Resoluciones DGRN Junio 2015

148. EJECUCIÓN DE SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR LAADMINISTRACIÓN.

ANULACIÓN DE PROYECTO DE NORMALIZACIÓN. INTERVENCION DEL TITULARREGISTRAL. Resolución de 21 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y delNotariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de lapropiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa. Sepresenta certificación del Ayuntamiento de la que resulta que, dando cumplimiento asentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el alcalde resuelve anular elproyecto de normalización de fincas que afecta a tres fincas. El registrador alega dosdefectos: 1.- Que la resolución no ha sido sometida a información pública y publicidad. Serevoca la nota. Entiende la Dirección que cuando la Administración Pública condenada enun proceso contencioso-administrativo es la encargada de ejecutar la sentencia, la actividadque al efecto despliegue se materializará necesariamente en uno o varios actosadministrativos que habrán de ajustarse a los términos de aquélla. Pero hay que distinguirdos supuestos: si la sentencia se limita a declarar la nulidad del acto o actos administrativosordenando su desaparición jurídica, bastará que la Administración dicte un acto decontenido puramente negativo, limitándose a declararlo formalmente así. Si, por elcontrario, la sentencia ordena la retroacción del expediente administrativo a un momentoprocedimental determinado, por haberse omitido un trámite esencial, la Administraciónhabrá de proseguir aquél a partir del momento correspondiente, realizando todos lostrámites preceptivos hasta dictar nueva resolución; en este caso si la administración ha dedictar uno o varios actos nuevos en sustitución de aquéllos, estos últimos habrán de serplenamente ajustados al ordenamiento jurídico, tanto en los aspectos formales como en sucontenido material; pero si se limita a reproducir miméticamente el fallo de lasentencia que decreta la nulidad del acto o actos, difícilmente podrá exigirse que sehaya dictado respetando los trámites e incidencias esenciales ni con las mismas garantíasprocedimentales propias de un acto de contenido positivo. En resumen, la calificaciónregistral negativa de un acto así no podrá fundarse en la omisión o realizacióndefectuosa de «trámites o incidencias» esenciales. Aplicando lo anterior al caso quenos ocupa, la resolucion se limita a dejar sin efecto el proyecto de normalización …, en lorelativo a las fincas registrales … y no introduce ciertamente ninguna innovación jurídica,por lo que se estima el recurso en este punto. 2.- Falta la notificación al conyuge de unos delos titulares registrales siendo la finca ganancial. Se confirma la nota: La inscripción deactuaciones que surten efectos frente al titular registral exige que su posición jurídica searespetada y rigiendo en materia de gananciales el principio de codisposición, ni la solaconducta de uno de los cónyuges, ni la decisión judicial o administrativa que la supla, bastapara entender que es plenamente válida la actuación cuya inscripción se pretende; locontrario implicaría su indefensión y vulneración del principio constitucional delderecho a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de aquellosa quienes el Registro reconoce derechos (art. 24 CE). Se alega que la notificacióndirigida al esposo fue recogida por dicho cónyuge pero la Dirección sostiene que en el

estrecho cauce del recurso administrativo, a falta de un trámite de prueba y valoración, noes equiparable la previsión legal de notificación individualizada a la mera circunstancia dehacerse cargo de una notificación dirigida a persona distinta.(MN) PDF (BOE-A-2015-6069 – 7págs. – 186 KB) Otros formatos

149. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES.

Resolución de 22 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ciudad Rodrigo, por laque deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamientojudicial dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución. Se reitera la doctrina de laDirección según la cual y de acuerdo con el art. 86 LH las anotaciones tienen un plazo devigencia de 4 años y una vez transcurrido, si no han sido prorrogadas, su caducidadopera ipso iure careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición deprioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien concancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimientodel que deriva la anotación, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejande estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados envirtud del mandamiento prevenido en el art 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquel en elRegistro, se había operado ya la caducidad. (MN) PDF (BOE-A-2015-6070 – 6 págs. – 179 KB)Otrosformatos

150. HIPOTECA SOBRE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. VALOR DE TASACIÓN.

Resolución de 22 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5 ainscribir determinadas cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Hechos: seotorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca en la que existe unedificio en construcción. Se aporta certificado de tasación del que resulta un valor en el estadoactual de la obra y otro mayor en la hipótesis de edificio terminado. Se pacta como valor parasubasta el señalado para el caso de terminación. El registrador suspende la inscripción ya que elvalor para subasta no se ajusta al certificado de tasación por cuanto es superior a éste (en el estadoactual de la obra) y el certificado de tasación para el edificio terminado es poco concreto, y es unahipótesis. El notario autorizante recurre y alega que el valor para subasta fijado es superior al75% del valor de la tasación, que es el mínimo impuesto por la normativa vigente y por tanto secumple el requisito legal. La DGRN desestima el recurso argumentando que la tasación, para lahipótesis de edificio terminado, debe de concretarse en un momento posterior y además no se ajustaa la normativa aplicable que exige una correlación entre el valor real y el valor para subasta, eninterés tanto del acreedor como del deudor. Apunta como solución que el certificado de tasaciónadecuado sería el último que se emita para la entrega de fondos del préstamo (y por tantopresupone que ése debe de ser valor para subasta) Comentario.- El asunto central de la Resoluciónes bastante discutible por cuanto este pretendido principio de la ley de correlación entre valor real yde subasta tiene muchos vacíos legales y este caso es uno más de ellos. Así, por ejemplo, en un casonormal en que la finca (edificio terminado, o solar) se tase hoy en X es posible que cuando sepretenda ejecutar (quizá dentro de 1, 5, 10 ó 20 años) no valga ya X, sino X*2 o X/2 con lo que esacorrelación desaparece casi inmediatamente (la propia norma la estima en 6 meses) y nadie se haplanteado suspender las subastas por tal motivo (porque la ley no lo contempla). Por otro lado lasolución que propone la DGRN relativa a la última tasación que se efectúe al final de la obra no meparece acertada ya que dicha tasación es, normalmente, o bien un certificado sobre el grado deejecución de la obra (en %, sin valor) o bien un certificado sobre el porcentaje del presupuestoejecutado (de lo que se han gastado en la obra), pero en ningún caso una tasación de la finca (que es

el valor en venta, incluido el suelo). En sentido negativo esta posición puede llevar como soluciónpráctica, para que la hipoteca sea inscribible, a que las partes pacten como valor para subasta el delvalor actual respecto del cual ya no se podrá argumentar que es un valor hipotético. De elloresultará que el único perjudicado será el deudor, especialmente si el edificio está en sus inicios deconstrucción, pues si se termina el edificio (que será el supuesto normal si hay préstamo) ya novaldrá la finca lo que valía al inicio, sino mucho más y el valor para subasta será el pactadoinicialmente. La solución a este problema podría ser un cambio legislativo de forma que el valor desubasta sea el fijado por un tasador en el procedimiento de ejecución (única forma de asegurar esacorrelación) y mientras tanto, si hay que optar entre proteger el interés del deudor (mejor para éluna tasación alta, del edificio una vez terminado) y el del acreedor (mejor una tasación baja, deledificio en el estado actual de construcción) es obvio que hay que proteger a la parte más débil y portanto admitir como valor para subasta el valor hipotético una vez terminada la construcción, que porotra parte es el que se ha admitido tradicionalmente sin mayores problemas. (AFS) PDF (BOE-A-2015-6071 – 9 págs. – 208 KB) Otros formatos

151. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.

IMPERATIVIDAD DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 23 deabril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuestocontra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir unaescritura de transformación de sociedad. Hechos: En una transformación de sociedad civil enmercantil se establece, en el artículo relativo a la transmisión de participaciones, y tras indicar quela transmisión se rige en todo por la Ley lo siguiente: «En consecuencia, será libre la transmisiónvoluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes odescendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, asícomo las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes odescendientes del socio fallecido”. El registrador considera que el precepto adolece de falta declaridad en lo relativo a las transmisiones mortis causa pues los estatutos no regulan de formaexpresa “qué régimen seguirán el resto de transmisiones mortis causa”. Por ello “deberáexpresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en elresto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de suejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110de la Ley de Capital y 188 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Para el notario recurrente “laremisión que en el artículo 9 de los estatutos sociales se efectúa es a la totalidad de la regulaciónlegal del acceso de nuevos socios a la sociedad, sea cual fuere la vía y la causa” y por tanto,”elprocedimiento de efectuación –escuetamente– es, en todos los casos, el previsto legalmente”.Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Para la DG el régimen de transmisionesmortis causa es, como no podía ser de otro modo, el legal, es decir el de la libertad, pero una vezproducida la transmisión hereditaria “se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios laposibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así elcarácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales comoes el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por elheredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere laparticipación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657,659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000)”.Añade que “en el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamenteporque el artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece un derecho de adquisiciónpreferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita adisponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos”. En definitiva para la DG con laredacción que se da al artículo de los estatutos “no es posible concluir de manera evidente laconstitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser

concluyente”. Comentario: Acertada decisión de nuestra DG. Para nosotros el régimen que seestablece en el artículo 110 de la LSC es totalmente imperativo. Es decir los estatutos nadapueden decir sobre el punto 1 de dicho artículo pues es claro que por el hecho de la muerte losherederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones (cfr. artículo 661 del Cc). Unavez producida la sucesión es cuando los estatutos pueden limitar los derechos adquiridos portodos o por determinados herederos, pero para hacerlo deben ajustarse estrictamente a loque dice el Art. 110.2, es decir establecer un derecho de adquisición preferente a favor de lossocios y en su defecto a favor de la sociedad. Por tanto aquellos estatutos que para el ejercicio delderecho de adquisición preferente mortis causa se remiten al procedimiento establecido para latransmisión intervivos, o aquellos otros, muy frecuentes, que sólo establecen el derecho deadquisición preferente a favor del socio o sólo de la sociedad, son defectuosos. Es decir la leypermite que los estatutos sociales digan lo que la misma ley establece por medio de una normafacultativa. Los estatutos pueden no decir nada sobre las transmisiones mortis causa, o puedenlimitarlas, pero si las limitan, esa limitación debe ser la establecida legalmente. Entiendo que no sepuede cambiar la prelación establecida, primero a los socios y después a la sociedad, quetampoco se puede cambiar el sistema de valoración de las participaciones y finalmente quetampoco se puede cambiar el total plazo que fija el precepto. Por ello en estos casos, lacalificación debe ir más que por el camino de la falta de claridad, que la tenía y podía indicarse en lanota, por no ajustarse de forma estricta a lo establecido para la transmisión mortis causa a lodispuesto en el artículo 110.2 de la LSC. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-6072 – 5 págs. – 171 KB) Otrosformatos

152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIOMAYORITARIO Y ADMINISTRADOR.

FECHA A EFECTOS CONTABLES. EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR SI LA FUSIÓN ESINTRAGRUPO O SI SE TRATA DE UNA COMBINACIÓN DE NEGOCIOS. Resolución de 24 deabril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuestocontra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir unaescritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades. Hechos: Se tratade una fusión de sociedades, acordada en junta de fecha 10 de noviembre de 2014, teniendo lasociedad absorbente y absorbida el mismo socio mayoritario que además es administrador único. Como fecha a efectos contables se fija la de 31 de diciembre de 2014, es decir posterior alacuerdo de fusión. Para el registrador “dado que del contenido del documento resulta que lassociedades participantes en la fusión poseen un socio mayoritario común, …, de conformidad conla Norma 21 del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de lascuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, de la Resolución número 13 del año 2011del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y de la Resolución de la Dirección General de losRegistros y del Notariado de 21 de octubre de 2014, la fecha contable correspondiente a la fusiónpretendida debe ser la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión y, puesto que lafecha de las respectivas Juntas es el día 10 de noviembre de 2014, no procede la fecha señaladadel día 31 de diciembre de 2014. El notario recurre pues para él “la posibilidad de que elRegistrador Mercantil entre a valorar si concurre una «combinación de negocios» o se trata, encambio, de una «operación entre empresas del grupo», ha recibido una respuesta poco clara porparte de la Dirección General ante la que se interpone este recurso”. Para él, “el supuesto de que“una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedadesabsorbida/absorbente, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participaciónnada irrelevante (34,369 % del capital social)” … no supone que “se puede predicar la absolutaneutralidad económica de la operación” …“pues no se trata para ellos de una operación intragrupo,y mucho menos a fecha 1 de enero de 2014”. Añade que “en función de las circunstanciasconcurrentes la fusión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto,

regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a lasespecialidades recogidas en la NRV 21, pero no es el registrador, en el limitado ámbito de sucalificación, y sólo con la información de que dispone, quien pueda valorar esas circunstancias, ymucho menos presumir la existencia de un grupo o de una dirección única, en términos tales queobligue a los interesados a tener que cambiar la fecha de efectos contables”. Doctrina: La DGconfirma la nota de calificación. Centra la técnica cuestión debatida diciendo que “la cuestión quese plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión porabsorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como«operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como«combinaciones de negocios». En el primer supuesto, “la fecha de efectos contables será la de iniciodel ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que lassociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo enel ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha deadquisición”. En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere elcontrol del negocio o negocios adquiridos”. En cuanto a la cuestión básica de cuando una empresaforma parte del grupo nos dice que “la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentasanuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa osociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadaspor una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 delCódigo de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas porcualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallenbajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias». Por ello y “por regla general,ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinarsi concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», paraentender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr.Resolución de 8 de mayo de 2014)”. “Sin embargo, en el presente expediente, …hay un sociomayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es eladministrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la mismasociedad absorbente”. Por tanto, concluye, que estamos ante grupo de sociedades, y por ello lafecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba lafusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado algrupo…». Comentario: Muy técnica resolución de la que destacamos que entran dentro de lasfacultades calificadoras del registrador el determinar si se está o no ante un grupo desociedades a los efectos de determinar cuál sea la fecha a efectos contables en una fusión.Ello en ocasiones será claro, pero en otras, como en el supuesto contemplado, existirán mayoresdificultades en su apreciación, lo que sin embargo no será obstáculo para apreciar el defecto si delconjunto de los datos resultantes de los acuerdos y de la composición del capital social, nos permitenapreciar el error cometido en cuanto a la fecha contable de la fusión. Fecha, además, que tendráuna gran trascendencia, sobre todo a efectos contables, fiscales y tributarios, siendo fundamentalpara la apreciación de si existe o no grupo, el calificar teniendo en cuenta las normas del artículo 42del Ccom. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-6073 – 7 págs. – 187 KB) Otros formatos

153. EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA.

EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA UNA VEZ ABIERTA LA LIQUIDACIÓN.INTERPRETACION DEL ART. 84.4 LC. Resolución de 24 de abril de 2015, de la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificaciónextendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de

una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social. Seplantea en este expediente si procede anotar un mandamiento de embargo de la TGSS cuando latitular de la finca tiene anotado la declaración de concurso, así como la apertura de la fase deliquidación, y tanto la providencia de apremio como la diligencia de embargo son posteriores a lafecha del auto por el que se declaró el concurso. Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, el art84.1 LC define «a sensu contrario» cuáles son o qué efectos tienen los créditos contra la masa (losque no sean créditos concursales o contra el deudor común). El apdo 4 establece que «las accionesrelativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez delconcurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales oadministrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación otranscurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estosactos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligacionesvinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento». Este precepto ha planteado dudas en suinterpretación: Una interpretación literal sostiene que cualquier crédito contra la masa podríaejecutarse una vez transcurrida la paralización temporal que supone la espera o la aprobación delconvenio, la apertura de la liquidación o el mero transcurso de un año; Pero según STS de 12 dediciembre de 2014 esta interpretación literal choca frontalmente con el sentir que se desprende delresto de las normas concursales: La regla general consagrada en el art. 8 LC es la atribución aljuez del concurso de la competencia exclusiva y excluyente para conocer de «toda ejecuciónfrente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea elórgano que la hubiera ordenado»; Como señala la Exp.de Motivos el carácter universal del concursojustifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especialtrascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicciónexclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedanadoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales oadministrativos. Nada obsta a lo anterior el carácter administrativo del procedimiento, elart.22.2 TR de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que «En caso de concurso, los créditospor cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos eintereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedaránsometidos a lo establecido en la Ley Concursal». Y como dice la mencionada STS, el único escenarioen que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobacióndel convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC) (…). Sinembargo, una vez abierta la fase de liquidación, y con ella el efecto de la prohibición yparalización de ejecuciones del art 55 LC, no tiene sentido iniciar una ejecución separadacontra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyasúnicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, porotra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse almargen de la liquidación concursal. Los acreedores de créditos contra la masa lo que deberán haceres instar su pago dentro de la liquidación, de acuerdo con las reglas del art 154 LC, y sin necesidadde instar otra ejecución dentro de la ejecución universal ni acudir al apremio administrativo, en elcaso de la TGSS. Por tanto en este caso en que se ha producido la apertura de la fase de liquidación,procede confirmar la nota. (MN) PDF (BOE-A-2015-6074 – 7 págs. – 187 KB) Otros formatos

154. EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA.

Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad deBilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenadapor la Tesorería General de la Seguridad Social. Idéntica a la anterior R. 153 con la salvedad deque en el Registro de la Propiedad todavía no resultaba la apertura de la fase de liquidación, pero elRegistrador comprobó esta circunstancia consultando el Registro Mercantil. (MN) PDF (BOE-

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155. HIPOTECA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. PRUEBA DEL DERECHOEXTRANJERO.

