordadas en el marco del Contrato No. 46/3851, fue una contingencia advertida y puesta de presente en los distintos documentos precontractuales. Las especiales condiciones de los suelos en las zonas a intervenir para la construcción de la vía sustitutiva, causadas por la presencia de varios depósitos coluviales, hacían prever la posibilidad de que estos

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Página 609 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1. 130

Páginas 79 y 80 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1.



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eventos de remoción de masas se registraran durante la ejecución de los trabajos constructivos. Tomando en cuenta estos comentarios iniciales, es preciso abordar ahora el estudio de lo sucedido en los sectores de La Leona y Mata de Cacao –a los cuales se refieren las excepciones de mérito objeto de análisis–, considerando al respecto la presencia de coluviones en estas zonas que incidían claramente en las condiciones de estabilidad de los terrenos. 13.1.1. El deslizamiento registrado en el sector de La Leona ISAGÉN afirma en su escrito de contestación que en el mes de diciembre de 2010, previo al inicio del Contrato No. 46/3851, se presentó un deslizamiento en el sector de La Leona que removió cantidades considerables de tierra y afectó la movilidad en esta zona. Destacando que se trató de una circunstancia anterior a la etapa de ejecución, la contratante alega que ésta fue oportunamente conocida por el Consorcio al momento de presentar su oferta de contrato y, por tanto, tuvo la oportunidad de realizar la debida planeación de los trabajos constructivos para que no resultaran alterados o afectados por esta contingencia. Sobre este particular se tiene como demostrado en el proceso que en el mes de diciembre de 2010, tuvo lugar un derrumbe de grandes proporciones en el sitio denominado La Leona, el cual causó la interrupción total del flujo vehicular que transitaba por la vía sustituida y, además, generó daños en las edificaciones y predios cercanos, así como deformaciones graves en los terrenos circundantes. Las afectaciones ocasionadas por este hecho alcanzaron longitudes ostensibles que abarcaban gran parte de la carretera. En el dictamen pericial rendido por LFO se dio cuenta de este evento en los siguientes términos:

“En diciembre de 2010 en la vía Bucaramanga-Barrancabermeja K33+447 a K34+900 se presentó un deslizamiento de grandes proporciones, el cual interrumpió totalmente el flujo vehicular entre estas dos ciudades. Este deslizamiento causó daños además de la vía sobre edificaciones y predios, ya que el agrietamiento producido fue extenso, acompañado de deformaciones severas del terreno, las afectaciones alcanzan hasta una longitud de 15 kilómetros sobre el corredor vial y con anchos variables entre 100 y 500 metros.”131

La misma firma experta se encargó de esclarecer las causas que dieron origen al deslizamiento en mención, precisando al respecto que la falla del terreno en este sitio estuvo relacionada con la existencia de un coluvión, cuya activación se generó por la infiltración de las aguas lluvia y de los depósitos de agua de las lagunas ubicadas en la parte superior de la montaña, produciéndose así un desprendimiento de material en proporciones considerables. En palabras de LFO se tiene que:

“Según el informe de INGETEC el principal mecanismo de falla es llamado deslizamiento traslacional, pero que también involucra

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deslizamientos rotacionales. La superficie de falla se desarrolla a lo largo del material coluvial, probablemente en el contacto con la roca. “Los factores que llevaron a la falla del terreno pudieron ser varios. En este caso, se considera que el factor detonante fue el incremento de presión de poros del agua, el cual a su vez fue causado por la infiltración de aguas lluvias y del agua de pequeñas lagunas que abundan en la parte alta del movimiento. Así mismo, el material arcilloso en la superficie de la falla se observó con un alto contenido de humedad y una consistencia muy blanda. Adicional a ello, se debe tener en cuenta que el coluvión sobre el cual se desarrolló la falla es por la naturaleza de su origen un depósito con estabilidad marginal.”132

Como lo indicó ISAGÉN al formular la excepción sub examine, el evento acontecido en La Leona se presentó con anterioridad a la celebración del Contrato No. 46/3851 de trece (13) de junio de 2011, siendo este un hecho ampliamente informado por los medios de comunicación regionales y nacionales, en atención a su magnitud y al impacto que tuvo en el flujo vehicular en una vía del orden nacional, aspecto que fue verificado por el perito experto en geotecnia, quien indicó en su informe lo siguiente:

“Se puede asegurar que eran de público conocimiento los hechos en la vía Bucaramanga - Barrancabermeja ejemplo de ello es la noticia en NOTICIAS CÚCUTA ‘La filtración de agua y una falla geológica destruyeron el pavimento en dos kilómetros del sector La Leona y mantiene cerrada la vía Bucaramanga y Barrancabermeja. En el puerto petrolero ya hay desabastecimiento.”133

Aunado a lo anterior, se constató también durante el proceso que la sociedad GRODCO, integrante del Consorcio GS2010, hizo parte de la denominada Unión Temporal Mantenimientos 2005, firma encargada de realizar las obras de emergencia para atender los sitios críticos en la carretera Barrancabermeja – La Lizama, afectada con la Ola Invernal que tuvo lugar en esta zona del País durante los años 2010 y 2011. Este aspecto es importante si se tiene en cuenta que la referida Unión Temporal adelantó trabajos constructivos y de mitigación en el sector de La Leona, de manera que tuvo conocimiento de primera mano sobre las especiales condiciones geológicas de esta zona, pudiendo plantear al respecto los trabajos requeridos para afrontar este tipo de contingencias. En el dictamen pericial rendido por la firma LFO se manifestó en este sentido:

“243. Complemente su respuesta indicando si los integrantes de la Unión temporal (dentro de los cuales se encuentra GRODCO) realizaron trabajos de estabilización o reparación de la vía nacional en los periodos en los que se presentaron movimientos o deslizamientos.

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“ACLARACIÓN “La Unión Temporal Mantenimientos 2005 – NIT. 900.001.585-6 está integrada por CI GRODCO S EN CA INGENIEROS CIVILES NIT. 860.506.688-1, Concretos Asfálticos de Colombia S.A. CONCRESCOL S.A. Y CIVILES LTDA. NIT. 830.514.458-6. “Con base en los reportes del Instituto Nacional de Vías en 2011 con el contrato 138/2011 se debían atender las obras de emergencia de las carreteras Barrancabermeja – La Lizama del PR0+000 al PR30+000. Este tramo no hace parte de la vía sustitutiva. “Otro reporte indica que en 2012 el consorcio estaba trabajando en el Km 32 en el sector de La Leona (tomado de la página de Vanguardia Liberal con fecha miércoles 4 de abril de 2012). “(…) “244. Aclare su respuesta en el sentido de indicar si en su criterio técnico, un constructor que hubiera trabajado en la vía nacional podría prever que una vía que pasara por los mismo coluviones sería una vía que presentaría retos en su construcción y posterior mantenimiento. “ACLARACIÓN “El encargado de (sic) mantenimiento de la vía, más que ningún otro, está al tanto de las condiciones de estabilidad y sabe cuáles son los trabajos que se requerirán para afrontar una condición similar a una que ya ha tratado de primera mano.”134 –Subraya fuera del texto–

Además del contrato a que se refiere el aparte citado, ejecutado por la Unión Temporal Mantenimientos 2005, el perito encontró también que en el año 2010 se había celebrado otro contrato entre el INVIAS y esta Unión Temporal, con el objeto de atender los puntos críticos identificados en la vía La Fortuna – Lebrija, incluyendo la habilitación provisional en el sector de La Renta (zona circundante a La Leona), en el Departamento de Santander. En cuanto a este contrato se encontró que:

“En el contrato 1700 de 2010 suscritos entre la Unión Temporal Mantenimientos 2005 y el INVIAS en el objeto el contratista se obliga a ejecutar para EL INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios sin ajustes, la URGENCIA MANIFIESTA PARA LA ATENCIÓN DE PUNTOS CRÍTICOS DEL CORREDOR VIAL LA FORTUNA – LEBRIJA EN EL TRAMO COMPRENDIDO ENTRE EL PR0+000 INCLUYENDO LA HABILITACIÓN PROVISIONAL PARA LA CIRCULACIÓN ENTRE EL PR33+000 Y EL PR35+000 LA RENTA EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER.”135

Fue tal el conocimiento que tuvo en su momento la Unión Temporal Mantenimientos 2005 sobre lo sucedido en el sector de La Leona, que en sus

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reportes dejaron constancia del fallo presentado en esta zona en diciembre de 2010, señalando al respecto que a efectos de habilitar el paso vehicular se debió construir una variante que permitiera la movilidad en esta abscisa del corredor. Sobre este reporte, la firma LFO señaló en su experticia:

“7.2. Con base en los estudios e informes técnicos que obran en el expediente determine si los integrantes de la Unión Temporal Mantenimientos 2005, como contratista del INVIAS en la vía nacional Bucaramanga-Barrancabermeja, particularmente en el sector de La Leona desde el 2004 hasta el 2011, conocieron o razonablemente debían conocer las características geológicas y geotécnicas de la zona así como su incidencia en las obras de ingeniería que componían tal vía. “Respuesta: “Como se muestra en la respuesta de la pregunta 2.1 el cuadro de reporte en redes incluye los datos suministrados por la Unión Temporal Mantenimientos 2005. En este se encuentran los cierres temporales por inestabilidad en las diferentes vías que tiene a su cargo la Unión Temporal. Específicamente en la zona de La Leona no hay reportes de fallos a excepción de diciembre de 2010.

Fecha Reporte en redes

Diciembre de 2010 Fallo en el sector La Leona Se implementó una variante, se pone en funcionamiento en febrero de 2011

“En los estudios de INGETEC realizados para la licitación 5/436 se encuentran alusiones al problema existente en la zona de La Leona incluyendo las características del coluvión del sector de La Renta que es el que afecta dicha zona.”136

Considerando, entonces, que la firma GRODCO integró en su momento la referida Unión Temporal Mantenimientos 2005 y que, además, hizo parte del Consorcio GS2010, quien posteriormente suscribiría el Contrato No. 46/3851 celebrado con ISAGÉN, es claro que en esa oportunidad conoció lo sucedido en el sector de La Leona y los impactos o efectos generados por esta especial circunstancia. En palabras de la firma LFO, “[l]os integrantes del Consorcio si deberían conocer el deslizamiento de la Leona ocurrido en diciembre de 2010 ya que era de público conocimiento”137. En todo caso, hay que destacar que el conocimiento de las condiciones geológicas existentes en esta zona del proyecto tuvo lugar, igualmente, al revisar los distintos documentos y estudios previos que fueron elaborados y puestos de presente por ISAGÉN para la contratación de las obras correspondientes a la vía sustitutiva. En efecto –como se dijo antes al exponer las manifestaciones contenidas en el pliego y en los estudios respecto del posible acaecimiento de

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deslizamientos en la vía sustitutiva–, los documentos precontractuales informaron oportunamente sobre las condiciones de los suelos presentes en el sector de La Leona y, de manera puntual, sobre la eventual presencia de fallas y derrumbes en este sitio, de manera que también se trató de un instrumento que debió considerar el Consorcio contratista para valorar las condiciones en que se ejecutarían los trabajos constructivos en esta parte del corredor vial. Así lo señaló la firma LFO luego de revisar los distintos volúmenes que en materia geológica contenían los estudios previos:

“En los estudios realizados por INGETEC, más específicamente en los volúmenes III, IV y V se exponen las características de los cortes que se van a desarrollar y se aclara la posibilidad de ocurrencia de fallas o inestabilidades como producto de las obras movimiento de tierras a desarrollar. “En el contrato se encuentra en el numeral 4.8 la cláusula que permite modificar mediante un acta de acuerdo el alcance, plazo y características de una obra como producto de una eventual inestabilidad en el terreno que haga necesario el desarrollo de una modificación al diseño original. “En los pliegos de la licitación pública 5/436 estaba incluida la información de los informes III, IV y V y por lo tanto la información que en estos se da del sector de La Leona.”138 –Subraya fuera del texto–

Con fundamento en lo anterior, en el peritaje geológico y geotécnico rendido en el marco del proceso se concluyó que, “[e[l consorcio contaba con toda la información necesaria para conocer las características y comportamiento de las zonas del proyecto”139, de manera que puede considerarse sobre este particular que el Consorcio GS2010 conoció oportunamente y pudo analizar desde el punto de vista técnico y geológico lo sucedido en el sector de “La Leona”, pues se trató de una circunstancia acontecida con anterioridad a la presentación de su propuesta de contrato y que, además, fue tratada y mitigada en su momento por uno de sus integrantes que hizo parte de la Unión Temporal Mantenimientos 2005. No obstante lo anterior, pese a estar demostrado el conocimiento previo que tuvo el Consorcio contratista frente a las condiciones geológicas presentes en esta parte del corredor vial, no puede considerarse que por esta circunstancia haya lugar a la atribución de responsabilidades al Consorcio GS2010, supuestamente por no planificar la ejecución de los trabajos constructivos en esta zona del proyecto y evitar así afectaciones en el programa de obra correspondiente. En efecto, si se tiene en cuenta que “[l]a incidencia del deslizamiento de la Leona dentro del proyecto original consistió en estudiar y diseñar una variante, [y que] los planos fueron entregados al contratista en octubre 3 de

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2012”140, esto es, restando apenas 81 días para que terminara el plazo del Contrato No. 46/3851141, es claro que la razón para que no pudieran ejecutarse las obras en esta zona del proyecto correspondió precisamente a la entrega tardía de los planos y diseños de la variante en mención, más no a la supuesta imprevisión o falta de planificación por parte del Consorcio contratista en la programación de los trabajos respectivos. En otras palabras, la afectación en el programa de obra correspondiente al sector de La Leona tuvo por causa determinante la no entrega oportuna o en tiempo de los planos y diseños de la variante proyectada en esta parte de la vía sustitutiva, de ahí que no sea procedente atribuir responsabilidades en este sentido al Consorcio GS2010, pese al conocimiento que tuvo de las condiciones geológicas presentes en La Leona y, concretamente, de las afectaciones y consecuencias generadas por el deslizamiento registrado en este sitio en diciembre de 2010. Este aspecto en particular fue abordado en el dictamen pericial rendido por la firma LFO, quien señaló al respecto que no puede incluirse en un programa de construcción la ejecución de unas obras que no han sido definidas con exactitud, como ocurrió en el caso concreto con la variante proyectada en el sector de La Leona. En palabras del experto se concluyó:

“274. Si "Para la fecha era de público conocimiento el problema de inestabilidad de la zona de La Leona.", como afirma en su respuesta y "El acta de ajuste técnico se presenta en mayo de 2011 e incluye la posibilidad del' cambio de trazado a partir del K9+700 como producto del deslizamiento de La Leona de diciembre 20 de 2010.", Aclare entonces si un profesional diligente hubiera incluido dicha circunstancia en su programa de obra. “ACLARACIÓN “No se puede incluir en el programa de obra la ejecución de obras que no se tienen definidas con exactitud. Si bien el resultado final, entregado en octubre de 2012, era similar al previsto en la licitación no se puede afirmar que un profesional diligente hubiera incluido dichas circunstancias en su programa de obra.”142 –Subraya fuera del texto–

No puede pensarse, entonces, que el Consorcio contratista pudo evitar afectaciones en el programa de obra debido a las modificaciones efectuadas a los diseños en el sector de La Leona, cuando está demostrado que los planos constructivos de la variante que se proyectó en esta zona del proyecto fueron suministrados por la contratante de manera tardía y cuando restaban apenas 81 días para el vencimiento del plazo contractual. Tratándose específicamente de lo acontecido en La Leona, el Tribunal ha encontrado con fundamento en las pruebas del proceso que la no ejecución oportuna de las obras proyectadas en esta zona del proyecto y,

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concretamente, de la variante diseñada en este sitio para mitigar las condiciones geológicas generadas por el depósito coluvial, tuvo por causa la entrega tardía de los respectivos planos constructivos por parte de ISAGÉN, de ahí que no pueda atribuirse responsabilidades al Consorcio contratista por esta especial circunstancia, quien –valga la reiteración– ninguna programación podía efectuar cuando ni siquiera contaba con los diseños en los cuales se definían de manera concreta los trabajos a ejecutar. Conforme a estas consideraciones, el Tribunal tendrá por no demostrada la excepción 30 formulada por ISAGÉN en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada. 13.1.2. El deslizamiento registrado en el sector de “Mata de Cacao” Se identificaron anteriormente los sitios del proyecto afectados con la presencia de coluviones. Uno de estos depósitos coluviales se encuentra ubicado en el K7+906 a K8+402, sector conocido como Mata de Cacao, el cual se activó a finales del año 2012 al iniciarse la ejecución de los trabajos de excavación por parte del Consorcio contratista en esta zona de la vía sustitutiva y tras el registro de altas precipitaciones en la región. Estos factores dejaron en evidencia las condiciones de permeabilidad y de estabilidad crítica del coluvión, ocasionando un movimiento de masas “por acción antitrópica”, tal como lo manifestó el perito LFO al señalar que:

“La vía sustitutiva está trazada sobre zona de coluviones en su mayor longitud, aunque un derrumbe se puede intuir, es distinto a predecir, al diseñar vías sobre coluvión que es una masa de suelo en estabilidad crítica, al momento de la construcción con las explanaciones puede romperse este equilibrio por acción antitrópica, también se activa el movimiento por las condiciones naturales como fuertes precipitaciones ya que el coluvión es muy permeable. Estudiando las notas de campo sobre las inestabilidades de las abscisas 2+400, 7+200 y 9+300 se observa que la activación del movimiento está asociada con la iniciación de las explanaciones.”143

Destacando las especiales condiciones de estabilidad en el sector de Mata de Cacao, originadas por la presencia de un depósito coluvial, es preciso tener claridad en este punto del análisis sobre los hechos concernientes al deslizamiento que tuvo lugar en esta zona a finales del mes de noviembre y comienzos de diciembre del año 2012, movimiento de proporciones considerables que afectó las estructuras del puente que se estaba construyendo en este sitio y que dio lugar –según el Consorcio contratista– a la suspensión de los trabajos. El Director de Obra designado por el Consorcio GS2010 relató de manera amplia y detallada lo sucedido en esta zona del corredor vial, indicando al respecto que el veintiséis (26) de noviembre de 2012 se presentó un derrumbe de magnitud considerable en la margen izquierda de la quebrada Mata de Cacao, circunstancia que afectó la realización de las excavaciones en la zona, la continuidad de los trabajos que se estaban ejecutando para el

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manejo de aguas y la construcción de los pilotes del puente proyectado en este sitio de la vía sustitutiva. En la comunicación con radicado No. UISI-GS12-2341 de once (11) de diciembre de 2012, remitida por el Consorcio GS2010 a la firma interventora del proyecto, se relató sobre el particular:

“La presente es para informar el desplazamiento de material que se viene produciendo entre las abscisas PK 6+800 al PK 6+980 margen superior izquierda del proyecto, superando inclusive la ubicación de las zanjas de coronación. “Este evento de deslizamiento se presentó con mayor magnitud el día 26 de noviembre del año en curso. Como consecuencia inmediata se vio afectada la continuación de los trabajos que se vienen realizando en dicha abscisa como la excavación de filtros longitudinales y transversales, relleno del pedraplén y la construcción de la alcantarilla, ubicada justo en la abscisa PK 6+850. “Además se ha producido la obstaculización del tránsito vehicular hacia y desde el puente Mata de Cacao, dando atraso a la continuación del vaciado de los pilotes en su momento, y aun dificultando el retiro de la maquinaria de pilotes.”

Aunado a lo anterior, reposa en el expediente la comunicación con radicado No. UISI-GS12-2342 de once (11) de diciembre de 2012, en la cual se hace un recuento de lo sucedido en el sector de Mata de Cacao los días siete (7) y ocho (8) de diciembre de 2012, oportunidad en la que se presentó un nuevo evento de remoción de masas en la ladera la quebrada, generando el desplazamiento de los ejes del puente que se estaba construyendo en esta parte del proyecto. Se hace énfasis en esta misiva sobre los grandes volúmenes de tierra que fueron removidos por el alud, lo cual taponó el cauce de la quebrada, generó daños en las obras ejecutadas y en los equipos dispuestos por el Consorcio contratista en esta zona, al punto en que un tractor sobre orugas Tipo D-6 quedó sepultado con el derrumbe. El Director de Obra del proyecto señaló en la misiva en comento lo siguiente:

“A través de la presente formalmente le comunicamos la grave situación de inestabilidad que se viene presentando en el sector aledaño al puente Mata de Cacao y que durante el anterior fin de semana se tradujo en un gran y masivo movimiento de tierra que además de producir daños por determinar a las obras ejecutadas y a los equipos del Consorcio, nos obliga a suspender los trabajos en la zona. “- Puente Mata de Cacao. “De hace un tiempo a esta parte se ha venido realizando el seguimiento a un posible desplazamiento de los pilotes de los ejes 1 y 2. Esta situación quedó reflejada en el pasado comité de obra y hoy podemos certificar que los desplazamientos en el eje 1 superan los 80 cm en dirección horizontal. En el eje 2 se han detectado también movimientos que, hasta la fecha, son significativamente inferiores, como se observa en el plano adjunto, con soporte en el seguimiento topográfico.



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“No se han podido medir eventuales desplazamientos en los ejes 3 y 4, debido a que el deslizamiento de la ladera en la margen izquierda cubre las plataformas. Esta medición se realizará cuando resulte factible y seguro el despeje del material fallado y se pueda establecer su localización. “Ante esta situación nos hemos visto obligados a suspender temporalmente los trabajos de cimentación que se venían desarrollando y a retirar equipos y materiales de la zona más inmediata al puente. “- Inestabilidad ladera izquierda tramo K7+700 a K8+300. “Como también es de su conocimiento, en la noche del pasado viernes 7 a sábado 8 de diciembre – 12, se produjo un movimiento y deslizamiento masivo y de grandes proporciones en la margen izquierda de la vía a la altura del K8+080, que afectó de manera inmediata a los ejes número 3 y 4 del puente y zonas aledañas. La masa de tierra fallada ha desbordado las plataformas de los ejes 3 y 4 del puente y zonas aledañas. La masa de tierra fallada ha desbordado las plataformas de los ejes 3 y 4, lo que impide conocer la afectación generada a los pilotes de dichas plataformas, que ya se encontraban totalmente construidos. A la fecha de redactar el presente escrito, aunque ha bajado la velocidad del desplazamiento, aún se advierten movimientos del suelo en la zona. “Además, el citado fenómeno sepultó un tractor sobre orugas tipo D-6 que el Consorcio tenía destinado en el sector adelantando trabajos de explanación. “El movimiento ha sido de tal magnitud que la masa movilizada ha taponado prácticamente la totalidad del cauce de la quebrada. “Aparte del movimiento masivo más evidente, se han detectado grietas en la explanación que alcanzan el eje de la vía a la altura del K7+700. Igualmente se advierten indicios de desplazamiento de vegetación y agrietamientos del suelo ladera arriba sobre la margen izquierda de la vía en el tramo en cuestión, desde el K7+700 hasta el K8+300 aproximadamente. “En estas condiciones nos vemos también obligados a suspender temporalmente los trabajos en esta zona afectada, debido a la inseguridad impuesta por las condiciones de inestabilidad en el sector.”

El recuento efectuado por el Director de Obra del proyecto permite advertir la magnitud o gravedad de los deslizamientos registrados en el sector de Mata de Cacao en los meses de noviembre y diciembre de 2012, aspecto al que se refirió también la interventoría del proyecto, quien dejó expresa constancia de lo sucedido en Mata de Cacao en su Informe Mensual de Avance de Obra No. 41, correspondiente al periodo comprendido entre el 26 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012, donde señaló:



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“En el periodo se activó la falla geológica de la quebrada Mata de Cacao, afectando la continuidad de las obras, puesto que la inestabilidad del terreno no permite el trabajo de los equipos de construcción. Los pilotes del eje 1 se desplazaron hacia la margen derecha, la plataforma del eje 3 se desplazó 30m aproximadamente y el eje 4 quedó tapado por el deslizamiento de material. El box culvert del k7+862, sufrió asentamientos de aproximadamente 0.50 m y desplazamientos de 2 m, se produjo la aparición de grietas en el cuerpo cuya separación es de 0.50 m aproximadamente y separación de las aletas.”144

Resaltando que el deslizamiento que tuvo lugar el ocho (8) de diciembre de 2012 causó la pérdida de la banca y modificó las condiciones geométricas de la vía sustitutiva, la firma LFO consideró que era pertinente desde el punto de vista técnico que las obras en esta parte del trazado fueran suspendidas hasta que las condiciones del terreno y la climatología garantizaran la seguridad en la ejecución de los trabajos. Se dijo en el dictamen pericial lo siguiente:

“Analizados los registros de la interventoría que se transcriben en los párrafos anteriores se observa que el contratista venía trabajando en el frente 2A con rendimientos bajos y también con dificultades por deslizamientos. El 8 de diciembre decide suspender trabajos entre las abscisas k7+250 y k7+340 donde se presentó un desplazamiento en masa causando la pérdida de la banca y modificando las condiciones geométricas de la vía sustitutiva, imposibilitando así el paso de la maquinaria hacia el K+ (sic), solo hasta el periodo mayo a junio de 2012 (sic) se reiniciaron las actividades, fueron 6 meses sin trabajar en el sector, la causa según el consorcio es la gravedad de la situación por el movimiento en masa. “Considero que el movimiento en masa que se dio en el K7+200, complementado con la época de lluvias y la inestabilidad de la zona eran razones de peso para suspender los trabajos hasta que las condiciones del terreno y climáticas garantizaran la vida de los operadores y la integridad de los equipos.”145 –Subraya fuera del texto–

Teniendo claridad sobre lo sucedido en el sector de Mata de Cacao y considerando la magnitud de los deslizamientos ocurridos en esta parte de la vía sustitutiva, los cuales tuvieron serios impactos en las estructuras o pilotes del puente y en las condiciones de la ladera circundante a la quebrada, el Tribunal debe establecer ahora si el comportamiento del Consorcio contratista influyó o dio lugar a la concreción de estas contingencias, pues –según ISAGÉN– estos eventos se ocasionaron por el indebido procedimiento constructivo adelantado por el constructor, siendo un factor “detonante” de los mismos el incorrecto manejo de aguas adelantado en esta zona del proyecto. Hay que advertir en este sentido que, al tratarse de terrenos con presencia de coluviones y suelos propensos al acaecimiento de derrumbes a raíz de los

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Cuaderno de Pruebas No. 4.1 – DVD 6. 145




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problemas de inestabilidad inherentes a esta clase de superficies, el método constructivo implementado por el ejecutor de las obras y el correcto manejo de aguas efectuado al intervenir los taludes de la vía, constituyen factores determinantes para garantizar condiciones de estabilidad propicias para el desarrollo de esta clase de proyectos de infraestructura, los cuales suponen necesariamente la realización de excavaciones y la intervención profunda de los depósitos coluviales. El perito LFO destacó al respecto que el método constructivo puede influir en las condiciones de estabilidad de los coluviones, señalando igualmente que es del todo determinante que se ejecuten las obras de control de aguas al momento de iniciar los cortes de los taludes. Concluyó la firma experta lo siguiente:

“La vía fue diseñada por zonas de coluviones esto la hace muy propensa a la ocurrencia de derrumbes y de grandes movimientos en masa, con el solo hecho de iniciar las excavaciones se genera movimiento del suelo ya que el equilibrio en el que está el coluvión es crítico. En trazado de vías se trata de evitar la presencia de coluviones ya que generan altos costos en estabilizaciones (no siempre se pueden estabilizar) y altísimos costos en el mantenimiento y operación de la vía. La escogencia del corredor por donde se construirá el proyecto es de gran importancia para poder tener vías estables y seguras, no encuentro la matriz de escogencia de los corredores que se plantearon por el consultor, y solo se dice que se escoge la vía más corta y de menor impacto social, sin que se vean reflejados otros factores muy importantes en la toma de esta decisión. El método constructivo puede en algunos casos afectar el equilibrio del coluvión, otra causa que puede detonar estabilidades es la no construcción de obras de control de aguas en el momento de iniciar los cortes de los taludes.”146

Es cierto, entonces, que el correcto procedimiento constructivo implementado al ejecutar obras viales sobre zonas de coluviones, así como el debido manejo de los cauces naturales y de aguas de escorrentía, son aspectos determinantes para garantizar condiciones de estabilidad en este tipo de terrenos. No obstante ello, sin restar importancia a esta trascendental acotación técnica, el Tribunal encuentra que en el dictamen rendido por LFO se concluyó de manera clara que, luego de revisar lo sucedido en el sector de Mata de Cacao en razón de los deslizamientos registrados en noviembre y diciembre de 2012, pudo establecerse que las afectaciones y los daños originados por esta especial circunstancia tuvieron origen en la magnitud misma de los derrumbes registrados en esta zona del proyecto, más no en los trabajos ejecutados por el Consorcio contratista en este sector. Eran diversas las actividades ejecutadas por el contratista en el sector de Mata de Cacao al momento de los deslizamientos, todas ellas tendientes a construir los pilotes o estructuras correspondientes al puente proyectado sobre la quebrada conocida con el mismo nombre. A efectos de garantizar el paso por esta zona, se había definido la construcción de un paso provisional por este tramo desde el tres (3) de enero de 2012, el cual fue llevado a cabo por parte del Consorcio GS2010. La construcción de este paso provisional

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comprendía “el manejo adecuado del agua de escorrentía y subsuperficial, para posteriormente proveer una superficie adecuada para el tránsito de la maquinaria a través del cuerpo del deslizamiento” [Nota de Campo BB-G-I-019147]. A juicio de ISAGÉN, los efectos causados con los deslizamientos en el sector de Mata de Cacao se originaron en el indebido procedimiento constructivo implementado por el contratista para llevar a cabo las obras concernientes al referido paso provisional; sin embargo, el Tribunal encuentra demostrado que las causas de estos movimientos o desprendimientos de ladera no son atribuibles a ningún trabajo realizado por el Consorcio GS2010 dentro del corredor vial, tal como lo concluyó la firma LFO en su dictamen pericial, quien resaltó sobre el particular que fue tal el volumen de material movilizado por el alud registrado en esta zona que taponó la quebrada y generó un flujo que rebasó el terraplén de la vía provisional construida por el contratista, afectando en su totalidad el área de los trabajos. Con claridad se expuso en el informe rendido por LFO lo siguiente:

“El deslizamiento del flanco derecho de los taludes que forman el cañón de la quebrada Mata de Cacao se encuentra por fuera del área de trabajo del consorcio. La causa de este deslizamiento no es imputable a ningún trabajo realizado dentro del corredor. En ninguna parte del estudio de INGETEC se encuentra esta afirmación. Lo que se encuentra es la explicación de por qué se afectó el puente. Según dice el informe el terraplén de la vía industrial provisional que se construyó sobre la quebrada represó el caudal, saturó la base de apoyo de éste e hizo que se deslizara el terraplén. Este volumen de material no es suficiente para destrozar los pilotes construidos. Lo que daña la infraestructura construida del puente es el flujo de material que cayó del talud, taponó la quebrada y generó un flujo de material que rebasó el terraplén de la vía provisional y pasó sobre el área de trabajo. “Si se observa el drenaje existente en la vía provisional, tomado en la visita de febrero de 2015. Este es insuficiente para dejar pasar un flujo de las características que se presentó en diciembre de 2012. Por tanto no se puede atribuir a mal manejo de agua el deslizamiento del talud.”148

No deja duda el aparte citado en establecer que ninguna responsabilidad le asiste al Consorcio GS2010 respecto de los deslizamientos registrados en Mata de Cacao a finales del año 2012¸ lo cual lleva a concluir que el procedimiento constructivo implementado para la construcción del paso provisional y el manejo de las aguas en esta zona del proyecto no constituyeron las razones o los factores detonantes de estos movimientos o desprendimientos de terreno. Tan cierto es lo anterior, que la firma LFO señaló en otro párrafo de su experticia que fue tal la magnitud del alud presenciado en este sitio de la vía sustitutiva, que ejecución de obras de drenaje o tendientes a conducir los

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cauces naturales o las aguas de escorrentía no podían evitar dicho movimiento de la ladera, al tratarse de área de coluviones. En palabras de la firma experta se tiene lo siguiente:

“La responsabilidad de ejecutar las obras de drenaje es del consorcio, creo que al leer este documento Nota de Campo BB-G-I-019 de enero 4 de 2012, se alcanza a observar la gravedad del movimiento de tierra y lo crítico de la zona en cuanto a estabilidad, como ingeniero creo que este movimiento es de grandes proporciones y que no creo que construir obras de drenaje hubieran podido evitar el movimiento traslacional progresivo, no olvidemos que está en zona de coluvión.”149

Adicional a lo expuesto, debe reiterarse en este punto lo expuesto en otro acápite del presente Laudo Arbitral en donde se analizó lo concerniente al manejo de aguas del proyecto, oportunidad en la que se indicó que, de acuerdo con lo señalado en el dictamen de LFO, el Consorcio contratista ejecutó las obras para el manejo de aguas siguiendo una secuencia técnicamente válida, pues durante la realización de las excavaciones se construyeron obras de drenaje provisionales, mientras que las obras definitivas para el manejo de aguas se fundaron sobre la superficie ya perfilada. En este sentido se dijo en el dictamen pericial que:

“239. Aclare si el diseño de la vía incluyó obras complementarias con el objetivo de buscar estabilizarla. En caso afirmativo complemente que obras fueron, si el pliego de condiciones exigía que se ejecutaran los tratamientos de los taludes y las obras de drenaje simultáneamente a la conformación de los taludes y si el consorcio así lo hizo. “ACLARACIÓN “En la respuesta dada la obra complementaria se refiere a todas las obras adicionales a la estructura de pavimento. En esta se encuentran cortes y su perfilado, llenos, estructuras de contención, protección vegetal o concreto lanzado, pernos, anclajes, box culvert, alcantarillas, puentes, canales, filtros, cunetas, disipadores, etc. Todas estas obras están dentro de los planos de diseño y por lo tanto hacen parte del pliego de condiciones. “Como se ha aclarado antes tanto los análisis como los planos de diseño definitivo muestran la situación final. Esto no ocurre así en la obra, las obras de drenaje definitivas se construyen sobre la superficie perfilada, por lo tanto no pueden hacerse simultáneamente. “En obra se construyen obras provisionales que permiten el manejo del agua mientras se hacen las excavaciones. El contratista desarrolló los trabajos siguiendo esta secuencia y por lo tanto no lo hizo simultáneamente.”150 –Subraya fuera del texto–

Se ha dicho que el concepto emitido en estos términos permite advertir que el Consorcio GS2010 sí llevó a cabo actividades constructivas destinadas al

149





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manejo de aguas en el proyecto, para lo cual se ejecutaron obras provisionales y definitivas, según correspondía. Asimismo, el dictamen citado precisa que en la construcción de tales obras se cumplió de manera general con el procedimiento recomendado desde el punto de vista técnico, como quiera que las obras provisionales se construyeron de manera simultánea con las excavaciones del terreno y las definitivas se ejecutaron sobre la superficie de los taludes estando ya perfilados. De acuerdo con las consideraciones expuestas, al encontrar probado que los deslizamientos presenciados en el proyecto no tuvieron por causa el procedimiento constructivo implementado por el contratista y que el manejo de aguas efectuado por el Consorcio GS2010 no fue un detonante de estos movimientos o desprendimientos de ladera, el Tribunal tendrá por no demostrada la excepción No. 34 formulada por ISAGÉN en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada. 14. DE LA DETERMINACIÓN DE LOS MATERIALES PARA RELLENOS Y

CONSTRUCCIÓN, LA FUENTE DE EXTRACCIÓN PARA LA ELABORACION DEL CONCRETO, Y DE LOS SITIOS PARA SU DISPOSICIÓN Y ALMACENAMIENTO

Sobre la problemática planteada en relación con materiales: la oportunidad para la definición de los sitios fuente para su extracción, el tiempo que tomó su aprobación para ser utilizados en rellenos y construcción de la obra, el concreto y la denominada “reacción álcali, así como los temas vinculados con su almacenamiento, el Tribunal encuentra necesario hacer las siguientes consideraciones a fin de resolver las pretensiones y excepciones relacionadas con dichos temas: Respecto del primero de los aspectos, a folios 852 y 853 del cuaderno de pruebas 4, en el trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, respecto de la explotación de materiales a utilizar para la obra se encuentra el documento en donde se manifestó: “La explotación de materiales se hará en el río Sogamoso en cercanías de la desembocadura del Río Chucurí, y la planta de trituración se ubicará en un sitio cercano a la zona de explotación, con cota superior a los 200 metros sobre el nivel del mar, para evitar que se presenten inundaciones del río Sogamoso, la ubicación aproximada de estos sitios es la siguiente:

- Sitio de explotación:

Latitud 7º 4’ 16’’ Norte Longitud 73º 22’ 46’’ Oeste

- Sitio de trituración Latitud 7º 4’ 32’’ Norte Longitud 73º 22’ 46’’ Oeste

La Explotación se realizará con una retroexcavadora sobre orugas y el material será transportado en volquetas hasta el sitio de trituración, la trituración se realizará con trituradora primaria y secundaria, los materiales de subbase serán clasificados, previamente a la trituración, adicionalmente



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se tendrá un cargador para la alimentación de la trituradora y para el cargue de las volquetas de despacho de materiales, el equipo que se dispondrá, será el siguiente: (…). Producción de concretos Para la elaboración de concretos, se requiere montar una planta de concreto, la cual se instalará en la zona prevista en la licencia ambiental, tal y como lo indica el plano de localización del presente formulario. Esta planta contará con el siguiente equipo: (…) La movilización y Montaje de esta planta se hará durante el mes 2, para que empiece su trabajo en el mes 3. (…)”. A folio 820 del cuaderno de pruebas 4 del trámite Arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se encuentra el acta de ajuste técnico del 30 de mayo de 2011, aportada por el contratista y que hace parte de su Oferta, al referirse a los materiales de relleno, se señaló:

“h. Conformación de terraplenes y rellenos “ISAGEN solicitó al OFERENTE que en la Memoria Técnica – Revisión 1 presente de manera detallada el procedimiento constructivo para la conformación de terraplenes y rellenos, indicando la cantidad, referencia y capacidad de la totalidad de la maquinaria a emplear, de tal forma que se de cumplimiento a los plazos establecidos para las diferentes actividades del proyecto y la ejecución de actividades simultáneamente en los diferentes frentes de trabajo. De igual forma, ISAGEN solicitó al OFERENTE especificar la cantidad y especialidad de la mano de obra a emplear y los materiales a utilizar”.

El OFERENTE aclaró que para la construcción de los terraplenes, pedraplenes y rellenos empleará material de préstamo obtenido de la fuente de materiales del río Sogamoso y de cortes de la vía o de zonas de préstamo previamente aprobadas, para lo cual, en su Oferta ha considerado el acarreo correspondiente para cada una de las situaciones, sin que en ningún momento, esta actividad genere un ítem de pago adicional o sobrecostos para ISAGEN S.A. Las observaciones de ISAGEN S.A, fueron consideradas por el OFERENTE en la Memoria Técnica – Revisión 1, la cual se incluye como Anexo No. 4 de la presente acta”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Sobre la consideración de las observaciones efectuadas por ISAGÉN S.A. e indicadas en el aparte transcrito, a folio 895 del cuaderno de pruebas 4 del expediente inicialmente identificado con el No. 2971, se observa que en la Memoria Técnica (Anexo No. 4 al formulario No. 6 de la oferta) el oferente manifestó: “Para la construcción de terraplenes, pedraplenes y rellenos se empleara (sic) material de préstamo o materiales seleccionados de las excavaciones en cualquiera de los dos casos el acarreo se encuentra incluido dentro del precio”.



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A folios 850 a 852 del cuaderno de pruebas 4 del trámite Arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se encuentra el anexo 4 del Acta de Ajuste Técnico, el cual corresponde a una aclaración del formulario 6 (Memoria Técnica Revisión 1), parte integral de la oferta del contratista, en donde sobre el proceso constructivo de terraplenes y los materiales Pétreos y Agregados, se indica lo siguiente:

Terraplenes El proceso constructivo se detalla en el numeral g.

Los volúmenes de terraplenes a construir son relativamente pocos comparados con las cantidades de excavaciones, los volúmenes del terraplén se obtendrán o de zonas de préstamo debidamente autorizadas o procederán de las excavaciones de la vía, caso en el cual los materiales deberán cumplir con la especificación. Para cualquiera de los dos casos el costo del acarrea se encuentra incluido en el Precio Unitario.

(…)

Material pétreo y agregados

La explotación de los materiales se hará en el río Sogamoso en cercanías de la desembocadura del Río Chucurí, y la planta de trituración se ubicará en un sitio cercano a la zona de explotación, con cota superior a los 200 metros sobre el nivel del mar, para evitar que se presenten inundaciones del río Sogamoso, la ubicación aproximada de estos sitios es la siguiente:


Latitud 7º 4’ 16” Norte

Longitud 73º 22’ 46” Oeste - Sitio de trituración

Latitud 7º 4’ 32” Norte

Longitud 73º 22’ 46” Oeste A folio 915 del Cuaderno de Pruebas 4 dentro del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, en el mismo anexo 4 del Acta de Ajuste Técnico, correspondiente a la Revisión No. 1 del formulario No. 6 “memoria técnica” aportada con la oferta del contratista, se indicó: “K. Fuentes de materiales a utilizar y procesamientos a utilizar para la explotación de los agregados. La fuente de materiales para agregados pétreos es el Río Sogamoso, aguas debajo de la desembocadura del Río Chucurí (…). Aclaramos que los costos de adecuación de las vías de acceso a las fuentes de materiales y los costos de adecuación de las fuentes para la explotación se encuentran incluidos en la oferta.



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Los materiales que serán aprovechados, constituyen principalmente arenas y gravas, los cuales conforman el lecho del río y las terrazas aluviales, este tipo de yacimiento es considerado no consolidado, por lo tanto, no se requiere ningún tipo de procedimiento de fragmentación como perforación o voladuras. (…) Las coordenadas del sitio de explotación y de la ubicación de la planta de beneficio son:



- Sitio de trituración


Este sistema de explotación consiste en extraer el material de cauce y de las playas del río Sogamoso, mediante la utilización de retroexcavadora; la conformación del canal se hará mediante la profundización del fondo del lecho, y manteniendo el lineamiento natural del cauce. (…)”. (Subrayado fuera de texto original) Como se observa en los apartes transcritos, para el Tribunal resulta claro que desde la oferta técnica presentada por el Consorcio GS 2010, se hacía evidente que éste conocía las fuentes de materiales existentes en la zona del proyecto y la calidad de los materiales, dado que suscribió un Acta de Ajuste Técnico que contenía las coordenadas exactas del sitio en el cual extraerían los materiales para construcción de la vía Sustitutiva. Igualmente, observa el Tribunal que las afirmaciones expresadas por el contratista en su oferta, permiten concluir que dentro de las fuentes de materiales planteadas por el Consorcio GS 2010, se encontraba el río Sogamoso. Ahora bien, considerando que el Consorcio GS 2010 indicó en su oferta que los materiales provendrían del río Sogamoso, al punto que aportó las coordenadas precisas de extracción, y que GRODCO en calidad de miembro del Consorcio Mantenimientos 2005, había realizado obras de recuperación en la zona de la vía sustitutiva desde mucho antes de la ejecución del contrato 46/3851, era lógico que conociera el hecho que los terraplenes se podían construir con material granular de la vía Bucaramanga – Barrancabermeja. Por lo tanto, no se explica el Tribunal cuál fue la razón que originó la demora de casi un año para definir los materiales a utilizar para la construcción del terraplén. En igual sentido, llama la atención del Tribunal el hecho de que el Contratista haya invertido tiempo valioso para la ejecución del contrato realizando ensayos de laboratorio sobre materiales cuya fuente estaba en las excavaciones de la vía mediante cortes de roca dura, cuando en su oferta y



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en el Acta de Ajuste Técnico indicó que todos los materiales de relleno que utilizaría serían extraídos de la fuente del Río Sogamoso, además de que era evidente que estaba informado desde la etapa precontractual sobre la insuficiencia técnica de los materiales arriba enunciados. De igual forma, se observa que sobre el sitio de explotación para la extracción de materiales requeridos para la obra, ISAGÉN en los pliegos de condiciones señaló que tal actividad se haría en el río Sogamoso en cercanías de la desembocadura del Río Chucurí, y que la planta de trituración se ubicaría en un sitio cercano a la zona de explotación151.

151

Cabe señalar que el Pliego de Condiciones al referirse respecto de la explotación y extracción de materiales del Río Sogamoso ello coincidía con la fuente de explotación aprobada por la autoridad en la licencia ambiental. Así a folio 76 de la Resolución 970 de 2011, específicamente en el artículo 4 de la parte resolutiva, se observa respecto de las fuentes de materiales para construcción de la vía, lo siguiente: “1.3 Se autoriza para la construcción de la vía las siguientes fuentes de materiales: a. Hacienda La Flor: localizada aproximadamente 3 km aguas abajo del Puente La Paz, autorizada para la construcción del proyecto hidroeléctrico. b. ESGAMO: Localizada al este de la hacienda La Flor, en el estribo izquierdo del puente La Paz sobre el río Sogamoso en la vía actual de Bucaramanga a Barrancabermeja. Esta fuente cuenta con contrato de concesión (D 2655) expediente No. AIG – 091 desde el 29 de octubre de 2001, a nombre de Esgamo Ltda. – Ingenieros Constructores. c. La Cascajera: Localizada en la desembocadura del caño El Cedro en el río Sogamoso. Esta fuente de materiales cuenta con contrato de concesión (D 2655) expediente 0344-68, desde el 18 de junio de 1998, a nombre de Comercializadora Internacional Asfaltos & Agregados La Cascajera S.A. d. Hacienda Mirabel: Localizada en la confluencia de los ríos Chucurí y Sogamoso. e. El Tablazo: Localizada sobre la margen derecha del río Sogamoso, en el sitio denominado El Tablazo sobre la vía La Renta – San Vicente de Chucurí. f. Depósitos aluviales Hacienda Trigueros: Localizada a unos 10 Km aguas arriba del sitio de presa, sobre la margen derecha del río Sogamoso. g. Cantera Pujamán: Localizada en la quebrada Pujamán, aproximadamente a 2.5 Km al oriente de la vía que conduce a San Vicente de Chucurí. 1.4 Se autoriza la instalación de plantas de trituración en los siguientes sitios: a. Zonas de explotación de materiales seleccionadas. b. Sobre la vía actual, cercana a los campamentos, a la altura de la zona de depósito 1, en la misma zona de la planta de concreto y asfalto. c. Zona aledaña a la quebrada La Leona, cerca de la vía actual Bucaramanga – Barrancabermeja, donde funcionará también la planta de concreto y asfáltica” (Subrayado y Negrilla fuera de texto).



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Adicionalmente, se estableció por parte de ISAGÉN la posibilidad de extraer materiales de las zonas aledañas a la vía a partir de la excavación de roca dura y se posibilitó que el contratista pudiera proponer nuevas fuentes de materiales, previa aprobación de la entidad contratante. Cabe aclarar en este punto que, si bien ISAGÉN desde la etapa pre contractual definió como área de explotación la zona del Río Sogamoso, tal ubicación geográfica fue posteriormente acogida por el contratista en su oferta al señalar que además de la fuente descrita, para la construcción de terraplenes, pedraplenes y rellenos también emplearía material de cortes de la vía o de zonas de préstamo previamente aprobadas por ISAGÉN y determinó coordenadas precisas para definir la fuente de extracción, es decir, al final el contratista fue quien definió tales fuentes. De igual forma, era responsabilidad a cargo del contratista respecto de los materiales, efectuar su transporte y almacenamiento. A folios 1403 a 1422 del cuaderno de pruebas 6, del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971, se observa que en el aparte II de los pliegos de condiciones, se reguló todo lo relacionado con los materiales y condiciones técnicas para la construcción de pedraplenes. Dentro de estas disposiciones, con respecto a los materiales de construcción, se destacan las siguientes: “5.3 MATERIALES EL CONTRATISTA deberá explotar, procesar si se requiere, almacenar si se requiere, transportar, colocar, extender y compactar el material de pedraplén de la vía, tal como se especifica en esta sección. La aceptabilidad de los materiales explotados será determinada única y exclusivamente por ISAGEN S.A. Los materiales para la construcción del relleno del pedraplén deberán obtenerse principalmente de los cortes de excavación de la vía o de otras fuentes aprobadas por ISAGEN S.A, entendiéndose que los materiales provenientes de tales fuentes deberán cumplir con los requisitos para el pedraplén tal como se especifica en este capítulo. Adicionalmente se pueden emplear fragmentos de roca provenientes de la trituración de cantos rodados obtenidos de las playas aluviales del río Sogamoso, exigiéndose que el material bajo ninguna circunstancia, tenga superficies redondeadas o subredondeadas, es decir, el material aluvial que se emplee para la construcción de pedraplenes debe poseer aristas estables (sin fisuras en la zona aledaña a la arista) que garanticen su integralidad y la adecuada trabazón del material al momento de ser compactado. No todo el material proveniente de cortes o depósitos aluviales será adecuado para ser empleado como relleno de pedraplenes. (…) 5.3.1 Rellenos del Pedraplén En la construcción de pedraplenes se podrán emplear materiales procesados, obtenidos de la trituración de cantos rodados provenientes de los depósitos aluviales del río Sogamoso, materiales que vengan de cortes de la vía. Todos estos materiales deberán ser los más competentes de la fuente de explotación y deberán ser aprobados por ISAGEN S.A. Deberán cumplir con los requisitos granulométricos especificados, las partículas



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minerales deberán ser duras, durables, libres de materia orgánica, arcilla, partículas blandas, o cualquier otro material susceptible de descomposición o inadecuado por cualquier razón. (…) 5.3.2 Fuentes para materiales del pedraplén Los materiales para construcción de pedraplenes deberán obtenerse de la trituración de cantos rodados provenientes de la fuente de material correspondiente a las playas aluviales del río Sogamoso o de las excavaciones de la vía en las cuales se realicen cortes en roca dura. Durante el desarrollo del contrato, el CONTRATISTA podrá utilizar otras fuentes de materiales que hayan sido propuestas por él y que sean aprobadas previamente por ISAGEN S.A. Para tal aprobación será necesario demostrar el cumplimiento de los requisitos ambientales y mineros vigentes en cuanto a licenciamiento de la fuente y título minero respectivo. (…)” (Subrayas no pertenecen al texto original). Conforme a lo expuesto en los numerales 5.3, 5.3.1 y 5.3.2 de la Parte II de los Pliegos de condiciones, para el Tribunal es claro que respecto de los materiales de relleno de pedraplenes y las fuentes para construcción de los mismos, ISAGÉN S.A. hizo saber al contratista desde la etapa pre contractual que el Consorcio GS 2010 podía hacer uso de materiales provenientes tanto del Río Sogamoso como de las excavaciones de la vía en las cuales se realizaran cortes de roca dura y de otras fuentes de materiales que propusiera el contratista siempre y cuando se obtuviera la aprobación previa de la contratante. En ese entendido, el contratista al evidenciar dificultades en la obtención de materiales del Río Sogamoso, contaba con otras opciones de solución para la construcción de pedraplenes, tal y como se indicó en precedencia. Así las cosas, llama la atención del Tribunal el hecho que el Contratista, teniendo una amplia experiencia en la construcción de vías y específicamente conocimiento de las condiciones geológicas particulares de la zona donde se desarrollaría la vía Sustitutiva, no haya determinado con base en la información suministrada en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 5/436 que los materiales de corte, casi en su totalidad, no eran aptos para la construcción de pedraplenes sobre todo si se toma en cuenta, que los ensayos de Laboratorio entregados por ISAGÉN S.A. al Contratista en la parte IV del pliego de condiciones, daban cuenta de esta situación técnica152. En lo que respecta a los rellenos de estructuras, alcantarillas y zanjas, verificado el cuaderno de pruebas 6 del trámite arbitral inicialmente

152

En las partes III y IV de los Pliegos de Licitación, ISAGEN S.A entregó el documento de diseño geológico geotécnico correspondiente al Volumen IV “Estudio de Suelos para el Diseño de Fundaciones de Puentes, Obras de Arte y Otras Estructuras de Contención - E3-LT6.5-VIA-001-Vol.IV de 2010”, elaborado por INGETEC, en el cual se presentan los registros de perforación y los resultados de los ensayos de laboratorio de los materiales que se encontraban en el trazado de la vía sustitutiva. Tales ensayos evidencian que los materiales de corte no eran aptos para la construcción de los rellenos, terraplenes y pedraplenes del proyecto, toda vez que no cumplían con las especificaciones técnicas requeridas para la obra. (Este documento puede ser consultado en los folios 232 a 325 del cuaderno de pruebas 6.2 del trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965 (Grodco Vs. Isagén).



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identificado bajo el No. 2971, se observó que los numerales 14 a 18 de los pliegos de condiciones definieron los materiales para rellenos de estructuras, alcantarillas, el manejo de rellenos en ceniza estabilizada con cal y lo atinente al concreto estructural, así: “14 RELLENOS PARA ESTRUCTURAS El CONTRATISTA deberá cumplir con las Especificaciones Técnicas del INVIAS relacionadas en el Capítulo 6 “Estructuras y Drenajes”, Sección 6.1 “Rellenos para estructuras” artículo 610-07. El sistema de drenaje estipulado para la vía consistente en un filtro francés por gravas (material de dren según Norma INVIAS, artículo 673-07) envueltas en un geotextil no tejido NT 2500. Sus dimensiones serán 0,50 m de ancho por un 1,0 m de alto. El filtro solamente tendrá tubería en el sitio de entrega a estructuras hidráulicas (tubería de 1,0m de largo y 4’’ de diámetro). Todos los costos de los trabajos especificados en el presente numeral deberán estar cubiertos en su totalidad por los valores cotizados en el formulario No. 15 – LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS – de la Oferta del CONTRATISTA para ítems relacionados a continuación: (…). 15. RELLENO TIPO A PARA ZANJAS Y ALCANTARILLAS El CONTRATISTA deberá cumplir con las Especificaciones Técnicas del INVIAS relacionadas en el Capítulo 3 “Afirmado, Subbases y bases”, Sección 3.2 “Capas granulares de subbase “artículo 320-7. Este trabajo consiste en la colocación en capas, humedecimiento o secado, conformación y compactación de los rellenos Tipo A, que se utilizarán como material de fundación o como relleno para algunas estructuras de concreto o tuberías, conforme con las dimensiones, alineamientos y pendientes señaladas en los planos o indicadas por ISAGEN S.A. Todos los costos de los trabajos especificados en el presente numeral deberán estar cubiertos en su totalidad por el valor cotizado en el Formulario No. 5 – LISTA DE CANTIDADES Y PRECIO – de la Oferta del CONTRATISTA para el ítem relacionado a continuación: (…)153. 16. RELLENOS EN CENIZA ESTABILIZADA CON CAL 16.1 DESCRIPCIÓN Este trabajo comprende el suministro, extensión, humedecimiento, mezcla, conformación y compactación de las cenizas estabilizadas con cal, la cual formarán parte del relleno del muro, de acuerdo con lo indicado en los planos de construcción, ajustándose a los alineamientos horizontal y vertical y a las secciones transversales típicas, dentro de las tolerancias estipuladas y de conformidad con todos los requisitos de la presente Sección”.

153

Se refiere al ítem 15 del contrato con la descripción “Relleno tipo A para zanjas de alcantarillas”.



223

Como se observa a lo largo de los diferentes apartes de los pliegos de condiciones, así como lo señalado por el contratista en su Oferta Técnica, la responsabilidad de aportar los materiales de relleno para elaboración de terraplenes, zanjas y alcantarillas, quedó en cabeza del Consorcio GS 2010. En cuanto a la aprobación de los materiales de relleno para elaboración de las obras, a lo largo de los estudios previos ISAGÉN dejó muy claro que la utilización de los mismos por parte del contratista estaría sujeta a su aprobación y si bien el Consorcio GS 2010 podía recomendar la utilización de materiales de sitios diferentes a los indicados en los pliegos de condiciones, este proceso estaba sujeto a que la contratante aprobara estas nuevas fuentes, previo el desarrollo de una etapa de pruebas que demostrarían que los materiales propuestos cumplían con las especificaciones técnicas requeridas. Por su parte, sobre este mismo aspecto del material de rellenos, la prueba pericial al referirse a la pregunta 8.1 que indicaba: “Con base en lo dispuesto en el Pliego de Condiciones de la Licitación y en la Memoria Técnica Revisión No. 1., determine cuál era el material que el Consorcio debía utilizar para conformar los rellenos del Contrato. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar”, dejó claros tres aspectos que resalta el Tribunal:

El Consorcio podía elegir libremente la fuente de materiales a emplear durante la ejecución de la obra.

Las fuentes señaladas durante la etapa pre contractual por parte de ISAGÉN S.A. eran una referencia para el oferente, pero su uso no era obligatorio.

En la medida que se señalaron las especificaciones INVÍAS- 2007 como normas aplicables frente a las características de los materiales a emplear en terraplenes, el contratista estaba obligado a cumplirlas.

(Ver folios 397 a 402 de las Respuestas primera parte Monroy – mayo 27 de 2016). En lo que respecta a la dinámica o tiempos en los que el contratista definió los materiales de relleno, y la capacidad de respuesta de ISAGÉN S.A. una vez efectuada la propuesta de los mismos, el análisis de las pruebas documentales allegadas al proceso da cuenta que de las propuestas efectuadas por el contratista en cuanto a cambio de materiales de la obra, se generaron cuatro notas de campo a saber:

Identificación de la Nota de

Campo Tema Tratado

BB-G-I-110 del 9 de mayo de

2012 Concreto Lanzado Vía Húmeda.



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Identificación de la Nota de

Campo Tema Tratado

BB-G-I-120 del 22 de mayo de

2012

Comunicación contratista UISI- GS 12-0731 sobre material de Relleno de Estribos. Cambio material de relleno de estribos con ceniza cal por material seleccionado, por imposibilidad del Consorcio GS 2010 de conseguir el material especificado en los diseños para construcción.

BB-G-I-194 de julio 24 de 2012

Utilización Material de la Cantera Lisboa en los terraplenes de la vía.

BB-G-I-241 del 11 de

septiembre de 2012

Propuesta de construcción del tramo en voladizo donde colapsó la cimbra.

(Estas notas de campo pueden ser consultadas en el Cuaderno de Pruebas 5, folio 6, CD No. 2, carpeta “Notas de Campo”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965). Sobre los términos en que el contratista hizo los ensayos y la caracterización de materiales del río Sogamoso, la prueba pericial señaló: “20.1. Con base en el Acta de Comité de Obra No. 10 del 6 de septiembre de 2011 y en la comunicación UISI-GS11-0193 del 29 de agosto de 2011 y los demás documentos que el perito estime pertinente, indique al Tribunal si el Consorcio antes de la iniciación de las actividades que requerían la utilización de materiales de la zona, el Consorcio verificó la calidad de las fuentes de materiales préstamo aluvial del río Sogamoso y zonas de préstamo de explanación), incluyendo los ensayos de caracterización necesarios para garantizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de la Parte II del Pliego de Condiciones de la Licitación. Respuesta: La caracterización de los materiales del rio Sogamoso solo se consiguió en agosto 29 de 2011 con oficio UISI-GS11-0193 de y los materiales provenientes de cortes que se usarían para terraplén se caracterizaron el 29 de agosto y se notificó la interventoría con el oficio UISI-GS11-0194, estos materiales se descartaron en septiembre 6 de 2011 según Acta de Comité de Obra 10 de septiembre 6 de 2011, las actividades de terraplén iniciaban en julio 31 de 2011 y los concretos deberían estar aprobados en agosto 25 de 2011” (Subrayado y negrilla fuera de texto). (Ver folios 495 y 496 de las Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). “20.2. Con base en su respuesta a la pregunta anterior, se le solicita al Perito, realizar un cuadro, en el que compare la fecha de realización de los ensayos necesarios para garantizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de la Parte II del Pliego de Condiciones de la Licitación por parte del Consorcio y la fecha de inicio de la actividad en la que se requerían dichos materiales para el cumplimiento del alcance del contrato.



225

(Ver folios 498 y 499 de las Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). “20.3. Para efectos de lo anterior, se le solicita al perito indicar también si los ensayos que comprobaran definitivamente el cumplimiento de las especificaciones técnicas de la Parte II del Pliego de Condiciones de la Licitación se hicieren antes o después de la fecha de inicio prevista en el programa de obra para cada actividad respectiva al material ensayado. Respuesta: En el cuadro anterior se observa que la fecha en que se realizaron los ensayos de los materiales es posterior a la fecha de inicio de la actividad que se haría con esos materiales” (Subrayado fuera de Texto). (Ver folios 499 y 500 de las Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). Conforme a los apartes transcritos de la prueba pericial, es claro para el Tribunal que la caracterización de los materiales del río Sogamoso y de los materiales de corte se hizo el 29 de agosto de 2011, esto es, casi con un mes de retraso en el inicio de actividades del terraplén que estaba prevista para el 31 de julio de 2011 y a más de un mes del inicio de la ejecución contractual dada el 23 de julio de 2011. Así mismo, como la caracterización del material del río Sogamoso se hizo el 29 de agosto de 2011 y la fecha de inicio de aprobación de materiales de concreto estaba prevista para el 25 de agosto del mismo año, resulta claro que esta actividad se adelantó con un atraso de 4 días; lo anterior sin tomar en cuenta la problemática presentada por la reacción álcali del material agregado. En ese entendido concluye el Tribunal que el contratista tardó más tiempo del que razonablemente era posible utilizar, de acuerdo al inicio de cada actividad en el cronograma del contrato, caracterizando los materiales provenientes de las excavaciones y haciendo mezclas de éstos con los procedentes del río Sogamoso154.

154

A folio 5 del acta de comité de obra No. 16 del 29 de noviembre de 2011, el contratista informó que aún se encontraba realizando ensayos para determinar el material a utilizaren los terraplenes, sin encontrar resultados que se encuadraran con lo establecido en las



226

En este punto es importante señalar que el Tribunal pudo constatar que en el Acta del Comité de Obra No. 20 del 8 de febrero de 2012 la interventoría requirió al contratista porque en dicha fecha no se contaba con el material a emplear, según las condiciones técnicas, en los terraplenes y los rellenos estructurales de la obra y le dio soluciones técnicas al Consorcio para superar la situación presentada, así:

“Se le solicita al Contratista ajustarse a lo contemplado en el ARTÍCULO 220-07, numeral 220-2 MATERIALES, subnumeral 220.2.1 Requisitos de los materiales de las especificaciones del INVÍÁS, en donde se indica que todos los materiales que se empleen en la construcción de terraplenes deberán provenir de las excavaciones de la explanación, de préstamos laterales o de fuente aprobadas, para lo cual debe explorar los préstamos laterales en el corredor de la vía o proporcionar material para los lenos mediante el empleo de materiales de las fuentes aprobadas.

“Al respecto el Contratista manifiesta, de acuerdo a su apreciación, que lo contemplado en dichas especificaciones no está dentro de su responsabilidad contractual, ya que lo que considera es que se le debe suministrar a él toda la información al respecto.

“Se acuerda que el Contratista pasará oficialmente su concepto sobre las 3 alternativas que se indican en las especificaciones técnicas (excavaciones de la explanación, de préstamos laterales o de fuentes aprobadas) con el propósito sean analizadas por ISAGEN y la Interventoría” (Ver Cuaderno de Pruebas 5, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965).

El documento con las observaciones o concepto del contratista fue entregado el 22 de marzo de 2012, mediante oficio UISI-GS12-0716155, tal y como se hace constar en el Acta de Comité de Obra No. 23 de esa misma fecha; y fue recibido por la interventoría el 23 de abril de 2012. Con respecto a la fecha en la cual el contratista informó a ISAGÉN S.A. que el material proveniente del corte de la vía no cumplía con las especificaciones técnicas requeridas, la prueba pericial indicó: “20.4. De acuerdo con las comunicaciones cruzadas entre la Interventoría y el Consorcio, así como las Actas de Comité de obra, especialmente el Acta de Comité de Obra No. 10 del 6 de septiembre de 2011, se solicita al perito determinar desde que fecha el Consorcio informó que el material proveniente de los cortes de las vías no cumplía con las especificaciones mínimas para la conformación de terraplenes y pedraplenes.

especificaciones técnicas. (Ver Cuaderno de Pruebas 5, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965). 155

Este documento puede ser consultado en el Cuaderno de pruebas No. 3, folio 651, CD No.1, Correspondencia cruzada 2011- 2013, Subcarpeta “Correspondencia Enviada en el año 2012 por el Consorcio GS2010”.



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Respuesta: Con comunicado UISI-GS11-0194 se envió a la interventoría el resultado de las pruebas a los materiales provenientes de los cortes, que se emplearían posiblemente en terraplenes y pedraplenes, las características de estos materiales no cumplen la norma técnica, en el Comité de obra 10 de septiembre 6 de 2011 se informa por el interventor lo siguiente: “Se le informa al Contratista que debe iniciar la búsqueda del material de préstamo para la conformación de los terraplenes debido a que el material de corte no cumple con las especificaciones mínimas para esta actividad” (Ver folios 503 y 504 de las Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). En virtud del aparte de la prueba transcrita, analiza el Tribunal que la noticia sobre la improcedencia de los materiales de cortes de la vía para construir terraplenes, fue dada por el Consorcio a ISAGÉN S.A. a finales de agosto de 2011, y esta situación fue atendida por la interventoría en el Comité de Obra del 6 de septiembre de 2011, en el cual se informó al contratista que debía buscar material de préstamo para terraplenes porque el proveniente de corte no cumplía con las especificaciones mínimas. No obstante lo anterior, llama la atención el Tribunal sobre el hecho que dentro de la información entregada con el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No 5/436 de 2001 se acompañó el estudio E3-LT6.5-VIA-001-Vol. IV, en el cual se presentaron los registros de perforaciones y los resultados de los ensayos de laboratorio realizados para los diseños de la vía sustitutiva, informándose desde ese entonces a todos los oferentes, incluyendo el Consorcio GS 2010 que, en términos generales, el material resultante de las excavaciones de corte de la vía no era adecuado para la construcción de terraplenes, pedraplenes ni para concretos. Así las cosas, resulta claro para el Tribunal que el Contratista conocía desde la etapa precontractual que los materiales para estas construcciones no podían extraerse de las excavaciones del proyecto, y por lo tanto, no se explica cuál fue la razón que llevó al Consorcio GS 2010 a hacer una serie de ensayos adicionales que a la postre solo dieron como resultado la demora injustificada en el inicio de algunas actividades de construcción, máxime porque el mismo oferente había definido una zona de explotación de materiales de construcción de préstamos del Río Sogamoso, en el acta de ajuste técnico y en el anexo 4 del formulario 6 (memoria Técnica – Revisión 1). En lo que atañe a la prueba testimonial, respecto de la definición de fuentes de extracción de materiales, el Tribunal encuentra que en el testimonio rendido por el señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA¸ quien se desempeña como Gerente de Proyectos de Generación de Isagén y tiene como profesión Ingeniero Civil, al hacerse referencia al asunto en comento, manifestó lo siguiente:

“DR. CALDERÓN: Le voy a pedir el favor que de manera resumida pero lo más compresiva que usted pueda nos diga de qué manera se desarrolló el contrato de la vía sustitutiva, qué le consta a usted al respecto, si hubo dificultades cuáles fueron ellas, si se desarrolló normalmente o no, su versión sobre el desarrollo de ese contrato de la vía sustitutiva. El testigo respondió:



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(…)

Luego de eso se adjudica el contrato y se emite la orden de inicio en junio del año 2011, el otro tema que queda en el acta claramente que luego es objeto ahí de discusiones es el tema de las fuentes de materiales para terraplenes y pedraplenes donde el Consorcio desde la oferta claramente indicaba que era o de la excavación de la obra o de unas zonas como fuentes de material; en las fuentes de materiales Isagén en el pliego indicaba, en esta área hay una zona donde Isagén está tramitando el permiso para sacar los materiales, sin embargo, el contratista puede escoger la fuente de materiales que quiera, y el área era un área enorme era casi todo el centro del embalse, de ahí el contratista tenía que hacer los estudios de dónde sacaba los materiales, el contratista claramente indica que va a sacar los materiales de las excavaciones o de las fuentes de materiales y que no requiere de precios unitarios adicionales a los que ya están en el contrato”.

