Boletn Mexicano de Derecho ComparadoISSN: 0041-8633bmdc@servidor.unam.mxUniversidad Nacional Autnoma de MxicoMxico

LASTRA LASTRA, Jos ManuelResea de "El despido o la violencia del poder privado" de BAYLOS GRAU, Antonio y PREZ REY,

JoaqunBoletn Mexicano de Derecho Comparado, vol. XLIV, nm. 130, enero-abril, 2011, pp. 429-435

Universidad Nacional Autnoma de MxicoDistrito Federal, Mxico

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BAYLOS GRAU, Antonio y PREZ REY, Joaqun, El despido o la violenciadel poder privado, Madrid, Trotta, 2009, 199 pp.

Los autores de esta obra son distinguidos especialistas de derecho del tra-bajo y la seguridad social, y catedrticos en la Universidad de Castilla-LaMancha (Ciudad Real). Antonio Baylos Grau dirige la Revista de DerechoSocial y el Instituto de Investigacin Universitario Centro-Europeo y La-tinoamericano para el Dilogo Social. Entre sus libros ms recientes des-tacan Inmigracin y derechos sindicales (2009) y Sindicalismo y derecho sindical(2009), en Editorial Trotta public el interesante y reflexivo libro Derechodel trabajo: modelo para armar (1991). Joaqun Prez Rey es autor de nume-rosos artculos sobre temas de su especialidad; ha publicado diversos tra-bajos monogrficos: La transformacin de la contratacin temporal en definitiva: eluso irregular de la temporalidad en el trabajo (2004), Estabilidad en el empleo (2004)y El contrato eventual por circunstancias de la produccin (2006).

Como puede observarse, los autores poseen cartas credencialesacadmicas muy respetables; por si esto no fuere suficiente para elexigente lector, el ilustre profesor de Bolonia, Umberto Romagnoli,con su prlogo, convalida plenamente la calidad de la obra.

Los autores son en palabras de U. Romagnoli defensores dela escala de valores que impulsa las democracias constitucionales deltiempo presente a revocar la licencia para despedir, que convierte altrabajador actual en moderno capite deminutus, porque el despido privaa su destinatario no slo de su estatus de empleo, sino tambin de suestatus de ciudadana; este es un tema que no se presta a dilogos se-renos.

Para el poder disciplinario del empresario, cualquier limitacin dela facultad de despedir ha sido interpretada como una confiscacinde la libertad de empresa. El despido nace con el sndrome de latransgresin del orden normativo, un orden dominado por el princi-pio segn el cual, los contratos pueden disolverse mediante una sen-tencia referida al incumplimiento de relaciones obligatorias.

Desde la perspectiva de los autores, el despido se configura comoun acto de violencia privada. Una incultura jurdica que adquirir res-

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petabilidad acadmica mediante la intervencin de los iusprivatistas,siempre atentos a valorar a los individuos en trminos de cuerpo-mer-canca e indiferentes a todo lo dems, como si se estuviera tratando consujetos cuyo corazn tuviera forma de alcanca.

Por muchos aos, les hemos platicado a nuestros estudiantes quela erosin del poder conectado con la originaria licencia para despe-dir, ha alcanzado un punto de no-retorno, con el reconocimiento delderecho al trabajo contenido en las Constituciones de la segunda mi-tad del siglo XX. Esto no impide, a las viejas resistencias del poderempresarial, acortarse las uas ni haber declinado en sus intenciones.

Desde hace varias dcadas, el tema de estabilidad obligatoria haocupado un lugar preponderante en el derecho del trabajo, por lomenos hasta los aos setenta, posteriormente los oleajes y las mareasaltas del neoliberalismo quebrantaron estas aspiraciones del Estadobenefactor, quien en la mayora de los casos no pudo cumplir sus ge-nerosas promesas. Aunado a lo anterior, los fantasmas desempleo, es-casez y precariedad transitaron juntos por un sinuoso y prolongadocamino en el que la estabilidad obligatoria se convertira en compa-era incmoda. En tales circunstancias, la estabilidad segn U. Ro-magnoli puede traducirse en un sueo prohibido [para] convertir-se en imaginaria.

Las cabriolas dialcticas con las que los tecncratas de Bruselas va-ciaron de contenido lo dispuesto en la Carta de Niza, con acrobaciasverbales expusieron que los trabajadores se sienten mejor protegidospor unas prestaciones de desempleo adecuadas, que por una estrictaproteccin frente al despido. Esta Carta reconoce a todo trabajadorel derecho a la proteccin contra cualquier despido injustificado.Este concepto flexsecurity, elaborado en la Unin Europea, tiene laspropiedades de un anestsico suministrado para obedecer a los dic-tmenes de una tica opaca. La flexi-seguridad es una frmula n-timamente contradictoria que quizs se habra ganado el aprecio dealgunos escritores que han cultivado el gnero literario de los oxmo-ros, es decir, de las contradicciones.

El despido y su regulacin son elementos bsicos para entender elfuncionamiento de los equilibrios de poder que sostienen y dan senti-do al derecho del trabajo.

