LEANDRO LOPES BASTOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:

A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Trabalho de Pesquisa Supervisionado como pressuposto parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito pelo Centro de Estudos Superiores Aprendiz. Orientador: Cícero Beserra Mouteira

Barbacena

2011

TERMO DE APROVAÇÃO

LEANDRO LOPES BASTOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Este Trabalho de Pesquisa Supervisionado foi avaliado e aprovado como

pressuposto parcial para conclusão do curso de Bacharel em Direito realizado no

Centro de Estudos Superiores Aprendiz, pela seguinte banca:

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________ Prof. Cícero Mouteira (Orientador)

Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA

______________________________________________ Prof.

Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA

______________________________________________ Prof.

Centro de Estudos Superiores Aprendiz / CESA

Barbacena, _______ de ____________________ de 2011

À minha Mãe Dedico

AGRADECIMENTOS A

Higor, meu Irmão, por estar sempre presente e apto a ajudar no que for

preciso.

Meu Pai e minhas Irmãs, pelo apoio de sempre.

A Laís, minha namorada, por não medir forças a ajudar, cooperar e

compreender, também pelo amor de sempre.

Professor/Orientador Cícero pelas valiosas sugestões e apoio incondicional.

“O que mais preocupa não é nem o grito dos violentos, dos corruptos, dos desonestos, dos sem-caráter, dos sem-ética. O que mais preocupa é o silêncio dos bons" - (Martin Luther King)

RESUMO

BASTOS, Leandro Lopes. Responsabilidade Civil do Estado: A Omissão na Prestação do Serviço Público.

Professor Orientador: Cícero Beserra Mouteira

Barbacena: APRENDIZ, 2011, 49 folhas, Trabalho de Conclusão de Curso.

A presente Monografia tem como objeto a Responsabilidade Civil do Estado, considerando-se sua evolução e atuação perante a sociedade. A pesquisa justifica-se no sentido de pretender proporcionar um estudo científico investigatório da Responsabilidade Civil do Estado, desde seu surgimento até os dias atuais, passando pela evolução no mundo e posteriormente no Brasil.

O estudo tem como objetivos: geral, analisar a Responsabilidade Civil do Estado sob a luz do artigo 37, §6º, da Constituição da República Federativa do Brasil; específicos, dividem-se em três, a) identificar as espécies de Responsabilidade Civil, b) identificar o elemento objetivo e subjetivo que fundamentam a Responsabilidade Civil, c) verificar a Responsabilidade Civil do Estado e como ela é atribuída em função da omissão na prestação do serviço público.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Omissão na prestação do serviço público. Estado. Responsabilidade Subjetiva.

RESUMEN

BASTOS, Leandro Lopes. Responsabilidad Civil del Estado (La Omisión en la Prestación del Servicio Público). Profesor Orientador: Cícero Beserra Mouteira Barbacena: APRENDIZ, 2011, 49 hojas, Estudio de Conclusión de Curso La actual monografía se centra en el objeto de la Responsabilidad Civil del Estado, teniendo en cuenta su evolución y su funcionamiento en la sociedad. La busca se justifica como un intento de ofrecer un estudio científico e investigador de la Responsabilidad Civil del Estado, desde sus inicios hasta la actualidad, a través de la evolución en el mundo y más tarde en Brasil. Los objetivos de este estudio son: general, analizar la Responsabilidad Civil del Estado bajo la perspectiva del artículo 37, §6º, de la Constitución de la República Federativa de Brasil; específicos, son divididos en tres, a) identificar las especies de Responsabilidad Civil, b) reconocer el elemento objetivo y subjetivo que se basa la Responsabilidad Civil, c) examinar la Responsabilidad Civil del Estado y la forma en que se impone a la omisión em la prestación del servicio público." Palabras clave: Responsabilidad Civil. La falta de prestación Del servicio público. Del Estado. La responsabilidad subjetiva.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...................................................................................... 10

1.1 A Irresponsabilidade do Estado ................................................................... 10 1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ou Teoria Civilista ........................ 10 1.3 Teoria da Culpa Administrativa .................................................................... 11 1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva .......................................................... 12 1.5 Teoria do Risco Integral .............................................................................. 13 1.6 - Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro .................................... 13 1.6.1 – O Artigo 15 do antigo Código Civil e o Artigo 43 do Código Civil de 200214

1.6.2 – O § 6° do artigo 37 da Constituição da República ........................ 15 2. CONCEITOS ........................................................................................................ 18

2.1 Responsabilidade ....................................................................................... 18 2.2 Pressupostos da Responsabilidade ........................................................... 19

2.2.1 O Fato ............................................................................................. 20 2.2.2 O Dano ............................................................................................ 20 2.2.3 Nexo Causal ................................................................................... 21 2.2.3.1 Exclusão do nexo causal. Isenção de Responsabilidade ............. 22 2.2.4 – A Culpa ......................................................................................... 23 2.2.4.1 Culpa Presumida .......................................................................... 24 2.2.4.2 Culpa Concorrente ....................................................................... 24

2.3 Tipos de Responsabilidade ......................................................................... 25 2.4 Responsabilidade Subjetiva ........................................................................ 26 2.5 Responsabilidade Objetiva ......................................................................... 26 2.6 Responsabilidade do Estado ...................................................................... 27

2.6.1 Exclusão da Responsabilidade Estatal ............................................ 29 3. A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO ..................................... 31

3.1 – Corrente Minoritária ................................................................................. 32 3.2 – Corrente Majoritária ................................................................................. 35

4. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA ..................................................................... 39 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 45 REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS ............................................................................. 47

INTRODUÇÃO

O estudo e disciplinamento da responsabilidade civil do Estado fazem-se

necessário para controlar a atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o

encargo de zelar pelos interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri-

los, sob pena de violar sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que

reparar os danos causados aos particulares.

Afinal, desde que o homem começou a viver em sociedade, surgiu a

necessidade da existência de um poder superior que disciplinasse as relações entre

os indivíduos, garantindo-lhes a segurança, a subsistência e a sobrevivência de

forma digna. Porém, o órgão encarregado de zelar por esses interesses passou a

agir de forma contrária a seus deveres originários, vindo a dar causa a constantes

prejuízos aos administrados em virtude da má prestação dos serviços públicos ou da

ausência destes.

Desde então, é imprescindível o disciplinamento da responsabilidade civil no

âmbito administrativo, para impor ao Estado o dever de reparar os danos causados

aos indivíduos na prestação, ou não prestação, dos serviços públicos, a fim de

obstar possíveis excessos e arbitrariedades contra a coletividade administrada e

impedir a incidência dos atos contrários aos mandamentos constitucionais no

sistema jurídico brasileiro.

Muitos juristas já escreveram sobre o tema em foco, porém nem a doutrina e

nem a jurisprudência chegaram a um consenso no tocante à responsabilidade do

Estado quanto à sua omissão na prestação do serviço público. Uns acreditam ser ela

objetiva e outros, subjetiva.

Assim, inicia-se o presente trabalho com o intuito de esclarecer qual tipo de

responsabilidade será aplicada ao Estado nos casos em que sua omissão acarretar

danos aos particulares.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Nos primórdios da humanidade, não havia direito nem regras e limitações ao

comportamento dos indivíduos. Dominava, então, a vingança privada, uma forma

primitiva, espontânea e natural da reação humana contra o mal sofrido. Inexistia a

cogitação de culpa, e a ocorrência de dano provocava uma reação imediata,

instintiva e brutal do ofendido, solução esta que era comum a todos os povos nas

suas origens, para a reparação do mal pelo mal, como a pena de talião, do olho por

olho, dente por dente.

