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Resolución de 23 de julio de 2013 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por Grupo Leche Pascual, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la compañía Aguas Font Vella y Lanjarón S.A. La Sección estimó parcialmente la reclamación, declarando que la publicidad reclamada infringe las normas 2 y 14 del Código de Conducta Publicitaria y el artículo 3.1 del Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva de Confianza Online. Frente a dicha resolución Grupo Leche Pascual, S.A. y Aguas Font Vella y Lanjarón S.A. interpusieron sendos recursos de alzada que fueron desestimados por el Pleno en su Resolución de 19 de septiembre de 2013.

Resolución de 23 de julio de 2013 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima

parcialmente la reclamación presentada por Grupo Leche Pascual, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la compañía Aguas Font Vella y Lanjarón S.A.

La campaña reclamada estuvo compuesta por: i) Un anuncio para televisión, en el que se

pueden ver distintas imágenes de gente haciendo deporte y disfrutando de una comida familiar, mientras degustan agua “Font Vella”. A lo largo del anuncio consta la siguiente locución en off: “A los que tenemos sed, sed de vivir, de mirar hacia delante, de ver el vaso siempre medio lleno. Sed de vivir y conseguir nuestras metas. A todos, que nunca nada ni nadie nos quite la sed. Agua ligera Font Vella, sed de vivir”; (ii) La página web www.fontvella.es, en la que se puede leer entre otra, la siguiente información: “El agua ligera. Font Vella”, “Composición ideal bebé. (…) Vitoria Miñana, LI. Acta Pediátrica Esp 2009; 67(6); 255-266”, “Font Vella la opción más saludable”, “Facilitar la digestión”, “Ayudar a sentirnos mejor tanto física como cognitivamente”, “Ayudar a luchar contra el estreñimiento”, “El agua ideal para tu bebé ya tiene botellita ideal. Pensada para que tu bebé aprenda a beber solito”, “Composición ideal para tu bebé”, “El doctor Vitoria Miñana responde a tus preguntas”, “¿Basta con que sea un agua de mineralización muy débil?” y “La presidenta de la Asociación Española de Matronas responde a tus preguntas”; (iii) El packing de agua Font Vella, en el que se lee: “El agua ligera” y “Composición ideal bebé. Calcio. Sodio. Flúor. Hidratos”. Asimismo en algunos de los packing de los productos Font Vella aparecen imágenes de personajes de la película Madagascar; y (iv) Unos carteles publicitarios en punto de venta, en los que se pueden observar fotografías de personajes de los dibujos animados infantiles de “Madagascar”, y “Bob Esponja”.

El Jurado rechazó que la alegación “Font Vella El Agua Ligera” constituya una declaración

nutricional que infrinja la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria (en adelante “El Código”) en relación con el Reglamento 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (en adelante, el “Reglamento 1924/2006”), por entender que dicha alegación resulta susceptible de acogerse a la medida transitoria prevista en el artículo 28.2 del Reglamento 1924/2006 al encontrarse amparada en el derecho positivo de uso que confiere la marca nº

Resumen de la Resolución: GRUPO LECHE PASCUAL, S.A.

vs.

AGUAS FONT VELLA Y LANJARÓN, S.A.

(“Agua Font Vella”)

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973.761 (“Font Vella Un Agua Ligera”). Asimismo, la Sección rechazó que dicha alegación infrinja la norma 2 del Código en relación con el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre de 2010, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano (en adelante, “Real Decreto 1798/2010”), razonando que no existe elemento alguno en la publicidad que pueda llevar a un consumidor medio a relacionar la expresión “agua ligera” con el grado de mineralización del producto. Sin embargo, estimó que la expresión “Font Vella El Agua Ligera” constituye una alegación de tono excluyente ilícita cuya utilización infringe la norma 14 del Código toda vez que transmite el mensaje de que el agua promocionada es la única “ligera” o “la más ligera” del mercado, sin que se haya acreditado dicha posición de liderazgo. El Jurado también estimó que la utilización en la publicidad reclamada de las expresiones “Composición ideal para tu bebé” y “El agua ideal para tu bebé” vulnera el principio de legalidad de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el Anexo III del Real Decreto 1798/2010 toda vez que dichas denominaciones no se encuentran entre las menciones autorizadas en el citado anexo en relación con las aguas minerales. Asimismo, estimó que la expresión “El agua ideal para tu bebé” constituye una alegación de tono excluyente ilícita que vulnera la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria. Además, la Sección consideró que la alegación “La opción más saludable” constituye una alegación de propiedades saludables genérica que, en la medida en que se encuentra acompañada de una declaración de propiedades saludables específica cumple los requisitos establecidos en el artículo 10.3 del Reglamento 1924/2006 y no infringe la norma 2 del Código. Por el contrario, la Sección consideró que dicha alegación constituye una alegación de tono excluyente que vulnera la norma 14 del Código al no haber acreditado la reclamada su veracidad. En lo que se refiere a las alegaciones “Facilitar la digestión” y “Ayudar a luchar contra el estreñimiento”, el Jurado razonó que constituyen alegaciones de propiedades saludables cuya autorización para el uso en la publicidad no ha sido probado por Font Vella, debiendo entenderse infringida la norma 2 del Código de Conducta en relación con los artículos 13.1 y 14 del Reglamento 1924/2006. En cuanto a la inclusión en la página web de las secciones “El doctor Vitoria Miñana responde a tus preguntas” y “La presidenta de la Asociación española de matronas responde a tus preguntas”, así como las respuestas del Dr. Vitoria Miñana a las dudas sobre la preparación del biberón y la referencia a una publicación médica en relación con la “Composición Ideal Bebé”, la Sección estimó que constituyen recomendaciones de profesionales sanitarios que infringen la norma 2 del Código en relación al artículo 44 de la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición, así como el artículo 12 apartado c) del Reglamento 1924/2006. Por último, en relación con la supuesta infracción del artículo 14 del Código de Corregulación de la Publicidad de Alimentos y Bebidas dirigida a Menores, Prevención de la Obesidad y Salud, firmado con fecha 26 de diciembre de 2012 (Código PAOS), la Sección desestimó dicha infracción por no encontrarse la reclamada adherida al citado Código. Por lo demás, habiéndose declarado que la publicidad reclamada difundida en Internet vulnera la norma 14 del Código, la Sección estimó que dicha publicidad incurre en una vulneración del artículo 3.1 del Código de Confianza Online.

