Resea al artculo El positivismo y la independencia entre el
derecho y la moral de H.L.A. Hart
Por: Jos Mara Pelez Meja
1. Hebert Hart, autor del famoso libro El concepto del derecho,
constituye uno de los referentes ineludibles tanto de la filosofa
del derecho como de la teora jurdica. Sin embargo, aun cuando su
figura es asociada con el positivismo jurdico, en la vertiente
sociolgica, no debe equipararse automticamente con las tesis
usuales del positivismo a las que estamos acostumbrados y cuya lnea
terica es representada por Hans Kelsen, de quien el profesor Hart
tambin fue uno de sus crticos.
Ahora bien, en cuanto a la tesis principal esgrimida en el texto
reseado [que por cierto es planteada unos aos antes de su libro El
concepto del derecho] es posible concretarla afirmando que ninguna
de las crticas empleadas por los diversos sectores de la doctrina
contra el postulado positivista de la separacin entre el derecho y
la moral, logran derrumbar lo acertada de la misma, sin que pueda
perderse de vista por ello, que el sistema jurdico, visto
precisamente como un sistema o un todo, y no simplistamente como
normas aisladas, deber consagrar un contenido mnimo de derecho
natural[footnoteRef:1]. [1: Una interpretacin similar de lo que
constituye la tesis bsica del texto reseado la encontramos en:
VIGO, Rodolfo Luis. Perspectiva iusfilosficas contemporneas.
Argentina: Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2006, Captulo II,
Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart. //
VSQUEZ, Rodolfo. Derecho y moral en Hart. En:
http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/47/52-02.pdf]
2. El artculo se encuentra dividido en cuatro apartes. En el
primer [I] aparte comienza explicando que el utilitarismo a nivel
jurdico posee 3 doctrinas bsicas, pero independientes: (i) la
separacin entre el derecho y la moral; (ii) el estudio de conceptos
jurdicos puramente analtico; y (iii) la teora imperativista del
derecho que reduce ste sencillamente a mandatos. Tal aclaracin la
realiza por cuanto l ha evidenciado que una causa de gran confusin
en la crtica de la independencia entre el Derecho y la moral fue la
creencia de que la falsedad de cualquiera de estas tres doctrinas
de la tradicin utilitarista demuestra la falsedad de las dos
restantes; pero lo peor era la inadvertencia de que haba tres
doctrinas absolutamente independientes en esa tradicin. El uso
indiscriminado del trmino positivismo para designar ambiguamente
cualquiera de estas tres doctrinas independientes (y asimismo otras
que los utilitaristas nunca profesaron) ha confundido quizs el tema
ms que cualquier otro factor aislado. En consecuencia, es necesario
diferenciar bien cada postura y comprender que la anulacin de una,
no conlleva la desestimacin de cualquiera de las otras, por cuanto,
se repite, son independientes. Luego de ello, desarrolla brevemente
la teora imperativista de Austin y muestra el por qu resulta
insuficiente para determinar lo que es el Derecho en realidad. En
efecto, seala profundas deficiencias a dicha teora tales como la
ausencia de anlisis respecto de lo que significa la aceptacin de
tales normas para el grupo social [es decir, lo que en sus escritos
posteriores llamara el punto de vista interno de las normas] y el
capricho de querer circunscribir todas las normas a deberes pese a
que tambin existen los derechos como estructuras jurdicas
totalmente distintas de aqullos que no necesariamente habrn de ser
principios morales o coincidir con stos.