Resolución de 27 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad deVillajoyosa n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda congarantía hipotecaria. Hechos: Consta inscrita una propiedad en el Registro a nombre de una señora,de nacionalidad alemana, casada con don X, conforme a su régimen matrimonial (que no se precisóen la escritura de compraventa). Ahora esa misma persona, ya viuda, reconoce una deuda e hipotecadicha propiedad a favor del acreedor, otra persona de nacionalidad alemana y casada. La viudahipotecante declara ahora que cuando la adquirió estaba casada bajo el régimen legal supletorioalemán de participación en ganancias, y por tanto que el bien le pertenece con carácter privativo.Por lo demás, se fija una cantidad para costas estableciéndose que en ningún caso puede superar el5% de la cantidad reclamada. La registradora encuentra tres defectos: 1º.- Que la nuevainscripción supone una rectificación del Registro y por ello se necesita la acreditación “de un modoabsoluto” del régimen matrimonial de la hipotecante. 2º.- Que no se expresan las circunstancias delrégimen económico matrimonial del acreedor y nombre de su cónyuge. 3.- Que la cantidadgarantizada para costas y gastos excede del 5%, por lo que considera que hay un error material querectificar. El notario autorizante recurre y alega que no hay ninguna inscripción que rectificarpues está practicada correctamente al tratarse la adquirente y hoy hipotecante de una persona denacionalidad extranjera, y que no hay nada que acreditar pues el régimen alegado es el legalsupletorio alemán en el que los bienes son privativos de los cónyuges, que pueden disponerlibremente de los mismos , y únicamente surge un derecho de crédito por la diferencia delincremento de sus patrimonios cuando el régimen se disuelve. Respecto del segundo defecto,considera que esa hipoteca no afecta a los derechos en la sociedad conyugal del acreedorhipotecante por lo que no hay que especificar lo que exige la registradora. Finalmente respecto deltercer defecto, alega que no se conoce ahora la cantidad reclamada por lo que, precisamente paracumplir la ley, se establece dicho 5% como tope. La DGRN desestima el recurso respecto de los dosprimeros defectos y lo estima respecto del tercero. En cuanto al primer defecto reconoce que no haynada que rectificar en la inscripción existente, pero desestima el recurso porque no se acredita elrégimen ni el derecho extranjero aplicable, en concreto las consecuencias de la disolución “mortiscausa” del régimen legal supletorio alemán. Dice textualmente: “no es la rectificación registral loque se precisa, en cuanto nada hay que rectificar en el mismo, sino sino la acreditación delrégimen, incluido su contenido y vigencia, al cual quedó sujeto en su día la finca cuya titularidadconsta exclusivamente a nombre de la disponente, si bien con la salvedad relativa al régimeneconómico matrimonial.” Respecto del segundo defecto lo confirma por idénticas razones que elprimero, pues es necesario acreditar el régimen matrimonial aplicable al adquirente del derecho. Eltercer defecto lo revoca por cuanto el 5% por ciento de la cantidad reclamada (que incluye no sólo elprincipal, sino también intereses) no se conoce en el momento de constitución de la hipoteca.Comentario.- Los dos primeros defectos debieron de ser revocados también, aunque el segundo conalguna duda, en función de lo manifestado en la escritura. En cuanto al primero por cuanto laregistradora pretende rectificar el Registro y nada de eso hay que hacer, como reconoce la propiaDGRN. Por ello el defecto está mal planteado y este motivo es por sí solo causa de revocación, no dereformulación del defecto como, sin competencia para ello, hace la DGRN. Lo que la registradora hade hacer es calificar si la hipotecante está legitimada para realizar el acto de gravamen (hipoteca);por ello, para completar lo manifestado en su día, se aclara ahora que el régimen matrimonial de lacompradora, y hoy hipotecante, era el legal supletorio alemán, todo ello conforme al artículo 92 delRH. Este régimen no puede ser objeto de prueba absoluta como exige la registradora (sería unaprueba imposible), ya que no consta en ningún documento, y por ello basta la presunción legal de su

existencia al ser el régimen supletorio legal al que están sujetos los alemanes por defecto, salvopacto expreso en documento público. Finalmente, si la registradora desconoce los efectos legales dedicho régimen en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, que es la verdadera cuestión defondo, debería expresarlo en su nota, y no lo ha hecho. Este posible desconocimiento resulta pocoverosímil, tratándose de un Registro de una zona turística en el que seguramente se practicanmuchos actos de disposición o gravamen de propiedades de ciudadanos alemanes, pues es notorio para los profesionales del derecho en contacto con extranjeros que en el régimen de participaciónen ganancias alemán cada cónyuge tiene la plena disposición de los bienes que adquiere, incluso encaso de fallecimiento del otro cónyuge. Además, en los casos de desconocimiento, un pequeñoesfuerzo de investigación del derecho extranjero aplicable, con la facilidad de medios existentespara ello hoy en día, debe de llevar a los profesionales jurídicos a evitar molestias innecesarias alciudadano extranjero (en este caso alemán), que en otro caso tendrá que proveerse de un certificadode vigencia de leyes con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero. Y está petición, “lege lata”,podría exigirse cada vez que haya un acto de disposición o gravamen de un extranjero de dichanacionalidad, lo cual no resulta razonable en absoluto y dificulta desproporcionadamente el tráficojurídico. Respecto del segundo defecto, relativo al régimen matrimonial del acreedor hipotecario,que es un ciudadano alemán, casado, es aplicable lo dispuesto en el artículo artículo 92 del RH ,pues se trata de la adquisición de un derecho real de garantía hipotecaria (aunque no sea el plenodominio) Por ello basta con manifestar en la escritura que está sujeto al derecho extranjero y no esnecesario, como exige la registradora, expresar el nombre del cónyuge del adquirente, ni probar enesta fase de adquisición el derecho extranjero aplicable como opina la DGRN, pues ello no esexigible conforme a dicho artículo 92 RH . Basta con manifestar que el régimen matrimonial deladquirente está sujeto al derecho extranjero, al régimen legal de su nacionalidad, o expresiónsimilar que indique que el derecho aplicable es el extranjero. Puede defenderse incluso que no esnecesaria ni siquiera dicha manifestación expresa, pues por el mero hecho de ser el adquirenteextranjero se presume que su régimen matrimonial está sujeto al derecho extranjero de sunacionalidad y así suele ser en la casi totalidad de los casos. Un argumento adicional es que si no seexpresa en la escritura el nombre del cónyuge es porque, como dice el notario recurrente, laadquisición no afecta a la sociedad conyugal. En mi opinión y para evitar dudas, ahora y en elfuturo, teniendo en cuenta también que cada vez hay más matrimonios mixtos, la escritura debeexpresar, al menos, la sujeción al derecho extranjero del régimen matrimonial y mejor si se expresael nombre del cónyuge y el régimen matrimonial aplicable, que no hay que probar en ningún caso enel momento de la adquisición. Respecto del tercer defecto hay que hacer notar, como dice la DGRN,que el límite sobre el que opera el 5% no es del capital prestado sino de la cantidad reclamada, lacual se desconoce en el momento del otorgamiento de la escritura y de la inscripción. También quela aplicación o no de dicho límite estará determinada por ser o no vivienda habitual en el momentode la ejecución hipotecaria. Por ello me parece innecesaria la referencia en la escritura y en lainscripción a dicho límite pues vendrá impuesto directamente por la ley en el momento de laejecución y además, en el momento de constitución ni se puede determinar el límite al desconocer la cantidad a reclamar, ni podemos saber si en el momento de la ejecución será o no viviendahabitual. (AFS) PDF (BOE-A-2015-6076 – 7 págs. – 187 KB) Otros formatos

156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS.

Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6,por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca. Ir a artículoespecial EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretascláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por ladeudora, la entidad Iberinve S.A., a favor deun banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas. Se trata de unpréstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la

adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y,además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma,préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondode inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición,rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.CONSIDERACIONES GENERALES.- El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa eso no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de laescritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razonesaducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho. 3 […] antes deentrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesariodeterminar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto delos préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo denegocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidasen las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable. [1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DELAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOSHIPOTECARIOS. La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y faltade coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar unanálisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático yteleológico. En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos,en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 OrdenEHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3ºLH; y art. 1 Ley 2/2009. No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativadescoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a lospréstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratoriosdel art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobretransparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protecciónde los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientessupuestos: a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta notenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque elpropietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una personajurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil; b)préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan porfinalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos opor construir. Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos ycréditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condiciónde consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de supropietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, asu actividad empresarial o profesional. De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que laoperación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso quedaexcluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […] [2] EL CONTENIDOINSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS. Encuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de laResolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referidatambién a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable lanormativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobreel contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario. [3] LA EXTENSIÓN DE LACALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DECONSUMO SEA O NO APLICABLE. Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretaciónsistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcancede la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca

atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condicionesfinancieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores. A este respecto, nitoda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación dedefensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infraccióndetermina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general delegalidad. Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar lainscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real,no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedadpor una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo. Igualmente se podránrechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivasexpresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho. Y, por último, también podrán denegarselas cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentarla condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere elvencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con algunode los conceptos de la responsabilidad hipotecaria. Tratándose de préstamos hipotecarios a losque les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente sepodrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sidodeclarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en elRCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por elregistrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porquecoincidancon alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90TRLGDCU o por vulnerarotra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con baseen la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013. En estossupuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá tambiénrechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite elcumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condicionesfinancieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, ellegislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de losproductos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de lassingulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–. Por último, respecto del controvertido tema de lacalificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendenciareal […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principiosgenerales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientesrequisitos: a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estascláusulas exige que el vencimiento anticipadono se vincule al incumplimiento de obligacionesaccesorias o irrelevantes […] b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito dedeterminación hipotecaria. c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizadainfluye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimientoanticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, laexclusiónde aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al créditogarantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.- Procede ahora analizar si la calificación registral delas concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho,agrupando lascláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen detrascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como ladecisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional. I.-CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugarse deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídicoreal inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada. 1.- CLÁUSULASCON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que

determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta deReserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición deGarante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio delPréstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14]. Además, hay que tener en cuenta que lacláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento delas obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a laobligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular losratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizacionesparciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con losfondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8). Por todo lo anterior, las indicadasdefiniciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, DocumentosFinancieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre elValor de Mercado, no sólocontribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permitenaclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entregadel préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción noestaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» yaque sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto porfalta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse deuna institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevosfundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad decompletar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en suinforme. 2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primergrupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico realinmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por lossiguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primerpárrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciaciónparcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrirel fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, delapartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácterpersonal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite endocumento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a ladisposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condicionessuspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a losrequisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar alprestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la«Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en lapresente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de losingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previstoen el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse»hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortizaciónanticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, laautorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortizacióndel Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas deAmortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación delPrestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con lasexaminadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de lainscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria.[…] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puedeapoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en elinforme los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se

dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto. 3.- MITIGACIÓN DECONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS.CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simplealegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico realinmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarsesuficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»:Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocartras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar alPrestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagaral Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsarcualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otraclasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidadque el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar enconflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello)tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellasconsecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima,bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadaspor el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparode dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad»,«Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos,«Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «Elinmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios»,«Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías»,«Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». YLl) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas»hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debesatisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista secompromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonablespara mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse parael Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. ElPrestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario unpreaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo.Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista conrespecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la mismaasistencia letrada». Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamistade mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pagode importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactandetalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tienenaturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidadno pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conformea los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar lanota de calificación en cuanto a este defecto. Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de«declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie deafirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad delprestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vistaregistral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestadoy la hipoteca concertada.En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa dedenegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria,estimándose correctamente denegado su acceso al Registro. 4.- INCUMPLIMIENTO DEOBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sinentrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias

del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan unarelevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del caráctergenérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real nila preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por lavinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas lasobligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado delpréstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula conuna fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen detrascendencia real inmobiliaria. En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puedeser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de esterecurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que elregistrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectosseñalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevosdefectos. 5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrablestambién en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque elvencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sóloargumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K)«De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «elprestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9,14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondosrecibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto deexplotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidadde nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, lasreparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisióndel inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura yfuncionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menoslas dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidadsobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías–prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre elvalor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones. 5.1.OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto ala cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con elinmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular,directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, portanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en sufalta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera quela simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo eserrónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de lasuspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la faltade inscripción y no su causa. 5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento delos ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda oDSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligaciónprincipal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisionespactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso seencuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 deoctubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente surechazo. 5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final deltercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos paraque estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes enla notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones

sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de unpacto de naturaleza personal. 6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS YCOMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimosegunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidadhipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». Enrelación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión,el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos porcuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar sugarantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primerpárrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamientodel prestatario al prestamista para lasubsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos. 6.1.-APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defectoletra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanardefectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo delart. 98 LH. 6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO.Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a quese refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, enprincipio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan unapoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir,facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamogarantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectivaprocesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultadque se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que estánexpresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse«estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividadde la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligacionescomplementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible. Por tanto, dicho poder oautorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relacionaestrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantíade la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª delReglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro laautorización de referencia. 7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último,la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendenciajurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos porseparado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letraN) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta«establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por elprestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegadoestablece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pagoque para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12(«Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso,establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar lasdiferentes garantías (…)». No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a estacláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de lahipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos losprevistos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pagoderivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimientoanticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acciónejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.). […] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento dealgunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa

de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento deejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registradorno ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio. 7.2.- DATOSPERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de lacláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secretobancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lorelativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional». 7.2.1.DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartadostercero y quinto, se refiere a larevelación de los datos personales del prestatario en caso decesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligacióngarantizada, por lo que se considera correctamente denegado. 7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA.REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehacientede la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada almantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos alprestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliariani siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que sepueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art.695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desdeel punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-realinmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación dela nota de calificación en cuanto a este punto. 7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DEACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimosegunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en elejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contratono debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho orecurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho orecurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y noexclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula nose puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligacióngarantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; porlo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art.98 LH. 7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO.Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lorelativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a laentidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de lapóliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las parteshacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Setratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a unagarantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado suacceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH. CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14]. 1.-PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundogrupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5.Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por seruna limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses nopagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por mediode la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagadospara cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora queresulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmentecapitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, elapartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes

incrementados”1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamoy, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importeimpagado». El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de laresponsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrentedefiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como lano aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores. El rechazo a la inscripción del pacto deanatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate deeste Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone unavulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es lalimitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entrelas diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […] Pero es indudable que el pacto deanatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de unpacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos lainterpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financierasválidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemosreplantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir suconstancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertospor la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir unacantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada poreste concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. Enconsecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales,de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedorpodrá cobrar delsobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso,mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, portratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH. Si se consideran inscribibles […]las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras,con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecariaespecífica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto deanatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto. 2.-VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defectoletra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primerospárrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, porestar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y serpacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica«amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de losimportes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de lacomisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso deexpropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresosobtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importespendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importespendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar elVencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimientoanticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto deVencimiento Anticipado». Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en casode que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridadlocal competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendorazonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista paraamortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valorde Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)». En ambos casos, ya se trate como vencimientoanticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas

estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderseen el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de lasindemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso demenoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía paracubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumentono fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no sepuede tener en cuenta ahora. 3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACIULTAD DISPOSITIVA.CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima,apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece elpárrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importespendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos porla venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lonecesario». Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirmael recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en casode venta de las fincas […] La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráficode los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno niargumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), quecomentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí citalos arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso alregistro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto,se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defectoletra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo(amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros,regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratiosfinancieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimientoanticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por suindeterminación». Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que deconformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo deestipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídicaadecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […] 5.-LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E)se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, dela cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad detráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de nootorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías,respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez elGarante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respetendicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista envirtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de laLey; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejantealguno que guarde relación con el inmueble». La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición delInmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sinconsentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcancepor lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellosimportes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En casocontrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatariono formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ningunagarantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el

consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente,para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no seránde aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud delpresente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsadosimultáneamente». Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrádenegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizarnuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales seaninferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si elnuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de lassiguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso deabandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a lafecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos ocualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (siestuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia detodos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de lamodificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha desu firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta deRentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario». Procede aquí reiterar lo manifestado en elfundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas porexistir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por sercontraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a lostres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al norealizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas quellevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico. 5.1.-LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dosprimeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición ygravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH loscuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas enactos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso alRegistro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se consideracorrectamente denegado su acceso al Registro. 5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DEARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto delacláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotaciónen régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contratocelebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobacióndel preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de estacircunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza lainscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponerconvencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador. Deberecordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contenganuna prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de localescomerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos alprincipio de purga de cargas[…] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia. Tras la reforma dela Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula losarrendamientos deviviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicaciónde dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimientoanticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […] 6.- RATIOPRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto dela letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento deun contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone elapartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El

Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere lossiguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia delPréstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio delpréstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia delpresente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un expertoindependiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo ycuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener unaantigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatariose compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contardesde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificadode cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de formadetallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobreel Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha dela comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importesque resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca deacuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una veztranscurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse comoSupuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar larealización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Loscostes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista». Esta cláusulatiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada encuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyoincumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo nopuede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sinargumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. Lafundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuestoconcreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho puedaconsiderarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en estacláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como hasido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente. 7.- VENCIMIENTOANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, eldefecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de lacláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser dederecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN(vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copiascon carácter ejecutivo)». 7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DEOBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso deincumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de lascuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligaciónprincipal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parcialesobligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de losarts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificaciónen este punto. 7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartadof), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copiasejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registropor su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevascopias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sintener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida conindependencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notarioen el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sinque el art. 130 LH altere esta operativa procesal. Ahora bien, la argumentación del registrador se hafundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de unerror –de redacción y

de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y,por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanadoese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuantoa este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituyefundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañadade una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículoerróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de lasrazones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito deaplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada. 8.-VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye lainscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimientoanticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)». La mera alusión al carácterobligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar suacceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivaciónjurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresivaimportancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad delas declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuantodeterminantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de suconsentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto. 9.- FORMADE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de laletra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado enel siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D)Venta notarial, de conformidad con el art.235 del RH». El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicialsolo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantíaaparezca inicialmente determinada […] Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe,el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión vieneavalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposiciónúnica de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condicionessuspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura. Respecto a la cuestión de si para lainscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en laescritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, queplantea en registrador en suinforme como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en laResolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipotecaen garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación dela forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto deventa extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro elnacimiento de la obligación en los términos expuestos. III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupode cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes: 1.-DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. Eldefecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a lacláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pagopara reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de«detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecuciónhipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrenterespecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya queno está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso deincumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Setrata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho realde hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser

en elprincipio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales,art. 51.6.ª RH. 3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto dela letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, laexpresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan lasmenciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegaruna cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es lafijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no porla manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existeuna hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo quedesvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar estedefecto. 4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en elRegistro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que noobstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Sien el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocarla calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia delregistrador, en este caso se estimainapropiada ya que este funcionario no se está limitando arelacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca comoen el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del títulopresentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo queconforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca larevocación en este punto, de la nota de calificación. 5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. Eldefecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo elRegistrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en elpunto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentescláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitarconfusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria,aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusulatrigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con loanteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de laejecución. IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓNFUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación elregistrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura ocondicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que handesaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17marzo 2000)». El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse comoen garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuestopor la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremopuede quedaracreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida enla fecha señalada». Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, noobstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como engarantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que elprestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertascondiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni laentrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en lalegislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una yotra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligaciónsujeta a condición suspensiva. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimarparcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultande los anteriores pronunciamientos. (CB) PDF (BOE-A-2015-6077 – 29 págs. – 426 KB) Otrosformatos

157. PODER MERCANTIL. NO CABE CALIFICACIÓN CONJETURAL.

NO ES POSIBLE QUE UN ADMINISTRADOR CONCEDA PODER AUTORIZANDO LAAUTOCONTRATACIÓN AL APODERADO. IMPOSIBILIDAD DE LA LLAMADACALIFICACIÓN CONJETURAL. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General delos Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida porel registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que, tras inscribirparcialmente una escritura pública de apoderamiento, rechaza determinada cláusula. Hechos: Elproblema que plantea esta resolución es si es posible en un poder otorgado por el administrador deuna sociedad el establecer la posibilidad por parte del apoderado del autocontrato. En concreto en elpoder sometido a calificación se establecía que “las facultades conferidas podrán ejercitarse auncuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses”. Elregistrador inscribe el poder suspendiendo la posibilidad de autocontrato pues “al no disponer deellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero”. El notario recurre: Reconoce que la doctrina de laDG es contraria a la admisión de estos poderes pero dice que esta doctrina “debe ser objeto derevisión”. Lo que para él está prohibido es que el administrador dé poder a un tercero para contratarcon el propio administrador pero no para contratar con el propio apoderado. Por ello “la doctrinahasta ahora mantenida por la DGRN sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si elresto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación deautocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades deldispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar espersonal y no transferible a terceros”. Añade un último argumento de hecho consistente en que losdos administradores solidarios que dan el poder son los únicos socios lo que resulta de la escriturade constitución, número precedente de protocolo y de la constancia en la escritura de la titularidadreal en ese momento de la sociedad. Doctrina: La DG confirma la nota de calificacióndesestimado el recurso, pese a lo novedoso de su argumentación. Señala la DG las característicasgenerales de toda representación, según doctrina y jurisprudencia: — El ámbito de actuación delapoderado viene delimitado por el contenido del poder de representación otorgado a su favor. —La valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximorigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a unaactuación extralimitada del representante. — Sobre la anterior base, en materia deautocontratación, “lo que interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestroordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses”. — Entre otrasla Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2001, afirma que «el autocontrato o negocio jurídicodel representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley loprohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nadadisponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente enel poder de representación”. — la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedidapor la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especialesrequisitos de forma. — Por ello tampoco existe prohibición de actuación cuando por laestructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluidala colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato»(Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 deoctubre de 1966). Pues bien “este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que unadministrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídicapor cuya cuenta actúa”. En este sentido y como consecuencia de la doctrina general antes expuestaafirma la DG que “al igual que tiene vedado (el administrador) actuar cuando se encuentra ensituación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo puessólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo”. Por ello “no

es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un casoconcreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate”. Rebate deforma contundente las tesis del recurrente de que esta doctrina “es incompatible con la nuevaregulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurrelo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para lamejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto dela presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie demodificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de losadministradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto deintereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229)”. Según el Art.230.2 “la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempreque el interés de la sociedad quede salvaguardado” siendo la “la regla general … que la dispensa enun supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos enque se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la juntageneral”. Finalmente en cuanto al argumento del recurrente de que los poderdantes eran al mismotiempo los únicos socios de la sociedad dice que el registrador no puede llevar a cabo unacalificación conjetural, por muy claros que sean los indicios que puedan llevarla a ella y en el casodebatido “ni del Registro ni del documento presentado resulta que los dos administradores solidariosque comparecen al efecto de otorgar el poder sean los dos únicos socios en el momento de adoptartal decisión; tampoco resulta que actúen constituidos en junta de la sociedad; bien al contrario,actúan en su condición de administradores”, por lo que dicho argumento no es posible tenerlo encuenta en ningún caso”. Comentario: Interesante decisión del CD, no por la doctrina que contieneen cuanto al fondo del asunto, que es reiteración de otras resoluciones anteriores (vid. Resolución de18 de julio de 2006), sino porque hace una interpretación de las nuevas normas introducidas por laLey de mejora del gobierno corporativo, Ley 31/2014, y porque aclara algo muy importante como essi el registrador puede tener en cuenta indicios independientes del documento calificado.En relación con este punto se plantea el interesante problema de qué hacer cuando el poderdante,amén de administrador único, es socio único de la sociedad según resulta del registro. Parece que eneste caso pudiera inscribirse la autorización para el autocontrato pues en una misma persona sereúne el carácter de órgano de administración y de junta general y ello además resulta del registro.Pero pese a ello si en la intervención de la escritura se dice que el compareciente los hace sólo comoadministrador, me inclino por la no posibilidad de inscribir la autorización del autocontratocontenida entre las facultades conferidas al apoderado. Dada la trascendencia de la facultad deautocontratar, parece de todo punto exigible que en la escritura de poder quede meridianamenteclaro que el poderdante comparece en la doble condición de administrador y de socios único yque en el otorgamiento se haga constar, para mayor claridad, que confiere poder en dicho dobleconcepto a los efectos de salvar la autorización para autocontratar contenida entre las facultadesconcedida al apoderado. A este respecto debe además tenerse en cuenta que aunque el registroconste que la sociedad es de un único socio, pudiendo entrar en juego el principio de legitimación, en la realidad ello puede no ser así estando pendiente la constancia, o bien de cambio de sociosúnico o bien de pérdida de la unipersonalidad. Creemos que el superior principio de seguridadjurídica así lo exige.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6078 – 6 págs. – 178 KB) Otros formatos

158. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO.

EL AUTO DEBE ORDENAR LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONESCONTRADICTORIAS. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros ydel Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradorade la propiedad accidental de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripciónde un testimonio de auto recaído en expediente de reanudación del tracto. Supuesto de hecho. Sepresenta a inscripción un auto judicial dictado en expediente de dominio para reanudación del tracto

sucesivo interrumpido. Se califica el auto con el defecto subsanable de no ordenar la cancelación delas inscripciones contradictorias conforme dispone el artículo 286 RH. El recurrente alega en suescrito que si el objeto del expediente de dominio es la reanudación del tracto, el testimonio del autoaprobatorio, además de ser título inscribible, tiene necesariamente efectos cancelatorios respecto delas inscripciones contradictorias, como en el supuesto de hecho, que tienen más de treinta años deantigüedad y sin que se haya formulado oposición. Doctrina DGRN. La DG desestima el recurso yreitera la doctrina que ha mantenido en este punto en numerosas resoluciones: 1. “ (…) Que escriterio constante de este Centro Directivo, que el auto judicial tiene que ordenar la cancelación delas inscripciones contradictorias… pues la nueva inscripción que se practique no trae causa de lainscripción anterior, que por ello ha de cancelarse y, aunque ello sea una consecuencia lógica delexpediente de reanudación, es de competencia del juez y no del registrador cancelar asientosvigentes que se encuentran bajo la salvaguardia judicial (artículo 1.3º de la Ley Hipotecaria) 2. “ (…)La solución a esta cuestión formal viene impuesta por la normativa hipotecaria vigente sobre estacuestión, en particular en el artículo 286 del Reglamento Hipotecario. Ya la Resolución de 7 demarzo de 1979 declaró que por mucho que se trate de un requisito de un rigor formal excesivo y nodel todo justificado, constituye defecto subsanable el hecho de que el auto dictado para lareanudación del tracto sucesivo no contenga expresamente, como impone el artículo 286 delReglamento Hipotecario, el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias”. 3.“(…) Dicho requisito se justifica porque hay un salto en el tracto sucesivo, y no una sucesión detitularidades, como así dispone el último párrafo del artículo 285 del Reglamento Hipotecario, dadoque no se puede exigir a quien promueve el expediente que determine ni justifique las transmisionesoperadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”. 4. “(…) En este sentido esimportante distinguir dos aspectos relevantes: que una cosa es que el ejercicio de una accióncontradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sinsolicitar específicamente la nulidad o cancelación de los asientos contradictorios vigentes, puedallevar implícita dicha petición, y otra muy distinta que el auto judicial que ha de resolver elexpediente de tracto sucesivo no deba cumplir todas las manifestaciones y requisitos formales ysustantivos exigidos por la normativa aplicable al procedimiento”. Comentario. Poco comentario sepuede hacer a lo dicho por la Resolución como no sea destacar el criterio constante del Centrodirectivo en este punto, que tiene un fundamento legal expreso en el artículo 286 RH. Desde el año1979 hasta nuestros días son numerosas las resoluciones –citadas en los “Vistos”- que se hanpronunciado sobre el particular, y que han dejado claro que el auto judicial que resuelve unexpediente de dominio para reanudar el tracto no tiene por sí mismo virtualidad cancelatoria, sinoque necesita una declaración expresa del juez disponiendo que se cancelen las inscripcionescontradictorias. (JAR) PDF (BOE-A-2015-6079 – 3 págs. – 160 KB) Otros formatos

159. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO. HERENCIA YACENTE. REBELDÍA.

Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental deSueca, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia declarativa dedominio. Supuesto de hecho. Se dicta sentencia declarativa en procedimiento seguido contraherencia yacente y herederos desconocidos en rebeldía, y se pretende reanudar el tracto sucesivopresentando a inscripción el testimonio de la sentencia. El registrador deniega la práctica delasiento por infracción del artículo 20 LH, que consagra el principio del tracto sucesivo. Se alega porel recurrente que, en todo caso, por tratarse de una sentencia declarativa de dominio basada en lausucapión es título hábil para reanudar el tracto sucesivo. Doctrina DGRN. 1.- Sobre los efectos delprincipio del tracto sucesivo (art. 20 LH): En sede registral, el principio del tracto sucesivo “intentaevitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución española. Este principio, en suaplicación procesal y registral, implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titularregistral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al

estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo100 del Reglamento Hipotecario (…). 2.- Sobre los procedimientos seguidos contra herencia yacente:“…la doctrina de este Centro Directivo, si bien matizada en sus últimos pronunciamientos, imponeque en los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral debaarticularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en losartículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en elprocedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayoy 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y de 5 de marzo de 2015). En el caso presente ninguna deestas circunstancias se ha producido, por lo que el defecto debe mantenerse por infracción delprincipio de tracto sucesivo (…)”.. 3.- Sobre las sentencias declarativas y la reanudación del tractosucesivo: “Es doctrina consolidada de esta Dirección General que el medio de reanudación del tractode origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio con dicha finalidad, ya que su específicoprocedimiento asegura la citación de los titulares registrales tanto si las inscripcionescontradictorias ostentan una antigüedad superior a los treinta años, bien en la forma establecida enel artículo 202.2 de la Ley Hipotecaria cuando es inferior de dicho plazo, pero sin dejar de lado quedicho expediente impone dar traslado al Ministerio Fiscal que asegure los intereses de dichostitulares registrales. La sentencia declarativa adolece de la falta de intervención del MinisterioPúblico, por lo que preceptiva intervención directa de uno de los interesados en la sucesión, o elnombramiento de un administrador judicial que preserve sus derechos, deviene imprescindible parapoder proceder a la inscripción (…)”.. 4.- Sobre inscripción de sentencias dictadas en rebeldía: a)“…A estos efectos, resulta conveniente recordar el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,que señala «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados poresta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá laanotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación deasientos en Registros Públicos». b) “… Es doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 28 deenero de 2013 y 29 de enero de 2015) que la inscripción o la cancelación de asientos proveniente delos pronunciamientos de una sentencia dictada en rebeldía exige el cumplimiento de los plazos derescisión de dicha resolución judicial ya vistos en el artículo 524 de la ley procesal civil.. c) “…Demanera añadida –y como ocurre en cualquier otro supuesto de justificación de la firmeza de lasresoluciones–, es el interesado el que debe aportar la documentación que acredite el transcurso delos indicados lapsos temporales, o la firmeza de la resolución (…). 5.- Sobre el recurso gubernativo:En este momento cabe recordar que, en cumplimiento del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, sólopuede ser objeto del recurso el título presentado a inscripción junto con sus documentoscomplementarios o aclaratorios en relación a la calificación verificada por el registrador en su notade suspensión o denegación. Por ello, todos los medios de prueba aportados a posteriori por losinteresados no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de resolver la cuestión…”. Comentario. I.-Sobre los procedimientos seguidos contra herencia yacente. 1. Numerosas RR que han tratado deesta materia en los últimos años han sido comentadas en las secciones Informe mensual e Informepara opositores de esta página. A la vista de ellas se puede decir que la DGRN ha suavizado con elpaso del tiempo la rigidez manifestada en algunos casos, para llegar a una doctrina más matizada ensus últimos pronunciamientos, como reconoce la resolución que ahora comentamos. a) Ejemplo de larigidez dicha fue la 17 de marzo de 2009 (BOE 11 de abril de 2009), pues resolvió que la ausencia deun administrador que asuma la defensa jurídica de la herencia no puede entenderse suplidasimplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos delcausante, y ni siquiera mediante el emplazamiento a uno de los hijos de la titular registral (sinjustificación de que sea el único heredero). Según este planteamiento, sólo se eximirían de lanecesidad de nombrar administrador judicial de la herencia los casos en que hubieran sidoemplazados todos los herederos previa justificación de su condición, es decir, acreditando el títulosucesorio y su aceptación. b) Este criterio fue corregido por numerosas resoluciones (inclusoalgunas de ellas muy próximas en fecha a la que acabamos de referirnos), consolidándose unadoctrina que se puede resumir del siguiente modo: 2. Doctrina consolidada: a) La exigencia de un

