Upload
ilmarbeiruth
View
159
Download
3
Embed Size (px)
DESCRIPTION
resposta a acusação penal
Citation preview
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
1
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
1. INTRODUÇÃO
O presente assunto é um dos mais importantes nas provas da OAB, seja pela grande incidência
em questões práticas ou pela vasta quantidade de assuntos que envolve, o que também faz com que
ele seja bem explorado em provas discursivas.
Iremos abordar primeiramente a resposta à acusação no rito comum ordinário e sumário,
mencionando todas as peculiaridades desta peça de defesa.
Posteriormente, iremos abordar a resposta à acusação no rito do tribunal do júri de forma
isolada, tendo em vista as suas particularidades.
2. RESPOSTA À ACUSAÇÃO NO RITO COMUM ORDINÁRIO E SUMÁRIO
a) Diferenciação dos ritos
Primeiramente, temos que saber quando ocorre o rito comum ordinário e o sumário.
Nos termos do art. 394, § 1º, I, do CPP o rito comum ordinário ocorrerá quando tiver por objeto
crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de
liberdade. Por sua vez, como bem prevê o art. 394, § 1º, II e III, do CPP, o rito comum sumário
ocorrerá quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro)
anos de pena privativa de liberdade e superior a 2 (dois) anos de pena privativa de liberdade.
b) Momento em que ocorre a resposta à acusação
A resposta à acusação é o procedimento a ser adotado após o recebimento da denúncia
ou da queixa, onde o acusado deve, no prazo de 10 dias, arguir, se for o caso, matéria preliminar,
ou seja, toda e qualquer falha de natureza processual apresentada na peça acusatória,
objetivando induzir a uma possível absolvição sumária ou motivar exceções. Além disso, na
resposta à acusação o réu deverá alegar tudo o que interesse a sua defesa, oferecer documentos
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
2
e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e
requerendo sua intimação, quando necessário.
Ou seja, procuram-se três elementos para haver a resposta à acusação: ter havido
denúncia, esta ter sido recebida e o réu ter sido citado.
Vale lembrar que a resposta à acusação é uma peça OBRIGATÓRIA, ou seja, se ela não
for feita o processo não anda, havendo nulidade por afronta ao princípio da ampla defesa e do
contraditório. A antiga defesa prévia era antes um ato meramente formal, mas com as
mudanças ocorridas em 2008, mais precisamente com a o advento da Lei nº 11.719 de 2008,
regra geral, a resposta à acusação é a única oportunidade de apresentar TODA a tese de defesa
por escrito, pois os memoriais, via de regra, são realizados de forma oral, sendo exceção a sua
apresentação desta última peça por escrito.
Tamanha é a importância da resposta à acusação que caso ela não seja apresentada no
prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o próprio juiz nomeará um defensor
para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 dias, nos termos do art. 396-A, § 2º, do
CPP.
Caso a resposta à acusação seja feita pela defensoria pública o prazo DOBRA, pois a lei
que institui a defensoria pública previu este benefício, nos termos da Lei Complementar nº
80/94, art. 44, I, art. 89, I e art. 128, I.
O prazo de 10 dias da resposta à acusação inicia-se a partir da citação, valendo salientar
que é um prazo contado de forma processual.
c) Conteúdo da resposta à acusação
Como já foi dito anteriormente, a resposta à acusação é a oportunidade que o réu possui
de apresentar, por escrito, toda a sua matéria de defesa, razão pela qual o candidato deve ter
um bom domínio acerca de quais matérias podem ser alegadas nesta peça.
3. INÍCIO DA AÇÃO PENAL
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
3
A ação penal tem início com o recebimento da peça inicial acusatória, quando o juiz,
vislumbrando as condições constantes no art. 41 do Código de Processo Penal, verifica que a
peça inicial acusatória preenche os requisitos e a recebe. Quando o juiz verifica que a peça inicial
não preenche os requisitos, rejeita-a nos moldes do art. 395 do Código de Processo Penal.
REJEIÇÃO LIMINAR: Em ocorrendo, deverá se pautar pelo art. 395 do CPP. Quando o juiz
não recebe a peça acusatória e, consequentemente, a ação penal não se inicia. Aqui, a ação
penal sequer chega a existir. Todavia, se o juiz proceder a rejeição liminar da denúncia ou da
queixa, ele deverá fundamentar essa rejeição em uma das hipóteses previstas no art. 395. O
recebimento da peça acusatória não carece de fundamentação, mas a rejeição necessita. São as
possibilidades de rejeição:
3.1. Se a peça acusatória for inepta (art. 395, I do CPP)
Quando ela não se prestar ao fim a qual se destina. Uma peça acusatória tem um
objetivo muito específico, ou seja, mostrar que o acusado cometeu o crime e conseguir a sua
condenação. Ninguém move uma ação penal para homenagear os outros. É possível que a peça
acusatória não consiga se prestar ao fim pelo qual ela se destina, não conseguindo o juiz nem a
defesa entender o que está escrito na peça acusatória. Se a peça que goze de inércia for
recebida, tira-se do acusado um princípio constitucional que é o da ampla defesa e o do
contraditório. O agente só pode se defender se tiver plena noção do que está sendo acusado,
porque ninguém se defende de tipificação e sim dos fatos narrados. Pode ser que a tipificação
esteja equivocada.
No momento da fundamentação de uma questão, pode-se definir inépcia da denúncia
ou da queixa de forma mais elegante: inepta é toda denúncia ou queixa que apresenta uma
deficiência de ordem subjetiva ou objetiva, oriunda do momento de sua gênese, decorrente da
existência de lacunas, omissões, contradições ou quaisquer outros fatores que possa dificultar,
reduzir ou impedir a manifestação da garantia constitucional fundamental da ampla defesa.
Traduzindo: a denúncia ou a queixa está mal feita e a defesa não sabe o que ela quer
dizer, por isso não tem como elaborar sua tese.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
4
São fatores que normalmente geram inépcia da peça inicial:
a) descrição de fatos de maneira truncada, incoerente, lacunosa ou impossível de terem
ocorrido;
b) inserção de agentes em concurso, inexistentes no caso concreto;
c) descrição confusa ou misturada dos fatos;
d) descrição muita extensa dos fatos, impedindo a compreensão;
e) falta de pedido claro de acusação;
Ex. A denúncia narra que o sujeito estava correndo com o sol a pino e praticou furto
durante o repouso noturno.
3.2. Se houver, dentro da peça acusatória, falta de pressuposto ou condição para a ação penal
(art. 395, II do CPP)
3.2.1. Condições
3.2.1.1. Possibilidade jurídica do pedido
No processo penal, a arguição da possibilidade jurídica do pedido é sempre objetiva,
direta ou positiva. São termos sinônimos. Ou seja, só pode pedir aquilo que explicitamente a lei
autoriza. Na hora da prova, para saber se há possibilidade jurídica do pedido, basta tipificar o
crime, pergunta-se: o crime que o acusado está sendo imputado existe no ordenamento
jurídico? Se a resposta for SIM haverá a possibilidade jurídica do pedido, se for NÃO, não haverá
possibilidade jurídica do pedido. Não é necessário entrar na análise de mérito, pergunta-se se o
crime, em tese, existe na lei processual brasileira. A análise de mérito é feita na sentença que
decide o feito.
Ex. O agente foi denunciado pelo crime de sedução ou adultério. Nesse caso não há
possibilidade jurídica do pedido porque deixou de ser crime.
Ex. O MP faz denúncia e atribui que o réu tentou se matar, neste caso não há crime,
havendo a impossibilidade jurídica do pedido.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
5
Ex. Pessoa paralítica desde tenra infância, vive em cadeira de rodas e foi denunciado por
ter pulado o muro de uma casa, subtraído uma TV antiga, ter fugido e levado um tiro da polícia.
Neste caso há possibilidade jurídica do pedido, pois o crime de furto qualificado pela escalada é
previsto no ordenamento jurídico e neste caso dá para tipificar o crime. Se passar a analisar se
é possível ter o acusado cometido ou não o crime, estará sendo analisado o mérito, o que
somente deverá ser feito na sentença penal.
3.2.1.2. Legitimidade da parte
Se a ação penal for pública, a parte legítima é o Ministério Público, se a ação penal for
privada, a parte legítima é o ofendido, representante legal ou substituto processual. No caso de
ação penal privada, se a vítima for menor a parte legítima será o seu representante legal, ainda
que o menor seja emancipado, porque a emancipação só produz efeitos civis e não penais. Já se
a vítima morrer ou for declarada ausente por decisão judicial, a parte legítima será o seu
substituto processual, de acordo com a sequência do CADI (Cônjuge, Ascendente, Descendente
e Irmão), nos termos do art. 24, § 1º do CPP.
CUIDADO, crimes contra honra de funcionários públicos a legitimidade é concorrente nos
termos da Súmula 714 do STF.
Súmula 714 do STF - É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do
Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime
contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
3.2.1.3. Necessidade/interesse para agir
A análise desta condição da ação é casuística, pois em certos casos não há interesse ou
necessidade de prosseguir no processo. A ação penal não promoveria a aplicação do direito em
um caso concreto, o processo não teria um fim útil. Em respeito à economia processual, o juiz
vai verificar a necessidade ou interesse para agir. O Juiz poderá rejeitar a denúncia ou a queixa
por falta de necessidade ou interesse de agir se entender que o fato da ação penal começar vai
ser perda de tempo. Hoje em dia, acontece muito a rejeição liminar por falta de necessidade ou
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
6
interesse para agir em virtude do princípio da insignificância ou bagatela. Insignificância ou
bagatela exclui a tipicidade da conduta.