Considerando el aparte transcrito, una vez más queda claro para el Tribunal que el consorcio GS 2010 podía elegir libremente el sitio de extracción de los materiales de relleno, y por ello, indicó en su oferta que haría explotación de materiales de los laterales de la vía o del Río Sogamoso, evidenciándose con la prueba testimonial, que el sector donde el contratista podía hacer la elección de materiales de relleno era extensa. Así mismo, con base en el testimonio del señor JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ IGLESIAS, quien se desempeñó como director de obra del contrato y actualmente trabaja para una empresa del Grupo Sando y tiene como profesión Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, reconoció que el contratista desde el Acta de Ajuste Técnico definió la posibilidad de extracción de materiales de tres fuentes: la traza del terreno, materiales de préstamo y del río Sogamoso, es decir, el Consorcio definió los sitios de extracción. Sobre el particular, el referido testimonio da cuenta de lo siguiente:

“DRA. MONROY: ¿Usted recuerda qué fue lo que se consignó en el acta de ajuste técnico en relación con las fuentes de donde el Consorcio iba a extraer el material de préstamos para la construcción de terraplenes, pedraplenes y rellenos? SR. PÉREZ: Lo que yo recuerdo es que el Consorcio podía utilizar fuentes, bien de la propia traza de la obra, de materiales de los cortes o de yacimientos aledaños, anexos o bien de la fuente del Río Sogamoso podría utilizarlo. DRA. MONROY: ¿O sea eso quedó dicho en el acta de ajuste? SR. PÉREZ: Correcto. DRA. MONROY: Entonces eran Río Sogamoso, SR. PÉREZ: La propia traza de la obra o yacimientos próximos a la obra normalmente que es lo normal.



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DRA. MONROY: ¿Es lo que llaman zonas de préstamo? SR. PÉREZ: Sí, correcto. DRA. MONROY: ¿Nos quiere explicar qué es zonas de préstamo? SR. PÉREZ: Zonas de préstamo es cuando no tienen material suficiente o no tienen material en la misma traza de la obra que está a su cargo porque muchas veces llega es a un acuerdo con otro terreno, con algún propietario que tenga un material que sea apto para ser utilizado, evidentemente pues lo tiene que ensayar, proponerlo a la aprobación de la interventoría que dio la aprobación”.

Adicionalmente al anterior y abundante material probatorio respecto de la definición de los sitios de material de relleno, observa el Tribunal que en el testimonio del Señor Ricardo Andrés Rincón Cano, Ingeniero Civil que se desempeñó como coordinador en Isagén de las vías sustitutivas del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, se aclaró lo siguiente:

“DRA. MONROY: ¿Usted recuerda aproximadamente en qué fecha o época Isagén definió que los rellenos debían hacerse con el material extraído del Río Sogamoso? SR. RINCÓN: Isagén no lo definió, lo definió el contratista desde su misma oferta, en la oferta, en el acta de ajuste técnico – económico él manifestó en su formulario No.6, que los materiales de relleno los utilizaría ya fuera utilizando material de corte de la vía o material proveniente del Río Sogamoso y que sin importar cuál fuera el material que utilizara los costos del acarreo estaban incluidos ya en su oferta de precios unitarios. Lo recuerdo, aquí si se le iba a pagar un pedazo de terraplene, un metro cúbico de terraplene era porque ya estaba incluyendo la maquinaria en su totalidad sin importar la que utilizara, porque lo que ellos planteaban era una cantidad mínima, la mano de obra, la herramienta, los equipos, los repuestos para sus equipos, el mantenimiento, es decir, todo estaba enmarcado en ese precio unitario que era el único reconocimiento, es más, en el tema de los precios unitarios quiero aclarar que el contrato decía que eran unas cantidades estimadas y que en el desarrollo del contrato las cantidades podrían ser mayores o menores y que eso no sería motivo para que el contratista reclamara porque eran el ejercicio de que bajo la figura de los precios unitarios la obra que se paga es la obra que ejecuta”.

En ese orden de ideas, el análisis conjunto de la prueba pericial, documental y testimonial, permite concluir al Tribunal que los sitios de extracción de materiales de relleno sí fueron establecidos por el contratista y validados por las partes desde el inicio del contrato en un documento que hacía parte del mismo, esto es, el Acta de Ajuste Técnico adjunta a la oferta del Consorcio GS 2010, y que previa aprobación de ISAGÉN S.A., y con la debida celeridad en la elaboración de pruebas técnicas de materiales, el contratista podía usar la fuente de material de su preferencia, siempre y cuando se cumplieran las



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condiciones requeridas por las normas técnicas de INVÍAS que rigen la materia; y que el Pliego de Condiciones al referirse a la explotación y extracción de materiales del Río Sogamoso coincidía con la fuente de explotación aprobada por la autoridad en la licencia ambiental, tal como puede leerse a folio 76 de la Resolución 970 de 2011, específicamente en el artículo 4 de la parte resolutiva. En relación con el segundo aspecto, esto es respecto al tiempo transcurrido entre la solicitud de la Interventoría de buscar nuevos materiales para construcción de terraplenes y la fecha en la cual se definieron esos materiales por el contratista, la prueba pericial informó: “20.5. Se le solicite al perito establecer el tiempo que utilizó el Consorcio para aportar material para la construcción de terraplenes, a partir de la fecha en que se le informó que el material proveniente de los cortes de las vías no cumplía con las especificaciones mínimas para la conformación de terraplenes. Respuesta: En la revisión de los informes diarios de interventoría se anota la construcción de rellenos con crudo del rio Sogamoso y son tratados como PEDRAPLENES. No hay información de construcción de rellenos con material de TERRAPLEN. La fecha de inicio de la construcción de PEDRAPLENES es septiembre 1 de 2012 que se emprende la construcción de un pedraplenes de prueba en el K 5+590 al K 5+840. 354. Solicitamos que se aclare y complemente tal respuesta indicando el tiempo que utilizó el Consorcio para aportar material para la construcción de terraplenes, a partir de la fecha en que la Interventoría le informó por primera vez al Consorcio que el material Proveniente de los cortes de las vías no cumplía con las especificaciones mínimas para la conformación de terraplenes. ACLARACIÓN 354: El caso de los materiales para terraplenes tuvo un manejo que resumo así: • Primera opción terraplenes con materiales provenientes de los cortes. NO SIRVIO ESTE material por no cumplir norma invias. • Segunda opción mezcla de materiales de los cortes con los materiales crudos de la fuente del rio Sogamoso, tampoco SIRVIO. • Tercera opción materiales crudos del rio Sogamoso como PEDRAPLEN, no como TERRAPLEN. Este perito no encuentra una comunicación clara y contundente en la cual la interventoría descartara los materiales de los cortes (solos o mezclados), para terraplenes.



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En esta obra no se construyeron terraplenes. La fecha de inicio de la construcción de PEDRAPLENES es septiembre 1 de 2012 que se emprende la construcción de un pedraplenes de prueba en el K 5+590 al K 5+840” (Subrayado y Negrilla fuera de texto). (Ver folios 503 a 506 de las Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). Conforme al aparte señalado, el Tribunal concluye que durante la ejecución del Contrato 46/3851 no se construyeron terraplenes y que el Contratista se tomó prácticamente un año, contado a partir de la respuesta dada por la Interventoría en el Comité de obra del 6 de septiembre de 2011, para aplicar su solución técnica de materiales, los cuales no ofrecían la posibilidad de construir un terraplén sino un Pedraplén. Aunado a lo anterior, se observa que el Consorcio GS 2010 incumplió el cronograma de obra y las obligaciones contractuales respecto de la construcción del terraplén, toda vez que la fecha para dar inicio al mismo era el 31 de julio de 2011, y aquél, además de no ser construido, fue reemplazado por un pedraplén de prueba cuya edificación inició casi 14 meses después de la fecha contractualmente prevista. En lo que respecta a los tiempos de respuesta de ISAGÉN S.A. frente a las propuestas de cambio de materiales solicitadas por el contratista, además de la ya mencionada en el Comité del 6 de septiembre de 2011, la prueba pericial al aclarar la pregunta 21.6, da cuenta de las respuestas rápidas de la Interventoría, así: “21.6. De acuerdo con la oferta presentada por el Consorcio en diciembre de 2010, informe cuáles fueron las fuentes de materiales definidas y previstas por el Consorcio para la obtención de materiales de rellenos de pedraplenes y terraplenes y si dentro de estas se encontraba alguna fuente de materiales del rio Sogamoso. Respuesta: En el Anexo 4 Memoria Técnica - Revisión 1 se prevé por parte del contratista que los materiales necesarios para los terraplenes se obtendrán de las zonas de préstamo autorizadas o de las excavaciones de la vía. En la propuesta se contempla que para pedraplenes, terraplenes y rellenos se empleara material de préstamo el cual se obtendrá de la misma fuente de materiales del rio Sogamoso. Más adelante dice que estos materiales se podrán obtener de las zonas de préstamo aprobadas y de los cortes de la vía. Los materiales del rio Sogamoso no cumplen las normas para terraplenes es por ello que la interventoría propone se analice una mezcla de 30% de material crudo del rio Sogamoso y 70% de materiales de corte, solicitud realizada con oficio INTVQ-C-0275-GS-2012 de abril 27. De esta alternativa no se evidencia que se hubiera aplicado, solo se confirmó en los registros diarios de la interventoría que no se construyeron terraplenes sino pedraplenes con material crudo de la fuente del rio Sogamoso. Solicitud de aclaración o complementación:



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Complemente su respuesta a partir del análisis del contenido de las comunicaciones UISIGS12-1387 de 18 de mayo de 2012 y UISI-GS12-1679 de 25 de julio del mismo año, las cuales dan cuenta de que el CONSORCIO, luego de recibir el oficio INTVQ-C-0275-GS-2012 de abril 27, realizó ensayos a la mezcla tipo S2C-01: 70% suelo del K10+050 + 30%material crudo. Además, analice el contenido del oficio INTVQ-C-0319-GS-2012 de 11 de mayo de 2012, en el que la Interventoría señaló lo siguiente: "Se recomienda se realicen un mayor número de ensayos de laboratorio combinando fuentes de materiales del sector con el fin de determinar la viabilidad de utilización de estos materiales como terraplenes para el proyecto". (…) ACLARACIÓN La pregunta limita la información de análisis a la oferta presentada por el consorcio. Este perito indica que se utilizarán las zonas de préstamo autorizado, las excavaciones de la vía y para pedraplenes, terraplenes y rellenos se empleará material de préstamo en el cual se obtendrá de la misma fuente de materiales del río Sogamoso. El tercer párrafo de la respuesta explica que por sí solos los materiales del río Sogamoso no resultaron aptos para cumplir con los parámetros establecidos por la norma INVIAS que es la que rige los materiales granulares en el contrato 46/3851. En los comunicados enunciados la interventoría indica que las mezclas realizadas no están cumpliendo, que se deben hacer nuevas mezclas, probar diferentes dosificaciones, etc. y finalmente las reportadas en el oficio UISI-GS12-1873 de 30 de agosto de 2012 son aprobadas con oficio INTVQ-C-0554-GS-2012 del 11 de septiembre de 2012. Como análisis de lo anterior, el contrato es claro en la norma exigida para los materiales, igualmente se indica que el material que se utilice debe ser aprobado por ISAGEN S.A bajo estos parámetros, no limita el uso de mezclas y da las opciones de las diferentes fuentes de materiales. Este es el proceso que finalmente se siguió en la obra, este se ha debido iniciar en la fase inicial de forma que al llegar el momento de colocar los rellenos, este material estuviera aprobado por ISAGEN S.A”. (Subrayado fuera de texto). (Ver folios 518 a 523 Respuestas Vanegas Beltrán mayo 27 de 2016). Atendiendo a los aportes pertinentes de la prueba pericial, una vez más evidencia el Tribunal que el uso de mezclas y las diferentes opciones de fuentes de materiales era una posibilidad prevista contractualmente entre las partes y que en todo caso, de haberse desarrollado el proceso de aprobación de materiales desde el inicio de la obra, al momento de colocar los rellenos se habría contado con el material aprobado por ISAGÉN Así mismo, es claro para el Tribunal que la contratante a través de la Interventoría atendió en tiempos razonables las solicitudes de cambio de materiales y de mezclas



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efectuadas por el contratista, tal y como se observó en la respuesta dada el 11 de septiembre de 2012 a la solicitud del 30 de agosto de 2012, elevada por el consorcio y referente a nuevas mezclas. En relación con el tercer aspecto, la elaboración de concreto y la problemática relacionada con la denominada reacción álcali, el Tribunal encuentra que en el numeral 18 de los pliegos de condiciones (folios 1444 y 1445 del cuaderno de pruebas 6 del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2971), se definieron las condiciones técnicas para las estructuras de concreto, así: “18. CONCRETO ESTRUCTURAL El CONTRATISTA deberá cumplir con las Especificaciones Técnicas del INVIAS relacionadas en el Capítulo 6 “Estructuras y Drenajes”, Sección 6.3 “Estructuras de Concreto” Artículos 630-07. (…)”. Posteriormente, en los folios 1472 a 1478 del referido cuaderno de pruebas 6, los pliegos de condiciones regularon lo atinente a las Cunetas y Zanjas de Coronación revestidas en Concreto reforzado, prescribiendo que: “28.2.3 Material para el acondicionamiento de la superficie “Todos los materiales de relleno requeridos para el adecuado soporte de las cunetas y zanjas de coronación revestidas en concreto reforzado, serán seleccionados de los cortes adyacentes y deberán cumplir con la condición de seleccionados según el artículo 220-07. “TERRAPLENES” de las Especificaciones Técnicas del INVIAS. 28.4.2. Elaboración del concreto El CONTRATISTA deberá obtener los materiales y diseñar la mezcla de concreto, elaborarla con la resistencia exigida, transportarla, conforme se establece en el numeral 630.4 “EJECUCION DE LOS TRABAJOS” del Artículo 630-07 “CONCRETO ESTRUCTURAL” de las Especificaciones Técnicas del INVIAS”. En atención a lo aquí señalado, desde la etapa pre contractual era claro que el Consorcio estaba obligado a suministrar materiales que cumplieran con las especificaciones técnicas de construcción de INVÍAS. De otra parte, en lo relacionado con la problemática presentada por la reactividad álcali encuentra el Tribunal que de conformidad con la comunicación con radicado del Consorcio GS 2010, UISI-GS12-1455 del 12 de junio de 2012156, recibida por la Interventoría de la construcción de la vía

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Este documento puede ser consultado a folio 176, DVD No. 5, en el Cuaderno de pruebas No. 2, trámite Arbitral acumulado dentro del trámite arbitral inicialmente radicado No. 2965.



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sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja el día 14 de junio de 2012, los ensayos al respecto efectuados por el contratista arrojaron como resultado que el cemento Cemex Santa Rosa con los agregados de la fuente elegida por el Consorcio no presentaban reactividad. En ese entendido, es claro para el Tribunal que el contratista habría podido utilizar el referido Cemento con los agregados que producía la fuente de materiales por él elegida, de tal forma que pudiera controlar tal reacción, haciéndose evidente que la fuente de materiales del Río Sogamoso, propuesta por el contratista en su oferta y referida en los varios documentos anteriormente aquí señalados en este mismo aparte del presente documento , no puede considerarse, en sí mismo, una fuente inadecuada de materiales. Por el contrario, lo que evidencia esta situación es que la fuente de Materiales del Río Sogamoso, presenta reacción álcali con ciertos tipos de cemento, pero no con todos, tal y como se señaló en precedencia. Por lo tanto, habiendo tenido esta opción, no le es de recibo al Consorcio efectuar una reclamación de reconocimiento económico, toda vez que existiendo una solución técnica para controlar la reacción álcali – agregado, no hizo uso de la misma lo cual generó la dilación de la solución definitiva hasta enero de 2013. En lo que respecta al tiempo que se tardó el Consorcio en informar a ISAGÉN S.A. sobre la existencia de la reacción álcali – agregado, y la solución dada al problema la prueba pericial denota lo siguiente: “9.4. Con base en la correspondencia cruzada entre las partes, los informes mensuales de obra, las actas de comité de obra y demás documentos que estime pertinentes, establezca si el Consorcio encontró que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali agregado y si la misma hace inadecuados dichos materiales para la elaboración del concreto. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos, si a ello hubiere lugar. Respuesta: Con oficio UISI-GS11-0619 de noviembre 23 de 2011 se envían los documentos sobre el diseño de la mezcla de concreto, con anexos.



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(…) ACLARACIÓN 1. La carta citada por este perito tiene un error de escritura no es la UISI-GS11-0619 de 25 de noviembre, sino la UISI-GS11-0610 de 23 de noviembre cuyo encabezado copio. (…) 113. Aclare su respuesta indicando si la comunicación transcrita corresponde a la comunicación UISI-GS11-0619 de noviembre de 2011 en la que Consorcio reconoció la existencia de retrasos en el suministro del materiales para la obra (acero, cemento), o si corresponde a la comunicación UISI-GS11-0610 de noviembre de 2011, en la que el perito indicó que el Consorcio encontró que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali agregado. ACLARACIÓN 113. Por error de digitación SE DIGITO 9 EN VEZ DE 0, el oficio al que se refiere es al UISI-GS11-0610. 114. Complemente su respuesta en el sentido de indicar cuanto tiempo transcurrió desde la fecha prevista para realizar actividades con concretos según el programa de obra aplicable y la fecha de la remisión de la comunicación UISIGS11-0610 del 23 noviembre de 2011 en la que el Consorcio indica que encontró que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali agregado. ACLARACIÓN 114. En el acta de ajuste técnico aparece los pasos para construir los pilotes para los puentes: “4. ELECCION DEL SISTEMA Las fases de ejecución de un pilote perforado y vertido del concreto "in situ", son básicamente tres: Perforación Colocación de la armadura Colocación del concreto” En el programa de obra el primer pilote que se vaciara será del puente NN III, fecha programada octubre 15 de 2011. El Consorcio con oficio UISI-GS11-0619 de noviembre 23 de 2011 (SIC) informa a la interventoría que se detectó la reactividad álcali-agregado en los materiales de la fuente del rio Sogamoso. La reactividad Álcali se detectó 39 días después de la fecha de empezar el uso del concreto” (Subrayado fuera de texto). (Ver folios 442 a 449 de las respuestas a la primera parte Monroy – 27 de mayo de 2016).



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Tal y como lo evidencia la prueba pericial, mediante oficio UISIGS11-0610 del 23 noviembre de 2011157 el Consorcio informa sobre la existencia de la reacción álcali-agregado, esto es, 39 días después del término previsto para iniciar el uso del concreto, lo que significa que el Contratista, evidenció la existencia del citado fenómeno de manera extemporánea y en desmedro de los términos contractuales establecidos158. Así mismo, en cuanto al cruce de comunicaciones para tratar el tema de la reacción álcali, la prueba pericial al dar respuesta a la pregunta 9.5, referida a que, con base en la correspondencia cruzada entre las partes, los informes mensuales de obra, las actas de comité de obra y demás documentos que estime pertinentes, estableciera si la Interventoría encontró que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali – agregado e indicara que refirió al respecto ésta, y conceptuara sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, aclaró: “El Ingeniero Ernesto Escobar, en su respuesta 14.2 dice: En el comunicado del 14 de septiembre de 2012 la interventoría indica que no es posible convalidar los diseños de las mezclas de concreto porque los agregados no cumplen con la norma INVIAS. Al inicio del contrato en comunicado INTV0-C-158-GS-2011 de 7 de octubre de 2011 la interventoría entrega las especificaciones de concreto requerido de acuerdo con una solicitud escrita del consorcio en oficio UISI-GS11-0333 del 29 de septiembre de 2011. El comunicado de interventoría INTV0-C-559-GS-2012 de septiembre 14 de 2012 indica que el problema del agregado es de tamaños. Se anexan las gráficas de granulometría y se indica que las gráficas de arena no encajan, que los agregados en la especificación INVIAS vigente para el contrato (tabla 630-4) no encajan y que no se han hecho los diseños de mezcla con los resultados de compresión a diferentes edades. Que toda esta información se aclaró en el oficio del 7 de octubre (citado antes). Que por estas razones no se convalidan los diseños presentados. Al final del oficio se enuncia el párrafo en negrilla de la pregunta y se aclara que adicionalmente es necesario presentar un diseño que concuerde con el contenido de álcali y contrarrestar su efecto. La pregunta se refiere exclusivamente a si la interventoría encontró que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali-agregado. En el oficio INTV0-C-148-GS-2011 la interventoría concluye que el material de río

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Esa entrega fue igualmente reportada en el acta de Comité de Obra No. 16. Ver Cuaderno de Pruebas 5, folio 6, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965. 158

Sobre la razonabilidad y justificación del tiempo que se tomó el consorcio para determinar la existencia de una reacción álcali – agregado, la prueba pericial a folios 551 y 552 de las respuestas Vanegas Beltrán del 27 de mayo de 2016, señaló que no es razonable una demora que supere más de 7 días para determinar la reactividad, en el entendido que este sería un plazo justo para identificar solamente la existencia del fenómeno y no para encontrar la solución al mismo, aspecto este que tomaría más tiempo.



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cumple las normas, basado en la información suministrada por el consorcio en comunicado UISI-GS11-0193. El siguiente oficio en referencia es el INTV0-C-381-2012 del 12 de junio de 2012. En este se solicita los resultados de ensayos que el consorcio debía realizar sobre las muestras prometidas en comité desde el 8 de febrero en el comité de obra No. 20. Estas debían ser entregadas el 13 de febrero y al 12 de junio no se había entregado a la interventoría. Hasta este momento, los resultados de los ensayos realizados indicaban al diseñador que el rango de reactividad era tolerable. El siguiente oficio de interventoría mencionado por el ingeniero Escobar, relacionado con el concreto, es el INTV0-C-003-2013. En este se avala la utilización de cemento de uso marino para agregados de reactividad potencial álcali-agregado. Entre el oficio del 12 de junio de 2012 y el 8 de enero de 2013, si se encuentran oficios de interventoría no mencionados por el ing. Escobar informando que no se habían entregado los ensayos solicitados para aprobación de las mezclas. INTVQ-C-0662-6S-2012 OCT. 30 DE 2012 INTVQ-C-0685-GS-2012 NOV. 6 DE 2012 INTVQ-C-0695-GS-2012 NOV. 14 DE 2012 Incluso en el INTVQ-C-0754-2012 del 13 de diciembre de 2012 se recuerda al consorcio con los oficios INTVQ-C-0662-GS-2012 e INTVQ-C-0752-GS-2012. Se solicitó realizar las pruebas que permitieron ratificar o hacer ajustes a las proporciones de los componentes de las diferentes mezclas. En estos oficios mencionados la interventoría solicita los resultados de los ensayos de reactividad potencial, que hacen parte de la especificación a cumplir y no la recibe hasta enero de 2013. En este momento aprueba el uso de la mezcla con cemento marino cuyos resultados en general cumplen. (…)”. (Ver folios 450 a 456 de las Respuestas Primera Parte Monroy – 27 de mayo de 2016). Atendiendo a los apartes transcritos, es claro para el Tribunal que desde la comunicación UISIGS11-0610 del 23 noviembre de 2011, en la que el Consorcio informó por primera vez que los materiales pétreos presentaban reactividad álcali – agregado, hasta el momento de adopción de la solución definitiva en enero de 2013, transcurrió más de un año en el que las partes discutieron la solución aplicable al problema, evidenciándose una demora por parte del Consorcio GS 2010 en cuanto a la elaboración de pruebas para hacer los ajustes a las proporciones de las mezclas, a tal punto que los resultados sólo fueron recibidos por la Interventoría hasta enero de 2013, es decir, en el mes que venció el plazo contractual159. Lo anterior significa que la

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Sobre las gestiones adelantadas entre noviembre de 2011 y enero de 2013, las Actas de Comité de Obra reflejan lo siguiente: En el acta de comité de obra No. 16 del 29 de noviembre de 2011, se evidenció la situación de la reacción álcali de la siguiente forma: “Concreto de la planta propia. Problema del álcali.



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causa que dio origen a la compra de concreto por parte del consorcio y el atraso consecuente en el cronograma de obra fue la demora del contratista en hacer los ensayos y obtener la solución adecuada de la problemática y no se trató de una circunstancia imprevista o de algún hecho atribuible a ISAGÉN S.A. Así mismo, la prueba testimonial ofreció las mismas claridades que la prueba pericial respecto de la elaboración del concreto y la reacción álcali, y por esa razón se destacan los siguientes testimonios:

“En relación con la situación que se presenta con el tema de reactividad potencial álcali-agregado, entre el cemento suministrado por Cemex y los agregados que produce el Contratista, tema tratado en los comité de obra Nos. 15, 16 y en correspondencia cruzada Contratista-Interventoría, esta última aclara que en las Especificaciones Técnicas, Capítulo 18 CONCRETO ESTRUCTURAL complementando el tema con las Especificaciones del INVAS (sic), Artículo 630-07 CONCRETO ESTRUCTURAL, numeral 630.2.2.3 Reactividad, le solicita al Contratista información actualizada sobre el tema. “El Contratista comenta que hará 3 ensayos de reactividad con cemento CEMEX y agregado de la fuente de materiales que se explota, hará ensayos con cemento CEMEX y áridos también de CEMEX, realizará ensayos con los agregados de la fuente que se explota con adición de aditivos para mitigar la reactividad potencial álcali-agregado, suministro de concreto desde las plantas de Barrancabermeja, aportando los diseño de mezclas y certificados, suministro de concreto desde la planta de la empresa ICT. “En cuanto a los resultados de los ensayos antes anotados, el Contratista suministrará la información correspondiente en la medida que se vaya dando. “Adicionalmente confirma que ha adoptado por 2 meses la opción del suministro de concreto desde la planta de la empresa ICT, con lo cual da inicio con los concretos estructurales atendiendo inicialmente el hormigonado de los pilotes en el punto Santa María Ramal II”. (Cuaderno de Pruebas 5, folio 8, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965. En el texto de las actas de Comité de Obra Nos. 17, 18 y 20, se mantiene la información por parte del contratista sobre la detención de las obras relacionadas con la producción de concretos estructurales hasta tanto no se solucione el impase de la reacción álcali, para lo cual informa que está efectuando pruebas de laboratorio. En el acta de Comité de Obra No. 23 del 22 de marzo de 2012, el Consorcio informa que las necesidades de concreto estructural de la obra continúan atendiéndose con el concreto suministrado por el grupo ICT y que inició la negociación con CEMEX para la producción de los concretos de la obra, para lo cual envió la comunicación UISI-GS12-0715 con la cual suministra a la interventoría la información relacionada con materiales, resultados de laboratorio, a fin de obtener el concepto de aquélla. A su vez la Interventoría aclara que hará estudio de esta propuesta. (Cuaderno de Pruebas 5, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965). En el Acta de Comité No. 27 del 5 de junio de 2012, el contratista informó que los ensayos con el cemento de Cemex y de Argos presentaron reactividad y por lo tanto se harían ensayos con cenizas y aditivos. AL respecto ISAGÉN S.A, solicita al contratista valorar el costo de las mezclas con cenizas y aditivos para que pueda trabajar con sus recursos y fuentes de materiales y recalca el compromiso de reconocer al Consorcio los costos adicionales en los que incurra para inhibir la reactividad. (Cuaderno de Pruebas 5, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965). En el acta de Comité de Obra No. 29 del 11 de julio de 2012, el contratista se refirió a los ensayos para inhibir reactividad álcali, indicando que entregaría el resultado final el 13de julio de 2012. Así mismo, requirió que mientras se aprobaban los resultados de tales ensayos, se autorizara el uso de áridos y cemento de Cemex para resolver los problemas que se presentan con este motivo, a lo cual ISAGÉN S.A respondió que para tomar la decisión debía conocer previamente la valoración económica de los sobrecostos de uso de estos materiales, requerida con anterioridad al contratista. (Ver Cuaderno de Pruebas 5, CD No. 2, carpeta “Actas de Comité de Obra”, en el trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965).



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El señor JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ IGLESIAS, quien se desempeñó como Director de Obra del Contrato y actualmente trabaja para una empresa del Grupo Sando, integrante del Consorcio 2010, hizo una exposición técnica detallada de la situación presentada con la reacción álcali, así:

“DRA. MONROY: Quisiera hablarnos de cuál fue el tema de la reactividad álcali-agregado en el material extraído del Río, ya que estamos en el tema del Río qué pasó con eso del material reactividad álcali-agregado. SR. PÉREZ: La verdad es que yo personalmente al inicio de la obra no me había preocupado del álcali-agregado, uno de los primeros documentos que había que entregar a la interventoría era un plan de ensayo, el plan de ensayo se supone que es el documento de referencia donde se dicen los ensayos que se van a hacer sobre distintas unidades de obra, en ese plan de ensayo que fue aprobado por interventoría no se habían incluido ensayos de reactividad álcali-agregado lo que no quiere decir que no haya que cumplirla, el plan de ensayo es el marco de referencia pero adicionalmente la interventoría puede solicitar algún ensayo adicional que no está incluido. El problema de la reactividad álcali-agregado afecta sobre todo a la fabricación de concreto que estaba prevista por el Consorcio, en qué sentido, esa reactividad hace que sea inestable la fabricación de esos concretos, que no sean aplicables, puede tener un deterioro a lo largo del tiempo y dar al traste con alguna obra construida. Yo no me preocupé, como he dicho antes, por el tema de reactividad álcali-agregado por una cuestión también yo creo que en buena parte de lógica, nosotros estábamos escasamente 3km más arriba de la presa de Hidrosogamoso, la presa Hidrosogamoso se estaba construyendo, se estaba utilizando el material aluvial para fabricar también agregado y además estábamos trabajando en ese momento con el mismo suministrador de cemento, es extraño que nos pase eso a nosotros y no pase 2km más abajo cuando los áridos que llegan allí pasan por esa parte, la naturaleza del material difícilmente va a cambiar en esos 2km por ese motivo la verdad es que inicialmente… El tema de la reactividad álcali-agregado se analizó a propuesta de Héctor Galindo en ese momento porque, DRA. MONROY: ¿Quién es Héctor Galindo? SR. PÉREZ: Héctor Galindo era jefe de área de la interventoría por aquel tiempo, él había tenido una experiencia con respecto a ese tema y propuso que se hiciera, anteriormente la verdad es que no habíamos hablado de ese asunto, de ese tipo de ensayo, hicimos los ensayos sobre los materiales y bueno, dieron que potencialmente eran reactivos los áridos con el cemento. DRA. MONROY: ¿Que potencialmente qué?



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SR. PÉREZ: Eran reactivos, por tanto eso planteaba un problema que no se podía fabricar el concreto con ese árido y los cementos que estábamos utilizando, cemento normal que se pretendía utilizar. Qué es lo primero que se hizo, lo primero que se hizo fue un ensayo de contraste como es normal porque puede haber ante un tema de cierta relevancia pues yo creo que merecía la pena hacer un ensayo de contraste, ese ensayo de contraste se hizo y me parece que los resultados vinieron como en noviembre. DRA. MONROY: ¿De qué año? SR. PÉREZ: De 2011. Se confirmó que los materiales eran reactivos y entonces el Consorcio planteó una serie de alternativas. DRA. MONROY: Perdón no entendí, ¿qué implicación tiene que hubieran comprobado eso para los tiempos del contrato, para lo que tenían por delante ustedes? SR. PÉREZ: Bueno, la implicación es que no valdría las fórmulas de diseño del concreto que se estaban adelantando, no se podía utilizar ese concreto y en ese momento lo más rápido para atender las necesidades de concreto en obra era comprar concreto a otro proveedor”.

Atendiendo al contenido de las declaraciones dadas por el Director de Obra del Consorcio GS 2010, nuevamente el Tribunal, en concordancia con el resultado de la prueba pericial, evidencia que el contratista informó de manera tardía a la entidad contratante sobre la existencia de la reacción álcali en los materiales del río Sogamoso, esto es, sin considerar los términos previstos por el contrato, y sobre todo, tal y como lo reflejan las respuestas del señor Pérez, el Consorcio no consideró importante durante los primeros meses de la obra hacer las pruebas correspondientes a la reacción Álcali, a tal punto que delata el interrogado que se hicieron porque fueron expresamente requeridas por la Interventoría. Así las cosas, observa el Tribunal una falta al deber de diligencia y cuidado de parte del contratista con dicha omisión, razón por la cual no puede alegar su propia culpa en el resultado obtenido a partir de aquélla. Respecto del cuarto aspecto relacionado con los materiales, esto es respecto de su almacenamiento y Depósito el tribunal encuentra que los términos de referencia del Contrato 46/3851 indicaban: 5.4.1.5 Almacenamiento Los sitios de almacenamiento estarán sujetos a la aprobación previa de ISAGEN S.A. Antes de utilizar cualquier área para almacenamiento, ésta se deberá limpiar y desmontar y quitar todo tipo de vegetación y de capa vegetal para preparar el área de almacenamiento a satisfacción de ISAGEN S.A. Por lo menos un (1) mes antes de almacenar cualquier material, el CONTRATISTA deberá presentar para la aprobación de ISAGEN S.A, los diseños y los detalles de las técnicas de almacenamiento que se propone



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utilizar, las cuales deberán garantizar que en ningún caso se afecte la estabilidad de la ladera, de la vía o de los sitios de almacenamiento. Cualquier material que se almacene deberá protegerse, por medio de métodos aproados por ISAGEN S.A, para evitar incrementos en el contenido de humedad a causa de la lluvia o de otras fuentes y contra cualquier tipo de contaminación que altere las características del material” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En cuanto a las zonas de depósito de materiales, los Estudios Previos regularon lo pertinente, en el numeral 5.11 de la parte I, así: “5.11 ZONAS DE DEPÓSITO DE MATERIALES Todos los escombros y desperdicios deberán ser depositados en las áreas aprobadas y mostradas en los planos o donde lo indique ISAGEN S.A. A continuación se relacionan las zonas de depósito a utilizar de acuerdo con el Grupo en que se ha considerado la ejecución de los trabajos, las cuales podrán ser utilizadas por el CONTRATISTA (…). ISAGEN S.A suministrará al CONTRATISTA los planos que muestran los sitios específicos en los cuales podrán depositarse los materiales resultantes de la ejecución de los trabajos de construcción de las obras. EL contratista será responsable de los trabajos de disposición de los materiales en dichas zonas, para lo cual deberá dar cumplimiento a lo especificado sobre el particular en la Parte II del presente Pliego de Condiciones” (Subrayas fuera del texto). Con respecto a las zonas para el depósito de materiales, tal y como se señaló en los pliegos de condiciones, numeral 5.11, Parte I y en el numeral 5.3, Parte II (para el caso de materiales de pedraplenes), la disposición de los materiales de la obra correspondía al contratista, pero los sitios de almacenaje los suministraba ISAGÉN S.A. conforme a las áreas y planos indicados por ésta. En ese sentido, se trataba de una responsabilidad compartida entre las partes, pues el contratista, sujeto a los sitios y planos geográficos de disposición de materiales entregados por la contratante, debía proceder a diseñar y elaborar esos lugares de depósito de materiales con el objeto de guardar los mismos, pues era una responsabilidad a su cargo. Ahora bien, pese a que el manejo de zonas de materiales era una responsabilidad compartida, lo cierto es que el Consorcio GS 2010, desde su oferta económica indicó que tales depósitos se utilizarían de acuerdo al avance de los trabajos en los grupos 1, 2 y 3, es decir, que el contratista previó que trabajaría en las obras de construcción de la vía, por etapas, y en virtud de ello haría uso de cada deposito, pero no de todos al tiempo. Sobre el particular, a folios 44 a 46 del Acta de Ajuste Técnico presentada con la Oferta del Consorcio GS 2010, específicamente en lo concerniente a la utilización de los depósitos de materiales, se indicó:



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“Grupo 1: Comienza trabajos en el K3+000 y avanza en dirección al K3+ 450 Puente NN III, una vez termine los trabajos de explanación este grupo se desplazará hasta el K3+000 y avanzará hasta llegar al inicio del proyecto en el K2+200, finalmente este grupo de trabajo retomará actividades en el K3+620, para terminar en el K4+080 puente NN IV. (…) Para el depósito del material en el tramo inicial se empleará el botadero N° 1 ubicado en el K3+000, sin embargo y debido a la baja capacidad de este depósito, estimamos que en este se podrá colocar el material del tramo K3+000 al K3+450 y parte del material de excavación del tramo K2+670 al K3+000, para este trabajo inicial se tiene un acarreo máximo de 500 metros, por lo que el requerimiento inicial será de dos (2) Volquetas de 14 m3, una vez se colme este primer depósito de materiales se tendrá que continuar transportando el material al depósito No 2, y habrá necesidad de utilizar la carretera nacional, con lo que se incrementará el recorrido de las volquetas, siendo necesario ampliar el número de volquetas a seis (6), para el último sector comprendido entre el K3+620 al K4+080, se tiene previsto transportar el material por la nueva vía, dado que la excavación de este sector ya deberá estar terminada y por lo tanto los acarreos se reducirán a 3 Km, con lo que el número de volquetas se podrá reducir a cuatro (4). Grupo 2: Para el grupo 2 se emplearán equipos de mayor capacidad con el fin de mejorar rendimientos y disminuir los tiempos de construcción. Previo al ingreso de estos equipos se deberá adecuar el carreteable existente por el botadero N° 2. Este grupo iniciará trabajos en el K6+500 utilizando el acceso N° 2, en primera instancia los trabajos se realizarán avanzando hacia el K4+170. Terminado este trabajo, iniciará la excavación en el final del proyecto, K11+200 avanzando hasta encontrarse con el Grupo de explanación 3 en el K9+350. (…) Los materiales del tramo K6+500 al K4+170 se depositarán en la zona del K6+500, con un acarreo máximo de 3 kilómetros, el número de volquetas requerido para este tramo será de 6 volquetas, una vez se termine la explanación de este tramo el equipo iniciará en el K11+200 con dirección al K9+350, la primer parte de estos materiales se depositarán en el botadero N° 4, con un acarreo máximo de un kilómetro, sin embargo las volquetas tendrán que transitar por la vía nacional haciendo sobre esta vía un recorrido de 200 metros, una vez se colme este depósito los materiales se seguirán llevando al depósito N° 2, en este caso el recorrido sobre la vía principal es más largo, aproximadamente 7 kilómetros, por lo que se incrementará el número de volquetas a doce (12).



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Grupo 3: (…) Este grupo iniciará actividades en el K6+500 con dirección al final del proyecto y ejecutará las actividades hasta el K9+350. (…) Los materiales del tramo K6+500 al K9+350 se depositarán en la zona del K6+500, con un acarreo máximo de 3.5 kilómetros, el número de volquetas requerido para este tramo será de 6 volquetas. Una vez se tenga el acceso al K6+500 y dado que este sitio coincide con una zona de depósito de materiales sobrantes de la explanación, se procederá a adecuar la zona de depósito, adecuación que consiste principalmente en el desmonte, limpieza y descapote de la zona a intervenir, sin embargo, el descapote se realizará por etapas, debido a que el depósito se comenzará a llenar de abajo hacia arriba, se tendrá este mismo orden para la ejecución del descapote. (…)”. Así mismo, a folio 54 de la referida acta de ajuste técnico, el Consorcio GS señaló:

(Ver acta de ajuste técnico en el CD No. 1 contenido a folio 934 del Cuaderno Principal 1, trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2965). Así las cosas, y conforme a la prueba documental transcrita, desde la etapa de formación del contrato, el Consorcio GS 2010 planteó la utilización de los depósitos de materiales atendiendo al avance en los grupos de obra 1, 2 y 3, razón por la cual extraña que manifieste el Consorcio 2010 que no contaba con espacio suficiente para depositar los materiales sobrantes de la construcción, cuando su proceso constructivo era por fases, lo que significa que los residuos de construcción no se producirían al tiempo y con unos volúmenes que superaran inmediatamente la capacidad de los depósitos 1, 2 y 3, de tal forma que se necesitara contar con todos los depósitos al tiempo.



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Ahora bien, en el testimonio rendido por el señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA¸ quien se desempeña como Gerente de Proyectos de Generación de Isagén y tiene como profesión Ingeniero Civil, al hacerse referencia a las zonas de depósito de la obra, se observa lo siguiente:

“DR. CALDERÓN: Le voy a pedir el favor que de manera resumida pero lo más compresiva que usted pueda nos diga de qué manera se desarrolló el contrato de la vía sustitutiva, qué le consta a usted al respecto, si hubo dificultades cuáles fueron ellas, si se desarrolló normalmente o no, su versión sobre el desarrollo de ese contrato de la vía sustitutiva.

El testigo respondió:

(…)

Digamos que se arranca lentamente, inicialmente se está trabajando en un frente, el contratista parte la obra en 3 frentes con 3 accesos distintos independientes que van desde la vía vieja, desde la vía existente y arranca a trabajar en unos sitios, se demora en habilitar las zonas de depósito de materiales, digamos que es absolutamente indispensable para poder avanzar con las excavaciones tener en dónde poner el material que uno saca, si uno no tiene en dónde poner el material pues no puede excavar entonces ahí se presentan demoras, se arrancan a hacer algunos trabajos desde el frente 1 hacia delante y se presenta un problema con 2 predios que ya habían sido negociados pero al momento de firmar la escritura los propietarios eran unas sucesiones, digamos que arranca ahí un problema entre ellos y no se logra firmar eso, causa que no se pueda seguir trabajando en ese frente. Ahí se hace una reunión con el contratista y se mira qué opciones hay, el contratista dice no, pues muy fácil, en vez de trabajar en este frente me llevo la maquinaria, la pongo en otro frente, págueme los costos de mover esa maquinaria, sobre eso se hace un acta de acuerdo y se pagan esos costos. Luego empieza los trabajos de construcción, los rendimientos son bajos, hay un punto importante y es que esta vía como era una vía de menor dimensión, eran solo 11km y unos puentes relativamente sencillos frente a las otras vías sustitutivas que eran unos puentes enormes y unas vías mucho más complejas, este contrato tiene un plazo de ejecución de 550 días, un poco más de año y medio, y los otros tienen un plazo de 2 años, entonces de alguna manera esto tenía una holgura de 6 meses en el programa”.

Sin perjuicio que más adelante el Tribunal hará referencia detallada a la problemática predial presentada durante la ejecución de la obra, dada la relación de este asunto con el manejo y construcción de depósitos, desde ya el Tribunal encuentra que la prueba testimonial ofrece una claridad adicional y concordante con la prueba pericial sobre el hecho de que, si bien se presentó una situación respecto de la negociación de dos predios que afectaba parte del depósito 1, lo cierto es que el Contratista consideró viable seguir trabajando en otros frentes de obra, tal y como lo había manifestado



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previamente en su oferta, lo que significa que no requería contar con todos los depósitos de materiales al tiempo, y que el impase presentado con la negociación de los predios en el Depósito 1, podía superarse sin mayor dificultad. En virtud de lo anterior habrá de denegarse las pretensiones vigésima novena y trigésima de la demanda formulada por GRODCO y SANDO y acceder a las pretensiones 3.1.2.6 y 3.1.2.7 de la demanda de ISAGÉN. 15. DEL SUMINISTRO Y RENDIMIENTO DE LOS EQUIPOS En cuanto al suministro de equipos para la construcción de la obra, la parte I del Pliego de condiciones indicó:

“3.4.1 Equipos de construcción propuestos - Formulario No. 15

“En el Formulario No. 15 aplicable a cada Grupo, los Oferentes deberán definir el equipo ofrecido para garantizar la ejecución de los trabajos dentro del plazo máximo estipulado en el numeral 5.1.1 –Plazo máximo- de la Parte I del presente Pliego de Condiciones.

“El Formulario en mención, además de contener lo antes solicitado, deberá ser diligenciado de acuerdo con el detalle mostrado en el mencionado formulario.

“La relación incluida por el Oferente en el Formulario No. 15 obliga al CONTRATISTA a suministrar como mínimo dichos equipos pero no lo exime de la obligación de suministrar la totalidad de los equipos que no haya incluido en el formulario y que sean necesarios para llevar a cabo los trabajos en una forma oportuna, completa y adecuada.

“Adicionalmente, los Oferentes deberán tener en cuenta para elaborar las Ofertas, que el CONTRATISTA deberá garantizar en la obra el suficiente stock de herramientas y repuestos necesarios para los mantenimientos de carácter preventivo, predictivo y correctivo de todos los equipos.

“El equipo a utilizar en la construcción de las obras deberá estar en perfecto estado de funcionamiento y no tener más de diez (10) años de fabricado”.

De otra parte, el contratista en su oferta, Acta de Ajuste Técnico, específicamente en el Anexo 4 (Memoria Técnica -Revisión 1 o Formulario 6), señaló en cada ítem de construcción los equipos ofertados y la mano de obra que utilizaría en cada caso. Así mismo, en el Formulario No. 15 de la oferta denominado “Equipos de construcción propuestos”, el contratista discriminó los siguientes equipos:



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(Ver Folio 934 del Cuaderno Principal 1, dentro del trámite arbitral inicialmente radicado con el No. 2965. Carpeta “Oferta del 22 de diciembre de 2010”. Conforme a lo señalado, es claro que ISAGÉN S.A. en el pliego de condiciones no exigió una determinada cantidad de equipos ni señaló máximos o mínimos. Por el contrario, dejó a criterio del oferente determinar los equipos necesarios para construir la obra, pero tal y como se plasmó en el numeral 3.4.1, Parte I de dicho pliego, la relación de equipos que incluyera el contratista en el Formulario 15 lo obligaba a suministrar como mínimo tales equipos, sin que este fuera el máximo porque no se le relevó de su deber de suministrar la totalidad de los que se requirieran para llevar a cabo los trabajos, así no hubieran sido incluidos en el citado formulario. Ahora bien, sobre la entrega de información por parte de ISAGÉN a los oferentes para efectos de la elaboración de una propuesta técnica ajustada a las condiciones particulares de la zona donde se llevaría a cabo la construcción de la vía sustitutiva y la planeación de la maquinaria necesaria para la obra, la prueba pericial indicó: “270. De acuerdo con su experiencia y criterio, considera que en el contrato 46/3851 se entregó la información suficiente para que el contratista pudiera establecer los rendimientos de sus equipos de acuerdo con las características de los materiales de la vía especialmente los coluviones.



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ACLARACIÓN En el contrato se entregó la información suficiente para establecer rendimientos de equipo. Se dieron las características de material, el contratista con su experiencia debe definir cuál es la productividad de su equipo para este tipo de material”. (subrayado y Negrilla fuera de texto). (Ver folio 212 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). “320. Aclare su respuesta indicando si la administración, análisis y determinación cantidad de equipos, y sus recursos asociados que se dispusieron en la ejecución del contrato por el Contratista era responsabilidad y riesgo del Consorcio o de ISAGEN S.A. ACLARACIÓN 320. Eran responsabilidad del Consorcio y estarían en número necesario bajo riesgo del consorcio” (Ver folio 436 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). Conforme a lo ilustrado precedentemente respecto de la información para el cálculo de los equipos requeridos para la obra, el Tribunal concluye a partir de la prueba pericial que para la suscripción del contrato ISAGÉN S.A. dio al contratista información suficiente para que éste, a partir de su experticia, definiera con precisión la productividad de los equipos conforme a los tipos de material a utilizar, siendo claro que la responsabilidad de analizar, determinar y suministrar los equipos suficientes para la ejecución contractual, era del Consorcio GS 2010. Sobre la calidad y cantidad de equipos suministrados por el contratista, la prueba pericial da cuenta de lo siguiente: “5.1.8. Determine si los equipos previstos en la Memoria Técnica Revisión No. 1 y aportados por el Consorcio, tuvieron los rendimientos esperados. Para el efecto, consulte los documentos ingenieriles que considere pertinentes. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos. Respuesta: Teniendo en cuenta los informes mensuales de interventoría se colige que los rendimientos esperados para los equipos tomados en forma individual no se cumplieron. Hay que tener en cuenta que los rendimientos de los equipos no dependen exclusivamente de estos, hay factores humanos como el operador y factores externos como el clima, la seguridad en la operación, el espacio para trabajar, el movimiento interno de los equipos, la continuidad en el trabajo, la calidad de las vías de tránsito y otros. Como ejemplo, en la lectura de los informes diarios de interventoría se deja constancia de la parálisis de los equipos por lluvias nocturnas que impedían el flujo del equipo de transporte durante la mayor parte del día.



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No se encuentra en el dictamen del perito de parte Escobar un cálculo de los rendimientos en los equipos que permitan desvirtuar los datos de los informes mensuales de interventoría” (Ver folio 306 - Respuestas Primera Parte Monroy mayo 27 de 2016). En relación con esta misma pregunta, el perito de parte Ernesto Escobar al referirse al rendimiento de equipos indicó: “13.1.5 Sírvase determinar si el equipo aportado por el Consorcio para la obra era suficiente para alcanzar los rendimientos propuestos en el Acta de Ajuste Técnico. El equipo fue suficiente para alcanzar rendimientos propuestos? De la revisión documental realizada y de la verificación del número de equipos, tanto en cantidad como en distribución mensual de los mismos y comparando el número de estos con la cantidad de unidad de obra ejecutada en cada una de las actas, se concluye que el equipo dispuesto en obra, en general superó el exigido y programado en los Pliegos de Licitación, Memorias Técnicas y Acta de Ajuste Técnico, tal como se aprecia en el Gráfico que a continuación se ilustra. Adicionalmente, se ha verificado y registrado que hubo equipos paralizados o inoperantes por falta de espacio, predios, definiciones técnicas tardías y diseños inadecuados, entre otros.

”



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(Ver Folio 11 cuaderno de pruebas 5, CD No. 7 – “Dictamen Pericial Técnico” (Folios 403 y 404), dentro del trámite Arbitral inicialmente radicado con el No. 2965. Como se observa, el perito de parte Escobar no se refirió como tal al rendimiento de los equipos puestos por el contratista en la obra, sino que basó su análisis en el hecho que el contratista habría superado ampliamente el total de equipos programados en su oferta, es decir, se refirió a la cantidad de equipos dispuestos en obra pero no a su rendimiento, partiendo de un supuesto de análisis que para el Tribunal no es de recibo en la medida que desde el pliego de condiciones se advirtió a los oferentes que la cantidad de equipos ofertados serían determinados en su cantidad por los licitantes, sin perjuicio de que estos debieran ser ampliados si la obra así lo requería, lo cual adicionalmente no generaría sobrecostos a favor del contratista, por supuesto, entiende el Tribunal, sin dejar en ello de lado los tiempos contractuales. “5.1.9. Determine si los equipos no previstos en la Memoria Técnica Revisión No. 1 y aportados por el Consorcio, tuvieron los rendimientos esperados. Para el efecto, consulte los documentos ingenieriles que considere pertinentes. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos. Respuesta: La determinación de los rendimientos no discrimina equipo por equipo, ni tampoco si son de la propuesta de la Memoria Técnica; la conclusión es que los rendimientos de EL EQUIPO no fue el esperado, por causas ya tratadas en este escrito, planeación de la obra, estado de las vías de transporte interno, el clima y muchos otros. No se encuentra en el dictamen del perito de parte Escobar160 un cálculo de los rendimientos en los equipos que permitan desvirtuar los datos de los informes mensuales de interventoría”. (Ver folio 309- Respuestas Primera Parte Monroy mayo 27 de 2016). “5.1.11. Determine las consecuencias económicas y/o técnicas que se derivaron para el Consorcio con ocasión de la utilización de equipo en la obra con menores rendimientos de los esperados, si a ello hubiere lugar. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos. Respuesta: El equipo ofertado debió calcularse teniendo en cuenta las cantidades de obra a ejecutar en el plazo determinado, para hacerlo se suponen unos rendimientos de cada equipo, esto se obtiene de la experiencia que tenga el técnico que hace los cálculos. Pero por mi experiencia una cosa es el cálculo

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Tal y como señaló el Tribunal en precedencia, el perito de parte no efectuó un cálculo de rendimiento de equipos sino que se centró en determinar las cantidades de equipos ofertadas y en establecer la diferencia entre éstas y las que habría colocado en obra el contratista de acuerdo a la información contenida en los informes mensuales del Consorcio y en las actas de avance de obra.



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de rendimientos en un escritorio y otro muy distinto es la realidad del campo, factores como, falta de planeación, experiencia de los operadores, lluvia, deslizamientos, caída de rocas, caminos en suelos blandos y otros imprevistos: son al final los determinantes del rendimiento. Al presentarse esta realidad el contratista se ve en la necesidad de incorporar más equipos para cumplir con los plazos contractuales, lo cual genera más costos directos y se pretende cumplir las obligaciones contractuales. La obligación contractual es hacer la obra en el plazo fijado, el suministro de equipo adicional es una estrategia del contratista para lograrlo. Pero la disminución de los rendimientos por agentes externos y no atribuibles al constructor originara sobrecostos por mayor tiempo en ejecutar la obra. Este perito considera que el tema de equipos no debe enfocarse en número de equipos sino en el rendimiento obtenido y las causas que afectaron los rendimientos, por esto no compartimos en su totalidad la posición del perito de parte Escobar161”. (Ver folios 317 y 318 - Respuestas Primera Parte Monroy mayo 27 de 2016).

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Sobre este punto en particular, el Perito de Parte Escobar, indicó: “14.3 De acuerdo con la información consultada y puesta a disposición del experto, sírvase establecer, si lo hubo, sobrecosto de los equipos asociados al proyecto. En la respuesta a la pregunta No. 13.1.4 se estableció y sustentó el mayor aporte de equipos con respecto a los equipos previstos para la ejecución de las obras reconocidas en las actas mensuales de obra. En la respuesta a la pregunta No. 13.1.5 se determinó y sustentó el aporte de los equipos adicionales (no ofertados). El sobrecosto total de los equipos se obtiene de la siguiente forma: Sobrecosto total de equipo = Sobrecosto equipo previsto + Sobrecosto equipo no previsto i) Sobrecosto equipo previsto = Equipo no reconocido * Tarifa horaria ofertada para el equipo. (Formulario No. 13 del Contrato “ Tarifas Alquiler de Equipos”) Equipo no reconocido = Equipo ejecutado según informes mensuales de Obra – Equipo reconocido y pagado. Equipo reconocido y pagado = Equipo ofertado * % ejecución del capítulo en que el experto de acuerdo con las Grandes partidas de pago del contrato o grupos de actividades, clasifica el equipo. % ejecución del capítulo, teniendo en cuenta: i) las actas reconocidas y pagadas hasta la No. 19 y ii) valores previstos para los capítulos en el contrato. ii) Sobrecosto equipo no previsto en la oferta = Equipo aportado no previsto según listado de maquinaria * Tarifa horaria considerada por el experto según valores de mercado. A continuación se realiza y presenta el cálculo correspondiente: i) Sobrecosto equipo previsto En la respuesta a la pregunta No. 13.1.4 se estableció el mayor aporte de equipos con respecto a los equipos previstos para la ejecución de las obras reconocidas en las actas mensuales de obra. Los equipos dispuestos en Obra se establecieron de acuerdo con los Informes Mensuales de Obra. Consorcio GS2010 - ISAGÉN S.A / Contrato No. 46/3851



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Los equipos previstos para la ejecución de las obras reconocidas32, se calculan en función de las obras reconocidas en las actas mensuales de obra33 y de la cantidad de equipos previstos inicialmente en la Memoria Técnica del Acta de Ajuste Técnico34, suscrita previo a la firma del Contrato No. 46/3851 El mayor aporte de equipos (según lo previsto) se calcula de la diferencia entre los equipos dispuestos en obras vs los equipos previstos para la ejecución de las obras reconocidas. (…) El valor del sobrecosto de equipos previstos se obtiene de restar del costo del equipo dispuesto en obra por el Contratista, el costo del equipo previsible para lograr el respectivo avance, determinado con base en la facturación de las obras. (…) Notas: 1. La columna PREVISTO AJUSTADO significa Ajustado a la Realidad de la Ejecución (producto de la menor cantidad de facturación – y de obras construidas), y se calcula aplicando el porcentaje de avance de facturación del capítulo a la cantidad de equipo previsto, según las actas de obra. 2. No se utilizaron los siguientes equipos: a. Carrotanque Imprimador b. Compactador de llantas c. Finisher d. Planta de Asfalto e. Planta de Concreto La no utilización de los equipos antes referidos, obedeció en su orden a: Carrotanque imprimador, Compactador de llantas, Finisher y Planta de Asfalto (a,b,c y d) a que tales equipos son los equipos relacionados y necesarios para ejecutar la Mezcla Densa en Caliente o mezcla asfáltica y esta no se realizó. La Plante de Concreto (e), debido a los problemas de reactividad álcali-agregado, no se empleó y a cambio el Contratista compró el concreto a terceros (Cemex, Concremóvil, Grupo ICT). 3. Planta de Trituración. La planta de trituración se empleó en todos los capítulos y por esta razón no está asignada a un capítulo específico. En este caso no se calcula un Programado Ajustado porque lo producido por dicho equipo fue utilizado en la totalidad de las obras facturadas. Grúa. NO se utilizó o dispuso en obra. Ese capítulo 4, de estructuras y drenajes, se surtió con un equipo similar como cargador u otro parecido. 429 El siguiente cuadro muestra el avance de la facturación, con respecto a los valores previstos para cada capítulo.



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Se observa que durante la ejecución del contrato se logró realizar el 50.83% de las Explanaciones previstas, el 14.30% de obras de Afirmados, Subbases y Bases, el 67,23% de obras de Estructuras y Drenajes y el 14.42% de obras varias. El avance total ponderado de la facturación fue del 50.97%.

ii) Sobrecosto equipo No previsto En la respuesta a la pregunta No. 13.1.5 se estableció el aporte de equipos no ofertados pero aportados (adicionales). Los Equipos aportados no previsto maquinaria se establecieron según los Informes Mensuales de Obra. La Tarifa horaria ha sido considerada por este experto según los valores comerciales de mercado.



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Lo anteriormente ilustrado, significa que el sobrecosto de los equipos asciende a la suma de $ 26.747.684.467 (Veintiséis mil setecientos cuarenta y siete mil, setecientos cuarenta y siete millones, seiscientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y siete millones.) (Ver



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“19.3. Con base a la información y experiencia con que contaban los miembros del Consorcio y en especial GRODCO, la información suministrada por ISAGEN S.A al Contratista en el pliego de condiciones, sus anexos y adendas, así como todas las condiciones concernientes a la naturaleza de los trabajos objeto del Contrato, determine de acuerdo a su criterio técnico y experiencia si para un contratista diligente era previsible que en dichas condiciones fuera necesario aportar mayor número de equipos que los incluidos en el formulario 15 de la oferta. Respuesta: Todo proponente debe ser consciente que la solicitud de un equipo mínimo para realizar el objeto del contrato está basada en supuestos, tanto de rendimientos de los equipos como de condiciones de clima, suelos, dificultad de la actividad, imprevistos. Por lo tanto las condiciones reales de campo serán muy diferentes, por esta razón el contratante advierte en los Pliegos de Condiciones Parte I numeral 3.4.1 EQUIPOS DE CONSTRUCCION PROPUESTOS FORMULARIO 15 lo siguiente : “La relación incluida por el Oferente en el Formulario No. 15 obliga al CONTRATISTA a suministrar como mínimo dichos equipos, pero no lo exime de la obligación de suministrar la totalidad de los equipos que no haya incluido en el formulario y que sean necesarios para llevar a cabo los trabajos en una forma oportuna, completa y adecuad.” (Ver folio 438 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). “322. Teniendo en cuenta lo dicho por usted, complemente su respuesta indicando si, desde la perspectiva técnica, el Consorcio era quien debía asumir los costos de suministrar maquinaria adicional a la relacionada en el formulario No. 15 y asignar recursos para cumplir con el alcance del contrato. Para efectos de complementar esta pregunta se le solicita al perito tener en cuenta lo dicho por el en la respuesta a la pregunta 112 y el contenido del Acta de Ajuste técnico, entre otros documentos que el perito considere necesarios. ACLARACIÓN: 322. Retomo la respuesta dada a la pregunta 19.2 del cuestionario: El numeral 3.4.1 del pliego de condiciones Parte I dice:” La relación incluida por el Oferente en el Formulario No. 15 obliga al CONTRATISTA a suministrar como mínimo dichos equipos, pero no lo exime de la obligación de suministrar la totalidad de los equipos que no haya incluido en el formulario y que sean necesarios para llevar a cabo los trabajos en una forma oportuna, completa y adecuada.”. Es claro que esta relación corresponde a un mínimo de equipos que deben ser suministrados por el contratista.

Folio 11 cuaderno de pruebas 5, CD No. 7 – “Dictamen Pericial Técnico” (Folios 423 a 432), dentro del trámite Arbitral inicialmente radicado con el No. 2965.



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Por lo tanto el equipo adicional y sus costos inherentes es responsabilidad del consorcio” (Subrayado y Negrilla fuera de texto). (Ver folios 439 y 440 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). En ese entendido, dado el conocimiento que tenía el contratista del terreno y la existencia de información suficiente sobre materiales que permitían calcular rendimientos y equipos requeridos para la obra, siendo evidente la exigencia contractual de que se debían suministrar los equipos necesarios para realizar en tiempo la obra, entendiendo que no existe prueba diferente a la contenida en los informes de interventoría sobre menores rendimientos de los equipos, y que los costos de los equipos adicionales son responsabilidad del contratista, el Tribunal concluye que la mayor permanencia de equipos y el suministro de mayores cantidades durante la ejecución del contrato, eran situaciones necesarias y lógicas del tipo de obra a ejecutar, y no extrañas a la misma como lo plantea en sus argumentos el contratista. Dicho de otra forma, atendiendo al deber de cuidado, a la experticia y a la información previa suficiente sobre las condiciones de la obra ejecutar con las que contaba el contratista, la mayor permanencia de equipos originada en un menor rendimiento de los mismos respecto del requerido para cumplir los plazos contractuales, no puede considerarse un desequilibrio de las cargas del contrato que dé lugar a sumas a favor del Consorcio GS 2010. En este mismo sentido, no sobra señalar como el perito en algunas de sus respuestas, aquí anteriormente transcritas, identificó como una de las causas que causaron un rendimiento menor de los equipos lo fue la falta de planeación (Ver folios 309, 317 y 318 - Respuestas Primera Parte Monroy mayo 27 de 2016), concepto que necesariamente se vincula al señalamiento que más adelante él realiza al afirmar que con un rendimiento óptimo de los equipos que se vincularon a la oferta era imposible de obtener los rendimientos ofertados de 6300 m3 diarios, y que los rendimientos que se tomaron en cuenta para obtener la duración de las tareas eran muy optimistas. Al respecto señaló el perito: “19.4 Teniendo en cuenta su criterio técnico, experiencia y las condiciones geológicas, climáticas y técnicas de la vía sustitutiva, determine si con el equipo incluido por el Consorcio en su oferta en el formulario No. 15 era posible obtener el rendimiento incluido en la oferta de 6.000 m3 diarios para todos los frentes de la obra. Respuesta: En condiciones de excavación muy favorables se podrían tener con las 6 retroexcavadoras entre 700 u 800 metros cúbicos día por cada una o sea máximo 4800 metros cúbicos día, teniendo en cuenta que solo 5 retroexcavadoras estarían en la actividad de explanación según lo expresado en el formulario 6 de la propuesta, memoria técnica, entonces así serían solo 4000 metros cúbicos día. Debe tenerse en cuenta que los rendimientos en épocas de lluvias son menores, además, debe contarse con los tiempos de mantenimiento y reparaciones de los equipos” (Ver folios 440 y 441 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016).



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“323. El perito afirma "En condiciones de excavación muy favorables se podrían tener con las 6 retroexcavadoras entre 700 u 800 metros cúbicos día por cada una o sea máximo 4800 metros cúbicos día, teniendo en cuenta que solo 5 retroexcavadoras estarían en la actividad de explanación según lo expresado en el formulario 6 de la propuesta, memoria técnica, entonces así serían solo 4000 metros cúbicos día (negrillas y subrayas nuestras). Teniendo en cuenta lo anterior, aclare si esto significa que ni siquiera con rendimientos óptimos en condiciones de excavación muy favorable se hubiera alcanzado el rendimiento que el contratista ofertó de 6.000 m3 diarios para todos los frentes de la obra con el equipo mínimo. ACLARACIÓN 323. Muy difícil sino imposible alcanzar ese rendimiento de 6000 m3 diarios”. “324. Teniendo en cuenta su respuesta, aclare, entonces si la maquinaria mínima ofertada era insuficiente para obtener los rendimientos de excavación propuestos por el Consorcio en el Formulario No. 6 del Acta de Ajuste técnico económico. ACLARACIÓN 324. Por mis experiencias en rendimiento de equipos considero que era insuficiente” (Subrayado y negrilla fuera de texto). (Ver folio 443 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). “Sobre la pregunta 19.9. "Determine si con los equipos que disponía el consorcio en la obra desde julio de 2011 hasta octubre de 2011, es decir, 4 meses correspondientes al tiempo en que realizaba la explanación del K4+170 al 1<7+940, se podía ofrecer los rendimientos máximos diarios ofertados de 2500 m3 para este tramo de explanación del K4+170 al 1<7+940." 327. Teniendo en cuenta que en su respuesta dice: Con estos equipos no se llegaría a la meta propuesta en la oferta.", aclare si estos rendimientos pudieron haber motivado al Consorcio a incrementar el número de equipos mediante los planes de contingencia que presentó en la obra. Aclare si esto era una decisión administrativa del Consorcio. ACLARACIÓN 327. Considero que esos rendimientos fueron el argumento para tomar la decisión de aumentar el número de equipos que permitieran alcanzar rendimientos superiores a los considerados inicialmente y poder recuperar tiempo. 328. Aclare con lo dicho en su respuesta, se podría entender que el Consorcio sobrevaloró los rendimientos de sus maquinarias en el sector, aun habiendo conocido las condiciones de los materiales a excavar.



