RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La responsabilidad es considerada como uno de los principios generales del Derecho. Frente a esto se puede señalar lo siguiente:

1) No se puede concebir el ordenamiento del Derecho sin responsabilidad, ya sea de tipo penal, civil, administrativa, política etc.

2) La responsabilidad constituye un principio general, que se funda en un comienzo en las ideas de libertad, ya que si las personas son libres tienen la opción de elegir realizar un acto o no y por tanto deben asumir las consecuencias jurídicas de los actos que realicen.

Sin embargo la construcción antes señalada, se hace respecto a los particulares y por tanto para el Estado será distinta, ya que en lo que dice relación a los órganos del Estado cabe señalar que estos no se rigen por el principio de libertad sino que por el principio de legalidad (pueden hacer sólo aquello que les faculta expresamente la ley). Es así que la idea de libertad adquiere otro matiz respecto a la responsabilidad que le corresponde al Estado, esto por lo siguiente:

a) El sistema republicano está basado en el Derecho, donde se aplica el principio de legalidad, según el cual no hay persona ni grupo privilegiado; nadie está sobre el ordenamiento jurídico, entre los cuales el Estado tampoco es privilegiado.

b) El Estado se encuentra sometido a Derecho.

Estas 2 ideas nos permiten asentar al Estado en lo que se refiere a la responsabilidad, tomando en consideración:

Estado liberal: Se toma como referencia el hito de la Revolución Francesa, ya que fue el fenómeno que marcó mayor influencia en los nuevos sistemas (caen los sistemas monárquicos, se establecen principios como la separación de poderes, respeto a los derechos fundamentales, responsabilidad de la autoridad)

Carta Magna (1225): Se obtuvo al Rey Juan Sin Tierra, esta carta es de gran importancia ya que fue un acuerdo político entre los Barones terratenientes y el monarca donde se acordaron varios principios como por ejemplo “nula pena ni tributos si no hay una ley previa”; en la práctica esto se tradujo en que los Barones debían “parlamentar” la decisión del monarca antes de que este tomara la decisión de establecer un tributo. Sin embargo esta carta era limitada, ya que la garantía sólo la tenían los terratenientes.

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“Bill of rawls” (1689): Carta de Derecho relacionada con la revolución gloriosa.

Montesquiau: Influye con su libro “El espíritu de las leyes”.

En síntesis, se puede señalar que el principio de la responsabilidad del Estado se construye a través de las revoluciones liberales, cuyo hito más importante es la revolución francesa (1789)

En Chile podemos encontrar este principio manifestado en la CPE de 1980, en los siguientes artículos:

- Art. 6

- Art. 7 inciso final.

- Art. 19 nº 7 letra i) (respecto a los órganos jurisdiccionales)

- Art. 38 (respecto a la Administración)

- Art. 52 nº 2 (respecto a las acusaciones)

- Art. 53 nº 1 (Senado; juicio político, algunos autores lo llaman “responsabilidad constitucional, ya que es más bien jurídico que político. En este caso se aplica un sanción que es la destitución del cargo y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por 5 años como lo ocurrido con Yasna Provoste)

Cuando se analiza la responsabilidad del Estado, se puede hacer desde 3 áreas, a saber:

Responsabilidad del Estado legislador

Responsabilidad del Estado Juez

Responsabilidad del Estado Administración.

En relación a esto, llama la atención que en Chile no tengamos un sistema uniforme de responsabilidad del Estado, lo cual general ciertas desigualdades en la regulación y tratamiento de cada uno.

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR:

El supuesto se da por el daño o perjuicio que ocasiona a una persona o grupo de personas, la dictación o entrada en vigencia de una ley.

- Ejemplo : Bajo la vigencia de una ley, una Municipalidad otorga una concesión de casino por un período de 15 años (2002 – 2017), sin embargo en virtud de una ley posterior se toma la decisión de que los Casinos van a estar a cargo de otro organismo, que será la Superintendencia de Casinos (Hay que señalar que anteriormente estaban a cargo de las Municipalidades autorizadas por una ley especial). Sin embargo ahora será la Superintendencia la facultada para otorgar las concesiones de Casinos y ella establece que las concesiones dadas anteriormente, caducarán el año 2010.

Esta ley ¿Causa un daño o perjuicio a un particular?

Sí, ya que se reduce el período de concesión. Claramente hay un daño patrimonial generado por la entrada en vigencia de esta ley.

¿Es posible demandar al Estado en virtud de un perjuicio que le ha generado la ley?

Encontramos 2 posiciones frente a esta pregunta:

1. La teoría más absolutista señala que no es posible que exista la responsabilidad del Estado legislador, ya que se considera a la ley como un acto de soberanía y por tanto los particulares deben someterse a ella.

2. Existe un principio general del cual no se escapa ningún órgano del Estado que se refiere a que si se causa un menoscabo debe haber una justa indemnización.

También existe un contra argumento que señala que los únicos casos en que se debe indemnizar, son los casos de expropiación del art. 19 nº 24 incisos 3 y siguientes de la CPE, por tanto en otros supuestos donde no se da la expropiación, no cabe responsabilidad.

- Doctrina Comparada :

En España se acepta la responsabilidad del Estado legislador, sin embargo se han puesto condiciones para su procedencia:

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a. El daño que se produce tiene que ser consecuencia inmediata de la aplicación de la ley, no puede ser mediata; es decir la entrada en vigencia de la norma debe producir un daño en el patrimonio del particular.

b. A falta de regulación escrita sobre esta materia, se debe entender que hay una remisión tácita a las reglas generales sobre responsabilidad.