II. Recurso de Alzada

Frente a dicha resolución, tanto Grupo Leche Pascual, S.A. como Aguas Font Vella y Lanjarón S.A. interpusieron sendos recursos de alzada que fueron desestimados por el Pleno en su Resolución de 19 de septiembre de 2013.

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En Madrid, a 23 de julio de 2013, reunida la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. Manuel Rebollo Puig para el estudio y resolución de la reclamación presentada por Grupo Leche Pascual, S.A. contra una publicidad de la que es responsable la compañía Aguas Font Vella y Lanjarón S.A., emite la siguiente

RESOLUCIÓN

I.- Antecedentes de hecho.

1.- El 11 de julio de 2013, Grupo Leche Pascual, S.A. (en lo sucesivo, “Pascual”) presentó una reclamación contra diversas piezas publicitarias de las que es responsable Aguas Font Vella y Lanjarón, S.A., (en lo sucesivo, “Font Vella”).

2.- En particular, la reclamación se formula frente a cuatro materiales de la campaña

publicitaria de la bebida agua Font Vella: un anuncio para televisión, el contenido de la página web www.fontvella.es, el packaging de productos Font Vella y carteles publicitarios en punto de venta.

(i) En el anuncio para televisión, se pueden ver distintas imágenes de gente haciendo

deporte y disfrutando de una comida familiar, mientras degustan agua de la marca “Font Vella”. En la parte final del anuncio se pueden ver el logotipo de Font Vella y la sobreimpresión: “Sed de vida”. Asimismo a lo largo del anuncio se puede escuchar la siguiente locución en off: “A los que tenemos sed, sed de vivir, de mirar hacia delante, de ver el vaso siempre medio lleno. Sed de vivir y conseguir nuestras metas. A todos, que nunca nada ni nadie nos quite la sed. Agua ligera Font Vella, sed de vivir”.

(ii) En la página web www.fontvella.es, se puede leer entre otra, la siguiente información:

“El agua ligera. Font Vella”, “Composición ideal bebé. (…) Vitoria Miñana, LI. Acta Pediátrica Esp 2009; 67(6); 255-266”, “Font Vella la opción más saludable”, “Facilitar la digestión”, “Ayudar a sentirnos mejor tanto física como cognitivamente”, “Ayudar a luchar contra el estreñimiento”, “El agua ideal para tu bebé ya tiene botellita ideal. Pensada para que tu bebé aprenda a beber solito”, “Composición ideal para tu bebé”, “El doctor Vitoria Miñana responde a tus preguntas”, “¿Basta con que sea un agua de mineralización muy débil?” y “La presidenta de la Asociación Española de Matronas responde a tus preguntas”.

(iii) En el packing de agua Font Vella, se puede leer: “El agua ligera” y “Composición ideal

bebé. Calcio. Sodio. Flúor. Hidratos”. Asimismo también se pueden observar en algunos de los packing de los productos Font Vella imágenes de personajes de la película Madagascar.

Texto completo de la Resolución del Jurado: Johnson’s Wax Española, S.A. vs. Resolución Sección Tercera del Jurado

(Asunto: Johnson’s Wax Española, S.A. vs. Reckitt Beckinser España, S.L.U. “Airwick Freshmatic”)

Texto completo de la Resolución del Jurado:

GRUPO LECHE PASCUAL, S.A.

vs.