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ACLARACIÓN 328. Según mi criterio creo que los rendimientos que se tomaron en cuenta para obtener la duración de las tareas eran muy optimistas, no solo por el material sino por las condiciones reales de obra”. (Ver folios 453 Y 454 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). “19.12. Indique si la eficiencia considerada por el Consorcio en el Acta de ajuste técnico del 95% para los equipos de las excavaciones era la adecuada para el tipo de terreno y demás condiciones de la vía sustitutiva indicadas en los Pliegos de Condiciones del contrato. Respuesta: La eficiencia de los equipos se determina conjugando muchas variables, experticia del operador, condiciones del terreno, estado del equipo, organización del trabajo entre otras, esa eficiencia del 95% para los equipos considero que es optimista, para cálculos de rendimientos más reales podríamos hablar de una eficiencia del 85%”. (Ver folios 456 Y 457 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016) “329. Afirma el perito "La eficiencia de los equipos se determina conjugando muchas, variables, experticia del operador, condiciones del terreno, estado del equipo, Organización del trabajo entre otras, esa eficiencia del 95% para los equipos considero que es optimista, para cálculos de rendimientos más reales podríamos hablar de una eficiencia del 85% a aclare si considera que estas variables que afectan la eficiencia de los equipos como la experticia del operador, condiciones del terreno, estado del equipo, organización del trabajo, son de responsabilidad del Contratista tenerlas en cuenta antes de comenzar el contrato? ACLARACIÓN 329. El proponente debe considerar todas y cada una de las variables que afectan los rendimientos de los equipos para hacer un presupuesto y un cronograma ajustado a la realidad de la obra. Se deja claro que estos cálculos de rendimientos de los equipos son del resorte exclusivo del contratista”. (Ver folios 457 Y 458 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). “345. Teniendo en cuenta que el perito, en su respuesta a la pregunta 19,19 no dejo claro su concepto, solicitamos que se aclare y complemente tal respuesta indicando si el Consorcio previó o debía prever en los documentos de su oferta, los equipos que detalló en su reclamación como equipos no previstos pero aportados. ACLARACIÓN 345. Los equipos de la oferta son un número mínimo, pero como se ha explicado a lo largo del capítulo de equipos, él teniendo en cuenta la obligación contractual del plazo es autónomo en incrementar los equipos o ingresar equipos no considerados en el Acta de Ajuste técnico., esto bajo su



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responsabilidad y costo” (Ver folio 483 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). “19.20. Puede un profesional de la ingeniería, con una experiencia en la construcción de obras de ingeniería en terrenos coluviales de más de 10 años, garantizar que tan solo con la maquinaria incluida en el formulario 15 ejecutaría la totalidad de obras necesarias para la construcción de los 11.5 Km de la vía sustitutiva objeto del Contrato 46/3851 en el término de 550 días calendario. Respuesta: El equipo de profesionales que prepararon la propuesta supongo que consideraron que estos equipos propuestos serían suficientes, pero en los documentos de la interventoría se observa claramente que los rendimientos de los equipos fueron muy inferiores a lo presupuestado, esto influenciado por otros eventos que ocurrieron en el desarrollo de la obra, clima, derrumbes, falta de predios y otros”. (Ver folios 483 y 484 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo de 2016). Conforme a los apartes transcritos de la prueba pericial se observa que si bien los equipos ofertados por el contratista en el Formulario No. 15 eran solamente enunciativos y mínimos, era su responsabilidad proveer los equipos necesarios para cumplir con el objeto contractual en el término previsto en el Contrato 46/3851. Según lo informa el perito en las respuestas y aclaraciones del dictamen técnico, el contratista no habría cumplido con su obligación de poner a disposición los equipos requeridos para cumplir el objeto contractual, llegando en algunos casos a incumplir incluso, los mínimos anunciados en el formato 15 de su oferta. De igual forma con base en lo referenciado, el Tribunal concluye que la cantidad de equipos ofertados por el contratista fue insuficiente desde su oferta, a tal punto que con los equipos previstos no se daría cumplimiento a la meta de 6.000 m3 diarios ofertados sino con 4.000 m3; ello bajo supuestos de condiciones óptimas de trabajo de los equipos. En ese entendido, en atención a la experiencia que debía tener el Consorcio GS 2010, éste debió prever las condiciones externas que además de la insuficiencia mencionada, afectarían el rendimiento de los equipos ya que contaba con la experticia y la información suficientes que le proporcionaban un conocimiento privilegiado de las externalidades que podían presentarse durante la ejecución contractual. Respaldo de lo anterior lo constituye el hecho que en desarrollo del contrato la única prueba técnica que se encuentra respecto del rendimiento de la maquinaria, esto es, los informes de interventoría, muestran, tal y como lo señala el perito, que el rendimiento de ella resultó sobredimensionado en relación con los rendimientos ofertados y aún más con los requeridos para poder cumplir con los plazos del contrato en las no fáciles y conocidas condiciones del terreno de obra por parte del Consorcio GS 2010. Así mismo, en cuanto a la oferta y suministro de equipos en el testimonio rendido por el señor ADOLFO FEHRMANN ESPINOSA¸ quien se desempeña como Gerente de Proyectos de Generación de Isagén y tiene



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como profesión Ingeniero Civil, a la pregunta: “DR. CALDERÓN: Le voy a pedir el favor que de manera resumida pero lo más compresiva que usted pueda nos diga de qué manera se desarrolló el contrato de la vía sustitutiva, qué le consta a usted al respecto, si hubo dificultades cuáles fueron ellas, si se desarrolló normalmente o no, su versión sobre el desarrollo de ese contrato de la vía sustitutiva”, el testigo respondió:

(…) Los temas que hay significativos son el tema de equipos, nosotros vemos que la oferta está con unos rendimientos ambiciosos con poco equipo, consideramos que los equipos no son suficientes para hacer la obra y que además los rendimientos son muy altos, a eso lo que responde el Consorcio es que están trayendo una maquinaria nueva de una marca que nosotros no conocíamos, Doosan, y que traían una máquina que se llamaba la Doosan… la gigante y que esa máquina sí era capaz de lograr esos rendimientos. Ante la inquietud el Consorcio lo que indica es que el equipo que hay allí ofrecido es el equipo mínimo pero que en todo caso pondrán el equipo que sea necesario para cumplir con el objeto del contrato en el plazo contractual que hay establecido; ahí aclaro, el tema del plazo se definió luego de una evaluación del alcance que había y el contrato lo que pedía es deme su oferta para hacer esta obra en un plazo de 550 días y ponga los precios que considere son los necesarios para poder cumplir con ese plazo, el Consorcio pues en el acta claramente indica: en todo caso el Consorcio pondrá los equipos que sean necesarios para ejecutar la obra en el plazo contractual”.

Observa en este punto el Tribunal que tal y como ya lo había evidenciado la prueba pericial, el contratista era responsable de aportar para la ejecución de la obra los equipos necesarios para ejecutarla en el plazo previsto, sin que los equipos inicialmente contemplados en la oferta fueran el máximo al que se comprometía el Consocio GS 2010, siendo claro además con base en este testimonio que el oferente prometió contar durante la ejecución contractual con una súper máquina con la cual llegaría a los rendimientos esperados, solución que precisamente diseña el contratista porque ISAGÉN S.A. le manifiesta su preocupación sobre los rendimientos ilusorios de los equipos inicialmente ofertados. En ese mismo sentido, en adición a la prueba pericial y documental el contenido de la prueba testimonial ratifica al Tribunal que la interpretación o el sentido con el que se consagró en el pliego de condiciones lo relacionado con la oferta de equipos, es la que se ha venido exponiendo a partir de las pruebas pericial y documental, esto es, que los equipos señalados en el Formulario 15 de la oferta, correspondían a un mínimo, pero era responsabilidad del contratista disponer los que fueran necesarios en procura de cumplir con el desarrollo de la obra, sin que esto implicara mayores costos a cargo de ISAGÉN S.A. Este mismo entendido fue expuesto por la entidad contratante (encargada de definir las condiciones de la contratación), tal y como se observa en el testimonio del señor Ricardo Andrés Rincón Cano, Ingeniero Civil que se desempeñó como coordinador en Isagén de las vías sustitutivas del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, quien sobre el particular manifestó:



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“DR. VANEGAS: Dice al final, y sobre esto va la pregunta: “La relación incluida por el oferente en el formulario No. 15 obliga al contratista a suministrar como mínimo dichos equipos pero no lo exime de la obligación de suministrar la totalidad de los equipos que no haya incluido en el formulario y que sean necesarios para llevar a cabo los trabajos en una forma oportuna, completa y adecuada.” Cuando se incluye esa previsión en el pliego, en ese formulario, ¿cuál fue la intención del tratamiento de equipos por parte de Isagén? SR. RINCÓN: Pues para mí es muy evidente lo que registra, DRA. MONROY: Perdón doctor Vanegas, señor presidente, si podría repetir la pregunta por favor porque no la entendí. DR. VANEGAS: Okey. Leído lo que leí, la pregunta es usted que participó en la elaboración del pliego ¿nos puede indicar cuál era la intención de Isagén con respecto al manejo de equipos respecto de esa previsión? SR. RINCÓN: Sí, la previsión era que nosotros en el formulario 15 queríamos que los oferentes reflejaran los equipos mínimos y de hecho dice así, se obliga al contratista a suministrar como mínimo dichos equipos sin eximirlo de que en el caso de que requiriera más, los suministrara; hay algo interesante y es contarles que este formulario hacía parte del sobre 2, es decir, nosotros lo abriríamos cuando se firmara el contrato, no lo conocíamos al momento de hacer el ajuste técnico-económico, pero sí recalcar que nuestra intención del formulario era que reflejara los equipos mínimos sin que eso significara que no tuviera que tener mayores equipos en el caso que los trabajos así lo requirieran, por qué razón, porque es que la figura del contrato es de precios unitarios, si me pone un tubo ese tubo tiene que tener el personal, la mano de obra, el transporte, la herramienta menor, los suministros de materiales, engloba todas las actividades y ese es el único pago que se hace para reconocer las actividades, esa era la filosofía del formulario”.

En estas condiciones habrá de declararse probada la excepción 28 propuesta por ISAGÉN frente a la demanda de GRODCO y SANDO y prosperar la pretensión 3.1.2.9 de la demanda formulada por aquella. 16. DEL USO DE EXPLOSIVOS EN LA OBRA POR EL CONTRATISTA Sea lo primero revisar en este punto, lo acordado por las partes tanto en los estudios previos y la oferta, dado que este tipo de cuestiones técnicas no fueron objeto de tratamiento en el clausulado del contrato. A folio 934 del cuaderno principal del trámite arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2965, reposa el CD No. 1 que contiene los pliegos de condiciones del proceso que terminó con la suscripción del Contrato 46/3851. Así, en el numeral 5.15.6, de la parte 1 se estableció:



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“5.15.6 Depósitos de explosivos El CONTRATISTA deberá diseñar, construir y conservar a su cargo las instalaciones necesarias para el adecuado almacenamiento de los explosivos requeridos para la ejecución de los trabajos, tanto en los frentes de obra, como en las instalaciones militares en las cuales estos deban ser almacenados. La localización, diseño y construcción de los depósitos de explosivos deberán ajustarse a las normas de seguridad del manual de seguridad de la Industria Militar de Colombia (INDUMIL) y a la reglamentación establecida por las autoridades competentes en esta materia, quienes periódicamente podrán hacer inspecciones en estas instalaciones. El CONTRATISTA deberá presentar a ISAGEN S.A los planos y especificaciones de los depósitos de explosivos, y obtener la aprobación de la entidad militar correspondiente. Los explosivos y elementos de ignición deberán almacenarse en depósitos independientes para cada material y destinados exclusivamente para tal fin, deben ser en concreto reforzado, a prueba de incendios y balas, provistos de adecuada iluminación y óptima ventilación natural, situadas a más de 100 m de edificaciones, vías férreas, carreteras y de las obras, salvo que lo autorice la autoridad competente y provistos de cámaras de amortiguación y resonancia, tener puertas de hierro con cerraduras seguras, contar con pararrayos, tener cerramiento perimetral en cerca con alambre de púas con mínimo 8 hilos y no tener más aberturas que las necesarias para la entrada de material y el paso de ventilación. El CONTRATISTA debe tener en cuenta que no se permitirá el almacenamiento de cantidades de explosivos que sobrepasen el 60% de la capacidad del depósito. El 40% restante se debe destinar para maniobrar dentro del mismo. Los depósitos de explosivos deberán ser utilizados exclusivamente para el almacenamiento de éstos. En ningún caso los fulminantes, espoletas o detonadores, podrán ser almacenados en conjunto con dinamita y otros explosivos” (Subrayado y Negrilla fuera de texto). En la Parte 2 de los Pliegos de Condiciones, referente al uso de explosivos se señaló: “2.2.3 Excavación con explosivos (roca) Uso de explosivos El CONTRATISTA deberá someter a la aprobación de ISAGEN S.A, con una anticipación no menor de 30 días antes de comenzar la excavación en cualquier área y siempre que decida modificarlas durante la excavación, los procedimientos de excavación con explosivos que se propone emplear, principalmente en los aspectos relacionados con los espaciamientos de los barrenos de perforación, densidades de carga, por barreno y total; carga máxima instantánea y demás variables que inciden en el resultado final de las voladuras. La información que debe suministrar el CONTRATISTA antes de cada voladura deberá incluir como mínimo los siguientes aspectos:



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• Número, diámetro, profundidad e inclinación de los barrenos para las voladuras. • Localización y distribución de los barrenos para voladuras, mostrados en los planos, en planta y secciones a escalas adecuadas. • Tipo, densidad y potencia del explosivo; dimensiones de los cartuchos y peso del explosivo en cada barreno. • Cantidad total de explosivos en la voladura y máximo peso de explosivo por retardo. • Esquema de la distribución de retardos que indiquen claramente la secuencia de explosión y los intervalos de retardo propuestos para cada grupo de barrenos. Debe incluirse en el esquema la marca y clase de los retardos. • Carácter y fuente de la corriente de ignición, con la descripción y longitud de las líneas. En caso de que la fuente de ignición sea eléctrica se deberán indicar los requisitos de la corriente y resistencia combinada del circuito total de la voladura. La aprobación por parte de ISAGEN S.A de los procedimientos de voladura no releva al CONTRATISTA de su responsabilidad sobre los efectos que tales voladuras puedan tener en la obra. El CONTRATISTA deberá notificar a ISAGEN S.A, con una semana de anticipación, que se propone realizar determinada voladura. Esta notificación le permitirá al ISAGEN S.A comprobar el efecto de las voladuras sobre otros frentes de trabajo y le permitirá al mismo CONTRATISTA un mejor control del uso de radios transmisores-receptores o equipos electromagnéticos, que puedan ser peligrosos en las cercanías de voladuras accionadas por medios eléctricos (Texto con subrayado fuera de texto original). Seguidamente, este aparte del pliego de condiciones describió ampliamente las técnicas de voladura y lo relacionado con el control de vibraciones y las voladuras de prueba. De igual forma, la misma parte II del Pliego de Condiciones adicionó respecto del uso de explosivos: “46.6.3 Uso de explosivos El CONTRATISTA deberá estar inscrito en INDUMIL de acuerdo con la normatividad vigente y solicitará el permiso al Ministerio de Defensa para el almacenamiento, transporte y uso de explosivos. El certificado de inscripción, deberá ser presentado a ISAGEN S.A antes de comenzar los trabajos relacionados con el uso de explosivos. En todo lo relacionado con el manejo de explosivos, el CONTRATISTA deberá cumplir igualmente con lo establecido en el Capítulo 47 –ESPECIFICACIONES



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SEGURIDAD INDUSTRIAL Y SALUD OCUPACIONAL- de la Parte II del presente Pliego de Condiciones162”. “46.15 ESPECIFICACIONES AMBIENTALES PARA EL MANEJO DE EXPLOSIVOS El uso de explosivos y su tipo será permitido únicamente con el visto bueno de ISAGEN S.A. El almacenamiento, transporte y manejo de los explosivos será restringido y deberá cumplir con lo establecido en el Manual de Seguridad publicado por la Industria Militar de Colombia, INDUMIL, con las normas vigentes del Ministerio de Defensa y el Código de Salud Ocupacional, lo estipulado en la Licencia Ambiental del Proyecto y en el Estudio de Impacto Ambiental. El CONTRATISTA deberá tramitar los permisos que sean necesarios. Para que le sea suministrado el explosivo por parte de INDUMIL, el CONTRATISTA debe inscribirse o registrarse de acuerdo con las normas vigentes. 46.15.1 Manipulación de explosivos En los trabajos relacionados con el manejo de explosivos, deberá evitarse la presencia de toda fuente de calor que pueda dar lugar a una explosión. Queda terminantemente prohibido exponer los explosivos a la luz directa del sol, portar fósforos o encendedores, o efectuar trabajo en caliente, hasta una distancia de 20 m de dichos explosivos. Se suspenderán todos los trabajos relacionados con explosivos y fulminantes, cuando esté próxima una tormenta, por lo cual el personal buscará un refugio designado por el jefe de frente. No deberán abrirse cajas de explosivos con herramientas metálicas. Se deberán usar cuñas de madera y mazos de goma (caucho), y no se deberán golpear entre sí ni con otros objetos. No se deberán usar equipos de radiotransmisores cerca de fulminantes. Se deberán mantener los cables de los fulminantes en cortocircuito, hasta el momento de conectarlos al circuito de alimentación. Solamente personas calificadas y autorizadas por el encargado de seguridad industrial del CONTRATISTA podrán manejar explosivos o destruir los dañados o deteriorados. En los sitios donde haya tránsito de vehículos u otros medios de transporte, se deberán colocar avisos con el anuncio: “OPERACIONES DE VOLADURA. PROHIBIDO EL TRANSITO POR ESTA ZONA MIENTRAS LOS OPERARIOS MANTENGAN IZADAS LAS BANDERAS ROJAS”. Dichos anuncios deberán estar escritos con letras rojas sobre fondo blanco y se deberán colocar a por lo menos 300 m a cada lado de sitio de la voladura sobre la vía o ruta de acceso. Las banderas se deberán bajar y los avisos se

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Se refiere este punto a las condiciones establecidas en el numeral 47.4.18, parte II, del Pliego de Condiciones.



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deberán retirar tan pronto como se hayan terminado las operaciones de voladura. El operario a cargo de las voladuras deberá informar con anticipación a los portabanderas, acerca del número de explosiones que se deben esperar. 46.15.2 Polvorines Para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, ISAGEN S.A y el Ejército Nacional han adoptado protocolos y tomado decisiones acerca del transporte, uso y manejo de explosivos que deberán ser asumidos y cumplidos por el CONTRATISTA y además debe hacer cumplir a los subcontratistas”. (Subrayado fuera de texto ) Seguidamente, en este numeral 46.15.2, el Pliego de condiciones efectuó 15 recomendaciones sobre la adecuación de polvorines. Posteriormente, en el numeral 47.4.4., los pliegos señalaron que dentro de la matriz de riesgos del Subprograma de Higiene y Seguridad Industrial, el contratista debía incluir en análisis del transporte, almacenamiento y manipulación de explosivos. Así mismo el referido documento previo de la contratación dispuso: “47.4.18 Manejo de explosivos La utilización de explosivos, así como su transporte deberá ser coordinado directamente con la industria militar y los batallones militares del área de las obras. Solamente personal competente, calificado, experimentado y debidamente autorizado por el CONTRATISTA, podrá manejar, transportar, activar o inactivar los diferentes explosivos”. Posteriormente, en los numerales 47.4.18.1 y 47.4.18.2, el Pliego de condiciones especificó las condiciones que debía tener en cuenta el oferente para efectos de realizar el transporte de explosivos y elementos de ignición desde los sitios de venta hasta los depósitos de explosivos y en complemento de lo que ya se había manifestado en el numeral 5.15.6 de la parte I se hicieron recomendaciones adicionales que debían observarse en los depósitos de explosivos. Por su parte en la Oferta del Consorcio GS 2010, sobre el uso de explosivos en el formulario 9 del grupo I, el contratista indicó dentro de los materiales de la obra, el uso de explosivos, que serían proveídos por INDUMIL y que la ciudad de procedencia sería Bogotá. Así mismo se aclaró que los precios unitarios incluían los equipos requeridos para perforación en roca y el manejo de explosivos cuando fuera necesario (ver CD 1, folio 934, del cuaderno principal del Trámite Arbitral inicialmente identificado bajo el No. 2965, Acta de Ajuste Técnico de la Licitación Pública 5/436). Conforme a los apartes transcritos resulta claro que las reglas para el manejo y transporte de explosivos fueron ampliamente tratadas por ISAGÉN S.A. en los apartes I y II del pliego de condiciones con base en el cual formularon su propuesta los oferentes del proceso 5/436. Dentro de las principales claridades efectuadas en dicho documento se observa que el tratamiento de explosivos fue una actividad que se radicó en



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cabeza y bajo la responsabilidad del Contratista y que, en todo caso, para adelantarla éste debía observar las condiciones técnicas que sobre la materia señaló el pliego de condiciones, entre ellas que esa actividad estaba siempre precedida del visto bueno de ISAGÉN, previa presentación de un informe técnico sobre la justificación y medidas de seguridad para uso de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, se aclaró también que tales aprobaciones de uso de explosivos (voladuras) por parte de ISAGÉN no relevaban al contratista de su responsabilidad sobre los efectos que tales acciones pudieran tener en la obra. De igual forma, denota expresamente el pliego de condiciones, que el uso de explosivos se haría en procesos de excavación de roca. Aunado a lo anterior, también se estableció claramente que el transporte, almacenamiento y manejo de explosivos estaba restringido a cumplir las directrices del Manual de Seguridad publicado por INDUMIL, en concordancia con las normas vigentes del Ministerio de Defensa y del Código de Salud Ocupacional, así como con lo establecido en la Licencia Ambiental del Proyecto de la Hidroeléctrica de Sogamoso y en el Estudio de impacto ambiental. En este punto es importante señalar que los pliegos de condiciones establecieron que el Contratista debía estar inscrito en INDUMIL y solicitar el permiso del Ministerio de Defensa para el Almacenamiento, transporte y uso de explosivos. En lo referente al almacenamiento de explosivos durante la obra, la responsabilidad del contratista también implicaba el diseño y administración de los depósitos en los que se guardarían los explosivos requeridos durante la ejecución del proyecto. De igual forma, a partir del pliego de condiciones, todo lo atinente al manejo de explosivos quedó sujeto al cumplimiento de las Especificaciones de Seguridad Industrial y Salud Ocupacional y a las Especificaciones ambientales correspondientes. Observa el Tribunal que sin duda el uso de explosivos imponía al contratista incurrir en altos costos relacionados con el cumplimiento de las condiciones de depósito, conservación y vigilancia, a más de una gran serie de requisitos relativos a aprobación por parte de ISAGÉN S.A. y de las autoridades públicas, con la obligada consecuencia de asumir los riesgos naturales a su uso, todo lo cual no resulta extraño en el desarrollo de una obra de carreteras. Así mismo, en lo que respecta al tema de explosivos en su oferta el Consorcio GS 2010 anexó el listado de materiales a utilizar e indicó que los precios unitarios de su oferta incluían los equipos requeridos para perforación en roca y, en general, su uso cuando así lo requiriera el proyecto. Ahora bien, frente a las circunstancias particulares que rodearon el empleo de explosivos por parte del Contratista, la prueba pericial señaló lo siguiente: “14.4.1. Con base en la correspondencia cruzada entre las partes, los informes mensuales de obra, las actas de comité de obra y demás documentos que estime pertinentes, determine si el Consorcio realizó oportunamente los trámites para la compra de explosivos y si la demora en la



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entrega de los mismos se debió al tiempo que se tomó INDUMIL. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que, sobre el particular, dio el perito de parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos, si a ello hubiere lugar. Respuesta. (…) Analizando la documentación considera este perito que no se vislumbra negligencia en el trámite de explosivos, por experiencias en otros contratos se puede asegurar que la tramitología con la compra de este tipo de materiales exige paciencia por las previsiones que tiene INDUMIL con la venta y manejo de estos materiales (Subrayado y negrilla fuera de texto). Considero que el análisis realizado por el perito de parte está bien sustentado en los documentos y la realidad de este tipo de adquisiciones” (Ver folios 516 a 519 – Respuestas primera parte Monroy 27 de mayo). “14.1. De acuerdo con las condiciones geológicas y geotécnicas de la vía, informe al tribunal cuál era la importancia de la utilización de explosivos para la ejecución de actividades de explanación de la vía y conformación de taludes. Respuesta: El uso de explosivos en movimiento de tierras depende de la dureza de los materiales (roca) a excavar y de su fracturación, en la actualidad existen equipos de excavación como retroexcavadoras y tractores sobre orugas de gran potencia y a los cuales también se les adaptan elementos mecánicos como escarificadores o martillos de percusión para facilitar el movimiento de materiales duros o bien cementados, analizando los informes diarios de obra que elabora la interventoría se observa que las rocas que se presentaron fueron fragmentadas con martillo percutor adaptado a la retroexcavadora, solo se referencian voladuras en el K3+910 al K 3+930 y perforaciones para voladura en el K 4+040 al K 4+080 en las observaciones de la interventoría en estos informes no manifiesta la necesidad urgente del uso de explosivos. No obstante lo anterior se debe tener disponibilidad de explosivos y equipos de perforación para acometer los aflojamientos de la roca que se encuentre y que el martillo percutor no pueda aflojar o que su volumen sea muy alto (Ver folios 331 a 333 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo). “14.2. Informe al tribunal desde que fecha se previó en el programa de obra la utilización de explosivos para la explanación de la vía y si en dicha fecha el Consorcio utilizó o dispuso explosivos en la obra. Respuesta: Ni en el contrato de obra ni el programa de obra existe la excavación en roca como ítem y como actividad, en concordancia con lo plasmado en el numeral anterior es muy difícil determinar en qué momento y para qué actividad se requerirían explosivos. Las voladuras se emplearían entre el K 3+900 a K 4+250, con taludes en corte hasta de 36 metros ubicados en Filo de Los Amores. Este tramo estaba programado para iniciar en octubre 29 de 2011.



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(…) Solicitud de aclaración o complementación: Complemente con base en sus respuestas a las preguntas de la sección 2 ("Entrega de predios requeridos para la ejecución de las obras objeto del Contrato') de la primera parte del cuestionario de Monroy Torres, además de los oficios INTVQ-C-182-G2-2011 de fecha 19 de octubre de 2011, INTVQ-C-196-GS-2011 de fecha 28 de octubre de 2011, UISIGS11-0722 de fecha 19 de diciembre de 2011 y INTVQ-C-002-GS-2012 de fecha 4 de enero de 2012 y demás documentos que estime pertinentes, indicando si el tramo en el que se emplearían las voladuras estaba afectado por problemas de falta de predios. ACLARACIÓN La pregunta 14.2 solicita la fecha desde la cual se tenía previsto el uso de explosivos para la exploración de la vía y si en dicha fecha se dispuso el material en la obra. Al respecto este perito indica que ni en el contrato y ni en el programa existe un ITEM denominado excavación en roca. Como se aclaró en la respuesta 14.1 es durante el desarrollo de la obra que se determina si es necesario el uso de explosivos. El único tramo que cuenta con talud alto en roca es el filo de los Amores entre las abscisas K3+900 y K4+250, en este tramo se referencian voladuras en roca entre K3+910 al K3+930 y K4+040 a K4+080. En ningún otro tramo la interventoría indica la necesidad de usar explosivos (Subrayado y Negrilla fuera de texto). La referencia a predios y entrega oportuna de los mismos no tiene relación con la pregunta ni la respuesta. (…) Sobre la pregunta 14.2. "Informe al tribunal desde que fecha se previó en el programa de obra la utilización de explosivos para la explanación de la vía y si en dicha fecha el Consorcio utilizó o dispuso explosivos en la obra," 295. Se solicita aclarar si el Consorcio en su memoria técnica del Acta de ajuste informó que utilizaría explosivos en determinados sectores. ACLARACIÓN 295. Se utilizarían explosivos en el tramo que corresponde al grupo 3 (Subrayado fuera de texto). “Al igual que el grupo 2, en este grupo se emplearán equipos con mayor capacidad, con el fin de reducir los tiempos de ejecución del proyecto. Este grupo iniciará actividades en el K6+500 con dirección al final del proyecto y ejecutará las actividades hasta el K9+350………



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Los precios unitarios incluyen los equipos requeridos para perforación en roca y el manejo de explosivos respectivo cuando se requiera.” (Ver folios 337 a 341 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo). "14.3. Determine en qué sectores de la obra era requerido el uso de explosivos y si la falta de disposición de explosivos pudo tener incidencia en el rendimiento de la excavación de la vía y en el plazo previsto para la ejecución total y parcial de las obras en a dicho sector. Respuesta: El Volumen III Estudio de Geología para Ing. Y Geotecnia en la página 55 numeral 3.6.4.3 se contempla excavación en roca entre las abscisas K 3+900 a K 4+250, con taludes en corte hasta de 36 metros ubicados en Filo de Los Amores. (Subrayado y Negrilla fuera de Texto). En caso de no tenerse el equipo y los materiales para hacer voladura en este tramo, causaría atrasos en la actividad de excavaciones sin clasificar. “3.6.4.3. K3+900 a 4+250 Se atravesará el sector conocido como el Filo de Los Amores, caracterizado por presentar cuchillas angostas y alargadas en dirección NE–SW. Según los datos geológicos tomados en superficie y el registro de la perforación PT-BB-TA-02, en este sector se presenta un Depósito Coluvial (Qc) con matriz limo-arcillosa con fragmentos de areniscas y arcillolitas. El depósito es infrayacido por areniscas cuarzosas de grano medio a fino, cemento silíceo, porosas, duras, en estratificación delgada ondulada, intercaladas con capas de limolitas y arcillolitasmicáceas blandas y friables hacia la superficie, en estratificación media, con espesores cercanos a los 2 m; correspondientes a la Formación Lisama (Tpl). Se obtuvieron valores de RQD entre 0 y 40%, con delgadas zonas con valores de 80% hasta 10 m de profundidad; a partir de este nivel, predominan los valores de 100%. En este sector, dicha formación se caracteriza por el aumento de la proporción de areniscas, destacándose la formación de altos topográficos. La dirección del buzamiento de las capas es N30-50°E/35-60°NW, favorable para la estabilidad de los cortes para ambos taludes, los cuales tendrán alturas del orden de 36 m. En medio de las cuchillas corren drenajes con alta capacidad de arrastre, paralelos a la dirección de las cuchillas, en este sitio se construirán terraplenes y puentes sobre Depósitos Coluviales (Qc), con espesor estimado de hasta 3 m”. (Ver folios 341 a 343 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo). “14.4.2. Con base en la correspondencia cruzada entre las partes, los informes mensuales de obra, las actas de comité de obra y demás documentos que estime pertinentes, establezca en qué tramos de la obra fue necesario el uso de explosivos. Así mismo, conceptúe sobre la respuesta que a este respecto dio el Perito de Parte Ernesto Escobar, y verifique los cálculos, si a ello hubiere lugar.



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Respuesta: El uso de explosivos para excavaciones en cortes solo se evidenció el 6 de noviembre de 2012 según reporte del informe diario de esa fecha en la abscisa K3+910 a K 3+930, hasta ese momento todas las excavaciones en roca se habían realizado con retroexcavadora usando el aditamento del martillo percutor. (Subrayado y Negrilla fuera de texto). Las fechas de inicio de voladuras planteadas por el perito de parte no se pudieron corroborar ya que el informe citado no tiene datos al respecto163”. (Ver folios 522 y 523 – Respuestas primera parte Monroy 27 de mayo).

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sobre este punto el perito de Parte Ernesto Escobar manifestó: "13.2.1 Sírvase establecer si el Contratista dispuso en obra de los explosivos necesarios para ejecutar las labores requeridas e indicadas en los Pliegos de Licitación y el Contrato, que requerían de dicho insumo. De la revisión documental realizada, se encontraron Oficios y Comités en los que el Consorcio se evidencia que el Consorcio adelantó el trámite y logística para el manejo de Explosivos necesarios en obra. Construyó un Polvorín para el almacenamiento de los mismos, se practicó una visita por parte de Indumil y se consiguieron los registros y permisos pertinentes. También se registra paralelamente, que el Consorcio le manifestó a Interventoría que era posible demoler la roca con martillos hidráulicos, así como también, que el Consorcio tenía acuerdos para la realización de la voladura necesaria con una empresa especializada en el tema (Texplo). (…) Se encuentra que los trámites antes referidos, se desarrollaron entre el 23 de agosto de 2011 y el 22 de marzo de 2012, fecha en la cual se obtuvo el permiso por parte de INDUMIL, para la compra de explosivos por parte del Consorcio. En la siguiente tabla, se presenta el resumen de dichas comunicaciones. Como se evidencia en la tabla antes referida, el tiempo que transcurrió entre la fecha en la que se iniciaron los trámites pertinentes para la compra y manejo de explosivos, hasta que se obtuvo el permiso por parte de INDUMIL para hacer la compra de dicho material, transcurrieron (23 agosto de 2011 y marzo 22 de 2012) siete (7) meses. En el transcurso de esos siete (7) meses, el Consorcio realizó actividades de explanación y avanzó en el desarrollo de las obras, tal como se evidencia al revisar las actas de obra (Ver Anexo No. 184) Nos. 1 a 19. En el acta de obra No. 9, correspondiente al período febrero 16 de 2012 a marzo 25 de 2012 (tres días luego del permiso para compra de explosivos), se registra que en el ítem No. 2.1 Excavaciones sin clasificar de la explanación de canales, de una cantidad contractual de 1.787.883 m3, en el período correspondiente el Consorcio ejecutó 61.359 m3 y alcanzó un acumulado de 486.156 m3 que equivalen al 27,19% del total a ejecutar. Debe destacarse de lo anteriormente expuesto que dichos trámites seguían la dinámica y evolución que dependía de por lo menos dos (2) entidades ajenas a las partes involucradas en el contrato, a saber el Ejército Nacional e INDUMIL y que los tiempos de dichos trámites se regían, determinaban o dependían de estas dos últimas. (…) También se evidencia que al corte del acta No. 9 (marzo 25 de 2012), no era necesaria la utilización de explosivos y que finalmente esta se circunscribió al tramo comprendido entre el K 3 + 850 y el k 4 + 080, en una longitud de 230 metros (doscientos treinta metros), en donde se registra la primera operación de explanación con empleo de explosivos en junio 11 de 2012. Debe resaltarse que el Programa inicialmente propuesto para la ejecución de la obra, en el capítulo de explanaciones, registra un tiempo de 525 días. El acta No. 9, corresponde a un acumulado en días de



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“14.4. Informe al Tribunal si la falta de disponibilidad de explosivos en obra por parte del Consorcio fue una situación que afectó negativamente el avance de las actividades previstas para la explanación y construcción de puentes. Respuesta: El uso de explosivos para excavaciones en cortes solo se evidencio el 6 de noviembre de 2012 según reporte del informe diario de esa fecha en la abscisa K3+910 a K 3+930, hasta ese momento todas las excavaciones en roca se habían realizado con retroexcavadora usando el aditamento del martillo percutor. En el tramo que los estudios consideran que se encontrara un macizo rocoso (K 3+900 a K 4+250), para acceder a este tramo según el acta de ajuste técnico se hará así: “se comienza trabajos en el K3+000 y avanza en dirección al K3+ 450 Puente NN III, una vez termine los trabajos de explanación este grupo se desplazará hasta el K3+000 y avanzará hasta llegar al inicio del proyecto en el K2+200, finalmente este grupo de trabajo retomará actividades en el K3+620, para terminar en el K4+080 puente NN IV.” Los puentes que están en la zona son el NNIII K3+455 y el NNIV K4+080, el contratista informa en el comité de obra no se ha podido cumplir con el Hito 14 (Puente NN III) por problemas prediales que impedían acceder Para el acceso al puente NN IV K4+080 el contratista busca llegar por el frente de trabajo 2 (K 6+500 a K 4+170) según Acta de Comité de obra 17 de diciembre 14 de 2011 y 18 de enero 11 de 2012. 297. Teniendo en cuenta su respuesta a la pregunta anterior, aclare si la no utilización de explosivos en la explanación del K3+900 a K4+250 incidió en los rendimientos de la excavación. ACLARACIÓN 297. Era evidente que en este tramo se requirió el uso de explosivos y si no se tenían los elementos para hacer las voladuras se afectaría el rendimiento de la excavación” (Ver folios 345 a 347 – Respuestas Vanegas Beltrán 27 de mayo). Conforme a lo expuesto en la prueba pericial, el uso de explosivos no fue definido como una actividad del contrato, y sólo se señalaron en el pliego de condiciones algunos parámetros técnicos para adquisición de los mismos. No obstante lo anterior, la oferta del Consorcio GS 2010 contempló uso de explosivos en los grupos de obra 2 y 3 y el Volumen III Estudio de Geología para Ingeniería y Geotecnia en la página 55 numeral 3.6.4.3, determinó la excavación en roca con explosivos entre las abscisas K 3+900 a K 4+250, actividad que realizó el Contratista hasta el 6 de noviembre de 2012 en la abscisa K3+910 a K3+930 dado que hasta esa fecha “todas las excavaciones en roca se habían realizado con retroexcavadora usando el aditamento del martillo percutor”. Así mismo, se debe destacar que pese a que se evidenció que la mayor parte de las excavaciones se hicieron con retroexcavadora, la

270, equivalente al 51,4% del tiempo”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto). (ver Cuaderno de pruebas 5, folio 11, CD 7, “Dictamen Técnico”, folios 405 a 408, dentro del trámite arbitral inicialmente radicado bajo el No. 2965).



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dificultad que tuvo el Contratista para adquirir los explosivos requeridos para la obra, no obedeció a un acto de negligencia de aquél, sino a las particularidades o dificultades del proceso ante INDUMIL, las cuales fueron indicadas tanto por el Perito de Parte Ernesto Escobar como por el perito que dio respuesta a las preguntas de las partes. Ahora bien, observa el Tribunal que conforme a la respuesta del perito, basada en la información contenida en el Volumen III “Estudio de Geología para Ingeniería y Geotecnia” (página 55, numeral 3.6.4.3), la excavación en roca con explosivos se requería en el tramo comprendido entre las abcisas K 3+900 a K4+250 (350 Metros aproximadamente en el Filo de los amores), evidenciándose en la prueba pericial que durante la ejecución contractual, las voladuras con explosivos se hicieron sólo en el K3+910 al K3+930 (20 metros Aprox.), lo que significa que en realidad solo se usaron explosivos en un 5.71% del tramo respecto del cual debían hacerse excavaciones con explosivos. Así mismo, en relación con el tramo en el que debían usarse explosivos, el Tribunal encuentra que verificada la ubicación de las obras mayores en el trazado de la vía (6 Puentes)164, sólo el puente NN4 estaría dentro del tramo en el que deberían usarse explosivos, siendo claro entonces que el uso de explosivos no era determinante respecto de las obras mayores que debía adelantar el Consorcio GS 2010. De igual forma, en lo que respecta al análisis del tema de uso de explosivos a partir de la prueba testimonial, el Tribunal destaca que en el testimonio del señor José Joaquín Pérez Iglesias, director de obra en la época de ejecución del contrato, al referirse al tema de explosivos, indicó:

“DRA. MONROY: ¿Qué nos puede contar sobre el tema de los explosivos en la obra?, qué controversia se presentó con Isagén, si es que se la hubo.

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Como referencia para determinar la ubicación de las obras mayores en el trazado de la vía, el Tribunal usó el plano elaborado por el perito que dio respuesta a las preguntas de la apoderada de GRODCO y SANDO (Ver folio 50 Respuestas Primera Parte Monroy 27 de mayo de 2016).



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SR. PÉREZ: Durante la ejecución del contrato, la verdad es que había cierta preocupación por parte de Isagén desde el inicio para que se gestionara la compra o la disposición de esos explosivos. La verdad es que esa inquietud se manifestó desde, creo recordar que era desde julio, en algún comité de obra pero si no es desde julio, bien desde principio de agosto de 2011, desde entonces se iniciaron hacer gestiones al respecto, una fue la propuesta al subcontratista que íbamos a tener, el subcontratista especializado en ejecutar ese tema de voladura y la otra son gestiones para la compra de los explosivos que había que hacer ante la autoridad militar y ese proceso la verdad es que fue bastante arduo, bastante largo. De hecho, incluso en el año 2011 y a pesar de haber girado, incluso una visita de los militares a la obra, en vista de que en esa fecha los frentes en los que estábamos trabajando, los que teníamos disponible se podían excavar con equipo convencional, con equipo de retro martillo, no se compró explosivo; aparte que según me cuentan aquí hay unos cupos entonces, eso se organiza a principio de año, como no hacía falta en ese 2011 por los frentes que estábamos atacando se retomaron las conversaciones en enero de 2012. Eso se demoró, la verdad es que bastante y finalmente la autorización de Indumil y la posible compra del material creo que llegó hasta agosto de 2012 prácticamente. DRA. MONROY: Es decir, cuál era la necesidad de los explosivos, quisiera como entender. SR. PÉREZ: La necesidad, en principio los explosivos solo harían falta en caso de macizo rocoso de cierta entidad, estamos hablando de que la gran mayoría de la vía se desarrollaba sobre coluviones y en muchos casos sobre roca blanda, tales como se citaba la información del proyecto. En los taludes, en los frentes de actuación que pudimos atacar durante el desarrollo del contrato hasta que expiró la fecha contractual, tan solo en un frente hizo falta explosivo que fue del 3 900 al 4 100 aproximadamente, hubiera hecho falta muy posiblemente a la altura del 9 300 una vez que se hubieran completado las medidas de estabilización que se había desarrollado sobre el coluvión y se hubiera podido profundizar en el corte hasta las partes más inferiores que se supone que es donde la roca es más sana y donde es aconsejable y tiene mayor rendimiento la voladura; y es posible que en otra zona de la obra en las partes más profundas de los cortes, pero en lo que nosotros atacamos, que eran fundamentalmente coluviones y algunos cortes de roca blanda, hizo falta martillo puntualmente pero es más factible atacarlo con métodos convencionales”.

Vistos los apartes transcritos, una vez más reafirma el Tribunal las conclusiones a las que llegó sobre el tema de explosivos a partir del análisis de la prueba pericial, específicamente respecto a que la dificultad experimentada en la consecución de los explosivos requeridos para la obra se debió a causas ajenas al contratista, pues debía tramitar un permiso ante un tercero que era INDUMIL, siendo ésta última entidad la que se extendió en el tiempo para efectos de otorgarlo. De igual forma, en concordancia con la prueba documental, observa nuevamente el Tribunal que el uso de



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explosivos se previó en puntos menores y muy específicos de la obra (350mt), sin que su utilización fuera determinante en las obras mayores, esto es, los puentes, pues como se indicó en precedencia, sólo en el NN4 se planteó uso de estos elementos, lo cual permite entender que el uso tardío de explosivos no fue una causa desencadenante de la ejecución fallida del Contrato 46/3851, y por último que el contratista suministró y utilizó maquinaria idónea para el rompimiento de rocas. Lo que no encuentra probado el Tribunal dentro del expediente es cuál hubiera sido la diferencia en rendimientos frente a los plazos del contrato en caso de haberse utilizado explosivos en una proporción mayor y en relación con los rendimientos obtenidos con los recursos mecanizados que utilizó el Consorcio contratista. Tampoco se encuentra el cálculo o determinación de la diferencia en costos en uno y otro escenario. Para concluir, no encuentra el Tribunal reproche alguno para con el Contratista en relación con el uso de explosivos y la frustrada terminación de la obra. Tampoco encuentra el Tribunal en el acervo probatorio que la Contratante le hubiera efectuado apremio formal alguno respecto de su uso con motivo de los retrasos que presentó la obra. Adicionalmente en las probanzas económicas financieras nada se dice respecto del tema y su impacto físico y económico en el contrato. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal negará la pretensión 3.1.2.10 de la demanda formulada por ISAGÉN. 17. SOBRE EL MANEJO DE AGUAS POR PARTE DEL CONSORCIO

CONTRATISTA, ASPECTO CONSIDERADO POR ISAGÉN COMO “FACTOR DETONANTE DE INESTABILIDADES” – EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS MEDIANTE NOTAS DE CAMPO

17.1. Las diferencias sometidas a la decisión del Tribunal En la demanda sustituta presentada por ISAGÉN se formuló la siguiente pretensión relacionada con el manejo de aguas dado por el Consorcio contratista durante la ejecución de las obras pactadas en el Contrato No. 46/385:

“3.1.2.11. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C.I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de la ejecución de los trabajos para el manejo de aguas de la obra.”

Además de la petición en cita, ISAGÉN formuló la pretensión 3.2.1.12, mediante la cual aduce que el Consorcio contratista supuestamente incumplió o incurrió en mora en la ejecución de los trabajos solicitados mediante notas de campo destinadas a la estabilización de las obras. Concretamente se solicitó que:

“3.2.1.12. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C.I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES,



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integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de la ejecución de los trabajos solicitados mediante Notas de Campo, que incluían pero no se limitaban a trabajos para la estabilización de las obras.”

En relación con el manejo de aguas se indica en la demanda que esta circunstancia fue la razón principal para la detonación de procesos de inestabilidad en los terrenos en los cuales se llevaron a cabo las obras pues, al tratarse de terrenos con formación de coluviones, el deficiente drenaje de las aguas lluvia y la infiltración de aguas de escorrentía constituyen factores que inciden en las condiciones de estabilidad de los suelos. Se expone al respecto que esta especial condición de los terrenos a intervenir exigía “la implementación de sistemas de drenaje en los taludes con el objetivo de limitar y reducir posibles eventos de inestabilidad del terreno”, para lo cual se contemplaron en los diseños de la vía y en las especificaciones técnicas aplicables “actividades prioritarias para el manejo de aguas en los taludes y zonas aledañas de la vía”. De acuerdo con lo estipulado en la Parte II del Pliego de Condiciones, era obligación del Consorcio “adelantar todos los procedimientos de manejo de aguas en la obra a fin de garantizar la estabilidad de las mismas”, para lo cual debían realizarse zanjas de coronación, bermas, cunetas, perforaciones de drenaje, gaviones, pasos provisionales y manejos temporales de agua en los cauces existentes. ISAGÉN aduce en su demanda que el Consorcio contratista fue negligente en la ejecución de varias obras tendientes al manejo de aguas, al no atender los requerimientos efectuados en este sentido por la firma interventora y por la firma asesora del proyecto mediante Notas de Campo, lo cual “contribuyó a la detonación de procesos de inestabilidad”. Concretamente, se indica que la falta de obras para el manejo de aguas o la deficiencia en la ejecución de las mismas repercutió en problemas de inestabilidad en los siguientes puntos de la vía:

- Inestabilidad sector K4+240

Se alega para este sitio que el Consorcio realizó la construcción de los drenes del talud, pero no atendió la recomendación que la firma asesora dio en una Nota de Campo de entregar las aguas provenientes de las zanjas de coronación y berma cuneta del talud a la alcantarilla ubicada en el K4+239.

- Inestabilidad sector K4+850 a K5+100 No se construyeron en esta zona filtros longitudinales y zanjas de coronación. El Consorcio tampoco atendió las recomendaciones dadas en las Notas de Campo para el manejo de aguas o lo hizo con excesiva demora.

- Inestabilidad sector K5+130 – K 5+240 El Consorcio no realizó las obras finales de la zanja de coronación del talud para conectarlo con el box culvert ubicado en el K5+130, de



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manera que el caudal de las aguas no fue conducido al mismo. Tampoco se construyeron las obras de piedra pegada en las estructuras de entrada y salida para evitar la erosión causada por el agua.

- Inestabilidad sector K5+850 – K6+060 La inestabilidad presentada en este sitio de la obra tuvo como causa, según la demanda, la no instalación de cobertura vegetal en los taludes y la no construcción de obras de manejo de aguas como zanjas de coronación, bermas y cunetas.

- Inestabilidad sector K6+800 a K6+950 En este sitio se presentó en varias ocasiones la caída de la banca provisional y movimientos en masa de tipo rotacional por el inadecuado manejo de aguas, “… ya que el drenaje del paso provisional descargaba al pie del coluvión”. Además, mencionan las Notas de Campo que hubo un mal proceso constructivo de la cimentación del pedraplén, sólo se ejecutaron parcialmente los filtros solicitados en las notas en mención y se colocó la primera capa del lleno en el costado derecho, trabajos que duraron más de tres meses.

- Inestabilidad sector K7+480 Hubo un inadecuado manejo de aguas en el sector, toda vez que se construyó un paso provisional que descargaba sus aguas a un box culvert apenas en construcción que resultó afectado por varios eventos de lluvia.

- Canales del depósito No. 2 Los canales correspondientes al depósito No. 2 no se construyeron de descole a encole, sino de encole a descole, lo cual se advirtió luego de varios eventos de lluvia en la zona de las obras. Además, hubo taponamiento de los canales con sacos de arena generándose la socavación de los mismos. No se acondicionó el encole de las estructuras de entrada a los canales, interrumpiéndose el paso con una vía de acceso sin paso provisional.

Aunado a lo anterior, en relación con el supuesto incumplimiento del Consorcio contratista debido a la negativa de ejecutar las notas de campo relacionadas, entre otros temas, con la estabilización de las obras del proyecto, ISAGÉN recordó en su demanda arbitral que, de conformidad con lo estipulado en el numeral 5.32 del Pliego de Condiciones, el particular contratista debía llevar a cabo las actividades constructivas de conformidad con las instrucciones y órdenes que impartieran ISAGÉN o su delegado, de manera que era su obligación cumplir a cabalidad con las decisiones de orden técnico que se daban a través de las denominadas Notas de Campo. De manera puntual, en el capítulo M) de los hechos de la demanda arbitral sustituta, ISAGÉN hace una relación de las distintas Notas de Campo que –a juicio suyo– no fueron atendidas por el Consorcio GS2010, las cuales tienen



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relación con obras de estabilización de taludes, construcción de alcantarillas, box coulvert y otras estructuras de drenaje, identificando en cada caso la ubicación o la abscisa de la vía correspondiente y el número de radicado de la respectiva Nota de Campo. 1.1. El Consorcio se opuso a la pretensión en comento, señalando en el escrito de contestación de la demanda que, si bien era cierto que los regímenes de lluvias, la infiltración de aguas de escorrentía y los cuerpos de agua podían incidir en los procesos de inestabilidad del suelo, no era en razón del comportamiento del contratista que estos problemas se habían presentado durante la ejecución de las obras. En cuanto al régimen de lluvias, el Consorcio señaló que se trataba de un aspecto frente al cual no tenía influencia alguna, pues era el diseñador del proyecto quien debía considerarlo al momento de elaborar los estudios y los diseños correspondientes. Tratándose de la infiltración de aguas lluvia, se adujo en la contestación que igualmente correspondía a una circunstancia ajena a la órbita del contratista, al tratarse de un terreno con formación de coluviones activos, de manera que únicamente podía cuidar la ejecución de los procesos constructivos, restringiéndose en todo caso a la zona objeto de intervención. De otra parte, en relación con los cuerpos de agua presentes en el trazado de la vía, el Consorcio señaló que a su cargo estaba la construcción de varias obras provisionales para el manejo de aguas tendientes a permitir el paso mientras se ejecutaban las obras definitivas, pero en su sentir, “es claro que no se puede pretender que estas obras [provisionales] sean iguales o mayores que las definitivas”. Reforzando estos argumentos, en la contestación se expuso que el Consorcio actuó diligentemente en cuanto al manejo de los cuerpos de agua al ejecutar las obras provisionales que eran razonables, precisando al respecto que no podía pretenderse que estas obras solucionaran los problemas de estabilidad que se agravaron con ocasión de las lluvias torrenciales que tuvieron lugar en la zona del proyecto. El Consorcio también señaló que los diseños no contemplaron las obras ni los sistemas de drenaje identificados en la demanda de ISAGÉN, destacando que no era cierto que a cargo suyo estaba la ejecución de “todos los procedimientos de manejo de aguas de la obra”, sino únicamente los contemplados para el proyecto. Por último, tomando en cuenta los sectores con presencia de inestabilidades que fueron identificados en la demanda, el Consorcio se pronunció frente a cada uno de ellos, así:

- Inestabilidad sector K4+240

El Consorcio se opuso a las manifestaciones efectuadas por ISAGÉN en relación con las causas de la inestabilidad en mención. En este sentido indicó que el motivo de este problema no fue otro que las deficiencias en el diseño y las consecuencias de elegir el trazado del proyecto. Señala que, precisamente, la nota de campo remitida con ocasión de esta circunstancia demuestra que el Consorcio sí ejecutó las obras de control de escorrentía proyectadas (zanja de coronación y



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berma-cuneta), pero que los drenes recomendados para ser construidos por encima del talud no se habían incluido en el proyecto inicial, quedando en evidencia que se trató de una indebida planeación no atribuible al Consorcio.

- Inestabilidad sector K4+850 a K5+100 Se dice en la contestación que “las inestabilidades se produjeron porque el terreno sobresaturado fue incapaz de soportar el corte proyectado”. El consorcio afirma que sí construyó las zanjas de coronación proyectadas en los tramos en que no se presentaron inestabilidades previas al inicio de la ejecución de las obras, señalando a renglón seguido las razones técnicas que impedían concluir que los filtros longitudinales solucionarían el problema de estabilidad, de manera que “no pueden achacarse a un simple filtro longitudinal las situaciones de inestabilidad que se presentaron en el tramo y que afectaron la parte alta de los taludes”. En todo caso, tampoco se dio tiempo para implementar las medidas de protección y estabilización, “puesto que los eventos se producían por descompresión de forma inmediata a la ejecución de los cortes”.

- Inestabilidad sector K5+130 – K 5+240 En la contestación se indica que el deslizamiento ocurrió antes de las instrucciones dadas en la nota de campo, aspecto que ISAGÉN no puso de presente en su demanda. Adicionalmente, las obras complementarias indicadas a partir del 21 de septiembre de 2012 no tuvieron una definición técnica precisa.

- Inestabilidad sector K5+850 – K6+060 Se precisa que, de acuerdo con la nota de campo BB-G-I-157, la inestabilidad en el sector se presentó desde el inicio de las excavaciones, razón por la cual no se concluyó el corte de la sub-rasante ni las obras de drenaje sobre la corona del talud ni la protección vegetal. El Consorcio manifestó en su momento que debían aplicarse medidas específicas para garantizar la estabilidad del sector, lo cual quedó confirmado con el tiempo, pues, pese a realizarse las obras de manejo de aguas proyectadas en el sitio, las inestabilidades en la zona se siguieron presentando y agravando luego de la salida del Consorcio.

- Inestabilidad sector K6+800 a K6+950 El Consorcio ejecutó y conservó durante la obra un paso provisional en esta zona y ante los inconvenientes por la inestabilidad presentada se tuvo que reacondicionar el paso en varias ocasiones. Los trabajos en el terraplén sólo pudieron ser acometidos después de septiembre de 2012, pues antes no se había definido el material correspondiente. En el proyecto no se contemplaba la ejecución de drenes cortos ni largos ni otra medida adicional a pesar de la presencia de agua sub-superficial. El riesgo de deslizamiento fue ampliamente advertido por el Consorcio, más ante las inusitadas precipitaciones que se



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presentaron en la zona durante la ejecución del contrato y los efectos que suponía esta circunstancia para la intervención de los suelos.

- Inestabilidad sector K7+480 No es cierto lo manifestado por ISAGÉN, habida cuenta que, ante las lluvias torrenciales acaecidas en la zona se superó la capacidad de las obras de drenaje provisional y de las definitivas ya construidas. Debe tenerse presente que la construcción de pasos provisionales se lleva a cabo tomando como parámetro lluvias normales y no en el volumen que se presentaron realmente, el cual resultó muy superior al estimado inicialmente.

- Canales del depósito No. 2 El Consorcio aduce en este punto que, independiente de las causas y los responsables de los hechos ocurridos en el depósito No. 2, ISAGÉN no se vio afectado por tal circunstancia y los efectos fueron corregidos a cargo del contratista. Aclara que en ningún momento se dispuso de material, escombros o sacos de arena sobre las quebradas o cauces existentes que hubieran dado lugar al taponamiento de los mismos. Además, “las obras de encole se finalizaron en su totalidad una vez fueron correctamente definidas por ISAGEN”.

Por su parte, en relación con las Notas de Campo que supuestamente no fueron atendidas durante la etapa de ejecución, el Consorcio contratista se opuso en el escrito de contestación a la pretensión de incumplimiento formulada en este sentido, aduciendo al respecto que ISAGÉN falta a la verdad y desconoce de mala fe que el Consorcio GS2010 sí trabajó en la realización de numerosas Notas de Campo. Adicionalmente, se alega por parte del contratista que la obligación contractual de atender las instrucciones de ISAGÉN o sus delegados no puede entenderse al extremo de que puedan impartirse órdenes que son contrarias a la seguridad de las personas y de los equipos ubicados en los sitios del proyecto y, menos aún, sin que se garantizara en cada caso el derecho de defensa del Consorcio en relación con la instrucción dada en cada Nota de Campo. Se indica en este sentido que la existencia de deslizamientos en la vía impedía la intervención de los taludes en muchos casos ante la eventual remoción de masas que pusiera en riesgo la seguridad de los trabajadores, de ahí que en varios casos no se hubieran atendido las instrucciones dadas mediante Notas de Campo a través de las cuales se ordenaba la intervención de estos sitios del proyecto. En todo caso destaca el Consorcio contratista que respecto de todas las Notas de Campo cuya ejecución se ordenó por parte de ISAGÉN o su delegado se rindieron las aclaraciones correspondientes, exponiéndose en cada caso las razones que sustentaban la imposibilidad de su realización y pidiéndose la revisión de las instrucciones a que hubiera lugar.



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17.2. El manejo de aguas en las obras del proyecto

17.2.1. La obligación contractual de ejecutar obras para el manejo de aguas En los antecedentes de la presente controversia se han planteado cuestionamientos relacionados con la existencia de una obligación contractual referida a la ejecución de las obras tendientes al manejo de aguas. El Tribunal manifiesta de entrada que al revisar los documentos contractuales puede advertirse que diversas estipulaciones contenidas en el Pliego de Condiciones, en la denominada Acta de Ajuste Técnico y en el mismo Contrato se refieren de manera puntual a las obras provisionales y definitivas que se proyectaron para garantizar el manejo de aguas, las cuales estaban a cargo del Consorcio contratista. En efecto, al definir el “Alcance de los Trabajos” correspondientes al Grupo I del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso – Construcción Obras Sustitutivas, cuyo objeto consistía en la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente La Paz, entre los kilómetros 2+200 y 11+522, se establecieron expresamente en el Pliego de Condiciones diversas actividades tendientes a la estabilización de los taludes y, en concreto, al manejo de aguas en las obras. Para estos efectos se enlistaron las siguientes actividades en el numeral 1.4 del Pliego de Condiciones:

“1.4. ALCANCE DE LOS TRABAJOS “(…) “1.4.2 Alcance detallado aplicable a todos los Grupos “El alcance detallado de los trabajos, el cual aplica a todos los Grupos (Grupo I y Grupo II), es el siguiente: (…) “g. Conformación de taludes y ejecución de los trabajos de estabilización y revegetalización de los mismos. “h. Construcción de las obras que sean necesarias para la estabilización de taludes (obras en piedra pegada, trinchos, cunetas en sacos de suelo cemento, etc.) “i. Ejecución de huecos de drenaje y drenes cortos (lagrimales) necesarios en los taludes y las perforaciones que sean necesarias para las obras. (…) “p. Construcción de las estructuras y de las obras de arte y drenaje de las vías. (…) “Los trabajos deberán ser adelantados por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas,



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instrucciones de ISAGEN y demás apartes del presente Pliego de Condiciones.”165 –Subraya fuera del texto–

Asimismo, en las Especificaciones Técnicas referidas a las actividades de excavación y explanación, de manera concreta se dejó estipulada la obligación de realizar los trabajos que fueran necesarios para el correcto manejo de aguas, buscando con ello la protección de las superficies excavadas mediante el suministro, la operación y el mantenimiento de todos los sistemas provisionales de bombeo y drenaje para la evacuación de aguas superficiales y filtraciones en los taludes y en las fundaciones excavadas. En concreto, el numeral 2 del Pliego de Condiciones prescribía lo siguiente:

“ESPECIFICACIONES TÉCNICAS “2. EXCAVACIONES SIN CLASIFICAR DE LA EXPLANACIÓN Y CANALES “El CONTRATISTA deberá cumplir con las Especificaciones Técnicas del INVIAS relacionadas en el Capítulo 2 “Explanaciones”, Sección 2.1 “Excavaciones” Artículo 210-07. (…) “Adicionalmente, se deberá cumplir con los siguientes aspectos durante las labores de excavación. “2.1 GENERALIDADES “La aprobación de los procedimientos de excavación por parte de ISAGEN no relevará al CONTRATISTA de su responsabilidad por la protección de todos los taludes excavados en la obra. Las excavaciones podrán ser iniciadas solamente cuando se hayan realizado los trabajos necesarios para el correcto manejo de aguas y se tengan listos los equipos, elementos y materiales necesarios para la protección de las superficies excavadas. El CONTRATISTA deberá llevar a cabo las excavaciones colocando los soportes y protecciones necesarios y ejecutando el manejo de aguas requerido, en un todo de acuerdo con lo estipulado en estas especificaciones y en los respectivos planos. Si el CONTRATISTA no cumple con los anteriores requerimientos, ISAGEN podrá ordenar al CONTRATISTA suspender los trabajos hasta cuando se coloque la protección especificada o hasta que se hayan realizado los trabajos de mejoramiento que se consideren necesarios. Tal suspensión no dará lugar a compensación económica alguna ni a extensión de los plazos en la terminación de los trabajos requeridos. “El CONTRATISTA deberá suministrar, operar y mantener todos los sistemas temporales de bombeo y drenaje necesarios para evacuar el agua superficial y las filtraciones que se presenten en los taludes y en las fundaciones excavadas. (…)”166 –Subraya fuera del texto–

Continuando con las Especificaciones Técnicas relacionadas con la actividad de excavación, el numeral 2.4 del Pliego de Condiciones trataba también lo

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Página 5 del Pliego de Condiciones. 166

Páginas 2 y 3 del Pliego de Condiciones – Parte II.



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concerniente a la obligación de incluir sistemas para la desviación de agua superficial y la evacuación del agua subterránea, que al igual de los sistemas de drenaje y bombeo, tenían por objeto estabilizar los taludes y evitar que el agua penetrara en las excavaciones. En estos términos se contempló la mencionada obligación:

“2.4 PROTECCIÓN DE SUPERFICIES EXCAVADAS “2.4.1 Generalidades “El CONTRATISTA deberá adelantar todos los trabajos necesarios para asegurar la estabilidad de todos los taludes naturales, temporales y permanentes de las excavaciones en corte abierto de la obra y deberá soportar y proteger a satisfacción de ISAGEN, todas las superficies expuestas hasta la terminación de la obra, ya sea por medio de empradización, biomato permanente, malla y concreto lanzado; pernos o tendones de anclaje, en concordancia con los planos de construcción o las instrucciones de ISAGEN. “El soporte y protección de los taludes temporales en zanjas, canales y en general para todos los taludes incluirá el suministro, colocación y remoción cuando se requiera de todos los soportes temporales colocados; igualmente, debe incluir los sistemas de desviación del agua superficial y la evacuación del agua subterránea, así como el suministro y mantenimiento de los sistemas de drenaje y bombeo que se requieran para estabilizar los taludes y evitar que el agua penetre en las excavaciones. (…) “El CONTRATISTA debe estar preparado para llevar a cabo los trabajos de protección de taludes tan pronto como ISAGEN lo solicite, de manera que se evite el deterioro de los mismos por razón de demoras en la iniciación de los trabajos de protección. “Los taludes permanentes deberán ser cuidadosamente terminados hasta obtener superficies estables a satisfacción de ISAGEN y las bermas deberán mantenerse siempre libres de material suelto. (…) “En las zonas de depósito donde la colocación de materiales de desecho puede llegar a interferir con el flujo de quebradas y otros cauces naturales, el CONTRATISTA deberá ejecutar las obras de captación y canalización requeridas, en forma tal que se garantice el libre flujo de agua sin producir arrastre o inestabilidad de los materiales depositados; así mismo, el CONTRATISTA deberá ejecutar hasta la terminación de la obra, el mantenimiento permanente de tales captaciones o canalizaciones. El manejo de aguas no tendrá medida ni pago por separado. (…)”167

Capítulos adelante, el Pliego de Condiciones se refiere con precisión a las actividades que debían ejecutarse para la prevención y mitigación de impactos sobre corrientes de agua y para el manejo de aguas de escorrentía e infiltración. En relación con las obras y especificaciones de manejo de

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Páginas 11 a 13 del Pliego de Condiciones – Parte II.



