Resolucin N 289-2014-TC-S3Sumilla: Se declara no ha lugar la imposicin de sancin al no haber seguido la Entidad el procedimiento de resolucin de contrato.

Lima, 25 de febrero de 2014

Visto en sesin de fecha 25 de febrero de 2014 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N 2506-2013.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra el CONSORCIO BELLO HORIZONTE, integrado por las empresas INGENIERA & CONSTRUCCIONES MEGA S.A.C, NJ CONSTRUCTOR Y SERVICIOS GENERALES E.I.R.L. y el seor PALERMO HERRERA OR por su supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolucin del contrato en el marco de la Licitacin Pblica N 001-2011/MDCH-CEA (Primera Convocatoria) convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CHILIA, el informe oral y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 21 de setiembre de 2011, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CHILIA, en lo sucesivo la Entidad, convoc la Licitacin Pblica N 001-2011/MDCH-CEA (Primera Convocatoria) para la Construccin de I etapa del Coliseo Cerrado de Chilia, por un valor referencial ascendente a S/. 3,124,623.01 (Tres millones ciento veinticuatro mil seiscientos veintitrs con 01/100 Nuevos Soles).

2. El 21 de octubre de 2011, se otorg la buena pro del acotado proceso en favor del CONSORCIO BELLO HORIZONTE, integrado por las empresas INGENIERA & CONSTRUCCIONES MEGA S.A.C, NJ CONSTRUCTOR Y SERVICIOS GENERALES E.I.R.L. y el seor PALERMO HERRERA OR.

3. El 11 de noviembre de 2011 la Entidad y el CONSORCIO BELLO HORIZONTE, en lo sucesivo el Contratista, suscribieron el Contrato correspondiente.

4. A travs del Formulario de Aplicacin de Sancin presentado el 23 de setiembre de 2013 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad denunci al Contratista por haber incurrido en la infraccin prevista en el literal b) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017.

Adjunt el Informe Legal N 109-2013-MDCH-JESM/AJ por el cual se informa que:

- Se aplic penalidad al Contratista por el retraso injustificado en la ejecucin de la prestacin, alcanzando el monto mximo de penalidad permisible.

- Mediante Carta N 057-2012-MDCH-JHG-A del 25.06.2012, diligenciada por el seor Carlos A. Cieza Urrelo, Notario Pblico de Trujillo, con registros N 364 y 365, se notific al Contratista la resolucin del contrato dispuesta a travs de la Resolucin N 241-2012-MDCH-A del 25.06.2012.

- Mediante Resolucin N 281-2012-MDCH-A del 17.07.2012 se tuvo por consentida la Resolucin N 241-2012-MDCH-A del 25.06.2012, disponindose que se elabore la correspondiente liquidacin de la obra.

- Mediante Carta N 093-2012-MDCH-JHG-A del 30.11.2012, diligenciada por el seor Carlos A. Cieza Urrelo, Notario Pblico de Trujillo, con registros N 430 y 432, se notific al Contratista la liquidacin de obra efectuada.

5. Por decreto del 23 de setiembre de 2013, se inici el procedimiento administrativo sancionador, otorgndose diez (10) das hbiles al Contratista para formular sus descargos respecto de su supuesta responsabilidad al haber incurrido en la infraccin prevista en el literal b) del numeral 51.1 del artculo 51 de la Ley.

6. Mediante escritos presentados el 11, 21 y 26 de noviembre de 2013, el seor PALERMO HERRERA OR y las empresas INGENIERA & CONSTRUCCIONES MEGA S.A.C. y NJ CONSTRUCTOR Y SERVICIOS GENERALES E.I.R.L., respectivamente, presentaron sus descargos, individualmente, sealando lo siguiente:

- Las Cartas N 057-2012-MDCH-JHG-A del 25.06.2012 y N 093-2012-MDCH-JHG-A del 30.11.2012, no fueron diligenciadas por el seor Carlos A. Cieza Urrelo, Notario Pblico de Trujillo, advirtindose la falsificacin de dichos documentos, lo que ha sido denunciado ante el Ministerio Pblico.

- Mediante Oficio N 1480-2013-MP-FN-FPCEDCF-LL-T/126-13/ROCS[footnoteRef:1][1] del seor Regiss Oliver Chvez Snchez, Fiscal Provincial de la Fiscala Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad, se solicit al seor Carlos A. Cieza Urrelo, Notario Pblico de Trujillo, informe sobre las cartas notariales que supuestamente se cursaron para comunicar la resolucin de contrato y su liquidacin. [1: [1] Obra a folio 218 del expediente administrativo.]

- Mediante comunicacin NCU-170-13[footnoteRef:2][2] del 25.10.2013, presentada en la misma fecha ante el Ministerio Pblico, el seor Carlos A. Cieza Urrelo, Notario Pblico de Trujillo, inform que: [2: [2] Obra a folio 217 del expediente administrativo.]

a) Al revisar el registro de Cuaderno de Cartas Notariales de mi despacho notarial, no constan registradas las cartas a las que su oficio hace referencia.b) Lgicamente en las certificaciones notariales falsas no corresponde a mis sellos, mucho menos a mi firma.