AGUAS FONT VELLA Y LANJARÓN, S.A.

(“Agua Font Vella”)

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(iv) En los carteles publicitarios en punto de venta, se pueden observar fotografías de personajes de los dibujos animados infantiles de “Madagascar”, y “Bob Esponja”.

3.- Con carácter previo, la reclamante indica que con fecha 20 de junio de 2013, envió una

comunicación a Font Vella advirtiendo de la ilicitud de la publicidad reclamada, que fue contestado con fecha 28 de junio sin la admisión de la ilicitud con la única salvedad de la alegación en la web “Font Vella la opción más saludable”, informando que la retirarían, hecho que según constata Pascual, todavía no ha tenido lugar.

4.- En primer lugar, la reclamante considera que la alegación “Font Vella el agua ligera”

vulnera la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria. Y asimismo, también sería contraria a la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria (en adelante, el “Código de Conducta”).

Señala la reclamante que dicha alegación es contraria al Reglamento 1924/2006 del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (en adelante, el “Reglamento”). La reclamante entiende que dicha alegación constituye una declaración nutricional engañosa a la luz del artículo 3 a) del Reglamento, dado que traslada el mensaje de que el agua Font Vella tiene menor aporte calórico (o nutrientes u otras sustancias) que otras aguas, lo que comporta una infracción del artículo 3.a) del Reglamento. Por otro lado, manifiesta que vulnera el artículo 5.1 del Reglamento, ya que se usa la declaración nutricional sin poderse demostrar que el producto tenga un contenido reducido de calorías (o de otros minerales). Asimismo, alega que la alusión a “ligero” no se sustenta en ninguna prueba científica por lo que infringiría también el artículo 6 del Reglamento. Por último, indica que la expresión “ligero” es una declaración nutricional comparativa de conformidad con el Anexo del Reglamento, y en este caso no cumple con las exigencias del artículo 9 que dispone requisitos para las declaraciones nutricionales comparativas.

En este sentido, Pascual señala que la utilización de la alegación “Font Vella el agua

ligera” en ningún caso puede justificarse en la excepción prevista en el artículo 28.2 del Reglamento, toda vez que (i) la marca “Font Vella el agua ligera” fue registrada por primera vez en 2009 y, con anterioridad a esa fecha, Font Vella únicamente era titular de la marca española nº 973.761, denominativa, consistente en la denominación “Font Vella un agua ligera”, solicitada el 24 de abril de 1981 y registrada para los servicios de la clase 35 de la clasificación de Niza (correspondiente a servicios de publicidad), lo que excluiría la aplicación de la excepción del artículo 28.2 del Reglamento toda vez que aquélla es aplicable a las marcas que identifican al producto, pero no a las marcas eslogan o frases publicitarias; y (ii) el objeto de la marca nº 973.761 es “Font Vella un agua ligera”, que constituye una marca distinta a la utilizada en la publicidad reclamada, “Font Vella el agua ligera”.

Asimismo, Pascual alega que la alegación “Font Vella el agua ligera” es contraria a la

Norma 2 del Código de Conducta en relación con el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre de 2010, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano (en adelante, “Real Decreto 1798/2010”) puesto que entiende que la publicidad transmite el mensaje de que es un agua mineral natural de mineralización muy débil, cuando el agua que se publicita es de mineralización débil. Asimismo, alega que “el agua ligera” no coincide con ninguna de las denominaciones previstas en el Anexo III del Real Decreto de Aguas, e indicar esta mención podría confundir a los consumidores sobre la naturaleza del agua.

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Por último, Pascual señala que la expresión “Font Vella el agua ligera”, es una alegación

de tono excluyente ilícita que infringe el artículo 14 del Código de Conducta, puesto que trasmite el mensaje de que Font Vella es el agua más ligera del mercado, en el sentido de que es la que menor aporte calórico tiene o la que menos minerales o residuo seco presenta en el mercado. Al respecto, señala que, de conformidad con la norma 23 del Código de Conducta Publicitaria, la carga de la prueba recae sobre Font Vella, resultando imposible probar la supremacía alegada toda vez que ningún agua tiene calorías y las aguas de mineralización muy débil tienen un menor contenido de minerales. En este sentido al difundirse dicha alegación por internet, la reclamante también alega una infracción del artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online (en adelante, “Código de Confianza Online”).

5.- En segundo lugar, Pascual alega que las expresiones “Composición Ideal bebé” y “El

agua ideal para tu bebé” son contrarias a la norma 2 del Código de Conducta en relación con el Real Decreto de Aguas y con la Ley 17/2011, de 5 de julio de Seguridad Alimentaria y Nutrición (en adelante, “Ley de Seguridad Alimentaria”), así como también el artículo 3.1 del Código de Confianza Online. Y también resultarían contrarias a la Norma 14 del Código de Conducta.