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corrientes de agua, era responsabilidad del Consorcio realizar las obras de protección provisionales y definitivas en los cruces de quebradas y, además, ejecutar las obras de drenaje, sub-drenaje y contención para el momento en que se llevaban a cabo los cortes de terreno y los respectivos rellenos, evitándose de esta forma la inestabilidad del suelo y la afectación de los cauces. Se indicó en este sentido que:

“46.7.5.1 Implementación de obras y especificaciones de manejo para la prevención y mitigación de los impactos sobre corrientes de agua “Durante la construcción de las obras, el CONTRATISTA deberá implementar las medidas de prevención y mitigación que permiten la retención de sedimentos y que eviten que durante las actividades de excavación y adecuación, los mismos puedan ser conducidos a los cuerpos de agua cercanos a la misma. “El CONTRATISTA deberá definir previa aprobación de ISAGEN, la aplicación de las medidas respectivas, considerando entre otros, los siguientes aspectos: “- El CONTRATISTA deberá realizar obras de protección en cruces de quebradas para el caso de obras lineales de acuerdo con los diseños entregados por ISAGEN para las obras definitivas y el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, o diseñarlas de acuerdo con las especificaciones en el caso de obras temporales y evitar contaminación de las fuentes de agua que utilizan las comunidades. “- El CONTRATISTA deberá ejecutar obras de drenaje, sub-drenaje y contención, simultáneamente con los cortes o rellenos requeridos para evitar inestabilidad del terreno y posible afectación de cauces. “- El CONTRATISTA deberá instalar barreras semipermeables para prevenir la sedimentación alrededor de todas las obras que sean susceptibles de causar este fenómeno, cuando se considere necesario.”168 –Subraya fuera del texto–

A continuación, el numeral 46.7.5.2 se refirió expresamente a las especificaciones de manejo de las aguas de escorrentía e infiltración, reiterando la obligación de construir con tal objeto varias obras como canales provisionales, barreras semipermeables, canalización de drenajes naturales, canales perimetrales e internos de conducción de agua en los taludes, entre otras. Así se contemplaron estas obras desde la etapa precontractual:

“46.7.5.2 Especificaciones de manejo para las aguas de escorrentía e infiltración “Las medidas que deberá tomar el CONTRATISTA para reducir los impactos que puedan afectar corrientes superficiales de agua por arrastre de sólidos y partículas, son las establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto. Además EL CONTRATISTA deberá realizar las siguientes actividades cuando se requiera:

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“- Construir canales provisionales y barreras semipermeables para retener sedimentos alrededor de las obras y según lo necesiten las pendientes del terreno, con el fin de interceptar el agua de escorrentía antes de que llegue a los sitios descubiertos, y arrastre partículas de sólidos. “- Canalizar los drenajes naturales que por algún motivo se vean interrumpidos por alguna actividad y conducirlos alrededor de la construcción, para luego ser retornados a su cauce natural. “- Construir en los taludes, canales perimetrales e internos de conducción de agua, usando estructuras de sedimentación y estructuras de disipación de energía cuando sean requeridas, con el ánimo de remover los porcentajes requeridos de partículas y no afectar las corrientes naturales. “- Presentar previamente a ISAGEN al inicio de las actividades de construcción, los diseños específicos con planos de las obras requeridas para el manejo de aguas de infiltración y escorrentía en todos los frentes de trabajo. Estos planos y diseños serán estudiados por ISAGEN para su correspondiente aprobación. “- No se permitirá realizar procesos de trituración y lavado de arenas en la zona de obras, hasta garantizar el cumplimiento de la legislación ambiental colombiana a nivel nacional como local, en cuanto a emisión de material particulado y vertimiento de aguas residuales industriales.”169

Para el caso del Depósito No. 2 a que se refiere ISAGÉN, las Especificaciones Técnicas contenidas en el Pliego de Condiciones también advirtieron sobre la necesidad de construir sistemas de drenaje adecuados en estos sitios, destacando al respecto que las especiales condiciones de los suelos y, principalmente, la existencia de coluviones, representaban deficiencias en el drenaje del agua acumulada en los depósitos destinados para el proyecto. En el numeral 1.8.2 se estipuló:

“1.8.2 Botadero 2 “Se considera que el sitio más adecuado para la disposición de materiales sobrantes de la vía sustitutiva Bucaramanga-Barrancabermeja está ubicado en la franja comprendida entre el filo de los Amores y la margen derecha de la quebrada Mata de Cacao. Esta zona tiene una capacidad cercana a 2.531.837 m3 y se localiza en el talud inferior de la vía, entre las abscisas K6+000 y K6+500, en el sector de la cuenta de la quebrada La Baleonera, en las coordenadas E:1078545, N:1276123. (…) “Las unidades hidrogeológicas corresponden a capas impermeables a semipermeables, conformadas por rocas lutíticas con permeabilidad secundaria baja a muy baja y localmente depósitos coluviales donde se

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presentan deficiencias de drenaje para el agua acumulada en los depósitos; condición por la cual se deben considerar sistemas de drenaje adecuados (Plano E3-LT-4. 1-GEO-006 del Anexo 1).”170 –Subraya fuera del texto–

Cada una de las estipulaciones comentadas se refiere a las distintas actividades y obras que debía ejecutar el Consorcio para el manejo de aguas durante la ejecución del proyecto. Claramente se advierte que las mismas suponían para el Consorcio la obligación de construir las obras de drenaje correspondientes y aplicar los métodos que resultaran necesarios para el manejo de las aguas superficiales y la evacuación de las aguas subterráneas, garantizando de esta forma la estabilidad de los suelos y de los taludes a intervenir. Para tal efecto, el Consorcio debía llevar a cabo las obras para el manejo de aguas, proyectadas en los diseños iniciales, así como aquéllas que fueran requeridas durante la ejecución del proyecto. Debe considerarse sobre este particular que las medidas y estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones y en los estudios y diseños que hacen parte del mismo, integran, a su vez, el contenido negocial que vincula a las partes del respectivo negocio jurídico. En efecto, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato, es cierto que las reglas y previsiones contenidas en la invitación a ofertar o en el pliego de condiciones –según se denomine– atan o ligan plenamente a los contratantes, de manera que la relación contractual no sólo está compuesta por el clausulado del respectivo texto del “contrato”, sino, también, por los demás documentos que lo integran y que constituyen un acto jurídico prenegocial, “tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico”171. Asimismo, hay que resaltar que las previsiones o especificaciones técnicas, jurídicas y económicas contenidas en la invitación a ofertar y en los demás documentos que sirvan de soporte para dar apertura al proceso de selección y, en general, para definir las condiciones de las obras a ejecutar, son aceptadas incondicionalmente por el oferente al momento de presentar la respectiva propuesta172 y, por ende, tras formalizarse la celebración del contrato, el contratista asume la responsabilidad de adelantar las obras y las demás actividades constructivas inherentes al proyecto conforme a las condiciones previamente informadas y aceptadas. Queda claro en estos términos que todas y cada una de las estipulaciones que antes se citaron del Pliego de Condiciones, relacionadas todas ellas con el manejo de aguas en las obras concernientes a la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, entre Capitancitos y Puente La Paz, debían ejecutarse cumplidamente por el Consorcio contratista de acuerdo con los diseños del proyecto. Era tal la claridad de esta obligación que en la Memoria Técnica aportada como anexo del Acta de Ajuste Técnico

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Páginas 63 y 64 – Anexos Apéndice E – Geología III – Antecedentes. 171

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veintisiete (27) de enero de 2016, EXP. 39.449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 172

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de nueve (9) de marzo de 2016, EXP. 36.189, C.P. Hernán Andrade Rincón.



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suscrita el treinta (30) de mayo de 2011, el Consorcio dejó constancia expresa de la necesidad de ejecutar obras de drenaje menores y mayores conforme a las exigencias del sitio correspondiente, precisando en cada caso las obras y actividades constructivas que tendrían tal objeto. Así lo indicó al referirse a las obras necesarias para adecuar el depósito de materiales sobrantes ubicado en el K6+500, frente al cual el Consorcio señaló de manera expresa que en este sitio realizaría las “obras de drenaje necesarias para la adecuación del depósito, estas consisten principalmente en los canales de drenaje perimetrales, en los filtros internos y en la canalización y reubicación de aguas de escorrentía”173. De otra parte, sobre la construcción de box coulvert (obras de drenaje mayor), alcantarillas de tubería y filtros longitudinales (obras de drenaje menor), el Consorcio indicó que éstas obras se ejecutarían en su mayoría en el tramo comprendido entre las abscisas K4+800 y K8+000. Señaló igualmente que la construcción de las obras de drenaje menor se realizaría “a medida que la explanación avance en estos sitios y se terminen los cortes de la explanación para poder iniciar el drenaje menor y el subdrenaje de la vía, consistente en la construcción de alcantarillas de tubería y construcción de los filtros longitudinales de la vía”174. Por último, refiriéndose concretamente a la “ejecución de huecos y perforaciones de drenaje”, el Consorcio explicó la definición y alcance de esta precisa actividad constructiva, “cuya misión principal consiste en rebajar la altura del nivel freático de los taludes de desmonte, contribuyendo a la estabilización del mismo”175. A renglón seguido señaló frente a los drenes a construirse en el proyecto que:

“El sistema más sencillo y que con más frecuencia se emplea en la práctica es el de los drenes horizontales. Se trata de una solución muy eficaz y casi la única en muchas ocasiones. Consisten en tuberías perforadas de 4 a 15 cm de diámetro, colocadas en taladros inclinados de 5 a 10º con la horizontal para dar salida al agua por gravedad.”

Puede advertirse que fueron múltiples las referencias directas y expresas que se hicieron en el Pliego de Condiciones y en los demás documentos preparatorios del contrato al regular lo atinente al manejo de aguas. Precisamente, estas consideraciones dejan en evidencia que en el marco del proyecto encomendado al Consorcio GS2010 sí estaba contemplada la ejecución de varias obras y actividades constructivas que resultaban necesarias para el manejo de aguas en los diversos sitios de la vía a intervenir, tanto de los cauces naturales, como de las aguas de infiltración y escorrentía. Todo lo anterior fue recogido en el Contrato No. 46/3851 de trece (13) de junio de 2011, en cuya cláusula segunda176 se reiteró el Alcance de los

173

Acta de Ajuste Técnico - Anexo No. 4 (Formulario No. 6 – Memoria Técnica) 174



“SEGUNDA – ALCANCE DE LOS TRABAJOS. Para dar cumplimiento al objeto del Contrato, el CONTRATISTA realizará las siguientes actividades: 1. ALCANCE GRUPO I: Construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector



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Trabajos contratados según lo definido desde el Pliego de Condiciones y a los que se hizo alusión párrafos atrás y, además, porque en su cláusula tercera177 se estipuló expresamente que las previsiones y especificaciones contenidas en el Pliego de Condiciones, en el Acta de Ajuste Técnico y en los demás documentos preparatorios del contrato, hacían parte integral de la relación contractual y, por tanto, vinculaban a los contratantes en todas sus partes. 17.2.2. Los estudios y diseños correspondientes a las obras de manejo de aguas Se ha concluido conforme a los documentos preparatorios del contrato y al clausulado contractual que era responsabilidad del Consorcio GS 2010 construir las distintas obras que resultaren necesarias para el manejo de aguas en el proyecto. Es determinante establecer ahora si por parte de ISAGÉN se elaboraron y entregaron los planos de diseño de estas estructuras y de las actividades constructivas correspondientes e, igualmente, si para tal efecto se tuvieron en consideración las especiales condiciones de los suelos donde habría de ejecutarse el proyecto constructivo. El Tribunal propone este acápite en atención a que, según lo expuesto por el Consorcio en su escrito de contestación de la demanda, era el diseñador del proyecto quien debía tomar en cuenta las especiales condiciones del terreno y los eventuales efectos del régimen de lluvias al momento de elaborar los estudios y diseños correspondientes, más aún cuando se trataba de una zona con presencia de coluviones, cuya activación podría repercutir en la estabilidad de los terrenos intervenidos con actividades de excavación, explanación y conformación de taludes.

Capitancitos – Puente La Paz, entre los kilómetros 2+200 y 11+522, incluida la construcción de seis (6) puentes en concreto postensado. 2. ALCANCE DETALLADO: (…) g. Conformación de taludes y ejecución de los trabajos de estabilización y revegetalización de los mismos. h) Construcción de las obras que sean necesarias para la estabilización de taludes (obras en piedra pegada, trinchos, cunetas en sacos de suelo cemento, etc.) i. Ejecución de huecos de drenaje y drenes cortos (lagrimales) necesarios en los taludes y las perforaciones que sean necesarias para las obras. (…) p. Construcción de las estructuras y de las obras de arte y drenaje de las vías. (…) PARÁGRAFO: Todos los trabajos indicados en el presente alcance deberán ser adelantados por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones de ISAGEN y demás apartes del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436.” –Subraya del Tribunal– 177

“TERCERA- DOCUMENTOS. Hacen parte del presente Contrato los siguientes documentos, los cuales tendrán el orden de prelación que tienen a continuación para su aplicación e interpretación, en caso que se presente alguna inconsistencia o discrepancia: a. El Contrato firmado con todos sus anexos (Anexo No. 1 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS– y No. 2 –TARIFAS DE ALQUILER DE EQUIPOS–) y sus modificaciones posteriores suscritas por los representantes de las Partes del Contrato. b. La Orden de Iniciación de los trabajos impartida por ISAGEN. c. Las garantías y seguros que se exigen en este Contrato debidamente aprobadas por ISAGEN. d. Los planos aprobados para construcción y sus modificaciones. e. El Programa Detallado de Ejecución de las Obras aprobado por ISAGEN y sus modificaciones acordadas mediante acuerdo escrito firmado por los Representantes Legales de las Partes. F. El Acta de Ajuste Técnico suscrita el 30 de mayo de 2011. g. El Pliego de Condiciones, incluyendo las modificaciones al mismo realizadas expresamente mediante Adendos (del No. 1 al No. 7) emitidos por ISAGEN durante el proceso de Licitación Pública No. 5/436. h. La Oferta presentada por el CONTRATISTA en las partes aceptadas por ISAGEN.” –Subraya el Tribunal–



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Sobre este asunto en particular se refirió ampliamente la experticia decretada por el Tribunal para obtener el concepto técnico en materia de geología y geotecnia. La firma LFO Ingenieros de Suelos S.A.S., al responder las preguntas formuladas por los apoderados judiciales de ambas partes, abordó el tema alusivo a las obras para el manejo de aguas, refiriéndose en concreto al objeto de las mismas, a sus efectos en las condiciones de estabilidad de los terrenos y de los taludes y a los estudios y diseños elaborados para la construcción de este tipo de estructuras. Lo primero a tener en cuenta en este sentido es la manifestación expuesta por la firma experta en relación con la existencia de planos de diseño para las obras de manejo de aguas. Al respecto se indicó con claridad en el dictamen pericial que los estudios elaborados por Ingetec y entregados por ISAGÉN contenían especificaciones para la protección de taludes y, además, se contaba con los diseños para las obras de drenaje correspondientes:

“Revisando los planos y la información completa incluida en el expediente en el anexo 9 del Volumen V de estabilidad y estabilización de taludes se encuentran los planos E3-LT4.1-GEO-018 a 022 con las especificaciones para protección de taludes, así como los planos de obras de drenaje, box, alcantarillas y cunetas.”178

En otro aparte del informe, la firma LFO señaló en concreto que los diseños del proyecto contenían medidas para el manejo de aguas, así:

“Nuevamente se aclara que el diseño presentado por ISAGEN contempló medidas para manejo de agua. Todas las medidas son apropiadas para el objetivo propuesto, el problema radica en si la cantidad, profundidad y localización son adecuadas para manejar el agua en cada uno de los sitios y si era posible hacer las obras de movimiento de tierras, antes de la construcción de las obras de mitigación, sin que se viera afectada la estabilidad de los taludes. “En general en una vía nueva se realiza el movimiento de tierras, el perfilado de los taludes y una vez conformados se construyen las obras de drenaje, empradización, pernado y lanzado de concreto.”179 –Subraya fuera del texto–

Las conclusiones citadas permiten advertir que las estructuras u obras destinadas al manejo de aguas del proyecto sí fueron diseñadas por ISAGÉN según le correspondía de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula segunda del contrato. Pero más allá de esta determinación, el Tribunal ha encontrado que en la elaboración de tales estudios y diseños sí se tuvieron en cuenta las especiales condiciones de los suelos en donde se ejecutaría el proyecto, toda vez que la existencia de coluviones180, la

178


Páginas 460 a 462 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres. 180

“Los coluviones como se definieron por los especialistas en geotecnia es un término general aplicado a una masa suelta, permeable, heterogénea e incoherente de suelo o de fragmentos de roca depositados por lavado de la lluvia o deslizamientos continuos, los cuales comúnmente se depositan en la base de pendientes moderadas o laderas. Estos suelos son susceptibles al agua por su alta permeabilidad, por esta razón deben protegerse



288

inestabilidad de los terrenos y la necesidad de garantizar condiciones tendientes a la estabilización en la conformación de los taludes181, fueron factores considerados en las especificaciones técnicas y en los planos de diseño de las obras, a raíz de lo cual se efectuaron las recomendaciones técnicas pertinentes. La firma experta precisó en este sentido que:

“Las diferentes alusiones a los problemas de inestabilidad en los estudios realizados por INGETEC indican que el diseñador tuvo en cuenta las condiciones de estabilidad de la zona y como resultado de los análisis presenta las recomendaciones de tratamiento de taludes. Igualmente los proponentes, cualquiera de ellos, son informados de las características de los coluviones de la zona y pueden prever que se presenten problemas durante la construcción. Lo que no se puede concluir es que con la información presentada y analizada el diseñador y el constructor supieron de antemano las características, localización y magnitud de un evento que ocurriría en el futuro. El contrato mismo abría la posibilidad de cambiar en las condiciones y éstas serían evaluadas y analizadas en conjunto con la interventoría y los diseñadores para dar la solución. “148. Con base a las aclaraciones y complementaciones que el perito haga a las solicitudes de este punto, se le solicita que aclare igualmente si la información de referencia entregada al Consorcio la debió tener presente el Consorcio para la implementación de sistemas constructivos seguros, como adecuado manejo de agua, y construcción de los tratamientos a los taludes de manera paralela a la realización del corte. “ACLARACIÓN “Las recomendaciones de diseño deben ir acompañadas de recomendaciones constructivas que sean del caso. No siempre las recomendaciones de estabilización se pueden llevar a cabo en forma paralela como lo dicta el diseño. Como ejemplo a lo escrito en la solicitud, para iniciar la excavación de un talud es necesario contar con un manejo de agua, el manejo final del diseño son las obras de drenaje en corona, obras de conducción, etc. que se hacen posterior a la excavación y perfilado, es por lo tanto necesario realizar obras de manejo provisionales antes de iniciar (sic) que permitan acometer los trabajos. Para esto se revisa el sitio y se conducen aguas visibles, se inicia el proceso de excavación de arriba hacia abajo y se modifican paulatinamente las obras provisionales. Si se presenta un evento de inestabilidad durante este proceso no podemos afirmar en forma

de las aguas lluvias, las de escorrentía superficiales y las aguas internas, como se dijo los coluviones presentan una estabilidad crítica y los de esta zona se ha demostrado que permanecen en movimiento que se acelera con la saturación. “Por lo anterior las protecciones que se hagan para controlar las aguas favorecen la estabilidad del coluvión.” (Página 394 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1) 181

Al respecto, en el dictamen pericial Geológico y Geotécnico se indicó lo siguiente en relación con las condiciones de estabilidad de los sitios a intervenir con las obras: “Esta conclusión confirma la inestabilidad inherente al corredor de la vía generada por la disposición estructural de las capas que conforman los taludes naturales, la pendiente topográfica, los perfiles de meteorización y los depósitos coluviales que los cubren.” (Página 79 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres)



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simplista que es por no haber hecho las obras definitivas, puesto que en el cronograma real del proceso en obra aún no se habían podido acometer. “La empradización se ejecuta sobre el talud perfilado y sobre este mismo se construyen las obras de drenaje. No es posible hacerlo en forma simultánea como se insinúa en la aclaración.”182 –Subraya fuera del texto–

Los apartes citados ofrecen claridad respecto de los estudios y diseños correspondientes a las obras de manejo de aguas, destacándose al respecto que en su diseño se contemplaron las condiciones especiales de las zonas de influencia del proyecto constructivo y, en especial, de los eventuales problemas de inestabilidad que podrían presentarse durante la ejecución de las actividades de conformación de taludes. Precisamente, recordando que la controversia formulada por las partes en relación con el manejo de aguas está referida a unos deslizamientos presentados en algunos taludes del proyecto, ha podido advertirse que el dictamen pericial en comento ha hecho hincapié en esta especial circunstancia, destacando al respecto la importancia que representa este tipo de obras en la ejecución de actividades tendientes al corte y estabilización de los taludes. En efecto, luego de resaltar que los cauces naturales o las aguas lluvia y de escorrentía constituyen uno de los factores “detonantes” de inestabilidades en los taludes conformados para la construcción de una vía, la firma LFO concluyó en su dictamen que este aspecto en particular fue tenido en cuenta por parte de Ingetec como uno de los parámetros críticos de la obra al momento de elaborar los planos de diseño de las estructuras y demás actividades constructivas de mitigación tendientes a garantizar el manejo de aguas del proyecto. Se dijo en la experticia sobre este particular lo siguiente:

“Los factores detonantes en estos taludes son el sismo y el agua. En general INGETEC en sus análisis tuvo en cuenta los parámetros críticos y diseño de obras de mitigación para reducir el riesgo de inestabilidad aumentando el factor de seguridad.”183

Más adelante, refiriéndose nuevamente a la estabilización de los taludes, el peritaje reiteró que los planos de diseño elaborados por Ingetec para estas estructuras cumplían técnicamente con los requisitos contemplados en la normatividad expedida por el Instituto Nacional de Vías – Invías y con las normas generalmente aceptadas en Colombia para la construcción de carreteras. En términos claros se concluyó en el dictamen que:

“233. El perito afirma “El diseño presentado por INGETEC en cuanto a estabilidad y estabilización de taludes tiene en cuenta un manejo de agua simultáneo a la ejecución de excavaciones”, aclare si el diseño de estabilización de taludes de INGETEC es adecuado y si cumple con los requisitos del INVÍAS para la construcción de taludes y las normas generalmente aceptadas en la construcción de carreteras en Colombia.

182

Páginas 73 a 75 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres. 183

Página 465 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres.



290

“ACLARACIÓN “Sí, el diseño presentado por INGETEC cumple.”184

Las consideraciones expuestas dan lugar a concluir en relación con las obras destinadas al manejo de aguas que Ingetec, por encargo de ISAGÉN, elaboró efectivamente los estudios y diseños de tales estructuras o actividades constructivas, planos de diseño que según el dictamen rendido por la firma LFO tuvieron en cuenta el entorno de las zonas a intervenir y las especiales condiciones de inestabilidad presenciadas en la vía sustitutiva proyectada. Igualmente, con especial fijación en la excavación, corte y estabilización de los taludes, se precisó en el peritaje que el diseñador también consideró las obras de drenaje y contención requeridas para la conformación de los taludes, estudios y diseños que cumplieron con las exigencias técnicas consagradas en la normatividad del Invías y con las normas generalmente aceptadas para la construcción de carreteras en Colombia. Sin perder de vista lo anterior, para el Tribunal es importante destacar también que, de acuerdo con el concepto emitido por la firma LFO, era del todo necesario implementar en debida forma las obras de manejo de aguas, para lo cual se debía realizar durante la ejecución del contrato una evaluación de las condiciones reales que presentaban los terrenos a intervenir y, con base en ello, adoptar las medidas y recomendaciones técnicas que resultaran necesarias en cada caso, aspecto que se llevó a cabo precisamente a través de las Notas de Campo que fueron remitidas al Consorcio contratista para ser cumplidas en el proceso constructivo de la conformación de taludes. Cabe reiterar sobre este particular lo expuesto en el dictamen pericial rendido por LFO, donde se indicó expresamente que: “las recomendaciones de diseño deben ir acompañadas de recomendaciones constructivas que sean del caso… El contrato mismo abría la posibilidad de cambiar en las condiciones y estas serían evaluadas y analizadas en conjunto con la interventoría y los diseñadores para dar la solución… es por lo tanto necesario realizar obras de manejo provisionales antes de iniciar (sic) que permitan acometer los trabajos. Para esto se revisa el sitio y se conducen aguas visibles, se inicia el proceso de excavación de arriba hacia abajo y se modifican paulatinamente las obras provisionales”185 –Subraya el Tribunal–. Queda claro en estos términos que, además de aplicar las especificaciones y condiciones indicadas en los estudios y en los planos de diseño elaborados por Ingetec para construir las obras de manejo de aguas, el Consorcio contratista debía atender igualmente las recomendaciones de orden técnico que se produjeren durante la implementación de estas medidas de mitigación, las cuales se transmitían mediante las denominadas Notas de Campo contempladas contractualmente con tal objeto. Lo anterior es importante si se tiene en cuenta que el incumplimiento que aduce ISAGÉN en su demanda arbitral, en relación con las obras para el manejo de aguas,

184

Página 471 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres. 185

Páginas 73 a 75 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres.



291

está soportado en el supuesto incumplimiento de las órdenes dadas a través de Notas de Campo dirigidas al Consorcio GS 2010, para que fueran implementadas en los procesos de excavación, conformación y estabilización de los taludes. 17.2.3. La ejecución de las obras para el manejo de aguas en el proyecto y el cumplimiento en su implementación por parte del Consorcio GS 2010 – La expedición de Notas de Campo contentivas de instrucciones u órdenes emitidas por ISAGÉN o su Delegado En los antecedentes del presente capítulo se hizo referencia a los hechos presentados en la demanda de ISAGÉN, en donde se aduce el supuesto incumplimiento contractual del Consorcio por su actuar negligente frente a la ejecución de varias obras tendientes al manejo de aguas, señalándose al respecto que, en materia de obras de drenaje, no se atendieron en su oportunidad los requerimientos efectuados mediante Notas de Campo remitidas por la interventoría y por la firma asesora del proyecto. A juicio de ISAGÉN, esta circunstancia fue un detonante de los procesos de inestabilidad en varios sitios de la vía, dando lugar, incluso, a que se presentaran deslizamientos de tierra. Así mismo, tratándose de las mencionadas Notas de Campo, ISAGÉN adujo en su demanda que el Consorcio tampoco dio cumplimiento a unas instrucciones constructivas dadas a través de las mismas en relación con obras de estabilización de taludes, entre otros asuntos inherentes al proyecto. Tomando en cuenta los argumentos en mención, vale reiterar que según el dictamen pericial de LFO, “los factores detonantes en estos taludes son el sismo y el agua”186, indicándose al respecto que una “causa que puede detonar (sic) estabilidades es la no construcción de obras de control de aguas en el momento de iniciar los cortes de los taludes”187. Entendiendo esta premisa, a efectos de resolver las pretensiones bajo análisis, deben establecerse las causas o razones que dieron lugar a los problemas de estabilidad en varios sitios del proyecto, para definir luego la responsabilidad que pueda asistirle en este sentido al Consorcio contratista. En primer término, el informe pericial pone de presente que varios deslizamientos presentados en la zona del proyecto durante los años 2010 a 2012, tuvieron como causa los altos niveles de lluvia que azotaron la región en este periodo. Se indica al respecto que los anormales niveles de las precipitaciones que tuvieron lugar en este lapso incidieron de manera negativa en la saturación de aguas y en el comportamiento de los coluviones, lo cual se vio reflejado en las condiciones de estabilidad del terreno afectando las actividades de corte, relleno, depósito, entre otras. Refiriéndose a las conclusiones expuestas por el Board de Expertos, la firma LFO señaló:

186





292

“(i) El suscrito coincide con lo señalado por el Board, dado que la prueba de la actividad de los coluviones son los deslizamientos que se han presentado en la vía actual Bucaramanga – Barrancabermeja y los que ocurrieron mientras el CONSORCIO GS 2010 adelantaba labores de construcción en la vía sustitutiva. En relación con estos últimos, es pertinente señalar que varios de esos deslizamientos (2010, 2011, 2012) se presentaron a causa de los altos valores de precipitación que se presentaron en la zona del proyecto y a la falta en el diseño de ISAGEN de un manejo de los depósitos saturados previamente a la explanación de la vía sustitutiva, justamente con el propósito de prever el comportamiento del terreno de la vía en períodos de fuertes lluvias, como los que se dieron en los años ya citados. En efecto los valores de precipitaciones estuvieron bastante por encima de lo normal y esos tuvieron una importante incidencia en la saturación y comportamiento de los coluviones y por ende, en las actuaciones sobre el terreno (cortes, rellenos, depósitos, etc).”188 –Subraya del Tribunal–

Se advierte en estos términos que el régimen de lluvias sobre la zona del proyecto fue determinante en los problemas de estabilidad de los suelos a intervenir durante la ejecución del contrato. Dicho en otros términos, se trató de un factor que directamente influyó en la presencia de inestabilidades y consecuenciales deslizamientos a lo largo de la vía sustitutiva, quedando en evidencia la activación de los coluviones ubicados en estas áreas. Sin perder de vista esta especial circunstancia, hay que establecer si la conducta del Consorcio contratista tuvo injerencia también en la presencia de inestabilidades, esto es, si se presentaron errores en el proceso constructivo de las obras para el manejo de aguas o si hubo negligencia en la ejecución de las actividades recomendadas con este objeto mediante Notas de Campo, según se alega en la demanda de ISAGÉN. Al respecto, el informe de la firma LFO indicó de manera general que el Consorcio contratista ejecutó las obras para el manejo de aguas siguiendo una secuencia técnicamente válida, pues durante la realización de las excavaciones se construyeron obras de drenaje provisionales, mientras que las obras definitivas para el manejo de aguas se fundaron sobre la superficie ya perfilada. En este sentido se dijo en el dictamen pericial que:

“239. Aclare si el diseño de la vía incluyó obras complementarias con el objetivo de buscar estabilizarla. En caso afirmativo complemente que obras fueron, si el pliego de condiciones exigía que se ejecutaran los tratamientos de los taludes y las obras de drenaje simultáneamente a la conformación de los taludes y si el consorcio así lo hizo. “ACLARACIÓN “En la respuesta dada la obra complementaria se refiere a todas las obras adicionales a la estructura de pavimento. En esta se encuentran cortes y su perfilado, llenos, estructuras de contención, protección vegetal o concreto lanzado, pernos, anclajes, box culvert, alcantarillas, puentes, canales, filtros, cunetas, disipadores, etc. Todas estas obras

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Páginas 190y 191 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres.



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están dentro de los planos de diseño y por lo tanto hacen parte del pliego de condiciones. “Como se ha aclarado antes tanto los análisis como los planos de diseño definitivo muestran la situación final. Esto no ocurre así en la obra, las obras de drenaje definitivas se construyen sobre la superficie perfilada, por lo tanto no pueden hacerse simultáneamente. “En obra se construyen obras provisionales que permiten el manejo del agua mientras se hacen las excavaciones. El contratista desarrolló los trabajos siguiendo esta secuencia y por lo tanto no lo hizo simultáneamente.”189 –Subraya fuera del texto–

El concepto emitido en estos términos por la firma LFO permite advertir al Tribunal que el Consorcio GS2010 sí llevó a cabo actividades constructivas destinadas al manejo de aguas en el proyecto, para lo cual se ejecutaron obras provisionales y definitivas, según correspondía. Asimismo, el dictamen citado precisa que en la construcción de tales obras se cumplió de manera general con el procedimiento recomendado desde el punto de vista técnico, como quiera que las obras provisionales se construyeron de manera simultánea con las excavaciones del terreno y las definitivas se ejecutaron sobre la superficie de los taludes estando ya perfilados. Ahora, en cuanto al cumplimiento de las recomendaciones dadas a través de las Notas de Campo emitidas por la firma asesora y por la interventoría del proyecto, es preciso reiterar que en el dictamen pericial rendido por LFO se destacó la utilidad de este instrumento técnico explicándose al respecto que, “en general, se observa en las notas de campo que se toman medidas adicionales para mejorar la condición de estabilidad”190, planteándose a través de las mismas una mejor solución a los problemas de falta de capacidad portante del suelo, pues “el manejo de agua en un talud de coluvión no tiene una fórmula de éxito específica. Es necesario generar obras adaptadas a la topografía, que sean capaces de captar el agua de escorrentía superficial que es la que genera el problema mayor”191. El Tribunal ha destacado en el presente Laudo Arbitral que las mencionadas Notas de Campo, contempladas contractualmente como instrumentos tendientes a emitir instrucciones, conceptos o recomendaciones de orden técnico, tenían por objeto establecer las condiciones específicas de las circunstancias que debían ser tratadas y las recomendaciones o instrucciones encaminadas a modificar o ajustar los planos de diseño correspondientes o a establecer las condiciones de las obras adicionales ordenadas durante la ejecución del proyecto. En este sentido se pronunció el perito LFO, quien rindió su concepto sobre el alcance de las notas y los memorandos de campo en los siguientes términos:

“30.1. Informe que son, el contenido y los objetivos de las Notas de Campo realizados por INGETEC y los Memorandos de Campo

189

Páginas 4 y 5 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1. 190


Página 250 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Segunda Parte: Monroy Torres.



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realizados por la Interventoría. Para tal efecto, se solicita al perito indicar cuál es la diferencia entre una nota de campo y los documentos usualmente denominados como bitácora de obra. “Respuesta: “Son la respuesta a las asesorías solicitadas por parte del contratante (interventoría). Para nuestro caso se refiere a las instrucciones, conceptos, recomendaciones, liberación de elementos en construcción que se ejecutan y de los eventos técnicos que se presentan. Es un documento de contenido técnico preparado por el consultor y dirigido a la interventoría para ser comunicado al consorcio. “Las Notas de Campo no tienen ningún parecido con la denominada Bitácora ya que esta es una libreta que forma parte del contrato, se anota en ella cualquier situación de carácter imprevisto que sea trascendente y que afecte el marco de calidad de la misma y/o los tiempos de ejecución de las diferentes etapas constructivas, también contiene pequeños ajustes de diseño y autorizaciones de ejecutar obras. “La bitácora es parte integrante del contrato, por tanto, es el medio oficial y legal de comunicación entre las partes responsables de la supervisión y construcción de la obra, esta comunicación se da mediante el asiento por ambas partes de las diferentes notas, sean estas para determinar medidas preventivas, correctivas, informativas de instrucción o réplica debidamente fundada. “Los memorandos de campo son documentos enviados al contratista por parte del interventor, la mayoría contiene autorizaciones de ejecutar obras, procesos constructivos, ajustes y otras recomendaciones. “La Bitácora no está contemplada para determinar asesorías, que es la función de las Notas de Campo.”192 –Destaca el Tribunal–

Aunado a lo expuesto en el aparte citado, el perito LFO se encargó de precisar en su dictamen que, con independencia de la denominación que se le dé a los documentos mediante los cuales se emitan las instrucciones, recomendaciones o conceptos dados con ocasión de la asesoría brindada por el experto durante la realización de los trabajos, lo determinante al respecto es que estos instrumentos cumplan con su objetivo de garantizar la ejecución correcta de las obras de acuerdo con los planos de diseño elaborados para el proyecto o con los ajustes oportunos que deban efectuarse sobre tales diseños. En la experticia se indicó en este sentido que:

“Las Notas de Campo pueden reemplazarse por un documento técnico elaborado por un consultor o un especialista que se entregará a la interventoría para que se socialice con el constructor, como todo documento la importancia de su contenido requiere

192




295

darle trazabilidad a las recomendaciones, ambos documentos son valederos, lo importante no es como se denominan sino que se cumpla el objetivo de hacer el proyecto según lo diseñado o con los ajustes oportunos de diseño que se requieran al momento de emprender las obras y durante la ejecución.”193 –Subraya el Tribunal–

Las acotaciones expuestas permiten comprender el alcance de la asesoría prestada contratada por ISAGÉN con la firma Ingetec durante la construcción de la vía sustitutiva, así como el contenido y objeto de las notas de campo y de los memorandos de campo emitidos para dar instrucciones, conceptos o recomendaciones al consorcio contratista y, puntualmente, para ordenar ajustes, modificaciones o definir aspectos advertidos en los diseños de las obras que necesitaban de estos conceptos técnicos para ser ejecutados o implementados en forma correcta. Con esta finalidad, el perito LFO encontró como resultado de sus análisis que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, se emitieron en total 368 instrucciones o recomendaciones en desarrollo de la función de asesoría, entre notas de campo y memorandos de campo, todas ellas tendientes a efectuar definiciones a los diseños, modificaciones a los planos de construcción o a establecer las condiciones de ejecución de las obras complementarias o adicionales que se llevaron a cabo con ocasión del proyecto constructivo. Es clara la relevancia que tenían las Notas de Campo para la correcta y eficiente construcción de las obras de manejo de aguas y demás estructuras contempladas en el marco del proyecto constructivo, especialmente para el manejo de los taludes y demás obras de estabilización, a lo cual debe agregarse que el clausulado contractual exigía el cumplimiento de estas instrucciones por parte del Consorcio contratista (Parágrafo, Cláusula Segunda194 y Cláusula Décima Séptima195). En este entendimiento, la firma LFO se encargó de estudiar lo concerniente al cumplimiento de las Notas de Campo emitidas en el marco del proyecto, encontrando al respecto que el Consorcio contratista ejecutó de manera general las recomendaciones dadas por conducto de estos instrumentos, pero puntualizando en relación con 25 Notas de Campo en particular que los trabajos o medidas recomendadas a través de las mismas no se llevaron a cabo. En efecto, como resultado del análisis comparativo de las Notas de Campo expedidas en vigencia del Contrato No. No. 46/3851, frente a las emitidas en el marco del contrato celebrado posteriormente con la sociedad ICT II S.A.S., la firma LFO concluyó en su dictamen pericial que el Consorcio GS2010 no

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“PARÁGRAFO: Todos los trabajos indicados en el presente alcance deberán ser adelantados por el CONTRATISTA de acuerdo con los planos de construcción, especificaciones técnicas, instrucciones de ISAGEN y demás apartes del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436.” –Subraya del Tribunal– 195

“DÉCIMA SÉPTIMA – CAMBIOS. Durante la ejecución del Contrato, ISAGEN podrá ordenar por escrito cambios o modificaciones a los planos, especificaciones o al Programa Detallado de Ejecución de las Obras dentro del alcance que se define en la Cláusula Segunda –ALCANCE DE LOS TRABAJOS- del presente Contrato y el CONTRATISTA se obliga a ejecutarlos. (…)”.



296

llevó a cabo las obras, trabajos o actividades constructivas que se habían recomendado en 25 Notas de Campo196, así:

“En las notas de campo entregadas al Grupo ICT II se encuentra que no se hicieron los trabajos recomendados en 25 de las notas de campo (ver cuadro); no se encuentra trazabilidad soportada en documentos que confirmen o nieguen la ejecución de los trabajos ordenados por los especialistas en los demás sitios visitados y cuyas recomendaciones están en las notas de campo. Los oficios relacionados solamente advierten al consorcio las recomendaciones dadas por el especialista en las notas de campo al momento de reiniciar las obras de movimiento de tierra.”

Las 25 Notas de Campo a que se refiere el dictamen pericial en el citado aparte fueron identificadas en el siguiente cuadro elaborado por la firma LFO, en el cual se indica el tramo correspondiente, la Nota de Campo que se incumplió por parte del Consorcio GS2010 y las actividades que se habían recomendado en cada caso:

TRAMO NOTA DE

CAMPO ICT II SAS

FECHA

NOTAS DE CAMPO

INCUMPLIDAS CONSORCIO

INCUMPLIMIENTO

K 6+540 a K 6+850

VS-GI-001 Marzo 13 de 2013

BB-G-I-106 y BB-G-I-201

Construcción zanjas de coronación, filtros, muro de gaviones, sellado de grietas y siembra de gramíneas.

K 5+850 a K 5+950


BB-G-I-306 Muro de gaviones y zanja de coronación flexible.

K 3+020 a K 3+080


BB-G-I-281 Concreto lanzado y pernos de anclaje, cobertura vegetal.

K 3+200 a K 3+390


BB-G-I-087, BB-G-I-195, BB-G-I-228, BB-G-I-238, BB-G-I-239, BB-G-I-269


K 3+660 a K 3+740


BB-G-I-240, BB-G-I-294


K 3+860 a K 3+950


BB-G-I-337, BB-G-I-361


K5+000 VS-GI-026 Abril 30 de 2013

BB-G-I-033, BB-G-I-125, BB-G-I-254, BB-G-I-263

Filtros horizontales, muro de gaviones, Biomanto, reubicación alcantarilla, cobertura vegetal con gramíneas, zanjas de coronación.

K 10+320 a K 10+550


BB-G-I-221 Muro de gaviones, cobertura vegetal.

K 2+840 a K 2+910


BB-G-I-259, BB-G-I-310

Muro de gaviones, muro en concreto reforzado, obras hidráulicas.

K 9+500 a K 9+550

VS-GI-114 Septiembre 19 de 2013

BB-G-I-295 En esta nota de campo VS-GI-114 se deja sin validez la nota de campo BB-G-I-295 por lo tanto NO hay incumplimiento.

K 4+300 a K 4+380

VS-GI-148 Noviembre 23 de 2013

BB-G-I-102, BB-G-I-223

Conformación de berma, cobertura vegetal y Biomanto, concreto lanzado y pernos.

196

Páginas 405 y siguientes del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1.



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TRAMO NOTA DE

CAMPO ICT II SAS

FECHA

NOTAS DE CAMPO

INCUMPLIDAS CONSORCIO

INCUMPLIMIENTO

K 2+100 a K 2+820

VS-GI-160 Diciembre 9 de 2013

BB-G-I-244 No hay incumplimiento.

Tramo Recomendación actual Nota de Campo Contrato anterior

No. Recomendación Vigente


Reconformar el talud, perfilando los "negativos". Protección con biomato degradable. BB-G-I-281

En la parte superior recuperar la protección con cobertura vegetal. K3+020/080

Talud izq. (Foto 2)



Reconformar el talud, perfilando los "negativos". Protección con biomato degradable.

BB-G-I-087 BB-G-I-195 BB-G-I-228 BB-G-I-238 BB-G-I-293 BB-G-I-269

- Construcción de filtros y zanjas de coronación, para manejo de aguas. - Las zanjas de coronación que aún no han sido construidas deben ser conformadas como cunetas flexibles con geomembrana HDPE de 40 mils, conservando la sección hidráulica de diseño. - Construcción drenes cortos en zonas con lanzado concreto. Recuperar la protección con cobertura vegetal, en la parte superior de los taludes y zonas con presencia de coluviones.


Reconformar el talud. Protección con biomato degradable.

K3+260/285 Talud izq. (Fotos 5 y 6)

Reconformar la zona superior del talud, perfilando los "negativos" Retirar material "blando" (roca muy meteorizada) hasta el estrato rocoso. Pernos de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L3,0m, en un patrón de 2x2m en tres bolillo. Malla electrosoldada con resistencia a la rotura de 420 MPa y varillas de 4mm cada 0,15m. Concreto lanzado E 7,5 cm. Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas en concreto lanzado, intercalados con pernos.


-Desabombe general. - Retirar bloques sueltos a lo largo de los planos de discontinuidad, de acuerdo con las indicaciones dadas en el sitio. - Retirar material "blando" (roca muy meteorizada) hasta el estrato rocoso.





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- Reconformar el talud. - Protección con biomato degradable. - Concreto lanzado e 7,5cm, por debajo del estrato rocoso, entre las abscisas K3+670 a K3+685. - Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas de concreto lanzado, en un patrón de 5x5m, en tres bolillo. BB-G-I-240

BB-G-I-294

- Construcción de drenes cortos en zonas con concreto lanzado. - Recuperar la protección con cobertura vegetal, en la parte superior de los taludes y zonas con presencia de coluvión. K3+655/690

Talud izq. (Fotos 10 y 11)

- Perfilación franja con "negativo". - Concreto lanzado e 7,5cm. - Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas con concreto lanzado, en un patrón de 5x5m en tres bolillo.

K3+690/740 Talus izq. (Foto 12)

- Reconformar el talud. - Protección con biomanto degradable.


- Reconformar el talud. - Protección con biomanto degradable.

BB-G-I-337 BB-G-I-361

- Construcción de zanjas de coronación, para manejo de aguas conformadas como cunetas flexibles con geomembrana HDPE de 40 mils, conservando la sección hidráulica de diseño. - Construcción drenes cortos en zonas con concreto lanzado. - Recuperar la protección con cobertura vegetal, en la parte superior de los taludes y zonas con presencia de coluvión.


- Desabombe general. - Retirar bloques sueltos. - Pernos de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L 3,0m, en un patrón de 2x2m en tres bolillo. - Malla electrosoldada con resistencia a la rotura de 420 Mpa y varillas de 4mm cada 0,15m. - Concreto lanzado e 7,5cm. - Drenes cortos (lagrimales) L 0,5m, en tubería de PVC de 25mm, en zonas con concreto lanzado, intercalados con los pernos de anclaje.

Desde el punto de vista técnico, la firma LFO expone en los términos anteriores lo sucedido con las Notas de Campo que no fueron atendidas por el Consorcio GS2010, de lo cual se desprende que varias actividades a las que se referían estas instrucciones estaban relacionadas precisamente con obras o actividades constructivas destinadas al manejo de aguas, mientras que otras correspondían a la realización de actividades ordenadas con el objeto de garantizar condiciones de estabilidad de los taludes del proyecto. El dictamen pericial deja en evidencia que el Consorcio contratista no ejecutó actividades para la construcción de zanjas de coronación, filtros, drenes cortos, cunetas flexibles y otras actividades que se habían recomendado a través de varias Notas de Campo para la estabilización de las obras y taludes, lo cual lleva a concluir que en estos precisos eventos no se cumplieron las instrucciones dadas por la firma asesora contratada por



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ISAGÉN y por la misma interventoría a cuyo cargo estaba la supervisión del proyecto. Asociado a lo expuesto, debe hacerse mención a otra conclusión señalada en el dictamen pericial de LFO, en la cual se indica que la no construcción de este tipo de obras o trabajos recomendados para la estabilización de los terrenos dio lugar a que se agravara el “deterioro” de los taludes ubicados en los tramos comprendidos entre el K3+200 y el K3+400 y entre el K5+880 y el K5+900, circunstancia que demuestra igualmente que el referido incumplimiento atribuible al Consorcio contratista sí tuvo repercusiones negativas en las condiciones de estabilidad de los suelos. En este sentido, el dictamen pericial señaló:

“Solo en los taludes reportados en las notas relacionadas en la respuesta anterior K5+880 a K5+900 y K3+200 a K3+400 respectivamente, se puede afirmar que la no ejecución de los trabajos de protección recomendados de manera oportuna, permitieron que el deterioro del talud se agravara.”197

Son claras las conclusiones logradas por LFO al referirse a las obras destinadas al manejo de aguas en el proyecto y a la estabilización de obras del proyecto, las cuales permiten establecer que el Consorcio contratista no atendió las recomendaciones dadas mediante las Notas de Campo antes identificadas en las que se adoptaban medidas para el manejo de aguas cuyo objeto no era otro que garantizar condiciones de estabilidad en los taludes de la vía. De esta forma, al quedar demostrado que el Consorcio GS2010 incumplió e incurrió en mora en la ejecución de algunos de los trabajos recomendados para el manejo de aguas y estabilización de obras que se identificaron en el cuadro precedente, el Tribunal accederá parcialmente a las pretensiones 3.1.2.11 y 3.1.2.12 formuladas por ISAGÉN en su demanda arbitral. 18. PROGRAMACIÓN DE OBRA, PLAZOS PARCIALES MÁXIMOS Y

RENDIMIENTOS EN LA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES

18.1. En su demanda GRODCO y SANDO formularon las siguientes pretensiones vinculadas con los temas de Programación o Cronograma de Obra y los Plazos Parciales Máximos: Trigésima octava: Que se declare que el Consorcio GS2010 no estaba jurídicamente obligado a suscribir la prórroga del Contrato No. 46/3851 en las condiciones que pretendía imponerle ISAGÉN S.A. E.S.P., las cuales no eran aceptables ni soportables por el referido consorcio.

197




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Cuadragésima primera: Que se declare que al Consorcio GS2010 no le son imputables los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, como quiera que dichos retrasos se produjeron por incumplimientos y/o demoras de ISAGÉN S.A. E.S.P en el cumplimiento de sus obligaciones como diseñador, y especialmente, al no entregar diseños adecuados y no proveer oportunamente las soluciones de diseño requeridas, así como al haber entregado información inexacta, errada o que no correspondía a la realidad. Cuadragésima segunda: Que se declare que, como consecuencia de los retrasos que se presentaron en la ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, los cuales se produjeron por incumplimientos de ISAGÉN S.A. E.S.P., se obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución de las obras objeto del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010 y se causaron perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGÉN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Cuadragésima tercera: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrió ISAGÉN S.A. E.S.P, el Consorcio GS2010 no pudo ejecutar el programa que previó para la ejecución de los trabajos, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGÉN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. Contra las pretensiones de la demanda de GRODCO y SANDO relacionadas con la programación o cronograma de obra y los plazos parciales máximos, ISAGÉN formuló las excepciones 15 y 18 denominadas, en su orden, “EL CONSORCIO ACTUÓ EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS Y AFECTÓ UNA EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE ISAGÉN” y “EL CONSORCIO EJECUTÓ LA OBRA CONTRATADA ESTANDO EN MORA Y ASUMIÓ CON ELLO LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU INCUMPLIMIENTO”. En la Excepción 15 ISAGÉN señala que al haber declarado el Consorcio la condición resolutoria tácita del Contrato alegando la imposibilidad de ejecutarlo debido a la falta de idoneidad de los diseños elaborados por la contratante dos días antes del vencimiento del plazo contractual e imponiendo condicionamientos ajenos a las disposiciones contractuales faltando menos de quince días para su vencimiento, actuó en menoscabo de las expectativas legítimas de ISAGÉN. Sostiene que durante la ejecución contractual el Consorcio presentó considerables atrasos en la construcción de los seis puentes, debido en su mayor parte a los deficientes procesos constructivos que adoptó, el bajo rendimiento en los accesos y la falta de disponibilidad de personal y equipos, los cuales habrían sido advertidos en varias ocasiones por la interventoría y



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reconocidos por el contratista, destacándose las menciones del Comité de Obra No. 26 del 8 de mayo de 2012. Indica que ISAGÉN le solicitó al Consorcio una reprogramación del programa de la obra para los puentes. Dice que en los meses siguientes y en los Comités de Obra 28 a 32 el Consorcio se comprometió a entregar un programa revisado pero que lo dilató desde el 21 de junio hasta el 15 de agosto de 2012. Agrega que luego de haber entregado la reprogramación, en Comité de Obra 33 del 28 de agosto de 2012 ISAGÉN solicitó ampliarlo a todas las actividades de la obra. Expresa que para las partes era previsible y conocido a esa fecha que el Consorcio no cumpliría con el objeto contractual dentro del plazo previsto de ejecución contractual y que ISAGÉN era consciente de los excesivos costos que le implicaría la terminación anticipada del Contrato para acudir luego a un tercero, y tomó una decisión de buena fe y de lealtad contractual de colaborar con el Consorcio y abstenerse de multarlo. Pone de presente que en el mismo Comité No. 33 se solicitó al Consorcio presentar oficialmente una solicitud de ampliación del plazo, que fue formalizada con comunicación UISI-GS12-1888 del 4 de septiembre de 2012, a la cual la interventoría le hizo unas observaciones que fueron objeto de discusión hasta finales de noviembre y que durante todo ese tiempo el Consorcio generó la convicción de que estaba dispuesto a adoptar nuevos plazos para continuar con la ejecución del contrato, pero que a partir de la comunicación ISI-GS12-2263 del 20 de noviembre modificó sustancialmente su actitud. Señala que en ella, si bien adjuntó el programa de obra prometido, manifestó que dicho programa no era ya aplicable debido a nuevas consideraciones que desbordaban el alcance inicial de una posible ampliación del plazo, para luego formalizar su reclamo en comunicación UISI-GS12-2372 del 17 de diciembre de 2012, allegar una valoración de sus reclamaciones en comunicación UISI-GS13-0080 del 21 de enero de 2013 y, finalmente, oficializar “la declaratoria del incumplimiento del contrato por hechos imputables a ISAGEN ” con comunicación UISI-GS12-0090 del 23 de enero de 2013, dos días antes del vencimiento el plazo contractual. Agrega que la supuesta falta de idoneidad del diseño fue conocida por el Consorcio desde antes de noviembre del 2012 pero que solo desde ese momento elaboró y desarrolló esa tesis, a pesar de que muchos de los eventos que alegó como desequilibrantes y/o demostrativos de la falta de idoneidad de los diseños sucedieron antes y durante los cruces de correspondencia entre el Consorcio y la Interventoría para la negociación de la ampliación del plazo contractual que había sido ampliado por las partes mediante la Cláusula Adicional No. 2. Por lo anterior concluye ISAGÉN que el Consorcio actuó en contra de sus propios actos a la finalización del plazo contractual, y en perjuicio de una expectativa legítima y razonable infundida a ISAGÉN, en una actuación calculada y deliberada, para construir primero una expectativa legitima de ISAGÉN para obtener una serie de concesiones que no hubiera tenido de haber manifestado su real intención desde el inicio y luego, proceder de manera intempestiva alegando todo tipo de situaciones destinadas a estructurar su reclamo ante la jurisdicción, sin el menor interés por la obra.



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En la Excepción 18 ISAGÉN sostiene que el Consorcio incumplió el cronograma de obra que ofreció, que tuvo retrasos durante toda la ejecución de las obras que la colocaron en mora y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1731 del Código Civil, que invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida, asumió los riesgos derivados de su incumplimiento. Especialmente, aduce que por haberse atrasado, “el Consorcio ejecutó actividades en temporada invernal que no hubiera tenido que ejecutar de no haberse retrasado respecto de su propio programa”, que “Presenció deslizamientos en taludes que no hubiera tenido que afrontar de haberlos protegido completamente de acuerdo a las previsiones contractuales” y que no había finalizado completamente el puente “Mata de Cacao” cuando sucedieron los eventos de deslizamiento a finales de 2012 porque se encontraba atrasado. Es decir, ISAGÉN sostiene que si el Consorcio hubiera cumplido el cronograma de obra, no hubiera tenido que ejecutar actividades durante el invierno y los deslizamientos habrían tenido lugar después de concluidos los trabajos que afectaron el mencionado puente. Se trata de una alegación que pone de presente una situación puramente coyuntural pero que puede afectar el riesgo. 18.2. A su vez, en su demanda ISAGÉN elevó las siguientes pretensiones vinculadas con los temas de programación o cronograma de obra, los plazos parciales máximos y los rendimientos: 3.1.2.3. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de los Plazos Máximos Parciales contemplados en el numeral 2 de la Cláusula Séptima del Contrato No. 46/3851 3.1.2.5. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, no cumplieron e incurrieron en mora en los rendimientos teóricos ofertados para la obra, y en especial presentaron un bajo rendimiento en la explotación de materiales aluviales en la fuente de materiales del Río Sogamoso. 3.1.2.8 Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ - SANDO S.A. y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto de los programas de obra presentados para la ejecución del Contrato No. 46/3851. 3.1.2.13. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ - SANDO S.A. y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora al negarse a ejecutar el objeto contractual, y al abstenerse de negociar y acogerse a la ampliación de los plazos contractuales del Contrato 46/3851. Contra las anteriores pretensiones GRODCO y SANDO propusieron la Excepción 3.23 denominada “El CONSORCIO no estaba obligado a suscribir la ampliación del plazo del Contrato en condiciones desfavorables que lo llevarían a la quiebra”. En ella sostiene que “la imposibilidad de terminar las



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obras en el plazo inicialmente previsto, es únicamente imputable a ISAGÉN, quien incumplió sus obligaciones derivadas de su condición de diseñador de la totalidad de las obras objeto del Contrato” y que “El CONSORCIO no tenía obligación legal o contractual de suscribir una ampliación del plazo del Contrato, menos aún cuando la suscripción de la misma agravaría el daño ya causado al CONSORCIO, con ocasión de los incumplimientos de ISAGEN, a tal punto de llevar al CONSORCIO y a las empresas integrantes a una situación de insolvencia económica”. 18.3. En la cláusula Séptima del Contrato No. 46/3851 las partes previeron un plazo inicial de 550 días calendario, contados a partir del 23 de junio de 2011, fecha definida en la orden de Iniciación que impartió ISAGÉN, de manera que dicho plazo vencía el 23 de diciembre de 2012. Sin embargo, mediante la Cláusula Adicional No. 2 suscrita el 21 de diciembre de 2012 las partes acordaron ampliar el plazo de ejecución en 33 días, por lo que el plazo final vencía el 25 de enero de 2013. Los trabajos debían ejecutarse con base en un programa de Obra elaborado por el contratista y considerando los hitos específicos y los rendimientos convenidos para ejecutar cada actividad, el cual hacía parte de los documentos contractuales de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Tercera del Contrato. En efecto, en el numeral 3.3.7 del Pliego de Condiciones, se previó que los Oferentes debían presentar el programa propuesto para la ejecución de los trabajos teniendo en cuenta el plazo máximo estipulado, los plazos parciales máximos o hitos para cada uno de las actividades definidas en el Formulario No. 8, las condiciones del sitio y las características de las obras, los materiales de construcción, los accesos, y en general, todo factor que pudiera afectar el desarrollo de los trabajos. El texto de dicha cláusula es el siguiente:

“3.3.7 Programa propuesto para la ejecución de los trabajos – Formulario No. 7 De acuerdo con el Formulario No. 7 aplicable a cada Grupo, los Oferentes deberán presentar el programa propuesto para la ejecución de los trabajos, el cual deberá ser elaborado en forma desagregada y detallada, teniendo en cuenta el plazo máximo estipulado en el numeral 5.1.1 –Plazo máximo-, los plazos parciales máximos (hitos) para las actividades definidas en el Formulario No. 8 –PLAZOS PARCIALES MÁXIMOS GARANTIZADOS- de la Parte I del presente Pliego de Condiciones, las condiciones del sitio y las características de las obras, los materiales de construcción, el régimen de lluvias, las condiciones geológicas y geotécnicas del sitio, los accesos a los frentes de trabajo, la ubicación de las zonas de depósito de materiales, las posibles fuentes de materiales, las especificaciones y condiciones del presente Pliego, y en general, todo factor que pueda afectar el desarrollo de los trabajos.



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El programa deberá ser elaborado en M.S. Project 2003 o superior y deberá contener la lista de actividades necesarias para la construcción y mantenimiento de las obras objeto de la presente Licitación Pública, duraciones, tiempos tempranos y tardíos de iniciación y de terminación, precedencias, la holgura de las actividades y su diagrama de barras asociado. En el programa se deberá mostrar además la ruta crítica. La unidad de tiempo a utilizar para elaborar el programa de ejecución de los trabajos, deberá ser días calendario. En el programa propuesto para la ejecución de los trabajos los Oferentes deberán incluir expresamente los Plazos parciales máximos garantizados, previstos en el Formulario No.8”. (Subraya el Tribunal).

A su vez, el numeral 3.3.8 de los pliegos, previó que “Todos los hitos relacionados en el Formulario No. 8, deberán ser tenidos en cuenta por los Oferentes para la elaboración del programa propuesto para la ejecución de los trabajos a presentar en el Formulario No. 7” y que “Los plazos parciales máximos garantizados indicados en el Formulario No. 8 serán de obligatorio cumplimiento para ejecutar los trabajos objeto del respectivo Contrato”. El 30 de mayo de 2011 las partes habían suscrito un Acta de Ajuste Técnico, en el cual se dejó constancia que el Consorcio oferente revisó y ajustó tanto el programa de obra como los plazos parciales máximos garantizados por lo que se incluyeron los Anexos Nos. 5 y 6, los cuales remplazaban los mencionados Formularios Nos. 7 y 8. Esos plazos parciales máximos fueron consignados en la cláusula Séptima del Contrato, la cual fue modificada en la Cláusula Adicional No. 1 del 1 de noviembre de 2011 que adoptó unos nuevos. A su vez, mediante la comunicación INTVQ-C-085-GS-2011 del 25 de agosto de 2011 la Interventoría aprobó el programa detallado de ejecución de las obras y la modificación al programa general de obra, el cual se aplicó hasta la finalización del contrato. No obstante, el perito técnico conceptuó que “Al comparar los dos programas no se encuentran diferencias significativas, solo hay un desplazamiento de 8 días calendarios en las fechas de inicio y terminación de las actividades”. ISAGÉN le imputa al Consorcio el incumplimiento de los plazos parciales máximos particularmente en cuanto a su compromiso de movilizar oportunamente el personal, los materiales y los equipos para el desarrollo de los trabajos, así como los bajos rendimientos en la ejecución de obra teniendo en cuenta lo ofrecido, especialmente en cuanto tiene que ver con la excavación y explanación de la vía. Y en la citada Excepción 18 a la demanda de GRODCO y SANDO hace una relación que demostraría el atraso presentado por el Consorcio y de los Comités de Obra en los cuales se evidenciaría su mora permanente. En su demanda GRODCO y SANDO ponen de presente que esos atrasos tuvieron lugar por culpa de aquella y



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destaca especialmente que la contratante solo entregó los planos de construcción para el tramo La Leona el 3 de octubre de 2012, mediante oficio INTVQ-C-605-GS-2012, esto es, más de un año después de la fecha prevista en el cronograma para la iniciación de trabajos en dicho sector y tan sólo dos meses antes de expirar el plazo del contrato y agrega que los deslizamientos que se registraron también generaron retrasos en los cronogramas de ejecución de obra. 18.4. El perito técnico dictaminó que “El consorcio siempre presentó atrasos en el programa”, presentó un plan de contingencia para superarlos (Acta de comité de obra 10 del 6 de septiembre de 2011) y al efecto anunció que “incrementará las cuadrillas para esta actividad, e incrementará la maquinaria para el aumentar el rendimiento; así mismo, extenderá el horario de trabajo hasta las 8 de la noche”. También indicó que no obstante ello “No se recuperó, en todo momento la obra estuvo atrasada según la programación aprobada”, aunque precisó que ello “No quiere decir que el consorcio no haya implementado el plan y por eso no se hubiese logrado el objetivo, simplemente los planes propuestos mitigaron los retrasos, pero no fueron suficientes para alcanzar el cometido”. Igualmente da cuenta que los comunicados de la interventoría “demuestran los llamados de atención y advertencias al contratista por parte de la interventoría sobre los atrasos en la obra, inactividad de trabajo en algunos sectores, falta de recursos humanos y de materiales”. También indica que entre las consecuencias derivadas por la no entrega del predio del K3+351-K3+680 se encuentra el incumplimiento en la programación de la obra. Agrega que “La no entrega oportuna de predios causa cambios en la planeación y programación de las obras, además, impide acceder a otros frentes de obra, lo que causa sobrecostos para el contratista al aumentar los plazos previstos”. Advierte “que el no poder acceder al sitio de construcción del puente NNIII, afecta la programación de la obra y esta afectación genera la utilización de recursos que se tenían dispuestos para hacer el trabajo específico del puente. No tengo bases suficientes para cuantificar los posibles perjuicios que se pudieron haber presentado. Considera que “la entrega de los diseños de La Leona afectó el cumplimiento del Programa ya que se convirtió en un imposible para el Consorcio la ejecución de esa obra dentro del plazo del contrato”. Al efecto señala que “el tema que tuvo mayor injerencia en el no cumplimiento del Programa es el concerniente a la entrega de diseños en forma tardía (440 días) del tramo de la LEONA” porque “causa atrasos en la programación y disminuyen los rendimientos de la ejecución de los distintos ítems” y que “otros factores consisten en las definiciones puntuales de diseños en eventos presentados durante la construcción. Todo esto genera variación en el programa de trabajo y en algunos casos la imposibilidad de cumplirlo”. Agrega que, “La consecuencia que se deriva para el cumplimiento del programa, es que no se pudieron concluir los trabajos en el sector La Leona por la entrega tardía de los diseños. Solo se contó con 81 días para ejecutar las obras diseñadas que requerían aproximadamente 8 meses de acuerdo a la programación de obra aprobada. La interventoría en su oficio INTVQ-C-0682-GS-2012 de noviembre 2, considera que por lo ocurrido con los diseños del tramo La



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Leona era pertinente aceptar una ampliación de plazo hasta mayo 2 de 2013”. Adiciona otras razones para los retrasos como el “no tenerse materiales apropiados para la construcción de Rellenos y Terraplenes” ya que “los vehículos de transporte de materiales y la maquinaria deben seguir transitando por caminos industriales los cuales son más exigentes, menos seguros y de características geométricas muy pobres lo que no permite que se obtengan los rendimientos que se alcanzarían haciendo el tránsito por la explanada de la vía. Otra consecuencia seria que al estar las alcantarillas y Box Coulvert sin el relleno estarían expuestos a las inclemencias del clima y a los deslizamientos de los taludes, causando erosión en la brechas y siendo tapadas por material no adecuado proveniente de derrumbes”; igualmente que “el no poder hacer llenos sobre las obras ni terraplenes impide el acceso de equipos a los puentes y además, los equipos pueden entrar en inactividad por no poder transitar por caminos adecuados”; que el hecho de no tener el material de relleno “origino incomodidad en el movimiento de los equipos de transporte de materiales y esto pudo afectar los rendimientos de los equipos, y como consecuencia retrasos en la programación, además, no se pudo ingresar con equipos a la construcción de puentes”; también le atribuye retraso al hecho de no poder encontrar solución pronta al problema del Álcali y a la imposibilidad de fabricar los concretos en la obra, obligando a comprarlos a terceros. 18.5. Vistos los anteriores antecedentes y las estipulaciones contractuales el Tribunal considera, como punto de partida, que, al tenor de las cláusulas contractuales y como resulta lógico en todo contrato, los plazos previstos por las partes para el cumplimiento de las tareas a cargo del contratista eran obligatorios. El Consorcio no solo debía culminar las obras el 25 de enero de 2013 sino que debía atender los rendimientos ofrecidos y cumplir con los distintos hitos contractuales en los plazos contemplados en el programa de obra, el cual, según se precisó, fue previsto por aquél en la propuesta, objeto de ajuste por las partes antes de la firma del Contrato, materializado en él y, finalmente, materia de reprogramación en agosto de 2011. De manera que el contratista habría incurrido en incumplimiento, tanto si se hubiera atrasado en entregar las obras como si se hubiera retrasado en la ejecución detallada de las distintas actividades, siempre, claro está, que se tratara de inejecuciones o atrasos que le fueran imputables y que fueran graves. Conviene destacar en este punto del análisis la importancia que representa la cláusula concerniente a los plazos fijados para la ejecución de los trabajos constructivos en el marco de un contrato de obra. En este sentido ha expuesto la doctrina especializada que el parámetro temporal atinente a los plazos del contrato se erige como aspecto determinante a efectos de valorar el debido y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por el particular contratista, destacándose al respecto que es precisamente el oferente quien establece en su propuesta el cronograma de obra que deberá ser atendido durante la ejecución de las distintas actividades constructivas.