A partir de então, a sociedade em sua evolução natural percebeu que era

necessário que alguém resolvesse esses conflitos. Foi assim que surgiu o Estado

como guardião dos direitos dos cidadãos. Porém, o Estado incumbido de preservar

os direitos, garantias e deveres dos indivíduos acabava, por vezes, lesionando-os.

1.1 A Irresponsabilidade do Estado

Na metade do século XIX, a ideia que prevaleceu no mundo ocidental era a

de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus

agentes. A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas

obedecia às reais condições políticas da época.

Essa teoria não prevaleceu por muito tempo em vários países e, no Brasil,

mesmo não havendo normas legais expressas, os tribunais e doutrinadores sempre

repudiaram esta orientação.

1.2 Teoria da Responsabilidade com Culpa ou Teoria Civilista

O abandono da teoria da irresponsabilidade do Estado marcou o

aparecimento da doutrina da responsabilidade estatal no caso de ação culposa de

seus agentes. Foi no século XIX que a tese da irresponsabilidade ficou superada.

Porém, ao admitir-se, inicialmente, a responsabilidade do Estado, adotavam-se os

princípios do Direito Civil, apoiados na ideia de culpa; daí falar-se em teoria civilista

da culpa.

Numa primeira fase, distinguiam-se, para fins de responsabilidade, os atos de

império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração

com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e

coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo

regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares

não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela

Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e

desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não

difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito

comum.

Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de

gestão e a afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a

pessoa do Rei (insuscetível de errar) que praticaria os atos de império, da pessoa do

Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos.

Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento

da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria

dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos

aqueles praticados pelo Estado na Administração do patrimônio público e na

prestação de serviços.

1.3 Teoria da Culpa Administrativa

O reconhecimento subsequente da culpa administrativa passou a representar

um estágio evolutivo da responsabilidade do Estado. O lesado não precisaria

identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau

funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente

que o provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta

do serviço. Era o estabelecimento do binômio falta do serviço/ culpa da

Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo,

mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da

obrigação de indenizar o dano causado a terceiro.

A falta do serviço podia consumar-se de três maneiras: a inexistência do

serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço. Em qualquer

dessas formas, a falta do serviço implicava o reconhecimento da existência de culpa,

ainda que atribuída ao serviço da Administração. Por esse motivo, para que o lesado

pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos, era necessário que

comprovasse que o fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e

que, em consequência, teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe, ainda, o

ônus de provar o elemento culpa.

1.4 Teoria da Responsabilidade Objetiva

Das doutrinas civilistas e após a teoria da culpa no serviço, o direito dos

povos modernos passou a consagrar a teoria da responsabilidade objetiva do

Estado.

Essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em

relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos,

bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano.

Não há dúvida de que a responsabilidade objetiva resultou de acentuado

processo evolutivo, passando a conferir maior benefício ao lesado, por estar

dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito à

reparação dos prejuízos, como, por exemplo, a identificação do agente, a culpa

deste na conduta administrativa, a falta do serviço.

Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que alguns

Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no

direito público.

Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornaram plenamente

perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o

administrado. É realmente o sujeito jurídico, política e economicamente mais

poderoso.

Passou-se, então, a considerar que por ser mais poderoso, o Estado teria que

arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior

quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, assim, a

teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do

Estado. Para compensar essa desigualdade apresentada entre o indivíduo e o

Estado, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a

reparação do dano, através dos impostos pagos ao erário. O risco e a solidariedade

social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos

encargos, conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o

acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil.

1.5 Teoria do Risco Integral

A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco

administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social.

Por essa fórmula radical, o dever de indenizar se faz presente tão-só em face do

dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva e essencial da vítima, fato de terceiro,

caso fortuito ou força maior.

1.6 - Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro

O Direito pátrio oscilou entre as doutrinas subjetivas e objetivas da

responsabilidade civil do Estado. Nunca adotou a teoria da irresponsabilidade.

Desde o império, os juristas mais avançados propugnavam pela adoção da

responsabilidade sem culpa, fundada na teoria do risco, mas encontravam decidida

oposição dos civilistas mais apegados à doutrina da culpa, dominante do Direito

Privado, porém inadequada para o Direito Público.

1.6.1 – O Artigo 15 do antigo Código Civil e o Artigo 43 do Código Civil de 2002

O Código Civil de 1916, acolhendo a doutrina subjetivista dominante em sua

época, estabeleceu em seu art. 15 que:

Art. 15. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem dano a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

Houve, na época, divergências doutrinárias sobre o assunto tratado no citado

artigo, variando a opinião dos juristas entre a exigência da demonstração da culpa

civil da Administração e os que já vislumbravam admitir a moderna teoria do risco,

possibilitando a responsabilidade civil sem culpa em determinados casos de atuação

lesiva do Estado.

Para Hely Lopes Meirelles, o questionamento deste artigo nunca admitiu a

responsabilidade sem culpa, exigindo sempre e em todos os casos a demonstração

desse elemento subjetivo para a responsabilização do Estado. (MEIRELLES, 2005,

p. 647)

Embora insatisfatória a orientação adotada por nossos legisladores para

composição dos danos causados pelo Estado, permaneceu entre nós a doutrina

subjetiva até o advento da Constituição de 1946, que, com o disposto no art. 194,

acolheu a teoria objetiva do risco administrativo, revogando em parte o art. 15 do

antigo código civil.

Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são

civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

A diretriz mantida na vigente Constituição (art. 37, § 6°) harmoniza os

postulados da responsabilidade civil do Estado com as exigências contemporâneas,

em face do complexo mecanismo do Poder Público, que cria riscos para o

administrado e o amesquinha nas demandas contra a Fazenda, pela hipertrofia dos

privilégios estatais.

Desta forma, seguindo a linha da CF/88, o art. 43 do novo diploma civil (Lei

10.406, de 10.1.2002, em vigor desde 11.1.2003) estabelece:

Art. 43. As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Não se referiu, contudo, aos agentes das pessoas jurídicas de direito privado

prestadoras de serviços públicos. Estas quer sejam governamentais (empresas

públicas e sociedades de economia mista), quer sejam exclusivamente privadas

(concessionárias ou permissionárias), respondem também objetivamente pelos

danos que seus agentes causarem a terceiros conforme se verá adiante.

1.6.2 – O § 6° do artigo 37 da Constituição da República

O § 6° do art. 37 da CF/88 seguiu a linha traçada nas Constituições

anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela

doutrina do Direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva do Estado,

sob a modalidade do risco administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do

risco integral. É o que se infere do texto constitucional e tem sido admitido

reiteradamente pela jurisprudência, com apoio na melhor doutrina.

Dispõe o § 6° do art. 37:

As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Antes da análise detalhada do dispositivo, deve-se atentar para sua

abrangência. Ele se aplica a todas as pessoas jurídicas de direito público, o que

inclui a Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas de direito

público, independentemente de suas atividades. Alcança, também, todas as pessoas

jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de

direito privado que prestem serviços públicos, fundações de direito privado que

prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviços

públicos, não integrantes da Administração Pública (as concessionárias,

permissionárias e autorizadas de serviços públicos). Cabe frisar que não se incluem

as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade

econômica.