administrador judicial no puede convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debelimitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico,lo que sucederá cuando el causante no haya otorgado testamento que permita conocer quiénes sonsus herederos ni sean conocidos los herederos abintestato.. b) No debe aplicarse, sin embargo,cuando de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimaciónpasiva de la herencia yacente. En este sentido, la doctrina jurisprudencial admite el emplazamientode la herencia yacente a través de un posible interesado aunque no haya acreditado su condición deherederos ni la aceptación de la herencia. c) Entre los casos contemplados por algunas resolucionescabe señalar los siguientes: (i) Demanda dirigida contra la herencia yacente y herederosdesconocidos del titular registral, y además, como posibles herederas, contra dos hermanas delcausante, aunque posteriormente repudian. Son supuestos de llamamiento a posibles herederos queexcluyen la necesidad exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, porimperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del TribunalSupremo. (ii) La demanda dirigida contra herederos del titular registral y su cónyuge haceinnecesario el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina referida del Tribunal Supremo. (iii) La demandadirigida contra herederos determinados del titular registral, existiendo incluso allanamiento dealguno de ellos, hace innecesario el nombramiento de un administrador judicial de la herenciaaunque no se haya probado la aceptación de la misma por los emplazados. Conclusión: Sólo si no seconociera el testamento del causante, ni hubiera parientes con derechos por ministerio de la Ley a lasucesión y la demanda fuera genérica a los posibles herederos es cuando procede el nombramientodel administrador judicial Entre otras, se pueden citar. R.27 de julio de 2010. BOE 20 de septiembrede 2010. R.20 de agosto de 2010. BOE 27 de septiembre de 2010. R.19 de agosto de 2010. BOE 27de septiembre de 2010. R. 8 de septiembre de 2011. BOE 20 de octubre de 2011. R. 8 de noviembrede 2011. BOE 5 de diciembre de 2011. R. 22 de marzo de 2011. BOE 13 de abril de 2011. II.- ¿Cabela reanudación del tracto sucesivo mediante sentencia declarativa? Tracto sucesivo y usucapión 1.Tracto sucesivo y sentencia declarativa: Aunque la Resolución sienta como doctrina consolidada queel medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio, talafirmación no debe llevarnos a excluir en todo caso la reanudación del tracto sucesivo mediante unasentencia declarativa, sino a exigir que en el procedimiento del que deriva la sentencia se hayancumplido los requisitos específicos del expediente de dominio, a saber, el emplazamiento de lostitulares registrales y el traslado del expediente al Ministerio Fiscal. Tracto sucesivo y usucapión: a)En la 11 de mayo de 2012. (BOE 12 junio 2012) se plantea un caso de reanudación del tractosucesivo mediante una sentencia declarativa reconociendo la usucapión producida contra el titularregistral. Del texto de la Resolución resultan las siguientes consecuencias: (i) La sentenciadeclarativa de dominio puede ser titulo hábil para la reanudación del tracto sucesivo siempre que sehayan observado en el procedimiento los tramites específicos previstos para los expedientes dedominio en los artículos 200 y ss LH, entre otros: el emplazamiento a los titulares intermedios y laintervención del Ministerio Fiscal. (ii) De no cumplirse lo establecido en dichos artículos no puedeser considerada titulo apto para la reanudación del tracto. (iii) Caso distinto es el de la sentenciadeclarativa del dominio por usucapión contra el titular registral, que sí seria inscribible de acuerdocon las normas generales y sin necesidad de observar los trámites y cautelas previstos para elexpediente de dominio como se desprende del artículo 36 LH. En uno y otro caso el papel quedesempeñan los títulos presentados por el demandante son distintos, pues, mientras que lareanudación del tracto se fundamenta en el encadenamiento o sucesión de los títulos privadostraslativos del dominio, de modo que por la sucesión de títulos se llegue hasta el titular registral, enla demanda por usucapión esos títulos privados son considerados como títulos traslativos noperfectos y son aportados como justos títulos a los efectos de apreciar la usucapión. b) En 6 de mayode 2009 (BOE 30 de mayo de 2009), R.30 de abril de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009) y R.6 de mayode 2009 (BOE 30 de mayo de 2009) se plantea la inscripción de testimonio de la sentencia firmepara causar inscripción a favor de la demandante de determinadas fincas. Algunas de ellas figuran

inscritas a favor de una persona que no fue parte en el procedimiento, y si bien en la demanda sehizo constar que dichas fincas fueron heredadas por la demandante de dicha titular registral, talcircunstancia no fue acreditada en el procedimiento. La Sentencia declara que la demandante haadquirido por usucapión extraordinaria, lo que impide oponer a la inscripción el principio del tractosucesivo. Dice la DGRN lo siguiente: “…declarándose por la sentencia que la demandante haadquirido por usucapión extraordinaria, es decir, por haberla poseído más de treinta años, hay querechazar el defecto, como indirectamente hace la sentencia al decir que, aunque esté alegado perono acreditado que la demandante sea heredera de la titular registral, tal no acreditación no esnecesaria cuando se ha acreditado la usucapión por más de treinta años. Por ello, entender ahoraque hace falta acreditar tal cualidad de heredero en la demandante sería entrar en el fondo de lasentencia, cosa que está vedada al Registrador”. (JAR) PDF (BOE-A-2015-6080 – 9 págs. – 206 KB) Otros formatos

160. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO.

ADQUISICIÓN DIRECTA DEL DITULAR REGISTRAL. CIRCUNSTANCIASPERSONALES. Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y delNotariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad deMazarrón, por la que se deniega la inscripción del testimonio de un auto de reanudación de tracto.Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción auto dictado en expediente de dominio parareanudar el tracto sucesivo con las siguientes circunstancias: a) Los promotores del expedienteadquirieron el dominio directamente de los titulares registrales en escritura pública, que sólo causóinscripción parcial por haberse calificado de insuficiente la representación alegada. b) Lospromotores (recurrentes) alegan la procedencia del expediente de dominio por haber fallecido lostitulares registrales y, en consecuencia, ser imposible subsanar el defecto. Doctrina DGRN. La DGdesestima el recurso y reitera su conocida doctrina sobre el particular: 1. En el caso presente “…nohay verdadera interrupción del tracto, al haber adquirido el promotor del expediente directamentedel titular registral. El expediente de dominio no cabe (como ya destacó la R. 30 de mayo de 1988)cuando el problema a solventar no es el de reanudación de tracto, “…sino el de la falta deacreditación suficiente del acto transmisivo a favor del recurrente (artículo 3 de la Ley Hipotecaria),(o) el de falta del título formal adecuado para la inscripción. Tales deficiencias no pueden superarsepor medio de un expediente de dominio para reanudar el tracto, sino a través del reconocimiento ypública documentación de dicho acto, voluntariamente otorgados por el transferente o sus herederos(cf. artículo 20-V-1.º de la Ley Hipotecaria) o mediante la debida declaración judicial de su existenciaobtenida en juicio contradictorio correctamente entablado, que asegure convenientemente la tutelajurisdiccional del derecho del transmitente (artículos 24 de la Constitución Española y 40 de la LeyHipotecaria) (…)”. 3 “Esta doctrina, con los matices aplicables a cada caso, ha sido reiterada ennumerosas Resoluciones (cfr. las citadas en los «Vistos»), sin que el argumento de la extraordinariadificultad contenida en ciertas Resoluciones de este Centro Directivo para casos muycualificados se considere aplicable al presente. En este sentido, cabe recordar que dicha doctrinasiempre contempla la extraordinaria dificultad para elevar un documento privado adocumento público (cfr. Resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 y 24 demarzo de 2015), es decir, para llenar el requisito de los artículos 1279 y 1280 del Código Civil, perono para ratificar un documento público al que nunca se ha prestado consentimiento por lostitulares registrales (cfr. artículos 1259 y 1727 del Código Civil). 4. Reitera una vez más sudoctrina sobre la excepcionalidad del procedimiento de reanudación del tracto sucesivo y laconsecuente aplicación rigurosa de los requisitos que deben observarse para su eficacia. Talexcepcionalidad resulta de lo siguiente: a) Porque contra la regla básica de nuestro sistema queexige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicialdictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria),dicho auto puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos

exigencias; b) Porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenenciadel derecho inscrito a favor del titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se va aposibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento enel que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento y de ahí que elpropio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripciónde los titulares intermedios, y c) Porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del títuloadquisitivo para su acceso al Registro (cfr. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria), se posibilita lainscripción en virtud de un auto que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por elpromotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y quetal auto recae en un procedimiento en el que puede no quedar asegurado el legítimo reconocimientode aquel documento privado por sus suscriptores (cfr. artículos 1218 y 1225 del Código Civil, 602 ysiguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 201 de la Ley Hipotecaria)”. 5 Otras cuestiones que laResolución resuelve son las siguientes: a) es imprescindible la constancia en el título de todas lascircunstancias personales que la legislación hipotecaria exige para identificar al futuro titularregistral y el carácter de su adquisición. b) La falta de coincidencia entre la descripción documentaly registral de la finca con la descripción catastral no es defecto oponible para la inscripción, pues nose trata de rectificar la misma sino de reanudar el tracto. Por tanto, siempre que la finca estéidentificada en el expediente no cabe oponer tal discrepancia ni alegar dudas sobre la misma. (13noviembre de 2012)- c) Es necesaria la citación a titulares registrales, titular catastral y, en su caso,poseedor de hecho (arts. 20, 201 y 202 LH). (JAR) PDF (BOE-A-2015-6081 – 5 págs. – 172 KB) Otrosformatos

161. SEGREGACIÓN SIN LICENCIA. DERECHO INTERTEMPORAL.

Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Elche n.º 2, porla que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y compra. En escritura otorgadaen el año 1986 se segrega y vende una finca rustica de cuarenta y dos áreas de cabida Ahoradicha escritura se presenta en el Registro de la Propiedad acompañándose certificación expedidapor el coordinador de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de fecha 24 de julio de 2014, con elvisto bueno del teniente de alcalde de Ordenación Urbana, Infraestructuras y Asesoría Jurídica, en laque “se entiende la innecesaridad de licencia de segregación“. El registrador, entendiendoque es de aplicación la Ley 10/2004 de la Generalitat Valenciana, del Suelo no Urbanizable deComunidad Valenciana, actualmente vigente al ser la segregación un acto de naturalezaeminentemente registral, suspende la inscripción. La DG comienza por resolver el problema dederecho intertemporal que plantea la presentación en el Registro, en el año 2014, de unaescritura en la que, por razón de la fecha de otorgamiento, se practica una segregación realizadacon anterioridad a la legislación que actualmente la regula. Y a tal efecto, tras reseñar ycomentar determinada jurisprudencia, señala que tal cuestion “debe resolverse en el sentido de quela segregación es un acto jurídico cuya inscripción queda sujeta a los requisitos y autorizacionesvigentes en el momento de presentar la escritura o la sentencia en el Registro, aunque elotorgamiento de aquélla se haya producido bajo un régimen normativo anterior -cfr. disposicionestransitorias tercera y cuarta del Código Civil-. Ahora bien, la exigencia de tales requisitos deberáconciliarse con los efectos jurídicos de los actos de segregación o división conforme a lalegislación vigente a la fecha en que se produzcan, ya que el hecho de que tales efectos no sehayan consumado o agotado es presupuesto, conforme se ha dicho anteriormente, para laaplicación excepcional de la retroactividad.” Y recuerda y reitera su criterio, fijado en la resoluciónde fecha 17 de octubre de 2014, que “reconoció la analogía en la admisión de la vía de laprescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones osegregaciones antiguas” (…) y que “”no bastaría con constatar que haya prescrito la posibleinfracción, sino que es preciso, además, que no sea posible ya el ejercicio de potestades de

protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse” (…) “ De modo análogo,ambas vías jurídicas han de ser también posibles, y los son legalmente, respecto de otros actos ousos del suelo, menos invasivos que la edificación, como el que supone efectuar una división oparcelación de aquél, si concurriere el mismo fundamento conceptual y legal, es decir, que se tratade actos de división o segregación de fincas respecto de los cuales ya no procede adoptar medidasde restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su reagrupación forzosa -cfr. artículo238 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalidad Valenciana-, por haber transcurrido losplazos de prescripción correspondientes, y todo ello, lógicamente, sin perjuicio de lo dispuesto enmateria de régimen de unidades mínimas de cultivo que habrá de ser observado encualquier caso, en especial, el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio -norma adjetivao procedimental- en cuanto al deber del registrador de remitir copia de los documentos presentadosa la Administración agraria competente para que adopte el acuerdo pertinente sobre nulidad delacto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 dela Ley 19/1995, de 4 de julio -cfr. Resolución de 25 de abril de 2014-. En el supuesto de hecho deeste expediente, además de haber transcurrido sobradamente los plazos de prescripción de laposible infracción, está claro que no se han ejercido por parte del Ayuntamiento acciones para elrestablecimiento de la legalidad urbanística, antes bien al contrario en la certificación aportada sedeclara expresamente la innecesaridad del otorgamiento de licencia, con lo cual se cumple elrequisito exigido en la legislación de aplicación. Por todo ello, la DGRN revoca la calificaciónregistral. (JDR) PDF (BOE-A-2015-6343 – 6 págs. – 180 KB) Otros formatos

162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA.

NO ES ADMISIBLE COMO DENOMINACION SOCIAL LA DE “TABACALERAESPAÑOLA”. Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y delNotariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registradormercantil central I, por la que se deniega la reserva de una denominación. Hechos: Se solicita delRegistro Mercantil Central la denominación social de “Tabacalera Española, S.A.”. Elregistrador central deniega la denominación pues “al amparo de los artículos 408.1 y 407.2 del RRMdeberá aportarse autorización de la persona física o jurídica afectada, en este caso: Altadis,S.A (titular de la marca Tabacalera); Tabacalera, S.L.”. Se pide por el solicitante aclaración a ladenegación y el registrador mercantil central alega lo siguiente: “de acuerdo con lo previsto en elart. 407.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en concordancia con la disposicióndecimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, las autoridades registralesdenegarán el nombre social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con el de unamarca o nombre comercial notorio o renombrado, sea o no de nacionalidad española. A estosefectos, la marca «Tabacalera» goza de notoriedad en el tráfico mercantil, lo cual condiciona laconcesión de la denominación solicitada a la obtención de la autorización pertinente por parte deltitular de dicha marca”. El interesado, tras la confirmación de la calificación por el registradorsustituto, interpone recurso en el que, en síntesis, alega que el término «Tabacalera» es un signogenérico, de uso generalizado para las labores del tabaco, que en cuanto a la marca, solicitada a laOficina Española de Patentes y Marcas la inscripción del nombre comercial «Tabacalera EspañolaTE», y tras ser publicada dicha solicitud en el «Boletín Oficial del Propiedad Industrial», no haexistido oposición por parte de ninguna sociedad dedicada a las labores del tabaco y que “desestimar la presente solicitud cuando existen hasta veintitrés denominaciones sociales y marcasque utilizan el término «Tabacalera», tanto en el Registro Mercantil como en el Registro Marcario,supone un agravio comparativo”. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Lo primero quehace la DG es aclarar los motivos de la denegación que eran dobles: Por una parte la coincidenciacon otra sociedad ya registrada bajo el nombre de “Tabacalera” y por otra por la coincidencia conuna marca protegida. En cuanto al primer problema el CD recuerda su doctrina sobre la identidadtotal y lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”. Aquí se produce esa identidad pues

el término “española” es un término genérico y por tanto vacío de contenido “por carecer desuficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre ladenominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.» Encuanto al otro problema planteado, es decir el conflicto entre denominación social y marca, “deriva de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como personajurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo, y de que el deslinde entre lavertiente jurídica y la económica competitiva de las sociedades actuantes en el mercado puede serdifícil de percibir por los operadores del mismo desde el momento en que, para tales operadores, ladenominación social es un factor de diferenciación”. Por ello “no podrán reservarse por elRegistro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos distintivosnotorios o renombrados” que son los que sean generalmente conocidos por el sector pertinentedel público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca onombre comercial”. Pues bien la DG tras hacer una pequeña historia sobre el monopolio de tabacosen España, llega a la conclusión de que tanto “por duración, como por intensidad”, la marcaTabacalera “es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos delantiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización”,es decir Altadis, S.A. Comentario: Interesante recurso en el que se abordan dos interesantesproblemas como son los relativos a la identidad de denominaciones, cuando no es absoluta, y a laidentidad o posible confusión de una denominación social con una notoria marca comercial. Sulectura es muy recomendable pues en ocasiones esas marcas comerciales sólo van a ser notoriaso renombradas en determinado marco geográfico siendo por tanto posible que ello no seadetectado por el Registro Mercantil Central y tenga que ser objeto de calificación por elRegistro Mercantil provincial en el momento de la inscripción de la sociedad. Por tanto es unproblema que debemos tener muy presente para la debida calificación de las denominacionessociales. Como obiter dicta de gran interés dice la resolución que dado que el titular de la marca osigno notorio no puede oponerse a la concesión de la denominación, “ha de ser el registradorMercantil Central quien actúe de oficio, en defensa tanto del interés particular de quien no puededefenderse por sí en este procedimiento, como en defensa del interés general de la ausencia deconfusión en el tráfico mercantil y en el mercado”, frase que pone de manifiesto la trascendenciade la función registral no limitada al ámbito de la propia concesión de la denominación sino quetambién alcanza al registrador mercantil provincial. “Tal defensa del interés general”, siguediciendo la DG, “ha sido reconocida por el Tribunal Supremo… remarcando que los preceptos de laLey de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, Ley deSociedades de Capital) y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materiaconstituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedadesafectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil”. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-6344 –10 págs. – 209 KB) Otros formatos