- En la medida que no se ha seguido con el procedimiento de resolucin de contrato establecido en el artculo 169 del Reglamento, al no haberse cursado la correspondiente comunicacin notarial que informa respecto de la resolucin del contrato, corresponde declarar no ha lugar la imposicin de sancin contra los integrantes del CONSORCIO BELLO HORIZONTE.

7. Con decreto del 12 de noviembre de 2013, se tuvo por apersonado al seor PALERMO HERRERA OR, por presentados sus descargos, sealando su domicilio procesal, remitindose el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

8. Con decreto del 26 de noviembre de 2013, se tuvo por apersonada a la empresa INGENIERA & CONSTRUCCIONES MEGA S.A.C., por presentados sus descargos, sealando su domicilio procesal, remitindose el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

9. Con decreto del 2 de diciembre de 2013, se tuvo por apersonada a la empresa NJ CONSTRUCTOR Y SERVICIOS GENERALES E.I.R.L., por presentados sus descargos y seala su domicilio procesal, remitindose el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

10. Por decreto del 4 de diciembre de 2013 se program audiencia pblica.

11. El 8 de enero de 2014 se llev a cabo la audiencia pblica con asistencia del Consorcio Bello Horizonte.

12. Con decreto del 20 de enero de 2014 se solicit informacin al Notario Carlos A. Cieza Urrelo a fin de que indique si ha diligenciado las cartas notariales remitidas por la Entidad, Carta N 057-2012-JHG-MDCH-A y Carta N 093-2012-JHG-MDCH-A, al Consorcio Bello Horizonte y si remiti la Carta NCU-170-13, adjuntando copia de dichas cartas para su confirmacin.

13. Mediante Carta NCU-20-14 del 31 de enero de 2014, el Notario de Trujillo Carlos A. Cieza Urrelo reiter lo manifestado en el Oficio N NCU-170-13 del 25 de octubre de 2013, el cual fue remitido al despacho del Fiscal Adjunto Provincial Titular-Fiscala Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad. Por tanto, reitera que las cartas notariales cuya confirmacin se solicita no fueron diligenciadas ni certificadas en su oficio notarial.

FUNDAMENTACION: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad del Contratista por haber dado lugar a la resolucin del contrato por causal atribuible a su parte, infraccin tipificada en el literal b) del artculo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017[footnoteRef:3][3], norma aplicable al momento de suscitarse los hechos. [3: [3] Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas51.1 InfraccionesSe impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:()b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.]

2. Al respecto, el literal b) del artculo 51.1 de la Ley establece que los participantes, postores y/o contratistas incurrirn en infraccin susceptible de sancin, cuando den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte. La infraccin referida establece como supuesto de hecho indispensable para su configuracin que la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios, segn corresponda, sea por causal atribuible al Contratista.

3. En cuanto a la resolucin del contrato, el literal c) del artculo 40 de la Ley, concordante con el artculo 167 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 184-2012-EF, en adelante el Reglamento, y atendiendo al procedimiento regulado en el artculo 169 del Reglamento, establece que en caso de incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones que hayan sido previamente observadas por la Entidad, y que no haya sido subsanadas, sta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisin por va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por autoridad del mismo nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato y el contrato quedar resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha comunicacin por parte del contratista.

4. El artculo 168 del Reglamento contempla como causales de resolucin por incumplimiento, los casos en los cuales el contratista incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, o haya llegado a acumular el monto mximo de penalidad por mora o el monto mximo para otras penalidades, y/o paralice o reduzca injustificadamente la ejecucin de la prestacin.

5. Respecto del procedimiento de resolucin contractual, cuya observancia es condicin necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carcter administrativo, est previsto en el artculo 169 del Reglamento, segn el cual, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada (en este caso, la Entidad) deber requerir a la otra mediante carta notarial para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de la adquisicin o contratacin, la Entidad podr establecer plazos mayores, los cuales no superarn en ningn caso los quince (15) das. Vencido dicho plazo y de continuar el incumplimiento contractual, la citada disposicin reglamentaria precisa, que la parte perjudicada resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de resolver el contrato.

Seguidamente, el citado artculo establece expresamente que no ser necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto mximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situacin de incumplimiento no pueda ser revertida, casos en los cuales bastar comunicar al contratista mediante carta notarial la decisin de resolver el contrato.

6. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infraccin imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, an en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si se logra verificar que la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas, la conducta no ser pasible de sancin.

7. De la revisin a la documentacin del expediente, se observa que con Resolucin de Alcalda N 241-2012-MDCH-A del 25 de junio de 2012 la Entidad dispuso la resolucin total del contrato por haber alcanzado el Contratista el monto mximo de penalidad por mora.

De acuerdo a lo sealado por la Entidad, esta resolucin se notific al Contratista con carta N 057-2012-JHG-MDCH-A del 25 de junio de 2012, la cual habra sido diligenciada notarialmente el mismo da por el Notario Carlos A. Cieza Urrelo, conforme a los sellos y a la constancia de notificacin que obra en el reverso de dicha carta.