Pressupostos serão todas as falhas residuais do caso concreto que possam inviabilizar a
existência da ação penal. O rol das condições é taxativo, mas é possível ter várias outras falhas
que inviabilizam a existência da ação penal e que não estão nas três hipóteses das condições.
TUDO que for impeditivo e que não estiver nas condições, cai nos pressupostos. O rol dos
pressupostos é residual.
3.2.2. Pressupostos
3.2.2.1. Incompetência do Juízo
Se ele se reconhecer incompetente, ele rejeita por ausência de pressuposto.
3.2.2.2. Litispendência
É um litígio pendente. Ocorre quando tem uma denúncia ou uma queixa por um fato
gerador que já está sendo objeto de apreciação pela Justiça Criminal. Isso acontece muito
quando não se tem certeza de onde foi praticado o crime.
3.2.2.3. Coisa Julgada
Já houve decisão irrecorrível.
3.2.2.4. Exaurimento do processo administrativo
OBS.: Lei nº 8137/90 (Lei dos Crimes contra a ordem Tributária) – Segundo o STF, é necessário
exaurir o procedimento administrativo para poder responsabilizar o agente – Súmula
Vinculante 24.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
7
Súmula Vinculante 24 do STF - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária,
previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do
tributo.
3.3. Se houver ausência de justa causa
É imprescindível que a peça acusatória tenha apresentado de forma clara a prova da
materialidade do crime E os indícios suficientes de autoria ou participação. Ou seja, para que
haja justa causa para o exercício da ação penal deve existir prova da materialidade do crime e
indícios suficientes de autoria ou participação, isto é, devem estar presentes os dois requisitos.
Assim, caso somente exista um dos requisitos haverá falta de justa causa. Os indícios suficientes
de autoria ou participação do crime configuram-se com indicativos de que o réu tenha
efetivamente participado da empreitada criminosa, seja como autor ou partícipe. Por sua vez, a
prova da materialidade do fato caracteriza-se pela certeza de que o fato efetivamente existiu.
4. TIPOS DE CITAÇÃO
Quanto aos tipos de citação elas pode se dar da seguinte forma:
►► CITAÇÃO POR MANDADO – esta é a REGRA, sendo uma citação realizada de forma pessoal.
Em estando o réu preso deve ser citado pessoalmente, nos moldes do art. 360 do Código de
Processo Penal.
OBS.: Existem três situações em que a citação/intimação deve ser pessoal de forma
OBRIGATÓRIA:
1ª) Quando o réu estiver preso (art. 360 do Código de Processo Penal).
2ª) Quando se tratar de intimação do Ministério Público (art. 41, IV da Lei 8.625/1993 e
art. 370, § 4º do CPP).
3ª) Quando se tratar de intimação da Defensoria Pública (art. 44, I, art. 89, I e art. 128, I
da Lei Complementar nº 80/94 e art. 370, § 4º do CPP).
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
8
OBS.: Caso NÃO seja observada esta formalidade haverá nulidade que será arguida em sede
de preliminar na própria resposta à acusação.
OBS.: O defensor dativo não possui prazo em dobro.
PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO
EM AGRAVO REGIMENTAL. RETRATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1 – O agravo em recurso especial é intempestivo, pois foi interposto fora
do quinquídio legal. Incidência da Súmula n. 699 do Supremo Tribunal
Federal.
2 – Defensor dativo, por não integrar o quadro estatal de assistência
judiciária, não faz jus à contagem em dobro dos prazos recursais.
3 – Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental a que
se nega provimento.
(PET no AREsp 334791/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 29/05/2014).
►► CITAÇÃO POR HORA CERTA – a partir de 2008 passou a existir esta modalidade de citação
no Código de Processo Penal. Ela ocorrerá quando o Oficial de Justiça percebe que o réu está se
ocultando para evitar a citação. Neste caso, o procedimento a ser seguido é o trazido no Código
de Processo Civil, mais precisamente em seus arts. 227 a 229, conforme se verifica na leitura do
art. 362 do Código de Processo Penal. Este tipo de citação ocorre após a terceira tentativa de
citação pessoal em que o oficial percebe que o réu está se ocultando. Após ocorrer esta tentativa
ele marcará dia e hora para efetuar a citação, independentemente da realização de nova citação.
Se o oficial de justiça perceber novamente que o réu está se ocultando irá dar por citado o réu.
Ainda que o réu esteja se ocultando em outra comarca será considerado citado. Caso o Oficial
de Justiça faça a citação por hora certa na segunda tentativa, haverá nulidade ABSOLUTA.
►► CITAÇÃO POR EDITAL – Ocorre quando o citando encontra-se em local incerto e não
sabido. Vale observar o art. 366 do Código de Processo Penal, tendo em vista que se o réu é
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
9
citado por edital e não comparecer, nem constituir advogado, ficarão SUSPENSOS o processo e
o curso do prazo prescricional. Ou seja, NÃO corre mais prazo nenhum. O prazo de 10 dias para
a resposta à acusação do réu citado por edital somente vai voltar a correr na hora de o réu ou o
advogado constituído aparecerem no cartório onde está o processo.
RESUMINDO:
• Citação por mandado (pessoal) ou por hora certa do acusado – prazo de 10 dias para resposta
à acusação;
• Citação por edital – ficam suspensos o processo e o prazo prescricional (art. 366 do CPP) até o
comparecimento pessoal do acusado ou de seu defensor. Após este comparecimento, abre-se
o prazo de 10 dias para resposta à acusação.
OBS.: O Superior Tribunal de Justiça considera que o máximo de suspensão do prazo
prescricional seria o da pena máxima abstratamente cominada para o crime. A hipótese
resultou na edição da súmula 415 do STJ:
Súmula 415 do STJ - O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo
da pena cominada.
Sobre o art. 366 do CPP, deve-se também estar atento à súmula 455 do mesmo tribunal
(STJ):
Súmula 455 do STJ - A decisão que determina a produção antecipada de provas com base
no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente
o mero decurso do tempo.
A citação pode ainda ser feita por:
►► CARTA PRECATÓRIA – ocorre quando o sujeito está em local certo e sabido, mas em
território de outra comarca, o prazo da resposta à acusação começa a correr da data do
cumprimento da precatória e não da devolução da carta precatória. Vale lembrar que comarca
deprecante é a que EXPEDE a carta precatória, já a comarca deprecada é a que RECEBE a carta
precatória.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
10
►► CARTA ROGATÓRIA – sujeito está em local certo e sabido, mas no estrangeiro.
OBS.: No processo penal, todos os prazos contam-se da data da efetiva ciência (citação ou
intimação) e não da juntada do mandado. Assim, o que interessa é a data em que o réu foi
citado, data a partir da qual fluirá o prazo de 10 dias para a apresentação da resposta à
acusação. Isso é, inclusive, entendimento sumulado pelo STF.
Súmula 710 STF - No processo penal, contam-se os prazos da data de intimação, e não da
juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.
Ressalte-se que os prazos processuais são contados excluindo-se o dia do início e
incluindo-se o dia do final. Se o prazo final cair em dia não útil, prorroga-se o prazo para o
primeiro dia útil subsequente, nos termos do art. 798, § 1º do Código de Processo Penal.
OBS.: O prazo da resposta à acusação é processual, desta forma, na contagem do prazo deve-
se excluir o dia de início e incluir o dia de vencimento.
OBS.: O militar tem uma forma específica para proceder a citação:
Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.
Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado,
será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.
5. ARGUIÇÃO DAS PRELIMINARES
Deve-se fazer o levantamento de todas as falhas técnicas, de natureza processual, que
possam existir na peça de acusação, como a ausência de justa causa, a inépcia da peça
acusatória, falta de interesse processual da ação, crime prescrito, fato atípico ou qualquer outro
fator que possa motivar exceções ou gerar absolvição sumária, nos termos do art. 397 do Código
de Processo Penal.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
11
Vale lembrar o conteúdo deste artigo:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz
deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade;
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV – extinta a punibilidade do agente.
Na arguição de preliminares, não se deve entrar no mérito propriamente dito da defesa,
mas apenas discutir questões formais ou técnicas.
Existe uma sequência a ser seguida para a alegação das preliminares. Assim sendo, é
importante observar os seguintes artigos na sequência:
►► Art. 107 CP – Causas extintivas de punibilidade.
No caso de existir uma causa de extinção da punibilidade não era para sequer ter havido
ação penal, razão pela qual elas devem ser arguidas preliminarmente, o que ensejará a
absolvição sumária do réu, nos termos do art. 397, IV, do CPP.
Se o caso for de queixa-crime deve-se verificar se houve decadência ou perempção (art.
60 do Código de Processo Penal), pois se alegará em preliminar da resposta à acusação a
ocorrência destes institutos. Normalmente em queixa-crime, é muito comum haver a existência
de uma preliminar desta natureza, como a renúncia ao direito de queixa, o perdão, perempção,
etc.
►► Art. 109 CP – Prescrição.
Deve-se ficar atento para verificar se já houve a prescrição do crime que foi
supostamente praticado pelo réu, pois a prescrição é outra causa extintiva da punibilidade
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
12
prevista no art. 107, IV e 109 do Código Penal e que acarreta a absolvição sumária nos termos
do art. 397, IV, do Código de Processo Penal.
Na realidade, são cinco tipos de prescrição: Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP),
Prescrição Intercorrente (PI), Prescrição Retroativa (PR), Prescrição Superveniente (PS) e
Prescrição Virtual ou em Perspectiva.
A prescrição da pretensão punitiva é a ANTERIOR ao trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. Ou seja, basta pegar a data do crime e a pena máxima cominada ao delito
e olhar no art. 109 do CP em quanto o crime prescreve. Este é o tipo de prescrição que será
alegada na resposta à acusação.