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Es el plazo, entonces, uno de los factores definitivos para establecer el cumplimiento de las obligaciones contractuales198, pues, a la par de la calidad y correcta ejecución de los trabajos, el particular contratista deberá considerar en cada caso que las obras deben ser realizadas durante los términos previamente fijados en el contrato para tal efecto. En palabras de la doctrina se tiene lo siguiente:

“Con relación al plazo, la necesidad de que éste se encuentre expresamente pactado, surge también del proyecto y presupuesto de la obra, ya que el crédito legal con que cuenta la comitente es para ser invertido en un determinado periodo de tiempo. Asimismo, el art. 35 de la misma ley 13.064, al regular las consecuencias de la mora del contratista en el cumplimiento de su prestación, señala que ‘las demoras en la terminación de los trabajos con respecto a los plazos estipulados…’, lo que indica claramente la necesidad de fijar el plazo de ejecución en el contrato. Esto queda confirmado ante la obligatoriedad por parte del oferente de presentar, juntamente con su propuesta, el ‘plan de trabajo’, conforme lo establece el art. 7 del decreto 3772/64, del cual resultará directamente el plazo total de ejecución del contrato.”199

Aunado a lo anterior, debe resaltarse que el plazo total contemplado para la ejecución del contrato, así como los plazos parciales que se fijan para la realización de las distintas actividades constructivas, constituyen elementos que adquieren marcada relevancia al momento de planificar el desarrollo de las mismas, siendo determinante para tal efecto la concepción de un cronograma o programa de obra en el cual se establecerá el orden y la metodología que aplicará el particular contratista para la correcta y oportuna ejecución de los trabajos que le han sido encomendados. De otra parte, la firma LFO destacó en su dictamen que “[l]a utilidad de un programa de trabajo es que nos permite hacer seguimiento a los compromisos adquiridos y así poder tomar medidas de ajuste al programa a tiempo”200. Teniendo en cuenta estas consideraciones es preciso señalar que, de conformidad con los resultados encontrados por la firma experta LFO al realizar el estudio técnico relacionado con la ejecución del Contrato No. 46/3851, ha quedado demostrado en el proceso que el Consorcio contratista presentó atrasos en el programa de obra201, circunstancia que dio lugar a que no se ejecutara normal y oportunamente el proyecto y, en consecuencia, que las obras contratadas no fueran concluidas en el plazo estimado inicialmente para el desarrollo de las mismas. El Tribunal ha expuesto en este sentido que el Consorcio GS2010 presentó atrasos reiterados durante la ejecución de los trabajos constructivos, aspecto que fue advertido por la firma interventora en distintas ocasiones luego de evidenciar desde el mes de agosto de 2011 que no se estaban cumpliendo

198

En este sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de trece (13) de noviembre de 2013, Exp. 31.755, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 199

BARRA, Rodolfo Carlos: Contrato de obra pública, Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2013, pp. 260. 200

Página 490 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Primera Parte: Monroy Torres. 201




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los tiempos del contrato202, circunstancia que precisamente llevó a que se requiriera al particular contratista a que adoptara las medidas que resultaran pertinentes a efectos de recuperar los rendimientos esperados y lograr la completa ejecución de las actividades de obra dentro del plazo total del contrato. Concretamente, tratándose de los denominados Plazos Parciales Máximos a que se refería la cláusula séptima del Contrato No. 46/3851, el perito se refirió al cumplimiento de los mismos en su informe de pericia, concluyendo con fundamento en las distintas actas de obra elaboradas y suscritas durante el desarrollo del proyecto que, en efecto, el Consorcio GS2010 incumplió con los plazos parciales que se habían fijado en un principio para la realización de algunos hitos identificados en la mencionada cláusula séptima. Las actas de obra del contrato, referenciadas e identificadas por el perito203, dan cuenta de los retrasos evidenciados en la ejecución de varios hitos del proyecto, concretamente, fueron registrados los atrasos en la realización de los hitos 1, 2, 11, 12, 14, 15, 18, 19, 22, 23 y 26, respecto de los cuales no se cumplieron los Plazos Máximos Parciales contemplados para la realización de las obras o actividades constructivas, que si bien fueron ejecutadas o llevadas a cabo, no se efectuaron en los tiempos estimados para ello, aspecto que, incluso, fue aceptado por el Consorcio contratista en su escrito de contestación. Debe señalarse igualmente que, de los 30 hitos identificados en el cuadro relacionado en la mencionada cláusula séptima, únicamente los hitos 6, 7, 8, 10 y 27 fueron cumplidos de manera oportuna, mientras que los demás hitos, esto es, los hitos 3, 4, 5, 9, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 28, 29 y 30, no se ejecutaron en su totalidad durante el Plazo Máximo del contrato, lo cual dio lugar precisamente a que las obras correspondientes al proyecto no se llevaran a cabo y no fuera construida la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Ahora bien, considerando que el Consorcio contratista aduce que el incumplimiento de los Plazos Parciales Máximos tuvo por causa circunstancias atribuibles a ISAGÉN, principalmente por la supuesta falta de idoneidad de los diseños, la falta de definición técnica en la ejecución de ciertas obras y materiales, entre otros aspectos, debe recordar el Tribunal que luego de analizar las pruebas del proceso ha podido concluirse que las razones que impidieron la normal y oportuna realización del proyecto no son imputables a la contratante, sino que, por el contrario, tuvieron lugar debido al comportamiento incumplido del Consorcio contratista, puntualmente, por el bajo rendimiento de la maquinaria y de los equipos dispuestos para la realización de los trabajos y por los bajos rendimientos en las actividades desmonte y limpieza necesarias para ejecutar labores de excavación y explanación de los terrenos. Cabe reiterar en este sentido que, según el dictamen pericial rendido en el trámite arbitral por la firma LFO, “[l]a responsabilidad del atraso sería

202





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exclusivamente del Consorcio”204, frente a lo cual se precisó que los diseños del proyecto no adolecían de problemas que afectaran su idoneidad y, por tanto, no puede considerarse ésta como la razón que hubiere imposibilitado la normal y oportuna ejecución del proyecto como equivocadamente lo aduce el contratista. Se indicó en este sentido en la prueba pericial que:

“Se encuentra como primera causa de atraso que los equipos no tienen la productividad esperada, la segunda causa es de tipo ambiental y corresponde al bajo rendimiento en los censos forestales, sin esta actividad no se permite iniciar el desmonte y la limpieza de la zona ni tampoco iniciar las excavaciones. “No encuentro como causa de los atrasos una posible falta de idoneidad de los diseños. El contratista debió tomar acciones que permitieran adelantar los trabajos de inventario forestal y el desmonte y limpieza de una manera más eficiente, además, debió resolver el bajo rendimiento en las excavaciones.”205

No le asiste razón al Consorcio GS2010 cuando atribuye el incumplimiento de los Plazos Máximos Parciales a la conducta de ISAGÉN, habida cuenta que las pruebas demuestran que fue su propio comportamiento incumplido el que impidió la normal y oportuna realización de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja en los plazos inicialmente contemplados con tal objeto. De esta forma, no tiene mérito de prosperidad la causal eximente de responsabilidad alegada en el escrito de contestación y con la cual pretendía excusarse el incumplimiento de los mencionados Plazos Parciales Máximos. Finalmente, si bien las partes hubieran podido allanar el camino con miras a realizar los ajustes económicos y técnicos que permitieran la terminación de las obras con la necesaria ampliación del plazo contractual y la reprogramación de los hitos pendientes, en un nuevo acuerdo, tampoco puede deducirse que estaban obligadas a hacerlo porque no se cumplían los requisitos a que se refiere el artículo 845 del Código de Comercio, si además se tiene en cuenta que no se trataba simplemente de definir una fecha sino de aceptar las varias observaciones y reparos efectuados por la interventoría a la reprogramación de las obras. 18.6. Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal habrá de tener por probadas las excepciones 18 y 31206 propuestas por ISAGÉN frente a la demanda de GRODCO y SANDO y no probada la excepción 15. De otro lado, accederá parcialmente a la pretensión Trigésima octava de dicha demanda y denegará las pretensiones identificadas como Cuadragésima segunda y Cuadragésima tercera de la misma demanda. A su vez tendrá por no desmostrada la excepción 3.20 formulada por GRODCO y SANDO contra la demanda de ISAGÉN, demostrada la

204

Página 422 y 423 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1. 205

Páginas 276 y 277 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Vanegas Beltrán Vol. 1. 206

“EXISTIÓ ENTRE ISAGEN Y EL CONSORCIO UNA TRATATIVA Y ACEPTACIÓN DEL PROGRAMA DE LA LEONA”.



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excepción 3.23 propuesta por los miembros del consorcio contratista contra dicha demanda, habrá de acceder a las pretensiones 3.1.2.3, 3.1.2.5 y 3.1.2.8 de dicha demanda y denegará la pretensión 3.1.2.13 de la mencionada demanda. 19. MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y OBRAS ADICIONALES 19.1. Las diferencias sometidas a la decisión del Tribunal 1.2. El Consorcio GS2010 formuló en su demanda arbitral reformada las siguientes pretensiones en las que alega la ejecución de unas mayores cantidades de obra y de unas obras adicionales, reclamando en consecuencia el pago de las mismas en los términos del Contrato No. 46/3851:

“Trigésima primera: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, el Consorcio GS2010, debido a causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, tuvo que ejecutar mayores cantidades de obra a las previstas en los Documentos del citado contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte del referido consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Trigésima segunda: “Que se declare que, a la fecha, ISAGEN S.A. E.S.P. no le ha pagado al Consorcio GS2010 las mayores cantidades de obra a las previstas que tuvo que ejecutar durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 por causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, lo que ha causado perjuicios al mencionado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Trigésima tercera: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, el Consorcio GS2010, debido a causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, tuvo que ejecutar obras adicionales a las previstas en los Documentos del señalado contrato, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del mismo por parte del mencionado consorcio y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Trigésima cuarta: “Que se declare que, a la fecha, ISAGEN S.A. E.S.P. no le ha pagado al Consorcio GS2010 las obras adicionales a las previstas que tuvo que ejecutar durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 por causas



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ajenas y no imputables a su responsabilidad, lo que ha causado perjuicios a dicho consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.”

En sustento de las anteriores pretensiones, el Consorcio contratista manifestó inicialmente en los hechos de su demanda que el pliego de condiciones y el contrato mismo contemplaron de manera expresa la posibilidad de ejecutar mayores cantidades de obra y obras adicionales a las definidas en un principio para el proyecto vial, las cuales serían reconocidas y pagadas conforme a lo estipulado en el numeral 5.5 del pliego de condiciones y en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851. Fue así como el Consorcio GS2010 ejecutó o llevó a cabo unas obras adicionales y unas mayores cantidades de obra para el proyecto, aspecto que –según la demanda- afectó la normal y oportuna ejecución del contrato. Se indica en este sentido que pese a la ejecución de estas actividades, Isagen “no le ha pagado al Consorcio la totalidad de los trabajos adicionales ni las mayores cantidades de obra ejecutadas en desarrollo del Contrato incumpliendo de esta forma su obligación frente al Consorcio”. En concreto, ISAGÉN y el Consorcio suscribieron cinco Actas de Acuerdo a través de las cuales convinieron la ejecución de mayores cantidades de obra y de trabajos adicionales que debían ser reconocidos y pagados por la entidad contratante. Las Actas en mención corresponden a las siguientes: - Acta de Acuerdo No. 1 – Para la construcción de un acceso

provisional. - Acta de Acuerdo No. 2 – Para la movilización interna de equipos entre

frentes de obra. - Acta de Acuerdo No. 3 – Referente al pago anticipado de suministro

de materiales en obra. - Acta de Acuerdo N. 4 – Para el sobre-acarreo de material excavado en

los frentes No. 1 y 3 hasta el depósito No.2. - Acta de Acuerdo No. 5 – Para la construcción de un paso provisional

entre las abscisas K7+150 y K7+325. El Consorcio GS2010 señala en relación con estas Actas que ISAGÉN ha incumplido y desconocido los acuerdos plasmados en las mismas, refiriéndose a manera de ejemplo al Acta de Acuerdo No. 4, frente a la cual aduce que las cantidades de obra que se acordaron a través de ella fueron modificadas unilateralmente en la propuesta de liquidación del contrato elaborada por ISAGÉN, desconociendo así que ya existía en el Acta mencionada un acuerdo sobre las cantidades de obra. De otra parte, en relación con las denominadas Actas de Acuerdo No. 6 y No. 7, el Consorcio contratista alega que en su momento estuvo en desacuerdo con las cláusulas propuestas a través de las mismas y que ISAGÉN le impidió o no aceptó incluir sus comentarios, sugerencias o modificaciones, lo cual llevó a que el Consorcio GS2010 no suscribiera estas actas en particular. En todo caso, “el Consorcio, mostrando su interés en el desarrollo del Contrato, ejecutó los trabajos adicionales para evitar que se agravara la situación en los taludes respectivos objeto de las Actas de Acuerdo”.



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Con fundamento en lo anterior se afirma en la demanda que hay trabajos adicionales pendientes de pago por parte de ISAGÉN, a lo cual se agrega que luego de iniciarse el presente trámite arbitral se recibió de parte de ISAGÉN una propuesta de liquidación en la que se presentó una valoración de los costos referidos a las obras en cuestión, la cual no se ajusta a los costos reales en que incurrió el Consorcio contratista para la ejecución de las mismas. El Consorcio GS2010 destaca a este respecto –sin mayores precisiones– que en la propuesta de liquidación se realizaban descuentos carentes de sustento sobre el rubro de los trabajos adicionales y se modificaban precios o tarifas frente a las cuales ya existía un acuerdo. 1.3. En el escrito de contestación a la demanda arbitral, ISAGÉN se opuso a las pretensiones trigésima primera a trigésima cuarta, manifestando que todas las obras ejecutadas por el Consorcio contratista fueron reconocidas y pagadas de conformidad con lo estipulado en el pliego de condiciones y en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851, prueba de lo cual eran las actas de avance de obra y la propuesta de liquidación de cantidades de obra que fue elaborada y remitida por parte de ISAGÉN el ocho (8) de agosto de 2013. Se precisó, igualmente, que el Consorcio no ejecutó mayores cantidades de obra a las estimadas al inicio del proyecto, pues, contrario a ello, las cantidades realmente ejecutadas fueron menores a las previstas en un comienzo. ISAGÉN formuló en este sentido la siguiente excepción:

“24. TODAS LAS OBRAS ADICIONALES EJECUTADAS POR EL CONSORCIO FUERON RECONOCIDAS POR ISAGEN.”

Según lo indica la contratante, todas las actividades y obras adicionales cuya ejecución fue convenida mediante las Actas de Acuerdo No. 1, 2, 3, 4 y 5 fueron reconocidas y pagadas por ISAGÉN de acuerdo con las condiciones fijadas contractualmente. Ahora bien, en cuanto a las denominadas Actas de Acuerdo No. 6 y 7, ISAGÉN reitera que el Consorcio contratista se negó a suscribirlas; sin embargo, alega que los trabajos a que éstas se referían sí se reconocieron mediante el Acta de Liquidación de Cantidades de Obra que se remitió al Consorcio el trece (13) de agosto de 2013, informando, en todo caso, que ésta no fue devuelta por el Consorcio, quien tampoco presentó la factura correspondiente por los conceptos reconocidos a través de la misma. En la contestación de ISAGÉN se identificaron las mencionadas Actas de Acuerdo No. 6 y 7 en los siguientes términos: - Acta de Acuerdo No. 6 – Para el suministro e instalación de pernos de

anclaje.

- Acta de Acuerdo No. 7 – Para el tratamiento de taludes – Adecuación del cauce de la quebrada Santa María Ramal 1.



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19.2. La forma de pago acordada en el Contrato No. 46/3851 y la regulación de obras adicionales y de mayores cantidades de obra Atendiendo el objeto de las pretensiones bajo examen, las cuales refieren a la supuesta ejecución de mayores cantidades de obra y a la realización de obras o trabajos adicionales que –según el Consorcio– no han sido reconocidos y pagados por parte de ISAGÉN, debe hacerse mención en este punto a la estructura de la remuneración convenida para el Contrato No. 46/3851, en cuya cláusula cuarta207 –relacionada con el valor del mismo– se estipuló que se trataba de un contrato de obra a precios unitarios, también conocido como sistema de unidad de medida, significando ello que el valor final estaba dado por el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios pactados en el Anexo No. 1 que contenía el listado de cantidades y precios del contrato. En la mencionada estipulación se contempló también que los valores obtenidos como resultado de esta operación serían el único reconocimiento a favor del Consorcio, de manera que el mismo cubría todos los costos directos e indirectos de los trabajos que fueran necesarios para cumplir el objeto contractual, así como la utilidad esperada por el contratista, sin perjuicio de las obras adicionales que fueran ordenadas, realizadas y pagadas de acuerdo con lo establecido al respecto en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851, como se verá luego. Tratándose de un contrato de obra a precios unitarios debe considerarse que su precio o valor se determina “de acuerdo con precios por unidad de medida asignados a los diferentes conceptos de trabajos de la obra … Evidentemente, a mayor volumen de obra, mayor utilidad del cocontratante, por cuya razón es preciso que el contrato especifique con la mayor precisión los volúmenes de obra, lo que debe complementarse con una supervisión efectiva y proba”208. Teniendo en cuenta, entonces, que el valor final del contrato está dado en este caso por las cantidades efectivamente ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual, es claro que el valor pactado al inicio del contrato es

207

“CUARTA – VALOR. 1. El presente es un Contrato a precios unitarios y, por lo tanto, todos los riesgos inherentes a su ejecución serán a cargo del CONTRATISTA. En consecuencia, el valor final del Contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas y recibidas a satisfacción por ISAGEN, por los precios unitarios estipulados en el Anexo No. 1 –ANEXO DE CANTIDADES Y PRECIOS- del presente Contrato, más los pagos a que tenga derecho el CONTRATISTA en virtud del mismo. 2. Para efectos presupuestales, el valor estimado del Contrato, es la suma de SETENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIEZ PESOS COLOMBIANOS ($79.074.269.110). Dicho valor no incluye el Impuesto sobre las Ventas -IVA- que se genera con la facturación del CONTRATISTA hacia ISAGEN por la ejecución de este Contrato. 3. Los precios unitarios antes mencionados serán ajustados de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Sexta –AJUSTE DE PRECIOS- del presente Contrato. 4. Los valores que resulten de acuerdo con lo estipulado en la presente Cláusula, serán el único reconocimiento que haga ISAGEN al CONTRATISTA y, por lo tanto, cubren todos los costos directos e indirectos de los trabajos necesarios para cumplir con el objeto del Contrato y la utilidad esperada del CONTRATISTA. 5. Si durante la ejecución del Contrato hay necesidad de incrementar el valor del mismo, tal ampliación se hará mediante una Cláusula Adicional que deberá constar por escrito.” 208

FERNÁNDEZ RUÍZ, Jorge: Derecho Administrativo – Contratos, 3ª edición, Porrúa, Ciudad de México, 2009, pág. 246.



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apenas estimativo y estará sujeto a la variación de las cantidades proyectadas, sean menores o mayores a las previstas. Como lo indica la firma experta LFO en su dictamen pericial, “las cantidades de obra calculadas para la valoración del contrato fueron obtenidas de los diseños, no es normal que estas cantidades coincidan exactamente con las medidas de obra tomadas en campo al ejecutarse el contrato. Esto me permite asegurar que las cantidades varían al hacer las obras necesarias para alcanzar las metas físicas del contrato, éstas pueden aumentar o disminuir”209. Según se observa, es propio de este tipo de remuneración que el valor del contrato varíe en razón del aumento o la disminución de las cantidades de obra que se habían previsto inicialmente para el cumplimiento del objeto contractual, aspecto que supone la obligación a cargo del contratista de ejecutar las cantidades que resulten necesarias para acometer completamente la obra y, de manera correlativa, la obligación del ente contratante de reconocer y pagar las mayores cantidades que llegaren a ejecutarse con ocasión del proyecto. Lo anterior fue contemplado desde el mismo pliego de condiciones, en cuyo numeral 5.5 se reguló lo concerniente a las cantidades de obra y a los precios unitarios del contrato, así:

“5.5 CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS UNITARIOS “Durante la ejecución del Contrato puede haber lugar al aumento o la disminución de cantidades de obra estimadas en el Contrato y el CONTRATISTA estará obligado a cumplir con su ejecución a los mismos precios unitarios del Contrato. Para los fines de pago regirán las cantidades realmente ejecutadas y aceptadas por ISAGEN. “La información sobre precios unitarios suministrada por el CONTRATISTA en su Oferta en el Formulario No. 12 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS-, es decir en el Anexo No. 1 del Contrato, tiene validez contractual durante toda la ejecución del mismo, e ISAGEN podrá utilizarla para ordenar la ejecución de trabajos adicionales de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Décima Octava –TRABAJOS ADICIONALES- de la Minuta del contrato, incluida en el Capítulo 6 de la Parte I del presente Pliego de Condiciones.”

Está claro en estos términos que la construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente La Paz, entre los kilómetros 2+200 y 11+522, incluida la construcción de seis (6) puentes en concreto potensado, podría dar lugar a la ejecución de mayores cantidades de obra a las estimadas en un principio, las cuales serían reconocidas y pagadas por ISAGÉN de conformidad con el Formulario No. 12 que contenía el listado de cantidades y precios del contrato (Anexo No.1), lo cual implica que de encontrarse probado en el caso concreto que el Consorcio GS2010 efectivamente incurrió en la ejecución de mayores cantidades de obra, debe reconocerse y pagarse a su favor el valor resultante de multiplicar las cantidades respectivas, por el precio fijado para cada ítem.

209

Páginas 230 y 231 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Primera Parte: Monroy Torres.



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De otra parte, el citado numeral 5.5 adquiere relevancia también en cuanto a la ejecución de obras adicionales en el marco del proyecto, habida cuenta que el mencionado listado de cantidades y precios contenido en el Formulario No. 12 (Anexo No. 1), se utilizaría también para ordenar, liquidar y pagar la realización de los trabajos adicionales que sin estar previstos en las condiciones iniciales definidas en los estudios y diseños, tenían relación con el objeto contractual de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851. Expresamente se estableció en la referida cláusula que durante la ejecución del proyecto, ISAGÉN podía ordenar por escrito trabajos adicionales que, sin estar previstos en los documentos respectivos, formaban parte inseparable del objeto del contrato. A su vez, se contempló a cargo del Consorcio contratista la obligación de ejecutar estas obras adicionales, suministrando para tal efecto los materiales, herramientas, equipos y la mano de obra que llegare a necesitarse para la realización de los trabajos. En cuanto al reconocimiento y pago de estas precisas actividades, la referida cláusula décima octava, en concordancia con en el numeral 5.5 del pliego de condiciones, señala que los trabajos adicionales se pagarían de acuerdo con los precios unitarios de los ítems correspondientes, según lo establecido al respecto en el listado de cantidades y precios relacionados en el Anexo No. 1 del contrato, a los cuales se aplicarían las fórmulas de ajuste contempladas en el clausulado contractual. En el evento en que no se hubiera fijado un precio en dicho listado para los ítems que debían ejecutarse en cumplimiento de las obras adicionales, el Consorcio contratista se obligaba a presentar para estudio y aprobación de ISAGÉN una propuesta de los precios unitarios correspondientes, dentro de los diez (10) días calendario siguientes contados a partir de la fecha de orden del trabajo adicional. De llegarse a un acuerdo frente a la propuesta del contratista, los términos del mismo se fijarían en un acta suscrita por ambas partes, en la cual se incluiría el objeto de los trabajos, el plazo para su ejecución, el valor aproximado, la forma de pago y cualquier otra condición cuyo pacto resultara necesario. Ahora bien, si durante los veinte (20) días calendario siguientes a la orden dada por ISAGÉN para la ejecución de la obra adicional respectiva, no se lograba un acuerdo entre las partes sobre los precios a utilizar para la remuneración de estos trabajos, estos serían ejecutados y pagados de acuerdo con el denominado “sistema de costo necesario más porcentaje” que se regulaba en el literal g) de la misma cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851. Recordando que las controversias sometidas a la decisión de este Tribunal giran en torno al reconocimiento y pago de obras adicionales, es preciso traer a colación el contenido completo de la mencionada cláusula décima octava que reguló la realización de obras adicionales y su reconocimiento y pago en los siguientes términos:

“DÉCIMA OCTAVA – TRABAJOS ADICIONALES. a. Se entienden por trabajos adicionales los que sin estar previstos en los documentos



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respectivos, forman parte inseparable del objeto del contrato. b. ISAGEN podrá ordenar trabajos adicionales y el CONTRATISTA estará obligado a ejecutarlos y a suministrar los materiales, herramientas, equipos y mano de obra necesarios para llevarlos a cabo dentro del plazo que ISAGEN le fije. Todo trabajo adicional deberá ser ordenado por escrito por ISAGEN. Dicha orden incluirá el objeto y el alcance del trabajo que se va a realizar así como su plazo de ejecución. c. El trabajo adicional se pagará de acuerdo con los precios unitarios correspondientes establecidos en el Anexo No. 1 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- del presente Contrato y, en tal caso, se ajustarán con las fórmulas de ajuste correspondientes (sin término independiente) establecidas en el mismo. d. En caso de no existir precios en la Oferta del CONTRATISTA, con base en los cuales se puedan obtener los precios para los trabajos adicionales, el CONTRATISTA se obliga a presentar para estudio y aprobación de ISAGEN, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de la orden del trabajo adicional, una propuesta de precios unitarios para la realización del trabajo adicional. Los precios unitarios propuestos por el CONTRATISTA deberán ser a la fecha de cierre de la Licitación Pública No. 5/436 y, por lo tanto, en este caso se usarán las fórmulas de ajuste correspondientes (sin término independiente) establecidas en el Contrato. Los precios que de esta forma se acuerden entre las Partes, se fijarán en un acta que suscribirán las Partes, en la cual se incluirá el objeto, el plazo, el valor aproximado, la forma de pago y cualquier otra condición necesaria referente al trabajo adicional. e. A menos que ISAGEN por escrito apruebe otro plazo, si dentro de un plazo máximo de veinte (20) días calendario contados a partir de la fecha de la orden del trabajo adicional, el CONTRATISTA e ISAGEN no se han puesto de acuerdo sobre los precios a utilizar, el trabajo adicional será ejecutado y reconocido por ISAGEN de acuerdo con el sistema de costo necesario más porcentaje que se estipula en el literal “g” de la presente Cláusula, el cual será obligatorio para el CONTRATISTA. También en este caso se deberá suscribir entre las partes un acta en la que se incluyan el objeto, el plazo, el valor total aproximado, la forma de pago y cualquier otra condición necesaria referente al trabajo adicional. f. Dentro de los diez (10) días calendario siguientes, contados a partir de la fecha de la orden de trabajo adicional, el CONTRATISTA deberá presentar para aprobación de ISAGEN el programa de ejecución del trabajo adicional. Los programas de ejecución de trabajos adicionales tendrán el mismo tratamiento y formarán parte del Programa Detallado de Ejecución de las Condiciones de que habla el numeral 5.8 –PROGRAMA DE EJECUCIÓN- de la Parte I del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436. g. El sistema de costo necesario más porcentaje consistirá en el pago de las diferentes partidas y en la forma y condiciones que se indican a continuación: 1. Mano de Obra. El CONTRATISTA deberá suministrar oportunamente todo el personal requerido para la ejecución directa de los trabajos, con sujeción a todo lo estipulado en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 5/436 relativo a personal del CONTRATISTA. La mano de obra empleada directamente, desde el nivel de obrero no calificado hasta el nivel de supervisor inclusive, se pagará con base en el salario básico mensual (sueldo o jornal más prima de localización y viáticos), que el CONTRATISTA pague a dicho



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personal, multiplicado por el factor de uno punto ocho (1,8). No deberá incluirse aquí el costo de operarios y ayudantes de equipo, ya que éstos se reconocerán dentro de la tarifa de equipos estipulada en el numeral “3” del presente literal. Para tal efecto, ISAGEN tendrá acceso a las planillas y nóminas del CONTRATISTA y con base en ello se hará la liquidación. Dentro del factor multiplicador para los salarios quedan incluidas las bonificaciones extralegales, prestaciones sociales, seguros, servicios médicos, transporte, indemnizaciones, alimento, alojamiento, suministro de elementos de dotación como botas, cascos, capas, guantes, etc.; y cualquier otro costo del personal del CONTRATISTA, con excepción de los costos de dirección, administración, gastos generales y utilidad del CONTRATISTA, que se pagarán de acuerdo con el numeral “7” del presente literal. La jornada ordinaria de trabajo será de ocho (8) horas en días hábiles; se considerará tiempo extra, el tiempo adicional a las ocho (8) horas, trabajando en días hábiles; el tiempo festivo será el tiempo trabajado en días dominicales y festivos. No se pagarán al CONTRATISTA los tiempos no trabajados por demoras en la iniciación de las jornadas de trabajo o por interrupciones de los trabajos debido a causas imputables al CONTRATISTA. En la liquidación que efectúe el CONTRATISTA para la aprobación de ISAGEN, deberá ir claramente especificado el nombre del empleado, el oficio o especialidad, el tiempo trabajado y la clase de éste, día por día. 2. Herramientas. Todas las herramientas e instalaciones requeridas para la realización del trabajo adicional se reconocerán por el cinco por ciento (5%) del costo de la mano de obra, calculada como se indica en el numeral “1” anterior. 3 Equipos. La utilización de equipos y maquinaria se reconocerá y pagará de acuerdo con las tarifas horarias acordadas para los mismos en el Anexo No. 2 –TARIFAS DE ALQUILER DE EQUIPOS- del presente Contrato. Dichas tarifas serán ajustadas según lo establecido en el numeral “1” de la Cláusula Sexta –AJUSTE DE PRECIOS- del presente Contrato. Estas tarifas no tendrán ningún recargo por trabajos realizados en horas nocturnas o festivas. Así mismo, se aplicarán sin modificaciones al equipo del CONTRATISTA, al de los subcontratistas o al equipo tomado en arrendamiento, independientemente de cuáles sean las tarifas que realmente pague el CONTRATISTA. En caso de que para la ejecución del trabajo adicional se requiera el uso de equipos cuyas tarifas no estén incluidas en el Anexo No. 2 –TARIFAS DE ALQUILER DE EQUIPOS- del presente Contrato, las tarifas a utilizar serán las calculadas a partir del promedio de tres (3) cotizaciones obtenidas en el mercado, correspondientes al mes en el cual se inicia la ejecución de los trabajos en los cuales vaya a utilizarse el equipo. Así mismo, si se necesita algún equipo distinto a aquél con que cuenta o debe contar el CONTRATISTA en la obra y que no haya sido incluido en su Oferta, ISAGEN reconocerá los costos de transporte de dicho equipo al lugar de los trabajos y su posterior retorno al sitio de origen, para lo cual el CONTRATISTA debe someter a selección y aprobación de ISAGEN tres (3) cotizaciones de transporte del equipo; el pago se hará contra presentación de las cuentas de cobro correspondientes. Cuando al ejecutar un trabajo adicional el equipo permanezca inactivo durante su jornada diaria de trabajo por razones no imputables al CONTRATISTA, en concepto de ISAGEN, o por orden expresa de ISAGEN, el tiempo de disponibilidad sin exceder de ocho (8) horas por día calendario o



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cuarenta y ocho (48) horas semanales, independientemente de las jornadas o turnos en que se trabaje, se pagará a una tarifa equivalente al sesenta por ciento (60%) de la tarifa horaria acordada. El tiempo total pagado por ISAGEN, sumando el tiempo efectivamente trabajado y el tiempo de disponibilidad, estará limitado a un máximo de ocho (8) horas por día calendario y cuarenta y ocho (48) horas semanales. Cuando el tiempo efectivamente trabajado sea mayor a ocho (8) horas por día calendario o cuarenta y ocho (48) horas semanales, se pagará la totalidad del tiempo trabajado pero no se reconocerá disponibilidad. 4. Materiales. Los materiales necesarios para la ejecución de un trabajo adicional se pagarán según el costo de los mismos, puestos en el sitio de la obra, incluyendo el costo de adquisición, transporte, manejo y seguros, para lo cual el CONTRATISTA deberá presentar los respectivos soportes de los gastos causados. Si en concepto de ISAGEN se requiere que el CONTRATISTA someta a su consideración tres (3) cotizaciones para la adquisición de estos materiales, el CONTRATISTA debe atender tal solicitud. Estos materiales deben ser adquiridos en el país, excepto el caso en el cual se establezca que no existe producción o distribución en Colombia. ISAGEN podrá suministrar parcial o totalmente los materiales necesarios y el CONTRATISTA estará obligado a utilizarlos. 5. Equipo y Mano de Obra. El equipo y mano de obra empleados en la ejecución del trabajo adicional, pagadero por el sistema de costo necesario más porcentaje, se liquidará con base en las horas útiles de trabajo y, en consecuencia, al calcular el tiempo para pago se excluirán las suspensiones para descanso y alimentación de los operadores y los tiempos de mantenimiento y reparación de los equipos. Sin embargo, se incluirán para objeto de pago los tiempos requeridos para transportar el equipo desde su lugar de localización dentro del área de la obra hasta el frente de construcción donde se realizará el trabajo adicional, el tiempo requerido para organizar los equipos al comienzo de la jornada, el tiempo requerido para la realización del trabajo adicional y el tiempo requerido para retornar el equipo a su sitio original dentro del área de la obra. Si por razones de daños en equipos, instalaciones o deficiencias en el suministro de personal, herramientas o materiales, imputables al CONTRATISTA, se presentaran suspensiones en la realización de los trabajos adicionales, a juicio de ISAGEN, los equipos, instalaciones, personal y herramientas que permanezcan inactivos por causa de esos daños o deficiencias, no se reconocerán al CONTRATISTA, así como tampoco los transportes que se causen por esta razón. 6. Subcontratos. En el evento de que se acuerde realizar los trabajos adicionales mediante un subcontrato, el mismo deberá ser sometido a aprobación previa de ISAGEN. En este caso ISAGEN reconocerá al CONTRATISTA el valor realmente pagado por este al subcontratista más el porcentaje estipulado en el numeral siguiente, para lo cual se requerirá la presentación de los soportes a que haya lugar. 7. Porcentaje por dirección, administración, gastos generales y utilidad del CONTRATISTA. ISAGEN reconocerá al CONTRATISTA el veinte (20%) del valor de la mano de obra directa, equipos, herramientas y materiales o subcontratos liquidados como se establece en los numerales anteriores. Mediante el pago de este porcentaje ISAGEN compensará al CONTRATISTA por todos los costos en que éste incurra por la organización, dirección, control técnico, personal profesional,



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administración y suministro de los servicios generales administrativos y de construcción para la ejecución de los trabajos y la utilización de sus instalaciones temporales; adicionalmente, este porcentaje incluye la utilidad del CONTRATISTA. Fuera del pago de este porcentaje y de los pagos estipulados en los numerales anteriores, el CONTRATISTA no recibirá pagos adicionales por concepto de los trabajos ejecutados por el sistema de costo necesario más porcentaje. 8. Liquidación de los Trabajos Adicionales. Para la liquidación de los trabajos adicionales bajo la modalidad de costo necesario más porcentaje, el CONTRATISTA deberá presentar a ISAGEN semanalmente o en otro período que acuerden las Partes por escrito, la relación de tiempos y costos de la mano de obra, la relación de los materiales usados con sus correspondientes soportes y/o facturas de costos, la relación de tiempos y costos de los equipos utilizados y cualquier otro gastos causado en el período cubierto por la relación y cuyo reconocimiento esté expresamente definido en los numerales anteriores. ISAGEN revisará las relaciones con sus correspondientes soportes y/o facturas presentadas y les hará las observaciones pertinentes. Sólo serán aceptadas para pago por parte de ISAGEN aquellas relaciones que hayan sido aprobadas.” –Subraya fuera del texto-

La citada cláusula décima octava reguló en estos términos lo atinente a la orden, ejecución, reconocimiento y pago de las obras adicionales que habrían de llevarse a cabo para la construcción de la vía sustitutiva, cuya ejecución se justificaba contractualmente en la relación existente entre dichos trabajos y el objeto o alcance del proyecto. Le interesa al Tribunal destacar en este punto que la estipulación en comento se encargó de regular ampliamente la forma de pago de las obras adicionales, contemplando al respecto distintos supuestos o escenarios que podrían presentarse en la fijación de los precios correspondientes a los ítems o actividades que debían ejecutarse para el desarrollo de estos trabajos. Como se explicó antes, se tenía en cuenta inicialmente el listado de cantidades y precios contenido en el Anexo No. 1 del contrato; si en el mismo no se contemplaba un ítem o actividad específica cuya ejecución se requiriera, el Consorcio contratista presentaba una propuesta a consideración de ISAGÉN en un plazo determinado; y en el evento en que no se lograra un acuerdo sobre el particular, se aplicaría el denominado “sistema de costo necesario más porcentaje” establecido en la el literal g) de la cláusula décima octava, conforme al cual se liquidaban las diferentes partidas tomando como parámetros la mano de obra, las herramientas, los equipos y materiales necesarios en cada caso y los correspondientes porcentajes de dirección, administración, gastos generales y utilidad para el caso de subcontratación de los trabajos. 19.2.1. La ejecución, el reconocimiento y el pago de mayores cantidades de obra en el Contrato No. 46/3851 En las pretensiones formuladas por el Consorcio contratista no se identifican los ítems o actividades que supuestamente fueron ejecutadas en cantidades superiores a las estimadas inicialmente, aspecto que tampoco fue precisado en el capítulo de hechos relacionado en la demanda sobre este asunto en particular, donde se manifiesta simplemente y de manera general que el



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Consorcio GS2010 incurrió en la ejecución de mayores cantidades de obra y que las mismas no fueron reconocidas ni pagadas por ISAGÉN. No obstante lo anterior, en las conclusiones emitidas en el dictamen pericial rendido por la firma LFO puede advertirse que en dicho informe se abordó este asunto en particular, realizándose al respecto un análisis tendiente a identificar uno a uno los ítems o actividades cuya ejecución se pactó para cumplir con el objeto del Contrato No. 46/3851 y, a renglón seguido, un juicio comparativo entre las cantidades estimadas inicialmente para cada ítem y las efectivamente realizadas durante el tiempo en que estuvo vigente la relación contractual. Como resultado de dicho estudio, el cual toma como sustento el Acta de Obra No. 19, en la que se totalizaron las cantidades de obra ejecutadas con corte a veinticinco (25) enero de 2013 –fecha de terminación del Contrato–, la firma experta relacionó en su informe un cuadro descriptivo210 en el cual enlista los 119 ítems o actividades que se habían definido en el Anexo No. 1 correspondiente al listado de cantidades y precios del contrato. Frente a cada actividad, el peritaje identifica la unidad de medida, la cantidad estimada, el valor unitario y la cantidad acumulada o efectivamente ejecutada, totalizando al final el valor por actividad. Hay que señalar en este sentido que de las 119 actividades que fueron estudiadas por LFO, frente a 50 ítems en particular se concluyó que el Consorcio contratista no ejecutó cantidad alguna, pues en relación con estas precisas actividades se reportó en el peritaje una cantidad acumulada de cero (0) y, por tanto, un valor igualmente registrado en cero pesos ($0). Entre las actividades en mención se encuentran los distintos ítems identificados en el capítulo 2 referido a Pavimentos Asfálticos y los correspondientes al Capítulo 5 sobre Señalización y Seguridad, entre otros ítems que no presentaron cantidades ejecutadas. Ahora bien, el estudio efectuado por la firma LFO permite observar que hubo siete (7) precisas actividades frente a las cuales se reportó una ejecución superior a la estimada en un principio. En efecto, partiendo de las cantidades acordadas en el Listado de Cantidades y Precios del proyecto (Anexo No. 1 del Contrato No. 46/3851), la firma experta encontró como resultado de su análisis comparativo que los siguientes ítems fueron ejecutados en cantidades mayores a las inicialmente previstas:

Ítem Descripción Unidad Cantidad Vr.

Unitario Vr. Total

Cantidad Acumulada

Vr. Total Acumulado

1 Desmonte y limpieza

Ha 32 $2.236.416 $71.565.312 55,4 $123.897.446,40

5 Pedraplén compacto

m3 35.867 $14.619 $524.339.673 49.922,80 $729.821.413,20

13 Excavaciones varias sin clasificar

m3 29.700 $34.004 $1.009.918.800 68.984,20 $2.345.738.736,80

15 Relleno tipo A para zanjas de alcantarillas

m3 398 $70.233 $27.952.734 1.980,90 $139.124.549,70

210

Páginas 336 a 345 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Primera Parte: Monroy Torres.



321

18.11

Concreto Clase C f'c=28MPa T.M.A.=19mm para obras de drenaje

m3 2.723 $533.487 $1.452.685.101 5.978,70 $3.189.558.726,90

18.22

Concreto Clase Ff'c=14 Mpa T.M.A.=12.5mm para solados de limpieza

m3 259 $372.747 $96.541.473 777,8 $289.922.616,60

26.1 Material granular filtrante

m3 9.966 $63.663 $634.465.458 10.365,30 $659.886.093,90

El cuatro anterior –extractado de aquél contenido en el informe pericial rendido por LFO– deja en evidencia que tratándose del Contrato No. 46/3851, el Consorcio GS2010 sí ejecutó mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente para el proyecto. Se trata de los siete (7) ítems identificados cuya ejecución superó las previsiones que se habían contemplado en los documentos contractuales, aspecto que –según se dijo atrás– no es extraño a la realización de una obra acordada a precios unitarios o por unidad de medida, pues bajo este mecanismo de pago o remuneración se liquidan y pagan las cantidades efectivamente ejecutadas, teniendo como premisa que las unidades convenidas al inicio de la relación contractual son estimaciones que pueden variar durante el transcurso de los trabajos. Entendiendo así que bajo este mecanismo de pago hay lugar a remunerar las cantidades de obra necesarias para llevar a cabo la correcta y completa ejecución de la obra contratada211, es claro que en el caso concreto surgió para ISAGÉN la obligación de liquidar y pagar las cantidades que el Consorcio GS2010 ejecutó en mayor medida hasta la fecha de terminación del contrato y, puntualmente, los precios de obra correspondientes a los siete (7) ítems o actividades antes identificadas. Este particular aspecto fue abordado también por la firma LFO en su dictamen pericial, en donde concluyó que la totalidad de los ítems de pago del Contrato que se ejecutaron en vigencia del mismo, entre ellas las registradas en el Acta de Obra No. 19 –antes mencionada–, fueron facturadas por el Consorcio contratista y pagadas por ISAGÉN mediante compensación con el valor del anticipo pendiente por amortizar. Advirtiendo que esta conclusión no se refiere a las obras o trabajos adicionales que el Consorcio contratista se abstuvo de facturar –como se expondrá luego–, es preciso colegir de las consideraciones expuestas por la firma LFO que todos los ítems de pago del Contrato que se ejecutaron y facturaron por parte del Consorcio fueron, a su vez, reconocidos y pagados por parte de ISAGÉN. Concretamente, haciendo referencia a lo informado por ISAGÉN en las comunicaciones No. E-13-0001727 de seis (6) de febrero de 2013212 y No.

211

Página 225 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Primera Parte: Vanegas Beltrán. 212

“Teniendo en cuenta el balance anterior, que el plazo del Contrato No. 46/3851 terminó el 25 de enero de 2013, que actualmente nos encontramos realizando el balance final de cantidades ejecutadas con cargo al Contrato y considerando que el mismo ha entrado en la etapa de liquidación; atentamente les informamos que ISAGEN procederá a amortizar de las Facturas No. 126 y 127 el valor de ($1.627.931.205), como parte del valor del anticipo pendiente por amortizar.”



322

E—13-0010153 de seis (6) de agosto del mismo año, la firma LFO pudo verificar que “el valor del ACTA 19 fue afectado con la compensación del anticipo entregado no amortizado”213, agregando al respecto que todas las actas de entrega de obra dan cuenta de obras efectivamente ejecutadas que fueron debidamente pagadas214, con fundamento en lo cual concluyó que fruto de su análisis no encontró obras ejecutadas y debidamente facturadas que no hayan sido pagadas por ISAGÉN215. Se hace mención expresa a los anteriores oficios debido a que, a través de los mismos, ISAGÉN informó al Consorcio contratista que reconocía las cantidades que se habían reportado en las Actas de Obra No. 18 y 19, anticipando al respecto que los valores de tales actividades serían amortizados como parte del valor del anticipo que a la fecha estaba pendiente por saldar. Lo anterior fue verificado igualmente por la perito Ana Matilde Cepeda, quien en su informe contable-financiero hizo una relación puntal de todas las facturas presentadas por el Consorcio contratista en razón del Contrato No. 46/3851216, identificando las siguientes entre aquéllas que, de acuerdo con sus análisis y resultados, fueron radicadas ante ISAGÉN y pagadas por ésta:

Hoja Anexo

Fra. Venta

Fecha Factura

Fecha de Pago Descripción Valor Factura

sin IVA Valor Pago

194 126 04-ene-

13 Cruce de cuentas

Acta No 18-Obra $1.893.137.819

204 141 15-may-

13 Cruce de cuentas

Acta No 19-Obra $1.356.150.414

456 127 04-ene-

13 Cruce de cuentas

Ajuste Prov No. 18

$152.162.514

475 142 15-may-

13 Cruce de cuentas

Ajuste Def 17 y 18

$172.873.817

Considerando que las últimas facturas presentadas por el Consorcio contratista fueron la No. 126 y la No. 127 de cuatro (4) de enero de 2013, correspondientes al Acta de Obra No. 18 y al valor de los ajustes provisionales, así como la No. 141 y la No. 142 de quince (15) de mayo de 2013, tramitadas por concepto de las cantidades reportadas en el Acta de Obra No. 19 y por el valor de los ajustes definitivos de las Actas de Obra No. 17 y 18, puede concluirse que los ítems de pago cobrados a través de las mismas se reconocieron y pagaron por parte de ISAGÉN mediante un “cruce de cuentas” contra el anticipo que se había entregado al Consorcio GS2010 y que estaba pendiente por compensar para ese momento. Dicho de otro modo, las últimas facturas presentadas por el Consorcio contratista correspondientes a la liquidación o registro de las cantidades de obra ejecutadas con corte a veinticinco (25) de enero de 2013, entre ellas las mayores cantidades a las que se ha hecho mención y cuyos valores totales estaban reportados en el Acta de Obra No. 19, si fueron reconocidas y pagadas por ISAGÉN a través del “cruce de cuentas” con el valor del anticipo que estaba pendiente por amortizar.

213




Página 105 del Dictamen Financiero-Contable.



323

Definido lo anterior hay que señalar que si bien logró demostrarse en el plenario que el Consorcio contratista ejecutó mayores cantidades de obra para el caso de siete (7) ítems o actividades específicas, no existe prueba alguna que dé cuenta que esta especial circunstancia hubiere impedido u obstaculizado la normal y oportuna ejecución del Contrato o que hubiere causado perjuicios al Consorcio contratista –como se alega en su demanda arbitral–, más aún cuando se ha dicho que la ejecución de mayores cantidades de obra no es una circunstancia extraña a la naturaleza de un contrato de obra celebrado a precios unitarios. Las consideraciones expuestas permiten al Tribunal decretar que prospera parcialmente la pretensión trigésima primera formulada en la demanda arbitral reformada del Consorcio contratista, pues es cierto que durante la vigencia del Contrato No. 46/3851 se ejecutaron mayores cantidades de obra en los términos señalados en el presente capítulo, pero no se demostró que este aspecto hubiere impedido y obstaculizado la normal y oportuna ejecución del contrato. De otra parte, se negará la pretensión trigésima segunda formulada también por el Consorcio GS 2010, pues quedó visto que las mayores cantidades de obra que se ejecutaron en el marco del Contrato No. 46/3851 fueron pagadas por ISAGÉN mediante el cruce de cuentas contra el valor del anticipo pendiente por amortizar. 19.2.2. La ejecución, el reconocimiento y el pago de obras adicionales ordenadas en el marco del Contrato No. 46/3851 Con fundamento en la habilitación acordada en la cláusula décima octava del contrato, ISAGÉN ordenó la realización de varias obras adicionales durante la etapa de ejecución contractual, todas ellas relacionadas con el proyecto de construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitancitos – Puente La Paz. Al respecto, los contratantes celebraron cinco Actas de Acuerdo en las cuales se pactó el objeto y alcance de los respectivos trabajos adicionales, el plazo para su ejecución y el valor y forma de pago aplicable en cada caso. Las Actas en mención corresponden a las siguientes: - Acta de Acuerdo No. 1 de siete (7) de diciembre de 2011

Las partes convinieron a través de este documento la construcción de un acceso industrial denominado No. 3, localizado en la Hacienda Capitancitos, así:

“PRIMERO – OBJETO: El CONTRATISTA se compromete a ejecutar la construcción de un acceso industrial denominado No. 3, de aproximadamente 550 m de longitud, localizado en la Hacienda Capitancitos, incluyendo las obras de contención y drenaje que sean necesarias. “La ejecución del trabajo objeto de esta Acta se adelantará siguiendo las especificaciones técnicas que hacen parte del Contrato No. 46/3851 y las instrucciones de la INTERVENTORÍA en campo.”



324

En la cláusula tercera del Acta de Acuerdo se estimó la suma de $266.307.352 para la construcción de la obra contratada, la que sería pagada por el sistema de precios unitarios. - Acta de Acuerdo No. 2 de veinte (20) de diciembre de 2011

Mediante Acta de Acuerdo No. 2 se concertó la movilización interna de los equipos que estaban ubicados en el frente denominado 1A, hacía el frente 2B, actividad adicional que sería remunerada con el pago de una suma global que el contratista pondría a consideración de la firma interventora. En este sentido se acordó lo siguiente:

“PRIMERO – OBJETO: Ejecutar por parte del CONTRATISTA, la movilización interna de los equipos ubicados en el frente 1A (K3+150) al frente 2B (K6+400 – Puente NN-IV), lo cual será reconocido por ISAGEN a la suma global presentada por el CONTRATISTA a consideración de la Interventoría mediante comunicación UISI-GS11-0432 del 13 de octubre de 2011.”

- Acta de Acuerdo No. 3 de veintiocho (28) de noviembre de 2012

En documento denominado Acta de Acuerdo No. 3, se autorizó por parte de ISAGÉN un pago anticipado a favor del contratista por concepto de materiales destinados a la construcción de las obras del proyecto, en los siguientes términos:

“PRIMERO – OBJETO: ISAGEN autoriza pagar al CONTRATISTA a título de pago anticipado lo siguiente: “a) La suma de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($1.787.836.830), la cual fue calculada por la Interventoría a partir de los materiales almacenados en la obra (corte al 20 de marzo de 2012), los cuales están destinados exclusivamente para la construcción de las obras del Contrato No. 46/3851. El detalle del Cálculo se presenta en el Anexo No. 1 de la presente Acta.”

En consideración al objeto de lo pactado en la citada Acta de Acuerdo No. 3, la cual se refería exclusivamente a la autorización de un pago anticipado de materiales, la firma experta LFO concluyó en su dictamen pericial que esta prestación no correspondía técnicamente a una obra adicional de aquéllas reguladas en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851, toda vez que –valga la reiteración– se trataba del pago anticipado de unos materiales puestos en obra. Sobre el particular se dijo en el dictamen pericial que:

“EL ACTA DE ACUERDO NUMERO 3 no cumple la definición de obra adicional contenida en los pliegos de condiciones partiendo del hecho que el pago de materiales no es una OBRA, esta acta es el pago de un anticipo de materiales puestos ya en obra.”217

217

Página 384 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Primera Parte: Monroy Torres.



325

Teniendo en cuenta esta importante precisión, se considera pertinente concluir desde ahora que ISAGÉN cumplió con el compromiso asumido a través del Acta de Acuerdo No. 3, efectuando para tal efecto el pago anticipado autorizado a través de la misma. De ello da cuenta el peritaje contable-financiero al exponer en sus conclusiones que ISAGÉN pagó, entre otros conceptos, la suma convenida en el Acta de Acuerdo No. 3, la cual ascendió a $2.430.631.671:

Queda así establecido que, si bien la prestación convenida en el Acta de Acuerdo No. 3 no corresponde como tal a una obra adicional en los términos de la cláusula décima octava del contrato, ISAGÉN realizó el pago anticipado que fue convenido a través de la misma. - Acta de Acuerdo No. 4 de veintiuno (21) de agosto de 2012

Los contratantes acordaron en este documento la ejecución de actividades de transporte (sobre-acarreo) de los materiales producidos por las labores de excavación realizadas en los frentes de trabajo No. 1 y No. 3, hacia el depósito No. 2, para lo cual se fijó un precio unitario que remuneraría este ítem en particular, estimándose como valor total del mismo la suma de $5.559.439.815, así:

“PRIMERO – OBJETO: El CONTRATISTA se compromete a transportar hasta la zona de depósito No. 2, los materiales producto de las excavaciones realizadas en los frentes No. 1 y No. 3 e ISAGEN reconocerá el sobre-acarreo correspondiente a un precio unitario de $1.086,50 m3/km, precios origen del Contrato (junio de 2011).” “TERCERO – VALOR: El valor estimado del trabajo objeto de la presente Acta es de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS COLOMBIANOS ($5.559.439.815), a precios origen del Contrato (junio de 2011), de acuerdo con lo indicado en el Anexo No. 1 de la presente Acta. Dicho valor no incluye el Impuesto sobre las Ventas -IVA- que se genera con la facturación del CONTRATISTA hacia ISAGEN por la ejecución de los trabajos.” “CUARTO – FORMA Y CONDICIONES DE PAGO: La forma de pago corresponde a la establecida en la Cláusula Quinta –FORMA Y CONDICIONES DE PAGO- del Contrato No. 46/3851, para lo cual se utilizará el precio unitario pactado mediante la suscripción de la presente Acta.”



326

- Acta de Acuerdo No. 5 de veintiocho (28) de septiembre de 2012 En el Acta de Acuerdo No. 5 se convino entre las partes la ejecución de los trabajos adicionales necesarios para construir el paso provisional alterno al trazado original de la vía sustitutiva en el tramo comprendido entre el K7+150 y el K7+325, estimándose para tal efecto la suma de $169.672.690, la cual se pagaría por el sistema de precios unitarios, precisándose que para los ítems no definidos en el Anexo No. 1 del Contrato se tendría en cuenta el “sistema de costo necesario más porcentaje”. Expresamente se acordó en este sentido:

“PRIMERO – OBJETO: El CONTRATISTA se compromete a ejecutar los trabajos adicionales necesarios para la construcción del paso provisional alterno al trazado original de la vía sustitutiva en el tramo comprendido entre las abscisas K7+150 y K7+325, debido a la pérdida de la banca, en este sector.” “TERCERO – VALOR ESTIMADO: El valor estimado de los trabajos objeto de la presente Acta es de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS COLOMBIANOS ($169.672.690), de acuerdo con lo indicado en el Anexo No. 1 –CANTIDADES Y PRECIOS – ACTA DE ACUERDO No. 5- de la presente Acta. Dicho valor no incluye el Impuesto sobre las Ventas -IVA- que se genera con la facturación del CONTRATISTA hacia ISAGEN por la ejecución de los trabajos. No obstante lo anterior, el valor final de estos trabajos será el que resulte del pago de las diferentes partidas calculadas en la forma prevista en el numeral CUARTO siguiente.” “CUARTO – FORMA Y CONDICIONES DE PAGO: Para el caso de los trabajos objeto de esta Acta que se reconocen por el sistema de costo necesario más porcentaje, ISAGEN realizará el pago de los trabajos ejecutados por el CONTRATISTA a satisfacción de ISAGEN, de acuerdo con lo establecido en el literal “g” –Sistema de costo necesario más porcentaje- de la Cláusula Décima Octava –TRABAJOS ADICIONALES. del Contrato No. 46/3851. Así mismo, para los trabajos que se reconocen a través de los precios unitarios pactados, la forma de pago corresponde a la establecida en la Cláusula Quinta –FORMA Y CONDICIONES DE PAGO- del Contrato No. 46/3851.”

Fueron estos los términos en que los contratantes suscribieron las Actas de Acuerdo mediante las cuales pactaron la ejecución de obras o trabajos adicionales, reiterando al respecto que si bien es cierto que el pago anticipado que fue autorizado mediante Acta de Acuerdo No. 3 no corresponde a un trabajo adicional, quedó demostrado en todo caso que éste si fue cumplido y pagado por parte de ISAGÉN. Ahora bien, destacando que las Actas de Acuerdo antes identificadas fueron aceptadas y suscritas por ambos contratantes, debe hacerse mención también a otras obras o trabajos adicionales que fueron ordenados por ISAGÉN, pero frente a los cuales no se logró un acuerdo sobre el alcance y las condiciones de pago respectivas. Se trata de las obras que en su momento se quisieron contratar mediante la suscripción del Acta de Acuerdo



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No. 6 y del Acta de Acuerdo No. 7, documentos que fueron elaborados por ISAGÉN, avalados por la firma interventora y remitidos al Consorcio contratista, quien no estuvo de acuerdo con su contenido y, por tanto, se abstuvo de suscribirlos. Si bien estos documentos no fueron aprobados por el Consorcio GS2010, es preciso referir al contenido de los mismos para entender su objeto, el alcance de los respectivos trabajos adicionales y las condiciones de remuneración propuestas en ambos casos: - Proyecto de Acta de Acuerdo No. 6

Este documento fue elaborado y remitido por ISAGÉN para ordenar al Consorcio contratista la instalación de pernos de anclaje para el tratamiento de los taludes del proyecto, indicándose al respecto que en Anexo No. 1 del contrato, correspondiente al Listado de Cantidades y Precios, no se contemplaba el precio unitario de esta precisa actividad de instalación ni de los referidos pernos de anclaje. Se proponía en este sentido lo siguiente:

“PRIMERA – OBJETO: El CONTRATISTA se compromete a ejecutar los trabajos adicionales pactados mediante la presente Acta, a través de los ítems de pago y precios unitarios incluidos en el Anexo No. 1 –CANTIDADES Y PRECIOS DEL ACTA DE ACUERDO No. 8-, del presente documento. “Los ítems adicionales acordados mediante la presente Acta, se relacionan a continuación:

ITEM DESCRIPCIÓN

Ítem TA.53

Perno de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L=9,0 m, acero grado 60 fy=420 Mpa. Anclaje mediante mortero o resina sintética. Incluye platina y arandela.

Ítem TA.54

Perno de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L=6,0 m, acero grado 60 fy=420 Mpa. Anclaje mediante mortero o resina sintética. Incluye platina y arandela.

“La ejecución de los trabajos objeto de esta Acta, deberá adelantarse siguiendo las instrucciones de la INTERVENTORÍA en campo y cumpliendo las especificaciones técnicas de la Parte II del Pliego de Condiciones que hace parte del Contrato No. 46/3851.” “TERCERO – VALOR ESTIMADO: El valor estimado de los trabajos pactados mediante la suscripción de la presente Acta, es la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS COLOMBIANOS ($497.067.400) a precios de origen del Contrato No. 46/3851 (Diciembre de 2010), incluido AIU y sin incluir el IVA calculado sobre la utilidad declarada del CONTRATISTA, de acuerdo con los valores incluidos en el Anexo No. 1 –CANTIDADES Y PRECIOS DEL ACTA DE ACUERDO No. 8- del presente documento. No obstante lo anterior, el valor final de esta Acta será el que resulte de multiplicar las cantidades



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de obra realmente ejecutadas a satisfacción de ISAGEN por los precios unitarios pactados. “CUARTO – FORMA Y CONDICIONES DE PAGO: La forma de pago corresponde a la establecida en la Cláusula Quinta –FORMA Y CONDICIONES DE PAGO- del Contrato No. 46/3851, para lo cual se utilizarán los precios unitarios pactados mediante la suscripción de la presente Acta.”

Se destaca de lo anterior que la instalación de los pernos de anclaje sería remunerada bajo el sistema de precios unitarios, para lo cual se estimaba un valor total de $497.067.400. - Proyecto de Acta de Acuerdo No. 7

Se redactó y se propuso el proyecto de Acta de Acuerdo No. 7 para ordenar la ejecución de obras o trabajos adicionales destinados al tratamiento de taludes a lo largo de la vía sustitutiva contratada y a la demolición y retiro de grandes bloques de roca cercanos a la estructura del puente ubicado en la quebrada Santa María – Ramal I, contemplándose igualmente el acondicionamiento del cauce de dicho afluente. Con este objeto se estimó un valor de $1.000.000.000, remuneración que se liquidaría y pagaría bajo el esquema de precios unitarios, resaltándose que las demás actividades necesarias para acometer estos trabajos –mano de obra, equipos y materiales– serían liquidados y pagados conforme al “sistema de costo necesario más porcentaje”. Al respecto se propuso en el documento señalado que:

“PRIMERO – OBJETO: El CONTRATISTA se compromete a ejecutar por el sistema de Costo Necesario más Porcentaje y por ítems de pago del Anexo No. 1 –LISTA DE CANTIDADES Y PRECIOS- del Contrato, las siguientes actividades adicionales. “- Tratamiento de taludes en la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. “- Demolición y retiro de grandes bloques de roca que se encuentran cercanos a la superestructura del puente Quebrada Santa María - Ramal I y el acondicionamiento requerido en el cauce de la mencionada quebrada. “Para el reconocimiento de la ejecución de los trabajos adicionales en asunto, se utilizarán entre otros, los siguientes ítems del Anexo No. 1 del Contrato, sin embargo durante la ejecución de los trabajos ISAGEN podrá autorizar la utilización de otros ítems del Anexo No. 1:

ÍTEM DESCRIPCIÓN

13 Excavaciones varias sin clasificar

14.1 Rellenos para estructuras

18.11 Concreto Clase C f'c=28 Mpa T.M.A.=19 mm para obras de drenaje

18.22 Concreto Clase F f'c=14 Mpa T.M.A.=12.5 mm para solados de limpieza

20.6 Acero de refuerzo fy=420 Mpa ASTM A-706 Gr 60 para obras de drenaje



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26.1 Material granular filtrante

26.2 Geotextil no tejido para filtros y recubrimiento de drenes

28.1 Cuneta revestida en concreto reforzado f'c=21 Mpa (Incluye refuerzo según planos de construcción)

29 Gaviones

38.3 Protección con cobertura vegetal o biomato degradable que cumpla con las condiciones de sitio. Taludes de corte con inclinaciones 0.75H:1.0V y 1.15H:1.0V

49.1 Afirmado (Pactado en Acta de Acuerdo No. 1)

“El reconocimiento de las demás actividades requeridas para llevar a cabo los trabajos objeto de la presente Acta, tales como: equipos, mano de obra, materiales, etc., será realizado mediante el sistema de costo necesario más porcentaje, para la cual se tendrá en cuenta lo estipulado en la Cláusula Décima Octava –TRABAJOS ADICIONALES- del Contrato No. 46/3851. “La ejecución de los trabajos objeto de esta Acta, se adelantará siguiendo las especificaciones técnicas que hacen parte del Contrato No. 46/3851 y las instrucciones de la Interventoría en campo.” “SEGUNDO – VALOR ESTIMADO: El valor de los trabajos objeto de la presente Acta se estima en la suma de MIL MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS ($1.000.000.000), a precios de origen del Contrato No. 46/3851 (Diciembre de 2010). Dicho valor no incluye el Impuesto sobre las Ventas -IVA- que se genera con la facturación del CONTRATISTA hacia ISAGEN por la ejecución de los trabajos. No obstante lo anterior, el valor final de estos trabajos será el que resulte del pago de las diferentes partidas calculadas en la forma prevista en el numeral TERCERO siguiente.” “TERCERO – FORMA Y CONDICIONES DE PAGO: Para el caso de los trabajos objeto de esta Acta que se reconozcan por el sistema de costo necesario más porcentaje, ISAGEN realizará el pago de los trabajos ejecutados por el CONTRATISTA a satisfacción de ISAGEN, de acuerdo con lo establecido en el literal “g” –Sistema de costo necesario más porcentaje- de la cláusula Décima Octava –TRABAJOS ADICIONALES- del Contrato No. 46/3851. Así mismo, para los trabajos que se reconocen a través de los precios unitarios pactados, la forma de pago corresponde a la establecida en la Cláusula Quinta –FORMA Y CONDICIONES DE PAGO- del Contrato No. 46/3851.”

Fue este el panorama contractual relacionado con las obras adicionales ordenadas por ISAGÉN durante la ejecución del proyecto constructivo, frente a lo cual debe recordarse que fueron cuatro las Actas de Acuerdo que aprobaron y suscribieron los contratantes para efectos de convenir el alcance y las condiciones de los trabajos adicionales convenidos en las mismas. Por su parte, tratándose del borrador de las denominadas Actas de Acuerdo No. 6 y 7, el Consorcio contratista manifestó expresamente su desacuerdo con relación a su contenido a través de comunicación No. UISI-GS12-2224 de cinco (5) de noviembre de 2012, en la cual expresó las siguientes observaciones:



330

“En relación al oficio de referencia (INTVQ-C-0669-GS2012) relativo a los borradores de las actas de acuerdo No. 6 (sobre Pernos de Anclaje) y No. 7 (sobre Tratamiento de Taludes), tenemos las siguientes observaciones: “Borrador Acta No. 6-46-3851, sobre Pernos de Anclaje: “- Precios: Solicitamos incluir explícitamente en el acta de acuerdo los precios nuevos acordados. “- Plazo: Solicitamos indicar un plazo, a acordar entre las partes, para cada uno de los trabajos adicionales a que se refiera el acta de acuerdo. Consideramos conveniente para ambas partes concretar cantidades y plazos para cada actuación. Los precios serán los ya convenidos. “- Consideramos que no debemos aceptar la cláusula de no reclamación. El propio contrato establece la posibilidad de reclamación y los medios para dar solución. Por tanto, consideramos que debería aplicar el mismo espíritu del contrato. Desconocemos en este momento si se consolidarán condiciones diferentes a las teóricas para la ejecución de estas actividades e incluso si tendrán afectaciones sobre los plazos tanto parciales como final. “Borrador Acta No. 7-46-3851, sobre Tratamiento de Taludes: “- Precios: Solicitamos incluir explícitamente en el acta de acuerdo los precios nuevos acordados y, en su defecto los precios y/o soportes que se van a aceptar para justificar la facturación. “- Plazo: Solicitamos indicar un plazo, a acordar entre las partes, para cada uno de los trabajos adicionales a que se refiera el acta de acuerdo. Consideramos conveniente para ambas partes concretar cantidades y plazos para cada actuación. Recordamos que para estos trabajos adicionales se destinarán equipos específicos para no afectar el ritmo de ejecución de las actividades programadas para el proyecto, cuya utilización tendrá incidencia en los costos. “- Consideramos que no debemos aceptar la cláusula de no reclamación. El propio contrato establece la posibilidad de reclamación y, por tanto, consideramos que debería aplicar el mismo espíritu del contrato. Desconocemos en este momento si se consolidarán condiciones diferentes a las teóricas para la ejecución de estas actividades e incluso si tendrán afectaciones sobre los plazos tanto parciales como final.”