¿Qué sucede si una ley señala en términos categóricos que no procede indemnización por los perjuicios o daños en caso alguno?

Algunos autores señalan que en este punto la ley sería inconstitucional.

Existe un caso que se dio por el Art. 13 del Decreto Ley 1939 que se refiere a la adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado.

Este artículo establece un deber o carga para los propietarios cuyos terrenos colindan con el mar, ríos o lagos; la obligación consiste en que estos propietarios deben establecer y facilitar el acceso de la población a las playas, ríos o lagos cuando no hay un fácil acceso a ellas. Si no esto no ocurre el intendente debe citar a los propietarios colindantes para fijar un acceso.

Lo anterior da lugar a rol 245 del 02 de diciembre de 1996 (Fallo de Tribunal Constitucional). Esto porque el gobierno dicta un reglamento sobre este artículo 13 que regula el acceso a playas, ríos y lagos. El Tribunal Constitucional frente a esto dijo que el reglamento era inconstitucional, ya que fijar el acceso sin ser indemnizado atentaba contra el art. 19 nº 24 de la CPE sobre Derecho de propiedad.

El problema es que no es el reglamento el inconstitucional, sino que el art. 13 del Decreto Ley. Pero hay que tener claro que en ese entonces, el Tribunal Constitucional sólo tenía el control preventivo, por tanto no le correspondía verificar al Decreto Ley; esto le correspondía a la Corte Suprema.

El año 2005 se le otorga al Tribunal Constitucional el control represivo, por tanto puede declarar la inconstitucionalidad de la ley, con efectos erga omnes. En la práctica el artículo 13 se siguió aplicando.

¿Habrá algún caso donde el Tribunal Constitucional se habrá pronunciado?

Los colindantes podrían plantear un recurso de inaplicabilidad del artículo 13, sin embargo para que este proceda es necesario que se reúnan ciertas condiciones (Art. 93 nº 16 CPE):

- Gestión pendiente.- Decisivo en la resolución del asunto- Fundada razonablemente

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En causa rol 1215 del año 2009 “Caso Pingueral”, sorprende que el Tribunal Constitucional dijera que este artículo era constitucional, ya que en ninguna parte el art. 13 prohibía la indemnización. Señala que la gratuidad se refiere a los particulares y no al Estado.

Existe otro caso: Galletue con Fisco de 1986. Se dicta un Decreto Supremo que prohibió la corta, tala y comercialización del Pino Araucaria. En este caso lo que se dictó con posterioridad fue un reglamento. Se señaló finalmente que si la ley no prohíbe la indemnización se aplican las reglas generales.

- Sistema Norteamericano :

Los norteamericanos le denominan “Expropiación indirecta” y señalan que en ellas procede la indemnización, argumentando que una ley que cause un daño o que implique una indemnización es inconstitucional, ya que esa ley no ha considerado la ley de presupuesto, por tanto desde el punto de vista formal sería inconstitucional. Si bien no se indemniza se deja sin efecto, por tanto no produce un daño.

Responsabilidad por omisión legislativa:

La situación que se da es que el daño que se produce a los particulares deriva de la no dictación de una ley o retardo en su dictación (OMISIÓN).

Esto era un tema que en Chile se planteó como figura de las normas pragmáticas (Normas constitucionales que para entrar en vigencia necesitan ser complementadas o implementadas por una ley).

Es así como la CPE señalaba la creación de los tribunales contencioso administrativos, los cuales nunca llegaron a existir, esto provocó que los tribunales ordinarios se declararan incompetentes a la hora de conocer estos asunto; esto provocó un daño en los particulares.

El tema de la responsabilidad por omisión legislativa toma fuerza en Europa, ya que después de la II guerra mundial existe la cultura jurídica de que la CPE es una norma jurídica y además se debe aplicar de manera directa. El problema estaba vinculado a la Unión Europea, ya que esta dicta una serie de directrices a los Estados o miembros los cuales tiene que hacer una transposición (Decreto, Ley) para que entren en vigencia, por lo que cuando un país no traspone las normas, son los ciudadanos los que se van a ver perjudicados. En la medida que el Estado no traspone las normas, hay una omisión legislativa y esto ocasiona un daño, por lo que procede la indemnización.

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En Chile hay un autor que ha planteado que se puede dar la omisión legislativa, pero que esto se atenúa bastante ya que:

- La CPE tiene carácter normativo

- Tiene un carácter directo (Art. 6 inciso 2)

Encontramos un caso que se provocó por la Ley nº 20.050 sobre reforma constitucional, donde se le entregó el control previo de las normas al Tribunal Constitucional, se le entrega el recurso de inaplicabilidad y la posible declaración de inconstitucionalidad (Art. 93 nº 6 y 7 CPE).

El problema que se dio era que esto constaba en la CPE, pero había que modificar la LOC del Tribunal Constitucional ya que esta no consideraba el recurso de inaplicabilidad; al no hacerse esto, los particulares no quedaban con un órgano competente para conocer de este recurso. El año 2006 se debería haber reformado esto, lo cual no se efectuó, dictándose recién el año 2006. En este caso, lo que hizo el Tribunal Constitucional fue aplicar la CPE directamente a partir del año 2006.