A prescrição intercorrente é aquela analisada a cada intervalo de espaço entre as causas
que interrompem a contagem do prazo prescricional. Ela poderá ser analisada tanto pela pena
máxima abstratamente prevista ao crime como pela pena em concreto dada ao agente quando
da prolatação da sentença.
A prescrição retroativa ocorre toda vez que o réu é condenado e transita em julgado a
decisão. A primeira coisa que o judiciário irá olhar é a pena recebida pelo agente. Em face dessa
pena, irá verificar em quanto tempo o crime prescreveria analisando o art. 109 do CP e começa
a olhar o processo de novo, desde o dia do fato, em cada intervalo prescricional do processo.
Com a mudança do código e o surgimento da Lei nº 12.234/10, a prescrição retroativa é
verificada a partir da denúncia, não mais do cometimento do delito.
Na prescrição superveniente, os tribunais analisando os recursos podem reconhecer a
prescrição antes do trânsito em julgado, quando não existir recurso da acusação, já que a pena
não pode ser aumentada. A prescrição superveniente nada mais é do que uma análise
antecipada da prescrição retroativa, analisada entre a data da sentença e antes do trânsito em
julgado da decisão, não inserindo o nome do agente no rol dos culpados, justamente por não
haver o trânsito em julgado da sentença.
A prescrição da pretensão executória, por sua vez, somente ocorrerá no caso de já ter
ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, razão pela qual na resposta à
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
13
acusação NÃO precisa se preocupar com este tipo de prescrição, pois não será o momento
oportuno para alegá-la.
Por fim, a prescrição virtual ou em perspectiva é uma vedação já sumulada no Superior
Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula 438.
Súmula 438 do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva, com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte
do processo penal.
GRÁFICO SOBRE A ESPÉCIE DE PRESCRIÇÃO APLICÁVEL EM CASO DE CONDENAÇÃO
NA PRIMEIRO INSTÂNCIA
Recebimento Trânsito em da denúncia Sentença julgado da ou queixa condenatória condenação
PPP PI PI PI PPE
Data
do fato
Neste caso, interrompem o curso do prazo prescricional: o recebimento da denúncia ou
queixa, a sentença condenatória e o trânsito em julgado da condenação.
GRÁFICO SOBRE A ESPÉCIE DE PRESCRIÇÃO APLICÁVEL EM CASO DE CONDENAÇÃO
NA SEGUNDA INSTÂNCIA
Recebimento Trânsito em da denúncia Sentença julgado da ou queixa condenatória condenação
PPP PI PI PI PPE
Data
do fato
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
14
Lembre-se ainda que no Júri a pronúncia e a decisão confirmatória dela também são
causas interruptivas da prescrição. Em consonância com esse entendimento, firmou o Superior
Tribunal de justiça súmula 191.
Súmula 191 do STJ - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do
júri venha a desclassificar o crime.
LEMBRANDO QUE:
PPP = prescrição da pretensão punitiva (pela pena em abstrato)
PI = prescrição intercorrente ou processual, que ocorre durante o curso do processo (pela pena
em abstrato)
PPE = prescrição da pretensão executória (após o trânsito em julgado, pela pena em concreto)
SÓ PARA FIXAR O ASSUNTO:
►► PRESCRIÇÃO RETROATIVA e a PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE.
Ambas contam-se pela pena em concreto. Em tese, são a mesma coisa, já que após a
condenação, deve-se analisar a pena efetivamente aplicada junto ao art. 109 do CP, verificando
se não teria ocorrido, entre os diversos momentos de interrupção indicados nos gráficos acima,
lapso temporal suficiente a justificar a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição.
A diferença entre elas está no fato de que a prescrição superveniente pode ser arguida e/ou
declarada após a sentença e antes do trânsito em julgado, na hipótese de inexistir recurso da
acusação.
OBS.: Como estas espécies de prescrição (superveniente e retroativa) dependem da pena
concretamente aplicada, não há que se falar nisso na resposta à acusação. É tema a ser
discutido em sede recursal ou após o trânsito em julgado da decisão.
Ainda em relação à prescrição, deve-se ter cuidado com as hipóteses em que o prazo
prescricional é reduzido pela metade, nos termos do art. 115. Como no caso de o réu ser menor
de 21 anos a data do crime ou maior de 70 anos de idade na data da sentença.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
15
OBS.: O STF e o STJ vêm interpretando que o Estatuto do Idoso NÃO alterou o prazo
prescricional previsto no art. 115 do CP, razão pela qual ainda prevalece que o réu deverá ter
70 anos de idade na data da sentença para poder se beneficiar da redução do prazo
prescricional.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF,
ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. DISPENSA IRREGULAR DE
LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA. ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. PACIENTE
COMPLETOU 70 ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO
CONDENATÓRIO. O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS QUE REDUZ A
PENA APLICADA NÃO CONSTITUI CAUSA DE INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. HABEAS CORPUS EXTINTO
POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. A prescrição não se reduz
pela metade em razão de o agente ter completado 70 (setenta) anos
após o trânsito em julgado da sentença condenatória. 2. A aplicação
do art. 115 do Código Penal reclama interpretação teleológica e
técnica interpretativa segundo a qual não se pode tomar regra que visa
a favorecer o cidadão de modo a prejudicá-lo, restringindo a extensão
nela revelada. Há de tomar-se a idade do acusado, não na data do
pronunciamento do Juízo, mas naquela em que o título executivo
penal condenatório se torne imutável na via do recurso. Precedente:
AP 516-ED, Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, Sessão de 5/12/2013.
3. O acórdão prolatado em sede de habeas corpus, que reduz a
reprimenda imposta ao paciente, não constitui causa de interrupção
da prescrição, pois nos termos do art. 117, IV do Código Penal, a
prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão
condenatório recorrível. 4. In casu, a) o paciente, ex-prefeito do
Município de Itamaracá/PE, foi condenado pelo Tribunal de Justiça do
Estado de Pernambuco à pena de 7 (sete) anos de reclusão, sendo 3
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
16
(três) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime previsto
no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e 3 (três) anos e 6 (seis) meses
pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993. b) Na data da publicação do
acórdão condenatório, 28/4/2008, o paciente ainda não tinha 70
(setenta) anos, sendo completados apenas após o trânsito em julgado
da condenação. c) O Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas
corpus, desclassificou a conduta do paciente do inciso I para o inciso V
do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967, tendo, por conseguinte,
reduzido a pena outrora aplicada para 04 (quatro) meses de reclusão
e extinguiu a punibilidade pela prescrição em relação a este delito,
bem como reduziu a reprimenda para 3 (três) anos e 3 (três) meses de
detenção em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993.
d) Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “não houve,
pois, a prescrição, eis que, entre as datas dos marcos interruptivos (a
publicação do acórdão de recebimento da denúncia – 26 de janeiro de
2005; a publicação do acórdão condenatório recorrível – 28 de abril de
2008; e o trânsito em julgado da condenação – 15 de junho de 2012)
não se passaram 8 anos”. 5. A competência originária do Supremo
Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida,
taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição
Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma
das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Habeas corpus
extinto por inadequação da via processual eleita.
(HC 120457, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
06/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014
PUBLIC 23-05-2014). HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA.
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE.
RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO
CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o sistema criado
pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões
judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o
qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
17
previsão de recurso específico no ordenamento jurídico. 2. Tendo em
vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por
ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível
a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização
inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu
conhecimento. 3. O constrangimento apontado na inicial será
analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante
ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior
Tribunal de Justiça.
FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 89, CAPUT, COMBINADO COM O ART. 84,
§ 2.º, AMBOS DA LEI N.º 8.666/93, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO
PENAL). ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RÉU QUE
COMPLETOU 70 (SETENTA) ANOS DEPOIS DA PRIMEIRA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DIMINUIÇÃO DO PRAZO
PRESCRICIONAL. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça
firmou o entendimento no sentido de que o termo “sentença” contido
no artigo 115 do Código Penal se refere à primeira decisão
condenatória, seja a do juiz singular ou a proferida pelo Tribunal, não
se operando a redução do prazo prescricional quando o édito
repressivo é confirmado em sede de apelação ou de recurso de
natureza extraordinária. Ressalva do ponto de vista do Relator. 2. Na
hipótese em tela, o acusado completou 70 (setenta) anos após a
publicação da sentença condenatória, pelo que se mostra impossível a
diminuição do prazo prescricional do ilícito que lhe foi imputado.
AVENTADA APLICABILIDADE DO ESTATUTO DO IDOSO. NECESSIDADE
DE ADOÇÃO DO LIMITE DE IDADE DE 60 (SESSENTA) ANOS PARA FINS
DE REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO ALTERAÇÃO DO
CÓDIGO PENAL PELA LEI N.º 10.741/2003. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. 1. O Estatuto do Idoso, ao considerar como idosa a pessoa
a partir de 60 (sessenta) anos de idade, não alterou o artigo 115 do
Código Penal, que prevê a redução do prazo prescricional apenas
quando o acusado é maior de 70 (setenta) anos de idade ao tempo da
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
18
sentença condenatória. Precedentes do STJ e do STF. 2. Não tendo
transcorrido 8 (oito) anos entre os marcos interruptivos do prazo
prescricional, inviável o reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva, como pretendido na impetração. 3. Habeas corpus não
conhecido. (HC 284456/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014)
OBS.: Atualmente, o prazo prescricional mínimo da pretensão punitiva é de 3 anos, se o
máximo da pena cominada for inferior a 1 (um) ano, e não mais de 2 anos, em decorrência
da alteração legislativa trazida pela Lei nº 12.234, de 2010.