Pascual indica que la expresión “Composición Ideal Bebé” vulnera el Anexo III del Real

Decreto de Aguas, puesto que en el mismo se permite únicamente la utilización de la denominación “indicada para la preparación de alimentos infantiles”, que no coincide con la expresión denunciada. Continúa diciendo que el artículo 9.2 b) del Real Decreto de Aguas exige que en el etiquetado aparezca la composición analítica cuantitativa que enumere los componentes característicos del agua, resultando en nuestro caso que dicha alegación sólo se acompaña de la mención de los elementos: calcio, sodio, flúor y nitratos lo cual incumple el citado artículo 9.2 b).

Por otro lado, la reclamante denuncia que en la página web de Font Vella esta alegación

se acompaña de un supuesto aval científico del Dr. Vitoria Miñana y también de una referencia a una publicación médica. Este aval de profesional sanitario, incumpliría, según Pascual, el artículo 44.3 a) de la Ley de Seguridad Alimentaria.

Por último, considera que las dos alegaciones indicadas constituyen alegaciones de tono

excluyente ilícitas, contrarias a la Norma 14 del Código de Conducta dado que trasladan un mensaje de que el agua Font Vella tiene una composición mejor que otras aguas del mercado para los bebés, lo cual es falaz.

6.- En tercer lugar, con respecto a la alegación “Font Vella, la opción más saludable”,

Pascual considera que vulnera la norma 2 del Código de Conducta por ser contraria al Reglamento 1924/2006 y también la norma 14 del Código de Conducta por considerarla publicidad de tono excluyente engañosa. Por otro lado, y al estar mencionada en la página web, también entiende que sería contraria al artículo 3.1 del Código de Confianza Online.

En este sentido, Pascual entiende que la citada alegación traslada el mensaje de que el

agua promocionada es el mejor agua para la salud, lo que constituye una alegación de tono excluyente ilícita. Asimismo, indica que es una declaración de propiedades saludables falsa, sin fundamento científico –que por tanto infringe los artículos 3 a) y 6 del Reglamento- y que además constituye una declaración genérica de salud que infringe artículo 10.3 del Reglamento 1924/2006 al no ir acompañada de ninguna declaración de propiedades saludables específicas

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de las previstas en el Reglamento 432/2012 de la Comisión de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (en adelante, Reglamento 432/2012) que la acompañe.

7.- En cuarto lugar, Pascual entiende que las alegaciones “Facilita la digestión” y “Ayuda a

luchar contra el estreñimiento” vulneran la norma 2 del Código de Conducta y el artículo 3.1 del Código de Confianza Online por ser contrarias al Reglamento 432/2012. Señala, que estas declaraciones de propiedades saludables no se encuentran autorizadas en el Reglamento 432/2012 y por tanto vulneran el artículo 13.1 del Reglamento 1924/2006 y el artículo 1 del Reglamento 432/2012. Asimismo, puntualiza que tampoco respetarían el artículo 10.b) 3 del Real Decreto de Aguas.

8.- Por otro lado, la reclamante considera que la inclusión de testimonios de profesionales

sanitarios en la publicidad de agua mineral natural vulneraría asimismo tanto la Norma 2 del Código de Conducta como el artículo 3.1 del Código de Confianza Online, puesto que es contrario a la Ley de Seguridad alimentaria y al Reglamento 1924/2006. En particular, reclama que en la página web de Font Vella se incluyen las siguientes menciones: “El Doctor Vitoria Miñana responde a tus preguntas” y “La presidenta de la Asociación Española de Matronas responde a tus preguntas”. Según apunta Pascual, al Dr. Vitoria Miñana se le presenta como médico pediatra y miembro del Instituto de Investigación Agua y Salud, y la Presidenta de la Asociación Española de Matronas, es una titulada en enfermería con especialización en obstétrico-ginecológica por lo que entiende que ambos son profesionales sanitarios. La inclusión de estas secciones en la web comportaría, a juicio de Pascual, que Font Vella esté utilizando los testimonios de estas personas para inducir al consumo de su agua. Señala que este hecho sería contrario al artículo 44.3 a) de la Ley de Seguridad Alimentaria, así como también al artículo 12 del Reglamento 1924/2006.

9.- Por último y con respecto a la utilización de personajes de dibujos animados infantiles

en la publicidad de agua mineral en las piezas de publicidad en punto de venta, Pascual considera que resultaría contrario a la norma 14 del Código de Corregulación de la Publicidad de Alimentos y Bebidas Dirigida a menores, prevención de la obesidad y salud (en adelante, Código PAOS”). Asimismo, aclara que ninguno de los materiales reclamados son etiquetado y por lo tanto no se pueden acoger a la excepción prevista en el Código PAOS. Considera que estos materiales, entendidos como “carteles publicitarios en punto de venta” se encuentran dentro del ámbito de aplicación del referido Código Paos puesto que se dirigen a menores de 12 años por su diseño. Por ello, considera que se vulnera la Norma 14 del Código Paos por la aparición en estos materiales de personajes conocidos o famosos entre el público infantil.