Sin embargo hay vacíos donde la aplicación directa es totalmente necesaria, esto ocurre desde el punto de vista orgánico (creación de servicios)

¿Hay algún caso?

Disposición décimo séptima transitoria. Se necesita la dictación de la ley para poder aplicar esta disposición. (Creación del Ministerio que reúna a las fuerzas de orden y seguridad)

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ:

Se refiere a la responsabilidad derivada de los actos que realizan los órganos jurisdiccionales.

- Las preguntas que surgen son :

1. ¿Es posible que la actuación de los órganos jurisdiccionales ocasione un daño?

2. ¿Cuál es el régimen?

1. ¿Es posible que la actuación de los órganos jurisdiccionales ocasiones un daño?

A pesar de lo que se quiera, los órganos jurisdiccionales muchas veces en sus actuaciones ya sea materiales o jurídicas causan un daño a particulares:

Actuaciones materiales : Puede ocurrir que en la Secretaría del Tribunal, donde se custodian los expedientes y se realizan distintas diligencias, se pierda un expediente. En este caso lo que se debe hacer es certificar la pérdida del expediente, abrir un sumario para determinar la responsabilidad administrativa y también dar lugar a la reconstrucción del expediente, lo cual se tramita conforme a juicio ordinario. En este caso es evidente el perjuicio patrimonial que se causa, ya que esta pérdida puede significar la pérdida de testimonios o medios de prueba únicos, lo cual implica una dificultad para las partes, tiempo etc.

Actuaciones jurisdiccionales : Se puede señalar que una resolución judicial puede causar un menoscabo a particulares. Podemos hacer una separación de lo que ocurre en el ámbito civil y lo que ocurre en el ámbito penal:

- Materia civil : Por ejemplo, decretar embargo cuando este no procede.

- Materia penal : Por ejemplo la prevaricación. Acá el tema es más delicado pero se da bastante y es precisamente aquí donde se producen los daños más graves que pueden implicar incluso la privación de libertad de una persona

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2. ¿Cuál es el régimen de la responsabilidad del Estado Juez en Chile?

Este régimen se explica desde una perspectiva histórica:

CPE 1833 : No existía norma alguna que regulara la responsabilidad del Estado Juez.

CPE 1925 artículo 10 : Se reguló la responsabilidad del Estado Juez lo cual constituye un gran avance y algo muy positivo para el Estado de Derecho, sin embargo la dificultad es que la regulación de la CPE de 1925 se limita sólo al ámbito penal por tanto se excluye la posibilidad de indemnización en sede civil. Además de no considerar las situaciones materiales.

CPE 1980 : Mantuvo la norma de la CPE de 1925, donde se da lugar a una interpretación restringida al ámbito penal.

Una norma que se consideró un gran avance implica también un retroceso, ya que hay ámbitos que quedan sin responsabilidad por el daño patrimonial que se puede causar. Existiendo una verdadera inmunidad en el ámbito material y también en el ámbito civil.

Si nos vamos al ámbito penal, podemos preguntarnos ¿Desde que momento uno podría decir que comienza la responsabilidad del Estado Juez?:

¿Desde que la persona es formalizada indebidamente? ¿Desde que tiene que estar en prisión preventiva? ¿Desde que es acusada? ¿Desde que es condenada?

Cuando se discutió la cuestión en la comisión, se dijo que no había indemnización por detenciones ilegales, ya que esto es una carga pública que los ciudadanos deben aceptar; además se señaló que si procediera la indemnización por estas detenciones se iba a presentar un problema en las arcas fiscales. (Excesivas indemnizaciones)

Para tratar el tema hay que remitirse al Art. 19 n º 7 letra i) de la CPE; el origen de esta norma es la CPE de 1925 que luego fue tomado por la CPE de 1980, ésta última cuando fue estudiada por la Comisión Ortúzar estableció la responsabilidad del Estado Juez de acuerdo al sistema que había en ese entonces (SISTEMA INQUISITIVO).

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Hay que señalar que bajo este sistema procesal existen distintas calidades en que puede encontrarse una persona, a saber:

Detenido Procesado o reo (Se dictaba el auto de procesamiento

cuando habían presunciones fundadas de la autoría, complicidad o encubrimiento de una persona)

Acusado Condenado

Estas figuras son muy delicadas, ya que restringen la libertad y el libre albedrío de las personas.

¿Procede indemnización?

Se presentan algunos problemas, ya que en la detención no procede indemnización porque como se señaló anteriormente es una carga pública. Por tanto solo da lugar a indemnización cuando la persona haya sido condenada o procesada en cualquier instancia; sin embargo ser requiere que la sentencia sea declarada errónea o arbitraria por la Corte Suprema. Ocurría que a veces lo absolvían o se dictaba el sobreseimiento definitivo pero la Corte Suprema negaba la posibilidad de demandar indemnización, ya que consideraba que la sentencia no era injustificadamente errónea o arbitraria toda vez que el juez que había condenado o procesado lo había hecho considerando de buena forma los antecedentes que tenía en su poder.

Lo anterior también fue criticado porque la Corte Suprema como la Cúspide del Poder Judicial era la que tenía que hacerlo siendo que esta tiene la Superintendencia correctiva, directiva y económica de los tribunales de justicia.

¿Dónde se hace más complicado?