OBS.: A prescrição, via de regra, tem sua contagem iniciada na data do fato (data da
consumação do crime), contudo, devemos estar atentos às seguintes hipóteses:
• Tentativa: do dia em que cessou a tentativa, ou seja, da data do último ato de execução.
• Crimes permanentes: do dia em que cessou a permanência. Se cessar após o recebimento da
denúncia ou após a data da prisão do agente, o dies a quo será a data do recebimento da inicial
ou da prisão, respectivamente.
• Crimes continuados: trata-se de ficção jurídica de crime único, não havendo termo inicial de
contagem do prazo para cada crime, o que interessa é o ultimo ato.
• Crimes qualificados pelo resultado: do dia em que se produziu o resultado mais grave.
• Crimes de bigamia e falsificação do registro civil: do dia em que o fato se tornou conhecido pela
autoridade.
• Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes: da data em que a vítima completar
18 (dezoito) anos, salvo de a esse tempo já houver sido proposta ação penal, aos crimes
cometidos após a entrada da Lei nº 12.650/12.
►► Art. 564 CPP – Nulidades
O art. 564 do Código de Processo Penal lista todas as nulidades, só que na resposta à
acusação e memoriais elas são essenciais, valendo lembrar as seguintes nulidades de suma
importância contidas neste artigo:
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
19
I – Incompetência, suspeição e suborno
A alegação deste tipo de nulidade está intimamente ligada ao assunto “Exceções”,
previsto no art. 95 do CPP. Ela é uma peça processual a ser usada quando a peça acusatória
deveria ter sido rejeitada, mas foi recebida. Vamos supor que existia uma falha técnica da ação,
porém mesmo sendo caso de rejeição liminar, o juiz acaba recebendo a denúncia ou queixa.
Neste caso, será cabível a exceção prevista no art. 95 CPP, pois houve falha no recebimento da
peça acusatória.
Vale ressaltar, inicialmente, que a regra é que as matérias das exceções sejam
apresentadas de forma apartada e ANTES da resposta à acusação ou SIMULTANEAMENTE a esta.
Entretanto, como a peça de exceções dificilmente será cobrada de forma isolada em uma questão
prática da OAB, vem se admitindo a alegação de toda a matéria das exceções na própria resposta
à acusação e em sede de preliminar.
Vale lembrar que o rol das exceções é TAXATIVO. Regra geral, existindo uma das
hipóteses do art. 95 será cabível a exceção, porém se não for qualquer das hipóteses do art. 95
não caberão exceções.
Estas exceções subdividem-se em duas espécies:
• Dilatórias – quando não buscam o encerramento do processo, mas apenas a sua regularização;
• Peremptórias – quando buscam o encerramento do processo sem apreciação do mérito;
As principais exceções são as seguintes:
• Suspeição – dilatória
• Impedimento – dilatória
• Incompetência – dilatória
• Litispendência – peremptória
• Coisa Julgada – peremptória
• Ilegitimidade da parte – peremptória
a) Suspeição e impedimento
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
20
O STF já se manifestou no sentido de que o tratamento processual do reconhecimento
das suspeições será o mesmo na hora que identificar o impedimento. Isso não está previsto na
lei, é jurisprudencial. A suspeição vai se manifestar quando, no caso concreto, tiver alguma
circunstância que irá abalar, principalmente, a imparcialidade do magistrado. O impedimento é
notório, taxativo.
Além disso, a exceção de suspeição ou impedimento pode ser alegada contra os demais
serventuários da justiça.
Ex. Juiz e MP ambos casados com parceiros diferentes, foram pegos em praia tomando
uma cerveja juntos, mesmo que nada exista entre eles é colocada em suspeição a imparcialidade
do julgamento.
b) Incompetência do juízo
Nos próximos assuntos, trataremos das regras de competência no processo penal, mas
vamos a algumas considerações importantes no tocante a elaboração da resposta à acusação.
Na hipótese de Incompetência do juízo, muitas vezes, as questões trazem as
competências da justiça federal, art. 109 CF, em razão disto, vale lembrar a competência da
justiça federal:
I – os crimes políticos, previstos na Lei nº 7170\83;
II – as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
Ex. Estelionato previdenciário praticado contra o INSS, ele está no art. 171, parágrafo 3º,
do CP, havendo o aumento de pena de 1/3. Neste sentido:
Súmula 24 STJ – Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade
autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do art. 171 do Código Penal.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
21
Ex. Falsificação de moeda é crime sujeito à justiça federal, pois toda emissão de papel
moeda é de competência da justiça federal.
Ex. Crimes contra o sistema financeiro.
III – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a
execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
Todos os crimes transnacionais são da justiça federal, o crime começa a execução em
um país e termina em outro, ele se inicia dentro ou fora do Brasil e deve terminar fora ou dentro
do Brasil.
Ex. Tráfico internacional de seres humanos.
IV – as causas relativas a direitos humanos (EC 45\2004)
Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal.
• Originalmente o feito será intentado na justiça estadual;
V – os crimes contra a organização do trabalho;
Apenas os crimes que ofendam interesse coletivo da organização do trabalho ou o
interesse coletivo e geral dos trabalhadores.
Na REGRA GERAL os crimes contra a organização do trabalho são de competência da
Justiça Estadual, salvo se tiver interesse coletivo envolvido, somente neste caso é que a
competência será da justiça federal, como o art. 204 e art. 206 do Código Penal.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
22
VI – crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, nos casos previstos
na Lei nº 7492\86;
Todos os crimes contra o sistema financeiro nacional são de competência da justiça
federal, por expressa disposição do art. 26 da Lei nº 7492/86, sendo a ação penal pública
incondicionada intentada pelo MP federal perante a justiça federal;
Nos crimes contra a Ordem Tributária a competência somente será da justiça federal se
houver ofensa à competência de tributo da UNIÃO, nos demais casos, se o tributo for estadual
ou municipal a competência será da justiça COMUM, como bem prevê o art. 1 a 3º da Lei nº
8.137/1990. Mas os crimes contra a ordem tributária, previstos a partir do art. 4º são de
competência da justiça estadual.
VII – os “habeas-corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra
jurisdição;
VIII – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da
Justiça Militar;
Deve-se levar em consideração apenas navios ou aeronaves de carga e passageiro de
grande porte, capazes de fazer viagens internacionais se necessário.
Logo, não é todo e qualquer crime cometido a bordo de navios ou aeronaves que será
de competência da justiça federal;
IX – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro;
X – cumprimento de cartas rogatórias, após exame e expedição do STJ;
XI – aplicação de sentença estrangeira, após homologação do STJ;
XII – crimes contra comunidades e direitos coletivos dos indígenas;
NÃO é todo crime contra indígena que é da competência da justiça federal, apenas os
crimes que ofendam interesses coletivos ou difusos dos índios é que são da competência da
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
23
justiça federal, se houver interesse individual de indígena envolvido, neste caso a competência
será da justiça estadual, conforme súmula do STJ.
Súmula 140 STJ – Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que
indígena figure como autor ou vítima.
OBS.: Cuidado com as cascas de banana!
►► Justiça Federal – cabe processar e julgar crimes cometidos contra funcionários públicos
federais, no exercício de suas funções;
Súmula 147 STJ – Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra
funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função.
►► Justiça Estadual – na regra geral, cabe processar e julgar crimes praticados por funcionários
públicos federais, ainda que no exercício da função, caso estes crimes sejam da alçada estadual;
►► Crimes contra a fauna – a competência dependerá do local em que foi praticado o crime;
sendo área de proteção ambiental da união, a competência será da Justiça Federal.
Súmula 91 STJ foi REVOGADA – Compete à justiça federal processar e julgar os crimes
praticados contra a fauna. (Na sessão de 08/11/2000, a terceira seção deliberou pelo
CANCELAMENTO da súmula nº 91.
No caso de crimes políticos (Lei de Segurança Nacional – Lei nº 7170/1983), a
competência será da Justiça Federal e o 2º Grau de jurisdição será o STF, em recurso ordinário
(CF, art. 102, II, b).
►► Tráfico de Drogas – regra geral será a competência da Justiça Estadual;
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
24
Súmula 522 do STF – Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a
competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento
dos crimes relativos a entorpecentes.
►► Crimes contra ou praticados por indígenas – regra geral será competente a Justiça Estadual:
Súmula 140 STJ – Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que
indígena figure como autor ou vítima.
►► Falsificação e uso de documento relativo à autarquia federal – competência será da justiça
federal, ainda que o documento seja utilizado em empresa ou instituição privada;
OBS.: Competência do Tribunal do Júri:
►► Compete julgar os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados;
Cuidado com as cascas de banana: A competência por prerrogativa da função, desde que
estabelecida na Constituição Federal, prevalece sobre a competência do júri (STF, HC
83.543/PE, 2ª T, Rel. Ellen Gracie, 2004);
Ex. Presidente da república em infrações penais comuns tem prerrogativa de foro no STF, se
ele vem a matar uma pessoa não será julgado pelo Tribunal do Júri e sim pelo STF.
CUIDADO! Quando a prerrogativa de função for estabelecida EXCLUSIVAMENTE na
Constituição Estadual, será competência do Tribunal do Júri e NÃO prevalecerá o foro por
prerrogativa de função, nos termos da súmula 721 do STF.
Súmula 721 do STF – A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.
OBS.: Prefeito pode ser julgado pelo TJ ou TRF a depender de o crime ser da alçada estadual
ou federal, além disso, o prefeito é julgado pelo Tribunal a que ele tiver o mandato, mesmo
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
25
que o crime tenha sido cometido fora do município a que ele tem mandato, nos termos da
Súmula 702 do STF.
Súmula 702 STF – A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se
aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência
originaria caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.