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El despido entendido de manera amplia como nocin jurdica, noslo comprende la decisin unilateral del empresario por motivos dis-ciplinarios, sino la ruptura de la relacin impuesta por el empleadoral trabajador, fundndose en causas ajenas al incumplimiento con-tractual, es decir, la extincin del contrato de trabajo por voluntadunilateral de quien lo emplea.

Ms adelante, analizan que el despido y la revisin judicial del ac-to del empleador corresponde al trabajador ejercitarlo respecto de laobligada causalizacin. La necesaria causalidad del despido implica, asu vez, el conocimiento adecuado por parte del trabajador de los mo-tivos que justifican la ruptura unilateral de su contrato de trabajo, ascomo la atribucin al juzgador de las facultades necesarias para revi-sar la justa causa a la que apela el empresario. Las implicacionesque del reconocimiento del derecho al trabajo se derivan para el r-gimen legal del despido, y si stas van ms all de impedir el despidosin causa o ad natum. Por ello, el despido, cualquiera que sea su va-riante, no puede quedar adscrito al conjunto de los poderes discrecio-nales del empleador, sino que constituye una frmula jurdica revisa-ble en fondo y forma

En el sistema jurdico laboral espaol, el despido debe necesaria-mente cumplir tres requisitos de validez: 1) El acto de despido ha detener una causa; 2) Observar una formalidad determinada y 3) Hade ser sometido a un control jurisdiccional posterior que verifique lacorreccin de la conducta empresarial.

La importancia clave del control judicial, posterior al acto de des-pido, se reafirma si se considera que no se crea el derecho del traba-jador a la readmisin (reinstalacin) o a la indemnizacin, sino sloel derecho a reclamar (demandar) contra el despido que se estime in-justificado; la modificacin no la realiza el trabajador al ejercitar laaccin sino la decisin del rgano competente a travs de una sen-tencia. Del despido injustificado no deriva un poder jurdico del tra-bajador frente al empleador de modificar la situacin creada poraqul, sino tan slo una accin procesal, slo existe un derecho for-mal de reclamacin, un derecho de proteccin jurdica del trabaja-dor. Y es que, se coincida o no con esta tesis, lo cierto es que en lacultura iuslaboralista espaola parece afianzarse una concepcin del

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despido ms cercana al desistimiento unilateral del empleador, que aun modo de resolucin judicial del vnculo laboral.

Lo relevante es que el momento judicial del despido se configuracomo el nico adecuado para deducir de la extincin contractualconsecuencias ulteriores que protejan al trabajador de un uso injusti-ficado de la misma; la posibilidad de acudir a la va judicial protegelos intereses del trabajador despedido frente a la arrogancia de unavoluntad empresarial que es en s misma causante de la extincin delcontrato de trabajo.

La posibilidad de resurreccin del vnculo laboral, unilateralmenteroto por el empresario como consecuencia de la revisin judicial,condiciona fuertemente todo el rgimen jurdico del despido. La inte-rrelacin entre el acto de despido y la revisin externa al mismo, porparte de una instancia pblica, tiene por objeto comprobar si la po-testad reconocida ha sido ejercitada correctamente por el empleador.

A travs de un lenguaje apologtico del cambio y la movilidad sejustifica una forma de dirigir la empresa como sujeto histrico en lanueva era de un sistema de mercado que presenta un nuevo modeloempresarial descentralizado y flexible, estructurado en redes. Son lasllamadas empresas mutantes que se identifican por su crecimientoultrarrpido (star-up) y por su dominio de las nuevas tecnologas.

El despido como tema central de estudio, visto como un acto defuerza, un fenmeno de violencia inserta en los itinerarios de la auto-ridad empresarial, priva del trabajo a una persona, procede a expul-sarla de una esfera social, es decir, de una situacin compleja en laque a travs del trabajo sta obtiene derechos de integracin y parti-cipacin en sociedad, en la cultura, en la educacin y en la familia.Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la mismay los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen deltrabajo. Esta circunstancia nos hace recordar la elocuente metforade U. Romagnoli: chi non lavora no mangia, non ha en non . La relacinlaboral implica sometimiento voluntario del trabajador. Karl Marxobserv este escenario con claridad y escribi: la apropiacin de lavoluntad ajena es presupuesto de la relacin de dominacin. Enla vida real, la libertad de trabajar se traduce en buscar y encontraren caso de ser aceptado a quien ha de quedar subordinada o so-metida la voluntad del trabajador.

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El acto de despido pone en crisis, segn los autores, los modeloseconmicos y sociales que rigen una forma de vida en sociedad, ex-pulsa al trabajador hacia un espacio desertizado. El no-trabajo en elcual se plantea la pesadilla del sin-trabajo, es decir, de la precariedadcomo regla de vida con repercusiones de los vnculos afectivos, fami-liares y sociales. La violencia es tpica en su gravedad. El Leviatndel poder econmico produce un poder privado, una relacin de do-minacin que se legitima como un elemento sagrado del poder em-presarial. En el caso de los trabajadores de edad madura, el despidoles hacer caer en la invalidez-valida, inservible por no trabajar ni po-der volver a hacerlo. En cuanto a los trabajadores jvenes, se cuestio-na una profesionalidad infravalorada y depreciada sobre la base deindemnizaciones simblicas calculadas siempre sobre la antigedaden el empleo.