Esto se complica con la Reforma Procesal Penal de 1999, ya que se elimina la figura del procesamiento y se crea la figura de la formalización. Al contrario de lo que ocurría anteriormente donde la persona era culpable hasta que se demostrara lo contrario acá ocurre lo opuesto, es decir la persona es libre hasta que se determine con antecedentes necesarios, que proceda una medida precautoria como la prisión preventiva. Esto refleja una desincronía entre lo que establece la CPE y esta nueva reforma, ya que la CPE sigue aplicando los términos del antiguo sistema. Había una divergencia de gran envergadura.

El art. 16 de la CPE establecía que se suspendía la calidad de ciudadano por estar procesado, lo cual en la práctica podía generar bastantes problemas, por lo que la CPE del año 2005 tuvo que adecuarse a la reforma, es así como el art. 16 ya no habla de “procesado” sino que de “acusado”.

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Pero también había que modificar las normas constitucionales del Estado Juez. Lo que ocurre es que se resuelve cambiar la palabra “Procesado” por “Detenido”, pero al enviar el proyecto que ya había pasado por la cámara de diputados y por el Senado, este fue vetado por el gobierno de manera técnica para colocar la palabra “Acusado”. Sin embargo en este nuevo sistema quien acusa es el Ministerio Público, este organismo no es un tribunal y tampoco depende del Juez.

¿Cómo se arregló esto?

Se deja la norma como está. La solución que se podría haber dado hubiera sido que “si la persona se encuentra sometida a una medida cautelar”.

Hay un verdadero rasgo arqueológico del antiguo sistema. Es algo totalmente aberrante bajo un sistema de Derecho

¿Cuáles son las posibles interpretaciones que se pueden dar?

1) Si la CPE reguló solamente la responsabilidad del Estad Juez en el ámbito penal y en sentencias condenatorias a contrario sensu, quiere decir que en otras materias no hay responsabilidad ni tampoco la hay en otras resoluciones que no impliquen sentencias condenatorias, como por ejemplo puede ser una medida cautelar como la prisión preventiva o el arraiga nacional.

2) Lo más razonable para el profesor Cordero es entender que de acuerdo a las normas constitucionales existe un principio general de responsabilidad y de acuerdo a éste todos los órganos deben responder (Art. 6 y 7 CPE) (Responsabilidad extracontractual) y además en lo que respecta al ámbito penal existe un sistema especial que requiere una pronunciación de la Corte Suprema.

En la Jurisprudencia se abrieron algunas vías bastante forzadas que muchas veces estaban relacionadas con las detenciones realizadas en pasos fronterizos; ocurría que las personas demandaban al Estado por estas detenciones. Lo que hacía el juez era condenar a la Administración del Estado, ya que la PDI forma parte de la Administración del Estado; sin embargo se señalaba que la PDI sólo acataba órdenes judiciales, sin analizar ni estudiar el por qué de esa orden, por tanto el autor directo en este caso era el Juez.

Se debe tener claro que la Corte Suprema se pronuncia de manera previa, es decir ella no condena a la indemnización, solamente tiene que determinar que la sentencia es injustificadamente errónea o arbitraria. El que determina el monto de la indemnización es el tribunal ordinario, quien lo hace en conciencia.

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¿Quién defiende al Poder Judicial en el juicio de indemnización?

Lo defiende el Consejo de Defensa del Estado, ya que el Poder Judicial no tiene personalidad jurídica propia sino que actúa con la personalidad jurídica del Estado Fisco al igual que el poder legislativo.

En materia penal se daba que las personas detenidas daban nombres falsos; la policía los colocaba a disposición del fiscal; luego la persona pasaba a control de detención donde la formalizaban y le decretaban una medida cautelar. Posteriormente aparece la verdadera persona quien se ve impedida, por ejemplo, de salir del país ya que a la persona que dio su nombre se le había dictaminado arraigo nacional.

¿De quien es la responsabilidad en este caso?

Podemos señalar que el Ministerio Público es quien coloca a disposición del Tribunal a la persona para iniciar un juicio en su contra (juicio simplificado). El art. 5 de LOC de Misterio Público señala que el Ministerio Público será responsable de los actos injustificados y erróneos, pero en este caso ¿Es su responsabilidad? ¿A quien se demanda?Al particular le interesa demandar al Estado por las mayores arcas patrimoniales de éste, porque dirigirse contra el particular es menos conveniente por su menos poder patrimonial. Frente a esto el Ministerio Público se puede defender señalando que el no condena, ya que el que lo hace es el Tribunal (Estado – Juez)

Podemos apreciar que el sistema no está bien coordinado en cuanto a la responsabilidad en este caso:

Carlos Door: Señala que la responsabilidad es del Ministerio Público ya que este quien inicia los trámites.

Eduardo Cordero: En principio demandaría al Ministerio Público para de estar forma verse liberado del trámite de la Corte Suprema.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRACIÓN :

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Es acá donde vamos a encontrar un análisis más profundo y detallado, esto porque gran parte del Estado es Administración. Si bien en el Estado nos encontramos con el poder legislativo y con el Poder Judicial la mayor parte de los organismos forman parte de la Administración Pública. Por tanto éste será el régimen al que estarán sometidos la mayor parte de los órganos del Estado.