Ex. Prefeito – PE que comete homicídio contra fiscal do ministério do trabalho quando
este estava fazendo investigação do crime de redução à condição análoga de escravo, sendo
julgado na justiça comum. Neste caso, entra-se com exceção de incompetência, pois o crime foi
contra funcionário público federal em detrimento das razões que ele exerce e a competência é
da Justiça Federal.
OBS.: Cuidado: a história do assalto ao Banco do Brasil e o processo está na Justiça Federal,
caberá exceção de incompetência, pois o Banco do Brasil é SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
e a competência é da JUSTIÇA ESTADUAL.
Súmula 42 do STJ – Compete a Justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis
em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
OBS.: Se o crime for cometido contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL a competência será da
JUSTIÇA FEDERAL.
c) Exceção de coisa julgada
Sobre a exceção de coisa julgada e importante saber duas coisas:
1ª) Da sentença que decreta a extinção da punibilidade com base em certidão de óbito
falsa não caberá exceção de coisa julgada, pois a sentença não fará coisa julgada. Só
caberá a alegação da exceção caso o juiz, quando da certidão de óbito acostada aos
autos, não realizar o procedimento necessário para a averiguação da veracidade da
informação.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
26
2º) Não pode arguir exceção de coisa julgada em inquérito policial, pois este é mero
procedimento administrativo.
d) Exceção de ilegitimidade da parte
A Exceção de ilegitimidade da parte ocorre quando a ação penal é mal feita, pois era
para ter havido rejeição liminar da denúncia em face da ilegitimidade da parte, mas a denúncia
acabou sendo recebida, mesmo não tendo a parte legitimidade para ingressar com a ação penal
pública ou privada.
II – Ilegitimidade da parte
É outra nulidade que poderá ser arguida em sede de preliminar, sendo ela esclarecida
no item anterior, quando da abordagem do assunto exceção de ilegitimidade da parte.
III – Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes.
É bastante comum a ocorrência das seguintes nulidades referentes a este ponto:
►► Ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.
Deve ser observado o art. 158 do CPP, tendo em vista que nos crimes que deixam
vestígios o exame de corpo de delito é obrigatório, sob pena da alegação da nulidade ora
mencionada.
OBS. : Cuidado com a Jurisprudência do STJ referente ao estupro, segundo este Tribunal
Superior nos crimes que deixam vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, salvo
o de estupro, pois este pode ser demonstrado de outros meios. O Tribunal leva em
consideração que o exame de corpo de delito no estupro é altamente invasivo e não é
razoável obrigar a realização do exame de corpo de delito. Logo, no caso especifico do
estupro não se deve arguir a nulidade referida. Neste sentido, as seguintes decisões da 5ª e
6ª Turma do STJ, respectivamente:
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
27
Processo HC 217.602/BA
HABEAS CORPUS 2011/0210231-7
Relator (a) Ministro LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA
Data do Julgamento 02/05/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 09/05/2013
EMENTA: HABEAS CORPUS. ARTS. 129, 146 E 213, DO CÓDIGO PENAL.
ALEGAÇÃO DE QUE A CONDENAÇÃO FOI LASTREADA
EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS
NA FASE INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO. JUÍZO
CONDENATÓRIO BASEADO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS E VÍTIMAS
REALIZADAS DURANTE A INSTRUÇÃO DA AÇÃO PENAL, ALÉM DO
EXAME DE CORPO DE DELITO, TUDO SOBRE O CRIVO DO
CONTRADITÓRIO. PALAVRA
DA VÍTIMA, QUE, DE QUALQUER FORMA, NOS CRIMES DE ESTUPRO E
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, É ELEMENTO PROBATÓRIO DE
RELEVANTÍSSIMO VALOR. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA INCOMPATÍVEL
COM A COGNIÇÃO SUMÁRIA DA VIA ESTREITA ELEITA.
IMPOSSIBILIDADE DESTA
CORTE SOBREPOR-SE A QUAISQUER CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS NO TOCANTE, POR SEREM ESSAS SOBERANAS NA
ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. PEDIDO PARA QUE SEJA
RECONHECIDO BIS IN IDEM NA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO
DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 129 E 146, JUNTAMENTE COM O DA
INFRAÇÃO TIPIFICADA NO ART. 213. EFEITO DEVOLUTIVO DO
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL LIMITADO PELA PRETENSÃO
DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES.
IMPOSSIBILIDADE DE SE INCORRER EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
WRIT QUE NÃO PODE TER O MÉRITO ANALISADO, NO PONTO.
DOSIMETRIA DE PENA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS NÃO INERENTES
AOS TIPOS PENAIS PELOS QUAIS O PACIENTE FOI CONDENADO.
CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIALMENTE CENSURÁVEIS. ELEVAÇÃO DAS
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
28
PENAS-BASE JUSTIFICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A leitura dos atos decisórios proferidos pelas jurisdições
antecedentes não revela condenação fundamentada exclusivamente
em elementos probatórios colhidos durante a fase inquisitorial. Ao
contrário, a conclusão baseia-se em todos os elementos de prova dos
autos, mormente o exame de corpo de delito e depoimentos de
testemunhas e das vítimas colhidos em juízo. Assim, tem-se que as
instâncias ordinárias fundamentaram, devidamente, haver elementos
válidos para concluir pela condenação do Paciente.
2. Apenas frise-se, ad argumentandum tantum, que ainda que não
houvesse sido confeccionado exame de corpo de delito, aplicar-se-ia
no caso o entendimento de que “[a] palavra da vítima, em sede de
crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento
de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes
crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios” (STJ, HC
135.972/SP, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 07/12/2009.)
3. Reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e
materialidade acarreta, inevitavelmente, profundo reexame do acervo
fático-probatório, o que, como é sabido, não se coaduna com a via
estreita do mandamus. Ultrapassa as balizas do remédio
constitucional do habeas corpus pedido para que as provas produzidas
na instrução criminal sejam reapreciadas. Precedentes: STJ, HC
135.972/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER; STJ, HC 76.599/RS; Rel. Min. JANE
SILVA (Des. convocada do TJ/MG); STJ, HC HC 254.236/SP, Rel. Min.
LAURITA VAZ.
4. A pretensão de que seja admitido bis in idem na condenação pela
prática dos delitos previstos nos arts. 129 e 146, juntamente com o da
infração tipificada no art. 213, não pode ser analisada, sob pena de
supressão de instância.
5. De qualquer forma, apenas mencione-se que tal fundamento sequer
poderia prosperar em seu mérito, pois a documentação dos autos
demonstra que as condutas pelas quais o Paciente foi condenado
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
29
foram praticadas em momentos e situações fáticas completamente
distintos.
6. Destacadas pelo Magistrado Sentenciante circunstâncias que,
concretamente, extrapolam consideravelmente as elementares dos
tipos imputados ao Paciente, não há constrangimento em aumentar
as penas-base dos delitos. Daí, incide o entendimento de que
“justificada e razoável a dosimetria utilizada pelo magistrado para fixar
a pena-base, não se permite, em sede de habeas corpus, rever o
conjunto probatório para examinar a justiça da exasperação” (STJ, HC
58.493/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA, DJ de 24/09/2007).
7. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão,
denegada.
Processo AgRg no AREsp 272.952/DF
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0271024-4
Relator (a) Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PR) (8250)
Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA
Data do Julgamento 21/03/2013
Data da Publicação/Fonte
DJe 26/03/2013
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO, ESTUPRO E FURTO. ART. 59 DO CÓDIGO
PENAL. FIXAÇÃO DA PENA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA PELAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ART. 564, III, “B”, DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. ENTENDIMENTO DA CORTE A QUO DE ACORDO COM A
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Não há ofensa ao art. 59 do Código Penal quando as instâncias
ordinárias fundamentam suficientemente a fixação da pena, levando
em consideração a culpabilidade, os antecedentes e a personalidade
do acusado.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
30
2. A ausência do exame de corpo de delito, no crime de estupro, não
tem o condão de configurar nulidade absoluta do processo.
Precedentes do STJ.
3. Agravo regimental improvido.
Processo REsp 401028 / MA
RECURSO ESPECIAL 2001/0128991-6
Relator (a) Ministro OG FERNANDES (1139)
Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA
Data do Julgamento 23/02/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 22/03/2010
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO.
DENÚNCIA. REJEIÇÃO. EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
1. “A ausência de laudo pericial não tem o condão de afastar os delitos
de estupro e atentado violento ao pudor, nos quais a palavra da vítima
tem grande validade como prova, especialmente porque, na maior
parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam
com testemunhas e sequer deixam vestígios” (HC-47.212⁄MT, Relator
Ministro Gilson Dipp, DJ de 13.3.06).
2. Conforme a jurisprudência desta Corte, uma vez inexistente o
exame de corpo de delito, tal fato não tem o condão de descaracterizar
a tipicidade da conduta narrada na exordial acusatória, haja vista a
possibilidade de ser suprido por depoimentos testemunhais, conforme
previsão do art. 167 do Estatuto Repressivo.
3. A rejeição da denúncia somente tem cabimento em casos em que
se verifique de plano a atipicidade da conduta, sem a necessidade de
o magistrado, na simples decisão de recebimento, efetuar um exame
aprofundado da prova, cuja apreciação deve aguardar momento
oportuno, qual seja a instrução criminal.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
31
4. O Tribunal a quo, em sede de ação penal originaria, ao concluir pela
ausência de prova material do estupro, incursionou em profunda
análise da prova e assim antecipou-se, indevidamente, ao julgamento
de mérito da lide, em momento sabidamente inoportuno, no qual e
vedada a analise exauriente da prova.
5. Recurso ao qual se da provimento.
►► Ausência de intervenção do MP nos casos em que for necessário.