En respuesta a la citada comunicación, la firma interventora del contrato remitió al Consorcio GS 2010 el oficio con radicado No. INTVQ-C-0707-GS-2012 de diecisiete (17) de noviembre de 2012, señalando frente a las observaciones planteadas por el contratista que:



331

“Referente a las observaciones sobre los borradores de las actas de acuerdo No. 6 y No. 7, presentadas en la comunicación UISI-GS12-2224, le informamos lo siguiente: “1. Acta de acuerdo No. 6 Pernos de anclaje. “1.1. Precios. Los precios para los pernos de anclaje corresponden a los precios acordados, a saber:

ITEM DESCRIPCIÓN PRECIO UNITARIO/U

TA.53

Perno de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L=9,0 m, acero grado 60 fy=420 Mpa. Anclaje mediante mortero o resina sintética. Incluye platina y arandela. $2.113.596

TA.54

Perno de anclaje en varillas de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4 mm, L=6,0 m, acero grado 60 fy=420 Mpa. Anclaje mediante mortero o resina sintética. Incluye platina y arandela. $1.428.539

“1.2. Plazo. De acuerdo con lo indicado en la Cláusula Décima Octava del Contrato, el plazo para las obras adicionales será fijado por ISAGEN. En general se ha acordado en las actas ya firmadas por las partes que los trabajos adicionales se ejecutarán dentro del plazo contractual, teniendo en cuenta que la ejecución de los mismos hace parte integral del objeto del Contrato. Además, recordamos que para la ejecución de los trabajos adicionales, el Contratista debe presentar el programa de ejecución dentro de los 10 días calendario siguientes a la fecha en que se dio la orden para ejecutar dichos trabajos. Este requisito no ha sido atendido por el Consorcio quien ha recibido numerosas notas de campo que incluyen trabajos adicionales de urgente realización. “1.3. Reclamaciones. Este tipo de actas corresponden a un acuerdo entre las partes y por lo mismo, estamos realizando este proceso de revisión de los documentos con las aclaraciones correspondientes. Además, la Cláusula Décima Octava que se refiere a los trabajos adicionales contempla todos los aspectos relacionados para la ejecución y liquidación de los mismos. La declaración de no reclamación por parte del Contratista se refiere a esta acta propiamente y lo encontramos acertado por lo expresado anteriormente. “2. Acta de acuerdo No. 7 Tratamiento de taludes. “2.1. Precios. De acuerdo con la Cláusula Décima Octava, los trabajos adicionales se pagarán de acuerdo con los precios unitarios correspondientes, establecidos en el Anexo No. 1 del contrato, y con los precios nuevos que se acuerden. En vista de que para este tipo de trabajo no se logró el acuerdo en los precios unitarios nuevos, el sistema para ejecutar el tratamiento de los taludes será el de costo necesario más porcentaje. El literal “g” de la Cláusula Décima Octava, en los numerales 1 a 8, detalla la forma y condiciones para el pago de las diferentes partidas que intervienen en estos trabajos.



332

“En el caso de los equipos, para algunos sectores, el Consorcio ha considerado la utilización de equipos que no están incluidos en el Anexo 2 del Contrato y presentó las cotizaciones correspondientes. Las tarifas nuevas aprobadas son las siguientes:

ITEM EQUIPO TARIFA

HORARIA

1 Retroexcavadora Doosan con martillo $350.000

2 Retroexcavadora 500 Doosan $280.000

3 Tractor Foton con remolque $90.000

“2.2. Plazo. Aplica lo expresado en el numeral 1.2. “2.3. Reclamaciones. Aplica lo expresado en el numeral 1.3.”

Las diferencias que en los anteriores términos fueron expuestas en su momento por el Consorcio contratista y por la firma Interventora frente al contenido de las Actas No. 6 y No. 7 no fueron concertadas entre las partes y, a la postre, llevaron a que los mencionados documentos no hayan sido aceptados ni suscritos por el Consorcio GS2010. Sin embargo, pese a la falta de acuerdo y a la no suscripción de las actas en mención, la firma LFO encontró como resultado de sus análisis que el Consorcio contratista ejecutó o llevó a cabo no sólo las actividades que fueron convenidas en las Actas de Acuerdo No. 1, 2, 4 y 5 –antes identificadas–, sino, también, aquéllas a que se referían los borradores de las Actas de Acuerdo No. 6 y 7, concluyendo sobre el particular que todas las obras o trabajos adicionales que fueron ordenados al Consorcio GS2010 se realizaron y fueron puestos a disposición de ISAGÉN. En el informe pericial rendido por la firma LFO se indicó sobre este preciso aspecto que:

“Las Actas de OBRAS ADICIONALES 1, 2, 4 y 5 fueron ejecutadas por el consorcio y están a disposición de ISAGEN S.A. E.S.P. Con respecto a las actas de OBRA ADICIONAL 6 Y 7 están a disposición de ISAGEN S.A. E.S.P. pero no fueron pagadas dentro del plazo del contrato.”218

Atendiendo lo anterior, es preciso abordar el análisis concerniente al pago de las obras adicionales que fueron ejecutadas por el Consorcio GS2010, aspecto sobre el cual se pronunció la perito Ana Matilde Cepeda en su dictamen contable-financiero al referirse a los valores pagados por ISAGÉN a favor del contratista en razón del Contrato No. 46/3851. La doctora Cepeda relacionó en su informe los distintos pagos efectuados con ocasión del contrato219, identificando aquéllos que tuvieron por objeto remunerar las diferentes Actas de Acuerdo suscritas por los contratantes para la ejecución de obras adicionales, concluyendo sobre el particular que:

“Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta No. 20, los valores pagados por ISAGEN S.A. E.S.P., al CONSORCIO GS 2010 por concepto de la ejecución del Contrato No. 46/3851, por concepto de

218


Página 138 del Dictamen Financiero-Contable.



333

obra a precios básicos y ajustes para las facturas citadas en las páginas 83 a 87 de este informe, son de: cuarenta y cuatro mil cincuenta y siete millones ochocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos pesos =$44.057’874.400=, como se resume a continuación:

Conceptos Valor Obras con

Ajuste Valor IVA

Valor antes de descuentos de

Ley

Valor Actas de Avance de Obra Nos 2 a 19 a Precios Básicos

$37.873.222.413 $302.985.779 $38.176.208.193

Acuerdo No. 3 Pago anticipado de materiales

$2.430.631.671 $19.445.053 $2.450.076.724

Acta de Acuerdo No 1: Construcción acceso 3

$200.283.629 $1.757.433 $202.041.062

Acta de Acuerdo No. 2: Movilización equipos entre frentes de obra

$1.800.000 $15.794 $1.815.794

Acta Acuerdo 4 - Acta cobro No. 1 - Sobre acarreo material excavado en frentes 1 y 3

$263.089.456 $2.326.332 $265.415.788

Acta Acuerdo 5 - Construcción paso provisional k7+150 y k7+325

$0 $0 $0

Valor Ajuste a Precios Básicos

$3.288.847.230 $25.932.604 $3.314.779.834

Total para Pago $44.057.874.399 $352.462.995 $44.410.337.394

Revisada la contabilidad del Consorcio contratista y de sus integrantes, la perito contable-financiera encontró que los pagos individualizados en el citado cuadro fueron los realizados por ISAGÉN en razón del Contrato No. 46/3851. De estos resultados se observa que a favor del Consorcio GS2010 se realizaron pagos por concepto de las obras o trabajos adicionales convenidos en las Actas de Acuerdo No. 1, 2 y 4, frente a las cuales se reconocieron y pagaron igualmente los ajustes correspondientes sobre los precios pactados. A su vez, tratándose del Acta de Acuerdo No. 5, el cuadro en mención permite advertir que por tal concepto no se realizó pago alguno a favor del Consorcio contratista, agregando al respecto que tampoco se efectuaron pagos para cubrir las obras adicionales a que se referían los proyectos de Acta de Acuerdo No. 6 y No. 7, documentos que si bien no fueron suscritos por el Consorcio GS2010, si se ejecutaron por parte del contratista los trabajos a que se referían los mismos. En complemento de lo anterior se trae a colación el siguiente cuadro –extractado del dictamen financiero-contable220–, en el cual la perito identifica

220

Página 177 de las Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Financiero-Contable.



334

los conceptos pretendidos por el consorcio en el presente trámite arbitral por razón de cantidades de obra reclamadas como ejecutadas, no facturadas y no pagadas de acuerdo con lo registrado en la contabilidad del Consorcio GS2010:

Detalles Valor sin IVA

(precios de junio 2011)

Acta Final de Obra: 1. Diferencia por Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas ítems del Contrato. 2. Diferencia Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas ítems del Contrato.

-$20.014.051

-$2.176.069

Acta Final de Obra – Acta de Acuerdo 4: 3. Diferencias Valor básico del acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 4. 4. Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 4.

$601.663.500

$71.351.876

Acta Final de Obra – Acta de Acuerdo 5: 5. Diferencias Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 5. 6. Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 5.

$170.838.445

$12.978.213

Acta Final de Obra – Trabajos adicionales: 7. Diferencias Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas por trabajos adicionales. 8. Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas por trabajos adicionales.

$2.429.129.125

$282.591.879

Acta de Obra No. 8: 9. Valor Revisión Ajustes Definitivos del Acta de Obra No. 8.

-$1.872.407

Acta No. 19: 10. Reclamación diferencias cantidades acta No. 19 (ítems del contrato principal) no pagadas en Acta. 11. Acta de Ajuste Reclamación cantidades de obra (ítems del contrato principal) no pagadas en Acta.

$1.605.729.262

$176.748.480

Totales $5.326’968.252



335

Sin que la referencia al citado cuadro implique aceptación alguna por parte del Tribunal frente a los conceptos y valores en él contenidos, el mismo sí precisa los conceptos que son objeto de reclamación por parte del Consorcio contratista en materia de obras adicionales, aspecto que marca la hoja de ruta que debe seguirse para resolver las pretensiones formuladas en este sentido. En efecto, de todo lo expuesto hasta aquí se encuentra probado en relación con el reconocimiento y pago de las obras adicionales, que ISAGÉN efectuó el pago completo de los trabajos convenidos mediante las Actas de Acuerdo No. 1 y 2 –ya se dijo que el Acta de Acuerdo No. 3 no refería a obras adicionales, pero en todo caso quedó probado, también, que ISAGÉN realizó el pago anticipado que fue autorizado a través suyo–. Así mismo, está probado que ISAGÉN realizó un pago correspondiente a las obras adicionales pactadas en el Acta de Acuerdo No. 4; sin embargo, el Consorcio contratista reclama un valor superior al cancelado por tal concepto. Por su parte, la perito contable-financiera concluyó en su dictamen que no se había realizado pago alguno por concepto de las obras adicionales convenidas en el Acta de Acuerdo No. 5 ni por los demás trabajos adicionales que fueron ejecutados por el Consorcio GS2010, pese a no haber sido pactados o contemplados en actas de acuerdo. Atendiendo este panorama, es preciso determinar lo ocurrido con el reconocimiento y pago de las obras adicionales convenidas por las partes mediante Acta de Acuerdo No. 4, en la porción reclamada, y en el Acta de Acuerdo No. 5, así como lo acontecido con los demás trabajos adicionales que ejecutó el Consorcio contratista en el marco del Contrato No. 46/3851. El Tribunal encuentra sobre este particular una comunicación remitida por ISAGÉN al Consorcio GS 2010, proponiendo a través de la misma los términos de la liquidación final del contrato, en la cual se refirió puntualmente a las actividades ejecutadas con ocasión de las Actas de Acuerdo No. 4 y No. 5 y a los demás trabajos adicionales realizados por el contratista. Se trata del oficio con radicado No. E-13-00100271 de ocho (8) de agosto de 2013, mediante el cual se aceptaba en los siguientes términos que las referidas obras o trabajos adicionales presentaban saldos pendientes por pagar:

“Con el fin de realizar la liquidación final de las cantidades de obra ejecutadas por el CONSORCIO GS 2010 en desarrollo del Contrato No. 46/3851, cuyo objeto era la construcción de las obras sustitutivas del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja, en el sector Capitacintos – Puente La Paz, incluidos los puentes, la Interventoría e ISAGEN han realizado un balance de los trabajos ejecutados con el fin de realizar los reconocimientos pertinentes. “Producto de lo anterior, se elaboraron las siguientes Actas con los respectivos soportes, las cuales se anexan a la presente comunicación para su revisión y firma:



336

“1. Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas mediante los ítems de pago del Contrato. “2. Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 4, mediante la cual se pactó el reconocimiento de un precio unitario por concepto de sobre-acarreo a la zona de depósito No. 2 de los materiales producto de las excavaciones realizadas en los frentes No. 1 y No. 3. “En el Acta en asunto se incluyó la distancia de acarreo realmente recorrida, debido a que en las Actas de Obra anteriores los recorridos reconocidos para pago, se habían calculado con la distancia obtenida del centro de masas, el cual varía, puesto que las cantidades no se ejecutaron completamente. “3. Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el acta de Acuerdo 5 mediante la cual se pactó la ejecución de los trabajos necesarios para la construcción de un paso provisional alterno al trazado original de la vía sustitutiva en el tramo comprendido entre las abscisas K7+150 y K7+325, los cuales aunque no estaban incluidos en el Contrato, hacían parte inseparable del alcance de los trabajos. “4. Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas por los siguientes trabajos adicionales:

“a. Adecuación cauce quebrada Santa María I. “b. Lleno posterior canales del depósito 1. “c. tratamiento K2+400 Izq. “d. Ampliación vía de acceso a Frudelca. “e. Obras para entrega final: lleno posterior canales del depósito 2 y lleno en roca en box K7+479. “f. Reposición Jagüey de Frudelca. “g. Tratamiento talud K5+850. “h. Trabajos para conformación final en el depósito 4. “i. Mantenimiento acceso 3. “j. Tratamiento talud K10+040 Der. “k. Tratamiento talud K10+260 Izq. “l. Tratamiento talud K10+310 Der. “m. Tratamiento talud K10+390 Der. “n. Tratamiento talud K10+450 Der. “o. Tratamiento talud K9+960 Izq. “p. Precios Unitarios Nuevos por trabajos adicionales nuevos.

“Para cuantificar las cantidades ejecutadas por los trabajos adicionales antes mencionados, se utilizó la siguiente información:



337

“- Tarifas de equipos pactadas en el Anexo No. 2 del Contrato No. 46/3851. “- Tarifas obtenidas a partir de la información del Anexo No. 2 del Contrato No. 46/3851, utilizando una relación de potencias con los equipos dispuestos para la ejecución de los trabajos. (En el Anexo de esta comunicación se presenta el detalle del cálculo de las tarifas en asunto) “- Tarifas de equipos pactadas en Actas de Acuerdo suscritas entre las Partes. “- Tarifas obtenidas a partir de una investigación del mercado en la zona de obras. “5. Revisión de Ajustes Definitivos del Acta de Obra No. 8.” –Subraya fuera del texto–

Como documentos adjuntos a la comunicación en cita, ISAGÉN remitió al Consorcio contratista los proyectos de acta de liquidación que fueron elaboradas por la firma interventora tomando en cuenta las cantidades ejecutadas acumuladas en cada caso, de acuerdo con las Memorias de Cálculo del proyecto, y el análisis de los precios de la actividad correspondiente. Puntualmente, tratándose de las obras o trabajos adicionales, se elaboraron también las actas reconociendo a través de las mismas unos valores a pagar a favor del Consorcio, tanto para las Actas de Acuerdo No. 4 y No. 5, como para los demás trabajos adicionales que ejecutó el contratista. Los resultados de los análisis realizados por la firma interventora daban lugar al reconocimiento por parte de ISAGÉN de las sumas que se identifican en el siguiente cuadro, las cuales fueron condensadas y comparadas por la perito contable-financiera221 con los valores reclamados por el Consorcio contratista por los mismos conceptos, así:

Conceptos Según

Consorcio

Según

ISAGEN

Diferencias

Acta Final de Obra – Acta de Acuerdo 4: 3. Diferencias Valor básico del acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 4. 4. Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 4.

$601.663.500

$527’937.956

$73’725.544

$71.351.876

$62’608.690

$8’743.186

Acta Final de Obra – Acta de Acuerdo 5: 5. Diferencias Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 5.

$170.838.445

$159’728.183

$11’110.262

221

Páginas 197 y 198 de las Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Financiero-Contable.



338

6. Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de acuerdo con lo acordado en el Acta de Acuerdo 5.

$12.978.213

$14’470.834

-$1’492.621

Acta Final de Obra – Trabajos adicionales: 7. Diferencias Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas por trabajos adicionales. 8. Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas por trabajos adicionales.

$2.429.129.125

$1.177’984.902

$1.251’144.222

$282.591.879

$136’338.610

$146’253.269

Totales $3.568’553.038 $2.079’069.175 $1.489’483.863

Conociendo las sumas discutidas por las partes para cada uno de los conceptos identificados en el citado cuadro, el Tribunal encuentra lo siguiente frente a los mismos: 19.2.3. Reconocimiento y pago de las obras adicionales pactadas en el Acta de Acuerdo No. 4 A través de Acta de Acuerdo No. 4, los contratantes pactaron la ejecución de actividades de transporte (sobre-acarreo) de los materiales producidos por las labores de excavación realizadas en los frentes de trabajo No. 1 y No. 3, hacia el depósito No. 2, para lo cual se fijó un precio unitario de $1.086,50 por m3/km (metro cúbico por kilómetro recorrido), tomándose en cuenta para tal efecto “la distancia total recorrida”. De acuerdo con los cálculos realizados por la firma interventora y por el Consorcio contratista, la perito contable-financiera resumió en el siguiente cuadro222 los valores resultantes en ambos casos, los cuales se diferencian en razón de las distancias del acarreo que fueron tenidas en cuenta por las dos partes:

“[3] Diferencias relacionadas con el acarreo para los volúmenes de excavación con diferencia en las distancias ‘Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas de conformidad con el Acta de Acuerdo 4.

222




339

“[4] Valor por ‘Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas según el Acta de Acuerdo 4.’ Citadas en el numeral [3] anterior:

Para obtener el valor indicado en los cuadros anteriores “Según Isagen”, la firma interventora realizó la liquidación final de las cantidades ejecutadas por concepto de transporte de material excavado, para lo cual tuvo en cuenta “la distancia de acarreo realmente recorrida”. Al respecto, descontando los $263.089.456 que ya se habían pagado del Acta de Acuerdo No. 4 –según se dijo antes–, la Interventoría determinó el siguiente valor adicional que debía reconocerse a favor del Consorcio GS2010:



340

Valor total

ACTA FINAL DE ACTA DE ACUERDO No 4 $527.937.956

Sub Total $527.937.956

Valor Ajustes $62.608.690

Valor del Acta de Acuerdo No 4 $590.546.646

Debe considerarse sobre este particular que estando en ejecución el proyecto constructivo, la Interventoría remitió al Consorcio GS2010 un oficio mediante el cual explicaba los parámetros de medición de esta actividad de transporte de material excavado, precisando sobre el particular que para tal efecto se tomaría en cuenta la distancia real recorrida en cada caso. Mediante comunicación No. INTVQ-C-0320-GS-2012 de once (11) de mayo de 2012, la firma interventora señaló:

“Referente a la valoración del sobre acarreo de material de excavación presentado en las comunicaciones del asunto, le informamos que hemos encontrado correcto su análisis por lo cual, ISAGEN aprueba el precio de $1.086,50 para el sobre acarreo de los materiales provenientes del sector 1 y del sector 3 hasta el depósito 2. Las distancias de sobre acarreo se calcularán con base en las distancias reales descontando la distancia libre que es de 3,5 km. “Por lo anotado procederemos a elaborar el acta de acuerdo correspondiente para su revisión y posterior envío a ISAGEN para aprobación final.”

Destacando el contenido de la citada comunicación, se advierte que a través de la misma se indicó con claridad que la medición de cantidades de sobre-acarreo ejecutadas por el contratista se realizaría en consideración a la distancia real recorrida. Ahora bien, en cuanto al precio unitario indicado en este oficio debe resaltarse también que fue éste el que a la postre se pactó en el Acta de Acuerdo No. 4 y el que se tuvo en cuenta al realizar la liquidación propuesta por la Interventoría sobre el particular. En relación con el que reclama el Consorcio por este concepto, el cual fue calculado en el dictamen contable-financiero, debe resaltarse que el mismo tiene como sustento las apreciaciones contenidas en un estudio realizado por la firma Wilson Jones –aportado como anexo al informe de la doctora Ana Matilde Cepeda–, en donde se indica el desacuerdo del Consorcio GS2010 frente a los cálculos contenidos en la liquidación hecha por la Interventoría con la siguiente nota:

“LOS VOLÚMENES DE EXCAVACIÓN SON IGUALES PERO INTERVENTORÍA ESTÁ VARIANDO LAS DISTANCIAS ASÍ: ENTRE k2+200 AL k2+490, DISTANCIA 2.60 KM, VOLÚMEN 31.170,60 M3. “ENTRE K2+540 AL K2+600, DISTANCIA 2.30 KM, VOLÚMEN 460,40 M3”

Es este el fundamento expuesto por la firma Wilson Jones para controvertir los cálculos realizados por la Interventoría al realizar la liquidación



341

correspondiente al Acta de Acuerdo No. 4. Sin embargo, la observación así planteada como sustento de la posición del Consorcio contratista no logra desestimar la liquidación de la firma interventora, habida cuenta que, si bien es cierto que en la liquidación realizada por la Interventoría se variaron las distancias al realizar la medición y el cálculo de las cantidades finales correspondientes, esta determinación se tomó en función de considerar “la distancia de acarreo realmente recorrida”, aspecto del todo conforme a lo pactado en las condiciones del Acta de Acuerdo No. 4 –según quedó visto– en la que se estipuló expresamente que la medición de esta precisa actividad se realizaría por “la distancia total recorrida”. De acuerdo con lo anterior, se mantiene el valor que se reconoce a favor del Consorcio contratista en la liquidación realizada por la Interventoría, el cual no fue desvirtuado en el marco del trámite arbitral. Este valor se tendrá en cuenta al momento de efectuar la liquidación judicial del Contrato No. 46/3851, donde se reconocerá a favor del Consorcio GS2010 la suma de $590.546.646, debidamente actualizada. 19.2.4. Reconocimiento y pago de las obras adicionales pactadas en el Acta de Acuerdo No. 5 Se recuerda en este punto que mediante Acta de Acuerdo No. 5, las partes convinieron la ejecución de trabajos adicionales para la construcción del paso provisional alterno al trazado original de la vía sustitutiva entre el K7+150 y el K7+325. Para la realización de esta obra adicional se estimó un valor de $169.672.690, del cual no se realizó pago alguno por parte de ISAGÉN durante la vigencia del Contrato. La perito financiera-contable se refirió también a los valores que por este concepto discuten ambos contratantes, reseñando en el siguiente cuadro las diferencias manifestadas al respecto, las cuales se refieren al cómputo de las cantidades u horas de uso de algunos equipos utilizados para acometer los trabajos respectivos. El mencionado cuadro223 en el que se identifican las posiciones de las dos partes en relación con los valores del Acta de Acuerdo No. 5 es el siguiente:

“[5] Diferencias por ‘Valor básico del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas según el Acta de Acuerdo 5.’

223




342

“[6] Valor por ‘Valor Ajustes Definitivos del Acta Final de Obra por las actividades ejecutadas según el Acta de Acuerdo 5’, citadas en el numeral [5] anterior:

Tratándose de los valores indicados “Según Isagen”, el Tribunal encuentra que los mismos surgen de la liquidación realizada por la firma interventora para las obras adicionales convenidas en el Acta de Acuerdo No. 5, quien tuvo en cuenta para ello las “cantidades reales ejecutadas”. De esta forma, la Interventoría identificó en su liquidación las cantidades de los materiales utilizados en la ejecución de los trabajos y las horas de utilización de los equipos correspondientes de acuerdo con lo relacionado o registrado en el “control diario” del proyecto. En cuanto a los equipos y actividades no contempladas en los listados de Cantidades y Precios y Tarifas de Alquiler de Equipos del Contrato (Anexos No. 1 y No.2), la Interventoría tuvo en cuenta la cotización presentada por el contratista y el denominado “sistema de costo necesario más porcentaje”. En este sentido precisó lo siguiente en el acta de liquidación:



343

“1. Las tarifas de equipo no incluido en el anexo 2 – Tarifas de Alquiler de Equipo, del Contrato 46/3851m se calcularon con base en la potencia de cada máquina. “2. El valor de la hora de ayudante se calculó a partir del salario mínimo legal del año 2012, considerando horas extras diurnas y festivas, según la jornada realmente desarrollada por el Consorcio GS 2010. “3. El valor de la hora de la motosierra con operador, es un valor propuesto por el Consorcio y así quedó en la conciliación realizada entre las partes. En consecuencia la Interventoría, recomendó aprobar la tarifa de $24.000 para la hora. “4. El valor de la tubería 27” de Novafort, es el costo real del material, según factura presentada por el Consorcio. “5. El valor de la hora del Tractor Foton, es un valor propuesto por el Consorcio, el cual la Interventoría considera aceptable.”

Producto de los análisis y cálculos realizados por la firma interventora bajo estos parámetros se obtuvieron los siguientes valores a reconocer a favor del Consorcio contratista:

Valor total

ACTA FINAL DE ACTA DE ACUERDO No 5 $159.728.194

Sub Total $159.728.194

Valor Ajustes (A) $4.026.485

Valor Ajustes (B) $10.444.349

Valor del Acta de Acuerdo No 4 $174.199.028

Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en el dictamen contable-financiero, el Consorcio GS2010 se opone a los cálculos y resultados de la Interventoría con fundamento en las siguientes notas contenidas en un informe realizado por la firma Wilson Jones –aportado como anexo al informe de la doctora Ana Matilde Cepeda–:

“6. TRACTOR SOBRE ORUGAS. “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 6 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $5.391.622 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO. “7. MOTONIVELADORA 140 K “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 3 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $1.643.390 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO. “8. RETROEXCAVADORA 340 “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 6 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $7.343.980 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO.



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“9. RETROEXCAVADORA 340 “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 6 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $7.343.980 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO. “10. RETROCARGADOR 90 HP “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 6 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $2.360.793 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO. “12. BULLDOZER D8T “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 3 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $45.766.608 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO. “13. CAMIÓN CAMA BAJA (MOVILIZACIÓN DE UN EQUIPO) “EXISTE UNA DIFERENCIA DE 15 HORAS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $4.860.000 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO. “14. OTRAS ACTIVIDADES POR COSTO NECESARIO MÁS PORCENTAJE – ALQUILER DE EQUIPOS (RETRO MARTILLO CAT-335, TRACTOR FOTON Y MOTOSIERRA), MATERIALES (TUBERÍA 27” DE NOVAFORT Y MANO DE OBRA “EN ESTE ÍTEM EXISTEN DIFERENCIAS TANTO EN HORAS COMO EN VALORES UNITARIOS. EL VALOR REPORTADO DE DESCUENTO POR LA INTERVENTORÍA ES DE $42.462.693 CON EL CUAL NO ESTAMOS DE ACUERDO.”

Se advierte de los puntos en mención que la diferencia entre ambas partes corresponde al cómputo o número de horas de uso de algunos equipos requeridos para ejecutar los trabajos del Acta de Acuerdo No. 5. Sin embargo, adicional a lo indicado por Wilson Jones en los citados apartes, no se especifica ni se precisa la supuesta falencia o el error atribuible a los cálculos realizados por la firma interventora en este sentido, pues simplemente se afirma al respecto que –según la firma Wilson Jones– existe una diferencia en cuando al número de horas de uso de maquinaria y equipos, sin indicarse ni precisarse el fundamento o sustento de tal aseveración. De otro lado, en cuanto al último punto que refiere al “sistema de costo necesario más porcentaje” que fue aplicado por la firma interventora para calcular el valor de equipos y mano de obra cuyos precios no estaban contemplados en el Contrato No. 46/3851, es preciso recordar que este mecanismo fue contemplado expresamente en su cláusula décima octava como mecanismo propicio para definir los valores que habrían de reconocerse y pagarse en los eventos en que no se lograra un acuerdo sobre el particular, de manera que la utilización de dicho sistema para efectuar la liquidación de obras adicionales no merece reproche alguno. En estos términos se mantienen los cálculos realizados por la Interventoría en el proyecto de liquidación y los valores a reconocer por concepto de los trabajos adicionales convenidos en el Acta de Acuerdo No. 5, los cuales se



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tendrán en cuenta al realizar la liquidación judicial del Contrato No. 46/3851, en donde se ordenará el pago de $174.199.028 a favor del Consorcio contratista, previa actualización de dicho monto. 19.2.5. Reconocimiento y pago de otras obras o trabajos adicionales no convenidos mediante acta de acuerdo Se expuso anteriormente que los contratantes no llegaron a un acuerdo respecto de la condiciones para la ejecución y el pago de las obras adicionales que pretendían convenirse mediante Actas de Acuerdo No. 6 y No. 7; sin embargo, en el dictamen rendido por la firma LFO se concluyó sobre el particular que el Consorcio contratista sí llevó a cabo las mencionadas actividades. Al igual de lo acontecido frente a los puntos anteriores, en el informe rendido por la perito financiera-contable se identificaron los conceptos y los valores discutidos por ambos contratantes en relación con estos trabajos adicionales que no fueron convenidos mediante acta de acuerdo. Como puede observarse en el siguiente cuadro224, las partes coinciden frente a varios conceptos y precios, pero no hay acuerdo frente a otros que implican, según el Consorcio, un mayor valor a reconocer y pagar a favor suyo, así:

224

Páginas 187 a 192 de las Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen Financiero-Contable.



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Los valores que se relacionan en la columna denominada “Según Isagen” corresponden a los cálculos y resultados contenidos en la liquidación realizada por la firma interventora. Debido a que los contratantes no suscribieron para estos casos las actas de acuerdo o los documentos



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contractuales en los que se fijaran las condiciones referidas a la ejecución de las obras o trabajos adicionales225, la firma interventora precisó en su acta de liquidación los parámetros que fueron considerados para establecer los precios de los ítems o actividades ejecutadas al realizar las obras adicionales en cuestión. En el documento contentivo de la liquidación efectuada por la Interventoría en relación con estos trabajos adicionales se indicaron las siguientes bases o parámetros tenidos en cuenta para establecer los precios de las distintas actividades: - “Precio del Contrato” - “Tarifa Anexo 2 del Contrato” - “Tarifa Acta de Acuerdo No. 1 del Contrato” - “Tarifa obtenida a partir de una revisión de los salarios que se pagan

actualmente en la zona de las obras” - “Tarifa obtenida a partir de relación de potencia, ver cuadro anexo” - “Tarifa aprobada por la Interventoría y por ISAGEN”

Los parámetros antes descritos se ajustan de manera general a lo estipulado en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851, en la cual se regularon las condiciones para la orden, la ejecución y el pago de las obras adicionales requeridas para el proyecto. En efecto, recordando las condiciones previstas en esta cláusula, se advierte que la determinación del precio de los ítems o actividades requeridos para la ejecución de las obras adicionales tendría como base, inicialmente, el Listado de Cantidades y Precios (Anexo No. 1) y las Tarifas de Alquiler de Equipos (Anexo No. 2) acordadas para el Contrato No. 46/3851. Ahora bien, si los ítems o actividades requeridos para la realización de los trabajos adicionales no estaban contemplados en dichos Anexos, el contratista sometería a la aprobación de ISAGÉN la cotización de los mismos dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que se hubiere dado la orden de las obras, pero en el caso en que no se lograra un acuerdo sobre el particular durante los veinte (20) días calendario siguientes a la orden en comento, los precios correspondientes se fijarían mediante la aplicación del denominado “sistema de costo necesario más porcentaje” que estaba regulado en el literal g) de la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851. Según se observa, la Interventoría tuvo en cuenta los precios unitarios fijados para el contrato como parámetro para determinar los valores aplicables a los trabajos adicionales que no fueron convenidos mediante acta de acuerdo. Así

225

Dijo la firma LFO lo siguiente: “92. Teniendo en cuenta que el perito en su respuesta manifiesta lo siguiente: ‘(…) El perito como se observa en la respuesta anterior relaciona obras adicionales que no se tramitaron de acuerdo a los procedimientos contractuales. Por lo anterior no compartimos la posición del perito de parte’. Le solicitamos al perito complementar la respuesta indicando si de acuerdo con lo anterior el Consorcio desconoció o incumplió con las condiciones del contrato en lo que respecta al trámite de las obras adicionales. “92. El consorcio ni desconoció ni incumplió simplemente adelantó el trámite parcialmente para cumplir con las condiciones contractuales para adelantar una obra adicional, esa es la razón por la cual no se llevó el trámite hasta firmar el acta de acuerdo.” (Páginas 388 y 389 del Dictamen Geológico y Geotécnico. Primera Parte: Monroy Torres)



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mismo, como no se logró un acuerdo en su momento con el Consorcio contratista, razón que dio lugar, incluso, a que no se firmaran las Actas de Acuerdo No. 6 y No. 7, la Interventoría aplicó al momento de la liquidación el “sistema de costo necesario más porcentaje”, respecto del cual se determinaban en el literal g) de la cláusula décimo octava las condiciones a tener en cuenta para el pago de la mano de obra, las herramientas, los equipos y los materiales, así como la regulación de los subcontratos que llegaren a suscribirse con el fin de ejecutar los trabajos adicionales. Producto de estos análisis, la Interventoría obtuvo los siguientes valores a reconocer a favor del Consorcio contratista para remunerar los trabajos adicionales ejecutados durante el contrato, pero que no fueron convenidos mediante acta de acuerdo:

Frente Detalle Valor Total Valor Ajustes

TRABAJOS POR ADMINISTRACIÓN

1

1-Adecuación cauce quebrada Santa María I $ 10.517.293 $ 1.225.768

2-Lleno posterior canales del depósito 1 $ 4.490.240 $ 234.485

3-Sector K2+400 $ 273.404.578 $ 32.294.390

2

4-Ampliación vía de acceso a Frudelca $ 7.403.033 $ 475.780

7-Obras para entrega final: lleno posterior canales del depósito 2 y lleno en roca en box K7+479 $ 8.724.960 $ 988.594

5-Reposición Jagüey de Frudelca $ 73.160.107 $ 8.401.832

6-Tratamiento talud K5+850 $ 23.794.261 $ 2.821.785

3

9-Trabajos para estabilizar depósito 4 $ 26.425.337 $ 1.575.699

10-Mantenimiento acceso 3 $ 49.572.655 $ 5.878.871

11-Tratamiento talud K10+040 Der. $ 23.859.797 $ 2.808.068

12-Tratamiento talud K10+260 Izq. $ 10.335.893 $ 1.208.553



15-Tratamiento talud K10+450 Der. $ 2.628.629 $ 303.136

16-Tratamiento talud K9+960 Izq. $ 235.424.452 $ 27.395.972

PRECIOS UNITARIOS NUEVOS

Acero para postensado de las vigas No 1 y No 4 del Puente Santa María Ramal II $ 30.517.662 $ 3.619.120

Mejoramiento en roca fracturada $ 4.604.985 $ 546.110

Demolición de roca para construcción de filtro en depósito No 2 $ 42.249.970 $ 5.010.466

Pernos de anclaje en varilla de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4mm, L=9m, acero Gr60 $ 173.314.872 $ 20.553.584

Pernos de anclaje en varilla de acero corrugado con diámetro no menor de 25,4mm, L=6m, acero Gr60 $ 154.282.212 $ 18.296.482

Valor de los trabajos por administración $1.177.984.902 $136.338.610

Ahora bien, tratándose de las cifras que expone la perito contable-financiera en el cuatro arriba citado bajo el título “Según Consorcio”, debe considerarse que las mismas tienen como sustento las notas u observaciones expuestas en el ya mencionado informe elaborado por Wilson Jones –aportado como anexo al informe de la doctora Ana Matilde Cepeda–. En este informe se reprocha de manera general el sistema de valoración aplicado por la Interventoría para determinar los precios de las actividades e ítems ejecutados en la realización de los trabajos adicionales no convenidos mediante acta de acuerdo. Con respecto a las obras adicionales llevadas a cabo para el tratamiento de los taludes, en el dictamen pericial de la doctora Cepeda se cita lo expuesto



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por la firma Wilson Jones, según la cual, estos trabajos se ejecutaron “en el supuesto de que era por medición y posteriormente Isagen modificó el sistema de valoración a costo necesario más porcentaje. El Consorcio lo había acordado con el subcontratista por medición y así se ejecutó”. Según se dijo antes, el referido “sistema de costo necesario más porcentaje”, cuya aplicación controvierte la firma Wilson Jones, se contempló expresamente en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851, para los eventos en que no se llegara a un acuerdo sobre los precios de los ítems o actividades que debían ejecutarse en la realización de las obras adicionales y que no estaban contemplados en los listados convenidos para el contrato. Esta consideración es suficiente para concluir que no le asiste razón al Consorcio contratista al plantear la observación en comento, pues la utilización de este sistema de valoración por parte de la firma interventora no contradice ni desconoce lo dispuesto contractualmente. Cabe destacar que la aplicación de este sistema remuneratorio a las obras cuya ejecución pretendía pactarse mediante las Acta de Acuerdo No. 6 y No. 7 fue informado en su oportunidad por la Interventoría al Consorcio contratista. Al respecto, en comunicación No. INTVQ-C-0689-GS-2012 de seis (6) de noviembre de 2012, la firma interventora puso de presente ante el Consorcio GS2010 que tratándose de estas obras adicionales se aplicaría el denominado “sistema de costo necesario más porcentaje”, de manera que la utilización del mismo al momento de realizar la liquidación de los trabajos no constituye un comportamiento sorpresivo y menos aún contrario a lo dispuesto en el contrato mismo. El oficio en comento señalaba:

“En relación con lo manifestado por el Consorcio en la comunicación del asunto, sobre el acuerdo previo de los precios a pagar en las actas de acuerdo, le recordamos que en los numerales 1 a 8 del literal g de la cláusula décima octava TRABAJOS ADICIONALES está claramente indicado el procedimiento para aplicar el Sistema de Costo Necesario más Porcentaje. Cumpliendo lo que se indica en dicho literal, no tiene por qué haber dudas o desconfianzas entre las partes.”

Otros precios fijados por la Interventoría de acuerdo con los mecanismos antes indicados son rebatidos también en el informe de Wilson Jones, proponiéndose frente a los mismos una comparación frente a los precios cotizados por el Consorcio contratista en cada caso. Al respecto debe recordarse que los métodos de fijación de precios aplicados por la firma interventora se ajustaban de manera general a lo estipulado en la cláusula décima octava del Contrato No. 46/3851, sin que se desconocieran de esta forma las condiciones definidas en dicha estipulación. Se discute igualmente la medición o el cómputo realizado por la Interventoría para calcular las cantidades de algunos ítems o actividades, pues según el informe de Wilson Jones no se habían tenido en cuenta cantidades superiores ejecutadas por el Consorcio contratista. Sin embargo, no se precisa en dicho informe el error o la supuesta equivocación en que incurrió la firma interventora al efectuar las respectivas mediciones, simplemente se afirma a manera de alegación la existencia de unas diferencias en este sentido, aspecto que por sí solo no desvirtúa los cálculos realizados en la liquidación.



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Atendiendo estas consideraciones, se mantienen los análisis y los valores expuestos por la firma interventora en su liquidación, de manera que para remunerar los trabajos adicionales ejecutados por el Consorcio contratista y que no fueron convenidos mediante acta de acuerdo, hay lugar a reconocer a favor suyo la suma de $1.314.323.512, la cual incluye el valor de los ajustes. Este monto será actualizado y tenido en cuenta al realizar la liquidación judicial del Contrato No. 46/3851. Las consideraciones expuestas permiten al Tribunal decretar que prospera parcialmente la pretensión trigésima tercera formulada en la demanda arbitral reformada del Consorcio contratista, pues es cierto que durante la vigencia del Contrato No. 46/3851 se ejecutaron obras adicionales a las previstas en un principio; sin embargo, no se demostró que este aspecto hubiere impedido y obstaculizado la normal y oportuna ejecución del contrato. Por su parte, se accederá parcialmente a la pretensión trigésima cuarta formulada también por el Consorcio GS2010, al estar demostrado en el proceso que si bien ISAGÉN realizó el pago de las obras adicionales convenidas mediante las Actas de Acuerdo No. 1, 2 y 4, esta última parcialmente, no se efectuó durante la vigencia del contrato el pago de las actividades o de los trabajos adicionales pactados en el Acta de Acuerdo No. 4, parcialmente, en el Acta de Acuerdo No. 5, en su totalidad, y de las demás obras o trabajos adicionales ejecutados por el Consorcio contratista, pero que no fueron pactados mediante actas de acuerdo, en los términos antes expuestos. Las sumas fijadas en la liquidación elaborada por ISAGÉN para remunerar estas obras adicionales serán tenidas en cuenta en la liquidación judicial del Contrato No. 46/3851. Por último, el Tribunal tendrá por demostrada la excepción 24 propuesta por ISAGÉN en su escrito de contestación, mediante la cual se adujo que todas las obras adicionales ejecutadas por el consorcio fueron reconocidas a favor del Consorcio GS2010 mediante la liquidación remitida a través de comunicación No. E-13-0010271, al quedar probado que en dicha liquidación sí se reconocieron y se ordenó el pago de las distintas actividades y trabajos adicionales ejecutados en su momento por el contratista. 20. DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y DE LA

“SUJECIÓN A CONDICIONES MATERIALES IMPREVISTAS” Para resolver respecto de las pretensiones que se fundan en las figuras del equilibrio económico del contrato y su rompimiento con base en la teoría de la imprevisión y la sujeción a condiciones materiales imprevistas, el Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones: En los negocios jurídicos se presentan variadas circunstancias que afectan la ejecución contractual porque no fueron tenidas en cuenta o no se identificaron cuando se pactaron las condiciones iniciales de los mismos; asistir al enfrentamiento en el cambio de las obligaciones inicialmente acordadas se puede traducir en una afectación financiera del contrato, con lo cual, en aras de preservar el equilibrio y la equidad entre los derechos y las obligaciones inicialmente pactadas por las partes, se originó la teoría de la



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imprevisión. Teoría que recibe diferente trato en derecho público y en el privado, pero como se verá más adelante, con elementos comunes que ante su ausencia, imposibilitan su aplicación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, siendo magistrado ponente el doctor William Namén Vargas, noviembre de dos mil once (2011), bajo la referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01, en relación con la aplicabilidad de la figura de la imprevisión del contrato en el derecho privado y el restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones contractuales, afirmó: “Esta Corte acogió la imprevisión en materia civil, aún ausente disposición jurídica expresa –aunque suele verse en los artículos 2060 [2] y 1932 in fine del Código Civil- como principio general del derecho (cas.civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 455; 9 de diciembre de 1936, XLIV, n.1918-1919, p. 789; 23 de mayo de 1938, XLVI, n.1936, p. 523; marzo 24 de 1983, G.J. n. 2400, p. 61; Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, n.1920-1921, p. 613). Justamente, itera la Corte, los principios generales del derecho, "constituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido, sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico. En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, ‘fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de ‘jurisprudencia creadora’, y con ella, los principios de la buena fe-apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto’, a punto que, ‘[l]os principios generales del derecho han adquirido un valor ‘integrador’ del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a la ‘modernidad’, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como ‘derecho flexible’” (Fernando Hinestrosa, Des Principes Généraux du droit aux principes généraux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns. Vol. III, 1998-2/3; De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13). […] Más recientemente, reiteró ‘[…] el juez debe aplicarlos según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del derecho, a falta de ley o doctrina constitucional. [...]’ (Cas. Civ. sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-00164-01)” (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. 11001-3103-008-1998-00081-01). Desde esta perspectiva, los principios generales del derecho, no sólo irradian sino integran el ordenamiento jurídico, y sirven al propósito de adaptarlo a las sensibles transformaciones dinámicas en la vida de relación, misión vital de



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la jurisprudencia (artículos 230 Constitución Política; 4º, 8º y 48, Ley 153 de 1887; cas.civ. sentencias de 29 de septiembre de 1935, XLIII, 129; 20 de mayo de 1936, XLIII, 47; 19 de noviembre de 1936, G.J. XLIV, 474; 11 de julio de 1939, G.J. No. 1949; 6 de septiembre de 1940, G.J. L, 39; 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322; 23 de junio de 1958. G.J. LXXXVIII, 232; 27 de octubre de 1961. G.J. XCVII, 143), por lo cual, la Corporación aceptó la imprevisión en las relaciones jurídicas obligatorias y contractuales civiles. Al respecto, anotó: “[a]nte el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha susci¬tado la cuestión de si los tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la ejecución de éste ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró. Sobre el aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez la posibilidad de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses. Aun cuando entre los modernos expositores del derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se pudiera llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo se inspira en la idea del equilibrio contractual”(cas.civ. sentencia de 29 de octubre de 1936, XLIV, 457- 458). Pronto, puntualizó: “[l]a teoría de la imprevisión que según Demogue nació en el derecho canónico debido a los esfuerzos de los canonistas de la Edad Media que impusieron su aplicación por los tribunales eclesiásticos, impidiendo así el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro, como algo contrario a la moral cristiana, supone como subentendida en los contratos una cláusula rebus sic stantibus, según la cual sus autores explicaban que las partes implícitamente se reputan haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones, en los términos en que se habían convenido, a la persistencia de las condiciones de hecho existentes al día del contrato. La fórmula completa es: contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur. Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, la dificultan en forma ex¬trema, haciéndola tan onerosa, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. Aceptada casi unánimemente esta teoría en los últimos años por la doctrina y la jurisprudencia extranjera en el campo del derecho administrativo, no ha tenido sin embargo igual acogida en



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el campo del derecho civil, objetándose de contraria a la integridad y firmeza de los contratos…” Para más adelante afirmarse en la misma providencia y en relación con sus requisitos de aplicación para la corrección del oneroso desequilibrio prestacional a ser ejecutado: “… Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión del artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”. En afán de precisión, la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solución en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss. C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.º, 2.º y 9.º, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme (laesio enormes) en los contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada o, en aquéllos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes, según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual. A contrariedad, la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum). Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado. Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del



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complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia. La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual. Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico. Y sobre las circunstancias sobrevinientes, condicionantes de la aplicabilidad de imprevisión, y las consecuencias de su aplicabilidad en esa misma providencia se afirma: “… Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e



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infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475). Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida. La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo. Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a más de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad. Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos. Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos. Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam



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turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01). En singular, la economía del contrato, y los riesgos integrantes, son susceptibles de previsión, asunción, distribución, dosificación y negociación por las partes, llamadas en cuanto tales a su evaluación, asignación, reparto, dosificación, agravación y asunción dentro de los dictados de la buena fe, la simetría prestacional, función práctica o económica social del contrato, designio, conveniencia e interés y la justicia contractual. Ciertos riesgos están atribuidos por la ley conforme al tipo de contrato, a su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares del interés dispositivo, no siendo contra la ley, el orden público, las buenas costumbres, el equilibrio prestacional, la buena fe y la justicia, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no pueden desconocerlos. En la negociación de los riesgos, ostenta relevancia mayúscula la buena fe y el deber de informar toda razonable circunstancia verosímil, cognoscible e influyente en la estructura económica del contrato, los riesgos normales, dosificados, distribuidos o asumidos, por cuya omisión la parte afectada no debe soportar sus efectos que se radican plenos en quien debía suministrarla clara, completa, veraz y oportuna. Exactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o circulo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato. Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables. Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto. Ninguna definición o medida brinda la norma en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad. Algunas doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del negocio, la frustración del fin o finalidad. Otras, a la variación de la base económica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo, cualitativo e intrínseco de la prestación, o la ruptura patrimonial primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento. Empero, la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos. A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio. Así, integran el



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equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad. Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación. Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad. Predicase, de toda la relación contractual, no de una prestación y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espontáneo o forzado, al cual está atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado. A este respecto, la revisión por imprevisión, procura corregir el excesivo desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad económica de los contratantes. La imprevisión tampoco envuelve una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total, definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneración del cumplimiento, las más de las veces ni siquiera una dificultad, pues la prestación es susceptible de cumplir, el afectado podrá tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisión procura evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual. Por lo común, las partes están llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional. En efecto, la autonomía privada dispositiva o libertad contractual, estructural e indisociable de la democracia, el "Estado Social de Derecho" y principio rector de la contratación (Preámbulo, arts. 2º,13,14,16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94,150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política; cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01) faculta a las partes para "disciplinar el contenido del negocio jurídico, conforme a sus necesidades, conveniencia, designios, intereses disponibles, orden público, buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles" (cas. civ. sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01). De consiguiente, frente a la alteración del equilibrio prestacional, las partes podrán prever su reforma estipulando cláusulas de adaptación automática, inmediata y sin intervención judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias (condición), posibilidad que no excluye la revisión judicial cuando el reajuste acordado no cubre la dimensión de la ruptura o existan divergencias respecto de su origen, contenido, extensión o eficacia, o también pactar las de salvaguardia o renegociación (hardship, major economic dislocation, imprevisión, etc.), usuales o de uso común en los contratos de larga duración, donde a diferencia de aquéllas no determinan la magnitud de la asimetría prestacional ulterior ni su reajuste, obligándose en ciertas condiciones a renegociarla, y de fracasar, acudir a un amigable componedor para adaptarlo ex aequo et bono o resiliarlo convencionalmente en representación común, o a un árbitro, o al juez ordinario, o en su caso, mantiene su vigor o podrá terminarse unilateralmente.



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Para la Corte la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ceñida a prístinos estándares de autorresponsabilidad, pulcritud, corrección, probidad, buena fe, respeto recíproco, relatividad del derecho, razón, utilidad y función de su reconocimiento. Esta directriz, en tratándose del negocio jurídico, el contrato y la relación obligatoria, impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, función práctica o económica social, evitación y disipación de las causas de ineficacia conforme a su naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, corrección y buena fe. Para la Sala, las partes deben evitar razonablemente, y en su caso, corregir la alteración sobrevenida del equilibrio económico contractual, por cuanto el negocio jurídico jamás es instrumento de injusticia e inequidad y “obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes” (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103-001-2005-05178-01). En efecto, todo negocio jurídico está permeado por la buena fe, la equidad y la justicia contractual, sujeto a ineludibles dictados éticos, políticos y jurídicos imperantes en la época, lugar y medio de su celebración, ejecución y terminación, cumple una función práctica o económica social, procura la satisfacción de intereses, necesidades o designios en la vida de relación, y por supuesto, se celebra para su cumplimiento. Además, el contrato es por excelencia un mecanismo de cooperación o colaboración intersubjetiva. La Corte memora y reitera que “el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico. Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia. Y, así ha de procederse, no sólo por la naturaleza impegnativa del contrato, sino porque, además la recíproca intención de las partes está presidida razonablemente por el propósito común de obtener sus resultados prácticos concretos y, por consiguiente, su realización, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposición contraria, esto es, la celebración del acto para que no produzca efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conduciría al absurdo de la negación misma del negocio jurídico y al inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento. Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del



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negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa. La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil (cas. civ. sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504) (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, iteradas en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01 y 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103-002-2005-00199-01). Lo contrario, equivaldría al patrocinio de ostensibles situaciones inequitativas, el quebranto de la certeza, seguridad, estabilidad y regularidad del tráfico jurídico, pues la relación cuyo equilibrio, equivalencia, paridad o simetría prestacional deviene rota, turbada o afectada por los cambios sobrevenidos, comporta una situación incompatible con la justicia contractual que la misma fuerza obligatoria del contrato impone a las partes preservar con las rectificaciones pertinentes. En este contexto, delante del desequilibrio contractual, las partes tienen el deber de corregirlo y evitar su ineficacia. El deber de renegociar el contrato en tales casos surge de su propia estructura, noción y disciplina legal, pues el contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimento ata a las partes. Este deber, además se ha destacado por la doctrina, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, atrás citados, y encuentra previsión expresa en la contratación estatal. La adaptación también podrá disponerla el legislador. Esta hipótesis, frecuente en el pasado para conjurar los efectos de las dos conflagraciones mundiales y las crisis económicas generales más que las inequivalencias concretas, comporta una revisión, de ordinario, forzada e impuesta del contrato, en veces dictada o reglamentada, por motivos de orden público político, social o económico, con leyes posteriores permanentes o transitorias, ya de efecto general e inmediato o retrospectivo, ora hacía el futuro y a partir de su vigencia (artículo 18, Ley 153 de 1887). En ausencia de revisión legal o convencional o ante su insuficiencia para colmar la magnitud del desequilibrio presentado, la parte afectada puede solicitar a los jueces la adaptación del pacto a las circunstancias con los reajustes correspondientes o, de ser inadmisible la reforma, su terminación, y en su caso, la reparación del daño experimentado con la sustracción o renuencia injustificada a corregirlo en quebranto de la fuerza vinculante del pacto, y del deber legal de corrección, lealtad y buena fe. En lo atañedero a sus efectos, la imprevisión autoriza la revisión judicial del contrato. Corresponde al juez examinar las circunstancias y ordenar, de ser posible, los reajustes indicados por la equidad, o en caso contrario, la terminación. La parte afectada puede solicitar la revisión pero carece de la facultad de escoger entre el reajuste o la terminación, cuya decisión adopta el juez en cada caso particular, según las circunstancias y la equidad, dando prelación a la continuidad del vínculo en desarrollo del principio de



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conservación o utilidad del negocio y su fuerza vinculante. El juzgador en equidad podrá reducir la prestación excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem) o aumentar la contraprestación correlativa para reajustar el desequilibrio y evitar la terminación. Esta última es pertinente sólo cuando el contrato no admite corrección justa y equitativa consultando el equilibrio e interés de las partes. Es que la imprevisión, la alteración de la base económica o ruptura de la equivalencia o ecuación del contrato, no es mecanismo para patrocinar el incumplimiento, menos desligarse del vínculo, sino para revisar, ajustar o adaptar el equilibrio turbado. De este modo, sólo cuando el equilibrio o la equidad no permitan el reajuste, podrá disponerse la terminación del contrato…” (Las subrayas no pertenecen al texto original). En el presente caso, no encuentra el Tribunal cumplidos los requisitos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión en los términos tratados en la jurisprudencia antes transcrita para restablecer el desequilibrio económico que afirma el Consorcio GS 2010 fue roto, ya que las diferentes situaciones que a lo largo de su escrito de convocatoria presenta el Consorcio GS 2010, en su momento aquí anteriormente referidas al analizar su procedencia en los términos que exige el derecho, y por las mismas razones allí manifestadas ellas tienen relación con la conducta contractual desplegada por el Consorcio GS 2010, no resultan ajenas al mismo, y porque adicionalmente la solicitud de su declaratoria se realiza respecto de un contrato que no se encuentra en ejecución. A la anterior circunstancia se aúna el hecho de que el contratista no efectuó solicitud alguna respecto del demandado desequilibrio al momento de que a su juicio tuvieron lugar las circunstancias que daban lugar a su ruptura, incumpliendo de tal manera el deber de advertencia, comunicación e información que tenía para con ISAGÉN en acatamiento al principio de la buena fe. Respecto de la teoría de la sujeciones técnicas o condiciones materiales imprevistas, aun cuando ya ha sido referida precedentemente al tratarse como fenómeno a ser considerado dentro de la teoría de la imprevisión, como uno de los supuestos que dan lugar en determinadas condiciones a su aplicación, no se puede desconocer que en otras oportunidades ha sido tratada por el Consejo de Estado, como un título jurídico de imputación objetiva propio del campo de la responsabilidad contractual y a propósito del contrato de obra, título que presenta el Consorcio GS 2010 como soporte para reclamar o sustentar algunas de sus pretensiones, por lo que el Tribunal procederá a hacer algunas consideraciones respecto de él a fin de resolver los petitorios correspondientes. No tiene lugar dar aplicación al caso concreto de la teoría de las sujeciones materiales imprevistas en relación con las difíciles condiciones físicas y geológicas del terreno, dado que como quedó demostrado las mismas eran de conocimiento por parte del Consocio GS 2010, porque unos de sus partícipes, la firma Grodco, tenía la experiencia de haber participado previa a la suscripción del contrato en trabajos viales de mantenimiento en la zona donde sería construida la obra, y también porque el deber de inspección de las condiciones del terreno, y visitas al terreno para poder contratar, circunstancias ambas ya analizadas en precedentes apartes. De manera pues que por las consideraciones efectuadas en relación con la teoría de la imprevisión y la relativa a la sujeción técnica a condiciones



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materiales las pretensiones que presenta el Consorcio GS 2010 a consideración del Tribunal no se encuentran llamadas a prosperar y así se resolverán. A manera de conclusión, y sin dejar de lado las consideraciones precedentes, el Consorcio GS 2010 pretende, entre otros medios generadores de reconocimientos económicos (teoría de la Imprevisión, abuso de posición dominante, etc) reconocimientos con motivo de supuestos incumplimientos obligacionales por parte de ISAGÉN S.A. en relación con su deber de entrega oportuna de los diseños de la obra como de la debida idoneidad técnica de los mismos; del deber de información respecto de las condiciones físicas de los terrenos y de planeación; la no entrega oportuna de unos predios, circunstancias que si bien parcialmente fueron probadas en relación con la mora en la entrega de los diseños de obra correspondiente tramo sobre la zona denominada “La Leona“ y a la de tres predios, como lo señaló el Tribunal las mismas no fueron determinantes en la mora que desde el inicio de la ejecución presento del contratista en relación con los plazos del contrato, y tampoco en el resultado final del mismo, el de su ejecución parcial e incompleta de la obra. Resultado que igualmente quedó demostrado en el plenario que igualmente no tuvo lugar en razón a la señalada falta de “idoneidad” o aptitud técnica de los diseños y planos que le fueran suministrados por ISAGÉN S.A., ni con motivo de la normal presencia de los que se consideran en estos tipos de obra ajustes que no modificaciones a los mismos, hechos todos y circunstancias todas que impiden dar cumplimiento a los requisitos señalados como necesarios para que proceda la solicitud que efectúa la contratista con base a la ruptura del equilibrio económico del contrato. Por el contrario, lo que ha quedado demostrado para el Tribunal es que el contratista no tuvo la debida disponibilidad en obra de los recursos de maquinaria suficientes o necesarios para obtener el rendimiento por él ofertado en relación de los tiempos o plazos contenidos en el contrato, así como su falta de diligencia para la pronta determinación de los materiales de relleno y construcción de la misma, asuntos relacionados con su propia conducta que en razón a las consideraciones precedentes de tal manera impiden reconocimiento alguno por parte del tribunal con base en el señalado desequilibrio. Por las razones expuestas, el Tribunal negará las excepciones 13226 y 14227 propuestas por ISAGÉN. Igualmente, sin perjuicio de lo resuelto en otros apartes de este laudo, las consideraciones anteriores también conducen a negar las pretensiones de GRODCO y SANDO Tercera, Cuarta, Subsidiaria de la Vigésima, Subsidiaria de la Cuadragésima, Subsidiaria de la Cuadragésima Cuarta, Subsidiaria de la Cuadragésima Quinta y Subsidiaria de la Cuadragésima Sexta.

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“AL PRESENTE CONTRATO NO LE ES APLICABLE LA TEORÍA DE IMPREVISIÓN NI LA REVISIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD, POR LO QUE ES IMPROCEDENTE EL RESTABLECIMIENTO ECONÓMICO DEL CONTRATO A TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN”. 227

“IMPROCEDENCIA DE APLICAR TEORÍA DE LAS SUJECIONES MATERIALES IMPREVISTAS Y/O TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN”.



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21. LA NORMATIVIDAD QUE RIGE EL EJERCICIO DE LA INGENIERÍA Y SU CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO GS2010

ISAGÉN formuló la siguiente pretensión en su escrito de demanda arbitral sustituta, en la cual se aduce un supuesto incumplimiento de la cláusula décima novena del Contrato No. 46/3851 y de las normas que rigen el ejercicio de la ingeniería en Colombia:

“3.1.2.17. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora, en su condición de profesionales de la ingeniería, al no atender estrictamente las obligaciones y los deberes de Ingeniería referenciados en la Cláusula Décima Novena del Contrato 46/3851 y contemplados en la Ley 842 de 2003.”

Como sustento de esta pretensión, en la demanda arbitral se alegó que el Consorcio contratista y sus representantes desconocieron los deberes de probidad, diligencia y responsabilidad que son propios del ejercicio de la ingeniería y, concretamente, los deberes y prohibiciones consagradas en el literal f) del artículo 32, literal i) el artículo 33, literales b) y c) del artículo 39, literal a) del artículo 40 y el artículo 45 de la Ley 842 de 2003. En tal sentido se indica que el particular contratista presentó su oferta afirmando en la misma que conocía y había revisado diligente y profesionalmente los planos y diseños de la vía sustitutiva; sin embargo, faltando pocos días para la terminación del plazo contractual, el Consorcio GS2010 manifestó que le era imposible ejecutar el proyecto debido a la supuesta falta de idoneidad de los planos y diseños que le fueron suministrados, configurándose de esta forma un actuar contrario a la buena fe contractual. A juicio de ISAGÉN, el Consorcio omitió “convenientemente” alegar en la oportunidad correspondiente las supuestas falencias de los estudios y diseños de las obras, cuando debió efectuar cualquier manifestación al respecto en la etapa de selección. Asimismo, se reprocha en la demanda de ISAGÉN que, pese a que el Consorcio contratista afirmó en el marco de la licitación pública que conocía plenamente los terrenos donde habrían de ejecutarse las obras, quiso exculpar su incumplimiento señalando que los mismos presentaban problemas de inestabilidad que habían impedido la normal y oportuna ejecución de los trabajos, conducta que igualmente es contraria a los deberes que le corresponden al profesional en la ingeniería, más aún cuando uno de los miembros de la estructura plural contratista tenía experiencia en la zona de los trabajos. Según ISAGÉN, el Consorcio GS2010 hizo caso omiso a las previsiones contractuales y a la información suministrada por la contratante para la ejecución del proyecto y, además, “no dedicó toda su aptitud a atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos encargados por ISAGEN y la Interventoría”. En el escrito de contestación de la demanda arbitral, el Consorcio contratista se opuso a la pretensión en comento señalando que, contrario a lo indicado



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por ISAGÉN, fue ella quien incumplió las obligaciones que se derivaban de su condición de responsable y diseñador del proyecto, toda vez que los planos y diseños suministrados para la ejecución de las obras no eran idóneos ni garantizaban su estabilidad y, además, no hizo entrega oportuna de los predios necesarios para realizar los trabajos constructivos, siendo este un comportamiento contrario a los deberes de probidad, diligencia y responsabilidad. En relación con los planos y diseños se indicó igualmente que los mismos fueron entregados en la etapa de selección con la indicación de que tales documentos no eran definitivos y que serían objeto de modificaciones durante la ejecución del proyecto, en todo caso, al estipularse expresamente en el contrato que las obras debían ejecutarse de acuerdo con los planos y diseños suministrados por ISAGÉN, para el Consorcio era razonable confiar en que estos serían suficientes y estarían ajustados a la realidad del terreno donde se llevarían a cabo los trabajos constructivos, particularmente, las condiciones de inestabilidad presentes en la zona de influencia de la vía sustitutiva. De esta forma se indica que no es cierto que el Consorcio hubiere omitido expresar en la etapa de selección las observaciones frente a los planos y diseños, ya que los planos y diseños definitivos serían entregados durante la ejecución de los trabajos, de manera que era respecto de estos últimos que debían efectuarse las manifestaciones correspondientes como lo hizo el contratista durante la etapa de ejecución contractual. Para resolver el Tribunal considera: En la cláusula décima novena del Contrato No. 46/3851 se reguló lo concerniente al ejercicio de la ingeniería por parte del oferente que resultara seleccionado en el marco de la Licitación Pública abierta por ISAGÉN para construir la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Sobre el particular se estipuló como obligación del contratista que, de un lado, tendría que designar profesionales debidamente inscritos o con matrícula para el ejercicio de su oficio en el cargo de director técnico del proyecto y para la ejecución de los demás trabajos constructivos según correspondiera y, de otra parte, de manera general, a que diera cumplimiento a las normas de la profesión de la ingeniería contenidas en la Ley 842 de 2003 y sus decretos reglamentarios. De manera concreta, la cláusula en comento estipuló:

“DÉCIMA NOVENA – EJERCICIO DE LA INGENIERÍA. El CONTRATISTA se obliga a encomendar la dirección técnica y ejecución de los trabajos a profesionales que posean matrícula y en general, a dar cumplimiento a las normas de la profesión de la ingeniería contenidas en la ley 842 de 2003 y sus decretos reglamentarios.”

Fueron generales las obligaciones pactadas en la citada cláusula a cargo del Consorcio contratista, las cuales exigían de parte suya un comportamiento ajustado a los deberes propios del ejercicio de la ingeniería. Sobre el particular es importante destacar que, según lo expuesto por la H. Corte



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Constitucional228, la ingeniería es una profesión que supone un riesgo social representado en su eventual mal ejercicio, de ahí la necesidad de contar con una regulación legal que para el caso de Colombia se encuentra contenida en la referida Ley 842 de 2003. De acuerdo con el artículo 2º de la Ley 842 de 2003, el desempeño de las siguientes actividades, entre otras, corresponde al ejercicio de la ingeniería:

“Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad.”

Si se tiene en cuenta lo anterior, es claro que las actividades desarrolladas por el Consorcio GS2010 en el marco del Contrato No. 46/3851 corresponden o representan el ejercicio de la profesión de la ingeniería, toda vez que las mismas estaban encaminadas a la construcción de una carretera y de las distintas estructuras que componen este tipo de obras ejecutadas para ser puestas al servicio de la comunidad. Ahora bien, tomando como sustento las argumentaciones expuestas por ISAGÉN para sustentar la pretensión sub examine, el Tribunal hará mención expresa de las normas que supuestamente fueron desconocidas por el Consorcio contratista, estableciendo al respecto si hubo o no un incumplimiento de los deberes o prohibiciones inherentes al ejercicio de la ingeniería. Los artículos señalados en la demanda y cuyos mandatos supuestamente fueron infringidos por el Consorcio GS2010 son los siguientes:

“ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales: “f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con éste; “ARTÍCULO 33. DEBERES ESPECIALES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA SOCIEDAD. Son deberes especiales de los profesionales para con la sociedad: “i) Abstenerse de emitir conceptos profesionales, sin tener la convicción absoluta de estar debidamente informados al respecto; “ARTÍCULO 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general: “b) Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo

228

Corte Constitucional, Sentencia C-296 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.