Merece ser destacado também que o dispositivo em comento não estabelece

a responsabilidade objetiva para toda a conduta, comissiva ou omissiva, do Estado.

Ao contrário, a responsabilidade objetiva somente se aplica à hipótese de danos

causados pelo Poder Público por meio da ação de seus agentes, pois em caso de

omissões a responsabilidade será do tipo subjetiva1 conforme será abordado no

capítulo 3.

Pois bem, o Estado é civilmente responsável pelos danos que seus agentes,

nessa qualidade, causarem a terceiros, incumbindo-lhe reparar os prejuízos

provocados, ficando obrigado a pagar as respectivas indenizações. Neste ponto

pode se visualizar três sujeitos: o agente, sem o qual o Estado não poderia

manifestar-se, o próprio Estado e o lesado.

O primeiro sujeito a ser analisado é o agente. A expressão “agente” não se

restringe aos servidores públicos, agentes das pessoas jurídicas de direito público,

mas também aos empregados das entidades de direito privado prestadoras de

serviços públicos, integrantes ou não da Administração Pública. A norma legal diz

“agente público, nesta qualidade”, assim, o agente só vinculará o Estado por seus

1 Apesar de controvertida a matéria, a corrente majoritária e a jurisprudência dominante acreditam

ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado em casos de omissões.

atos quando atuar ou deixar de fazê-lo nessa condição, ou seja, na condição de

agente público. Duas são as situações em que isso se verifica:

1) quando o agente público está no efetivo exercício de suas funções: esta é a

hipótese comum, ordinária, em que o agente pode vincular o Estado por seus atos e

omissões; e

2) quando o agente público atua se valendo de qualquer prerrogativa funcional:

nesse contexto, deve ser compreendida como qualquer direito, vantagem ou

privilégio que o agente goza pelo fato justamente de ser um agente público. Nessa

segunda hipótese, o agente vincula o Estado pelos danos suportados pelos terceiros

independentemente de encontrar-se no efetivo exercício de suas funções, desde

que, na situação que culminou no dano, tenha havido a presença de uma

prerrogativa funcional.

Deve-se notar que essa segunda hipótese amplia em muito a possibilidade de

o Estado ser chamado a responder pelos prejuízos suportados por terceiros. Basta

que, mesmo fora do exercício de suas funções, do horário de trabalho e do recinto

da repartição, tenha o agente causado um dano a terceiro numa situação em que se

fez a presença de uma prerrogativa funcional, de algum privilégio ou benefício por

ele usufruído pelo mero fato de ser um agente público.

O próximo sujeito a ser analisado é o Estado, pessoa jurídica de direito

público. Sendo pessoa jurídica, o Estado fica desprovido de vontade e ação, no

sentido de manifestação psicológica e vida anímica próprias. Estas, só as pessoas

físicas as possuem. Tal fato não significa, entretanto, que lhe faltem vontade e ação,

juridicamente falando. Sua atuação se consubstancia por seus agentes. Todavia,

como essa vontade é imputada ao Estado, cabe a este a responsabilidade civil pelos

danos causados por aqueles que o representam.

Por fim, tem-se a figura do lesado, ou “terceiros” de acordo com a norma

constitucional, que pode ser qualquer pessoa.2 Assim, usuários e não usuários do

serviço público podem sofrer danos em razão da ação do Estado, seja ela realizada

diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado delegatárias de

serviço público. Essa interpretação é examinada à luz do princípio da isonomia, que

não permite distinção entre usuários e não usuário do serviço público.

2 CC/02 - Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

2. CONCEITOS

2.1 Responsabilidade

Segundo o Dicionário Online de Português (www.dicio.com.br)

responsabilidade é a obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros.

Caráter ou estado do que é responsável. No campo do direito, a Enciclopédia Livre

Wikipédia (pt.wikipedia.org/wiki/ Responsabilidade) define responsabilidade como

obrigação geral de responder pelas consequências dos próprios atos ou pelas dos

outros.

Para Sérgio Cavaliere Filho responsabilidade exprime a ideia de obrigação,

encargo, contraprestação. Em sentido jurídico define, ainda, que designa o dever

que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico.

(2008, p. 2).

Assim, “quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a

circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem

jurídica em virtude de algum fato ilícito praticado.” (CARVALHO FILHO, 2008, p. 491)

Além da responsabilidade direta, pessoal, por fato próprio, há também a

responsabilidade indireta, pelo fato de outrem. Na primeira, o agente responde pelo

descumprimento da obrigação pessoal; na segunda, o responsável responde pelo

descumprimento de obrigação de outrem, de sorte que a responsabilidade, mesmo

neste caso, corresponde ao descumprimento de uma obrigação.

A responsabilidade civil opera então a partir de um ato ilícito, com o

nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne3 o

lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato

danoso.

Para tornar clara a ideia de ato ilícito, os arts. 186 e 187 do Código Civil

Brasileiro de 2002 (CC/02) informam:

3 Que não sofreu dano ou prejuízo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Estes dois artigos definem bem o conceito de ato ilícito. Cabe agora saber

qual a conseqüência para as pessoas que cometem tais atos. Para saber vejam o

conteúdo do art. 927 do mesmo Código:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano

implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Assim, conforme a clareza do texto, aquele que cometer ato ilícito ficará,

então, obrigado a repará-lo. Essa reparação consiste em uma indenização que seja

capaz de amenizar o prejuízo suportado pela vítima.

De acordo com Sérgio Cavaliere Filho, o anseio de obrigar o agente,

causador do dano, a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O

dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico econômico anteriormente

existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se

restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no

statu quo ante4.

2.2 Pressupostos da Responsabilidade

A doutrina clássica elenca quatro elementos como sendo essenciais para a

caracterização da responsabilidade. Os três primeiros elementos podem ser

identificados no art. 927, sendo que o último será encontrado no art. 186, tudo do

4 Estado em que estava antes.

Código Civil Brasileiro de 2002. Assim, são pressupostos da responsabilidade:

a) o fato, que fica patente pela expressão “aquele que, por ato ilícito”;

b) o dano, revelado nas expressões “causar dano a outrem”;

c) o nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e

d) a culpa, assim definida “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”.

2.2.1 O Fato

O fato é revelado através de uma conduta. Entende-se por conduta o

comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou

omissão, produzindo consequências jurídicas.

Assim, o elemento primário de todo ato ilícito é a conduta humana. Ainda que

agindo legalmente, ao atingir a esfera juridicamente protegida de outrem o agente

acaba por cometer um ato ilícito, pois não é lícito causar prejuízo a outrem. Desta

forma, este ato revestido de aparente legalidade e que causa prejuízo a outrem

acaba sendo ilícito.

2.2.2 O Dano

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria

que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode

haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.

Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem

causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da

indenização, sabem todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao

estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu

nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação,

comum praticamente a todos os doutrinadores, de que o dano é não somente o fato

constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar.

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um

bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial,

quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, pois como se

sabe, a Constituição Federal de 1988 (CF/88) consagrou, expressamente, a

indenização por dano moral, prescrevendo a inviolabilidade da intimidade, da honra

e da imagem das pessoas (art. 5º, x) 5.

O dano deve ser provado por quem o alega. Condenar sem prova do dano

colide com todos os princípios que norteiam o ordenamento jurídico.