163. HERENCIA. FUERO DE BAYLIO. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DELHEREDERO. DERECHO DE TRANSMISIÓN.

Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Olivenza, por la quese suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencias. Hechos: Seformaliza en Olivenza (ciudad en que rige el llamado Fuero del Baylío) una escritura de herencia deunos cónyuges A y B, en la que intervienen sus tres hijos, C, D, y E. Ésta última heredera E haceconstar que se encuentra viuda, al tiempo de la formalización de la herencia (aunque estaba casadacuando fallecen sus dos padres). La notario autorizante, no recoge, en la escritura de herencia deambos padres, manifestación alguna en cuanto al estado civil de la hija viuda E con anterioridad a laformalización de la herencia paterna y materna, ni al tiempo del fallecimiento de cada uno de susdos padres (fallecidos hacía bastante tiempo), además tampoco hace constar cual era el régimen

económico matrimonial de la dicha heredera E, ni si éste era el correspondiente al Fuero del Baylío,ya que la misma tenía vecindad de la localidad de Olivenza (localidad donde tradicionalmente rigeeste Fuero). En la formalización de la herencia referida de ambos padres, los bienes hereditarios(dos locales) se adjudican a los tres hijos, en proindiviso y por terceras partes iguales. Laregistradora: rechaza la inscripción en cuanto a la heredera E, ya que siendo vecina de Olivenza ysiendo el régimen legal supletorio de dicha localidad el del Fuero del Baylío, ha de expresarse en laescritura de herencia: a) la fecha del fallecimiento del esposo de E (le llamaremos en adelante E’) yb) si éste había fallecido con posterioridad a los dos causantes y padres de la heredera E, ya que, eneste caso, sería exigible la comparecencia de los herederos de dicho cónyuge premuerto (‘E),acompañando la certificación de defunción de éste, el certificado de última Voluntad y testamento odeclaración de herederos del mismo, ya que, conforme al Fuero del Baylío, si bien, en vida de loscónyuges, cada uno puede disponer de sus bienes privativos, libremente, fallecido uno deellos, se hacen comunes todos sus bienes, ya sean comunes o privativos y ya lespertenezcan por título oneroso o privativo (STS 8 febrero 1892), y como consecuencia deesta comunidad universal que se constituye, ésta comunidad (de la que forma parte elesposo fallecido E’) se integra también por los bienes que la hija E haya recibido de suspadres y de ahí la exigencia de la intervención de tales herederos de ‘E, en la herencia delos padres de la hija E. La notario: alega que, realmente, la fecha que juega en orden a laformación de la comunidad universal de los esposos, en el Fuero del Baylío, no es la de laformalización de la herencia y adjudicación de los bienes hereditarios paternos (llevada a cabocuando la esposa estaba viuda) sino la fecha del fallecimiento de ambos padres, en cuya fecha laheredera, se encontraba casada, por lo que todavía no se había constituido la referida comunidadconyugal universal, pues los efectos de la aceptación y en su caso repudiación de cualquier herenciase retrotraen a la fecha de fallecimiento de sus causantes (art 989 del c.c.). Por tanto, si la hija Eestaba todavía casada, al tiempo de la muerte de sus padres, no sería precisa, en la partición de lasherencias paterna y materna, ni la comparecencia de su cónyuge ‘E, ni de sus herederos, y ello dadoque la comunicación de bienes se produce al tiempo de la disolución del matrimonio de E y ‘E, perono antes. Pero es que además la heredera E, debe tener libertad para aceptar o repudiar laherencia de sus padres, que son actos enteramente voluntarios y libres (art 988 c.c.) y si seexigiera la intervención de los herederos de ‘E, podríamos estar, en contra de la voluntad de laheredera E, en una aceptación tácita de herencia por partes de tales herederos de ‘E (art1000 c.c.). Por tanto la hija E viuda tiene libertad para aceptar o renunciar a la herencia paterna,sin necesidad de la intervención ahora de los herederos del esposo E’. Doctrina de la DG: La DG dasolución a los distintos problemas que plantea, un Fuero, del que no existe ningún texto escrito, y daen parte la razón a la Registradora, en el sentido de que, con base en el Reglamento Notarial, en laescritura de herencia de los padres de E, se tenía que haber indicado la fecha de fallecimiento delesposo de E, y el régimen económico del Olivenza (Badajoz) Iglesia de Santa María Magdalena. PorJosé Luis Filpo Cabana. matrimonio, cosa que no se hizo. Además y sobre la base de un estudiohistórico, interesante pero un poco abrumador, y más pensando que, a mi juicio personal, lo queinteresa en una Resolución, es una argumentación práctica y breve, más que un estudio doctrinal,sienta las siguientes bases para la solución del problema planteado, con apoyo, en relación con laaplicación del dcho de transmisión al Fuero del Baylío, de una sentencia de la Audiencia Provincialde Badajoz de 16 de junio de 2000, y dice literalmente, lo que sigue: 1.- Momento en que seproduce la comunicación de bienes en el Fuero del Baylío: Para la DG, basada en la STS 8febrero 1892, las de la Audiencia Provincial de Badajoz de 4 de mayo de 2000 y 3 de abril de 2002, ylas Rs de la Dirección General de 19 de agosto de 1914 y 11 de agosto de 1939, la comunicación debienes conforme al Fuero del Baylío, y por tanto la comunidad universal entre ambos esposos,se produce en el momento de disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de ellos(o divorcio u otra causa de conclusión del matrimonio), y en dicha comunidad universalquedan incluidos todos los bienes y derechos de contenido patrimonial, adquiridos por unou otro cónyuge, antes y durante el matrimonio, por título oneroso y lucrativo, y por tanto

también los bienes adquiridos por la esposa (E) en la herencia de sus padres A y B, deferidaen el momento del fallecimiento de dichos padres, si en tal momento se encontraba aún en estado decasada, quien al tiempo de la partición se encontraba ya viuda. 2.- Fuero del Baylío y herederoviudo: En las herencias en que comparezca heredero viudo cuyo matrimonio, tras una indagaciónnotarial al respecto, resulte haber estado sujeto al régimen del Fuero del Baylío, será necesariohacer constar la fecha del fallecimiento del cónyuge premuerto del heredero viudo. Sidicho finado cónyuge premurió a los causantes de la herencia que se formaliza, no seplanteará problema alguno. Pero si falleció con posterioridad entonces habrá quedistinguir los siguientes casos: a) En caso de que el heredero o heredera viudos renuncien ala herencia de sus padres o primeros causantes, no será necesaria la comparecencia nicitación de los herederos del segundo causante. b) En caso de que el heredero o herederaviudos se limitara a aceptar la herencia sin hacer partición convencional ni adjudicaciones,tampoco sería necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante,pudiéndose practicar a petición de los interesados, anotación preventiva de derechohereditario conforme a los artículos 42.6.º y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de suReglamento. c) Si lo que se pretende es la partición convencional o adjudicaciones a favor dela viuda o viudo, aun cuando fuera la única heredera llamada a la herencia de sus padres oprimeros causantes sería necesario: 1.º Hacer constar en la escritura de partición de herencia, elnombre y circunstancias del cónyuge-finado de la heredera y la fecha de su fallecimiento, ydeterminar por el notario el régimen económico matrimonial. 2.º Si el régimen económico delviudo o viuda era el del Fuero de Baylío, sería necesaria la comparecencia de los herederosdel finado cónyuge, quienes podrán libremente aceptar la herencia de éste, de la que formaparte la mitad (por dimidio) del «derecho hereditario in abstracto» de la viuda sobre lamasa hereditaria de sus padres o primeros causantes (cfr. sentencias de la AudienciaProvincial de Badajoz anteriormente citadas), y en tal caso, hacer junto con los demás condóminos lapartición y adjudicación de los bienes de la herencia de los primeros causantes, sin necesidad, si noquieren, de partir otros bienes o derechos propios de la herencia del cónyuge, lo cual podrán haceren un momento posterior; pues si bien es cierto que la aceptación de la herencia no puede serparcial (artículo 990 del Código Civil), es perfectamente posible que la partición sí sea sólode algunos bienes; o bien pueden renunciar a la herencia del finado cónyuge, por susherederos, en cuyo caso sería necesario determinar, ante la renuncia de los llamados enprimer lugar quienes pasan a tener la condición de herederos del segundo, aplicando,según proceda, la sustitución vulgar, el derecho de acrecer, o el llamamiento a losherederos legales del siguiente grado. Igualmente si los llamados a la herencia del cónyuge-finado o segundo causante se niegan a comparecer en la escritura de aceptación y particiónde herencia del primer o primeros, faltaría el presupuesto básico de legitimación de la particiónconvencional que es el consentimiento de todos los partícipes; siendo necesario en tal caso acudira la vía judicial conforme al artículo 1.059 del Código Civil. Comentario: La verdad es que la Rs esmuy compleja y de difícil resumen, pero intento que queden claras unas ideas: Momento de laconstitución de la Comunidad Universal: La primera es que el régimen económico matrimonialdel Fuero del Baylío, permite que cada cónyuge pueda actuar libremente, durante su matrimonio,respecto de sus bienes propios, de suerte que, por sí solo, puede vender, comprar, hipotecar etc.. sinnecesidad del consentimiento ni intervención del otro. Es al tiempo de la muerte del otrocónyuge, o del divorcio, separación etc.. cuando surge una comunidad universal, en la quese integran todos los bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, comunes o privativos,de ambos cónyuges y es esta comunidad la que se divide por partes iguales. El problema delderecho de transmisión: El anterior es el supuesto fácil y normal, pero los problemas surgen,como en el caso de la Rs comentada, con el posible dcho de transmisión, como sucede cuando muereuno de los cónyuges y existen otros actos que pueden influir en el activo o pasivo de dichacomunidad, y tal es el caso del cónyuge viudo hoy que, estando casado, recibe bienes de sus padreso parientes por herencia o por donación u otro título. En estos supuestos hay que fijar claramente el

hecho y el momento que da lugar a la comunidad universal. En el presente caso, cuando la hijaformaliza la herencia se encuentra viuda, pero no se sabe si también lo estaba o se encontrabacasada (que parece ser es lo que ocurre) cuando fallecen sus padres. Y aquí se produce el problemade la aplicación del 1006 del c.c. a dicha herencia, supuesto que no encaja muy bien con el Fuero delBaylío, el cual arranca, nada menos que de la ley 12, título IV, libro X de la Novísima Recopilación,que contiene una Resolución de Carlos III del año 1778, que aprueba una Observancia del Fuero,concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez, su fundador, que era yerno de Sancho II,Rey de Portugal (nada menos). Solución de la DG: si la heredera o heredero viudo lo estaba yacuando fallecen sus padres, no hay problema, los bienes adquiridos no se integran en la masauniversal. Pero si el cónyuge hoy viudo, estaba casado al tiempo del fallecimiento de lospadres, y resulta que la herencia se formaliza estando viuda o viudo, hay que dar entrada alos herederos del cónyuge fallecido, por aplicación del Fuero. Y la solución salomónica que se dano es muy convincente: si lo que se acepta o repudia es el derecho in abstracto, pero sin partición,no se precisa la intervención de los herederos del cónyuge finado (por tanto la viuda o viudo puederenunciar o aceptar por sí solo). Pero si lo que se hace es una partición “convencional” (así la llamala DG) con adjudicaciones, deben venir tales herederos del cónyuge fallecido y en tal caso, puedeocurrir que el viudo acepte y los herederos del finado no lo hagan o se nieguen a comparecer: enestos casos hay que ir buscando a los herederos hasta dar con quienes acepten (hijos, sustitutos,herederos abintestato etc..) o en su caso hay que ir a una partición judicial (¡si Sancho Téllezlevantara la cabeza y viera donde nos ha metido!). De todas formas y como me parece interesante,me propongo, si Dios quiere, hacer un pequeño estudio sobre el Fuero del Baylío en el próximoinforme notarial del mes de mayo. (JLN) Ver informe íntegro de la Registradora, muchos de cuyosargumentos fueron recogidos por la doctrina de la Dirección General. PDF (BOE-A-2015-6345 – 15págs. – 258 KB) Otros formatos

164. PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE UN ANEJO.

Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad deCalahorra, por la que se suspende la inscripción de una desvinculación de elemento en régimen depropiedad horizontal. Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un anejo de una vivienda,dentro de una propiedad horizontal. El anejo es una buhardilla que pasa a ser finca independiente.Hay una cláusula estatutaria que permite la división o segregación sin consentimiento de laComunidad de Propietarios y se aporta también licencia municipal y un plano. La registradora, aunadmitiendo la validez de la cláusula estatutaria, suspende la inscripción pues considera que esnecesario el acuerdo de la Comunidad de Propietarios porque en la inscripción de dicha buhardillano consta ni su superficie ni linderos y ahora sí se precisan dichos datos, por lo que pueden serafectados otros elementos privativos y ello puede implicar modificación del título constitutivo depropiedad horizontal. La interesada recurre y alega que no es necesario tal acuerdo porque lajurisprudencia y la propia DGRN han admitido la validez de dicha cláusula. La DGRN desestima elrecurso alegando que la fijación de linderos y superficie del nuevo elemento implica unamodificación de la propiedad horizontal, y que la cláusula estatutaria, aunque válida, no amparadichas operaciones. Se remite para ello a su doctrina contenida en la Resolución de 15 de Marzo de2004. A continuación hace un repaso de su doctrina en los casos contemplados en variasresoluciones posteriores, ninguno de los cuales es igual al presente. COMENTARIO.- Un pocorigurosa esta postura por cuanto se vacía de contenido la cláusula estatutaria inscrita. Cabe otrainterpretación: si se puede desvincular el anejo sin autorización de la junta de propietarios (lo más)se puede precisar su superficie y linderos (lo menos), máxime si el Registro ya publicaba laexistencia de esa buhardilla como elemento privativo, aunque no mencionara metros y linderosteniendo en cuenta que no se modifican los restantes elementos privativos. Imaginemos que sería elmismo caso, frecuente en la práctica, en el que un promotor se reserva el derecho de dividir el

sótano, como finca única, en plazas de garaje independientes, y que después va segregando una auna, o bien las vende por cuotas indivisas con asignación del uso exclusivo de una determinadaplaza, con metros y linderos, pero no se ha especificado en la cláusula estatutaria de reserva queello conlleva la facultad de fijar los linderos y los metros de las plazas a segregar. En la prácticanunca se especifica porque se entiende implícita dicha facultad. (AFS) PDF (BOE-A-2015-6346 – 4págs. – 164 KB) Otros formatos

165. REDUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL

EN ANÓNIMAS, SEA CUAL SEA LA CAUSA DE LA REDUCCIÓN, EL ACUERDOSIEMPRE DEBE SER OBJETO DE PUBLICIDAD EN EL BORME Y EN LA WEB DE LASOCIEDAD, O EN SU DEFECTO EN UN DIARIO. REQUISITOS SI ES CON CARGO ABENEFICIOS O RESERVAS LIBRES. Resolución de 7 de mayo de 2015, de la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificaciónextendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que sedeniega la inscripción de una escritura de aumento de capital para redondeo, reducción de capitalsocial por amortización de acciones propias y remuneración de acciones. Hechos: Se trata de unosacuerdos de una sociedad anónima, no se especifica si lo fueron en junta universal y porunanimidad, por los que se aumenta el capital para redondeo y después se reduce poramortización de acciones propias. El registrador suspende la inscripción por estimar necesaria lapublicación del acuerdo de reducción en el Borme y en la web de la sociedad, y por nomanifestarse que ningún acreedor se ha opuesto en el plazo de un mes desde la últimapublicación. Aclara que no es aplicable el artículo 335.c. de la LSC, que excluye la oposición de losacreedores, porque las acciones amortizadas no fueron adquiridas a título gratuito. El notariorecurre. Parte de la base de que la reducción se hace con cargo a beneficios o a reservaslibres y por tanto es indiferente el título de adquisición de las acciones amortizadas. Por ello para éles claro que “si se dota una reserva indisponible por el mismo importe que el capital reducido, nohay prejuicio posible, ni para los acreedores ni para ningún tercero, pues no hay minoración de lagarantía patrimonial. Por tanto parece absurdo que si los acreedores no pueden oponerse haya quepublicar el acuerdo. Deberá publicarse cuando se disponga de la reserva indisponible. Doctrina: LaDG confirma la nota de calificación. Según el CD, aún admitiendo los razonamientos del recurrente,lo que “no queda acreditado en la escritura es que la reducción del capital social se hayarealizado precisamente con cargo a reservas o beneficios libres requisito imprescindible paraaplicar la excepción prevista en el apartado c) del artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital, ala oposición de los acreedores a la reducción de capital social. Pero no sólo eso sino que, aúnadmitiendo la no existencia de oposición de acreedores, “la literalidad del artículo 319” noexceptúa la publicidad en ningún supuesto de reducción del capital social e incluso el artículo 324,cuando regula la reducción por pérdidas, supuesto en que no existe claramente derecho deoposición de los acreedores, da por supuesto que la publicación debe hacerse. Comentario: Yadesde la Resolución de la DG de 1 de octubre de 2004, ratificada por otras posteriores, se vino aestablecer la misma doctrina que ahora se recoge en esta resolución. Es decir que la publicidad delacuerdo de reducción del capital social, en sede de anónimas, es totalmente necesaria exista o noexista posible derecho de oposición de acreedores. De lo único que se podrá prescindir, si no existederecho de oposición, es de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto al acuerdo y porconsiguiente la escritura podrá otorgarse sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo de unmes de posible oposición de los acreedores sociales. Cuestión distinta es si en estos casos deinexistencia de derecho de oposición sería conveniente, en aras de una minimización de costes enpublicidad en principio innecesaria, que el legislador debiera modificar los artículos 319 y tambiénel artículo 324 de la LSC en el sentido de que la publicidad establecida sólo sería precisa en casode existencia de derecho de oposición de acreedores, Pero ello es función del legislador y no del

intérprete que ante la claridad de unos preceptos legales debe limitarse a cumplirlos. Para nosotroses obvio que con la actual política de simplificación y de supresión de costes al funcionamiento delas empresas, pudiera muy bien eliminarse esta publicidad, si bien en el caso de la resolucióndebería sustituirse, si la reducción se hace a cargo de beneficios o reservas libres que pasan a serindisponibles, por la aprobación de un balance de donde resultara dicha circunstancia. Ni que decirtiene que en estos casos, si se quiere prescindir de la manifestación de que ningún acreedor se haopuesto, deberá acreditarse mediante el pertinente balance la realidad de que la reducción se hacetal y como se dice, es decir con cargo a beneficios y reservas libre. Para ello deberá unirse a laescritura un balance del que resulten esas reservas o beneficios y después otro balance,debidamente aprobado por la junta, del que resulte la conversión de esas reservas o beneficios libresen reserva indisponible por amortización de acciones.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6347 – 5 págs. – 171KB)Otros formatos

166. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA EN LIMITADA. CONSTITUCIÓNDE RESERVA INDISPONIBLE.

LA TRANSFORMACIÓN SE RIGE POR LA LAS NORMAS DE LAS LIMITADAS SALVO ENCUANTO A LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTA ES POR CONDONACIÓN DEDIVIDENDOS PASIVOS. Resolución de 8 de mayo de 2015, de la Dirección General de losRegistros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por elregistrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza lainscripción de una escritura de reducción de capital y simultánea transformación de sociedadanónima en sociedad de responsabilidad limitada. Hechos: Se trata de una escritura detransformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que como operación previa sehace una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y por restitución deaportaciones, constituyéndose una reserva indisponible, y sin darle publicidad al acuerdo de reducción. En la escritura se manifiesta la inexistencia de acreedores. El registrador en su notaplantea la cuestión de si serán los requisitos de la anónima o los de la limitada los aplicables al caso.Cita la RDGR 16–IX–09 que concluye que las disposiciones aplicables son las que rijan el tipo socialde destino, en este caso la sociedad limitada. Supuesto lo anterior plantea los siguientes defectos:1º. Dado que en la sociedad limitada no es posible la reducción por condonación de dividendospasivos, a este reducción debe aplicarse las normas de las anónimas y publicarse el acuerdo. 2º. Encuanto a la reducción por restitución de aportaciones debe indicarse la identidad de los socios a losque se les restituye el capital, la suma restituida y que ello ha sido llevado a cabo. Y ello aunque enla escritura se dice que se constituye la reserva indisponible prevista en el art 335.c) LSC, pues nies aplicable en este caso, ni se prevé para el caso de condonación de dividendos pasivos. El notariorecurre. Dice que resulta incongruente y contradictorio que exponga como motivo de denegación elincumplimiento de los requisitos exigidos a las sociedades anónimas, cuando lo que se realiza es unatransformación de sociedad anónima en sociedad limitada, que hay que considerar la operación ensu conjunto, salvándose todos los obstáculos cuando, como en el presente caso, se han preservadotodas las garantías de acreedores mediante la constitución de una reserva indisponible Doctrina: Serevoca la calificación registral salvo en lo relativo a la necesidad de publicación del acuerdode reducción, de conformidad con el artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital. Encuanto a la reducción por condonación de dividendos pasivos, confirma la aplicabilidad de la normaestablecida para las anónimas, si bien añade que “nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) alsupuesto de rebaja del capital por condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reservaindisponible que el propio artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a lasreservas libres o beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 delPlan General de Contabilidad). Sobre la reducción del capital por restitución de aportaciones razonaque “como la constitución de la reserva indisponible ha de hacerse constar, en su caso, en lainscripción de la reducción de capital (artículos 201 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil), el

acuerdo sobre su disponibilidad supone un acto que modifica el contenido del asiento practicado(artículo 94.13.º del Reglamento), y en tal sentido susceptible de reflejo registral. Para obviar talresponsabilidad solidaria, los socios de la limitada podrían acudir, bien a la publicación onotificación del acuerdo, en los términos del artículo 333 de La Ley de Sociedades de Capital, si elloestuviera previsto en los estatutos, bien constituir (o más bien «traspasar») la reserva creada comoindisponible ex artículo 335, a reserva indisponible ex artículo 332. “La consecuencia inmediata,de presente, de la actual dotación de la reserva indisponible en base al artículo 335 (o mejor dicho,de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital),es la exclusión del derecho de oposición de los acreedores, dado que la cifra que cuantifica eldeber de retención patrimonial no disminuye, al producirse un traspaso de recursos propios de libredisposición a recursos propios de disponibilidad restringida”. Finalmente en cuanto a la publicaciónla estima necesaria por “el carácter autónomo e incondicionado de la publicación de la reducción decapital respecto de la existencia o no de derecho de oposición”. Por todo ello concluye que“considerando el conjunto y estructura de los acuerdos adoptados, y en especial, la unicidad de lareducción, que engloba los dos distintos conceptos, se entiende que es posible su inscripción, puestoque no implica merma alguna de los derechos de los acreedores”. Comentario: Supuesto de hechosimple con resolución compleja. De la resolución y sobre todo del resultado final de la nota parecededucirse lo siguiente: 1º. Transformación de anónima en limitada: Se aplican las normas dedestino, es decir de la limitada. 2º. Si hay una reducción de capital y esa reducción no es posibleen limitadas, se aplican las normas de las anónimas. 3º. Si la reducción que se hace es posiblesegún las normas de las limitadas, se aplican estas. 4º. Si se constituye una reservaindisponible parece que es indiferente la vía del precepto por el que se constituya pues en todocaso excluye el derecho de oposición de acreedores. Aunque respecto de esto también arguye quecada reserva debe hacerse según sus propias normas reguladoras. 5º. Si se constituye una reservaindisponible, debe hacerse constar en el registro, lo que para nosotros es claro, lo que no nosparece tan claro es que cuando se disponga de esa reserva, el acuerdo que se adopte debe tener elpertinente reflejo registral, es decir que ese acuerdo, en cuanto modifica el contenido de unasiento, debe inscribirse. Es obvio que los administradores si quieren evitar responsabilidadesdeben inscribirlo lo que ocurre es que el registrador carece de medios para controlar si ha sido o noadoptado el acuerdo, es decir si se ha dispuesto de la reserva, pues para los siguientes acuerdos queafecten al capital social, sean de aumento o de reducción, no puede ser defecto el que en el cuerpode un asiento figure la constitución de una reserva indisponible. La única forma de control seríapor medio del depósito de cuentas llevando por medios informáticos el elenco de las sociedadesque constituyen reservas indisponibles en cumplimiento de preceptos legales, con cotejo de losbalances de esas sociedades. 6º. Que para la calificación de unos acuerdos múltiples debetenerse en cuenta el conjunto del contenido del documento y actuar de forma positiva si no quedanafectados los derechos de socios o acreedores. 7º. Finalmente en las sociedades anónimas siempreva a ser necesaria la publicidad del acuerdo de reducción exista o no exista derecho de oposiciónde acreedores. (JAGV) PDF (BOE-A-2015-6348 – 8 págs. – 192 KB)Otros formatos

167. RENUNCIA A INSCRIPCIÓN PRACTICADA Y REACTIVACIÓN DE LAANTERIOR.

Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2 ainscribir determinada renuncia de derecho con reinscripción del mismo a favor del titular anterior.En un acta de manifestacionesla titular registral actual declara que renuncia a laparticipación indivisa del veinticinco por ciento en el pleno dominio de determinada fincacuya titularidad le fue reconocida por la sentencia que se cita, y solicita que se cancele lainscripción registral practicada en su favor dejando vigente la inscripción anterior “de laque a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros conforme lo que a su derecho

resulte legalmente”. En la misma acta, el administrador único de una sociedad que adquirióposteriormente de dicha señora declara que está conforme con lo manifestado por ella. Laregistradora rechaza como título formal inscribible el acta de manifestaciones en la que se expresala declaración de voluntad cuestionada por entender que ésta debe constar necesariamente enescritura pública. En relación a este primer defecto, la DGRN señala que “En el presente casoel título presentado contiene no una simple manifestación sobre un hecho sino una declaración devoluntad de repudiación (con el correlativo reconocimiento del dominio de otras personas),que, según la legislación notarial, es contenido propio de las escrituras públicas.Ciertamente, en algún caso excepcional, este Centro Directivo ha admitido la inscripción delinstrumento público que contuviera una declaración de voluntad negocial aunque se hubieraformalizado bajo la denominación de acta de manifestaciones, pues, aun cuando, salvo excepciones,las actas no requieren fe de conocimiento ni les son aplicables en principio las reglas sobre juicio decapacidad del requirente, nada impide que formalmente contengan dación de fe del notario sobre laidentificación del compareciente así como la emisión del juicio notarial de capacidad e implicar unotorgamiento en cuanto asunción de la declaración de voluntad prestada que es inexistente en lasactas. Y es que contenido y forma pueden ser, por tanto, los propios de una escritura, en cuantoexpresivos de una determinada declaración de voluntad negocial, que es de lo que el notario da fe,sin que la calificación como “acta de manifestaciones” permita considerar que alcanza adesvirtuar la verdadera naturaleza de dicho instrumento, que debe calificarse en atención a larealidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da (vid. Resoluciones de 4 de noviembrede 2000 y 19 de octubre de 2011). Pero estas circunstancias excepcionales no concurren en el actade manifestaciones cuya inscripción se solicita en el supuesto que ha motivado este recurso, pues nocontiene juicio notarial de capacidad. Por ello, el defecto debe ser confirmado. El segundodefecto consistía en que dados los términos en que se produce la renuncia por la declarante(solicita que se deje vigente la inscripción anterior de la que a su vez dimanarán nuevasinscripciones a favor de terceros), no puede reactivarse la inscripción previa de los anteriorestitulares registrales que no han prestado su consentimiento a dicha reactivación de sutitularidad originaria. Sobre este segundo defecto, la DGRN señala que, con carácter general, larenuncia “podría tener acceso al Registro mediante un asiento de inscripción en que se haga constarla renuncia, con subsistencia de la finca como finca inmatriculada (y con sujeción a la disciplinanormativaque rige la adquisición por parte de la Administración del Estado de los bienesinmuebles vacantes, de suerte que esta adquisición se produce “ope legis”, desde el momento en quese cumplen los requisitos para tal atribución -cfr. artículos 609, párrafo segundo, del Código Civil y17 y 47.d) de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas-). Pero, en todo caso,carece de fundamento que dicha renuncia abdicativa produzca la vigencia del asientoanterior y quede la finca inscrita a nombre del anterior propietario si no concurre elconsentimiento de éste y un título material que lo justifique (cfr. artículos 82 y 83 de la LeyHipotecaria). Pero en el caso concreto, el título calificado contiene una renuncia basada en elreconocimiento del derecho de dominio de otras personas, cuyo consentimiento no consta. Y porello, la DG confirma el defecto invocado por la registradora. El tercer defecto formulado por laregistradora era el de que la declarante solicita la cancelación de la inscripción practicada asu favor como consecuencia de determinada sentencia declarativa de su dominio, sin que se déninguna de las causas a que se refiere el artículo 40 de la Ley Hipotecaria ni las presupuestaspara la cancelación de inscripciones de los artículos 82 y 83 de la misma Ley. La DGRN señala que“en el presente caso no concurre ninguno de los citados presupuestos para la rectificación registralsolicitada”, y que “en realidad, dicha rectificación se pretende, no con base en una renunciaabdicativa propiamente dicha sino, más bien, mediante un verdadero reconocimiento dedominio”. Recuerda que “como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1996,“el reconocimiento de la propiedad es una declaración de voluntad mediante la cual se constata ofija la situación jurídica de aquel a quien va dirigido, y por sí mismo no es título hábil para queeste último adquiera la propiedad de acuerdo a los arts. 609 y 1095 C.c” Añade que “En el

presente caso, la declarante en el título calificado motiva su renuncia en el hecho de que lapropiedad de la finca había sido anteriormente adquirida por otras personas, por lo que seráesa previa adquisición lo que deberá acreditarse y, en su caso (y sin prejuzgar ahora sobre larelevancia que tenga la declaración judicial del dominio renunciado), podrá ser objeto de la oportunainscripción. Pero para ello será necesario aportar dicho título adquisitivo o, su defecto, laresolución judicial correspondiente que sea hábil para verificar la rectificación registral solicitada.” Concluye confirmado el defecto, al señalar que “ la declaración de los hechos que según ladeclarante determinan la ineficacia de la transmisión inscrita a su nombre y la cancelación de lainscripción de dicha transmisión no cuenta con el consentimiento de los titulares transmitentes ocon la correspondiente resolución judicial, ni se acreditan documentalmente.” (JDR) PDF (BOE-A-2015-6397 – 15 págs. – 259 KB)Otros formatos

168. EJECUCIÓN JUDICIAL DE FINCA GANANCIAL EN PROCEDIMIENTO CONTRALA HERENCIA YACENTE.

Resolución de 11 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Ourensen.º 3 a inscribir un auto de adjudicación dictado en sede de procedimiento de ejecución detítulos no judiciales. Se plantea si adjudicada judicialmente una finca, inscrita con carácterganacial, en ejecución seguida contra la herencia yacente del esposo, constandorepresentante de la misma su viuda, es suficiente el traslado de la demanda que se leefectuó o, como entiende la registradora es preciso que la demanda se haya dirigido contraambos cónyuges o sus herederos, no bastando el traslado de la demanda o la meranotificación. La Dirección confirma el argumento según el cual disuelta y no liquidada lasociedad de gananciales el cónyuge supérstite ostenta la condición de copartícipe en lacomunidad postganancial y, como tal, debe ser demandado, tanto si se pretende el embargode la totalidad de la finca, como si lo que se produce es su posterior enajenación comoconsecuencia de aquél, caso del supuesto de hecho de este expediente. Así se deduce del art144.4 RH en relación con la anotación preventiva de embargo. Lo que ocurre en esteexpediente es que se acompaña un auto en el que se manifiesta que se dio traslado de lademanda a la viuda, que se formuló oposición, que no hubo indefensión y se declara lainexistencia de la nulidad de actuaciones, por lo que el recurso debe ser estimado.(MN) PDF(BOE-A-2015-6398 – 5 págs. – 171 KB) Otros formatos

169. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA.COMPARECIENDO LOS HEREDEROS DEL ADQUIRENTE.