Por las razones expuestas, la reclamante solicita al Jurado que declare la ilicitud de la

publicidad reclamada de Font Vella de conformidad con las normas 2 y 14 del Código de Conducta y la Norma 14 del Código PAOS, e inste a la cesación definitiva e inmediata de la publicidad reclamada.

10.- Trasladada la reclamación a Font Vella, esta compañía presentó escrito de

contestación en el que defiende la corrección de los materiales publicitarios reclamados. 11.- En primer lugar, la reclamada señala que la alegación “Font Vella – El Agua ligera” no

vulnera las normas 2 y 14 del Código de Conducta, así como tampoco el artículo 3.1 del Código de Confianza Online, con base en las siguientes alegaciones:

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(i) Font Vella entiende que la alegación constituye una marca-eslogan cuyo uso se

remonta a más de 40 años atrás y que no infringe el Reglamento dado que no se ajusta a la definición de “declaración” prevista en el mismo. Para el caso de que este Jurado la considerara una declaración, Font Vella indica que no sería una declaración de propiedades saludables ni una declaración nutricional puesto que, por un lado, no hace referencia directa ni indirectamente a la salud y, por otro, el empleo del calificativo light/ligero implicaría que el producto tendría un “contenido reducido” sin que la publicidad reclamada haga referencia a que se haya reducido nutriente alguno (ya que, por lo demás, el agua no tiene calorías y nadie pensará que se ha manipulado el agua para reducir alguno de sus elementos). Por lo tanto, la reclamada aprecia que no hay infracción del Reglamento.

Por otro lado, señala que en el caso de que se entendiese “Font Vella – El agua ligera”

como una declaración nutricional o de propiedades saludables, su uso estaría en todo caso amparado por la regulación transitoria establecida en artículo 28.2 del Reglamento dado que “Font Vella – El agua ligera” constituye una variación de la marca registrada en 1981 “Font Vella Un Agua Ligera”. Asimismo indica que una reciente sentencia de 18 de julio de 2013 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado que una comunicación comercial realizada en el envase de un alimento (como, por ejemplo, una marca eslogan) puede acogerse al régimen transitorio previsto en el artículo 28 del Reglamento siempre y cuando la misma se encuentre protegida por la normativa aplicable, hecho que corresponderá al órgano jurisdiccional nacional verificar.

Por otro lado, Font Vella indica que la alegación “Font Vella - El Agua ligera”, es una

modificación del signo distintivo utilizado desde los años setenta y registrado en el año 2009 “Font Vella – Un agua Ligera” por lo que se beneficiaría del régimen transitorio del artículo 28.2 del Reglamento. En este sentido, alega que, en primer lugar el artículo 34.1 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante, “Ley de Marcas”) establece una obligación de uso en el tráfico económico; y por otro lado el artículo 39, establece que también tendrá la consideración de uso “El empleo de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren de manera significativa el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual se halla registrada”. Font Vella señala por tanto, que la única diferencia entre el signo objeto de la marca nº 973.761 y la marca efectivamente usada es la sustitución del artículo “un” por “el” que, al no alterar el carácter distintivo de la misma, constituye un uso amparado por la marca susceptible de acogerse al régimen transitorio. De forma subsidiaria, para el caso de que no se concluya que la marca no estaba registrada antes del 1 de septiembre de 2005, Font Vella alega que también ostenta un derecho de marca no registrado de conformidad con el artículo 6 bis del Convenio de la Unión de Paris y por lo tanto también podría acogerse por esta vía a la excepción del artículo 28.2 por constituir una marca no registrada notoriamente conocida.

(ii) Font Vella indica que la marca-eslogan “Font Vella - El Agua ligera” tampoco infringe el

Real Decreto de Aguas, puesto que no puede entenderse que la alegación “El agua ligera” signifique “agua de mineralización débil” o “muy débil”.

(iii) En relación con la última de las cuestiones planteadas alrededor de la mención “El

Agua ligera” –consistente en si ésta constituye una alegación de tono excluyente ilícita- Font Vella alega que no se trata de publicidad de tono excluyente engañosa y por tanto no infringe la norma 14 del Código de Conducta dado que, a su juicio, la alegación no traslada un mensaje objetivo cual es que el agua Font Vella no engorda, que no está manipulada y que es natural,

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dado que estos hechos son obvios para un consumidor medio. Y para el caso de que se llegase a entender que se traslada un mensaje específico, según Font Vella, este mensaje no sería de supremacía por el simple hecho de utilizar el artículo “el” en lugar de “un”, puesto que esta utilización de ese artículo determinado es simplemente un indicio de una alegación de tono excluyente pero no un dato concluyente, debiendo siempre atenerse al contexto de la pieza analizada.

