CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMAPRIMERA SALA PENAL LlQUIDADORA

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s.s. TELLO DE ÑECCOLlZÁRRAGA HOUGHTONPOLACK BALUARTE

Inc. N°41 - 2001-N2

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AUTOS YVISTOS: oídos los informes orales que se indican en

la e e' 'vista de foja 931; interviniendo como ponente la señora Juez

erior P ack Baluarte, estando a lo dispuesto en el artículo 1380 de la Ley

Or ánica del Poder Judicial, de conformidad con lo opinado ior el señor Fiscal

Su erior en su Dictamen de fojas 907 a 909.

1. PETITORIO:

E materia de pronunciamiento la Excepción de Natura~eza de Acción

d ducida por la defensa del procesado JUAN CARLOS HUnTADO MILLER," - .

ediante 'escrito de foja 01 a 07, teniendo en cuenta el escri' o del veintinueve

de dos mil trece [foja 932 a 933]-, en el proceso que se le sigue por

contra la Administración Pública -Colusión-, en agravio del Estado y de

la Caja dePensiones Militar Policial.

2.- ARGUMENTOS DEL PETICIONANTE

La defensa sustenta su petitorio en lo siguiente:

..El erttculo ?o del Código. de Procedimientes Penales establece des supuestos para la

procedencia de una Excepción de Naturaleza de Acción, El primero, que el hecho. ?'

aenunciadó--no sea delito. y el seaunoo, que el hecho. denunciado. no. sea justiciable

penalmente (.,.) En el presente case, les argumentes tendrán corno base legal la

censideración de este primer supuesto.. .' .. ". \

..~amen..ecusetorto (.,.) se imputa a Juan Caries Hurtado. Miller, que en su

~ interesado. en soiucloner les problemas de la deuda de CIMEX DEL PERÚ

S.A. ha er acudido. a VLADIMIRO MONTESINOS TORRES para que este interceda ante

les u cionetios de la Caja de Pensiones Militar Pelicial si desean aceptar sus propuestas

de oiucion (...) Es oor tal interferencia que se decide escuchar las propuestas de JUAN, .."

e RLOS HURTADO MILLER con el viste bueno.de VLADIMIRO MONTESINOS TORRES ICesar Enrique Saucede Sánchez (. ..) Iglesias Cemlnetii lntormo al Conseio Directivo. de

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la Caja sobre las alternativas propuestas por CIMEX DEL PERU S.A. las que fueron

aprobadas ( .. .) El 31 de julio de 1998 se celebró el contrato de Dación en Pago entre

CIMEX DEL PERU S.A. representada por su Gerente General JUAN CARLOS MARTfN

ALBERTO JOS~ HURTADO DE ASIN y de otra parte la Caja de Pensiones Militar POlicíal,

representada por su Gerente General JAVIER MANUEL R/;VILLA PALOMINO, (. . .) En

este documento CIMEX DEL PERU transfiere a favor de La Caja la' propiedad de

inmuebles ubicados en el Mercado "Arriote" sito en Avenida Nicolás Arriola N°2000, distrito

de San Luis, que en conjunto tienen un área total ocupada y techada de 4,'701.48 mtr a un

valor total de (. . .) $2'628.96 por metro cuadrado construido, valor' que alcanzaría al

finalizar la construcción del futuro Centro Comercial "San Luis" ubicado en dicha dirección.

Se afirma que esto último pone en evidencia la sobrevaluación del bien inmueble ya que

solo en el transcurso de cuatro años el valor del predio se elevó en cinco veces su valor;

esto teniendo en cuenta el Informe del Ingeniero Ricketts llose, que para la fecha del

contrato de Dación en Pago el valor del inmueble era de $2'389.893.56. Asimismo se dio

por cancelada la deuda de CIMEX DEL PERU S.A. sin tener en cuenta los intereses

compensatorios ni moratorias generados desde el año 1995 hasta 1998; adicionalmente se

tiene que La Caja desembolsó $2'000,100.00 a favor de CIMEX DEL PERU S.A. a pesar

que esta nunca cumplió con sus obligaciones; a lo que se agrega que según informes de la

Municipalidad de San Luis, la empresa CIMEX DEL PERU S.A. nunca presentó la solicitud

para obtener la licencia de construcción del supuesto Centro Comercial "San Luis" .