Ver-se-á adiante, no subtítulo 2.3 que existem três tipos de responsabilidades

e que para cada qual um tipo de sanção. Na esfera civil a sanção aplicável é a

indenização, que se configura como o montante pecuniário que representa a

reparação dos prejuízos causados pelo responsável.

Portanto, ocorrendo o fato e este ocasionando dano, faz jus o lesado a

reparação do prejuízo sofrido através de indenização que deve ser paga pelo

responsável.

O dano, além de corresponder a uma lesão ao direito da vítima, deve ser

certo, vale dizer, não apenas eventual, possível. Tanto poderá ser atual como futuro,

desde que certo, real. Nele se engloba o que se perdeu, conhecido como dano

emergente, e o que se deixou de ganhar (e se ganharia, caso não houvesse ocorrido

o evento lesivo), também tido como lucro cessante.

Estas características do dano são indispensáveis, em qualquer caso, para que

surja responsabilidade e o dever de indenizar.

2.2.3 Nexo Causal

O nexo causal é o elo de ligação entre o fato e o dano. A rigor, é a primeira

questão a ser enfrentada na solução de qualquer caso envolvendo responsabilidade

civil. Antes de decidir se o agente agiu ou não com culpa tem que apurar se ele deu

5 CF/88 – Art. 5º ... : x - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

causa ao resultado. O Código Penal, que tem norma expressa sobre nexo causal

(art. 13), é muito claro ao dizer: “O resultado de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa”. Vale dizer, ninguém pode responder

por algo que não fez, de modo que não tem o menor sentido examinar culpa de

alguém que não tenha dado causa ao dano.

Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita;

tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido

causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária

relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do

dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem isso, a

responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do

chamado nexo causal. Cuida-se, então, de saber quando um determinado resultado

é imputável ao agente; que relação deve existir entre o dano e o fato para que este,

sob a ótica do Direito, possa ser considerado causa daquele.

Pode-se afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em

qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa,

mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal.

2.2.3.1 Exclusão do nexo causal. Isenção de Responsabilidade

No direito brasileiro a responsabilidade é orientada pelo princípio da

causalidade adequada, também denominado princípio do dano direto e imediato,

segundo o qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado

causa, e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente

o resultado danoso. Só origina responsabilidade civil, portanto, o nexo causal direto

e imediato, isto é, deve haver ligação lógica direta entre a conduta (comissiva ou

omissiva) e o dano efetivo.

Se ninguém pode responder por um resultado a que não tenha dado causa,

ganham especial relevo as causas de exclusão do nexo causal, também chamadas

de exclusão de responsabilidade. É que, não raro, as pessoas que estavam

obrigadas a determinados deveres jurídicos são chamadas a responder por eventos

a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a

relação de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra

causa, ou de circunstância que as impediam de cumprir a obrigação a que estavam

vinculadas. Se o comportamento devido, no caso concreto, não foi possível, não se

pode dizer que o dever foi violado.

Conforme ensinamento de Sérgio Cavaliere Filho:

Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.

Continuam previstos no Código Civil de 2002 a exclusão por caso fortuito e

força maior. Assim, na parte relativa ao inadimplemento das obrigações –

disposições gerais, contempla o art. 393: “O devedor não responde pelos prejuízos

resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles

responsabilizado.”

Desta forma, havendo algum caso de exclusão do nexo de causalidade, cessa

a responsabilidade e consequentemente o dever de indenizar.

2.2.4 – A Culpa

A culpa reside somente na teoria subjetivista da responsabilidade, pois sendo

a responsabilidade do tipo objetiva não há que se falar em culpa.

No Direito Civil e no Administrativo, a culpa é utilizada em sentido amplo, eis

que engloba o dolo e a culpa propriamente dita em uma de suas formas: negligência,

imprudência ou imperícia.

Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter

comissivo. Age com imprudência o que se precipita, o que é intempestivo ou aquele

que é imoderado.

Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do

agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não a faz. É não fazer o que

deveria ter feito.

Já imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de

conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício.

Sérgio Cavalieri Filho conceitua a culpa como conduta voluntária, contrária ao

dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso

involuntário, porém previsto ou previsível. (2008, p. 34)

2.2.4.1 Culpa Presumida

A prova da culpa, em muitos casos, é verdadeiramente diabólica, erigindo-se

em barreira intransponível para o lesado.

Assim, surgiu a culpa presumida que foi um dos estágios da evolução do

sistema da responsabilidade subjetiva ao da responsabilidade objetiva. Em face da

dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e da resistência dos

autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva, a culpa presumida foi o

mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima.

Sem se abandonar, portanto, a teoria da culpa, consegue-se, por via de uma

presunção, um efeito prático próximo ao da teoria objetiva. O causador do dano, até

prova em contrário, presume-se culpado; mas, por se tratar de presunção relativa –

juris tantum -, pode elidir essa presunção provando que não teve culpa.

2.2.4.2 Culpa Concorrente

Fala-se em culpa concorrente quando, paralelamente à conduta do agente

causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento

danoso decorre do comportamento culposo de ambos.

Tem previsão legal a regra sobre a matéria. O art. 945 do Código Civil de

2002 esposou esse entendimento, ao dispor:

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Assim, a indenização pelo dano causado será reduzida na proporção da

participação do lesado.

2.3 Tipos de Responsabilidade

O fato gerador da responsabilidade varia de acordo com a natureza da norma

jurídica que o contempla: administrativa, civil ou penal.

Assim, se a norma tem natureza penal, a consumação do fato gerador

provoca responsabilidade penal; se a norma é de direito civil, teremos a

responsabilidade civil; e, finalmente, se o fato estiver previsto em norma

administrativa, dar-se-á a responsabilidade administrativa.

A responsabilidade do Estado é sempre de natureza civil, consiste na

obrigação de indenizar os danos suportados pelo terceiro; já a responsabilidade do

agente pode ser de natureza civil, penal ou administrativa, pois, sendo essas normas

jurídicas autônomas entre si, a consequência é a de que as responsabilidades

também serão, em princípio, independentes. Assim é o conteúdo do art. 125 da lei

8.112/90: “Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,

sendo independentes entre si.”

2.4 Responsabilidade Subjetiva

Para Celso Antônio Bandeira de Mello Responsabilidade subjetiva é a

obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento

contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causar um dano a outrem

ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto

Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a

conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido

ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade

normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra

hipótese resulta transgredido.

A ideia de culpa está ligada à responsabilidade, por isso que, de regra,

ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o

dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa o principal pressuposto da

responsabilidade civil subjetiva.

O Código Civil de 2002 em seu artigo 186 manteve a culpa como fundamento

da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo empregada em sentido

amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo.

Portanto, na responsabilidade subjetiva o elemento culpa, provada ou

presumida, é indispensável para ensejar o dever de reparar o dano.

2.5 Responsabilidade Objetiva

Já a responsabilidade objetiva independe de culpa. Para sua configuração

basta que exista um ato ilícito, ou mesmo lícito, um dano e um nexo de causalidade

entre o ato praticado e o dano sofrido, pois mesmo em sede de responsabilidade

objetiva não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento. Este

tipo de responsabilidade foi adotada pelo art. 37, § 6º da CF/88, e também pelo

Código Civil de 2002 em alguns artigos como, por exemplo, o já citado art. 187,

quando há abuso do direito, o parágrafo único do art. 927, que fala sobre o exercício

de atividade de risco ou perigosa, o art. 9286 que fala da responsabilidade do

incapaz e muitos outros.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2011, p. 1014) responsabilidade

objetiva é:

a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano.