El despido procedente convalidar la extincin del contrato de tra-bajo. La causalidad del despido tiende a convertirlo en una suerte delibre desistimiento indemnizado. Se entiende, por tal posibilidad em-presarial, poner fin anticipadamente al vnculo laboral sin ms adita-mentos que la expresin de su libre voluntad.

Esta obra se desarrolla en cuatro captulos correctamente estructu-rados; uno de ellos introductorio, en el que analizan el entorno eco-nmico, la sociedad y poltica en el despido. El estudio enfatiza el te-ma del despido como acto de violencia del poder privado y lastendencias de abaratar el despido para crear empleos.

En otra parte, detienen su investigacin en el despido causalista yla revisin judicial.

La necesaria causalidad del despido implica, a su vez, el conoci-miento por parte del trabajador de los motivos que justifican la rup-tura unilateral de su contrato, as como la facultad para revisar lajusta causa a la que apela el empleador.

El trabajador tiene siempre expedita la va hacia la revisin judi-cial, con la finalidad de que el acto extintivo pueda ser revisado poriniciativa de l. El legislador a optado por un sistema de estabilidadobligatoria, para mantener el sistema extintivo del contrato fuera delterreno del libre arbitrio empresarial.

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La doctrina ha establecido un sistema reparador econmico deldespido injusto, del dao causado por la privacin del derecho al tra-bajo que corresponde al trabajador despedido.

La calificacin del despido en el derecho laboral espaol, previstaen el artculo 55.3 del Estatuto de los trabajadores, menciona la facti-bilidad de tres calificaciones posibles: procedencia, improcedencia onulidad.

El despido procedente implica que el acto unilateral del empresa-rio sea realizado con plena correccin, respetando las garantas for-males y las motivaciones de fondo. El despido disciplinario debe cali-ficarse como procedente, cuando se ha acreditado el incumplimientodel contrato de trabajo.

En otro lugar, de este interesante estudio, los autores se ocupan dela libertad de empresa, lo cual implica una abstencin del juzgadoren la capacidad de decisin del empresario.

En el Estatuto de los trabajadores se establece los supuestos entrela readmisin o la indemnizacin, el empleador puede reconocer laimprocedencia del despido junto con el ofrecimiento de la indemniza-cin legal que depositar en el juzgado, considerndose extinguido elcontrato de trabajo a partir de la fecha del despido.

El empleador anticipa la calificacin de su acto extintivo, conside-rndolo contrario a la legalidad, y une a ese reconocimiento unilate-ral de la improcedencia del despido, la puesta a disposicin efectivadel trabajador, de la cantidad tasada de la indemnizacin de cuaren-ta y cinco das por ao de servicio. La ley gratifica el reconocimientode esta conducta ilegal con la desincentivacin del recurso al controljurisdiccional del despido.

Este reconocimiento de la improcedencia del despido, segn losautores, choca contra el principio de causalidad.

En cuanto al despido nulo, existe disposicin legal expresa que or-dena al juez declarar nula la sancin impuesta por el empresario,cuando sta ocurra sin observar los requisitos formales establecidoslegal o convencionalmente; o cuando estos defectos sean de tal grave-dad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron reque-ridos. Ms adelante, hacen referencia a los efectos del despido disci-plinario procedente; mencionan que convalida la extincin sinderecho a indemnizacin ni salarios de tramitacin. La procedencia

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implica la justificacin del despido, y por lo mismo, la eliminacin decualquier consecuencia reparatoria ligada al hecho extintivo.

El despido improcedente ofrece al empleador el derecho de opcinque debe ejercer en un plazo de cinco das desde la notificacin de lasentencia, entre la readmisin del trabajador y el pago de una in-demnizacin legalmente tasada.

En el despido nulo, la actuacin ilcita del empresario alcanza, enestos supuestos, las ms altas cuotas de desvalor social, lo cual impli-ca que el despido carezca de validez y no pueda producir efectos, demanera que es incapaz de rescindir la relacin laboral; por obra de ladecisin judicial, el contrato de trabajo se reconstruye como si el actodel empresario no se hubiese realizado.

Como puede observarse en esta ocasin, Antonio Baylos y JoaqunPrez incursionan, analizan acuciosamente y opinan para invitar a lareflexin, y por qu no, a la crtica acerca de los pormenores y vicisi-tudes del despido disciplinario, y de los lmites del poder empresarial;un debate antiguo, pero an no concluido.

Jos Manuel LASTRA LASTRA*

* Investigador titular de tiempo completo en el Instituto de InvestigacionesJurdicas de la UNAM e investigador nacional del Sistema Nacional de Investigado-res del Conacyt.

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