Visión Histórica:

Destaca la frase: “THE KING CAN DO NOT WRONG”

Lo anterior se explica a partir de que el Estado es una creación moderna que surge en el Siglo XV con carácter absoluto y un principio que se sostuvo desde ese entonces es que “El Rey no puede cometer actos ilícitos” o como que “El rey no puede causar daños”

En la época medieval tardía, la expresión en latín que se comienza a utilizar es: “PRINCEPS LEGIBUS SOLUTOS” (“EL MONARCA ESTÁ SOBRE LA LEY”)

Estas cláusulas representan que el rey o príncipe no tiene responsabilidad. Ahora bien, que los funcionarios del rey causen un daño sí se puede dar, pero la responsabilidad será del funcionario y no del rey (funcionario responde con su patrimonio). Esta regla es casi universal; se puede señalar que en la cultura inglesa están en juego dos cosas:

a) Contenido material: El monarca no es responsable

b) Inmunidad jurisdiccional: Se coloca al monarca en una posición superior. Si alguien quería demandar al monarca debía solicitar su autorización.

El problema de la situación inglesa se da después de la I Guerra Mundial, ya que el Estado inglés era un Estado liberal de mínima intervención, es decir era mínimo lo que hacía por las personas. Pero luego de 1914 con el avenimiento del Estado de Bienestar esto se flexibiliza y se otorga una suerte de garantía para los funcionarios que eran demandados, ya que se les daba el apoyo financiero para que respondieran. Esto no era bien visto por lo que se dicta en 1947 una ley que regula la responsabilidad de la Corona por actos de la Administración. Los ingleses siempre se han jactado de que su sistema se basa en principios y en jurisprudencia por esto mismo les chocó bastante la dictación de esta ley ya que el sistema no contempla una buena regulación al respecto.

Cuestión similar ocurre en EEUU, donde tampoco se aceptaba la responsabilidad del Estado y también se vieron obligados a dictar una ley que regulara la responsabilidad del Estado (1947 – 1949)

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En Europa, en principio, el sistema se construye sobre a base de la irresponsabilidad de la autoridad y la responsabilidad exclusiva del funcionario; se aplicaba de manera estricta aún después de la Revolución Francesa, donde nace la declaración de los derecho del hombre y funcionario que señala en su art. 17 que nadie puede ser privado de su propiedad que no sea por razones públicas con el justo pago de indemnización. Sin embargo esto sólo se refería a la expropiación y no al perjuicio que pueden ocasionar algunos actos de la Administración.

- Los primeros pasos respecto a este tema se dan en Europa, recurriendo a las normas del Código Civil, esto se hace bajo la idea de la “responsabilidad por el hecho ajeno” (Art. 2329 del Código Civil).

La responsabilidad sería del Estado respecto de sus funcionarios por el hecho ajeno, ya que el Estado tiene el deber de supervisar a sus funcionarios para que estos no ocasionen algún daño (RESPONSABILIDAD IN VIGILANDAN)

Sin embargo la cuestión plantea dificultades, debido a que se construye sobre bases civiles y sólo en los actos de gestión, es decir en aquellos casos en que el Estado actúa como particular). Por lo que si el Estado actúa como autoridad no responde, por ejemplo; si se dicta un decreto supremo que pone término a una concesión no habría responsabilidad por los perjuicios que ese acto ocasione.

- La siguiente etapa fue hacer una distinción:

Se acepta que además el Estado responderá de aquellos actos que siendo de autoridad sean ilegales (actos de autoridad contrarios a Derecho). Así por ejemplo si se desvincula a un funcionario de manera ilegal, el tiene derecho a indemnización. Es decir será responsable de los actos de gestión y de los actos de autoridad contrarios a Derecho.

- La última etapa que es la más complicada se refiere a la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por actos lícitos sin culpa. Algunos autores hablan de un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa; los alemanes hablan de la teoría del sacrificio especial y los franceses del principio de igualdad de las cargas públicas.

Ejemplo: Caso de una persona que tiene un ganado y en el sector hay una epidemia de fiebre aftosa; al ganado lo sacrifican y muchas veces los dueños de estos ganados señalaban que sus animales no estaban enfermos, pero se les argumentaba que de igual forma constituía un peligro.En este caso; ¿Hay derecho a indemnización?

Se puede observar que no hay una causa de irreprochabilidad de la conducta, pero la decisión sacrifica el patrimonio de un particular solamente. Es decir, hay un sacrificio especial.

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En España se habla de responsabilidad objetiva lo que significa que el Estado debe indemnizar cuando el particular no tiene el deber jurídico de soportar el daño.

Se puede analizar este tema desde la perspectiva histórica, dogmática o de la defensa estatal.

Elementos de la responsabilidad del Estado:

Se puede distinguir entre los elementos esenciales y los elementos eventuales (van a depender del sistema de responsabilidad que se adopte)

Elementos Esenciales: Aquellos que no pueden faltar para configurar la responsabilidad del Estado. Estos son:

1. Acción u omisión imputable a un órgano de la Administración del Estado.

2. Daño o perjuicio

3. Relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño o perjuicio ocasionado.

1. Acción u omisión de un órgano de la Administración del Estado:

Se debe analizar la naturaleza del acto, ya que puede ser un hacer o un no hacer (positivo o negativo)

o Acción: Desde el punto de vista positivo los actos que puede realizar también son de distinta naturaleza:

Actuaciones jurídicas : A través de normativas o actos administrativos

Actuaciones materiales : A través de vías de hecho como por ejemplo: un carabinero golpea a una persona.