.. .Según la acusación, la supuesta participación en la concertación imputada a [su]

patrocinado, se habría realizado con los funcionarios de la Caja de Pensiones Militar

Policial (en adelante LA CAJA) a fin de suscribir el contrato de Dación en Pago el 31.Ju1.98

entre CIMEX DEL PERU y LA CAJA."

No se menciona a su patrocinado en hechos anteriores a ese' contrato, por lo

que sostiene que:

"... dicha imputación no constituye delito debido a que el supuesto hecho gue 'sirvió de

fundamento a la acusación así como a su consecuencia jurídica ha desaparecido, se ha

extinguido. (. . .)

Con fecha 13.FEB.07, el 15° Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, oeciaio rescindir el .

contrato de d?ción en pago, objeto del supuesto acuerdo colusorio: (. . .) "FALLA:

Declarando ... FUNDADA (. . .) la rescisión del contrato de dación en pago suscrito por la

Caja de Pensiones Militar - Policial y la compañía Importadora y Exportadora del Perú

S.A., el treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho; SE DECLARA que la

obligación que tiene CIMEX frente a la Caja ascendente a la suma de $12'360.002.86 ( .. .)

no ha sido cancelada; SE DECLARA que la transferencia de propiedad de los inmuebles

indicados en los anexos 1, 2 Y 3 del Contrato de Dación en Pago a favor de la Caja no se

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,;'

ha producido; SE ORDENA· a CIMEX que cumpla con pagar a La Caja, la suma de

$12'360.002.86 más intereses pactados."

enal siendo la consecuencia ló ica el archivo de la causa

Seg' la doctrina generalizada y jurisprudencia mayoritaria, el delito de Colusión Desleal

requt re para su configuración, la existencia del elemento objetivo del tipo penal

de'" udación lo cual implica la existencia de un perjuicio económico (. ..)

onsecuencia de la rescisión, LA CAJA tiene expedito su derecho a cobra (. ..)

.acusación (. ..) contra el señor Hurtado Miller se sustenta (. ..) en la suscripción de un

nt to que (. ..) jamás existió."

Solicitando se declare FUNDADA la presente excepción.

3.- OPINiÓN DEL FISCAL SUPERIOR: Mediante dictamen de foja 907 a 909

presentado el seis de diciembre de dos mil doce, el representante del

Ministerio Público opinó que se declare infundada la excepción de naturaleza

de acción deducida, bajo los siguientes argumentos:

La rescisión del contrato llevada en la vía civil, tiene por objeto declarar

nulo un acto jurídico llevado a cabo sin seguir los requisitos esenciales

para su configuración.

Para el presente caso, la rescisión del contrato busca dejar sin efecto un

acto que perjudica el patrimonio de la Caja de Pensiones Militar Policial y,

cuencia, del Estado, evitando con ello que los efectos del contrato

'ón en pago (llevado a cabo de manera irregular) sean extensivos y

causando perjuicios a los intereses del Estado.

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' .•. " ..

No se debe confundir la figura de la nulidad del acto jurídico en materiacivil, con la inexistencia del acto.

La acción penal promovida por la fiscalía está dirigida a sancionar el ilícito

penal cometido por el procesado Juan Carlos Hurtado Miller y, sin perjuicio

de ello, la rescisión del contrato de Dación en Pago llevada en la vía civil

se encuentra dirigida a dejar sin efecto un contrato que perjudica de

manera directa el patrimonio de la Caja de Pensiones Militar Policial y, por

consiguiente, al Estado.

4.- OPINION DEL PROCURADOR PÚBLICO: Por escrito de fojas 925 a 930,

el Procurador Público Adjunto Especializado en Delitos de Corrupción señala

que: "La conducta desplegada por los funcionarios (. . .) ha afectado el correcto funcionamiento

de la Administración Pública y la confianza depositada en los funcionarios públicos de velar por

los intereses del Estado, en el marco de las contrataciones que celebra el Estado con

particulares. Conducta a la que, el imputado Hurtado Miller ha prestado auxilio y ha generado

perjuicio al Estado, el mismo que deberá determinarse en una eventual sentencia, luego de la

valoración de los medios probatorios pertinentes, puesto que ello no puede ser evaluado en un

incidente de excepción de naturaleza de acción.".