Assim, em tempos hodiernos, a responsabilidade objetiva ganhou muito mais

espaço e adeptos; já a subjetiva, apesar de ter perdido força com o passar dos anos,

ainda é empregada, principalmente no direito civil, e também, como será abordado

adiante, nas omissões do Estado.

2.6 Responsabilidade do Estado

Fixada assim a ideia de responsabilidade, ligando-a a obrigação de reparação

do dano por quem o provocou é que entra a figura do Estado, pessoa jurídica, titular

de direitos e obrigações.

O disciplinamento da matéria em foco faz-se necessário para controlar a

atuação dos Órgãos Públicos, pois, tendo assumido o encargo de zelar pelos

interesses da coletividade, o Estado tem o dever de cumpri-los, sob pena de violar

sua obrigação jurídica originária e, por conseguinte, ter que reparar os danos

causados aos particulares.

Vejam o que diz a Lei Maior de nosso ordenamento jurídico em seu art. 175:

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos”.

6 CC/02. Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele

responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Desta forma, o Estado acaba por assumir os riscos de suas atividades e, se

no desempenho de suas funções causar prejuízo a outrem, ficará obrigado a repará-

lo.

No entender de Celso Antônio Bandeira de Mello a ideia de responsabilidade

do Estado é uma consequência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. Ao

trabalhar com categorias puramente racionais, dedutivas, afirma ele ser a

responsabilidade estatal simples submissão do Poder Público ao Direito. (2011, p.

1007).

No direito privado (Código Civil), a responsabilidade exige sempre um ato

ilícito (Art. 927), já no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou

comportamentos que, embora lícitos, causem a determinadas pessoas ônus maior

do que o imposto aos demais membros da coletividade. Pois bem, acolhendo o

princípio da igualdade, seria injurídico o comportamento estatal que agrave

desigualmente alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir o

lesado.

Antes de continuar o assunto, merece aqui um breve comentário da

responsabilidade civil do Estado nos casos de danos provocados por atos lícitos. O

Grande Filósofo Platão (cujo verdadeiro nome é Arístocles) em sua obra-prima “A

República”, escrita no século VI a.C. sob a forma de diálogo, revelou através do

personagem Sócrates um conceito muito importante sobre o tema justiça que aqui

poderá ser empregado. O personagem Céfalo definiu que justiça é dizer a verdade e

restituir o que se tomou dos outros, informando que o homem justo deve pagar o mal

com o mal aos inimigos e o bem com o bem aos amigos. Neste instante Platão, por

seu personagem Sócrates, informou aos ouvintes do diálogo, que se a justiça fosse

restituir a cada um o que lhe é devido o homem justo não estaria falando com

sabedoria e nem dizendo a verdade, pois em hipótese alguma é justo fazer o mal a

quem quer que seja. Assim, trazendo este ensinamento para esta pesquisa, pode-se

afirmar que o Estado ao praticar um ato revestido de legalidade e causando um dano

a um cidadão, acaba, na verdade, cometendo um ato ilícito, pois segundo a lição de

Platão não é justo fazer mal a ninguém.

Fechado o parêntese da responsabilidade estatal mesmo nos atos lícitos,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao definir a responsabilidade extracontratual7 do

Estado informa que tal responsabilidade corresponde à obrigação de reparar danos

causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos,

materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (2009, p.

639).

Já Celso Antônio Bandeira de Mello entende por responsabilidade do Estado

a obrigação que lhe é incumbida de reparar economicamente os danos lesivos à

esfera de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos

unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou imateriais. (2011,

p. 1001).

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ao conceituarem o fundamento da

responsabilidade do Estado argumentam que a desigualdade jurídica existente entre

o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este

inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade,

sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.

Assim, concluem afirmando que seria injusto que aqueles que sofreram danos

decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de

culpa para que vissem assegurado seu direito à reparação. (2010, p. 725).

Finalizando, responsabilidade civil do Estado é a obrigação que tem a

Fazenda Pública de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no

desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Tal responsabilidade, em

regra, é do tipo objetiva. Porém, será ela subjetiva de acordo com a doutrina e

jurisprudência modernas nos casos de omissão do serviço público. Sendo este o

ponto central da presente pesquisa, será então analisado no capítulo 3 deste

trabalho.

2.6.1 Exclusão da Responsabilidade Estatal

7 A autora cita responsabilidade extracontratual para distingui-la da responsabilidade contratual, esta

regida por princípios específicos dos contratos administrativos, especialmente a Lei 8.666/93.

No direito público, a Administração também tem a seu favor as excludentes

previstas no item 2.2.3.1, pois sendo a existência do nexo de causalidade o

fundamento de todo tipo de responsabilidade, não poderia tratar de forma diferente a

responsabilidade do Estado, sob pena de violar o princípio da isonomia.

A responsabilidade deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o

serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras

circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única.

São apontadas como causas excludentes da responsabilidade do Estado a

força maior, o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiros. Como

causa atenuante, é apontada a culpa concorrente da vítima.

Força maior e caso fortuito são tratados na maior parte da doutrina como

expressões sinônimas, tendo em vista que a lei não faz distinção entre uma ou outra.

Assim, considera-se caso fortuito e força maior como sendo o acontecimento

imprevisível, inevitável e estranho à vontade das partes. Deste modo, não sendo o

fato imputável à Administração, não pode incidir a responsabilidade Estatal, pois não

há nexo de causalidade entre o dano ocorrido e o comportamento da Administração.

A mesma regra se aplica quando se trata de ato de terceiro, como é o caso de

danos causados por multidão ou por delinquentes.

O Estado, porém, responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a sua

inércia, a falha na prestação do serviço público. Nestas hipóteses é desnecessário

apelar para a teoria do risco administrativo; a culpa do serviço público, demonstrada

pelo seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é

suficiente para justificar a responsabilidade do Estado.

Quando houver culpa da vítima, há que se distinguir se é sua culpa exclusiva

ou concorrente com a do Poder Público; no primeiro caso, o Estado não responde;

no segundo, atenua-se a responsabilidade, que se reparte com a da vítima.

3. A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Percorrido a evolução da responsabilidade estatal ao longo do tempo e

superado o conceito atinente à matéria chega-se ao ponto central objeto da presente

pesquisa: a omissão na prestação do serviço público e suas consequências para o

Estado.

Preliminarmente cabe ressaltar que no caso de atos comissivos a

responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, lembrando do

pensamento de Platão citado anteriormente que afirma não ser lícito causar prejuízo

a ninguém, portanto, mesmo os atos revestidos de aparente legalidade acabam

sendo, por sua essência, ilícitos. Já quando os atos são omissivos terão que ser

ilícitos desde seu surgimento para acarretarem a responsabilidade do Estado, pois

um não-fazer não pode acarretar dano, porém, pode permitir que ele ocorra.

O Estado ao assegurar a prestação do serviço público a todos os cidadãos

tem a seu favor o recolhimento de impostos para cumprir este importante papel.

Ocorre que inúmeras vezes o serviço não é prestado de forma satisfatória ou nem é

prestado e essa deficiência acaba gerando algum prejuízo ao administrado que por

sua vez deve ser ressarcido por quem provocou tal dano: o Estado.