12.- En segundo lugar, con respecto a las alegaciones “Composición ideal bebé y “el agua

ideal para tu bebé”, Font Vella entiende que su publicidad no vulnera las normas 2 y 14 del Código de Conducta, así como tampoco el artículo 3.1 del Código de Confianza Online.

Sobre el incumplimiento del Anexo III del Real Decreto de Aguas, Font Vella alega que la

inclusión de la mención autorizada en el Anexo III “Indicada para la preparación de alimentos infantiles” no es obligatoria, sino que dicho Anexo permite que puedan utilizarse modificaciones de la mención autorizada –tales como las reclamadas- para hacerla más atractiva publicitariamente siempre y cuando se respete el límite de no inducir a error al consumidor.

En relación con la supuesta infracción del artículo 9.2 b) del Real Decreto de Aguas, por la

que en el etiquetado de aguas naturales se deberá incorporar la composición analítica cuantificada de sus componentes característicos, Font Vella alega que en el packing se observa claramente dicha composición analítica así como los análisis químicos en los que se basa.

Con respecto a la supuesta infracción del artículo 44.3 a) de la Ley de Seguridad

Alimentaria al incluirse una entrevista al Dr. Vitoria Miñana, así como la referencia a un trabajo científico publicado en el Acta Pediátrica, la reclamada señala que las alusiones a este doctor no se han utilizado como medio de inducción al consumo ni constituyen un aval del agua mineral Font Vella, pues entiende que lo que la norma prohíbe es comunicar publicitariamente un aval científico o sanitario de un determinado producto, pero no que no se puedan hacer alusiones a trabajos publicados.

Por último y en relación con la posible vulneración de la norma 14 del Código de

Conducta, Font Vella apunta que el uso del término “ideal” no es una alegación de tono excluyente engañosa, señalando que dicho término no excluye que otras aguas minerales también sean idóneas para la preparación de alimentos para lactantes.

13.- En tercer lugar, y con respecto a la alegación “Font Vella la opción más saludable”, la

reclamada alega que en el contexto en el que se inserta esta alegación se está hablando de las ventajas en general del agua mineral natural y no solamente de Font Vella. Continúa diciendo, que se trata de una alegación general sin especificidad alguna cuya inclusión en la web junto con una mención específica aprobada bajo el Reglamento 1924/2006 como es la relativa a la contribución del agua a las funciones físicas y cognitivas está amparada en el artículo 10.3 del citado Reglamento. Además alude a que se trata de contenidos objetivos de terceros, en concreto de la Fundación Agua y Salud. Asimismo señala que la página web está en proceso de reforma por lo que esta alegación dejará de ser utilizada.

14.- En cuarto lugar, por lo que respecta a las alegaciones “facilitar la digestión” y “ayudar

a luchar contra el estreñimiento”, Font Vella se opone a la infracción alegada sobre la base de que estas alusiones se refieren a la categoría de agua mineral natural y que en todo caso están en proceso de modificación en la página web.

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15.- En quinto lugar, Font Vella alega que la inclusión de profesionales (entrevistas al Dr.

Vitoria Miñana y a la Presidenta de la Asociación Española de Matronas) en la publicidad objeto de reclamación no vulnera el artículo 44.3 de la Ley de Seguridad Alimentaria puesto que no se utiliza el testimonio de estos profesionales como medio de inducción al consumo o aval científico o sanitario. Señala, que el precepto lo que prohíbe es que los profesionales recomienden un determinado producto, pero no que no se pueda hacer referencia a contenidos de estos terceros en fuentes públicas.

16.- Por último, Font Vella responde a la eventual infracción de la Norma 14 del Código

PAOS, entendiendo que el mismo no le resulta aplicable puesto que a pesar de que Font Vella es miembro de la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB), no se ha adherido de forma voluntaria al Código PAOS y por tanto no está sometida a sus obligaciones. Para el caso de que el Jurado entendiese que efectivamente Font Vella está adherida al Código PAOS, la reclamada entiende, que el ámbito de aplicación de este Código no alcanza las aguas minerales naturales porque son productos carentes de aporte calórico. Asimismo, y con respecto a los materiales en los que aparecen los personajes animados, Font Vella alega que se trata de elementos de embalaje y no de exposición tal y como entiende Pascual y por tanto se encuentran bajo la protección de la excepción del Código PAOS que señala que tanto a los etiquetados como a los embalajes no les será de aplicación el Código.

Por todo ello, Font Vella solicita al Jurado la desestimación íntegra de la Reclamación

presentada por Pascual.

II.- Fundamentos deontológicos.