Resolución de 13 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ubrique, por la quese suspende la inscripción de una escritura de compraventa. Hechos: Se otorga una escritura decompraventa en la que, en la parte expositiva, se menciona e incorpora fotocopia un contratoprivado de hace 27 años, titulado de compraventa, pero en el que el precio queda en su mayor parteaplazado, se dice que no se trasmitirá la propiedad hasta que no se realice el pago total y se prevé elotorgamiento entonces de una escritura de compraventa. Alguno de los otorgantes de dichodocumento están fallecidos y comparecen los herederos. En la parte dispositiva de la escritura seespecifica que (ahora) se vende y transmite por el precio y condiciones que en su momento sepactaron, a los compradores comparecientes, herederos algunos de los que otorgaron el documentoprivado. La registradora suspende la inscripción pues entiende que es una elevación a público deun documento privado, que la venta ya se perfeccionó y se consumó en 1987 y por tanto que, en

cuanto al comprador fallecido, hay que liquidar la sociedad de gananciales y hacer la herencia. Lanotaria autorizante recurre y alega que se trata de una venta actual y no de una elevación adocumento público de un documento privado de compraventa ya perfeccionada y consumada, puesdel propio documento privado resulta que no había tal venta sino, en realidad, una promesa deventa. La DGRN desestima el recurso. Reconoce que en la parte dispositiva de la escritura se diceque se vende y transmite, y que la escritura contiene todos los elementos esenciales del contrato decompraventa, pero considera que existe una discrepancia con la parte expositiva de la escritura, quese refiere al citado documento privado de compraventa, de lo que deduce que al no variar los pactosde dicho documento se está ratificando una compra anterior, y por tanto debe de otorgarse unaescritura de herencia y liquidación de gananciales respecto del comprador fallecido.COMENTARIO. La resolución no encaja las piezas del documento privado y la escritura en elorden correcto, según entiendo. Está claro que en el documento privado no había una compraventa,sino una promesa de venta o si se quiere un contrato de venta que no pasó de su fase obligacional,por más que formalmente el documento se titulara de compraventa y se arrastrará dichadenominación en la parte expositiva de la escritura, generando, aparentemente, un poco deconfusión que se disipa con la lectura del documento privado y con la parte dispositiva de laescritura. Es claro que, según el documento privado, ni se transmitía la propiedad, porque así sedecía expresamente, ni resultaba que se entregara la posesión, sino todo lo contrario, pues latransmisión de la propiedad se postergaba al momento del otorgamiento de la escritura. Lo más quese puede admitir es que la venta podría haber llegado a perfeccionarse desde el punto de vistaobligacional con dicho documento, pero en ningún caso a consumarse, que es lo que se hace ahora.El hecho de que haya cambiado la persona de uno de los compradores, por fallecimiento, no implicamás que su posición contractual obligacional pasó a sus herederos, lo que se acredita debidamente.También es coherente el reconocimiento de la privatividad del precio abonado, para destruir lapresunción de ganancialidad del comprador. En definitiva, la DGRN da más prevalencia a la parteexpositiva de la escritura (ciertamente algo imprecisa) que a la parte dispositiva de la escritura ensí y al propio contenido del documento privado, con el único argumento de que no sufrenmodificación los pactos del documento privado, lo que no es del todo cierto porque hay una cambioen la persona de al menos uno de los compradores (por sus herederos) y que en todo caso esperfectamente compatible con lo anteriormente expuesto. Por otro lado es acertado que se hagamención en la escritura a dicho documento, pues en otro caso difícilmente se explicaría el precio(pactado en pesetas) y la mayoría de los restantes pactos, a pesar de que si no se hubiera hecho asíse hubiera evitado la calificación negativa y la resolución desestimatoria, como parece reconocer lapropia DGRN. En mi opinión, para dejar más claras las cosas en este tipo de situaciones, en lasescrituras debería mencionarse en el otorgamiento que “en ejecución de lo pactado en eldocumento privado….venden y transmiten” o expresión similar dejando claro que se asume y respetalo pactado para la venta, pero que es ahora cuando se transmite.(AFS) PDF (BOE-A-2015-6399 – 8págs. – 195 KB)Otros formatos

170. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO. TÚTULO DEADQUISICIÓN.

Resolución de 13 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad dePlasencia, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un auto dictado enexpediente de dominio para la reanudación de tracto. En un Auto recaido en expedientepara reanudar el tracto se declara el dominio de una finca a favor de los promoventes por eltitulo de herencia. Se acompaña la escritura de herencia, es decir, se aporta el títulomaterial de los adquirentes. El Registrador suspende la inscripción por no figurar la fincaen los titulos antedichos. La Dirección, recordando su doctrina en antiguas RR (entre otras

la de18 de junio de 2002) admite el recurso pues no debe confundirse la necesidad de que elauto exprese el título material de adquisición, pues es determinante de la forma y efectos dela inscripción (RR de 17 de enero de 2003 y 24 de junio de 2011), con la posibilidad de queel registrador exija la aportación de dicho título material o califique su contenido pues seinterferiría en una actividad jurisdiccional que no le corresponde y, además, por unprocedimiento que no es jurisdiccional y respecto de una resolución judicial que es firme. Esdecir, la calificación por el registrador del título material de adquisición constituyeuna extralimitación, ya que el título inscribible no es la escritura de herencia, sino el autorecaído en expediente de dominio.(MN) PDF (BOE-A-2015-6400 – 4 págs. – 163 KB) Otrosformatos

171. SENTENCIA DE NULIDAD DE PARTICIÓN Y DE TRANSMISIÓNPOSTERIOR. INTERVENCIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora ainscribir la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Vera, por laque se ordena la cancelación de determinados asientos registrales. Hechos: Se declara la nulidadpor un Juzgado de una escritura de liquidación de gananciales y herencia (por haber aparecido unlegitimario) y la de otra posterior de compraventa de una parte de dichos bienes hereditarios. Endicho procedimiento no ha sido demandado el adquirente de los bienes. No obstante, medianteprovidencia del juzgado la juez declara que no es necesario que fuera demandado dicho comprador,porque los actos son nulos y porque no tienen buena fe, al ser hijo del causante. En realidad pareceque es hijo de la vendedora. El registrador suspende la inscripción por no haber sido demandadodicho adquirente en el mencionado procedimiento. Señala que admitiría la inscripción con unaprovidencia judicial en la que se indicara que no se les ha causado indefensión judicial, a pesar de nohaber sido demandados. El interesado recurre y alega que al adquirente no le es de aplicación elartículo 34 LH, porque es causahabiente del titular registral y porque no tienen buena fe al haberuna donación encubierta. Además añade que las sentencias tienen que ser acatadas por losregistradores y que la valoración de la intervención de los titulares registrales en el procedimientocorresponde al tribunal y no al registrador, según sentencia del TS que cita. La DGRN comienza porafirmar la obligación de los registradores de acatar las sentencias, pero también recuerda suobligación de calificar los obstáculos que surjan del Registro, entre los que se encuentran lanecesidad de intervención de los titulares registrales en el procedimiento, para evitar suindefensión. Respecto de la sentencia del TS alegada de 16 de abril de 2013 en la que se afirma quees a los jueces a quienes corresponde valorar la adecuada intervención o no de los titularesregistrales, señala la DGRN que se dictó en el ámbito contencioso-administrativo y que no esaplicable al ámbito civil en el que rige el principio de rogación de los demandantes y por tanto laspersonas que deben de intervenir en el procedimiento es una cuestión que compete a estos y no aljuez. En el caso concreto considera que el titular registral debió de ser demandado en elprocedimiento, o al menos tomarse anotación preventiva de la demanda para evitar su indefensión,citando una sentencia del TS en ese sentido. No basta que haya intervenido como testigo y laprovidencia judicial no contribuye tampoco a aclarar las cosas. El que el titular sea hijo de lademandada y transmitente no es obstáculo para que tenga que intervenir en el procedimiento por elcauce adecuado para defender sus derechos y evitar así la indefensión prohibida por el artículo 24de la Constitución Española. (AFS) PDF (BOE-A-2015-6401 – 10 págs. – 223 KB)Otros formatos

172. NOVACIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS.

Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el

recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5,por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y de ampliación ymodificación de hipoteca de máximo. Importante y clarificadora resolución, no tanto por el casoconcreto que resuelve, relativo a una hipoteca en garantía de una cuenta de crédito, sino sobre todoporque aclara y rectifica en parte el criterio general de la DGRN sobre mantenimiento o no delrango en ampliaciones de capital y/o de plazo. Caso concreto resuelto:“al tratarse de un supuestode ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación decapital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo laexistencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de lostitulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de talconsentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también lapráctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que lecorresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso porparte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar talesestipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidadhipotecaria).” Maja Vestida. Museo del Prado. Francisco Goya [Public domain], via WikimediaCommons Doctrina general que fija esta Resolución: NUEVA INTERPRETACIÓN DE LADGRN ACERCA DEL ARTÍCULO 4.3 DE LA LEY 41/2007 (sobre mantenimiento o no delrango hipotecario en novaciones y ampliaciones) Esta resolución pretende aclarar, rectificandoen gran parte, el criterio de la DGRN acerca de esta espinosa materia. Con carácter general señalaque “el artículo 4.3 puede leerse (…) del siguiente modo: “la ampliación del capital no supondrá, enningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique unincremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamopor este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. “ A continuación seexponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, anuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicosque se estiman más relevantes. SOBRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL: 1.- La hipoteca sepuede “recargar” manteniendo su rango, es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta ellímite de las cantidades que han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estandogarantizado con la misma hipoteca, sin aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria, y con elmismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que nopresten su consentimiento expreso. “ se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca,entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevosimportes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización delpréstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedoresintermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “ “…ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en ladisposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación decapital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en elartículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas apartir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, unnuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligadoreconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de lanorma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de laaccesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”2.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, yhubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten suconsentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarsecon segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con supropio rango. SOBRE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO: Es posible ampliar el plazo de la obligacióngarantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la

misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones oanotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso. “Por lo que respecta alos efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo devencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anteriorresulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como seha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechosinscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de lahipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechosinscritos o anotados con posterioridad”. SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AMPLIACIÓNDE CAPITAL Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO: 1.- La recarga de la hipoteca conmantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial. “Endefinitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempodentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca” 2.- Pero si con carácterprevio, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliaciónde plazo, tal recarga ya no conserva el rango. “ cuando la ampliación del capital vayaacompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyocaso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra delnuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin queopere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios ycomplementarios”. “la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sinpérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendoterceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación. Y, del mismo modo, laampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica lapérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de larecarga en una posterior ampliación de capital. “ APLICACIÓN DE TALES CRITERIOS AL CASOPARTICULAR DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS. 1.- La ley 2/1994 se aplica por igual a lospréstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios. “es reiterada la doctrina de este CentroDirectivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como ala modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “ 2.- Los créditos, por su naturaleza,ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente) puede volver adisponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantíade la misma hipoteca y del mismo rango. “precisamente el plazo de la cuenta corriente decrédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar elplazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en lostérminos pactados, son posibles” 3.- Si se amplia el plazo del crédito, pero suprimiendoexpresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rangohipotecario. En cambio, si se amplia el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene elpacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no seconserva el rango. “… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una funciónsimilar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y,a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, sonposibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respectode terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en quesimultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidadfacilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo yno exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y lamisma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidadde disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a lasimultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y síexigiría dicho consentimiento de los terceros”. EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE QUE LAINSCRIPCIÓN SE PRACTIQUE CON DISTINTO RANGO DEL SOLICITADO: Si se pide la

inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificaciónregistral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en doshipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado: “Por último, acerca de laposibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio laampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipotecainscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto asus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operaciónpor el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resoluciónde 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que lainscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismoconstituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, comoes en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintostérminos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 defebrero y 12 de septiembre de 2014). “(JDR) PDF (BOE-A-2015-6402 – 13 págs. – 242 KB)Otrosformatos

173. Prórroga de anotación de embargo.

NO CABE PASADOS LOS CUATRO AÑOS AUNQUE MANDAMIENTO SEA ANTERIOR.Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Sebastián de losReyes n.º 2 a practicar la prórroga de determinada anotación preventiva de embargo ordenada pormandamiento de secretaria judicial. Supuesto de hecho. Se presenta mandamiento judicialordenando la prórroga de una anotación preventiva de embargo, concurriendo las siguientescircunstancias: a) el mandamiento se libra antes de la caducidad de la anotación. b) Se presenta enel Registro antes de la caducidad por medio de telefax, pero no se consolida dicha presentación enlos diez días siguientes mediante la presentación material del mandamiento (art. 418.5 RH y 162 y164 LECivil). c) Cuando se presenta el mandamiento judicial ya había caducado la anotaciónpreventiva cuya prorroga se ordena. ¿Cabe practicar la prórroga ordenada? NO. Doctrina DGRN.1. La caducidad de las anotaciones opera de forma automática, de modo que no cabe prórroga si elmandamiento se presenta cuando ya ha caducado el asiento, aunque se hubiera expedido antes. Eneste sentido, el artículo 86 LH determina que las anotaciones preventivas, cualquiera que sea suorigen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquéllas que tenganseñalado en la Ley un plazo más breve, pudiendo prorrogarse por un plazo de cuatro años mássiempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque elasiento. 2. No se altera lo dicho si el mandamiento es de fecha anterior a la caducidad pero sepresenta una vez caducada la anotación preventiva. En el caso de la resolución, el mandamiento sepresenta antes de la caducidad por medio de telefax pero no se consolida dicha presentación en losdiez días siguientes mediante la presentación material del mandamiento (art. 418.5 RH y 162 y 164LECivil. Por tal motivo, la anotación ya está caducada y no cabe la prórroga. Comentario. La DGRNreitera su doctrina sobre caducidad de las anotaciones mantenida en numerosas resoluciones. Sedestaca en este caso la circunstancia de haberse practicado una previa presentación por telefax delmandamiento, la cual no fue consolidada en los diez días siguientes, como determina el art. 418.5del Reglamento Hipotecario. Caducada la presentación mediante telefax decaen todos sus efectos yno impide la caducidad de la anotación, que se produce antes de la presentación del mandamiento,razón por la que éste no puede ser atendido. (JAR) PDF (BOE-A-2015-7252 – 3 págs. – 158 KB)Otrosformatos

174. Cesión de bienes por asistencia con condición resolutoria.

Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el

recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribiruna escritura de “cesión de bienes por asistencia”. Supuesto de hecho. Se presenta a inscripciónun contrato de alimentos o de «cesión de bienes por asistencia» en el que se garantiza con condiciónresolutoria el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el cesionario o alimentante. Ladiscusión gira en torno al contenido de la condición resolutoria, que dice así:: «El incumplimientopor los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de latransmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienescedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera habertranscurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, yespecialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la partecedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diezdías contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincasdescritas» El Registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, la condiciónresolutoria no se ajusta a la doctrina de la DGRN sobre los requisitos que debe cumplir la condiciónresolutoria. ¿Es inscribible la condición resolutoria pactada? SI. Doctrina de la DGRN 1. Aunquepara inscribir la condición resolutoria se deba cumplir la doctrina la DGRN sobre la materia, elcomponente personal del contrato de alimentos modaliza justificadamente dichos requisitos.Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, pues será en elmomento de la resolución cuando se examine el cumplimiento de los requisitos previstos. 2. No esobstáculo para la inscripción el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisiónpor incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización alguna. Laasistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues noen vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico laatención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse alcedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado. 3.Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior para obtener lareinscripción del bien a resultas de la resolución, pues será en ese momento cuando debaexaminarse el cumplimiento de los requisitos necesarios. Comentario.sobre el contrato dealimentos. Regulación. Tras ser incorporados al CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, suregulación se encuentra en el título XII del libro IV del Código Civil (artículos 1791 a 1797),dedicado a los contratos aleatorios. Se trata, dice la Resolución, de una regulación suficiente de laobligación alimenticia convencionalmente pactada y distinta de la obligación legal de alimentos.Previamente, se habían admitido estos contratos por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN. Setrataba de contratos innominados fruto de la facultad de autorregulación reconocida a la autonomíade la voluntad de las personas a la hora de regular sus relaciones jurídicas dentro del marco previstopor el Ordenamiento. 2. Concepto. Es el contrato por el que las partes, al amparo del principio delibertad de estipulación, pactan que una de ellas se obligue respecto de la otra a prestarle alimentosen la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen. 3.Naturaleza. Antes de su regulación en el CC, ya se había puesto de manifiesto por la doctrina delTribunal Supremo las Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, que el contratode vitalicio era un contrato autónomo, entonces innominado y atípico, distinto de la renta vitalicia,con sus variedades propias según los fines perseguidos, y regidos por los pactos, cláusulas ycondiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites fijados por el artículo 1255 y,subsidiariamente, por las normas generales de las obligaciones. La regulación actual no hace sinoconfirmar la doctrina expuesta. 4. Caracteres. Son contratos onerosos, en los que la causa es, parauna de las partes, la transmisión que la otra le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, elalojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante toda su vida, que aquélla se obliga aprestarle (o la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la «vidacontemplada». Cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1982 y 3 denoviembre de 1988). Son aleatorios, pues, aparte la transcendencia que pueda tener el carácternormalmente variable de la extensión y contenido de la obligación alimenticia, la duración de dicha

prestación es indeterminada, como lo es la duración de la vida del alimentista. Son naturalmentevitalicios, como resulta del artículo 1791 del Código Civil al referirse a la obligación deproporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona «durante su vida», sinperjuicio de las modalizaciones que respecto de esta cuestión puedan establecerse en virtud delprincipio de la autonomía de la voluntad. Asimismo, son bilaterales, en tanto que surgenobligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, de lo que se deriva la posible resoluciónpor incumplimiento. 5. La condición resolutoria en el contrato de alimentos. La posibilidad degarantizar las prestaciones del contrato de alimentos con una condición resolutoria vieneexpresamente admitida en el artículo 1797 del Código Civil. No obstante,dicha posibilidad ya veníasiendo admitida por el Centro Directivo (vgr RR 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991). (JAR)PDF (BOE-A-2015-7253 – 10 págs. – 213 KB)Otros formatos