Desta forma, cabe analisar qual o tipo de responsabilidade será aplicada ao

caso concreto. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o Estado responde

objetivamente pelos atos comissivos8 de seus agentes que causem danos a

terceiros nos termos do §6° do art. 37 da Carta Magna (CF/88). E fica claro o

entendimento pela presença do verbo causar, pois no sentido “causarem” tal

expressão só leva a uma conclusão: a ação do Estado. Divergência surge, porém,

quando a Administração provoca um dano, não por sua ação, mas sim pela sua

omissão, sua inércia. Isso se dá porque a Constituição Federal de 1988 não trouxe

qualquer regra expressa relativa à responsabilidade civil por eventuais danos

ocasionados por omissões do Poder Público. A legislação infraconstitucional também

foi omissa neste ponto e somente os juristas trataram desse assunto.

8 Atos comissivos são ações, condutas positivas, é uma fazer como por exemplo dirigir um carro,

abrir uma porta. Atos omissivos, ao contrário, significa um não-fazer.

A doutrina dominante afirma ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado

nos casos de omissão na prestação do serviço público. Porém, certo é que esse

entendimento não é consensual entre os administrativistas pátrios, tampouco de

posição inteiramente pacífica no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF). Para

uma parte respeitável da doutrina, a responsabilidade do Estado é do tipo objetiva,

na modalidade risco administrativo, ainda que diante de dano decorrente de

ausência ou deficiência na prestação do serviço público que devesse ser executado

pela administração pública.

Levantado o problema, passa-se a analisar as duas correntes existentes hoje

na doutrina brasileira concernentes à responsabilidade civil do Estado nos casos de

omissão na prestação do serviço público.

3.1 – Corrente Minoritária

Para uma parte respeitável da doutrina, a responsabilidade do Estado é do

tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, ainda que diante de dano

decorrente de ausência ou deficiência na prestação do serviço público que devesse

ser executado pela administração pública.

Sustentam seus pensamentos fundados na atribuição de responsabilidade ao

Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Entendem que o risco administrativo abrange tanto as condutas positivas como as

negativas dos agentes públicos e que o Legislador responsabilizou o Estado

Objetivamente por tais condutas, deixando a responsabilidade subjetiva somente

para os demais casos como os atos de terceiros e os fatos da Natureza.

Tal doutrina inclusive já foi citada no RE 385.943/SP, onde foi relator o

Ministro Celso de Mello:

Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária

subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, §6º). Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que se refere à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, não importando que se trate de comportamento positivo ou que se cuide de conduta negativa daqueles que atuam em nome do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina.

O Ministro Relator sustenta seu voto nas doutrinas, dentre outras, de HELY

LOPES MEIRELLES, SÉRGIO CAVALIERRE FILHO, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR,

YUSSEF SAID CAHALI e CELSO RIBEIRO BASTOS. Ele ainda ressalta a lição de

ODETE MEDAUAR (Direito Administrativo Moderno, p. 430, item n. 17.3, 9ª ed.,

2005, RT):

Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou a culpa do agente, o mau funcionamento ou a falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre a ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o dolo ou a culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.

Os que seguem essa linha de pensamento informam que a responsabilidade

objetiva não é absoluta. Pode haver atos de terceiros, assim como caso fortuito e

força maior. Somente nestes casos acreditam ser a responsabilidade do Estado

Subjetiva. Hely Lopes Meireles justifica que o art. 37, §6º da CF/88 só abrange a

atuação funcional dos agentes públicos, e não os atos de terceiros e os fatos da

Natureza (caso fortuito e força maior). Completa seu pensamento afirmando que

para situações diversas, fundamentos diversos. (2004, p. 632)

É importante ressaltar que, embora informado no relatório do RE 385.943/SP

pelo Ministro Celso de Mello que a conduta comissiva ou omissiva está consagrada

constitucionalmente, tal relato não fica evidenciado pela leitura do art. 37, §6º.

Vejam:

CF/88 - Art. 37 (...) §6º- As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Assim, “causarem” só tem um único sentido: o que indica ação, movimento,

ou seja, a conduta do agente para caracterizar a responsabilidade civil objetiva do

Estado só pode ser comissiva.

Vale ressaltar que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro de

2002 preceitua que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de

culpa, quando a lei assim estabelecer, ou quando a atividade normalmente

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de

outrem. Aqui sim, nos casos em que a lei estabelecer, o Estado responderá

objetivamente (independentemente da existência de culpa), quando deixar de atuar,

sendo omisso, e causando prejuízos a outrem.

São exemplos de responsabilidade civil objetiva do Estado, mesmo nos casos

de omissão, o dano ocorrido a pessoas ou coisas sob sua custódia. Quando o

Estado está na posição de garante, quando tem o dever legal de assegurar a

integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção direta,

responderá com base no art. 37, §6° da CF/88, por danos ocasionados a essas

pessoas ou coisas, mesmo que não diretamente causados por atuação de seus

agentes.

Seria a hipótese de um aluno de uma escola pública que acarreta dano a

outro no horário de funcionamento da instituição, dos presos (um vem a matar o

outro) ou de doentes internados em um hospital público (que venham a sofrer um

dano físico injustificável).

Nessas situações caberá indenização, exceto se ficar comprovada a

ocorrência de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal, como um

evento imprevisível e irresistível, independente de qualquer atuação da

Administração.

Desta forma, só haverá a responsabilidade civil objetiva do Estado nos casos

ensejados por omissão de seus agentes, quando a lei exigir uma conduta positiva

deles.

3.2 – Corrente Majoritária

Apesar de não tipificado na Carta Magna, a jurisprudência, com amplo

respaldo da doutrina administrativista, construiu o entendimento de que é possível,

sim, resultar configurada responsabilidade do Estado nos casos de danos ensejados

por omissão do Poder Público. Nessas hipóteses, responde o Estado com base na

teoria da culpa administrativa. Trata-se, portanto, de modalidade de

responsabilidade civil subjetiva, mas à pessoa que sofreu o dano basta provar que

houve falha na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado,

provando, também, que existe nexo causal entre o dano e essa omissão estatal.

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o

serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria

da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode,

logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo

caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se

descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.

Celso Antônio Bandeira de Mello ao falar sobre a responsabilidade subjetiva

do Estado assim expõe:

Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou “falta do serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva. Em suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso

funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados. Em face da presunção da culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese da culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.

Deste modo, mesmo nos casos anteriormente vistos de exclusão da

responsabilidade do Estado por fato a ele não imputado, poderá a Administração ser

responsabilizada se ficar comprovada omissão na prestação do serviço público.

Caberá ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (não agente

público), ou de evento da natureza, provar que a atuação normal, ordinária, regular

da Administração Pública teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido.

Tal “culpa administrativa”, no entanto, não precisa ser individualizada, isto é,

não precisa ser provada negligência, imprudência ou imperícia de agente público

determinado (por isso, às vezes, é utilizada a expressão “culpa anônima” em

referência a essa modalidade de responsabilidade subjetiva).

Cita-se, a título de exemplo, passagem do voto vencedor do Ministro

Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 237.536, em que foi relator:

Parece dominante na doutrina brasileira contemporânea a postura segundo a qual somente conforme os cânones da teoria subjetiva, derivada da culpa, será admissível imputar ao Estado a responsabilidade pelos danos possibilitados por sua omissão.