Esta hipótese ocorre muito na ação penal privada subsidiária da pública.
Quando o juiz recebe este tipo de ação o processo é baixado e deve o MP se habilitar no
processo. Neste caso o MP poderá aditar a queixa em 3 dias ou oferecer denúncia substitutiva,
se ele não o fizer no prazo de 3 dias o juiz irá presumir que não há o que ser editado.
No caso acima ou o MP se habilita ou irá haver nulidade, ou seja, deve haver a
intervenção do MP sob pena de nulidade.
►► Art. 23 CP – Causas de justificação (excludentes de ilicitude do fato)
O art. 396-A do CPP fala de justificações – nada mais são do que as hipóteses de exclusão
de ilicitude do Art. 23 CP, que devem ser alegadas em preliminar. Se não há crime em
decorrência de uma excludente de ilicitude NÃO era para ter havido sequer processo.
Vale ressaltar que, normalmente, se existir uma preliminar de excludente de ilicitude a
tese principal de mérito também será a da excludente de ilicitude.
►► Deve-se buscar todo e qualquer outro defeito que levaria a ocorrência de rejeição liminar
na peça acusatória.
Nesse caso, argui-se não só o art. 395 do Código de Processo Penal já abordado
anteriormente, como toda e qualquer falha processual que venha a ocorrer durante o processo
que deveria ter ocasionado a rejeição liminar da inicial acusatória.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
32
DICAS IMPORTANTES:
Da rejeição liminar da denúncia ou da queixa cabe recurso em sentido estrito – RESE
(recurso este que será abordado em um capítulo específico), nos termos do art. 581, I, do CPP.
Quando se entra com o RESE e o recurso for provido deve-se ter cuidado para não haver
supressão de instância. Neste caso o órgão recursal pede para que o processo volte para o
primeiro grau e que a denúncia ou queixa seja recebida, o tribunal devolverá o feito para o juiz
singular receber a ação. O efeito do RESE neste caso é devolutivo, pois o órgão recursal cabe a
reanálise da matéria. Haverá supressão de instância quando o órgão recursal superior analisa o
mérito sem que o órgão de primeiro grau tenha se manifestado, o órgão de 2º grau não pode
analisar o que era para ser analisado pelo órgão de 1ª instancia. Resumidamente: caso o
magistrado rejeite liminarmente a denúncia ou a queixa, com base no art. 395 do CPP, esta não
poderá ser recebida pelo Tribunal, no lugar do Juiz, pois estaria configurada supressão de
instância.
Ex: O juiz rejeita liminarmente a queixa por entender ser ela inepta – caso o Tribunal dê
provimento ao recurso, devem os autos retornar a origem, para que o magistrado proceda ao
recebimento, sob pena de ocorrer supressão de instância.
Caso o juiz rejeite a denúncia ou a queixa com base em qualquer outro fundamento que
não os listados no art. 395 do CPP, poderá o Tribunal receber a peça acusatória, nos exatos
termos da súmula.
Súmula nº 709 do STF – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê
o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.
OBS.: Cada preliminar deve estar em um parágrafo, cada uma delas deve ser justificada
normativamente, em lei, e, além disso, não irá aprofundar as discussões de mérito. As
preliminares são de natureza técnica processual, há indicação da falha e no mérito é que
serão apresentadas as teses que foram levantadas nas preliminares.
6. DEMAIS INFORMAÇÕES SOBRE RESPOSTA À ACUSAÇÃO
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
33
1ª) Oferecimento de documentos e requerimento de produção de provas
Deve haver uma solicitação formal de juntada de documentos como certidões, alvarás
e atestados, bem como de produção de provas que a defesa julgue necessário (exame de corpo
de delito, acareações, busca e apreensões, entre outros).
2ª) Oferecimento de justificações
Estas justificações nada mais são do que a arguição de possíveis excludentes de ilicitude,
previstos no artigo 23 do CP que acarretarão a absolvição sumária nos termos do art. 397, I, do
CPP.
Ex: Se a defesa entender que no caso analisado existe um estado de necessidade, causa
de exclusão de ilicitude e consequentemente, do crime, deve arguir já na resposta à acusação,
como forma de tentar forçar a absolvição sumária.
3ª) Arrolar testemunhas e qualificá-las
Devem ser listadas todas as testemunhas e obrigatoriamente qualificadas, mediante
indicação de todos os elementos de identificação possíveis destas.
Não se admite arrolamento de testemunhas sem a devida qualificação.
DICA 1 – O requerimento de intimação das testemunhas não é obrigatório, podendo estas
serem arroladas independentemente de intimação.
Todavia, recomenda-se fazer o pedido de expedição de intimação. Caso não tenham sido
intimadas e não compareçam para serem ouvidas, as testemunhas não poderão ser conduzidas
coercitivamente, nem substituídas por outras, o que pode prejudicar substancialmente a defesa.
DICA 2 – Rito ordinário até 8 testemunhas por parte e por acusado (art. 401 CPP); Rito
sumário até 5 testemunhas por parte e por acusado (art. 532 CPP);
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
34
DICAS MUITO IMPORTANTES:
A resposta à acusação, sempre que possível, deve tentar levar a uma absolvição sumária,
devendo este pedido ser explícito na peça.
Nos Juizados Especiais Criminais, a resposta à acusação é feita oralmente, nada
impedindo que haja a sua feitura por meio escrito.
Art. 81 da Lei nº 9099\95. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para
responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo
recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a
seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da
sentença.
Novamente, vale lembrar que a resposta à acusação é obrigatória, se ela não for feita o
processo não anda, havendo nulidade por afronta ao princípio da ampla defesa. A antiga defesa
prévia era antes um ato meramente formal, mas com as mudanças ocorridas em 2008, regra
geral, a resposta à acusação e a única oportunidade de apresentar a tese de defesa por escrito,
pois os as alegações finais, via de regra, são realizadas de forma oral, e a exceção é que ela seja
realizada por escrito.
7. RESPOSTA À ACUSAÇÃO NO RITO DO TRIBUNAL DO JÚRI
A resposta à acusação no rito do Tribunal do júri segue a mesma lógica da resposta à
acusação no rito ordinário e sumário, devendo ser realizada no prazo de 10 dias a contar da
citação do acusado ou do momento que este ou seu defensor constituído, comparecer em juízo,
em casos de citação inválida ou feita por edital.
Não sendo procedida esta resposta, o juiz nomeará defensor para oferece-la, no prazo
de 10 dias, concedendo-lhe vista aos autos.
Neste sentido, vale lembrar os seguintes artigos que fundamentam a resposta à
acusação no rito do júri:
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
35
Art. 406 do CPP – O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado
para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 1º O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento
do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no
caso de citação inválida ou por edital.
§ 2º A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na
queixa.
§ 3º Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua
defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário.
Art. 407 do CPP – As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a
112 deste Código.
Art. 408 do CPP – Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para
oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.
Um ponto de suma importância no rito do Tribunal do Júri diz respeito ao pedido que
poderá ser feito neste rito, tendo em vista que, além das matérias tratadas na resposta à
acusação do rito comum ordinário e sumário que poderá ser objeto de pedido também no rito
do tribunal do júri, quando se pretender tratar do mérito já na resposta à acusação no rito do
tribunal do júri, o pedido poderá ser de:
Absolvição Sumária – Neste caso utiliza-se por analogia as hipóteses de absolvição sumária
constantes no art. 397 do CPP, tendo em vista que NÃO existe um artigo específico que trate
destas hipóteses de absolvição no rito do tribunal do júri. Ou seja, embora não exista previsão
em lei a manifestação da absolvição sumária, no rito do júri, atualmente muitos doutrinadores
defendem a tese de que a defesa deve adentrar, em alguns casos, no mérito da questão, já na
resposta à acusação, objetivando a decretação da absolvição sumária. A hipótese prevista no
art. 415 do CPP, apesar de conter o mesmo nome, trata-se de absolvição sumária diversa da
tratada em sede de resposta à acusação. Sobre esse artigo falaremos nos memoriais.
DICA – Quanto ao nome da peça processual existe a seguinte diferenciação:
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
36
►► RESPOSTA À ACUSAÇÃO = é o nome da peça no Rito comum ordinário, rito comum sumário
e no rito do tribunal do júri. Ela ocorre com o processo penal já em curso, ela ocorre após o inicio
do processo, este começa com o RECEBIMENTO da peça acusatória. Ela é considerada de
natureza PROCESSUAL e tem como objetivo promover a absolvição sumária do réu. Ela é
considerada obrigatória e caso NÃO seja apresentada deverá ser nomeado um defensor público.
►► DEFESA PRELIMINAR = é o nome da peça no Rito dos crimes afiançáveis praticados por
funcionário público (art. 514 do CPP) ou crimes da lei de drogas (art. 55, da Lei nº 11.343/2006).
Ou seja, ela ocorre em duas hipóteses, no caso do rito da Lei de drogas e no rito dos crimes
afiançáveis praticados por funcionário público. A defesa preliminar é feita ANTES do
recebimento da peça acusatória, sendo de natureza PRÉ-PROCESSUAL, não é considerada
obrigatória e tem como objetivo que a ação penal não se inicie. Além disso, atualmente, após o
advento da Lei nº 12.403/2011, TODOS os crimes praticados por funcionário público passaram
a ser afiançáveis, já que não se enquadram, por si sós, nas situações em que há a vedação da
concessão da fiança previstas nos arts. 323 e 324 do CPP, razão pela qual, em TODOS os crimes
praticados por funcionário públicos será cabível a Defesa Preliminar.