En el segundo [II] aparte destaca que el descuido de los
utilitaristas de la zona de penumbra ha servido como base para
atacar la separacin entre el derecho y la moral, puesto que en
tales situaciones, ante la imposibilidad racional de solucionar los
casos, pareciera que se hace necesaria la conexin entre el derecho
y la moral. Sin embargo, Hart pone de presente que los crticos
olvidan algo muy importante y es que el excesivo formalismo jurdico
y la mxima de los jueces mecnicos y autmatas no se lo debemos a
Bentham, ni a Austin, sino precisamente a un iusnaturalista:
Blackstone. Por lo tanto, lo que hay que tratar de demostrar no es
tanto que una decisin judicial, para ser racional, ha de efectuarse
a la luz del concepto del deber ser, como que los fines, planes y
objetivos sociales, que han de invocar los jueces para que sus
decisiones sean racionales, tienen que considerarse englobados en
el Derecho () Lo que pretende significar es que las decisiones
inteligentes que oponemos a resoluciones formalistas o mecanicistas
no han de ser necesariamente decisiones defendibles sobre bases
morales.
El tercer [III] apartado lo dedica a una crtica contra el
pensamiento de quien l llama el segundo Radbruch, o el Radbruch de
la posguerra. En la perspectiva de Hart, la crtica de este filsofo
del derecho alemn a la tesis de la independencia del Derecho con
respecto a la moral tiene un carcter muy diferente a las otras dos,
puesto que surge no del apoyo de premisas racionales sino del
apasionamiento producido por las atrocidades del derrotado rgimen
Nazi. En tal sentido, Radbruch sostendra que los principios
fundamentales de la moralidad humanitaria son parte del verdadero
concepto de Recht o legalidad y que ningn decreto o reglamento del
Derecho positivo, por muy claramente expresado que est y por mucho
que se acomode a los criterios formales de validez de un sistema
jurdico dado, puede ser vlido si contraviene los principios bsicos
de la moral. Pasa despus a ejemplificar con un caso real la manera
como la frmula de Radbruch es aplicada, sealando los yerros
conceptuales a los que se llega con la misma y frente a lo cual
propone dos mejores soluciones: la absolucin de la persona
judicializada o el argumento de honestidad de reconocer que es
necesario aplicar una ley de forma retroactiva a pesar del
sacrificio que ello implica. Finalmente, en el cuarto [IV] aparte
enuncia su tesis del contenido mnimo del derecho natural resaltando
la incorreccin de pretender por ello acabar con la tesis
positivista de la separacin entre el derecho y la moral.
3. Un curso de filosofa del derecho justifica en s mismo la
pertinencia de un texto como el reseado, puesto que tanto su autor
como las tesis all planteadas constituyen un paradigma del
positivismo jurdico en su versin dbil. De igual manera, tambin
resulta interesante ver la forma como el pensamiento de Hart est
prximo a consolidarse, pudindose rastrear en los intersticios del
mismo las tesis fundamentales que presentara en forma ms acabada y
completa durante los captulos de su libro El concepto del derecho;
tesis tales como: el punto de vista interno de las normas, el
Derecho como unin de reglas primarias y secundarias, la tesis de la
discrecionalidad judicial ante casos difciles en zonas de penumbra,
el rechazo a la teora imperativista del derecho, el contenido mnimo
del derecho natural, etc.
4. Frente a las tesis planteadas por el profesor Hart me
encuentro parcialmente de acuerdo, puesto que considero que en
efecto muchas de las crticas a la separacin entre derecho y moral
se han diluido en la misma confusin conceptual que poseen quienes
las elaboran. Sin embargo, no estoy de acuerdo con: (i) su
interpretacin del pensamiento de Radbruch, puesto que l nunca se
refiri a la inaplicacin especfica de leyes dado que siempre le dio
una prelacin a la seguridad jurdica y slo se refiri a la extrema
injusticia de la totalidad del ordenamiento normativo, como opcin
viable para ello; y (ii) tampoco comparto su inclusin de un
contenido mnimo de derecho natural porque tal expresin es ambiga,
vaga y carece de toda claridad, siendo adems un contrasentido con
su postura positivista, pues una cosa es que un positivista admita
la vinculacin de elementos sociales y otra es que crea en
instituciones tales como la justicia procesal natural y la termine
incluyendo en su perspectiva de configuracin del derecho.