Lo que más se puede discutir es la responsabilidad por actos normativos (dictación de reglamentos ilegales)

o Omisión: Se plantea un tema más complicado, ya que se debe entender vinculado a un deber de actuación, es decir, como la Administración no actuó se ocasionó un perjuicio. Por ejemplo; La municipalidad tiene el deber de mantener las calles por lo que si hay defectos en la vía de tránsito hay una responsabilidad de la Municipalidad por omisión de su deber. La gran dificultad es que la Administración tiene una posición de garante bastante amplia, o sea no hay espacios donde la Administración no tenga la

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obligación de actuar, lo cual hace que la Administración se transforme en un verdadero asegurador universal. Esto porque:

La Administración tiene mayor capacidad económica para responder

Existe un sistema más riguroso para la Administración.

Ejemplos:

- Primer caso: El puerto de Antofagasta recibía Barcos que traían un cargamento de plomo, el que posteriormente era trasladado por ferrocarriles ocasionando perjuicios a la salud de los trabajadores, ya que eran dejados al aire. En este caso se pensó que era más conveniente demandar a las entidades públicas que a las privadas, esto por no fiscalizar este problema.

- Segundo caso (español): Hay un barco mercante donde se estiba mercadería, este barco se rige por un contrato privado. Estriban completamente el barco, luego el barco obtiene la autorización para salir al mar y estando en el, se comienza a inclinar hacia un lado ya que la mercadería estaba mal estibada, al punto de hundirse por completo. Frente a esto el capitán muere. ¿Qué sucede en este caso? La empresa tiene seguros por lo que le paga a la empresa el costo del barco y la mercadería; pero como la Compañía de Seguros se subroga en los derechos del beneficiario, la aseguradora va a un estudio de abogados para ver si se puede demandar al Estado, ya que resulta que el barco para salir al mar requería de una autorización de zarpe, la cual se realizó erróneamente. El abogado le señala a la empresa que vaya a buscar a la esposa del capitán ya que a ella le provocaron un gran perjuicio porque si no hubieran dado la autorización el capitán estaría vivo. La Corte Suprema acepta la demanda e indemniza 400 millones a la señora. Frente a esto, luego de tener este precedente la aseguradora demanda por los daños del barco y mercadería; la Corte Suprema acepta e indemniza.

- Tercer caso: Un señor conduce un vehículo por la ruta 68 y el vehículo pasa por un hoyo que había en la carretera, lo cual produce el rompimiento del eje del vehículo, por esto el vehículo se corre a la berma pero pasa un camión y lo pasa a llevar, dejando a la esposa del conductor en estado vegetal. (No se toman los datos del camión ni de su conductor). El abogado de las víctimas decide demandar al Estado, ya que las calles están a cargo del Ministerio de Obras Públicas y por tanto si se hubiera fiscalizado correctamente no hubiera estado el hoyo y en consecuencia no habría ocurrido el accidente. Se condena en primera instancia a 2400 millones de peso por concepto de indemnización.

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2. Daño o perjuicio:

Nos referimos a un menoscabo de carácter patrimonial. Se comprende:

Daño emergente: Daño actual que deriva en gastos extras, como por ejemplo; gastos en remedios.

Lucro cesante: Lo que se ha dejado de percibir

Además de estos aparece un tercer ítem que es:

Daño moral: Está constituido por la tristeza, congoja o pesar que ha producido esta acción antijurídica en la víctima (corresponde a un daño psicológico). Este es un tema que por mucho tiempo fue objeto de estudios y análisis por parte de los civilistas (Barros, Claro Solar etc.). Al final se ha señalado tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial que procede la indemnización por daño moral en sus distintos ámbitos. Por lo que en materia de responsabilidad de la Administración del Estado, el daño moral si da lugar a indemnización.

El problema es determinar el monto al cual podría ascender una indemnización por daño moral.

¿Cómo se valora el daño moral? ¿Cuáles son los criterios?

El legislador frente a esto, nada dice. Se ha señalado que es algo que deberá determinar el juez de la instancia.

Este es un tema que tiene particular importancia, ya que por mucho tiempo se consideró que había que analizar la capacidad económica del victimario para determinar el monto de la indemnización por daño moral, lo cual es absurdo, ya que la capacidad patrimonial del victimario es un elemento ajeno. La jurisprudencia ya ha abandonado este criterio.

¿Cuál es el criterio que hoy se utiliza?

Por influencia del Derecho comparado, uno de los criterios que se está utilizando es el cambio de las condiciones de vida de la víctima. Por ejemplo: Si dos personas sufren la pérdida de una pierna, pero una de las personas es joven, montañista, deportista etc. Implicará un mayor cambio de vida para ella el no contar con su pierna. Mientras que la otra persona es un anciano que anterior al hecho ya estaba postrado, no implica un cambio de vida tan brusco..

Este es un criterio que se utiliza también por las Compañías de Seguro, las cuales operan según un baremo (tablas de referencia, para determinar el monto de la indemnización). En este sentido, para cuantificar el daño moral se toma en consideración la edad, estado, tipo de vida de la persona, etc.