Por fim, fique ligado no seguinte detalhe: se for oferecida a defesa preliminar, mas o juiz
vir a receber a denúncia haverá neste caso a oportunidade para oferecimento de resposta à
acusação.
8. ESTRUTURA DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO
Endereçamento:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE ___________ (Regra Geral)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE ___________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI
DA COMARCA DE ________________ (Regra geral)
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
37
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal)
Porém, se a comarca for a CAPITAL do Estado coloque:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE _______________________ CAPITAL DO ESTADO DE __________________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
DA COMARCA _____________________
(Endereçamento no Juizado Especial:)
Processo número:
Coloque 4 dedos ou 3 dedos de espaçamento após o processo número para começar a
qualificação, desde que quando for colocar o rol de testemunhas colocar o mesmo
espaçamento, também de 4 ou 3 dedos. Este dado já facilitará a qualificação, pois ela será de
forma mais resumida, uma vez que se foi indicado o processo e pode-se fazer referência as
folhas do processo.
Qualificação:
(Fazer parágrafo) Nome, já qualificado nos autos do processo às folhas ( ), por seu
advogado e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem,
muito respeitosamente a presença de Vossa Excelência, apresentar com fundamento nos
artigos 396 e 396–A (OU artigo 406 – No caso de Tribunal do Júri) do Código de Processo Penal
(não colocar abreviatura) a sua (sem saltar linhas)
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
(Pula-se uma linha)
1. Dos Fatos
O candidato deve externar os fatos de forma sucinta. Não copie igual aos fatos, se a
questão deu 20 linhas para os fatos devem-se usar menos linhas, umas 10, por exemplo. Deve-
se fazer uma síntese, trazer os fatos de forma resumida.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
38
Os períodos devem ser sempre curtos, 5 ou 6 linhas. Recomenda-se primeiro narrar
os fatos e depois arguir as preliminares no próximo ponto, tendo em vista que é melhor
primeiro mencionar os fatos para depois se arguir eventuais defeitos decorrentes dos fatos.
2. Das Preliminares
Buscam-se falhas, defeitos que possam inviabilizar a defesa. NÃO se deve entrar no
MÉRITO. Nas alegações das preliminares basta fazer um parágrafo apontando a preliminar,
esta é uma indicação inicial de um erro, de um equívoco existente no processo. Ela é uma
indicação de ordem técnica, devendo mencionar o fundamento legal.
DICA! Indique as preliminares na sequência a seguir a seguir:
Como já foi explicado existe uma sequência a ser seguida. Abra os artigos na seguinte
sequência:
1º) Art. 107 CP – Causas extintivas de punibilidade.
2º) Art. 109 CP – Prescrição
3º) Art. 564 CPP – Nulidades
4º) Art. 23 CP – Causas de exclusão de ilicitude.
5º) Deve-se buscar todo e qualquer outro defeito que levaria a ocorrência rejeição liminar da
peça acusatória.
OBS.: Com já foi dito, as preliminares são apenas mencionadas, no mérito é que se poderá
aprofundar alguma tese das preliminares, como no caso da preliminar de exclusão da
ilicitude.
3. Do Mérito
Deve-se alegar o que mais salta aos olhos, devendo demonstrar conhecimento. Se nas
preliminares citou-se o instituto jurídico, como, por exemplo, legitima defesa, deve discorrer
sobre os requisitos da legitima defesa. Deve-se discorrer sobre os institutos demonstrando os
requisitos do instituto. Toda vez que falar de uma preliminar deve-se falar no mérito sobre
ela em um parágrafo.
Deve-se mencionar de forma geral, segundo a melhor doutrina, ou segundo o
entendimento da doutrina dominante, ou conforme o entendimento dos tribunais
superiores.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
39
Não se deve discorrer sobre temas controversos, deve-se falar o que todo mundo
sabe. Use ideias fáceis, simples e que todos conhecem.
OBS.: Ao elaborar sua tese de defesa tente sempre demonstrar a necessidade de
absolvição sumária do réu.
DICAS!
• Sempre quando for discutir o mérito deve-se discorrer sobre o instituto de direito penal já
demonstrando que em cada elemento do instituto há o enquadramento deste no caso
concreto. Faça períodos sempre curtos, no máximo de 5 ou 6 linhas.
• Deve-se explorar bem a tese principal.
• Entretanto vale ressaltar que no mérito também se deve mencionar as preliminares que já
foram suscitadas, comentando-as de forma mais resumida do que a tese principal.
4. Dos Pedidos
• PEDIDO PRINCIPAL = ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
(Fazer parágrafo – regra dos dois dedos) Diante de todo exposto, requer-se a Vossa Excelência
que decrete a absolvição sumária do acusado, nos termos do art. 397 do Código de Processo
Penal – indicar o inciso correspondente (Rito do Júri – peça também a absolvição sumária,
mencionando também o art. 397 do CPP) como medida de preservação da mais lídima justiça.
Vale transcrever o art. 397 do CPP:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade;
►► O caso foi de isenção de pena do cliente em decorrência da exclusão da culpabilidade.
Ex. Sujeito estava submetido à coação moral irresistível art. 22 do CP.
Ex. Estrito cumprimento de superior hierárquico a ordem não manifestamente ilegal.
Ex. Inexigibilidade de conduta diversa.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
40
OBS.: Salvo a hipótese de inimputabilidade, neste caso o sujeito é “louco”, nos termos do
art. 26 do CP, o sujeito era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de comportar-se de acordo com este entendimento. Neste caso NÃO se pode
fundamentar a inimputabilidade no pedido de absolvição sumária, pois ele é doente
mental, devendo receber medida de segurança.
III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
Ex. Contaram a história de algum que cometeu crime de dano contra o próprio
patrimônio
Ex. Pessoa é acusada de invadir o próprio domicilio.
IV – extinta a punibilidade do agente.
DICAS!
• O pedido de absolvição sumária do réu é um pedido obrigatório.
• Absolvição Sumaria do art. 397 CPP – é para os crimes do Rito Ordinário.
Esta absolvição sumária ocorre após o recebimento da denúncia e antes da instrução
probatória.
• Absolvição Sumaria do rito do tribunal do júri – se a resposta à acusação for no rito do
tribunal do júri peça a absolvição sumária e INDIQUE por ANALOGIA o ARTIGO 397 do CPP. O
Código de Processo Penal não prevê a resposta à acusação com pedido de absolvição sumária
para o rito do Tribunal do Júri, pois a absolvição sumária do art. 415 CPP é um instituto
completamente diferente do art. 397 CPP. Não se deve confundir a absolvição sumária da
resposta à acusação com a absolvição sumária do art. 415 CPP, este artigo fala de absolvição
sumária, o nome é o mesmo, mas os institutos jurídicos são distintos, pois a absolvição
sumária do art. 415 ocorre no FINAL DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA e é alegada em sede de
MEMORIAIS. Por conta disso, como não existe artigo de lei que fundamente a absolvição
sumária no Rito do Júri para a resposta à acusação, deve-se alegar por analogia o art. 397 do
CPP.
• PEDIDO SUBSIDIÁRIO
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
41
(Fazer parágrafo – regra dos dois dedos) Apenas por cautela, no caso de não ser acolhida a
tese de absolvição sumária, requer que seja decretada a anulação do recebimento da peça
acusatória em razão da visível nulidade (alegar a nulidade ou outra tese subsidiária)
Ex. se for nulidade pede-se a anulação do recebimento da peça acusatória
Arrolamento e intimação das testemunhas.
No final dos pedidos deve-se fazer parágrafo pedido o arrolamento e intimação das
testemunhas ao final arroladas. Não se esqueça de pedir intimação.
Após terminar os pedidos pula 1 linha e coloca
Nestes termos, (no canto da página)
Pede deferimento. (em outra linha sem saltar)
Após salte 2 ou três linhas, vá para o meio da página e coloque
Comarca, data (centralizado).
Advogado, OAB
Este espaço é o mesmo do início da peça, espaço deixado antes de realizar a qualificação.
Rol de testemunhas.
1 –
2 –
3 –
DICA! Para evitar que o corretor não vire para outra página o ideal é que se termine na
mesma página.
9. CASOS PRÁTICOS
CASO PRÁTICO RESOLVIDO
Fábio, casado e residente em Itabuna, Bahia, sempre foi uma pessoa muito calma e
tranquila, apesar de praticar lutas marciais. No dia 18 de agosto de 2012, quando voltava pra
casa depois de um treino cansativo, foi abordado por Danilo, que anunciou um assalto. Fábio,
então, percebendo a agitação de Danilo, entregou todos os objetos de valores. Todavia, num
momento de distração de Danilo enquanto pegava os objetos, Fábio conseguiu dar um chute
nele, suficiente para cessar a agressão, pois este caiu desmaiado na calçada. Fábio, com isso,
saiu correndo com medo de Danilo acordar, pois este possuía uma arma de fogo.
No outro dia, Fábio tomou ciência de que, em virtude da lesão sofrida, Danilo veio a
óbito ainda no local do incidente. Ao apurar as informações constantes, o representante do
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
42
Ministério Público resolveu denunciar Fábio como incurso nas penas do art. 121, caput do
Código Penal, anexando perícia tanatoscópica da vítima.
O Juiz da 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Itabuna, analisando a exordial
acusatória, recebeu-a em virtude do preenchimento dos requisitos constantes no art. 41 do
Código de Processo Penal, ordenando a citação do acusado. No dia 06 de novembro de 2012,
terça-feira, Fábio recebeu a visita do Oficial de Justiça, cientificando-o da imputação. Fábio
contratou você como advogado.
Nessa condição, redija a peça processual cabível desenvolvendo as teses defensivas que
podem ser extraídas do enunciado com indicação de respectivos dispositivos legais. Apresente
a peça no último dia do prazo para protocolo.