175. Venta por ejecución extrajudicial. Notificación fuera del domicilio.

Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir unaescritura de compraventa de finca subastada en procedimiento de ejecución extrajudicial. Supuestode hecho. Presentada en el Registro de la Propiedad escritura de venta otorgada en virtud deejecución extrajudicial, se deniega su inscripción porque la notificación/requerimiento al deudor nose practicó en la forma prevista por el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario, pues, resultandoinfructuosa la notificación personal en el domicilio fijado por las partes a los efectos de ejecución einscrito, no se procedió a practicar las notificaciones subsidiarias legalmente previstas, sino que sele notificó al mismo deudor, a instancia de la entidad acreedora, en un domicilio distinto alconsignado por las partes en la cláusula de ejecución extrajudicial. El deudor consintió lanotificación luego de ser debidamente identificado por el Notario. ¿Es válida la notificación hecha?SI. Doctrina DGRN. Declarada válido el requerimiento hecho en domicilio distinto al inscritocuando el deudor éste lo consiente y es debidamente identificado por el Notario, y ello aun cuandono se hubieran hecho las notificaciones subsidiarias previstas por el Reglamento Hipotecario paraestos casos (art. 236-c). Aunque, como sucede en el caso, el Notario no haya realizado lasnotificaciones subsidiarias a terceras personas, (ex artículo 236-c), no sería congruente provocarla terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilioseñalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos deldeudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago enforma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió lanotificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamientode la escritura. Comentario. Siguiendo el texto de la Resolución, puede esquematizarse surespuesta destacando lo siguiente: 1, En el procedimiento de venta extrajudicial hay dos aspectosfundamentales que deben ser observados en la actuación notarial: (a) el carácter formal delprocedimiento, al que debe ajustarse la actuación notarial (b) E íntimamente relacionado con loanterior, la salvaguarda de los derechos del deudor. 2. Admitido el carácter formal delprocedimiento, lo que se cuestiona es si su aplicación debe ser siempre rigurosa y estrictamenteliteral, o si cabe excepcionalmente una interpretación flexible a la luz de las circunstancias del casoconcreto y siempre que las garantías y derechos del deudor no se vean disminuidos. 3.Concretamente, en cuanto al lugar del requerimiento de pago al deudor, dice la R.17 enero 2013que,«siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notarialesy la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatariotiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada ladiligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Asíocurrirá si conocido el paradero del destinatario el Notario lleva a cabo la diligencia conconsentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si elpropio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el

requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni suderecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite» Conclusión. El fallo de laResolución es una buena muestra de lo que debe ser la interpretación lógica y finalista de la normajurídica. Una vez destacado que el procedimiento previsto es de obligada observancia por el Notario,admite que, a la vista de las circunstancias del caso, y siempre que los derechos del deudor no sevean perjudicados, se puedan exceptuar trámites cuya importancia es relativa, máxime cuando sonsuplidos por actuaciones que suponen mayor garantía para el deudor, como es el casocontemplado. (JAR) PDF (BOE-A-2015-7254 – 6 págs. – 178 KB)Otros formatos

176. Depósito de cuentas.^

HOJA CERRADA POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA.PESE AL CIERRE DE HOJA PROCEDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS EN BASE AL ARTÍCULO96 DEL RRM. Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y delNotariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registradormercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de unasociedad correspondiente al ejercicio 2013. Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de unasociedad. El registrador suspende el depósito por baja provisional de Hacienda, por débitos en elImpuesto de Sociedades, de conformidad con lo establecido en el Artículo 96 del Reglamento delRegistro Mercantil y artículo 131 del R.D. 4/2004. Se interpone el recurso alegando que lo quela sociedad quiere es disolverse. El registrador alega que el recurso es extemporáneo. Doctrina:La DG estima el recursorevocando la nota de calificación. Lo primero que hace la DG es rechazarel carácter extemporáneo del recurso por falta de prueba de la notificación realizada y en basea la doctrina de “in dubio pro accione”. Añade que su doctrina, en aplicación del RD de 2004,TRLIS, es que del cierre de hoja sólo quedan exceptuados los asientos ordenados por laautoridad judicial. Recuerda que “la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que dice así: «El acuerdo de bajaprovisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en lahoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo,no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación decertificación de alta en el índice de entidades». Pese al cambio de norma su doctrina sigue siendo lamisma. Ahora bien concluye de forma inesperada que dado “el único reproche que hace la nota dedefectos a la práctica del depósito de cuentas es la existencia de la nota marginal de cierreproducida por la baja provisional de la sociedad en el Índice de Sociedades de la Agencia Estatal deAdministración Tributaria”, no puede confirmarse la nota de calificación pues el artículo 96 del RRMexceptúa del cierre la práctica de los depósitos de cuentas de la sociedad. Por ello esimprocedente “aplicar al supuesto contemplado las consecuencias derivadas del cierre registralderivado de la baja provisional en el Índice de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”.Comentario: Realmente nos ha sorprendido la resolución pues, por citar otra resolución, en la de4 de octubre de 2007, citada también en el vistos de la resolución que resumimos, la DG, a la vistadel art. 131 del RDL 4/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el TR de la LIS, citado por elregistrador en su nota, confirmó la nota de calificación, en un caso de cese de administrador,añadiendo que la rigidez en el cierre del Registro por Baja en el Índice de Entidades estáplenamente justificada pues “se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte dela compañía mercantil…. de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarsesu desvinculación frente a terceros” y añadía que dado que dicho TR es posterior al RRM, el art.96 de dicho reglamento debe entenderse tácitamente derogado. Por tanto una vez extendida labaja no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad mientras no searehabilitada la misma. Tampoco los depósitos de cuentas pese a lo que dice el citado art. 96 RRM.Si como dijo la DG en el año 2007 el artículo 96 del RRM estaba tácitamente derogado, dichoartículo no debería ser aplicable al supuesto de hecho contemplado por la resolución. También las

resoluciones de 30 de julio de 2009, R. 1 de marzo de 2010, establecieron que el cierre por baja enel índice de entidades es absoluto, salvo para documentos otorgados por la autoridad judicial y portanto se comprendían los depósitos de cuentas de la sociedad. Por citar finalmente otra citaremos lade 21 de marzo de 2014, en la que la DG aclara, como ya también lo había hecho en otrasresoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta endicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, los asientos ordenadospor la autoridad judicial. No sabemos si el problema reside en que la nota no era losuficientemente clara o que el registrador en la misma citaba al artículo 96 de forma expresa, perolo cierto es que la doctrina que la DG sienta en esta resolución es contraria y se separa de sudoctrina sentada en otras muchas resoluciones. Quizás por ello merezca un detallado estudio. JAGV.PDF (BOE-A-2015-7255 – 3 págs. – 154 KB)Otros formatos

177. Diligencia de subsanación del art. 243 RN.

Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 ainscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario. Hechos: Se formaliza escritura deampliación de un préstamo hipotecario, la cual se califica negativamente por la registradora.Posteriormente se formaliza por el notario, con intervención de las mismas partesintervinientes en la escritura, una diligencia de rectificación y complementaria de aquella, lacual se traslada por el notario a la copia en seis folios de papel notarial. Dicha diligencia escalificada por el notario autorizante de “nota”, ya que indica que “para subsanar determinado error,extiendo la presente nota, de conformidad con el artículo 243 del Reglamento Notarial, en elpenúltimo folio de la copia que es de la serie X y folio XX y siguientes en orden y número WW y tressiguientes en orden correlativo..” Registradora: Suspende la inscripción del título “ya que no esuna diligencia para corregir un error, sino que se trata de una rectificación de la escritura, por unadiligencia en que comparecen las partes, que emiten sendas declaraciones de voluntad y dan nuevaredacción a determinadas estipulaciones, finalidad del préstamo, intereses de demora yresponsabilidad hipotecaria por éstos”. Además se ha extendido en la escritura, tras la nota decalificación de la registradora, extendida en folios en parte inutilizados, y además los nuevos foliosno son correlativos”, por lo que el testimonio no reúne los requisitos que exige el ReglamentoNotarial. Dirección General: Tras de reconocer las razones de la registradora, ya que no setrata de diligencia de subsanación por error en copia, a que se refiere el art 243 RN “que hacealusión a la rectificación de los errores en copia y no en la matriz, y que lo autorizado esrealmente un testimonio de la diligencia de subsanación y complemento de la matriz, el cual se hatrasladado a la copia” pero finalmente la DG acepta el recurso ya que “es irrelevante para laexistencia de dicha subsanación el que se haya extendido en folios de papel timbrado inutilizadospor la nota de calificación de la registradora y en folios no correlativos” al margen delincumplimiento del notario de un deber reglamentario que pudiera originar responsabilidaddisciplinaria” (JLN) PDF (BOE-A-2015-7256 – 6 págs. – 180 KB)Otros formatos

178. Sentencia dictada en rebeldía procesal de los demandados.

Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad deArganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una sentencia. Reitera la doctrina dela Dirección según la cual para inscribir Sentencias dictadas en rebeldía procesal de losdemandados, y de acuerdo con el art. 524.4 LEC, es preciso que, además de ser firme, hayatranscurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde de los arts 501 y 502 de la misma Ley, yque el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación obien de otro documento que lo complemente: como se ha afirmado reiteradamente sólo el Juzgado

ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazosque resulten de aplicación, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (MN) PDF (BOE-A-2015-7257 – 3 págs. – 157 KB)Otros formatos

179. Nombramiento de auditor por el órgano de administración con hoja cerrada

FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ^¿SERÍA INSCRIBIBLE SI LA HOJA NOESTUVIERA CERRADA? Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de losRegistros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por laregistradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción deun nombramiento de auditor voluntario. Hechos: Se solicita por el administrador solidario de unasociedad la inscripción del nombramiento de auditor titular y suplente realizado por él mismocon carácter voluntario. La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja porfalta del depósito de cuentas de la sociedad- La interesada recurre alegando la validez delnombramiento. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Reitera que el cierre del Registroconstituye una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid.Resolución de 28 de enero de 2015,). La sanción sólo se levanta en los supuestos contemplados en laLey cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y entre loscuales no está el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano deadministración. Añade la DG que no entra en la validez del nombramiento. Comentario: Elverdadero problema que plantea esta resolución no es el del cierre del registro por falta del depósitode cuentas de la sociedad, problema claro y de clara solución, sino si es o no inscribible elnombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración de lasociedad. Es decir si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puedeinscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedadobligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad deverificación. A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para elnombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se estárefiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la mismajunta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar elnombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 265.2 de laLSC o el art. 363 del RRM. Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración nopueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ningunade las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrarperfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedady para la clarificación y control de su contabilidad. Por ello nosotros no cuestionamos la validez delnombramiento, como parece hacer la DG, sino que lo que cuestionamos es si ese nombramientoes o no inscribible en la hoja de la sociedad. En principio nos inclinamos por una respuestanegativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998,ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un merocontrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en elregistro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditoreshechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a lasociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias quedicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría quesuele ser la causa de su nombramiento. (JAGV). PDF (BOE-A-2015-7258 – 2 págs. – 151 KB)Otrosformatos

180. Cancelación de anotación preventiva de constancia de procedimiento dedisciplina urbanística

Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6 a lacancelación de una anotación preventiva de constancia de procedimiento de disciplina urbanística.El registrador suspende la calificación del documento de solicitud de cancelación de la anotaciónpreventiva, la letra A de la finca 79.285, porque considera que el plazo de calificación no comienzahasta el despacho del documento previo (de prórroga de la anotación preventiva referida) y la deéste no comienza mientras no se notifique al Registro de la Propiedad la definitiva resolución judicialfirme que pone fin al recurso interpuesto mediante la citada demanda en juicio verbal. La DGRNconfirma la suspension de la calificación, diciendo que “Dada la vigencia de los asientos depresentación anteriores al del documento cuya calificación ha motivado el presente recurso, loprocedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despachen lostítulos previamente presentados, como resulta implícitamente de lo dispuesto en los artículos 111,párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario al regular las prórrogas del asiento depresentación. Este criterio se encuentra confirmado en el artículo 18.2.º de la Ley Hipotecaria,según redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, al establecer que el plazo máximopara inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación,pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quincedías se computa desde la fecha de la inscripción del título previo.” (JDR) PDF (BOE-A-2015-7259 – 5págs. – 171 KB)Otros formatos

181. Adjudicación de cuota indivisa cuando solo se acredita un derecho hereditarioen abstracto

Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 12,por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación derivado de un procedimientode apremio ordinario. Hechos: La persona demandada por deudas propias tiene a su favor unacuarta parte indivisa de la finca. Sin embargo, sale a subasta y se adjudica la mitad indivisa de lafinca. Se trata de justificar la diferencia por considerar a la demandada -una de los dos hijos quetuvo otra titular ya registral fallecida, pero aún dueña en el Registro de 1/2 de la misma finca-heredera, entendiendo el Juez que la demandada ha aceptado esa herencia. Así pues, según eserazonamiento, 1/4 que ella tenía por sí, más otro 1/4 que considera el Juez que recibe por herenciade su madre (la mitad de 1/2, al ser dos hermanos) suman 2/4 que es lo que salió a subasta y seadjudicó. Pero la DGRN no está de acuerdo con ese razonamiento, apoyándose en los principios detracto sucesivo y de legitimación registral y porque no se ha acreditado que haya habidopartición de herencia de la madre. De existir esta partición, está el camino del art. 664LECpara acreditarlo. y habrá que estar a lo que resulte, un puede haberse adjudicado este derecho ala demandada o no. De no existir partición, los dos herederos no tienen un derecho concreto enbienes determinados, sino que ostentan lo que se denomina derecho hereditario in abstracto. Elderecho hereditario in abstracto puede ser embargado, anotado, gravado y transmitido, peroafecta al patrimonio hereditaria en su globalidad y no a bienes concretos. Tales actos pueden serobjeto de anotación preventiva, no de inscripción, pues los derechos sobre los bienes concretosquedan supeditados a una previa adjudicación. Y, como en el caso concreto, se ha actuado sobre unahipotética cuota indivisa concreta y no sobre el derecho hereditario, se desestima el recurso. (JFME)PDF (BOE-A-2015-7260 – 4 págs. – 165 KB)Otros formatos

182. No es posible una anotación de embargo sobre vehículo con reserva dedominio. ^

Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en elrecurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienesmuebles VII de Barcelona, por la que se rechaza la práctica de anotación preventiva de embargosobre un vehículo. Hechos: Se solicita anotación de embargo sobre determinado vehículorespecto del cual existe inscrita una reserva de dominio. La registradora suspende la anotaciónpues consta inscrita una reserva de dominio a favor de la financiera (Artículo 15 de la Ley 28/1998,de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y artículos 4.c), 5.a) y 24 de la Orden de 19 dejulio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de BienesMuebles y Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 16 y 17 demarzo, 7 y 8 de julio de 2004 y 4 y 5 de febrero de 2010). El defecto consignado tiene carácter desubsanable. El interesado, por medio de su abogado, recurre alegando que la reserva ya no existepor comunicación de la financiera. Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Dice que“inscrita en el Registro de Bienes Muebles una reserva de dominio a favor de su titular registralentran en funcionamiento los principios registrales que protegen su titularidad, según disponeel artículo 15.2 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos. Por lo tanto las reservas dedominio inscritas son oponibles a terceros. Aclara, no obstante, que “una vez registrado uncontrato de financiación con reserva de dominio sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dostitularidades: el derecho de dominio que corresponde a quien financia, y el derecho del adquirenteque derive del tipo contractual que las partes hayan pactado Según este criterio es doctrinaconsolidada de esta Dirección General …, que la anotación de embargo no puede tener cabida en elRegistro cuando la demanda se dirige contra persona distinta del beneficiario de una reserva dedominio, y que sólo cabría el embargo sobre los derechos del comprador financiado” y que “asolicitud del interesado podrá tomarse anotación preventiva de embargo sobre la posición jurídicadel comprador a plazos” previos los trámites pertinentes (Instrucción de esta Dirección General de 3de diciembre de 2002). Comentario: Reitera la DG su clásica doctrina sobre la oponibilidad de lasinscripciones en el RBM, haciendo un práctico resumen de las normas aplicables al caso yrecordando la aplicabilidad de la ya lejana Instrucción de 2002. Quizás lo conveniente sería abordar,de una vez por todas, la aprobación de un Reglamento del RBM, sin el cual este registro no podráprestar la utilidad que podría tener como medio de financiación de empresas y particulares. (JAGV).PDF (BOE-A-2015-7261 – 4 págs. – 163 KB)Otros formatos

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