Em outro julgado (RE 179.147, Relator Ministro Carlos Velloso), o STF, por

unanimidade, firmou a distinção entre a responsabilidade civil do Estado decorrente

de ação de seus agentes (responsabilidade objetiva) e aquela verificada no caso de

danos possibilitados pela alegada omissão da Administração. Reproduz-se parte da

ementa, em razão de sua notável clareza:

I- A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação

administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II – Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de sua três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dando que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses.

Um bom exemplo de responsabilização subjetiva do Estado decorrente de sua

omissão é quando ocorre um dano a moradores com os deslizamentos de terras

decorrentes de chuvas (ou mesmo espontâneos), tão comuns hoje em dia, se antes

já era visivelmente perigoso morar próximo à encosta e o Poder Público nada tenha

feito para retirar previamente as pessoas do local.

Em síntese, para que danos decorrentes de atos de terceiros ou de

fenômenos da natureza gerem para o Estado obrigação de indenizar, é necessário

que a pessoa que sofreu o dano prove que para o resultado danoso concorreu

determinada omissão culposa da Administração Pública, na modalidade “culpa

anônima”, isto é, sem individualização de um agente público específico cuja conduta

omissiva teria ocasionado a deficiência do serviço. Caso se verifique que o dano

decorreu exclusivamente de ato de terceiros ou de fenômeno da natureza, sem

qualquer omissão culposa da Administração, esta não terá obrigação de indenizar.

Descabe, também, responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as

possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi

possível impedir o evento danoso gerado por força alheia.

É importante frisar que a atribuição de responsabilidade civil subjetiva na

modalidade culpa administrativa em face da omissão do Estado é uma regra geral.

Isso porque há situações em que, mesmo diante da omissão, o Estado responde

objetivamente.

Com efeito, não é demais repetir, nas hipóteses de danos sofridos por

pessoas ou coisas que se encontrem legalmente sob custódia do Estado, haverá

responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano não decorra de uma

atuação comissiva direta de um de seus agentes.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello:

a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva.

Finalizando, se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez

deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente

deveriam caracterizá-lo, responde por esta falta de cuidado, negligência ou

deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de

direito, devia sê-lo. E como tais elementos são os que pertencem à culpa, o Estado

responderá pela teoria que a contempla: a Subjetiva.

4. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Neste último tópico desta pesquisa foram selecionadas algumas

jurisprudências para demonstrar que além dos doutrinadores, os tribunais também

divergem quanto ao tipo de responsabilidade aplicada quando o Estado se omite na

prestação de seus serviços.

Os julgados que aqui serão vistos referem-se ao Supremo Tribunal Federal.

Não se faz necessária a análise em outros tribunais, pois no próprio órgão máximo

do Poder Judiciário há decisões contrárias a respeito da matéria.

Divergência esta que se aproxima do fim, pois o Pretório Excelso9 ao julgar o

RE 136.861 em que o Município de São Paulo foi omisso na fiscalização do

comércio indevido de fogos de artifícios em ambiente residencial que resultou em

forte explosão, reconheceu sua repercussão geral e em breve o Pleno da Corte

Suprema se manifestará sobre o assunto e este se tornará pacífico, não criando

mais dúvidas sobre qual teoria (Subjetiva ou Objetiva) deve ser aplicada quando o

Estado for omisso na prestação de um serviço público.

Mas enquanto ainda não pacificada, relembrar-se-á alguns julgados em que

ora o Supremo se manifestou pela responsabilidade objetiva, ora pela subjetiva.

Em algumas hipóteses é pacífico o entendimento de que o Estado é

responsável nos casos de omissão. Veja-se, por exemplo, a questão de presos que

são mortos nos presídios. No julgamento do RE 466.322-AgR/MT, o ex-Ministro Eros

Grau, assim se posicionou:

O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença.

Nota-se claramente que neste julgado o posicionamento do ex-Ministro é que

há responsabilidade objetiva mesmo nos casos de atos omissivos quando o Estado

9 Nome pelo qual também é conhecido o Supremo Tribunal Federal (STF).

está na posição de garante, protetor, responsável pela guarda ou tutela de pessoas.

Neste mesmo sentido o RE 215.981/RJ:

DEMONSTRAÇÃO, NEXO CAUSAL, MORTE, PRESO, ESTABELECIMENTO PRISIONAL, OMISSÃO, ADMINISTRAÇÃO, CARACTERIZAÇÃO, CULPA, "IN VIGILANDO", APLICAÇÃO, TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA, CONDENAÇÃO, ESTADO, PAGAMENTO, PENSÃO, GENITORA, VÍTIMA, DESPESA, FUNERAL. Recurso extraordinário. Responsabilidade civil do Estado. Morte de preso no interior do estabelecimento prisional. 2. Acórdão que proveu parcialmente a apelação e condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenização correspondente às despesas de funeral comprovadas. 3. Pretensão de procedência da demanda indenizatória. 4. O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença.

Porém, mesmo nestes casos em que o Estado é responsável pela pessoa, o

STF já decidiu assim:

ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ATO OMISSIVO - MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTERNADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na jurisprudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possível indenização quando houver culpa do preposto. 4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5. Incidência de indenização, por danos morais.

6. Recurso especial provido. (Recurso Extraordinário 461.073/RS)

Por outro lado, no fato ocorrido em São Paulo, que ensejou o recurso (RE

136.861), onde o município foi omisso na fiscalização do comércio indevido de fogos

de artifícios em bairro residencial, já se pronunciaram os Ministros Celso de Mello e

Joaquim Barbosa, relator do recurso. Para aquele primeiro Ministro:

(...) a responsabilidade civil objetiva, mesmo na hipótese de omissão do Poder Público, configurar-se-ia, inclusive, para efeito de incidência do art. 37, § 6º, da CF. Corroborou que a responsabilidade civil do Poder Público mostrar-se-ia compatível com hipótese de comportamento negativo deste, especialmente em situação como a presente, em que os pressupostos fáticos se achariam soberanamente reconhecidos pelo acórdão e pela sentença proferidos nos autos. Reafirmou o comportamento falho da Administração municipal no controle e fiscalização de uma atividade claramente de risco, que gerara de maneira trágica os eventos mencionados. Esclareceu haver um indissociável liame, um claro vínculo de causalidade material, com o próprio comportamento da Administração Pública. (Informativo 601 – 20 a 24 de setembro de 2010).

Tal Ministro se mostra tendente a reconhecer que a responsabilidade do

Estado é objetiva nos casos ensejados por atos omissivos. Vale frisar que este

recurso extraordinário ainda vai ser julgado pelo Tribunal Pleno. Neste mesmo

informativo 601 o Relator Ministro Joaquim Barbosa entendeu que a decisão em

debate não destoaria da orientação de que a responsabilidade do Estado por ato

omissivo deveria ser considerada subjetiva, a depender da existência de dolo ou

culpa. Analisou que a culpa referida, conforme pacificado pela jurisprudência do

Supremo, seria aquela atribuível à Administração como um todo, de forma genérica.

Pois bem, conforme dizeres de Hely Lopes Meirelles para casos diversos,

fundamentos diversos e assim continua-se aplicando nos casos em que o Estado é

omissivo a Responsabilidade Subjetiva como regra e a Objetiva, por exceção.