ATENDIENDO:

PRIMERO. Que nuestro Código de Procedimientos Penales, en el tercer

párrafo del artículo 5°, establece que: "Contra la Acción Penal pueden deducirse las

Excepciones de Naturaleza de Juicio, Naturaleza de Acción, Cosa Juzgada y Prescripción

(. . .) La de Naturaleza de Acción cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es

justiciable penalmente. 11

SEGUNDO. Hay que tener en cuenta que la defensa centra su pedido en el

primer supuesto, i) Cuando el hecho denunciado no constituya delito, esto

es, cuando la base fáctica postulada no constituye ilícito penal dentro de

nuestro ordenamiento positivo o ésta no se subsume o encuadra en la

descripción típica del delito materia de instrucción.

El profesor César San Martín señala l/ ••• [Que el Tribunal Supremo] aclaró que cuando

la norma prescribe en su primer supuesto jurídico: 'que el hecho denunciado no constituye

delito', comprende dos extremos, esto es, que la conducta incriminada no esté prevista

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como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente o que el suceso no se adecue a la

hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la denuncia penal". 1

"El rimer supuesto comprende tanto que el hecho investigado no se encuentre expresamente

des rito como dirlito en la ley penal (ausencia de tipo) o que esiendo descrito el hecho como\ '

delit , adolezca d algún elemento para su configuración (falta de adecuación del hecho al

tipo) ,,2.

De acuerd a la Acusación Fiscal (fojas 253 a 458) se incrírnina a Juan Carlos

a o Miller su participación como cómplice primario del delito contra la

ministración Pública - Concusión (colusión desleal), en aqravio del Estado y

de la Caja de Pensiones Militar Policial, ilícito previsto y sancionado por el

'culo 3840 del Código Penal Peruano.

Ma uel Abanto Vásquez", señala que: Hl objeto del bien juridico directamente

..ata~ tiene contenido patrimonial. Se atenta contra el patrimonio

. \i~in~adO por la Administración Pública en cuanto a lo que ella debería

. '\ \' tener como contraprestación del particular que contrata con el Estado.

\J Ta bién interesa proteger la legalidad del ejercicio funcionarial...Colusión.- Se

trata aquí de un sinónimo del término concertación y consiste en ponerse de

acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita. Esta

concertación es en principio lícita ... pero al hacerlo debe defender los intereses

de la administración pública. Por eso, para ser indebida y penalmente

relevante, esta colusión debe contener el elemento fraude.

La concertación debe darse de manera "fraudulenta", es decir, mediante

maniobras de engaño, dando la apariencia de actitudes legítimas, ocultando

los hechos a la otra parte, etc.

- Se desprende del dictamen acusatorio a fojas 262, que la Caja de Pensiones

ilitar Policial representada por Isaias Figueroa Escalante, suscribió con

~'vL'''''J- PERU representada por Juan Carlos Hurtado de Asin, un contrato

15a a n Castro, César: "Derecho Procesal Penal" Tomo 1, segunda edición. Pág. 397.2 Ve. I dente 19-2006 "O", su fecha 02 de Abril 20073 Lo itos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra Editores. Lima - Perú, 2003 pp.309.

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de novación, mutuo, levantamiento de hipoteca y constitución de primera y

preferencial hipoteca con la intervención de panificadora Alfonso Ugarte

Sociedad Anónima representada por Jaime Mur Campoverde, por medio del

cual la Caja convino en otorgar un mutuo por cuatro millones seiscientos

cuarenta y tres mil quinientos dólares destinados a capital de trabajo.