De otro lado, la Entidad emiti la Resolucin de Alcalda N 281-2012-MDCH-A del 17 de julio de 2012 en la cual declar consentida la Resolucin de Alcalda N 241-2012-MDCH-A, habiendo notificado dicha decisin mediante Carta N 093-2012-JHG-MDCH-A del 30 de noviembre de 2012, la cual habra sido diligenciada notarialmente el 03 de diciembre de 2013 por el Notario Carlos A. Cieza Urrelo, conforme a los sellos y a la constancia de notificacin que obra en el reverso de dicha carta.

Con Resolucin de Alcalda N 599-2012-MDCH-A del 31 de diciembre de 2012 la Entidad dispuso remitir el expediente al OSCE para la apertura del procedimiento administrativo sancionador al Contratista por dar lugar a la resolucin del contrato.

8. Al respecto, de la revisin del expediente y de las verificaciones efectuadas se advierte que el Notario de Trujillo Carlos A. Cieza Urrelo mediante Carta NCU-170-13 del 25 de octubre de 2013, dirigida al Fiscal Adjunto provincial Titular- Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de funcionarios de La Libertad, seal que, de la bsqueda en el Cuaderno de Cartas Notariales de su despacho, las cartas notariales "... NO fueron diligenciadas a travs de mi oficio notarial y las certificaciones que en ellas aparecen son una burda falsificacin (...)". (subrayado agregado)

A fin de corroborar lo antes sealado, este Tribunal solicit al citado Notario confirmar si diligenci la Carta N 057-2012-JHG-MDCH-A y Carta N 093-2012-JHG-MDCH-A, al Consorcio Bello Horizonte, para lo cual se le remiti copias de dichas cartas. En respuesta, el mencionado Notario remiti la Carta NCU-20-14 del 31 de enero de 2014 en la que reiter lo manifestado en el Oficio N NCU-170-13 del 25 de octubre de 2013, afirmando que las cartas notariales cuya confirmacin se solicita no fueron diligenciadas ni certificadas en su oficio notarial.

En consecuencia, se advierte que la Entidad no diligenci a travs de Notario Pblico la Carta N 057-2012-JHG-MDCH-A ni la Carta N 093-2012-JHG-MDCH-A, por lo tanto se concluye que los sellos notariales consignados en dichas cartas habran sido falsificados tal como seala el propio Notario Pblico, hecho que deber ser puesto en conocimiento del Ministerio Pblico y de la Contralora General de la Repblica para que procedan conforme a sus atribuciones.

9. En razn de lo expuesto, al haberse acreditado que la Entidad no cumpli con el procedimiento de resolucin contractual previsto en el artculo 169 del Reglamento, este Colegiado concluye que corresponde declarar no ha lugar la imposicin de sancin contra el Contratista.

10. Finalmente, es pertinente indicar que la falsificacin de documentos constituye un ilcito penal, previsto y sancionado en el artculo 427 del Cdigo Penal[footnoteRef:4][4], el cual tutela como bien jurdico la fe pblica y la funcionalidad del documento en el trfico jurdico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado, debiendo ponerse en conocimiento del Ministerio Pblico los actuados del presente procedimiento para que proceda conforme a Ley[footnoteRef:5][5]. [4: [4] Articulo 427.- Falsificacin de documentosEl que hace, en todo o en parte, un documento falso o altera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador o con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das multa, si se trata de un documento privado.] [5: [5] Sobre el particular, segn lo dispuesto en el literal 9) del artculo 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones-ROF del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, aprobado mediante Resolucin Ministerial N789-2011-EF/10, es funcin de Tribunal: Poner en conocimiento del Ministerio Pblico los casos en que detecte indicios de ilcitos penales cometidos por los empleados pblicos o personas que presten servicios en las Entidades en el ejercicio de sus funciones, participantes, postores, proveedores, contratistas, rbitros o expertos independientes, segn sea el caso.]

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Vctor Manuel Villanueva Sandoval y la intervencin de los Vocales Mara Elena Lazo Herrera y Otto Eduardo Egsquiza Roca, atendiendo a lo dispuesto en la Resolucin N 228-2013-OSCE/PRE, estando a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N 008/2012.TC expedido el 8 de noviembre de 2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de noviembre de 2012, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, y los artculos 18 y 19 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Resolucin Ministerial N 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar la imposicin de sancin contra las empresas INGENIERA & CONSTRUCCIONES MEGA S.A.C. y NJ CONSTRUCTOR Y SERVICIOS GENERALES E.I.R.L. y el seor PALERMO HERRERA OR, integrantes del Consorcio Bello Horizonte, por dar lugar a la resolucin del contrato por causal atribuible a su parte, infraccin tipificada en el literal b) del artculo 51.1 del Decreto Legislativo N 1017.

2. Poner la presente Resolucin en conocimiento del Ministerio Pblico, de acuerdo a los fundamentos expuestos. Las piezas procesales se encuentran en los folios 132 al 141, 217, 255 y 338 (anverso y reverso) del expediente.

3. Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Contralora General de la Repblica para que proceda conforme a sus atribuciones.

Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE

VOCALVOCAL

ss.Villanueva SandovalLazo HerreraEgsquiza Roca

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N 687-2012/TCE, del 3.10.12"