1.- De conformidad con los Antecedentes de hecho expuestos, corresponde a este Jurado comenzar examinando la corrección deontológica de la publicidad reclamada a la luz de la norma segunda del Código de Conducta Publicitaria, que recoge el principio de legalidad en los siguientes términos: “la publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución”. En el caso que nos ocupa, este principio deontológico ha de ser puesto, en primer lugar, en conexión con el Reglamento (CE) 1924/2006, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (el “Reglamento”).

2.- Argumenta a este respecto la reclamante que la alegación “Font Vella el Agua ligera”

es una declaración nutricional que infringe los artículos 3 a), 5.1, 6, 8.1 y 9 del citado Reglamento.

Para determinar si tal infracción efectivamente se produce, y a la vista de la contestación

a la reclamación de Font Vella, esta Sección debe examinar, con carácter previo, si la alegación “Font Vella – El agua ligera” reclamada puede ser calificada como una “declaración nutricional” a la luz del Reglamento. A tal efecto, debe atenderse a la definición de “declaración nutricional” recogida en el artículo 2 del mismo, así como a la lista de declaraciones nutricionales permitidas contenida en su Anexo, que permite determinar cómo ha interpretado y aplicado el legislador tal definición en la propia norma.

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El artículo 2, apartado 4 del citado Reglamento dispone: “Se entenderá por “declaración nutricional» cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que un alimento posee propiedades nutricionales benéficas específicas con motivo de: a) el aporte energético (valor calórico) i) que proporciona, ii) que proporciona en un grado reducido o incrementado, o iii) que no proporciona, y/o de b) los nutrientes u otras sustancias i) que contiene, ii) que contiene en proporciones reducidas o incrementadas, o iii) que no contiene”.

En este sentido, la reclamada argumenta que la alegación “Font Vella – El agua ligera”

contenida en la publicidad reclamada no puede considerarse comprendida en la definición de declaración nutricional transcrita, ya que la misma (i) carece de cualquier significado conceptual suficiente que sugiera que Font Vella “posee unas características específicas”, lo cual, a juicio de Font Vella, lo excluiría de la definición de “declaración” contenida en el Reglamento”, y (ii) porque el empleo del calificativo “Light (ligero)” en el Reglamento se vincula a la mención “contenido reducido”, siendo un hecho notorio que el agua no es light y sin que en la publicidad reclamada se haga referencia a la reducción de componente alguno del agua (como, por otra parte, quedaría claro a la vista de la denominación legal del producto “agua mineral natural”).

Pues bien, esta Sección no puede acoger la tesis de Font Vella de que la alegación “Font

Vella – El agua ligera” no constituye una declaración nutricional en los términos del Reglamento. En efecto, el propio Reglamento contiene la mención “Light/Lite (Ligero)” en el Anexo que enumera las declaraciones nutricionales permitidas y sus condiciones de utilización, lo que despeja cualquier duda acerca de su calificación como declaración nutricional, toda vez que necesariamente se trata de una declaración que el legislador ha considerado que encaja en la citada definición. Así las cosas, la utilización de la alegación “ligera” en la publicidad reclamada constituye per se una declaración nutricional, sin que el hecho de que sea obvio para un consumidor medio que el agua natural mineral no tiene calorías ni está manipulada y que en la publicidad reclamada no se haga referencia a la reducción de ningún nutriente en particular pueda desvirtuar tal conclusión, toda vez que la alegación “contenido reducido” se regula en el Anexo del Reglamento 1924/2006 como una declaración nutricional diferente e independiente de “ligera”.

3.- Sentado que la alegación “Font Vella – El agua ligera” constituye una declaración

nutricional, su lícita utilización en la publicidad deberá cumplir las exigencias generales y particulares previstas en el Reglamento en relación con las declaraciones nutricionales.

No obstante, con carácter previo al análisis de las concretas infracciones del Reglamento

invocadas en la reclamación, debemos determinar si, tal y como alega la reclamada, la utilización de la declaración nutricional “Font Vella - El Agua ligera” se encuentra amparada en las medidas transitorias que el Reglamento 1924/2006 establece en su artículo 28.

Como es sabido, estas medidas transitorias comprenden una previsión específica para la

utilización de marcas. En concreto, el apartado 2 del artículo 28 dispone lo siguiente: “los productos que lleven marcas registradas o marcas existentes antes del 1 de enero de 2005 que no cumplan el presente Reglamento podrán seguir comercializándose hasta el 19 de enero de 2022, fecha a partir de la cual se les aplicarán las disposiciones del presente Reglamento”.