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Este criterio se ha introducido en nuestra legislación a través de la ley nº 19. 966 sobre el plan Auge; donde este es un criterio cierto que debe utilizar el juez para determinar el valor del daño moral. (Art. 88 y siguientes). Estos criterios son importantes porque cuando se produce un problema en salud, el Consejo de Defensa del Estado actúa como mediador y confecciona unos baremos para tomarlos como referencia (No actúa en representación de estos servicios ya que los servicios de salud son descentralizados). Sin embargo esto no es determinante para el juez.

3. Relación de causalidad:

El daño que ha afectado a la víctima tiene que tener como causa directa y necesaria la acción u omisión del órgano que integra la Administración del Estado.

La relación de causalidad es definida como la forma de imputar un efecto o consecuencia a un determinado acto u omisión. Sin embargo se plantean una serie de dificultades respecto a la relación de causalidad, problemas que están presentes en el Derecho Civil, Penal, Administrativo etc. Y es aquí donde aparecen teorías bastante conocidas.

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones.b) Teoría de la causa necesaria.

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones: Si eliminando uno de los elementos que forman parte del hecho, este no se produce. Ese es el elemento que tiene la relación de causalidad con el daño.

El mejor ejemplo es el del hoyo en la carretera (ya visto). Esto porque si no hubiera estado el hoyo no habría ocurrido el accidente. Sin embargo puede suceder que esto se exagere como en el caso por ejemplo de que si carabineros realiza un control al vehículo y después lo libera, posteriormente el vehiculo avanza y choca ¿Se podría decir lo mismo? (Que si carabineros no hubiera realizada ese control el accidente no hubiera ocurrido). Hay que señalar que la prueba de la causalidad la tiene la víctima.

Existe otro caso, ocurrido en España, que se trata de una señora (Fortunata), que muere porque le cae encima de la cabeza un perro, posteriormente viene un vehículo que trata de evitar atropellar a la señora (quien ya se encontraba fallecida) y por esto atropella a dos personas más dejándolas seriamente heridas. ¿Hasta dónde responde el dueño del perro?Se presenta una gran dificultad para determinar la relación de causalidad. Hoy prácticamente no se utiliza la teoría de la equivalencia de las condiciones.

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El problema de esta teoría es que llevada al extremo se puede considerar que hasta es responsable el señor que iba conduciendo o incluso el fabricante del vehículo.

b) Teoría de la causa necesaria: Se realiza una valoración de las causas, es decir se elige del conjunto de condiciones una adecuada para causar el daño.

Es importante determinar cuál es la relación de causalidad, ya que esta es la que produce la imputabilidad del hecho que provoca el perjuicio.

Elementos Eventuales: Son exigencias que el ordenamiento jurídico puede establecer para configurar la responsabilidad del Estado. Este elemento va a dar lugar a un sistema de responsabilidad del Estado. Estos son:

o Concurrencia de dolo o culpa por parte del victimario. Esto da lugar a un sistema subjetivo de responsabilidad, que es el sistema propio del Derecho Civil, regulado en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Acá se haba de delito o cuasidelito según el elemento subjetivo dolo o culpa. Esto se construye en la responsabilidad extracontractual, donde encontramos:

Responsabilidad por el hecho propio Responsabilidad por el hecho ajeno (responsabilidad de las

personas que están a cargo de otras, como por ejemplo el padre respecto a los hijos)

¿Cuáles son los principales inconvenientes de este sistema subjetivo?

1. Muchas veces no es posible identificar al autor del daño y acá el Código Civil exige que la persona afectada tiene que identificar a la persona que ocasionó el daño. Se presentan lo que se conocen como los “daños anónimos”, por ejemplo; Caminando por la calle una persona se cae a un hoyo y se causa lesiones. ¿A qué funcionario se le imputa la responsabilidad por ese hoyo? En este caso no hay un funcionario, de seguro no se va a poder encontrar. Este es el gran problema que se presenta con la Administración del Estado. Otro ejemplo es el de si una persona llama por teléfono al servicio de salud para que envíen una ambulancia y esta no llega, lo que ocasiona que la persona que la necesitaba muere. ¿Cómo identifico al funcionario responsable de atender el teléfono? Esto es de cargo de la víctima, lo cual es muy difícil.

2. No sólo está la carga de identificar al funcionario, sino que además se debe probar que actuó con dolo o culpa.

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Es por esto que este sistema basado en el Código Civil tiene serios inconvenientes. Hay autores que incluso han planteado la posibilidad de revisar las normas referentes a este tema, ya que no sólo es difícil en el ámbito de la Administración sino que también lo es para particulares. Esto porque aparte de los tres requisitos objetivos se da esto de identificar al funcionario y probar que actuó con dolo o culpa.

o Responsabilidad por falta de servicio: Fue elaborado por el Consejo de Estado Francés, con el objeto de alejarse del Código Civil. Ellos constituyen un sistema de responsabilidad basado en la culpa del servicio.

¿En qué consiste?

Hay que distinguir:

Cuando se comete un daño, este puede ser por dos tipos de faltas:

a. Falta personal: Falta que se imputa al funcionario que cometió el hecho.

b. Falta del Servicio: Cuando el servicio no actúa debiendo hacerlo o actúa de forma tardía y por último cuando actúa de manera indebida.

No actúa: No se envía la ambulancia. Actúa tardíamente: La ambulancia solicitada llega dos horas

después. Actúa indebidamente: Chofer de la ambulancia llega pero

atropella a las víctimas.