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y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes; “c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente; “ARTÍCULO 40. PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son prohibiciones a los profesionales respecto de sus clientes y el público en general: “a) Ofrecer la prestación de servicios cuyo objeto, por cualquier razón de orden técnico, jurídico, reglamentario, económico o social, sea de dudoso o imposible cumplimiento, o los que por circunstancias de idoneidad personal, no pudiere satisfacer; “ARTÍCULO 45. RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES QUE AFECTAN EL EJERCICIO. Incurrirán en faltas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por lo tanto se les podrán imponer las sanciones a que se refiere la presente ley: “a) Los profesionales que actúen simultáneamente como representantes técnicos o asesores de más de una empresa que desarrolle idénticas actividades y en un mismo tema, sin expreso consentimiento y autorización de las mismas para tal actuación; “b) Los profesionales que en ejercicio de sus actividades públicas o privadas hubiesen intervenido en determinado asunto, no podrán luego actuar o asesorar directa o indirectamente a la parte contraria en la misma cuestión; “c) Los profesionales no deben intervenir como peritos o actuar en cuestiones que comprendan las inhabilidades e incompatibilidades generales de ley.”

Puede observarse que son varias las normas a las que se refiere la pretensión analizada por el Tribunal; sin embargo, como fundamento del supuesto incumplimiento, ISAGÉN señaló un argumento general que no se refiere de manera particular a lo establecido en los artículos citados, lo cual impide realizar un juicio concreto o específico que permita establecer si la conducta del Consorcio contratista fue contrario o desconoció los deberes o las prohibiciones contempladas en las normas comentadas. Para ISAGÉN, los mencionados deberes fueron incumplidos debido a que el Consorcio no expuso observación alguna frente a los planos y diseños del proyecto, y afirmó conocer plenamente los terrenos donde habrían de ejecutarse las obras, sólo a pocos días del vencimiento del plazo contractual manifestó la supuesta falta de idoneidad de tales planos y diseños y los problemas de inestabilidad que impidieron la normal y oportuna ejecución de los trabajos. Estos aspectos en particular no pueden considerarse, per se, como un actuar contrario a los deberes que supone el ejercicio de la ingeniería, pues si bien es cierto que en la etapa de selección adelantada por ISAGÉN no hubo manifestación alguna por parte del Consorcio GS2010



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sobre el contenido de los planos y diseños del proyecto, y sobre las condiciones de inestabilidad de los terrenos, nada obstaba para que las observaciones a que hubiere lugar se expusieran en la etapa de ejecución contractual. Es cierto que el Consorcio contratista no ejecutó de manera completa el proyecto constructivo que le fue encomendado y, además, ha quedado demostrado en el plenario que las razones que dieron lugar a tal incumplimiento son imputables a su conducta o comportamiento, aspecto que da lugar a que el Tribunal decrete en este sentido el incumplimiento contractual correspondientes. No obstante ello, tales circunstancias no permiten adelantar un juicio referido al correcto ejercicio de la profesión de la ingeniería por parte del contratista ni de sus representantes, pues no existen para el efecto los elementos necesarios que configuren al respecto una imputación de responsabilidad que pueda ser valorada con fundamento en las pruebas del proceso. Ahora bien, en lo que refiere a las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en el artículo 45 de la Ley 842 de 2003, es claro que al Tribunal no le compete efectuar pronunciamiento alguno sobre este particular, habida cuenta que se trata de un aspecto que debe ser analizado y decidido por las autoridades disciplinarias correspondientes que la misma ley establece para el efecto. Bajo este panorama, el Tribunal negará la pretensión 3.1.2.17 formulada por ISAGÉN en su demanda arbitral. Estas mismas consideraciones llevan a negar la excepción 48 formulada por ésta contra la demanda de GRODCO y SANDO en cuanto no está probado el incumplimiento de los deberes como profesionales de la construcción por parte de los miembros del consorcio GS2010. 22. SOBRE LAS MANIFESTACIONES O DECLARATORIAS DE

INCUMPLIMIENTO DURANTE LA ETAPA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL

Frente a las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por ISAGÉN en su demanda arbitral reformada, el CONSORCIO GS2010 propuso las siguientes excepciones de mérito en el respectivo escrito de contestación:

“3.14. Tan sólo hasta cuando el CONSORCIO no aceptó suscribir la prórroga del CONTRATO, ISAGEN, en un cambio intempestivo y diametral de la conducta que había tenido durante la vigencia del CONTRATO, imputó incumplimientos al CONSORCIO.” “3.24. Los supuestos incumplimientos alegados por ISAGEN en la Demanda Arbitral, no fueron alegados durante la ejecución contractual.”

Como sustento de las citadas excepciones, el consorcio contratista señaló que ISAGÉN únicamente se refirió o manifestó posibles incumplimientos una vez el CONSORCIO GS2010 indicó que no aceptaba suscribir una nueva



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prórroga al contrato de obra, comportamiento que –en su sentir– es contrario a la buena fe y a la teoría de los actos propios. Adicionalmente, el CONSORCIO GS2010 destacó que nunca se impuso en contra suya una sanción o apremio que diera cuenta de eventuales incumplimientos contractuales, aspecto demostrativo del cumplimiento del contrato y de las condiciones de experiencia e idoneidad propias del contratista, al punto en que fue requerido insistentemente para que aceptara la prórroga del plazo y terminara las obras contratadas. Frente a este asunto en particular ISAGÉN se refirió en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada, oponiéndose a las respectivas pretensiones y proponiendo las siguientes excepciones:

“4. LA INTERVENTORÍA REGISTRÓ POR ESCRITO LOS INCUMPLIMIENTOS DEL CONSORCIO, SE LOS COMUNICÓ Y REQUIRIÓ SU CUMPLIMIENTO.” “45. QUE ISAGEN NO IMPUSIERA MULTAS AL CONSORCIO, NO CONSTITUYE UNA EXONERACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTE ÚLTIMO.”

La contratante aduce al respecto que, contrario a lo señalado por el consorcio contratista, fueron múltiples las oportunidades en que la firma interventora dejó constancia de los incumplimientos en que incurrió el CONSORCIO GS2010, aspecto que fue registrado en el Acta de Obra No. 7 y en cada una de las siguientes actas expedidas con ocasión del contrato. Aunado a lo anterior, ISAGÉN hace una relación de las distintas comunicaciones a través de las cuales se reportaba la existencia de incumplimientos contractuales relacionados con atrasos en la ejecución de los trabajos y con el incumplimiento de distintas actividades previstas en el marco del objeto del contrato. De otra parte se indica en relación con las multas y sanciones contempladas en el contrato que, si bien es cierto que las mismas fueron expresamente pactadas en el clausulado contractual a efectos de conminar al cumplimiento oportuno de las obligaciones, ISAGÉN optó por no imponerlas considerando que “… podría hacer más gravosa la situación económica del contratista ya de por sí difícil y podría dificultar aún más las circunstancias de ejecución del contrato”. En todo caso se indica en el escrito de contestación que la no imposición de multas o sanciones de manera alguna deriva o supone el cumplimiento del contrato y tampoco exculpa al consorcio contratista de los incumplimientos en que incurrió durante la ejecución de las obras. Tomando en cuenta la controversia expuesta, es menester recordar en este punto que, de acuerdo con las pruebas del proceso, el Tribunal encontró probado que la ejecución normal y oportuna del Contrato No. 46/3851 resultó afectada por el atraso en la realización de las obras y trabajos constructivos, circunstancia que –según el perito LFO– se dio a raíz del bajo rendimiento de la maquinaria y de los equipos dispuestos para el proyecto y por el bajo rendimiento en las actividades de desmonte, limpieza y excavación en las zonas a intervenir.



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Sobre el particular se indicó en el dictamen pericial que fueron estas dos circunstancias, ambas imputables al consorcio contratista, las que generaron los retrasos en la ejecución de las obras. De manera concreta se dijo al respecto que:

“Se encuentra como primera causa de atraso que los equipos no tienen la productividad esperada, la segunda causa es de tipo ambiental y corresponde al bajo rendimiento en los censos forestales, sin esta actividad no se permite iniciar el desmonte y la limpieza de la zona ni tampoco iniciar las excavaciones. “No encuentro como causa de los atrasos una posible falta de idoneidad de los diseños. El contratista debió tomar acciones que permitieran adelantar los trabajos de inventario forestal y el desmonte y limpieza de una manera más eficiente, además, debió resolver el bajo rendimiento en las excavaciones.”229

Esta conclusión fue reiterada por la firma experta en otro aparte del informe, donde se reiteró que la causa de los atrasos en la ejecución de las obras no fue la supuesta falta de idoneidad de los diseños –como lo adujo el CONSORCIO GS2010 en su escrito de demanda–, sino que correspondió al bajo rendimiento de los equipos y de las actividades de desmonte que eran responsabilidad exclusiva del contratista. De manera diáfana se dijo en este sentido lo siguiente:

“316. Complemente su respuesta respondiendo la última parte de la pregunta, en el sentido de indicar si en criterio de la Interventoría la razón por la cual los planes de contingencia no eran suficientes para recuperar los atrasos eran por razones atribuibles al Consorcio o a errores de diseño o incumplimientos de ISAGEN. “ACLARACIÓN “316. En la aclaración 314 expresé de forma clara que las causas de los atrasos para este perito eran: “- Rendimiento de los equipos. “- Bajo rendimiento en la actividad de desmonte, esta es fundamental para iniciar las excavaciones. “La responsabilidad del atraso sería exclusivamente del Consorcio.”230

Fueron estos los términos en que el perito designado por el Tribunal se refirió a las causas que originaron los atrasos en las obras del proyecto, aspecto importante para el presente análisis en el que debe establecerse si tales circunstancias fueron o no discutidas o puestas de presente por parte de ISAGÉN o la firma interventora durante la ejecución del contrato.

229





370

Este asunto en particular fue abordado en el dictamen pericial rendido por LFO, quien luego de realizar una verificación documental encontró que los atrasos en la ejecución de los trabajos constructivos sí fueron advertidos por la firma interventora desde el mes de agosto de 2011, efectuando al respecto las manifestaciones tendientes a instar al consorcio contratista al cumplimiento oportuno de sus obligaciones contractuales. Se precisó en este sentido que fueron diversos los llamados de atención y las advertencias hechas al CONSORCIO GS2010, mediante los cuales se ponían de presente los atrasos existentes, la inactividad en algunos sectores de la vía y la falta de recursos humanos y materiales requeridos para el normal desarrollo de las obras. Haciendo referencia a una serie de comunicaciones enlistadas en la pregunta formulada por ISAGÉN, concernientes a las manifestaciones efectuadas durante la ejecución de los trabajos en relación con los atrasos evidenciados por la firma interventora, la firma LFO señaló:

“Desde el 11 de agosto de 2011 con comunicado INTVQ-C-060-GS-2011 se advirtió el atraso en la programación, con el comunicado INTVQ-C-060-GS-2011 del 13 de octubre se advirtió el incumplimiento de la cláusula séptima del contrato. Los comunicados relacionados en la pregunta demuestran los llamados de atención y advertencias al contratista por parte de la interventoría sobre los atrasos en la obra, inactividad de trabajo en algunos sectores, falta de recursos humanos y de materiales.”231 –Destaca el Tribunal–

Partiendo de la conclusión expuesta en estos términos por la firma experta, el Tribunal advierte que, efectivamente, fueron varias las comunicaciones remitidas por la interventoría dirigidas al consorcio contratista poniendo de presente la existencia de atrasos en la realización de los trabajos y el consecuencial incumplimiento del cronograma de obra establecido de conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima del Contrato No. 46/3851. Cabe referir en este sentido a una comunicación inicial fechada de once (11) de agosto de 2011, en la cual, pese al poco tiempo de haber iniciado la ejecución del proyecto, la interventoría ya advertía la existencia de atrasos y la necesidad de adoptar planes de contingencia para recuperar los tiempos del contrato. Se trata de la comunicación con radicado INTVQ-C-060-GS-2011, en la que se manifestó por parte de la firma interventora lo siguiente:

“La Interventoría se permite informar al Contratista que de acuerdo con la programación de obra aprobada, se viene presentado un retraso en el inicio de las obras de la vía Sustitutiva – Frentes 1 y 2, así: “- Preliminares:

231

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 982 y 983.



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“Campamentos: Inicio 23 de junio de 2011. Terminación 01 de septiembre de 2011. Esta actividad preliminar, presenta un atraso de 48 días calendario. “- Explanaciones K3+000 – K2+668: “Desmonte y Limpieza: Inicio 08 de junio de 2011. Terminación 22 de julio de 2011. Esta actividad presenta un atraso en obra de 33 días calendario. “Excavaciones sin Clasificar: Inicio 13 de julio de 2011. Terminación 12 de agosto de 2011. Esta actividad presenta un atraso en obra de 28 días calendario. “- Explanaciones K6+500 – K4+170: “Desmonte y Limpieza: Inicio 10 de julio de 2011. Terminación 22 de agosto de 2011. Esta actividad presenta un atraso en obra de 31 días calendario. “Excavaciones sin Clasificar: Inicio 15 de julio de 2011. Terminación 02 de noviembre de 2011. Esta actividad presenta un atraso en obra de 26 días calendario, teniendo en cuenta que la actividad predecesora, desmonte y limpieza no ha iniciado. “- Explanaciones K6+500 – K7+940: “Desmonte y Limpieza: Inicio 10 de julio de 2011. Terminación 09 de agosto de 2011. Esta actividad presenta un atraso en obra de 31 días calendario. “- Excavaciones sin Clasificar: Inicio 13 de julio de 2011. Terminación 26 de septiembre de 2011. Esta actividad presenta un atraso en obra de 26 días calendario, teniendo en cuenta que la actividad predecesora, desmonte y limpieza no ha iniciado. “Con el fin de subsanar los inconvenientes presentados al respecto, el Contratista debe establecer unas medidas de contingencia para que el atraso de las actividades anteriormente enunciadas se puedan recuperar, teniendo en cuenta que el inicio de las actividades Desmonte y Excavaciones han sido afectadas por la actividad predecesora de Localización y Replanteo.”

Es clara la misiva en comento en registrar la existencia de atrasos en diversas actividades constructivas, precisando, incluso, los tiempos de cada uno de los retardos evidenciados para el momento de su remisión al consorcio contratista. Con posterioridad a esta comunicación, fueron varios los oficios que la firma interventora envió al CONSORCIO GS2010 refiriéndose nuevamente al avance de los trabajos y dejando constancia de los retrasos advertidos en las actividades programadas, con fundamento en lo cual se requirió al particular contratista para que adoptara las medidas pertinentes para el pronto cumplimiento de sus obligaciones.



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Tal es el caso de la comunicación de diecinueve (19) de octubre de 2011, identificada con radicado No. INTVQ-C-0182-GS-2011, en la cual se indicó de nuevo que existían retrasos en cada una de las actividades programadas en el marco del proyecto, así:

“Se adjunta el informe de avance de cada frente de obra de la Vía Sustitutiva Barrancabermeja – Bucaramanga, actualizado al 14 de octubre de 2011, de acuerdo con el programa de obra aprobado, reflejando retraso de cada una de las actividades programadas. “La Interventoría, requiere al Contratista que establezca las medidas de contingencia necesarias para que el atraso de las actividades descritas en el anexo puedan ser recuperadas. Solicitamos pronto cumplimiento a dicha solicitud.”

En cuanto a la ejecución del denominado Hito No. 22, correspondiente a la construcción de un acceso provisional para ejecutar las obras en el puente proyectado sobre la quebrada “Mata de Cacao”, la Interventoría registró expresamente el incumplimiento de esta precisa actividad a través de comunicación de ocho (8) de noviembre de 2011, con radicado No. INTVQ-C-209-GS-2011, en la cual señaló que, pese a los inconvenientes presentados en la zona, el contratista no tuvo la previsión necesaria para ajustar la programación de los respectivos trabajos constructivos. En la misiva en comento se expuso lo siguiente:

“De acuerdo con lo establecido en el programa de obra aprobado para la ejecución de los trabajos con relación al cumplimiento del Hito No. 22: ‘Acceso preliminar hasta el puente quebrada Mata de Cacao de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación de puente’, la Interventoría hace las siguientes consideraciones: (…) “Por lo anterior, la Interventoría considera que el incumplimiento del hito 22 es de la responsabilidad del Contratista y su incumplimiento se debió exclusivamente a la falta de previsión y ajuste a la programación para sortear los inconvenientes presentados.”

En igual sentido, pero tratándose del denominado Hito No. 1, la firma interventora emitió la comunicación con radicado No. INTVQ-C-216-GS-2011 de diez (10) de noviembre de 2011, a través de la cual dejó expresa constancia de las distintas circunstancias que afectaron el cumplimiento de las actividades constructivas, principalmente, la ejecución de excavaciones sin clasificar, ítem del cual se registró un bajo rendimiento por razones imputables al consorcio contratista –según lo indicó la interventoría–. Expresamente, el referido comunicado indicó:

“De acuerdo con lo establecido en el programa de obra aprobado para la ejecución de los trabajos con relación al cumplimiento del Hito No. 01: ‘Avance acumulado de excavación sin clasificar de la vía correspondiente a un volumen de trescientos mil (300.000) metros cúbicos, incluyendo las medidas de protección y



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estabilización de taludes’, la Interventoría hace las siguientes observaciones: “- Para la consecución del Hito 01, se debió dar cumplimiento a las siguientes actividades predecesoras del programa de obra: 34 ‘ Excavaciones sin clasificar de Explanación K6+500 a K4+170, con un atraso de siete (07) días; 33 ‘Desmonte y Limpieza de Explanación K6+500 a K4+170, con un atraso de ochenta y cuatro (84) días. “- El rendimiento promedio diario de excavación ejecutado fue de 500 m3/día en obra, no se alcanzó el rendimiento proyectado de 2500 m3/día para el proyecto, en el tiempo programado. “- Si bien la ola invernal presentada ha afectado el avance de obra y los rendimientos programados, se han observado demoras en la previsión de este evento. “Por lo anterior, la Interventoría informa al consorcio que los factores externos que han afectado el cumplimiento del hito 01, son de responsabilidad del Contratista y su incumplimiento se debió exclusivamente a la falta de previsión y ajuste de la programación para sortear los inconvenientes presentados.”

Sin perder de vista lo expuesto en los oficios mencionados, es importante hacer referencia en este punto a la comunicación con radicado No. INTVQ-C-234-GS-2011 con fecha de veintitrés (23) de noviembre de 2011, la cual se emitió luego de realizarse el Comité de Obra No. 14. La firma interventora manifestó en este comunicado que según lo evidenciado en el desarrollo de dicho comité, el CONSORCIO GS 2010 no había dado cumplimiento a los distintos compromisos asumidos para recuperar los tiempos correspondientes a la ejecución de las obras del proyecto, en consecuencia de lo cual fue requerido para que adoptara “… acciones inmediatas y efectivas” encaminadas a cumplir los referidos compromisos. Aunado a lo anterior, hay que destacar que en esta misiva también se indicó por parte de la interventoría que a la fecha de su expedición se habían evidenciado atrasos significativos en gran parte de las actividades de construcción. Se transcriben a continuación los apartes pertinentes de la referida comunicación:

“Como es de su conocimiento en el comité técnico de obra del asunto; celebrado el día 16 de noviembre de 2011 en las oficinas de la Interventoría el Cedral, se hizo la revisión de los compromisos adquiridos por el Consorcio GS-2010 en el Comité de Obra No. 14 con alcance a comités anteriores. “En el cuadro adjunto, se ilustra el estado de dichos compromisos, notándose que no se dado cumplimiento a ninguno de ellos y que la mayoría de los mismos requieren de definición por parte del Contratista a la mayor brevedad posible.



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“Es por lo anterior que se le solicita al Contratista, tomar las acciones inmediatas y efectivas que se requieran para dar cumplimiento a dichos compromisos, máxime que se requieren para la revisión y aprobación por parte de la Interventoría y así el Contratista proceda con las actividades construcción respectivas, anotando que a la fecha gran parte de ellas presentan atrasos significativos, aspecto éste que es de la entera responsabilidad del Consorcio GS-2010.” –Subraya fuera del texto–

Otra misiva que debe ser resaltada en el presente análisis corresponde a la comunicación identificada con radicado No. INTVQ-C-288-GS-2011 de dieciséis (16) de diciembre de 2011. Este oficio estaba relacionado con el avance en la ejecución del ítem denominado “excavación sin clasificar de la vía, incluyendo las medidas de protección y estabilización”, frente al cual se registró un retraso de 43 días que tenía impacto en el desarrollo de otra actividad constructiva cuya realización dependía de su completa ejecución. La Interventoría señaló que esta especial circunstancia era constitutiva de incumplimiento contractual, habida cuenta que no se estaban atendiendo los plazos parciales contemplados en el programa de obra que se había elaborado y aprobado para el proyecto, de conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima del Contrato No. 46/3851. Así mismo, la firma interventora manifestó que en razón de dicho incumplimiento, ISAGÉN “… se vería obligado a aplicar las sanciones económicas” pactadas en la cláusula novena del texto contractual. En este sentido, se exhortó al contratista para que implementara un plan de trabajo que le permitiera recuperar los atrasos registrados y cumplir de esta forma con los plazos correspondientes a las actividades constructivas subsiguientes, so pena de que se impusieran en contra suya las sanciones pactadas en el marco del contrato. En palabras de la Interventoría se tiene lo siguiente:

“De acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Séptima – Plazos del Contrato 46/3851, en el cual se establecen plazos parciales máximos para terminar la ejecución de actividades, dentro de las cuales se encuentra ‘Avance acumulado de excavación sin clasificar de la vía correspondiente a un volumen de trescientos mil (300.000) metros cúbicos, incluyendo las medidas de protección y estabilización de taludes’, actividad que según el programa de obra aprobado por la Interventoría, debía terminarse el día 02 de noviembre de 2011, y que actualmente presenta un retraso de cuarenta y tres (43) días, constituyendo esta situación en una causal de incumplimiento según lo indicado en el Literal c de la Cláusula Novena – SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO – del Contrato, ISAGEN se vería obligado a aplicar las sanciones económicas establecidas en la mencionada cláusula. “Por todo lo anterior y considerando que el ‘Avance acumulado de excavación sin clasificar de la vía correspondiente a un volumen de trescientos mil (300.000) metros cúbicos, incluyendo las medidas de protección y estabilización de taludes’, es precedente necesario para cumplir con la fecha establecida para el plazo parcial máximo No. 2 ‘Avance acumulado de excavación sin clasificar de la vía



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correspondiente a un volumen de seiscientos mil (600.000) metros cúbicos, incluyendo las medidas de protección y estabilización de taludes’, previsto para el 16 de marzo de 2012; solicitamos al Contratista que antes del 22 de diciembre de 2011, presente para estudio y aprobación de la Interventoría un plan de trabajo con las medidas a implementar para la recuperación del atraso presentado de acuerdo a la programación de obra, con el fin de dar cumplimiento con el plazo de la próxima actividad contractual, evitando así que se hagan efectivas las sanciones por incumplimiento enunciadas en la Cláusula Novena – SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO – y se configure un nuevo incumplimiento que de origen a la aplicación de la mencionada sanción.” –Destaca el Tribunal–

En similares términos, la firma interventora expidió la comunicación No. INTVQ-C-289-GS-2011 de dieciséis (16) de diciembre de 2011, a través de la cual dio cuenta de la existencia de un incumplimiento en la construcción del acceso preliminar hasta el puente que habría de construirse en la quebrada Mata de Cacao, actividad que registraba un atraso de 60 días. Se destacó al respecto que la completa ejecución de esta actividad era condición necesaria para acometer los trabajos de excavación y cimentación del puente en mención, significando ello que el referido atraso tenía incidencia en la realización de otras obras del contrato. Utilizando las mismas expresiones de la misiva anteriormente citada, la firma interventora reiteró en los siguientes términos la posibilidad de aplicar sanciones en contra del CONSORCIO GS2010 por los incumplimientos relacionados con la construcción del mencionado acceso preliminar:

“De acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Séptima – Plazos del Contrato 46/3851, en el cual se establecen plazos parciales máximos para terminar la ejecución de actividades, dentro de las cuales se encuentra ‘Acceso preliminar hasta el Puente Quebrada Mata de Cacao de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente’, actividad que según el programa de obra aprobado por la Interventoría, debía terminarse el día 16 de octubre de 2011, y que actualmente presenta un retraso de sesenta (60) días, constituyendo esta situación en una causal de incumplimiento según lo indicado en el Literal c de la Cláusula Novena – SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO – del Contrato, ISAGEN se vería obligado a aplicar las sanciones económicas establecidas en la mencionada cláusula. “Por todo lo anterior y considerando que el ‘Acceso preliminar hasta el Puente Quebrada Mata de Cacao de tal forma que permita la realización de los trabajos de excavación y cimentación del puente’, es precedente necesario para cumplir con la fecha establecida para el plazo parcial máximo No. 23 ‘Excavación y Construcción del 100% de los pilotes del Puente Quebrada Mata de Cacao’ previsto para el 08 de febrero de 2012; solicitamos al Contratista que antes del 22 de diciembre de 2011, presente para estudio y aprobación de la Interventoría un plan de trabajo con las medidas a



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implementar para la recuperación del atraso presentado de acuerdo a la programación de obra, con el fin de dar cumplimiento con el plazo de la próxima actividad contractual, evitando así que se hagan efectivas las sanciones por incumplimiento enunciadas en la Cláusula Novena – SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO – y se configure un nuevo incumplimiento que de origen a la aplicación de la mencionada sanción.” –Subraya fuera del texto–

Una nueva comunicación que se refirió a los atrasos en las obras es la identificada con radicado No. INTVQ-C-290-GS-2012 de tres (3) de mayo de 2012. En este comunicado se expusieron por parte de la Interventoría las observaciones relacionadas con la ejecución de las actividades de excavación y los procedimientos aplicados por el consorcio contratista para el desarrollo de las obras contempladas en el proyecto para el manejo de aguas. Sobre este particular se registró una vez más la existencia de atrasos en la realización de estas actividades, destacándose al respecto que el CONSORCIO GS2010 no dispuso para su ejecución de los recursos físicos y humanos que resultaban necesarios con tal objeto. En los apartes correspondientes se indicó:

“En respuesta al oficio del asunto; la Interventoría tiene las siguientes observaciones, de acuerdo con los temas allí expuestos: “‘Los continuos deslizamientos de tierra producto de las fuertes lluvias han dañado la excavación del canal, la formaleta y los muros de construcción.’ “Según nuestros registros de campo, entre el 26 de enero y el 26 de febrero de 2012, se hizo la excavación del canal perimetral en el costado derecho alcanzando una longitud de 234 m. Sin embargo, el tramo hormigonado de la estructura del canal disipador apenas alcanzaba el 26 de febrero los 28 m de longitud (23% de la longitud abierta) y, al finalizar el mes de marzo, los 103 m (53%). Vemos, entonces, que el recubrimiento del canal no avanzó al mismo ritmo de la excavación, quedando el tramo descubierto sometido a la acción del agua. Los registros muestran falta de recursos físicos y humanos para ejecutar esta obra. “Lo anterior demuestra que las obras de excavación no avanzaron en forma coordinada con la ejecución de los concretos. En la realización de los concretos se contó en promedio con: (1) maestro, (1) oficial y cuatro (4) ayudantes; situación que generó sectores excavados expuestos a la intemperie sin protección alguna. Como consecuencia, las lluvias presentadas en el mes de abril ocasionaron deslizamientos y daños en la excavación. “‘La gran cantidad de agua presente en la quebrada que atraviesa el depósito ha dificultado la continuación de la construcción del filtro y además una creciente arrastró el material filtrante del tramo que se había construido’



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“Al respecto, el Contratista implementó un procedimiento constructivo no acorde a lo indicado en los Documentos del Contrato, Pliego de Condiciones – Parte II – COPIA CONFORMADA ESPECIFICACIONES TÉCNICAS, Numeral 2.3 – ZONAS DE DEPÓSITOS, el cual establece: (…) “En vez de cumplir este procedimiento, el sistema de filtros se inició sin haber adecuado al menos uno de los canales perimetrales establecidos en los diseños.” –Destaca el Tribunal–

Puede advertirse del contenido del comunicado en cita que el mismo coincide con lo encontrado por la firma LFO al realizar sus análisis técnicos y rendir el informe que le fue encomendado, en el cual se indica expresamente que el bajo rendimiento de la maquinaria y los equipos constituyó uno de los aspectos que incidió en la no ejecución normal y oportuna de las obras del proyecto. Como puede observarse, la Interventoría puso de presente esta situación a través de la misiva en comento, en donde señaló expresamente que los recursos físicos y humanos necesarios para acometer los trabajos constructivos no eran suficientes en comparación con los requerimientos del contrato, de manera que se trató de un asunto discutido o abordado por los interesados en el proyecto durante su ejecución. La comunicación No. INTVQ-C-440-GS-2012 de nueve (9) de julio de 2012 da cuenta de manera general de una serie de circunstancias que –según la firma interventora–, reflejaban los atrasos en la ejecución de las obras en distintos puntos intervenidos por el consorcio contratista. De los términos que a continuación se transcriben puede advertirse el estado de avance de diversas obras del proyecto, observando en este sentido que eran diversas las actividades que registraban atrasos y que requerían la atención inmediata del CONSORCIO GS2010 para que se diera cumplimiento a sus obligaciones contractuales:

“En nuestra comunicación INTVQ-C-0359-GS-2012 del2 de junio de 2012 solicitábamos la reanudación inmediata de las actividades en el frente 3 y las excavaciones a partir del km 7+200 hasta el puente Mata de Cacao. El 07 de junio de 2012 recibimos la comunicación del asunto en la cual el Consorcio hace algunas consideraciones mediante las cuales justifica la no reanudación inmediata de las actividades. “Hoy, ha transcurrido más de un mes y el avance que se observa en los frentes 2 y 3 no corresponde a lo que se requiere para recuperar, al menos en parte, el enorme atraso en el proyecto. “Somos conscientes que se requiere de un tiempo prudencial para proveer los recursos; el Consorcio ha mencionado en varias ocasiones que se debe tener un plazo de 10 días para esta labor, lo cual es aceptable. Sin embargo, vemos que actualmente los trabajos marchan lentamente porque no se tienen los recursos suficientes y se está desperdiciando el buen clima que se presenta. “Referente a las consideraciones del Consorcio, nuestra apreciación es la siguiente:



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“- Correcciones de inestabilidades en taludes del PK9+700 a PK10+650 “El Consorcio ha mantenido la posición de que estos trabajos sólo se pueden realizar cuando el clima sea favorable. Sin embargo, esto no se ha cumplido, pues apenas comenzando este mes de julio de 2012, se empezó a intervenir dos de los cuatro taludes. Se ha perdido entonces un mes de buen clima. “La presentación de las valoraciones tardó demasiado y han sido objetadas por ISAGEN, pues no su análisis, no atiende lo indicado en la cláusula décima octava de la minuta del contrato. “- Modificaciones de las obras de drenaje “Los ajustes en las obras de drenaje, debido a las condiciones del terreno ya se tienen solucionadas en gran parte. Sin embargo, el personal destinado a estas obras, en lugar de incrementarse ha disminuido. En el siguiente cuadro se muestra la situación de las obras que están iniciadas e inconclusas y que han estado inactivas. De las que se están trabajando, hay unas en las que el rendimiento es muy bajo, tal como lo advertimos en comunicación INTVQ-C-0435-GS-2012 del 6 de julio. “Aunque no se tiene la solución para el tramo PK10+650 hasta el final de la obra, la realidad es que no se tienen recursos suficientes para atender lo que ya está definido.

“- Reanudación de excavaciones a partir del K7+200



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“De acuerdo con lo que se tiene hoy, vemos que la reparación previa del deslizamiento no era una condición determinante para que el equipo pudiera pasar. “Respecto al costo por disponibilidad del equipo que pudiera quedar atrapado, recordamos que en el Comité de obra No. 27 ISAGEN asumió esta responsabilidad por el tiempo que el equipo tuviera esta condición. “En conclusión, se requiere más acción por parte del Consorcio destinando los recursos necesarios para aprovechar al máximo el verano reinante.” –Subraya fuera del texto–

Las citadas comunicaciones dejan en evidencia las varias constancias o manifestaciones efectuadas por la firma interventora en relación con la ejecución de las actividades constructivas del proyecto y, puntualmente, de los atrasos evidenciados durante el desarrollo de las mismas. Puede advertirse que fueron constantes los comunicados u oficios dirigidos al consorcio en los que se dejó expresa constancia de las observaciones referidas al desarrollo del contrato, enfatizándose siempre en la existencia de retrasos que –a juicio de Interventoría– eran imputables o atribuibles al particular contratista y que tenían una incidencia directa en el cumplimiento de las actividades constructivas consecuentes o subsiguientes, de acuerdo con el programa de obra elaborado y aprobado para el proyecto. Si se tiene en cuenta que, de acuerdo con los resultados logrados por la firma LFO con ocasión de su estudio técnico, “[e]l consorcio siempre presentó atrasos en el programa”232, puede concluirse con fundamento en el contenido de las misivas sub examine que tal circunstancia constitutiva de incumplimiento sí fue informada, manifestada o puesta de presente por la Interventoría desde el mismo momento en que evidenció su ocurrencia. Tanto es así que, tratándose de las actividades de excavación, cuya ejecución era determinante para el normal y oportuno desarrollo del proyecto, la firma LFO indicó en su dictamen pericial que, “… desde el inicio del contrato la interventoría informó que los rendimientos en excavación no eran los esperados”233. Recordando que el bajo rendimiento en las excavaciones fue una de las causas que impidió el normal y oportuno desarrollo de los trabajos constructivos y que, a la postre, dio lugar al incumplimiento contractual –según lo concluyó la firma LFO, ha quedado claro que esta especial circunstancia sí fue registrada por la Interventoría como una causa de los retrasos evidenciados durante la etapa de ejecución del contrato. El atraso en la realización de distintas actividades de construcción dio lugar a que, una vez vencido el plazo contractual, no se hubieren cumplido en su totalidad las obligaciones asumidas por el CONSORCIO GS2010. No es cierto, entonces, que durante la ejecución del contrato se hubiere guardado silencio o no se hubiere emitido manifestación de incumplimiento

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alguna por parte de la firma interventora. Por el contrario, las misivas a las que se ha hecho mención son demostrativas de la posición de la Interventoría en cuanto a los plazos parciales del contrato y a la oportunidad o cumplimiento de los mismos por parte del consorcio contratista. Claramente se advierte en este sentido que los atrasos en la ejecución de las obras fue un asunto que desde el mismo momento en que fueron registrados se pusieron de presente ante el CONSORCIO GS2010, en consecuencia de lo cual se efectuaron los requerimientos tendientes a que se recuperaran los tiempos correspondientes y no se afectara la realización de las distintas actividades constructivas en los términos proyectados en el respectivo programa de obra. Este aspecto permite igualmente concluir que el comportamiento asumido en este sentido por ISAGÉN y por la firma interventora estuvo acorde a las condiciones reales de ejecución del proyecto y de manera alguna fue contrario a los postulados inherentes al principio de buena fe contractual, pues en el momento en que se evidenció la existencia de atrasos y de las distintas circunstancias que impidieron el normal y oportuno desarrollo de los trabajos, se efectuaron las manifestaciones pertinentes al consorcio contratista y se requirió formalmente la adopción de medidas tendientes a la recuperación de los tiempos perdidos, pretendiendo así que pudiera cumplirse el objeto contractual en el plazo total fijado para tal efecto. Es demostrativo de lo anterior el hecho que, estando en ejecución el proyecto, se hubiere solicitado al consorcio contratista la elaboración y presentación de un plan de contingencia que contuviera las medidas tendientes a la atención de los atrasos del programa de obra, aspecto que deja en evidencia que la existencia de estos retrasos y el incumplimiento mismo de varias actividades constructivas en los tiempos inicialmente proyectados fue una circunstancia conocida por el CONSORCIO GS2010, pues de otra forma no hubiere tenido que adoptar estas medidas cuyo objeto consistía, precisamente, en la recuperación de los tiempos de ejecución del proyecto. El solo hecho de haberse requerido al consorcio contratista para que elaborara el mencionado plan de contingencia constituye prueba suficiente para evidenciar que durante la etapa de ejecución del proyecto sí se informó y se dejó constancia de la existencia de atrasos en las obras y se requirió al CONSORCIO GS2010 para que tomara las acciones necesarias a efectos de mitigar los efectos generados por el incumplimiento de los plazos parciales del programa de obra. Esta situación fue registrada por la firma LFO en su dictamen pericial, así:

“En el acta de comité de obra 10 del 6 de septiembre de 2011 se presenta un plan de contingencia así: “Plan de Contingencia para atender atrasos del programa de obra. Debido a los atrasos presentados por el desmonte, el contratista informa que incrementará las cuadrillas para esta actividad, e incrementará la maquinaria para el aumentar el rendimiento; así mismo, extenderá el horario de trabajo hasta las 8 de la noche. “Adicionalmente se viene realizando el cambio de las volquetas de DAEWOO a International que son más apropiadas para las



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condiciones de la zona y se incrementará las volquetas Dumper para la zona de explotación. “Se solicita al Contratista tomar las medidas necesarias para no permitir la circulación de las volquetas Dumper por la Vía Nacional. “El Contratista informa que hará entrega del plan de contingencia a la Interventoría el 07 de septiembre de 2011.”234

De otra parte, si bien es cierto que la parte contratante no aplicó o impuso sanción alguna en contra del consorcio contratista durante el desarrollo del proyecto, pese a que anunció la posibilidad de ejercer dicha potestad en las comunicaciones anteriormente mencionadas, tal circunstancia no supone ni puede considerarse de manera alguna como una presunción de cumplimiento –según lo entiende el CONSORCIO GS2010–. En efecto, a pesar de que en la cláusula novena del Contrato No. 46/3851 se pactaron de manera expresa las sanciones que podrían hacerse efectivas por parte de ISAGÉN ante un eventual incumplimiento del contrato imputable al particular contratista, tal estipulación regula una institución jurídico – negocial que puede ser utilizada por la contratante, más no la obliga a la imposición o aplicación de este tipo de sanciones por el solo hecho de registrar o advertir un incumplimiento contractual. Es sabido que las multas pactadas en el contrato constituyen una herramienta propicia para conminar al contratista incumplido a que adopte las medidas necesarias para que el objeto contractual sea ejecutado en tiempo o de manera oportuna. Pero la posibilidad estipular este tipo de sanciones y de hacer uso de las mismas ante la verificación de un incumplimiento del contrato no puede entenderse como una obligación, habida cuenta que el contratante tiene la posibilidad de valorar la pertinencia, conveniencia y utilidad de su aplicación luego valorar los diversos factores de tiempo, modo y lugar que infieren en el respectivo proyecto constructivo. Importantes resultan en este punto del análisis las consideraciones expuestas por el H. Consejo de Estado sobre este asunto en particular, corporación que de manera enfática ha señalado que la no aplicación de multas ante un eventual incumplimiento contractual no implica que deba tenerse por demostrado el cumplimiento por parte del contratista. Se ha destacado en este sentido que la ausencia de una declaratoria de incumplimiento o la imposición misma de multas o sanciones durante la etapa de ejecución del contrato no constituye una presunción de cumplimiento en favor del particular contratista, tratándose, entonces, de un aspecto que no ha sido previsto por el ordenamiento jurídico y que tampoco puede considerarse como propio o inherente al ejercicio de la potestad sancionatoria. En sentencia de nueve (9) de octubre de 2013, la Sección Tercera del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó:

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“Tampoco es posible que a partir de la falta de imposición de multas en su contra o de la ausencia de una declaratoria unilateral de incumplimiento proferida por la entidad estatal, se derive un efecto probatorio en el sentido de tener por demostrado que el contratista cumplió a cabalidad con las obligaciones emanadas del contrato No. 2028 de 1999, tal como lo sugiere el demandante en el recurso, pues aceptar tal planteamiento sería tanto como construir una presunción que no está prevista ni por el ordenamiento jurídico, ni por la jurisprudencia.”235

Es claro el aparte citado en señalar que la no aplicación de multas o la no declaratoria unilateral de incumplimiento durante el plazo contractual no puede entenderse como una validación o aprobación de la conducta asumida por el contratista en la ejecución de sus obligaciones. No puede presumirse que el hecho de no registrar sanciones en la etapa de ejecución contractual dé lugar a concluir que el particular contratista no incumplió el contrato pues, aunado a que la imposición de este tipo de sanciones no es obligatoria para la contratante y dependerá en todo caso de la valoración de otras circunstancias de tiempo, modo y lugar que importan al contrato, su objeto no es servir de presunción de cumplimiento sino conminar o instar a la debida y oportuna ejecución de las obligaciones contractuales. En este entendimiento, si bien ha quedado en evidencia que ISAGÉN no impuso multas o sanciones de orden económico al CONSORCIO GS2010 estando en ejecución el proyecto constructivo, ello no supone de manera alguna que se hubiere dado cumplimiento al contrato y mucho menos que no pueda efectuarse una declaración judicial de incumplimiento en el marco de un proceso judicial. Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Tribunal tendrá por no demostradas las excepciones 3.14 y 3.24 formuladas por el CONSORCIO GS2010. A su vez, se tendrán por demostradas las excepciones 4 y 45 propuestas por ISAGÉN en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada. 23. CONTROVERSIA REFERIDA AL SUPUESTO ABUSO DE LA

POSICIÓN DOMINANTE POR PARTE DE ISAGÉN Y A LA VULNERACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS

En la demanda arbitral reformada que presentó el CONSORCIO GS2010 se formularon las siguientes pretensiones relacionadas con el supuesto abuso de la posición dominante por parte de ISAGÉN y el desconocimiento de la vulneración de la teoría de los actos propios:

“Trigésima quinta: “Que se declare que, por la forma en que ISAGEN S.A. E.S.P. redactó el Contrato No. 46/3851, y la forma en que lo celebró y

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de nueve (9) de octubre de 2013, Exp. 28.913, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.



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ejecutó, ISAGEN S.A. E.S.P. detenta una posición dominante en el Contrato No. 46/3851. “Trigésima sexta: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. incurrió en una conducta abusiva de su posición dominante contractual, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución de las obras objeto del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Trigésima séptima: “Que se declare que, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGEN S.A. E.S.P. actuó en contra de sus actos propios.”

El consorcio contratista manifestó como sustento de los citados pedimentos que ISAGÉN actuó en contra de sus propios actos en razón a que, sólo faltando pocos días para finalizar el plazo contractual, puso de presente la existencia de supuestos incumplimientos, aspecto que –según el CONSORCIO GS2010– da cuenta de un cambio radical e intempestivo de posición si se tiene en cuenta que –en su entender– no se habían efectuado este tipo de manifestaciones durante el transcurso de la etapa de ejecución, en la cual, por el contrario, se había reconocido expresamente que las razones que daban lugar a la prórroga del contrato no eran atribuibles al particular contratista. Aunado a lo anterior, de manera sucinta, el consorcio alega en su demanda que ISAGÉN ostentaba una posición dominante en la relación contractual debido a que fue ella quien concibió y redactó las condiciones que regularon el negocio jurídico, causando de esta forma “… un daño inmenso” al ejercer dicha posición de manera abusiva. Sin embargo, hay que señalar que para fundamentar esta alegación no se precisan las razones o circunstancias que supuestamente dan lugar a la configuración de una posición dominante y tampoco se identifican las cláusulas que puedan considerarse como abusivas, pues de manera general se indica, sin más, que “… ISAGEN fue quien redactó los términos del contrato y que ellos evidencian una clarísima posición dominante”. En otros apartes se expone en relación con las pretensiones en comento que ISAGÉN ha pretendido endilgar responsabilidad al CONSORCIO GS2010 por no haber suscrito la ampliación del plazo contractual, desconociendo que las obras no pudieron ejecutarse de manera normal y oportuna por circunstancias imputables a la contratante, quien, además, negó los derechos que le correspondían al particular contratista en el marco de una eventual prórroga al exigir la renuncia a formular eventuales reclamaciones como requisito para suscribir un posible otrosí con este objeto. En último término, el consorcio aduce que ISAGÉN abusó de su posición dominante al impedir el ingreso a la obra de un experto que realizaría un



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dictamen de parte que sería presentado en este trámite arbitral. Al respecto se expone que en los meses de julio y agosto de 2012, el CONSORCIO GS2010 contrató un ingeniero que analizaría las condiciones de los terrenos para esa época y rendiría con base en ello un informe técnico; sin embargo, el permiso de ingreso al sitio de las obras presentado ante ISAGÉN en agosto de 2013, fue negado por la contratante de manera arbitraria, contrariando los principios de lealtad y buena fe. Por su parte, en relación con los pedimentos en mención, ISAGÉN formuló la siguiente excepción de mérito en su escrito de contestación a la demanda arbitral reformada del consorcio contratista:

“41. NO EXISTE POSICIÓN DOMINANTE DE ISAGEN. NO EXISTE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE DE ISAGEN. NO HAY UNA CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO. EL CONTRATISTA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN DE MITIGAR LOS DAÑOS PROPIOS.”

ISAGÉN señaló como fundamento de la excepción en comento que el CONSORCIO GS2010 se limitó simplemente a alegar la existencia de una supuesta posición dominante, pero no “… hace ninguna referencia a las razones en que se apoya dicha petición (…) Ni siquiera se menciona en tales pretensiones alguna referencia a los hechos de la demanda, sino que se formulan completamente abiertas, en genérico y en forma tal que no es posible ejercer el derecho de defensa”. Se destaca igualmente que el contrato No. 46/3851 fue celebrado en la modalidad de precios unitarios, previendo varias medidas tendientes a evitar que el particular contratista debiera soportar cargas económicas desproporcionadas o inequitativas. Si bien es cierto que en el marco de la relación contractual ambas partes asumieron obligaciones y los riesgos propios del negocio jurídico, tales condiciones fueron válidamente concertadas y son ley para los contratantes. ISAGÉN acepta que las condiciones iniciales de la relación contractual fueron propuestas por ella en su calidad de contratante y dueña del procedimiento de selección abierto para elegir al particular contratista; no obstante ello, precisa que “… los oferentes durante el trámite de la licitación tuvieron oportunidad de hacer preguntas y pedir aclaraciones y además, que el contrato fue discutido y ajustado antes de su firma, en forma tal que las dos partes tuvieron oportunidad de hacer manifestaciones de todo tipo, que se recogieron en el acta de ajuste número uno. No existe pues una imposición de una parte sobre la otra respecto al clausulado del mismo”. En línea de lo anterior se indica que el CONSORCIO GS2010 asumió libremente los compromisos contractuales que le fueron encomendados, sin que manifestara en su momento salvedad alguna que permitiera advertir su desacuerdo frente a las condiciones del contrato. En estos términos, ISAGÉN aduce que no puede hablarse de posición de inferioridad alguna en detrimento del particular contratista, más cuando quedó en evidencia que no se pidieron aclaraciones en el marco de la licitación y tampoco se formularon preguntas u observaciones en la oportunidad pertinente.



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Consideraciones del Tribunal: La denominada doctrina de los actos propios –venire contra factum proprium non valet–, desarrollada doctrinaria y jurisprudencialmente con fundamento en los postulados inherentes al principio de la buena fe236, instituye que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior237, en otras palabras, según la regla en mención, “… no es admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta de una persona que se plantea en contradicción flagrante con un comportamiento anterior suyo”238. En este entendimiento, la teoría de los actos propios exige a las partes en una relación jurídica que su comportamiento sea coherente desde el surgimiento de la misma y hasta su fenecimiento, so pena de sancionar o tener como inadmisible el cambio de conducta que resulte incompatible con la confianza que se ha generado en el otro sujeto durante el desarrollo de la respectiva relación. Así lo ha explicado la doctrina al referirse al aforismo venire contra factum proprium non valet, manifestando en los siguientes términos que nadie puede actuar en contradicción con sus propios actos y mucho menos ejercer una conducta incompatible con la que hubiere asumido anteriormente:

“La teoría de los actos propios constituye una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a tales actos anteriores– se ha suscitado en otro sujeto. Ello es así por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos, y no puede –por tanto– ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente.”239 –Destaca el Tribunal–

Son claros los términos en que la doctrina expone el concepto y alcance de la teoría de los actos propios, destacando al respecto que dicha regla de derecho tiene plena aplicación y genera efectos jurídicos que atan o vinculan a las partes en una determinada relación. Del todo importante resulta la conexión que se expone entre la teoría en comento y el principio de la buena

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veinticuatro (24) de febrero de 2016, Exp. 46.185, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 237

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veintisiete (27) de mayo de 2015, Exp. 38.695, C.P. Hernán Andrade Rincón. 238

CORRAL TALCIANI, Hernán: La raíz histórica del adagio “Venire Contra Factum Proprium Non Valet”. EN: Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de Los Andes, 2010, pp. 19. 239

BORDA, Alejandro: La teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina Argentina. EN: Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de Los Andes, 2010, pp. 35.



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fe del cual se deriva, precisamente, la regla de venire contra factum proprium non valet. En este sentido se indica de manera diáfana que son los postulados inherentes al principio de la buena fe aquéllos que obligan a las partes a que su conducta sea coherente y leal, reprochando el comportamiento de aquélla parte que no actúe con rectitud y honradez ante una determinada situación que interese a la relación jurídica y de la cual pretenda sacarse provecho en detrimento de la confianza que se ha generado en el otro sujeto. Vale la pena resaltar en este punto que la doctrina de los actos propios “… es una construcción derivada del principio general de la buena fe, que se enmarca dentro de los límites que la buena fe impone y que refuerza la seguridad negocial; por lo demás, la contradicción con una conducta anterior constituye –en gran número de casos– una infracción al principio general de la buena fe”240. El profesor JUAN CARLOS CASSAGNE, al referirse a la doctrina del acto propio, ha destacado la inescindible relación que existe entre esta institución y el principio de la buena fe, señalando en este sentido lo siguiente:

“A su vez, se ha considerado que la doctrina del acto propio constituye una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe e incluso de la técnica denominada estoppel, que integra aquel principio general susceptible de ser invocado frente a la Administración Pública. “En materia contractual, la buena fe abona el cumplimiento de las obligaciones pactadas a través de varias soluciones que se fundan en la conducta que se espera de una persona normal que actúe con lealtad y sin malicia. Así, de ello se desprende tanto la interdicción de rechazar el cumplimiento de una prestación por faltarle una mínima parte como cuando se opera un incumplimiento de los plazos que no sea de envergadura y trascendencia. “En lo que respecta a la prohibición de ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium) la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades, impidiendo o rechazando la actuación de la Administración que pretende, para beneficiarse a costa del contratista, desconocer o contradecir sus actos o hechos anteriores legítimos.”241 –Subraya el Tribunal–

El H. Consejo de Estado se ha referido también a este particular asunto, exponiendo de manera acertada la relación existente entre la buena fe en el ámbito contractual y la regla de derecho venire contra factum proprium non valet. Al respecto se indicó que los actos y las conductas expresadas en el marco de una relación contractual no pueden ser ignorados por las partes interesadas en la misma, habida cuenta que este tipo de actuar, contrario al valor ético de la confianza, implica un desconocimiento de la obligación que tiene todo sujeto de derecho de comportarse con rectitud y honradez ante su

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CASSAGNE, Juan Carlos: El contrato administrativo, 2ª edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, pp. 127.



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cocontratante, lo cual llevaría a la violación de los postulados de la buena fe y de la prohibición de venire contra factum proprium non valet. En palabras del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo se tiene lo siguiente:

“La Buena fe -o bona fides- es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre éstos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales. “Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la integración del mismo e informa la labor interpretativa del derecho. “En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido. “En efecto, en el derecho privado el artículo 1603 del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse de buena fe; y los artículos 835, 863 y 871 del Código de Comercio señalan que se presumirá la buena fe, que las partes deben proceder en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa -calificada- so pena de indemnizar perjuicios, y que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente. (...) “Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que no se puede desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por la administración o los proponentes, por incurrir en la prohibición de venire contra factum proprium non valet, en cuya virtud no le es lícito a las personas venir contra sus propios actos, desconocimiento que no se compadece con el principio de buena fe. “La violación de la buena fe entraña la no obtención de los derechos en los que ella es requisito, o la invalidez del acto y, por supuesto, la obligación de reparar los daños ocasionados con una



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conducta así calificada, con la consiguiente indemnización de perjuicios.”242 –Destaca el Tribunal–

Estas consideraciones permiten entender la importancia de la doctrina de los actos propios en el marco de una relación negocial, cuyos efectos –en sentir del CONSORCIO GS2010– fueron supuestamente desconocidos en el caso concreto por parte de ISAGÉN, respecto de lo cual se aduce que la contratante varió su posición referida al cumplimiento del contrato No. 46/3851 pocos días antes del vencimiento de su plazo, oportunidad tardía en la que manifestó supuestos incumplimientos atribuibles al consorcio contratista que no se habían puesto de presente durante la ejecución de la relación contractual, resultando así defraudada la confianza generada durante el desarrollo del contrato. Atendiendo los argumentos propuestos por el CONSORCIO GS2010 para sustentar sus pedimentos relacionados con la doctrina de los actos propios, el Tribunal debe reiterar de entrada que en el sub judice ha quedado plenamente demostrado que ISAGÉN sí efectuó múltiples manifestaciones referidas al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del consorcio contratista durante la ejecución del proyecto constructivo, de ahí que su comportamiento no puede considerarse como sorpresivo y mucho menos contrario a la buena fe contractual y al valor ético de la confianza –como lo aduce el particular contratista–. No es cierto que ISAGÉN sólo hubiere revelado la existencia de posibles incumplimientos atribuibles al contratista cuando faltaban pocos días para la terminación del plazo contractual. Por el contrario, como lo registró la firma experta LFO en su dictamen pericial, desde el once (11) de agosto de 2011, esto es, al poco tiempo de iniciarse la etapa de ejecución contractual, la interventoría del proyecto ya advertía la existencia de atrasos en el programa de obra y la necesidad de adoptar planes de contingencia para recuperar los tiempos fijados de conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima del contrato No. 46/3851. Es importante hacer mención nuevamente a la conclusión expuesta en este sentido por LFO, quien al referirse a una serie de comunicaciones enlistadas en la pregunta formulada por ISAGÉN, concernientes a las manifestaciones efectuadas durante la ejecución de los trabajos en relación con los atrasos evidenciados por la firma interventora, señaló:

“Desde el 11 de agosto de 2011 con comunicado INTVQ-C-060-GS-2011 se advirtió el atraso en la programación, con el comunicado INTVQ-C-060-GS-2011 del 13 de octubre se advirtió el incumplimiento de la cláusula séptima del contrato. Los comunicados relacionados en la pregunta demuestran los llamados de atención y advertencias al contratista por parte de la interventoría sobre los atrasos en la obra, inactividad de trabajo en algunos sectores, falta de recursos humanos y de materiales.”243 –Destaca el Tribunal–

242

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de tres (3) de diciembre de 2007, Exp. 24.715, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 243

Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte II – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 982 y 983.



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Adicional al citado aparte, el Tribunal ha identificado en otro capítulo del presente Laudo Arbitral las distintas comunicaciones u oficios elaborados por ISAGÉN y por la firma interventora haciendo referencia a la existencia de atrasos en el programa de obra atribuibles al consorcio contratista, con fundamento en lo cual se le requirió constantemente para que cumpliera los plazos contractuales según lo convenido en el referido programa, adoptando para ello las medidas que resultaran necesarias para lograr la normal ejecución de los trabajos en el plazo inicialmente estipulado. Cada una de las misivas en comento, las cuales fueron remitidas al CONSORCIO GS2010 durante el desarrollo del proyecto, dan cuenta de las constantes manifestaciones de incumplimiento efectuadas por ISAGÉN y la interventoría, aspecto que permite concluir que fueron reiterados los requerimientos enviados al particular contratista en los que se ponía de presente la existencia de atrasos en el programa de obra y se instaba al CONSORCIO GS2010 para que recuperara los tiempos perdidos al realizar las distintas actividades constructivas. Si se tiene en cuenta que estos comunicados se remitieron desde el mes de agosto de 2011 y hasta la finalización misma del plazo contractual, debe colegirse que ISAGÉN actuó siempre de manera coherente en lo que respecta a la existencia y manifestación de incumplimientos atribuibles al particular contratista. Está probado de esta forma que en distintas oportunidades se informó sobre los atrasos evidenciados en la ejecución de los trabajos y se instó al CONSORCIO GS2010 para que tomara medidas que permitieran el normal y oportuno desarrollo de los mismos, al punto en que se solicitó la elaboración y presentación de un plan de contingencia que contuviera las medidas tendientes a la atención de los atrasos del programa de obra, aspecto que deja en evidencia que la existencia de estos retrasos y el incumplimiento mismo de varias actividades constructivas en los tiempos inicialmente proyectados fue una circunstancia informada oportunamente al CONSORCIO GS2010, pues de otra forma no hubiere tenido que adoptar este plan cuyo objeto consistía, precisamente, en recuperar los tiempos de ejecución del proyecto. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal concluye que el comportamiento de ISAGÉN, en lo que corresponde a la manifestación de incumplimientos atribuibles al consorcio contratista no puede considerarse de manera alguna como contrario a la doctrina de los actos propios, toda vez que su conducta en este sentido siempre fue coherente si se considera que en reiteradas ocasiones informó o puso de presente la existencia de atrasos en el programa de obra, efectuando incluso los requerimientos al CONSORCIO GS2010 para que recuperara los tiempos perdidos, de manera que se trató de un aspecto reiteradamente informado y para nada sorpresivo como lo alega el consorcio contratista en su demanda arbitral reformada. Considerando, entonces, que las manifestaciones de incumplimiento contractual se efectuaron por parte de ISAGÉN y la firma interventora a lo largo del plazo convenido para el proyecto y no faltando pocos días para el vencimiento del mismo –como equivocadamente lo aduce el CONSORCIO GS2010–, hay lugar a colegir con fundamento en ello que en el presente caso no se vulneró por tal aspecto la prohibición venire contra factum



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proprium non valet y tampoco se desconocieron los postulados inherentes al principio de la buena fe contractual, pues –se reitera– la conducta de ISAGÉN fue siempre coherente o consecuente en lo que respecta a la valoración del cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y a la comunicación de los resultados de dichas verificaciones efectuadas por la firma interventora a lo largo del proyecto. Teniendo claridad sobre la teoría de los actos propios y su aplicación al caso concreto, es menester ahora establecer si en el marco de la relación contractual que sostuvieron ISAGÉN y el CONSORCIO GS2010 existió por parte de la contratante una posición dominante que haya sido ejercida de manera abusiva y en detrimento de los intereses del particular contratista. Al respecto vale la pena recordar que –a juicio del consorcio–, ISAGÉN tenía una posición de dominio frente al contrato debido a que fue ella quien concibió y definió las condiciones que rigieron el negocio jurídico, las cuales aplicó supuestamente de manera abusiva, causando con ello perjuicios “graves” al contratista. Sobre este particular debe considerarse que de manera puntual no se identificaron las condiciones contractuales que según el CONSORCIO GS2010 daban lugar a la configuración de una posición dominante por parte de ISAGÉN en el marco de la relación contractual, como quiera que simplemente se indicó como argumento general que dicha posición de dominio se daba en atención a que, tanto los términos de referencia como el clausulado, habían sido redactados por la contratante, sin que hubiere existido espacio de negociación. La posición dominante ha surgido y se ha tratado generalmente a la luz de las teorías del mercado y su influjo en el desarrollo de la economía. A su vez, la relevancia jurídica de dicha institución se ha dado en la regulación correspondiente al ejercicio de dicha posición de dominio y al posible abuso de la misma por parte de los actores del mercado. Se trata, por tanto, de un concepto con marcada influencia económica, a la luz de la cual se ha definido como “… una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores”244. Destacando que el concepto citado tiene una clara connotación económica y de mercado, debe referirse el Tribunal al siguiente aparte contenido en un pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, en donde se resalta el poder o la fuerza como atributo inherente a la teoría de la posición dominante, manifestándose a renglón seguido que el contenido jurídico de dicha institución tiene relevancia en su ejercicio y posible abuso del poder que éste supone, circunstancia que –según el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional– tiene plena protección jurídica del Estado. En la Sentencia C-616 de 2001 se dijo sobre el particular que:

“Una empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le

244

Corte Constitucional, Sentencia C-1041 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto.



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permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C.P.), puedan utilizarla para eliminar a sus competidores.”245 –Subraya del Tribunal–

Hasta aquí se ha hecho referencia a la institución de la posición dominante desde el punto de vista del mercado; sin embargo, es menester considerar que a la par de esta óptica se ha identificado también una posición de dominio con influencia en el ámbito netamente contractual, frente a lo cual debe señalarse que se trata de dos puntos de vista diametralmente distintos y que, por ende, deben tratarse de manera diferencial atendiendo el respectivo ámbito de aplicación que a cada una corresponde, sin perder de vista en todo caso que en ambos casos confluyen o coinciden distintos aspectos que les son comunes, como es el caso de la existencia de un poder o supremacía material. La doctrina ha tratado las diferencias existentes entre la posición dominante en el ámbito del mercado y aquélla derivada de una relación contractual, expresando sobre el particular que la última se presenta entre no competidores, mientras que la posición de dominio en el mercado tiene incidencia entre sujetos que compiten entre sí. En este sentido se ha dicho lo siguiente:

“Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado. En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene o puede tener incidencia entre competidores (…). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respeto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se requiere un control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe constitucional.”246

Considerando, entonces, las diferencias existentes entre la posición de dominio vista desde el mercado y desde el negocio jurídico, debe señalarse

245

Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 246

RENGIFO GARCÍA, Ernesto: Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pp. 353.



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que, en lo que respecta a la posición dominante en el marco de la contratación, la justicia arbitral ha precisado que la misma “… se refiere a la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causa de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general”247 –destaca el Tribunal–. Independientemente a que un sujeto ostente o no una posición dominante en un respectivo mercado, es claro conforme a lo anterior que ello no obsta para que el mismo sujeto tenga una posición de dominio en el marco de una relación contractual, la cual se configura cuando es él quien dicta o fija las condiciones que regulan el respectivo negocio jurídico, esto es, cuando una sola parte concibe y establece en calidad de “predisponente” el contenido contractual respectivo. Ha indicado la doctrina en este sentido que la posición dominante en el ámbito del contrato tiene lugar cuando un sujeto tiene el poder de establecer las diferentes condiciones que reglarán el desarrollo del negocio correspondiente, advirtiendo en todo caso que esta sola circunstancia no implica ni supone, per se, que haya abuso de dicha posición de dominio, pues se trata de dos aspectos del todo diferenciables, habida cuenta que el abuso de la posición de dominio requerirá en cada caso concreto una valoración encaminada a establecer si dicha posición de poder o de supremacía material se ha ejercido de manera irregular. No sobra advertir en este punto que la sola configuración de una posición de dominio no es reprochable ni en la teoría del mercado ni en el marco de un negocio jurídico, de manera que la posición de dominio puede válidamente existir en una relación contractual. Esto importa para señalar que es el abuso de dicha posición dominante lo que es objeto de control y de eventuales sanciones, es decir, que dicho poder o supremacía material sea utilizada de manera irregular en detrimento de los intereses de los otros competidores o del equilibrio económico en el marco de un contrato. Como lo ha señalado la H. Corte Constitucional, “[n]o se impide la adquisición de poder de dominio del mercado, sino que adquirida la posición dominante se utilicen medios irregulares y reprochables que impiden el desarrollo pleno de la competencia”248. La H. Corte Suprema de Justicia ha explicado en los siguientes términos el alcance y los efectos de la posición dominante en el ámbito contractual, precisando al respecto que la misma surge del poder de negociación que ostenta cada parte frente al respectivo negocio jurídico y, concretamente, del predominio de uno de los sujetos para definir las condiciones en que habrá de celebrarse y ejecutarse el determinado contrato. Así mismo, diferenciando la posición de dominio y abuso de la misma, el alto tribunal señaló en la sentencia en comento que habrá abuso de la posición dominante únicamente cuando, luego de analizar las circunstancias que rodean un caso concreto, pueda establecerse que el predominio de una de las partes ha sido aprovechado en detrimento del equilibrio económico de la contratación.

247

Laudo Arbitral de veintitrés (23) de febrero de 2007. Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre Punto Celular Ltda. y Comcel S.A. 248

Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.



393

En sentencia de diecinueve (19) de octubre de 1994, la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia manifestó:

“b) En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización. “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado "poder de negociación" por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.”249 –Destaca el Tribunal–

Lo términos anteriores ofrecen claridad en cuanto al contenido y alcance de la posición dominante en el ámbito contractual, la cual se configura –valga la reiteración– cuando en una parte del negocio jurídico radica el poder de definir las condiciones de la respectiva contratación, precisándose en todo caso que dicha calidad de “predisponente” que otorga una posición de dominio a la parte que puede establecer el clausulado contractual no puede confundirse con el abuso de la misma, pues ello requerirá primero que se estudie una respectiva situación a efectos de determinar si la misma es o no constitutiva de un evento de abuso de posición dominante. Si se tienen en cuenta las consideraciones expuestas puede colegirse que en el marco del contrato No. 46/3851, ISAGÉN sí ostentaba una posición dominante o de predominio frente al negocio jurídico, habida cuenta que fue ella quien, en su calidad de “predisponente”, concibió y estableció ab initio las condiciones que regularon la licitación pública abierta para seleccionar al ejecutor de la obra y, además, fijó o predispuso el clausulado contractual y las distintas condiciones técnicas, jurídicas y financieras que regularían la ejecución del proyecto constructivo. Esta especial circunstancia, representativa del poder de ISAGÉN frente a la relación contractual, da cuenta de su posición de dominio en el marco de la misma, al punto en que

249

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diecinueve (19) de octubre de 1994, Rad. 3.972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.