Posteriormente, CIMEX, con el consentimiento de la Caja y Pausa, asume la

obligación de esta última, por el monto antes indicado, constituyéndose CIMEX

en obligada directa y única con la Caja por la suma de nueve millones de

dólares y liberándose Pausa de toda responsabilidad. Dicho préstamo fue

garantizado con el inmueble ubicado en la avenida Nicolás Arriola N° 2000 que

se encontraba en proceso de remodelación y ampliación para dar lugar al

"Mercado Arriola". El treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho

se firmó un contrato de dación en pago entre CIMEX representado por Carlos

Martín Alberto José Hurtado de Asin y la Caja de Pensiones Militar Policial

representada por Javier Revilla Palomino, acordándose la transferencia del

inmueble ubicado en San Luis antes indicado. Por el mencionado contrato, la

Caja dio por cancelada la deuda de CIMEX ya que el inmueble estaría tasado

en veinte millones de dólares; sin embargo de una posterior tasación se

desprende que su valor era de aproximadamente once millones de dólares,

pero de las investigaciones se desprendería que la operación crediticia a favor

de CIMEX se realizó de manera irregular ya que no contaba con suficiente

respaldo económico; desprendiéndose de autos que CIMEX era del grupo

Hurtado Miller en cuya representación actuaba Hurtado de Asin.

Si bien la resolución del 15° JCEL determina la nulidad del contrato de Dación

en Pago que estaba dirigido a extinguir una obligación, la cual subsiste a la

actualidad, no determina la atipicidad del hecho que se le incrimina, por lo que

la responsabilidad o no del peticionante será determinada en la resolución

correspondiente en el juicio oral.

TERCERO.

a) Con independencia de que al procesado se le atribuya complicidad y no

autoría, es de precisar que la "inexistencia" del contrato y sus prestaciones -

por tanto, la defraudación- a que se refiere la defensa a partir de la sentencia

civil de rescisión contractual es aquélla que se entiende, en el ámbito civil, a

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.0',-- .J'1' -

r

tener "como inexistente" .para el ordenamiento jurídico una determinada

relación o situación fáctica, lo que es distinto a que éstas realmente sean

inexistentes. La defensa confunde el hecho o conducta con su calificación

jurídica: contratos, obligaciones, etcétera, de un lado, y delito del otro .

.,;b) Ninguna sentencia civil tiene la virtualidad de "desaparecer" o "extinguir"

conductas; que para efectos civiles se tenga como inexistente un contrato o

una obligación no significa que el hecho o conducta histórica que los sustenta

no pueda subsumirse en un determinado tipo. Dar atributo de inexistencia en

términos jurídico civiles a un hecho o conducta, no determina que el mismo,

como realidad histórica, sea inexistente o que no haya sucedido, en cualquier

caso, esto sería materia del contradictorio y de pronunciamiento de fondo.

e) El que la parte civil haya adelantado y obtenido sentencia favorable a sus

pretensiones civiles, en nada afecta ni hace desaparecer la conducta -'

defraudación a través de acuerdo- que sustenta la pretensión penal;

recuérdese que inclusive el objeto civil es contingente, y no necesario,en el

proceso penal. A modo de ejemplo, si en vía civil se demanda y obtiene la

entrega de un bien, esto no significa ni determina que la conducta de quien

ilegítimamente lo detentaba -juzgada penalmente bajo el tipo de apropiación

ilícita-, "desaparezca" y, por ello, que la causa se archive, sino, simplemente,

que se deba estar a lo dispuesto en la vía civil al momento de determinar la

reparación.

d) Una sentencia civil puede, sí, determinar o hacer "desaparecer" la ilicitud

penal, tornar como inexistente, no el hecho, sino su calificación como delito;

así se establece en el artículo 79° del Código Penal: "Se extingue la acción

penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que

el hecho imputado como delito es lícito". No es este el supuesto que la defensa

postula vía excepción de naturaleza de acción.

DECISiÓN:

Por estas razones, DECLARARON: INFUNDADA la excepción de naturaleza

de acción deducida por la defensa del procesado JUAN CARLOS HURTADO

MILLER por delito contra la Administración Pública - Colusión, en agravio del

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Estado y de la Caja de Pensiones Militar Policial. Interviniendo las señoras

Jueces Superiores Carolina LiZárra~HOUghton y Cecilia Antonieta Polack

Bal formidad con lo previsto en-7a Resolución Adrniní tiva N°..'

74-2013-P-CSJLlP Notifíqwe .' -;:/"/ .-

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