PADRÃO DE RESPOSTA
Endereçamento correto (Valor: 0,2)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA
COMARCA DE ITABUNA ESTADO DA BAHIA
Processo número:
Indicação correta do dispositivo que dá ensejo à apresentação da Resposta à
acusação no Rito do Tribunal do Júri – artigo 406 do Código de Processo Penal
(Valor: 0,5)
Fábio, já qualificado nos autos do processo às folhas (), por seu advogado e bastante
procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito
respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 406 do Código
de Processo Penal apresentar a sua
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
1. Dos Fatos
O agente foi denunciado pela suposta prática de crime capitulado no artigo 121, caput
do Código Penal por ter dado um chute na vítima, vindo esta a falecer em virtude da lesão
sofrida. Consta na denúncia que o réu teria matado Danilo, no dia 18 de agosto, quando
voltava pra casa.
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
43
O representante do Ministério Público, analisando os autos, denunciou o suposto
acusado pela prática de homicídio simples, constante no caput do art. 121 do Código Penal,
tendo o Juiz da 2ª Vara do Tribunal do júri recebido a exordial acusatória em todos os seus
termos e ordenado a citação do suposto acusado, citação esta realizada em 06 de novembro
de 2012.
Preliminares (Valor: 1,0)
• Indicação da preliminar de legítima defesa, causa de exclusão da ilicitude do
fato, nos termos do art. 23, II combinado com o art. 25, ambos do Código Penal.
(Valor: 0,6)
• Indicação da preliminar de falta de pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação, nos termos do artigo 395, II do Código de Processo Penal.
(Valor: 0,4)
2. Das Preliminares
Preliminarmente, cumpre mencionar a ocorrência manifesta da legítima defesa, causa
de exclusão da ilicitude do fato, nos termos do art. 23, II combinado com o art. 25 do Código
Penal.
Ainda em sede de preliminar, cumpre esclarecer a falta de pressuposto ou condição para
o exercício da ação, em virtude da ocorrência do instituto da legítima defesa, onde não há
interesse/necessidade de agir, com fundamento no art. 395, II do Código de Processo Penal.
Mérito (Valor: 1,5)
• Desenvolvimento fundamentado acerca da existência da excludente da
ilicitude de legítima defesa, nos termos dos arts. 23, II e 25, do Código Penal
(Valor: 1,0)
• Desenvolvimento fundamentado acerca da falta de pressuposto processual ou
condição para o exercício da ação, o que deveria ter ocasionado a rejeição
liminar da peça acusatória. (Valor: 0,5)
3. Do Mérito
Cumpre esclarecer que, no caso concreto, resta configurada a excludente de ilicitude
da legítima defesa, pela simples leitura da peça exordial acusatória razão pela qual a acusação
sequer deveria ter sido recebida.
Consta nos autos que o recorrente tinha a intenção específica de fazer cessar uma
agressão iminente, uma vez que quando voltava de um treino de lutas marciais, Danilo,
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
44
possuindo uma arma de fogo, abordou-o no intuito de subtrair os seus pertences. Com a
subtração e aproveitando-se do momento de distração de Danilo ao pegar os objetos, Fábio
deu um chute, vindo a suposta vítima cair desmaiada no chão, chute este suficiente para
cessar a agressão.
Conforme ensina a melhor doutrina, percebe-se que todos os requisitos da legítima
defesa estão presentes no caso concreto, nos exatos termos dos arts. 23, II e 25 do Código
Penal.
O agente repeliu injusta agressão humana, uma vez que a vítima cometeu um fato
típico e ilícito, subtraindo com emprego de arma de fogo os pertences do acusado neste
processo. A agressão injusta foi iminente, já que a vítima empregou de violência e grave
ameaça para a subtração da res furtiva, sendo uma agressão que estava prestes a ocorrer. O
agente usou moderadamente dos meios de que possuía, pois desferiu apenas um chute na
vítima, o que foi suficiente para conseguir cessar a agressão desta, não havendo que se falar
em excesso na sua ação. E, por fim, atuou para proteger direito próprio, qual seja, a sua
própria integridade física.
Desta forma, estão presentes todos os requisitos da legítima defesa, razão pela qual
a absolvição sumária se impõe. Por último, cumpre esclarecer a falta de uma condição para o
exercício da ação penal, qual seja, o interesse de agir. Ora, como o agente está amparado pela
excludente da ilicitude do fato de legítima defesa, art. 23, II e art. 25, ambos do Código Penal,
haverá a exclusão do crime, razão pela qual o processo penal não terá um fim útil, já que não
será aplicada uma pena privativa de liberdade ao final do processo, restando configurada a
falta de interesse de agir.
Pedidos (Valor: 1,3)
• Pedido de absolvição sumária, com indicação do art. 397, inciso I, do Código
de Processo Penal, em virtude da existência manifesta de causa excludente da
ilicitude do fato. (Valor: 1,0)
• Pedido de anulação do recebimento da peça acusatória em virtude da
ocorrência da falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação penal, com fundamento no artigo 395, II, todos do Código de Processo
Penal. (Valor: 0,1)
• Pedido de intimação e inquirição das testemunhas. (Valor: 0,2)
4. Dos Pedidos
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
45
Diante de todo exposto, requer-se a Vossa Excelência a absolvição sumária do réu, com
fundamento no art. 397, inciso I, do Código de Processo Penal, visto a existência manifesta de
causa excludente da ilicitude do fato, qual seja, legítima defesa.
Apenas por cautela, não sendo acolhido o pedido de absolvição sumária, o que não se
espera, requer-se ao douto julgador seja decretada a anulação do recebimento da peça
acusatória em virtude da falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal, nos termos do art. 395, II, do Código de Processo Penal por inexistir
interesse/necessidade de agir.
Por fim, requer, desde logo, que sejam intimadas e inquiridas as testemunhas ao final
arroladas.
Estrutura correta (indicação de local, data, assinatura, rol de testemunhas) –
(Valor: 0,5)
Termos em que,
Pede deferimento.
Itabuna, Estado da Bahia, 16 de novembro de 2012.
Advogado, OAB.
Rol de testemunhas:
1 –
2 –
3 –
CASO PRÁTICO PROPOSTO
Jaime resolveu fazer uma surpresa pra sua mulher, Julieta, já que era o seu aniversário
e, aproveitando a folga no trabalho, foi até a concessionária do seu amigo, Pedro, para comprar
um carro e presentear a sua mulher. Após a escolha, verificou ter esquecido a carteira em casa,
razão pela qual pediu ao seu amigo para levar o automóvel, comprometendo-se a passar no
outro dia para efetuar o pagamento. Como Pedro conhecia Jaime há vários anos, não viu
problemas e entregou o carro, tendo Jaime levado para casa, residência esta localizada no
mesmo quarteirão da concessionária.
No dia previsto, Jaime compareceu à concessionária de Pedro para finalizar a compra,
levando consigo o seu cartão de débito, já que não estava com talão de cheque nem dinheiro
para quitar a dívida. Todavia, o pagamento não foi realizado por falta de provisão de fundos. Ao
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
46
ligar para o banco, Jaime foi informado que a sua mulher havia retirado uma quantia X, pois a
conta era conjunta. Com isso, avisou a Pedro que iria ao banco resolver o problema, mas que
passaria na concessionária para efetuar o pagamento do automóvel.
Pedro, inconformado e acreditando ter sido vítima de fraude, informou o ocorrido ao
representante do Ministério Público, o qual ofereceu denúncia contra Jaime pela prática de
crime capitulado no art. 171, caput do Código Penal. Na exordial acusatória, consta que o
acusado, com a intenção de prejudicar a vítima, obteve desta um automóvel por meio
fraudulento, causando-lhe prejuízo. O juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca Delta, Estado Alfa,
amigo de infância do promotor, recebeu a inicial acusatória, ordenando a citação pessoal do
acusado.
Citado em 13 de agosto de 2012 e muito surpreso com o processo, pois não tinha a
intenção de obter nenhum tipo de vantagem, Jaime, que já havia quitado a sua dívida, resolveu
buscar ajuda de um advogado.
Em relação ao caso narrado, você, na condição de advogado (a) é procurado por Jaime.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso
concreto acima, redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes,
datando do último dia do prazo.
RESPOSTA:
Peça: Resposta à acusação com fundamento no Art. 396 e 396–A do Código de Processo
Penal.
Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA
CRIMINAL DA COMARCA DELTA DO ESTADO ALFA.
Preliminares
• Indicação da preliminar de nulidade por suspeição do juiz, nos termos do art. 564, I, em
combinação com o art. 254, I, ambos do Código de Processo Penal.
• Indicação da preliminar de falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação, nos termos do artigo 395, II do Código de Processo Penal.
Mérito
www.cers.com.br
OAB XV EXAME DE ORDEM – 2ª FASE Direito Penal
Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça
47
• Desenvolvimento fundamentado acerca da atipicidade da conduta em virtude da falta do
binômio para a configuração do crime de estelionato
• Desenvolvimento fundamentado acerca da inexistência de estelionato na modalidade culposa,
acarretando a rejeição liminar por faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da
ação.
• Desenvolvimento acerca da suspeição do juiz.
Pedidos
• Pedido de absolvição sumária, com indicação do art. 397, inciso III, do Código de Processo
Penal, em virtude do fato evidentemente não constituir crime.
• Pedido de anulação do recebimento da peça acusatória em virtude da ocorrência manifesta
de nulidade pela suspeição do juiz e pela falta de pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal, com fundamento nos artigos 564. I, 254, I e 395, II, todos do Código de
Processo Penal.
• Pedido de intimação e inquirição das testemunhas.