Esto constituye la culpa del servicio, pero no es una culpa subjetiva ya que se debe a un mal funcionamiento del servicio, porque si el servicio hubiera funcionado como se debía, o habría hecho en forma oportuna y debida y por lo tanto es RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL SERVICIO, independiente de la responsabilidad personal del funcionario. Si hay falta personal hay posibilidad de repetir contra el funcionario (si lo logro identificar), sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que le corresponde.

Para determinar la falta de servicio hay que atender a los recursos y condiciones con las que dispone el servicio, conforme a esos medios se hace una abstracción y así se determina cómo debería haber actuado el servicio; conformando así un estándar de funcionamiento.

Si el servicio no actuó conforme a ese estándar comete falta de servicio, por tanto para valorar la culpa por falta de servicio se debe hacer de manera objetiva, siguiendo la siguiente secuencia:

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- ¿Cómo actuó el servicio?- ¿Cómo debería haber actuado?

Esto es importante porque no todos los servicios disponen de los mismos medios y recursos ya sea humanos o materiales. Tan importante es este tema que incluso se ha discutido el tipo de hoyo que constituye falta de servicio en las calles. En Francia por ejemplo se establece que si son 3 o 4 centímetros no es falta de servicio, sin embargo en Suiza los hoyos de esa magnitud sí constituyen falta de servicio (ya que ellos cuentan con mayores recursos; por esto es variable)

Es así como se relativiza la falta de servicio a un estándar en abstracto. Algunos señalan que la falta de servicio no es responsabilidad subjetiva (dolo o culpa del funcionario) ni tampoco es responsabilidad objetiva (tres elementos), frente a esto encontramos varias opiniones:

Profesor Cordero: “La falta de servicio no es responsabilidad objetiva porque aparte de los tres elementos esenciales se debe probar la falta de servicio; en cambio si se tratara de responsabilidad objetiva no habría que probar la culpa o falta de servicio. No se trata de un sistema objetivo ni subjetivo en sentido estricto, ya que se tiene que probar la falta de servicio”

Soto Kloss: “La responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad objetiva”. Él lo ve desde el punto de vista de la víctima porque además del daño que le ha sido causado, debe probar la falta de servicio (doble víctima doble daño)

Pedro Pierrie: “Una forma de paliar el tema de la prueba es lo que ha hecho la jurisprudencia y la legislación al establecer presunciones de falta de servicio”. Ejemplo de esto es lo que ocurre en la ley de tránsito en su artículo 174 inciso 3 que señala que se presume que hay falta de servicio cuando las vías están en mal estado.

Soto Kloss señala que el artículo 17 de la ley de tránsito habla de responsabilidad objetiva.

Los civilistas dicen que cuando se habla de responsabilidad por falta de servicio va a haber una culpa difusa, esto porque:

- No es un sistema subjetivo, porque no hay que probar la culpa del funcionario sino que la del servicio.

- No es un sistema objetivo porque aparte de los tres elementos se debe establecer y probar la falta de servicio.

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o Deber jurídico de soportar el daño: Tradicionalmente los autores señalan que este es un sistema de responsabilidad objetiva o según los alemanes un sistema de responsabilidad sin culpa. Este sistema se ha desarrollado en España, señalando en términos categóricos que la responsabilidad del Estado es objetiva, es decir el Estado siempre debe indemnizar cuando causa un daño o perjuicio con su acción u omisión, siempre que el particular no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Es evidente que no existe el deber jurídico de soportar el daño cuando hay falta de servicio.

De acuerdo a esta tesis hay varios supuestos en que se da lugar a la indemnización sin que haya falta de servicio. Esto da lugar a lo que en Chile se ha denominada RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES LÍCITAS DEL ESTADO (Aquí no habría falta de servicio)

- Ejemplo : El Servicio Agrícola Ganadero (SAG) tiene que adoptar medidas vinculadas a la salubridad, entre ellas contempla el sacrificio del ganado porque eventualmente podría haber fiebre aftosa (cosa que se dio con las vacas locas y la gripe aviar). En este caso podemos observar que la actividad que está realizando el SAG es lícita, es más, se encuentra obligado a hacerlo (está actuando conforme a Derecho), por tanto no habría falta de servicio, pero tampoco cabe duda que el particular sufre un perjuicio. La pregunta es:

¿Tiene el deber jurídico de soportar ese daño?

Este problema los franceses lo ubican en la responsabilidad sin culpa o sin falta; aplicando el principio de la igualdad de las cargas públicas (ser vocal de mesa, realizar el servicio militar), es decir como ciudadanos debemos soportar, pero cuando una carga pública sólo la tiene un particular se rompe el principio de las cargas públicas, lo cual se traduce en la indemnización de ese particular.

Los alemanes llegan a esto mediante la figura del sacrificio especial; que se traduce en que, como ciudadanos debemos soportar esos sacrificios pero cuando una sola persona se ve afectada, es decir cuando se trata de un sacrificio especial o particular, se debe indemnizar.

Todos llegan a la conclusión de que se puede indemnizar por casos en que no hay falta de servicio, es decir se trata de una actividad lícita por parte de la Administración del Estado.

Esto ha sido llamado “responsabilidad objetiva”, lo cual, según el profesor Cordero es un error ya que no se trata de la responsabilidad objetiva clásica, sino que lo que aquí hay que determinar es si el particular tiene o no el deber jurídico de soportar el daño.

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