Está chegando a hora do STF resolver este impasse e quem sabe até mesmo

editar uma súmula a respeito. Segundo o Ministro Gilmar Mendes a questão

constitucional tratada no RE 136.861/SP – responsabilidade objetiva pela omissão

em fiscalizar atividade não autorizada – tem notória importância na responsabilidade

civil do Estado e necessita ser pacificada pelo Plenário do Supremo. Assim, muito

em breve o assunto não mais merecerá discussão.

RE 481.110-AgR/PE, Ministro Relator Celso de Mello:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – O NEXO DE CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO (...) Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o 'eventus damni' e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Apesar dos julgados anteriores discorrerem sobre a responsabilidade objetiva

do Estado em determinados casos de omissão na prestação do serviço público, o

Ministro Ricardo Lewandowski, no relatório de seu voto proferido no RE 603.342

AgR/PE, citando o Ministro Carlos Velloso, ilustra o posicionamento da Corte:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MORTE POR EXPLOSÃO EM FÁBRICA DE PÓLVORA. OMISSÃO DO ESTADO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. (…) Por fim, esta Corte tem se orientado no sentido de que, no caso de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que se exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.

Assim, é perceptível que a tendência é a adoção da teoria subjetiva para

acolher os casos em que o Poder Público é omisso no cumprimento de seus

deveres.

Para reforçar vejam o Recurso Extraordinário 585.007-2/DF:

ADMINISTRATIVO. CIVIL. AVARIA EM VEÍCULO AUTOMOTOR EM DECORRÊNCIA DE PASSAGEM SOBRE BURACO NA VIA PÚBLICA. OMISSÃO DE AGENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. TEORIA DA FAUTE DU SERVICE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE

CAUSALIDADE NORMATIVA E DA CULPA DO AGENTE PÚBLICO. Em se tratando de omissão de um comportamento de agente público, do qual resulte dano, por não ter sido realizada determinada prestação dentre as que incumbem ao Estado realizar em prol da coletividade, fala-se na incidência da Teoria da Faute du Service, e não em Responsabilidade Objetiva do Estado. Nessas hipóteses, mister se faz a comprovação do nexo de causalidade em termos normativos e não naturalísticos, impondo-se a demonstração de que o dano resultou diretamente da inação dos agentes administrativos e do mau funcionamento de um serviço da Administração.Demonstrado que os agentes públicos não diligenciaram regularmente, no sentido de proceder aos devidos reparos da via pública, patente está o nexo de causalidade entre a infração de um dever de agir, por parte desses agentes e o dano ocorrido, o que impõe o dever de indenizar.Recurso conhecido e não provido.

Finalizando têm-se mais um julgado em que o Relator discorre sobre a

corrente majoritária da responsabilidade subjetiva do Estado nos casos de omissão.

Embora não tenha entrado no mérito fez uma passagem que merece ser destacada

o Ministro Sepúlveda Pertence:

OCORRÊNCIA, RESPONSABILIDADE CIVIL, ESTADO, OMISSÃO CULPOSA, DEVER, PREVENÇÃO, LESÃO, DANO, TERCEIRO, PROPRIEDADE PRIVADA, AÇÃO PREDATÓRIA, GRUPO DE SEM TERRAS, OCUPAÇÃO, FAZENDA. INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO, ARTIGO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOUTRINA, TEORIA, CULPA, RESPONSABILIDADE OBJETIVA, RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, ESTADO. Responsabilidade civil do Estado por omissão culposa no prevenir danos causados por terceiros à propriedade privada: inexistência de violação do art. 37, § 6º, da Constituição. 1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do Estado não se fundou o acórdão recorrido na infração de um suposto dever genérico e universal de proteção da propriedade privada contra qualquer lesão decorrente da ação de terceiros: aí, sim, é que se teria afirmação de responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente efetivamente entende não compreendida na hipótese normativa do art. 37, § 6º, da Constituição da República. 2. Partiu, ao contrário, o acórdão recorrido da identificação de uma situação concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco real e iminente de invasão da determinada propriedade privada - ao Estado se fizeram imputáveis as conseqüências da ocorrência o fato previsível, que não preveniu por omissão ou deficiência do aparelhamento administrativo. 3. Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instâncias de mérito, a existência da omissão ou deficiência culposa do serviço policial do Estado nas circunstâncias do caso - agravadas pela

criação do risco, também imputável à administração -, e também que a sua culpa foi condição sine qua da ação de terceiros - causa imediata dos danos -, a opção por uma das correntes da disceptação doutrinária acerca da regência da hipótese será irrelevante para a decisão da causa. 4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a questão é de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade subjetiva (C.Civ. art. 15), a matéria é infraconstitucional, insusceptível de reexame no recurso extraordinário. 5. Se se pretende, ao contrário, que a hipótese se insere no âmbito normativo da responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), a questão é constitucional, mas - sempre a partir dos fatos nela acertados - a decisão recorrida deu-lhe solução que não contraria a norma invocada da Lei Fundamental.

Como visto, a matéria está próxima de deixar de ser controvertida, e os

exemplos que neste trabalho foram apresentados servirão para demonstrar como o

Direito evolui ao longo do tempo e acompanha as demandas da sociedade.

CONCLUSÃO

Sem dúvida, há maior intensidade na participação do Estado na vida cotidiana

de todos. E, por essa integração estatal nos mais variados ramos de atividade,

ocorrem maiores riscos no exercício dessas atividades. Assim, quando este risco

deixa de ser risco e passa a ser dano cabe ao Estado ser responsabilizado.

A definição dessa responsabilização estatal é garantia eficaz contra o arbítrio

e o abuso do Estado, é clamor direto do Estado de Direito e se concretiza com uma

indenização paga ao lesado para que este retorne ao statu quo ante.

A distinção entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva se fez necessária

para que as pessoas que tiverem conhecimento desta pesquisa possam saber

quando deverão provar que o Estado teve culpa e quando não precisarão provar tal

culpa.

Ficou nítido que tanto os que defendem a responsabilidade objetiva quanto os

que defendem a subjetiva concordam que quando os atos que causam danos aos

administrados não são atribuídos aos agentes públicos, a Responsabilidade Civil do

Estado será Subjetiva, cabendo à Administração indenizar o lesado somente se este

provar culpa daquela.

A dúvida que foi levantada com relação aos atos omissivos dos agentes

públicos ficou superada depois de demonstrado o conteúdo do parágrafo único do

art. 927 do CC/02 que informou ser a responsabilidade objetiva, ou seja,

independentemente de culpa, quando a lei assim prever ou quando as atividades

normalmente desenvolvidas pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos

para os direitos de outrem. Assim, exceto estes casos (Art. 927, parágrafo único),

responderá o Estado, em casos de omissão, com base na teoria da

Responsabilidade Subjetiva.

Esse foi o entendimento extraído ao longo da presente pesquisa e que

fortaleceu o conhecimento sobre o tema e também servirá de apoio às pessoas que

tenham interesse nas demandas contra o Estado.

Por fim, espera-se a decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal para que

decida o RE 136.861 e seja editada uma Súmula para vincular os demais Órgãos do

Poder Judiciário e solucionar a controvérsia hoje existente. Assim, o conteúdo aqui

apresentado servirá para entender como o Direito evolui e se modifica ao longo dos

tempos para atender aos anseios da sociedade.

REFERÊNCIAS BIBLIGRÁFICAS

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2005. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2011. PLATÃO. República. Traduzida e adaptada em português por Marcelo Perine. 1ª Edição. São Paulo: Scipione, 2002.