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el particular contratista fue quien se adhirió a las condiciones del negocio jurídico previamente fijadas, manifestando de esta forma su consentimiento frente a las mismas. No obstante lo anterior, hay que reiterar que la configuración de una posición dominante en los términos antes señalados no puede ser objeto de reproche, per se, más cuando se considera que es propio de la contratación de las entidades de naturaleza estatal –ISAGÉN lo fue durante todo el desarrollo del proyecto– que las condiciones de sus negocios jurídicos sean predefinidas por la contratante y que el consentimiento o la manifestación de voluntad de los oferentes esté representada en la adhesión a tales condiciones, todo ello en consideración al fin último de este tipo de contratos que no es otro que la satisfacción de intereses generales. Es cierto que en el marco de los contratos estatales –como era el caso del contrato No. 46/3851– no se contemplan espacios de negociación y mucho menos etapas de confección o concertación de las condiciones que regirán su ejecución. Sin embargo, ello no puede considerarse como cortapisa del libre ejercicio de la voluntad contractual de los oferentes interesados en el respectivo procedimiento de selección, quienes en todo caso tienen la posibilidad de revisar el clausulado que ha sido predispuesto por la contratante y decidir si adhiere o no a dichas condiciones en la manera que hayan sido concebidas y fijadas por la dueña del mencionado procedimiento. Así lo ha concluido la doctrina especializada en la materia, la cual se ha referido al alcance del ejercicio de la voluntad en el marco del contrato estatal, en los siguientes términos:

“Las razones de solidaridad, ya indicadas en el capítulo precedente, nos llevan a coincidir en que ‘el contrato actual no es un asunto exclusivamente individual sino que ha pasado a ser una institución social’. “Esta es la razón por la cual la libre discusión no puede constituir una regla en la conformación del consentimiento en los contratos administrativos. Estos, como técnica de colaboración, a la que le sumamos el concepto de solidaridad, exigen los mejores contratistas; de allí la necesidad de que la Administración los seleccione cuidadosamente. “Las modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad inexcusable de toda la actividad de la Administración, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado contratista a Cláusulas prefijadas por el Estado para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusión de voluntades se produce sin discusión, por adhesión del administrado (contratante adherente), quien se limita a “aceptar” las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discusión de las cláusulas del contrato no impide que éste exista, aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentarias (por ej., pliego de condiciones), que sientan las bases del futuro contrato. (…)



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“Para la conjunción de voluntades que hacen al contenido del contrato administrativo no es indispensable ni la libre discusión, ni tampoco la adhesión pura y simple. Se ha sostenido que el procedimiento por adhesión constituye una particularidad en la elaboración de las cláusulas de los contratos de la Administración y que esa particularidad que caracteriza a la adhesión es la regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa. “Aun cuando exista consentimiento por adhesión en la contratación administrativa, éste implica una manifestación de la voluntad de ambas partes. “Si bien no hay posibilidad de discutir las cláusulas contractuales, a los particulares siempre les queda la alternativa de aceptarlas o rechazarlas (derecho de opción).”250 –Destaca el Tribunal–

Se explica en estos términos la posición de dominio asumida por ISAGÉN en el marco del contrato No. 46/3851, como quiera que fue suya la facultad y la responsabilidad de establecer las condiciones en que se celebraría y ejecutaría el proyecto constructivo correspondiente a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Sin embargo, con fundamento en lo expuesto, debe señalarse también que esta circunstancia no implica por sí sola que se hubiere incurrido en un ejercicio abusivo de la mencionada posición dominante –como lo aduce el CONSORCIO GS2010 en su demanda arbitral–, pues simplemente se trató de la definición del clausulado contractual y de las diversas condiciones de orden técnico, jurídico y financiero que regularían el desarrollo de los trabajos constructivos, aspectos que fueron revisados por el CONSORCIO GS2010 en el marco de la licitación pública y aceptados después con la presentación de su oferta y la posterior suscripción del contrato No. 46/3851, frente a lo cual debe resaltarse que no se registró en su momento observación o inconformidad alguna por parte del consorcio contratista respecto de las mencionadas condiciones contractuales. Se destacó en apartes anteriores que la mera configuración de una posición dominante de orden contractual no merece reproche alguno, pues se trata simplemente de la identificación del predominio de una de las partes frente al negocio jurídico. Distinto es el ejercicio abusivo de dicha posición de demonio, aspecto que si debe ser objeto de control y de eventuales sanciones al representar una clara irregularidad que va en detrimento de los intereses del cocontratante y, eventualmente, alterar el equilibrio de la ecuación financiera de la relación contractual. Sin embargo, debe reiterarse para el caso concreto que, si bien ha quedado en evidencia que ISAGÉN ostentaba una posición de dominio en el marco del contrato No. 46/3851 por ser ella la dueña y responsable del proyecto constructivo y por haber fijado ab initio las condiciones contractuales que regirían su ejecución, no por ello puede considerarse que incurrió en un abuso del derecho y tampoco de la posición dominante que representaba en el negocio jurídico.

250

DROMI, Roberto: Licitación Pública, Hispania Libros – Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2010, pp. 55 y 56.



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Ahora bien, tratándose de un contrato de obra de naturaleza estatal, se considera importante destacar que el mismo fue celebrado bajo la modalidad de precios unitarios, contemplándose igualmente diversos mecanismos de actualización de precios y reconocimiento de eventuales sobrecostos al consorcio contratista, para lo cual se fijaron los respectivos procedimientos de reclamación desde el momento mismo en que se concibió el contrato y se publicitó el procedimiento de licitación pública abierto por ISAGÉN –cláusulas 11 y 17–, aspecto que deja en evidencia que el contenido del contrato estuvo acorde con los requerimientos jurídicos dispuestos para este tipo de contratos y que no contempló cláusula o condición alguna que pudiere considerarse como abusiva. Recordando que el CONSORCIO GS2010 no identificó de manera puntual las condiciones o cláusulas que pudieren considerarse como abusivas, hay que referir al hecho mencionado en su demanda en donde se aduce un supuesto abuso de posición dominante por negar el ingreso al sitio de los trabajos de un ingeniero contratado para elaborar una experticia anticipada que sería presentada en este trámite arbitral. El Tribunal encuentra al respecto que, en efecto, el consorcio contratista solicitó formalmente ante ISAGÉN la autorización de ingreso de un personal que valoraría el estado de los terrenos del proyecto y que serviría de sustento para rendir un informe técnico sobre la ejecución de los trabajos constructivos. Sin embargo, se advierte que estas situaciones tuvieron lugar con posterioridad al vencimiento del plazo convenido en el contrato No. 46/3851, de manera que dicha relación contractual se encontraba fenecida y ya no existía causa jurídica que atara a las partes y, menos aún, que permitiera el normal ejercicio de los derechos que a cada una le correspondía en el marco del mencionado contrato. Reposa en el expediente la comunicación con fecha de veintiocho (28) de agosto de 2013, a través de la cual se solicitó por parte del CONSORCIO GS2010 la autorización en comento, así:

“Estimada Doctora Sheila, “Recibe un cordial saludo. “Conforme a lo convenido el día de ayer, comedidamente someto a tu consideración la posibilidad de que un ingeniero contratado por el Consorcio GS2010 para rendir un experticio de parte dentro del Tribunal de Arbitramento convocado, pueda ingresar al sitio de las obras del contrato No. 46/3851, con el fin de realizar actividades que son necesarias para el efecto. “Sea del caso aclarar que el ingreso del referido ingeniero, y de las personas que lo acompañarían, se realizaría en las condiciones de modo, tiempo y lugar que establezca ISAGEN. “Quedo a la espera de tus noticias sobre el particular. “De antemano, muchas gracias. “Cordialmente



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“Marcela Monroy.”

En respuesta a la mencionada solicitud, el apoderado judicial de ISAGÉN se pronunció a través de comunicado de dieciséis (16) de septiembre de 2013, en donde señaló en los siguientes términos que no se accedía a la petición en comento:

“Asunto: Autorización Ingreso “Apreciada Marcela, “Sobre su solicitud de autorizar la visita del Ingeniero Álvaro Rojas a las instalaciones del Proyecto, atentamente le comunicamos que todo el personal y recursos de ISAGEN, están concentrados en la construcción y actividades relacionadas con el mismo, por lo que no es conveniente acceder a la autorización que usted nos está pidiendo. “De cualquier forma, sus clientes tienen a disposición todos los medios y oportunidades probatorias que les otorga la ley, las cuales, una vez ejercidas formalmente, acataremos en su momento. “Atentamente, “Ricardo Vanegas Beltrán”

Las citadas comunicaciones dejan en evidencia que existió en su momento una solicitud formal de ingreso a los sitios de la obra e, igualmente, que ISAGÉN, por conducto de su apoderado judicial, no accedió a dicha petición alegando la necesidad de continuar con la ejecución de los trabajos. Pese a lo anterior, el Tribunal debe señalar que esta especial situación no puede considerarse como un ejercicio abusivo de la posición dominante por parte de ISAGÉN, habida cuenta que para el momento de los hechos el plazo de ejecución del contrato No. 46/3851 ya había vencido y en el sitio de influencia del proyecto se encontraba asentado y en posesión un nuevo contratista a quien se le había encomendado la terminación de las obras correspondientes al proyecto de construcción de la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. No puede hablarse de abuso posición dominante contractual cuando las situaciones en las cuales se funda la controversia respectiva datan de épocas posteriores a la vigencia del respectivo negocio jurídico, esto es, para momentos en los cuales no existe una causa jurídica que vincule a quienes sostuvieron en el pasado una relación contractual. Para el Tribunal es claro en estos términos que la circunstancia en comento no es constitutiva de un abuso de posición dominante. Por las razones expuestas en el presente acápite, el Tribunal accederá a la pretensión trigésima quinta de la demanda arbitral reformada presentada por el CONSORCIO GS2010, al encontrar probado que ISAGÉN ostentaba una posición de dominio en el marco del contrato No. 46/3851, de acuerdo con



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las motivaciones contenidas en este capítulo. En consecuencia, tendrá por demostrada la excepción de mérito 41 formulada por ISAGÉN en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010, únicamente en cuanto a la declaración de que aquella ejerció una posición de dominio pero se negará en cuanto la contratante no abusó de dicha condición. De otra parte, declarará no probada la excepción 3.13 porque ISAGÉN y la Interventoría no incurrieron en una conducta abusiva de la posición dominante contractual ni aplicaron de una manera abusiva las cláusulas contractuales redactadas por ISAGÉN. Y, a su vez, se negarán las pretensiones trigésima sexta y trigésima séptima de la demanda arbitral reformada del CONSORCIO GS2010, habida cuenta que está demostrado en el plenario que ISAGÉN no incurrió en ejercicio abusivo de su posición dominante y tampoco vulneró la prohibición de venire contra factum proprium non valet. 24. PRONUNCIAMIENTO ADICIONAL SOBRE OTRAS PRETENSIONES

DE SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE ISAGÉN FORMULADAS POR LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO GS 2010

De lo expuesto con anterioridad ha quedado suficientemente claro que no han de prosperar las pretensiones Primera251, Segunda252, Tercera253, Cuarta254, Octava255, Cuadragésima Cuarta256, subsidiaria de la

251

“Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones de: (i) planeación, (ii) colaboración, (iii) información, (iv) ejecutar de buena fe el Contrato No. 46/3851, (v) realizar sus mejores esfuerzos, y (vi) restablecer el equilibrio económico y/o la conmutatividad de las prestaciones del Contrato No. 46/3851, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del citado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios al mismo y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”. 252

“Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo, tanto las expresas como las implícitas, lo que obstaculizó y/o impidió ejecutar el Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010 en la forma en que estaba previsto, lo que causó perjuicios al citado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”. 253

“Que se declare que el incumplimiento y/o demora en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P. respecto de las obligaciones que estaban a su cargo, desquició la ejecución del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010, pues el citado contrato no pudo ejecutarse en la forma en que estaba previsto, sino en condiciones totalmente diferentes y de una mayor onerosidad, lo cual alteró la equivalencia de las prestaciones mutuas del Contrato No. 46/3851, rompiendo la conmutatividad del mismo, lo que causó perjuicios al Consorcio GS2010 y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”. 254

“Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones contractuales y, en especial, sus deberes de buena fe y planeación en la ejecución del Contrato No. 46/3851, al no haber adoptado plena y oportunamente las medidas necesarias para efectos de restablecer la conmutatividad del citado contrato y/o el equilibrio financiero del mismo, lo que obstaculizó y/o impidió la normal y oportuna ejecución del mencionado contrato por parte del Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”. 255

“Que se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. le suministró al Consorcio GS2010 información inexacta, deficiente, no idónea, insuficiente, técnicamente inviable y/o que no correspondía a la realidad que afrontó el citado consorcio en la ejecución del Contrato No. 46/3851, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución del referido contrato por parte del



399

Cuadragésima Cuarta257, Cuadragésima Quinta258 y subsidiaria de la Cuadragésima Quinta259 de la demanda formulada por GRODCO y SANDO porque está suficientemente demostrado que ninguno los incumplimientos deducidos a ISAGÉN por parte del Tribunal obstaculizó, impidió o desquició la ejecución del Contrato como estaba previsto, ni le causó perjuicios ni mayor onerosidad al contratista, ni alteró la equivalencia de las prestaciones mutuas, la conmutatividad ni la economía del contrato. El Tribunal ya señaló al respecto que ISAGÉN S.A. E.S.P. únicamente suministró en forma tardía cuatro planos constructivos y los diseños correspondientes a la denominada “variante del sector de La Leona”, lo que impidió y/u obstaculizó exclusivamente la normal y oportuna ejecución por parte del Consorcio GS2010 de los trabajos constructivos en este sitio específico de la vía sustitutiva, sin que dicha circunstancia imposibilitara la realización de las obras en los demás sectores de la vía. A su vez, señaló que los diseños suministrados por ISAGÉN S.A. E.S.P. fueron objeto de múltiples modificaciones por parte de ésta, lo que repercutió en la normal y oportuna ejecución de las obras correspondientes por parte del mencionado consorcio, sin que haya podido determinarse con precisión el alcance porcentual de dichos efectos – pero se advirtió que, en todo caso, fueron parciales y menores a los generados por la entrega tardía de los diseños de la “variante en el sector de La Leona”. Igualmente el Tribunal concluyó que los incumplimientos en los que habría incurrido ISAGÉN S.A. respecto de la entrega inoportuna de predios (530 mt2 aproximadamente) que incidió en los ítems 13 a 16 del formulario 8 de la oferta (equivalentes a un 14%) arrojan un total de afectación de la ejecución contractual de un 24.5%, pero que esa circunstancia no puede dar lugar a reconocimientos económicos a favor del contratista toda vez que el Consorcio podía continuar la ejecución en otros puntos de la obra diferentes a los afectados con esta situación, tal y como efectivamente lo planteó e hizo durante la ejecución.

Consorcio GS2010 y causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”. 256

“Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos y/o demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., la economía del Contrato No. 46/3851 prevista por el Consorcio GS2010 para la ejecución de las obras objeto del mismo, se vio desquiciada al punto de romperse la conmutatividad del señalado contrato, lo que causó perjuicios al mencionado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso” 257

“Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, la economía del Contrato No. 46/3851 prevista por el Consorcio GS2010 para la ejecución de las obras objeto del mismo, se vio desquiciada al punto de romperse la conmutatividad de dicho contrato, lo que causó perjuicios al citado consorcio y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”. 258

“Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos y/o demoras en que incurrió ISAGEN S.A. E.S.P., se frustó la ejecución del objeto del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010, lo cual causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso” 259

“Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de situaciones de sujeciones materiales imprevistas, se frustró la ejecución del objeto del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010, lo cual causó perjuicios a éste y/o sus miembros, los cuales deben ser indemnizados por ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso”



400

A su vez, de las consideraciones precedentes surge con claridad que ISAGÉN actuó apegado a la buena fe contractual y cumplió con los deberes a su cargo como el de planeación, colaboración, información y colaboración. A su vez, porque no desequilibró el contrato ni brindó información inexacta, deficiente, no idónea, insuficiente, técnicamente inviable y/o que no correspondiera a la realidad que afrontó el citado consorcio en la ejecución del Contrato. Finalmente porque no se presentó la alegada ocurrencia de sujeciones materiales imprevistas 25. LAS EXCEPCIONES DE INCUMPLIMIENTO FORMULADAS POR

ISAGÉN Para oponerse a las pretensiones de GRODCO y SANDO, en las excepciones 3 y 43 ISAGÉN señala que el consorcio es un contratista incumplido y que, por ello, no está legitimado para reclamar perjuicios, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio. Señala el citado artículo, en similar sentido del artículo 1546 del Código Civil, que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios” La Corte Suprema de Justicia ha señalado de manera reiterada que para la prosperidad de las acciones de cumplimiento o de resolución del contrato previstas en las mencionadas disposiciones se requiere la presencia de un contrato bilateral existente y válido, el incumplimiento de la parte demandada y el cumplimiento o disposición a cumplir de la demandante. De entrada se advierte que la excepción no debe prosperar porque la demanda de GRODCO y SANDO parte del supuesto que el Contrato objeto de este proceso no está vigente, bien porque lo dieron por terminado en virtud de los incumplimientos imputables a ISAGÉN, o bien porque su plazo se venció sin que el Consorcio no lo hubiera podido ejecutar totalmente a causa de los mencionados incumplimientos. GRODCO y SANDO no han solicitando al Tribunal declarar la terminación del contrato ni su cumplimiento, de manera que su demanda no versa sobre las acciones alternativas previstas en el citado artículo 870 del Código de Comercio y el hecho de que hayan solicitado la declaratoria de incumplimiento de ISAGÉN como fuente de la indemnización de perjuicios que solicitan, no ubica la demanda en las referidas acciones. Por supuesto que la parte incumplida no está habilitada para reclamar perjuicios si sus obligaciones insatisfechas eran presupuesto para el reclamo de los derechos que exigen, pero esa elemental condición no ubica la reclamación en el escenario de la norma mencionada, razón por la cual el Tribunal desestima la excepción en comento. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal declarará no probadas las excepciones 3 y 43



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26. PRONUNCIAMIENTO ADICIONAL SOBRE OTRAS PRETENSIONES El Tribunal ha dejado en claro cuáles fueron los precisos incumplimientos en que incurrió el Consorcio GS 2010, por lo cual la pretensiones 3.1.2260 (3.1.2.1 y 3.1.2.2) se entienden acogidas en los términos de esta parte motiva. 27. PRONUNCIAMIENTO SOBRE OTRAS EXCEPCIONES 27.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este sentido el Tribunal encuentra que las consideraciones sobre la prosperidad de las excepciones ya mencionadas son suficientes para abstenerse de efectuar pronunciamiento adicional sobre las restantes. 27.2. Con todo el Tribunal pone de presente que las consideraciones del laudo conllevan claramente a negar las excepciones de ISAGÉN identificadas como 11261 y 20262 formuladas contra la demanda de GRODCO y SANDO, porque no se encontró acreditada la alegada ausencia de buena fe por parte del contratista, las pretensiones de los miembros de Consorcio no parten del reconocimiento de su propia culpa ni se fundan en el reconociminto de hechos ajenos a las partes sino en la imputación de responsabilidad de ISAGÉN que es asunto distinto. Adicionalmente, tratándose de la excepción 20 su enunciado no guarda relación con la controversia que las partes sometieron al Tribunal ni refiere a un hecho concreto que enerve una determinada pretensió. Igualmente, esas mismas consideraciones llevan a declarar probadas las excepciones propuestas por ISAGÉN e idenficadas como 5263, 12264, 16265,

260

“3.1.2. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ – SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 incumplieron e incurrieron en mora respecto de las obligaciones a su cargo según el Contrato No. 46/3851, por las razones expresadas en los hechos de la demanda o las que resulten probadas en éste proceso. Sin limitarse a ellos se pide tal declaración sobre los siguientes aspectos: “3.1.2.1. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto a la ejecución del objeto contractual del Contrato No. 46/3851 contemplado en la Cláusula Primera del mismo. “3.1.2.2. Declarar que CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGUEZ - SANDO S.A y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010, incumplieron e incurrieron en mora respecto a las actividades previstas en la Cláusula Segunda del Contrato No. 46/3851 como alcance del objeto contractual”. 261

“EL CONSORCIO NO PUEDE BENEFICIARSE DE SU PROPIA CULPA”. 262

“SI SE HUBIERAN PRESENTADO HECHOS AJENOS AL CONSORCIO ELLO NO COMPROMETE LA RESPONSABILIDAD DE ISAGEN”. 263

“ISAGEN CUMPLIÓ DE BUENA FE EL CONTRATO 46/3851”. 264

“EL CONSORCIO NO PUEDE TRASLADAR LA RESPONSABILIDAD DE SUS OBLIGACIONES INCUMPLIDAS A ISAGEN”. 265

“ISAGEN NO ESTÁ OBLIGADO A RECONOCER NINGUNA SUMA AL CONSORCIO POR CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO”.



402

19266, 26267 y 42268 porque ellas sí se encuentran en el marco de la demanda a la que se opone en tanto quedó establecido que ISAGÉN no incumplió de manera grave sus obligaciones, no se estableció la existencia de daño antijurídico indemnizable en favor del Consorcio, se estableció la asunción de riesgos y el conocimiento técnico sobre el lugar de las obras y quedó probado el incumplimiento del contratista. De otra parte, se estableció la negativa del Consorcio a seguir ejecutando el contrato. 27.3. Finalmente las consideraciones precedentes llevan a negar las excepciones 3.6269, 3.7270, 3.9271, 3.10272, 3.19 (parcial)273, 3.21274, 3.22275 y 3.25276 , formuladas por GRODCO y SANDO contra la demanda de ISAGÉN, porque el Tribunal encuentra que la contratante actuó con buena fe contractual, colaboró con el Consorcio GS 2010 en la ejecución del contrato, cumplió con sus obligaciones profesionales, no actuó contra sus propios actos ni actuó con deslealtad procesal. A su vez, ya se indicó que el Consorcio incumplió el contrato en los aspectos mencionados e incurrió en retrasos que le son imputables. Igualmente el Tribunal ha de poner de presente que no encuentra probada ninguna otra excepción277. 28. SOBRE LAS PRETENSIONES DE CONDENA FORMULADAS POR EL

CONSORCIO GS2010 A manera de consecuencia de las declaraciones de incumplimiento contractual impetradas por el contratista en los distintos pedimentos formulados en su demanda arbitral reformada, el CONSORCIO GS2010 solicitó en los siguientes términos la indemnización de los supuestos perjuicios padecidos por el comportamiento de ISAGÉN y propuso las respectivas pretensiones de condena:

“Cuadragésima séptima: “Que se declare que, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851, y por razones no imputables al Consorcio GS2010 ni a sus miembros, estos sufrieron perjuicios que les deben ser

266

“EL CONSORCIO ASUMIÓ LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU OFERTA Y DEL CONTRATO, ESTANDO DEBIDAMENTE INFORMADO DE TALES RIESGOS”. 267

“El CONSORCIO SE NEGÓ INJUSTIFICADAMENTE A EJECUTAR EL CONTRATO”. 268

“EL INCUMPLIMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO GS 2010 A SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES IMPIDIÓ QUE SE MANTUVIERA LA CONMUTATIVIDAD DEL CONTRATO. EL CONSORCIO PRETENDE APROVECHAR SU PROPIO INCUMPLIMIENTO”. 269

“ISAGEN incumplió el principio de la Buena Fe durante la ejecución del CONTRATO”. 270

“ISAGEN incumplió el deber de colaboración durante la ejecución del CONTRATO”. 271

“ISAGEN incumplió las obligaciones que se derivaban de su calidad de professional”. 272

“Incumplimiento del CONTRATO por parte de ISAGÉN”. 273

“Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil del CONSORCIO”. 274

“Excepción de contrato no cumplido”. 275

“ISAGEN actuó en contra de sus propios actos”. 276

“Las acusaciones contenidas en la demanda arbitral interpuesta por ISAGEN no son argumentos jurídicos, sino meras apreciaciones subjetivas carentes de sustento que atentan contra el deber de lealtad procesal”. 277

“Excepción generica”.



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indemnizados por parte de ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. “Subsidiaria de la cuadragésima séptima: “Que se declare que, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851 y por razones no imputables al Consorcio GS2010 ni a sus miembros, estos sufrieron un daño antijurídico, el cual debe ser indemnizado por parte de ISAGEN S.A. E.S.P., de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.” “Condenatorias: “Primera: “Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, las sumas que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, haya lugar para la indemnización integral del daño sufrido por dichas empresas, con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851, incluida la utilidad proporcional a la que tienen derecho, mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los daños soportados por las citadas empresas tanto en daño emergente como lucro cesante. “Subsidiaria de la primera: “Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, la indemnización actualizada del daño antijurídico que soportaron las citadas empresas con ocasión de la ejecución del Contrato No. 46/3851. “Segunda: “Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, intereses moratorios a la máxima tasa de interés de mora bancario permitido por de (sic) la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo arbitral. “Primera subsidiaria de la segunda: “Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, los



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intereses moratorios que el Honorable Tribunal Arbitral considere aplicables legalmente, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo arbitral. “Segunda subsidiaria de la segunda: “Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, intereses moratorios o remuneratorios, según el caso, a la tasa que el Honorable Tribunal Arbitral establezca, sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo arbitral, o desde cuando el Honorable Tribunal Arbitral considere que éstos se deben causar, conforme a lo que se pruebe en el proceso. “Tercera subsidiaria de la segunda: “Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a CI GRODCO S. EN C.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., miembros del Consorcio GS2010, intereses moratorios sobre todas las sumas a las que resulte condenada ISAGEN S.A. E.S.P., a partir de la notificación de la demanda arbitral, previa la actualización con IPC de cada una de las referidas sumas, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la notificación de la demanda. “Tercera: Que se condene a ISAGEN S.A. E.S.P. al pago de intereses de mora a la más alta tasa permitida, en el evento de mora por parte de ISAGEN S.A. E.S.P. en el pago de las sumas a las cuales resulte condenada por el Laudo Arbitral que deberá proferir el Honorable Tribunal Arbitral.”

En relación con las pretensiones en cita, ISAGÉN propuso las siguientes excepciones de mérito en su escrito de contestación:

“3. EL CONSORCIO ES UN CONTRATANTE INCUMPLIDO POR LO QUE NO ESTÁ LEGITIMADO PARA RECLAMAR PERJUICIOS. “22. LOS PERJUICIOS QUE RECLAMA LA DEMANDANTE NO SON CIERTOS NI PROVIENEN DIRECTAMENTE DE INCUMPLIMIENTOS DE ISAGEN”. “46. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA A INTERESES DE MORA. LÍMITE MÁXIMO PACTADO DE LOS INTERESES DE MORA.



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“47. LA PRETENSIÓN PRIMERA DE LAS CONDENATORIAS NO PUEDE PROSPERAR”

Consideraciones del Tribunal: Ante la necesidad de efectuar un pronunciamiento expreso sobre la totalidad de los pedimentos formulados en el marco del presente trámite arbitral, es menester señalar en este punto del análisis que las pretensiones indemnizatorias y de condena propuestas por el CONSORCIO GS2010, sustentadas todas ellas en la supuesta imposibilidad de ejecutar normal y oportunamente el contrato No. 46/3851, por circunstancias atribuibles a ISAGÉN, no tienen mérito de prosperidad, pues ha quedado demostrado en el plenario que no fue el actuar de la contratante, ni por acción ni por omisión, el aspecto que determinó o incidió en la no ejecución y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el consorcio contratista en el marco de la relación contractual sub judice. En efecto, el análisis de todos y cada uno de los asuntos objeto de la presente controversia, propuestos por ISAGÉN y por el mismo CONSORCIO GS2010, han dejado en evidencia que son atribuibles al consorcio contratista las causas que dieron lugar a la no ejecución o cumplimiento del proyecto constructivo a que refería el contrato No. 46/3851. Las pruebas del proceso demostraron al respecto que los atrasos en el programa de obra y el consecuencial incumplimiento contractual que impidió la completa ejecución de la obra estuvieron dados por el bajo rendimiento de la maquinaria y los equipos dispuestos por el CONSORCIO GS2010 para la realización de los trabajos constructivos y, además, por el bajo rendimiento en las actividades correspondientes a los censos forestales, aspecto que impidió el desmonte y limpieza de las zonas que habrían de intervenirse para la construcción de la vía y que incidió también en el bajo rendimiento de las excavaciones278. Es cierto que a la par de lo anterior se probó que ISAGÉN incumplió parcialmente el contrato en aspectos puntuales referidos a la entrega de predios y a la oportunidad en la elaboración y suministro de los diseños correspondientes a la variante ubicada en el tramo de “La Leona”. Sin embargo, debe resaltarse en este sentido que las conclusiones técnicas expuestas por la firma LFO fueron categóricas en señalar que tales circunstancias no afectaron ni impidieron la normal y oportuna ejecución del proyecto constructivo, habida cuenta que el CONSORCIO GS2010 tuvo la posibilidad de intervenir las demás zonas de obra disponibles, pero en las mismas tampoco alcanzó a cumplir con los rendimientos esperados, de manera que no fueron determinantes ni definitivos para la ejecución del contrato las demoras atribuibles a ISAGÉN.

278

Vale recordar la conclusión expuesta en este sentido por la firma LFO en su dictamen pericial, según la cual: “Se encuentra como primera causa de atraso que los equipos no tienen la productividad esperada, la segunda causa es de tipo ambiental y corresponde al bajo rendimiento en los censos forestales, sin esta actividad no se permite iniciar el desmonte y la limpieza de la zona ni tampoco iniciar las excavaciones. “No encuentro como causa de los atrasos una posible falta de idoneidad de los diseños. El contratista debió tomar acciones que permitieran adelantar los trabajos de inventario forestal y el desmonte y limpieza de una manera más eficiente, además, debió resolver el bajo rendimiento en las excavaciones.” (Dictamen Pericial rendido por LFO – Parte I – Respuesta a las Aclaraciones y Complementaciones Vanegas Beltrán, pág. 276 y 2779



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Tampoco fue demostrada la causal eximente de responsabilidad alegada por el consorcio contratista en el sentido de atribuir los atrasos a la supuesta falta de idoneidad de los diseños elaborados y entregados por ISAGÉN. Al respecto, el peritaje decretado por el Tribunal abordó tal situación de manera amplia y rigurosa, encontrando en este sentido que los diseños del proyecto eran idóneos y no adolecían de falencia alguna que impidiera su normal implementación en campo, de ahí que no hubiere sido esta circunstancia la causa de los retrasos como equivocadamente lo adujo el CONSORCIO GS2010. En este entendimiento es claro que en el caso concreto no hay responsabilidad contractual imputable a ISAGÉN, por el contrario, si se tiene en cuenta que “… responsable es el deudor que incumple su deber de prestación”279, forzoso es concluir que la responsabilidad por la no ejecución completa y oportuna del contrato No. 46/3851 corresponde única y exclusivamente al CONSORCIO GS2010, lo cual lleva al Tribunal a determinar que no procede reconocimiento económico alguno a favor suyo por concepto de indemnización de perjuicios, pues los eventuales daños que hubiere podido sufrir el consorcio contratista se originaron en su mismo comportamiento incumplido y, por tanto, no pueden ser atribuidos a la parte contratante. La doctrina ha señalado con acierto que, “… el acreedor que reclama el cumplimiento del contrato debe haber cumplido u ofrecido seriamente cumplir las obligaciones o prestaciones propias, las que el contrato ponía a su cargo –art. 1201 cód. civ.–, careciendo de ese derecho si ha incurrido en mora”280. Así las cosas, al quedar demostrado que el CONSORCIO GS2010 incumplió el contrato No. 46/3851 y que las causas que impidieron la normal y oportuna ejecución del proyecto constructivo le son atribuibles única y exclusivamente al particular contratista, el Tribunal habrá de declarar que no le asiste derecho alguno al CONSORCIO GS2010 para reclamar una indemnización de perjuicios y recibir una compensación económica por estas especiales circunstancias, por lo cual tampoco hay lugar a efectuar las condenas impetradas a su favor. Ahora bien, recordando que el Tribunal ha encontrado procedente efectuar un reconocimiento económico al CONSORCIO GS2010 por concepto de las obras adicionales ejecutadas en el marco del contrato No. 46/3851 que no fueron pagadas durante la etapa de ejecución, concretamente, de los valores pendientes de pago de la denominada Acta de Acuerdo No. 4, parcialmente, del Acta de Acuerdo No. 5, en su totalidad, y de las demás obras o trabajos adicionales ejecutados por el consorcio contratista, pero que no fueron pactados mediante actas de acuerdo, debe considerarse que esta especial circunstancia concierne al reconocimiento de un pago pendiente que no tiene naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, de manera que no se trata de una condena por indemnización de perjuicios, sino del pago de unas sumas debidas cuyo monto se encontraba en discusión y ha sido establecido por el Tribunal en el marco del presente trámite arbitral.

279

MORELO M., Augusto: Indemnización del daño contractual, 3ª edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 299. 280

Ibídem, pp. 287.



407

Al respecto debe señalarse que las sumas correspondientes que se han identificado en el acápite pertinente serán objeto de actualización y se tendrán en cuenta al momento de realizar la liquidación de contrato No. 46/3851; sin embargo, hay que precisar que no se reconocerán intereses moratorios sobre los montos respectivos, por cuanto su pago deriva del reconocimiento de las prestaciones ejecutadas en el marco de la relación contractual, aspecto que estaba en discusión y que solo ha sido definido en el presente Laudo Arbitral, de manera que no se trataba de una obligación clara, pura y exigible. Como lo ha expuesto el H. Consejo de Estado, “… no hay lugar al reconocimiento de intereses de mora en este caso, toda vez que el asunto vino a ser definido en la presente providencia y, por tal razón, la obligación de restituir dichos saldos solo surge de manera clara, expresa y exigible, a partir de la ejecutoria de la presente providencia”281 –destaca el Tribunal–. Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Tribunal negará la pretensión cuadragésima séptima y su subsidiaria, así como las pretensiones de condena primera, segunda, tercera y las subsidiarias a las mismas, todas ellas formuladas por el CONSORCIO GS2010 en su escrito de demanda arbitral reformada. Por su parte, tendrá por demostradas las excepciones 3, 22, 46 y 47 propuestas por ISAGÉN en su escrito de contestación a la respectiva demanda arbitral. 29. SOBRE LAS PRETENSIONES DE CONDENA FORMULADAS POR

ISAGÉN Como corolario de las pretensiones declarativas propuestas por ISAGÉN en su demanda arbitral, la contratante formuló los siguientes pedimentos de condena:

“3.2. DE CONDENA “3.2.1. Condenar a CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C.I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 a pagar en forma solidaria a ISAGEN S.A. E.S.P., el valor por concepto de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante que causaron a ésta última por su incumplimiento y mora. “3.2.2. Condenar a CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C.I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS-2010 a pagar en forma solidaria a ISAGEN a título de indemnización de perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, la suma de SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS COLOMBIANOS ($63.599.207.215) o la cuantía que resulte probada dentro de este proceso. Sobre tales

281

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veintisiete (27) de enero de 2016, Exp. 34.025, C.P. Hernán Andrade Rincón.



408

sumas solicito la condena en las actualizaciones y los intereses de mora correspondientes. “3.2.3. Condenar a los convocados al pago de las cosas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.”

ISAGÉN señaló como fundamento de las pretensiones citadas que, a raíz del incumplimiento del Contrato No. 46/3851 por parte del Consorcio GS2010 y de su renuencia para culminar las obras contratadas en el marco de dicha relación contractual, debió soportar perjuicios materiales representados en un daño emergente y un lucro cesante causados ante la necesidad de contratar la terminación de las actividades constructivas correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja con la sociedad Grupo ICT II S.A.S., circunstancia que significó sobrecostos para ISAGÉN debido a los mayores valores que debió sufragar para remunerar las obras faltantes del proyecto. De manera puntual, ISAGÉN reclama a favor suyo el valor pagado a la sociedad Grupo ICT II S.A.S. para culminar las obras, esto es, la diferencia entre lo que pagó al Consorcio GS2010 por las actividades constructivas efectivamente ejecutadas y el valor total que reconoció y pagó al Grupo ICT II S.A.S. por los trabajos constructivos adelantados para terminar el proyecto vial. Además –según ISAGÉN–, deben indemnizarse los perjuicios causados en razón de los mayores valores en que incurrió para cubrir los servicios de interventoría y asesoría del proyecto, así como los costos que debieron cubrirse por concepto de personal técnico y ambiental destinado a la obra y los respectivos viáticos, durante el tiempo en que se ejecutaron los trabajos por parte de la sociedad Grupo ICT II S.A.S. Para resolver el Tribunal considera: Se ha demostrado en el presente trámite arbitral que el Consorcio GS2010 incumplió el Contrato No. 46/3851, determinándose, igualmente, que fruto de su comportamiento incumplido no se ejecutaron en su totalidad las obras contratadas en el marco del proyecto denominado vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. El Tribunal encontró en este sentido que los atrasos en la realización de las actividades constructivas y la no disposición de los recursos necesarios para la ejecución de las mismas, originó a la postre que las obras contratadas no se llevaran a cabo de manera completa y oportuna, exceptuando la situación particular atinente al sector de La Leona, respecto del cual no era posible al Consorcio dar complimiento a sus obligaciones dentro del plazo contractual acordado, dada la no entrega oportuna de los diseños correspondientes, por parte de ISAGÉN, como ya se ha expresado anteriormente en otros apartes de las consideraciones que sustentan las decisiones materia de este Laudo, ejecutándose el proyecto apenas de manera parcial al vencimiento del plazo contractual. Debido a esta especial circunstancia, está igualmente probado en el proceso que ISAGÉN contrató otra empresa constructora que culminara las obras



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correspondientes al proyecto en mención, quien para el efecto retomó los trabajos constructivos ejecutados por el Consorcio GS2010 y llevó a cabo los que resultaran necesarios para la completa realización de la vía sustitutiva. Por esa razón y en atención al tiempo adicional que implicó la total ejecución de las obras en mención, ISAGÉN reclama la indemnización o el resarcimiento de los perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante– que sufrió como consecuencia del incumplimiento contractual del Consorcio GS2010. Atendiendo lo anterior es menester considerar que la reparación del daño causado a raíz del incumplimiento contractual tiene una doble connotación, habida cuenta que tal circunstancia brinda al acreedor, de una parte, el derecho de exigir el cumplimiento mismo de la prestación insatisfecha, denominada jurídicamente como reparación in natura y, de otra parte, la posibilidad para requerir del deudor una reparación por equivalente, la cual está representada en el reconocimiento de los perjuicios causados por el respectivo incumplimiento282. Destacando la diferenciación a la que se ha hecho mención entre las opciones contempladas para la reparación del daño contractual mediante “un cumplimiento forzoso en forma específica, o de un cumplimiento forzoso por equivalente pecuniario”283, la doctrina especializada ha expuesto sobre el particular, lo siguiente:

“Cuando el acreedor se ve afectado por un daño ocasionado por incumplimiento de la obligación o su incumplimiento parcial o tardío, y se hace imposible su cumplimiento específico o en naturaleza, tiene un derecho que le permite obtener una satisfacción equivalente al objeto de la obligación, cual es el derecho de demandar indemnización de perjuicios; esto es, una estimación en dinero del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, el cual representa el beneficio que el acreedor habría obtenido del cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. “El deudor puede violar la obligación porque no la cumple en absoluto, o la cumple parcialmente, o retarda su cumplimiento, de la forma que sea, el deudor está en la obligación de reparar los perjuicios que cause; la indemnización de perjuicios comprende el ‘daño emergente’ y ‘el lucro cesante’, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento.”284 –Subraya fuera del texto–

En similares términos, MORELLO se ha referido a la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual y a la reparación de los daños causados por el comportamiento incumplido del deudor, señalando que:

282

MORELLO, Augusto M.: Indemnización del Daño Contractual, 3ª edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 339. 283


SALINAS UGARTE, Gastón: Responsabilidad Civil Contractual, Tomo II, Abeledo Perrot – Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 830.



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“Insistimos: la existencia de una obligación proporciona al acreedor el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación. Por eso se advierte que el incumplimiento (en sentido técnico) genera al acreedor. “El derecho a recabar el cumplimiento forzoso de la obligación, más la indemnización de daños y perjuicios; “Cumplimiento forzoso que, cuando se trata de prestación in fungible, sólo se logra a través de un sustitutivo del contenido de esa prestación. “A ese sustitutivo o subrogado se lo designa con el nombre de id quod interest. Consiste en una cantidad de dinero representativa del valor que la prestación no recibida y prometida tenía para el acreedor quien, fundado en el vínculo obligacional, la esperaba. (…) “En definitiva, lo que hace de soporte de toda la estructura de la responsabilidad contractual son dos pilares sobre los que conviene volver a detenernos: “A. La conversión de la obligación incumplida por el deudor, a través de un fenómeno de responsabilidad contractual, provoca que la prestación originaria debida se transforme en deuda de valor, de manera que para su liquidación será menester acoplarle los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (y en la medida que resulten probados). “B. Para facilitar la ejecución sucedánea –la del id quod interest- que entra en lugar de la prestación convenida, malograda por culpa del obligado, la agresividad del acreedor y el auxilio del órgano judicial se desplazan desde el sujeto gravado por el débito hacia el patrimonio de quien –sea el deudor mismo o un tercero- garantice en último extremo la realización del interés del acreedor. Porque –repitámoslo- a raíz del incumplimiento culpable se sigue como consecuencia la responsabilidad de un cumplimiento forzoso en forma específica, o de un cumplimiento forzoso por equivalente pecuniario.”285 –Subraya fuera del texto–

Si se tiene en cuenta, entonces, que en el caso concreto se cumplió el plazo contractualmente estipulado para que el Consorcio GS2010 ejecutara en su totalidad las obras pactadas en el marco del Contrato No. 46/3851, excepción hecha de las concernientes al sector de La Leona, por las razones antes expuestas, es claro que no era posible para ISAGÉN perseguir o pretender con posterioridad a ello el cumplimiento forzado de las obligaciones que no fueron satisfechas para completar oportunamente la realización del proyecto de construcción vial, lo cual llevó precisamente a que, en ejercicio de su voluntad contractual, eligiera una nueva empresa constructora que realizara los trabajos necesarios para culminar las obras en comento. Ahora bien, como lo explicó la doctrina en los apartes precedentes, a la par de la reparación in natura que no fue pretendida por ISAGÉN, es claro que la reparación de los daños causados en razón del incumplimiento contractual

285

MORELLO, Augusto M.: Indemnización del Daño Contractual, 3ª edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 299 a 301.



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puede ser solicitado por el acreedor mediante un medio equivalente representado en la indemnización de los perjuicios causados por tal circunstancia, aspecto que precisamente ocurrió en el caso sub iudice, pues a manera de pretensiones de condena se ha pedido al Tribunal el reconocimiento, por el equivalente económico de la prestación incumplida, de los perjuicios materiales sufridos a título de daño emergente y lucro cesante. Conviene señalar en este sentido que si bien se solicitó de manera general la indemnización del daño emergente y del lucro cesante, debe considerarse que los conceptos discriminados por ISAGÉN en su demanda y que sustentan las pretensiones de condena refieren única y exclusivamente a perjuicios materiales por daño emergente, habida cuenta que se trata de los gastos sufragados por la contratante para culminar las obras y que, a juicio suyo, corresponden a sobrecostos que no debía soportar. Puede observarse de esta forma que ninguno de los valores que componen la reclamación de ISAGÉN se ajusta al concepto de lucro cesante, pues no se trata de sumas que se dejaron de percibir a futuro, sino, por el contrario, de costos ya sufragados para ejecutar de manera completa el proyecto constructivo. El daño emergente refiere a “los gastos ocasionados, o que se vayan a ocasionar, como consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado –o un tercero- tiene que asumir. Son daños efectivamente producidos porque se trata de gastos efectivamente realizados o que se van a realizar y por supuesto, conectados causalmente con el hecho dañoso”286. Este aparte deja en evidencia que los perjuicios cuyo reconocimiento pretende ISAGÉN deben ser tratados bajo la institución del daño emergente y no del lucro cesante, pues –se reitera- corresponden a los gastos sufragados por la contratante con el objeto de culminar la construcción de la vía sustitutiva. Teniendo en cuenta las precisiones anteriores y ubicando el análisis en la probanza de los perjuicios que reclama ISAGÉN en razón del incumplimiento contractual atribuible al Consorcio GS2010, el Tribunal debe resaltar inicialmente la necesidad de tener total claridad en este sentido, habida cuenta que uno de los elementos o condiciones inherentes al daño en el marco de un juicio de responsabilidad corresponde a la certeza del mismo287. La doctrina ha reconocido las dificultades que supone la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual, aspecto que debe ser asumido por el demandante en cada caso concreto, considerando para el efecto las particularidades de la respectiva relación contractual. Resaltando la diferencia existente entre el daño y su cuantificación, se ha expresado en este sentido que:

“La reparación en equivalente es la indemnización propiamente dicha, ya que el dinero es un medio apto para satisfacer o reponer todo tipo de

286


“El daño tiene que ser cierto. La dificultad de definir el daño sin invadir terrenos colindantes se pone de manifiesto, una vez más, al analizar esta condición de indemnizabilidad; porque, afirmar que el daño tiene que ser cierto ‘en su existencia y cuantía’, no es, realmente, afirmar una particularidad esencial del daño, sino que es más bien, trasladar el problema de la determinación del daño al campo de la prueba del mismo, cuya apreciación soberana corresponde al Juez.” (MORELLO, Augusto M.: Indemnización del Daño Contractual, 3ª edición, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 330)



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intereses, y entonces, el resarcimiento por equivalente consiste en el pago de una suma pecuniaria que juega a modo de valoración o precio del daño ocasionado. “El juicio de indemnización de perjuicios es siempre dificultoso y lleno de incertezas, especialmente por las dificultades que para el demandante ofrece su prueba. (…) “Estimamos importante dejar en claro que no debe confundirse la existencia del daño con quantum del mismo, esto es, el valor del perjuicio, lo que suele acontecer y genera enormes distorsiones sobre todo en materia de prueba, toda vez que ambas situaciones deben ser debidamente acreditadas y no necesariamente por los mismos medios de prueba legal.”288 –Subraya fuera del texto-

Revisando las pruebas del proceso y, especialmente, los resultados expuestos en el dictamen pericial contable-financiero rendido por la doctora Ana Matilde Cepeda, el Tribunal encuentra que las mismas identifican y cuantifican la totalidad de los gastos sufragados por ISAGÉN para culminar los trabajos constructivos que resultaron necesarios con el fin de terminar las obras correspondientes a la vía sustitutiva Bucaramanga – Barrancabermeja. Realizando un análisis matemático plano, en la página 321 del informe de respuesta a las aclaraciones y complementaciones formuladas frente al dictamen contable-financiero, la perito se encargó de absolver el interrogante formulado por el apoderado de IAGÉN en el sentido de determinar la diferencia existente entre el valor total pagado al Consorcio GS2010 y el valor total que se pagó a la Sociedad Grupo ICT II S.A.S. Puntualmente, la doctora Cepeda expuso la mencionada diferencia en los siguientes términos:

GRUPO ICT II SAS CONSORCIO GS-2010

Descripción Valor Ejecutado (Precios junio/2010)

Valor Ejecutado (Precios junio/2010)

Valor Total sin IVA (Precios junio/2010)

$ 111.152.772.933 $ 54.796.717.502

Diferencia en valores $ 56.356.055.431

Con este resultado pretende probarse, a título de daño emergente, el perjuicio que ISAGÉN aduce haber padecido al tener que contratar un nuevo contratista que terminara las obras correspondientes al proyecto constructivo en cuestión. No obstante ello, el Tribunal advierte que este cálculo no contempla las diversas circunstancias que importan o tienen impacto en la determinación del daño emergente sufrido por este especial concepto, habida cuenta que la diferencia que se expone en el cuadro citado corresponde a un valor total que no permite distinguir el efecto que necesariamente tuvieron los incumplimientos de ISAGÉN en la ejecución del Contrato No. 46/3851, aspectos que si bien no constituyeron la razón determinante para que no se ejecutaran, de manera completa y oportuna, las obras respecto de las cuales

288

SALINAS UGARTE, Gastón: Responsabilidad Civil Contractual, Tomo II, Abeledo Perrot – Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 832 a 834.



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el Consorcio GS2010 se encontraba en total capacidad y obligación de hacerlo, sí adquieren relevancia en la cuantificación de los perjuicios padecidos por el incumplimiento contractual atribuible al Consorcio GS2010. A más de lo anterior, es relevante destacar que, ISAGÉN, en todo caso debía cubrir el valor correspondiente por concepto de las obras inejecutadas por el Consorcio GS2010, cualquiera fuese el contratista que acometiera tal ejecución, razón para que resulte improcedente cuantificar el perjuicio tomando como base el valor total de los trabajos acometidos por el nuevo contratista. Ha quedado demostrado en el plenario que el Consorcio GS2010 incumplió parcialmente el Contrato No. 46/3851 y, además, que dicho incumplimiento constituyó la razón definitiva que dio lugar a la no ejecución completa y oportuna del proyecto constructivo, circunstancia que da origen a una responsabilidad contractual imputable al consorcio contratista. Sin embargo, al estudiar lo concerniente a la probanza de los perjuicios padecidos por este aspecto y, puntualmente, a la determinación del quantum de los mismos, se advierte que las pruebas del proceso no permiten establecer con certeza el impacto generado por los incumplimientos parciales en que incurrió ISAGÉN en su condición de contratante y de encargada de suministrar oportunamente los planos y diseños del proyecto y los predios necesarios para la ejecución de las obras. No puede colegir el Tribunal de manera simple que el daño emergente está dado en el caso de autos por la diferencia entre el valor total pagado al Consorcio GS2010 y el valor total que se pagó a la sociedad Grupo ICT II S.A.S., habida cuenta que tal resultado es plano y no permite determinar en la proporción correspondiente el efecto generado por el incumplimiento parcial de ISAGÉN, aspecto por el cual no está obligado a responder el particular contratista. No existen en este caso escenarios o parámetros que permitan al Tribunal abordar un análisis referido a la determinación del daño emergente, pues ISAGÉN se limitó a plantear interrogantes generales a la perito contable-financiera que no distinguieron los supuestos o circunstancias acaecidas durante la ejecución del Contrato No. 46/3851. Es cierto –se reitera– que el Consorcio GS2010 incumplió parcialmente el contrato, pero también lo es que ISAGÉN incurrió en incumplimientos contractuales que debieron ser considerados al momento de establecer o cuantificar el daño emergente pretendido por la demandante, aspecto que no fue tenido en cuenta por la perito contable-financiera, a quien no se planteó ningún interrogante sobre el particular, y que tampoco puede extraerse de las demás pruebas que reposan en el expediente. Existe de esta forma una dificultad de orden probatorio que impide tener certeza sobre el quantum del perjuicio, circunstancia que no puede ser salvada por el Tribunal, so pena de incurrir en análisis y decisiones que podrían constituir un fallo en equidad que legalmente no está permitido desplegar a los árbitros. Aunado a lo anterior, los resultados expuestos por la perito contable-financiera dejan en evidencia los problemas advertidos al realizar los juicios comparativos solicitados por ISAGÉN, respecto de lo cual se indicó de manera expresa que al identificar los ítems o actividades constructivas contemplados en el contrato suscrito con el Consorcio GS2010 y aquéllos



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correspondientes al contrato celebrado con el Grupo ICT II S.A.S., se encontró que algunos de ellos no eran equivalentes y que tampoco se podía advertir frente a los mismos la identificación de los códigos con los cuales se denominaban las respectivas actividades en la normatividad INVIAS289, lo cual impide tener certeza en cuanto a la paridad o similitud de las obras contratadas en uno y otro caso. Estos mismos análisis aplican para el caso de los supuestos sobrecostos incurridos por concepto de asesoría, interventoría, gastos de personal y viáticos que también reclama ISAGÉN a manera de daño emergente, pues los resultados expuestos sobre el particular corresponden igualmente a la multiplicación de un valor promedio por el término de seis (6) meses, sin más, es decir, sin tener en cuenta los elementos atrás señalados, aspecto que impide al Tribunal arribar a conclusiones ciertas sobre los perjuicios materiales causados por estas especiales circunstancias. Con fundamento en estas consideraciones, el Tribunal negará la pretensión declarativa 3.1.5 y las pretensiones de condena 3.2.1, 3.2.2 y 3.2.3 formuladas por ISAGÉN en su demanda arbitral. 30. LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO En la pretensión Cuadragésima Octava declarativa de su demanda, GRODCO y SANDO solicitan “Que el Honorable Tribunal Arbitral realice la liquidación del Contrato No. 46/3851, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso”. Bien se sabe que la liquidación del contrato es un corte de cuentas mediante el cual se determina quien le debe a quien y cuánto. De conformidad con lo expuesto en este laudo, el Tribunal encuentra que ISAGÉN le adeuda al Consorcio GS 2010 las siguientes sumas de dinero por concepto de obras adicionales no pagadas, las cuales están debidamente probadas y serán reconocidas en los términos que señala la parte resolutiva: - Según Acta de Acuerdo No. 4 de veintiuno (21) de agosto de 2012 la

suma de $590.546.646. - Según Acta de Acuerdo No. 5 de veintiocho (28) de septiembre de

2012 la suma de $174.199.028. - Otras obras adicionales reconocidas la suma de $1.314.323.512.

A su vez, de conformidad con lo expuesto tales sumas se actualizan, las dos primeras, desde la fecha de las mencionadas actas, y la última, desde la fecha del oficio con radicado No. E-13-00100271 de ocho (8) de agosto de 2013, utilizando el factor de actualización con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). (IPC de diciembre 2016: último certificado), así:

289

Página 306 y siguientes del Informe de respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación formuladas frente al dictamen contable-financiero.



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Fecha Inicial

Fecha Final

Valor IPC

Inicial IPC

Final Valor actualizado

21-ago-2012 30-ene-2017 $ 590.546.646 111,37 133,40 $ 707.362.149

28-sep-2012 30-ene-2017 $ 174.199.028 111,69 133,40 $ 208.059.364

08-ago-2013 30-ene-2017 $ 1.314.323.512 113,89 133,40 $ 1.539.474.550

$ 2.079.069.186 $ 2.454.896.063

En consecuencia la suma adeudada por ISAGÉN al Consorcio GS 2010 asciende a $2.454.896.063. En estos términos el Tribunal entiende liquidado el Contrato No. 46/3851.

III. COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO Tanto en la demanda arbitral sustituta presentada por ISAGÉN, como en la demanda reformada del CONSORCIO GS 2010, las demandantes formularon sendas pretensiones dirigidas a que se decretara condena en costas a cargo de su contraparte. Al respecto debe considerarse que, según el estudio realizado en la parte considerativa de esta providencia, el Tribunal ha determinado que prosperarán algunas de las pretensiones formuladas en las dos demandas puestas a su juicio y decisión y, por tanto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de imponer la condena en costas impetrada, por lo que cada parte deberá asumir los costos de este proceso arbitral. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida de gastos, se ordenará rendir cuentas y la devolución del saldo, si a ello hubiera lugar. Respecto del juramento estimatorio destaca el Tribunal que pese a que no se probaron en este caso los perjuicios alegados en razón del incumplimiento contractual del Consorcio GS 2010, no hay lugar a imponer en contra de ISAGÉN la sanción de que trata el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso290, toda vez que la misma sólo procede cuando la causa

290

Art. 206, Código General del Proceso: “JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.



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de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, condición que no se cumple en el presente trámite arbitral, pues al realizar un análisis subjetivo de la conducta de ISAGÉN y de su apoderado judicial, se concluye que su actuar en el marco del proceso estuvo encaminado siempre a sacar avante las pretensiones de su poderdante, respetando en todo caso los postulados inherentes a la buena fe procesal. En cuanto hace referencia al juramento estimatorio prestado por GRODCO y SANDO, teniendo en cuenta que no han de prosperar sus pretensiones de condena por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado de su alcance, tampoco resulta del caso imponer sanción alguna por ese concepto. Lo anterior, mucho menos cuando el Tribunal no observa temeridad, mala fe, ni actitud dolosa en su conducta procesal.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A., de una parte, e ISAGÉN S.A. E.S.P., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE DECISIONES RELATIVAS A LA DEMANDA DE C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. CONTRA ISAGÉN S.A. E.S.P. – EXPEDIENTE No. 2965 Primero. Declarar probadas en su totalidad las excepciones propuestas por ISAGÉN S.A. E.S.P. identificadas con los números 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 16, 18, 19, 22, 24, 25, 26, 28, 29, 31, 33, 36, 37, 38, 39, 42, 45, 46 y 47. Segundo. Declarar probadas de manera parcial las excepciones propuestas por ISAGÉN S.A. E.S.P. identificadas con los números 1, 2, 23, 35 y 41.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” –Subraya fuera del texto-



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Tercero. Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas por ISAGÉN S.A. E.S.P. Cuarto. Declarar que en virtud de que ISAGÉN S.A. E.S.P. asumió el rol de diseñador del proyecto relacionado con el Contrato No. 46/3851, y considerando que el Consorcio GS2010 debía ejecutar dicho proyecto de conformidad con el trazado y los diseños de ISAGÉN S.A. E.S.P. y de acuerdo con las instrucciones impartidas por ésta, según los términos del Parágrafo de la Cláusula Segunda del citado contrato y del Pliego de Condiciones, los efectos de las decisiones de ISAGÉN S.A. E.S.P. en relación con el trazado, el diseño, así como los efectos de los errores, las inexactitudes, las demoras y las falencias de la información entregada por ISAGÉN S.A. E.S.P. y de los incumplimientos y las demoras en que incurrió deben ser soportados por ésta y no por el Consorcio GS2010. Quinto. Declarar que ISAGÉN S.A. E.S.P. fue quien definió el trazado de la vía objeto del Contrato No. 46/3851, de manera que asumió el riesgo contractual derivado de tal decisión, cuyos efectos debe soportar. Sexto. Declarar que ISAGÉN S.A. E.S.P. asumió la obligación de diseñar las obras objeto del Contrato No. 46/3851, de manera que asumió el riesgo contractual derivado de tal responsabilidad, cuyos efectos debe soportar. Séptimo. Declarar que en su condición de diseñador del proyecto relacionado con el Contrato No. 46/3851, ISAGÉN S.A. E.S.P. debía obrar con la máxima diligencia profesional al seleccionar la alternativa de trazado y el diseño y al elaborar los planos y soluciones de diseño, obrando en consecuencia con la información que ella misma poseía, dado que estaba asumiendo el riesgo contractual derivado del trazado y del diseño. Octavo. Declarar que ISAGÉN S.A. E.S.P., dada su calidad de diseñador de las obras objeto del Contrato No. 46/3851, debía estudiar con rigurosa pericia, prudencia y diligencia el terreno en donde se iban a construir dichas obras para efectos de elaborar los diseños de las mismas y adecuarlos a las condiciones del referido terreno, conocidas por ISAGÉN S.A. E.S.P. Noveno. Declarar que el Consorcio GS2010 tenía la obligación de construir las obras objeto del Contrato No. 46/3851 de acuerdo con los planos de construcción, las especificaciones técnicas del citado contrato, las instrucciones de ISAGÉN S.A. E.S.P., y las soluciones de diseño que ésta ordenara, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo de la Cláusula Segunda del Contrato No. 46/3851 y en el Pliego de Condiciones de la Licitación No. 5/436. Décimo. Declarar que por causas ajenas al Consorcio GS2010, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGÉN S.A. E.S.P. suministró al señalado consorcio de manera extemporánea los siguientes planos constructivos:



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INTVQ-C-004-GS-2011


INTVQ-C-045-GS-2011


INTVQ-C-045-GS-2011

Secciones Típicas

INTVQ-C-605-GS-2012


Y declarar, a su vez, que, por causas ajenas al Consorcio GS2010, durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGÉN S.A. E.S.P. suministró en forma tardía los diseños correspondientes a la denominada “variante del sector de La Leona”, lo que impidió y/u obstaculizó la normal y oportuna ejecución por parte del Consorcio GS2010 de los trabajos constructivos en este sitio específico de la vía sustitutiva, sin que dicha circunstancia imposibilitara la realización de las obras en los demás sectores de la vía. Undécimo. Declarar que, como consecuencia de la entrega tardía de los diseños correspondientes a la denominada “variante del sector de La Leona” por parte de ISAGÉN S.A. E.S.P., en su condición de diseñador, al Consorcio GS2010 le fue imposible ejecutar los trabajos constructivos objeto del Contrato No. 46/3851 en este sitio específico de la vía sustitutiva en el plazo estipulado para el efecto por razones no imputables al citado Consorcio. Duodécimo. Declarar que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, los diseños suministrados por ISAGÉN S.A. E.S.P. fueron objeto de múltiples modificaciones por parte de ésta, por causas ajenas a la responsabilidad del Consorcio GS2010. Decimotercero. Declarar que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851, ISAGÉN S.A. E.S.P. incumplió su obligación de entregarle oportunamente al Consorcio GS2010 todos los predios que eran necesarios para la ejecución de las obras del señalado contrato. Decimocuarto. Declarar que por la forma en que redactó el Contrato No. 46/3851 y la forma en que lo celebró y ejecutó, ISAGÉN S.A. E.S.P. detentó una posición dominante en el mismo. Decimoquinto. Declarar que el Consorcio GS2010 no estaba jurídicamente obligado a suscribir la prórroga del Contrato No. 46/3851. Decimosexto. Declarar que lo estipulado en el literal b) de la Cláusula Vigésima del Contrato No. 46/3851 no puede interpretarse en el sentido de que implique una renuncia por parte del Consorcio GS 2010 a reclamar los perjuicios derivados de errores, inexactitudes, omisiones o incumplimientos de ISAGÉN S.A. E.S.P. en su condición de diseñador del proyecto, pues ello implicaría desconocer el deber de buena fe contractual, los principios generales del derecho y normas de orden público del ordenamiento jurídico nacional e internacional.



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Decimoséptimo. Declarar que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 el Consorcio GS2010 tuvo que ejecutar mayores cantidades de obra. Decimoctavo. Declarar que durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 el Consorcio GS 2010, debido a causas ajenas y no imputables a su responsabilidad, tuvo que ejecutar obras adicionales a las previstas en los Documentos del señalado contrato. Decimonoveno. Declarar que a la fecha ISAGEN S.A. E.S.P. no le ha pagado al Consorcio GS 2010 las obras adicionales a las previstas que tuvo que ejecutar durante la ejecución del Contrato No. 46/3851 por causas ajenas y no imputables a su responsabilidad. Vigésimo. Como consecuencia de lo anterior, disponer que en el término de diez (10) días ISAGÉN S.A. E.S.P. pague a C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y a CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. por concepto de obras adicionales la suma total de dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro millones ochocientos noventa y seis mil sesenta y tres pesos ($2.454.896.063) moneda corriente, la cual se encuentra debidamente actualizada hasta la fecha de este Laudo. Vigésimo primero. Declarar liquidado el Contrato No. 46/3851. La suma reconocida en el numeral anterior hace parte de la liquidación del mencionado contrato. Vigésimo segundo. Denegar las demás pretensiones de la demanda. DECISIONES RELATIVAS A LA DEMANDA DE ISAGÉN S.A. E.S.P. CONTRA C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. – EXPEDIENTE No. 2971 Primero. Declarar probadas en su totalidad las excepciones propuestas por C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. identificadas con los números 3.1, 3.2, 3.3, 3.15, 3.16, 3.17, 3.18 y 3.23. Segundo. Declarar parcialmente probada la excepción propuesta por C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. identificada con el número 3.19. Tercero. Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas por C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. Cuarto. Declarar que el CONSORCIO GS 2010 incumplió e incurrió en mora respecto de las obligaciones a su cargo según el Contrato No. 46/3851. Quinto. Declarar que el Contrato No. 46/3851 de 13 de junio de 2011 suscrito entre ISAGÉN S.A. E.S.P. con CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS



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CIVILES, integrantes del CONSORCIO GS 2010, fue válidamente celebrado y es vinculante para las partes que lo suscribieron. Sexto. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora respecto de los Plazos Máximos Parciales contemplados en el numeral 2 de la Cláusula Séptima del Contrato No. 46/3851. Séptimo. Declarar que el CONSORCIO GS 2010 no cumplió e incurrió en mora en los rendimientos teóricos ofertados para la obra, y en especial presentó un bajo rendimiento en la explotación de materiales aluviales en la fuente de materiales del Río Sogamoso. Octavo. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora respecto del suministro de material para rellenos que cumpliera con los requisitos establecidos en las especificaciones técnicas para la obra. Noveno. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora por no realizar en tiempo y de manera adecuada los ensayos requeridos para confirmar la idoneidad de materiales que debía suministrar para la obra. Décimo. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora respecto de los programas de obra presentados para la ejecución del Contrato No. 46/3851. Undécimo. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora en el suministro de equipos en las cantidades mínimas garantizadas en su oferta, en los tiempos programados y en las calidades requeridas y ofertadas como garantía para la ejecución de los trabajos del Contrato 46/3851. Duodécimo. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora respecto de la ejecución de algunos trabajos para el manejo de aguas en la obra. Decimotercero. Declarar que el CONSORCIO GS 2010, incumplió e incurrió en mora respecto de la ejecución de algunos trabajos solicitados mediante Notas de Campo, que incluían trabajos para la estabilización de las obras. Decimocuarto. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, como miembro de la “Unión Temporal Mantenimientos 2005” fue contratista del INVÍAS en los contratos 2187 de 2004, 1700 de 2010, 138 de 2011 y 1901 de 2011, para el mantenimiento, atención de emergencias, remoción de derrumbes, reparación de la vía y realización de estudios y diseños de la vía nacional que conduce de Lebrija a Barrancabermeja y que sería sustituida en un tramo por la vía sustitutiva, y que atendió las obras en dicha vía nacional en la ola invernal de 2010, y tenía un especial conocimiento de las condiciones geológicas y geotécnicas de la zona que afectaban la vía nacional a sustituir en el Contrato No. 46/3851. Decimoquinto. Declarar que C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, en su condición de accionista y controlante de la sociedad



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AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A., tenía un conocimiento previo sobre las condiciones climáticas y geológicas de la zona donde se desarrollaron las obras del Contrato No. 46/3851. Decimosexto. Denegar las demás pretensiones de la demanda. DECISIONES COMUNES PARA LOS PROCESOS CON RADICACIÓN Nos. 2965 y 2971 Primero. Tener por no demostradas las tachas de sospecha formuladas a algunos testigos. Segundo. Declarar por no probadas las objeciones por error grave formuladas por las partes a los dictámenes periciales. Tercero. Abstenerse de condenar en costas. Cuarto. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Quinto. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese.

CAMILO CALDERÓN RIVERA Presidente

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Árbitro

GERMÁN GÓMEZ BURGOS Árbitro

ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

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REPUBLICA DE COLOMBIA C I GRODCO S...Tribunal Arbitral Acumulado de CI Grodco S. en C.A. Ingenieros Civiles y Construcciones Sánchez Domínguez – Sando S.A. e Isagén S.A. E.S.P