Pues bien, de la prueba aportada al expediente resulta que Font Vella es titular, entre

otras, de la marca española denominativa nº 973.761 “Font Vella un agua ligera”, solicitada el 24 de abril de 1981 y concedida el 3 de noviembre del mismo año para servicios de la clase 35 de la

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Clasificación de Niza (“servicios de publicidad”). A juicio de Pascual, dicho registro marcario no puede ser considerado a los efectos de aplicar el régimen transitorio previsto en el artículo 28.2 del Reglamento toda vez que (i) la frase “Font Vella un agua ligera” objeto de la marca nº 973.761 es distinta de la alegación “Font Vella - El agua ligera” utilizada en la publicidad tanto desde el punto de vista formal como en su contenido, y (ii) la marca nº 973.761 protege un “eslogan” o “marca publicitaria” (clase 35) en relación con la marca principal “Font Vella”, pero no identifica al producto en sí mismo dado que la marca “Font Vella un agua ligera” no fue registrada como marca para aguas minerales en la clase 32 hasta marzo de 2009, y el Reglamento sólo protege de forma transitoria a la marca que identifica el producto en sí pero en ningún caso contempla frases publicitarias.

Por lo que respecta a la primera de las razones por las que Pascual considera que el

régimen transitorio establecido en el Reglamento no es aplicable en nuestro caso, este Jurado no comparte la apreciación de la reclamante de que la modificación del artículo “un” por “el” en el signo objeto de la marca española denominativa nº 973.761 “Font Vella un agua ligera” constituya una alteración esencial de la misma que impide la aplicación de la excepción del artículo 28 del Reglamento.

Como es sabido, el derecho exclusivo conferido al titular de la marca a utilizar la marca en

el tráfico económico conlleva la obligación de uso efectivo de la misma. En este sentido, el artículo 39 de la Ley de Marcas admite que la obligación de uso de la marca también pueda cumplirse por el titular en los casos en que la marca usada efectiva y realmente difiere de la forma en que aquella está registrada, con el límite de que no se modifique su carácter distintivo. Así se deduce del tenor literal del precepto, que establece lo siguiente:

“1. Si en el plazo de cinco años contados desde la fecha de publicación de su concesión, la marca no hubiera sido objeto de un uso efectivo y real en España para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiera sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca quedará sometida a las sanciones previstas en la presente Ley, a menos que existan causas justificativas de la falta de uso. 2. A los efectos del apartado 1 también tendrá la consideración de uso: a) El empleo de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren de manera significativa el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual se halla registrada” En efecto, el reconocimiento de la posibilidad de que la marca se utilice en forma

divergente de la forma respecto de la cual se halla registrada responde a la finalidad de permitir a sus titulares modernizar o actualizar la marca sin necesidad de obtener nuevos registros. Así lo explica de forma pacífica la doctrina, dentro de la cual pueden destacarse las palabras de Fernández Novoa C. (Tratado sobre derecho de marcas, 2ª ed, M. Pons, Madrid-Barcelona 2004, pp. 594 y 595):

“A lo largo de tiempo, el titular de la marca se ve compelido a modificar la forma bajo la cual la marca es efectivamente usada en el tráfico económico. Como señala el profesor AREÁN LALÍN, los empresarios modifican la forma de sus marcas “para que armonicen con las pautas sociales y la moda imperantes en cada momento. Este mismo autor subraya que el fenómeno del cambio de la forma tiene por finalidad modernizar,

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rejuvenecer y actualizar la marca”. Por estas razones, el ordenamiento jurídico tiene que configurar un mecanismo que permita al titular utilizar -dentro de ciertos límites- la marca en una forma divergente de la forma bajo la cual la correspondiente marca ha sido registrada. Este mecanismo fue añadido en el año 1934 al Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial. En efecto, el art. 5.C.2 del Convenio de la Unión dispone que: “El empleo de una marca de fábrica o de comercio por el propietario en forma que difiera por elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca en la forma en que ésta ha sido registrada en uno de los países de la Unión no ocasionará la invalidación del registro ni disminuirá la protección concedida a la marca”. Una tesis similar la encontramos también en nuestra jurisprudencia. Por su claridad,

podemos traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de enero de 2012 (AC 2012\2289), que dispone:

“Ha de tenerse en consideración que el artículo 39.2.a) de la Ley de Marcas señala que tendrá la consideración de uso legítimo de la marca registrada siempre que se emplee la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren de manera significativa su carácter distintivo en la forma bajo la cual se halla registrada. En nuestro caso, las mercantiles demandadas comercializan productos en los que destaca el signo xxx y los que el término yyy aparece con un tamaño sensiblemente inferior. Este uso concreto por las demandadas, con independencia del tipo de letra utilizado y con independencia de la supuesta intención de imitar las marcas registradas por la actora, se encuentra dentro del ámbito del uso que permite el artículo 39.2.a LM desde el momento en que no altera de manera significativa su carácter distintivo en la forma bajo la cual se registró pues el término que más destaca (xxx) es el más distintivo o identificador”. Aplicando la doctrina y jurisprudencia expuestas a nuestro caso, esta Sección considera

que el artículo “un” de la denominación “Font Vella un agua ligera” objeto de la marca española denominativa nº 973.761 no constituye un elemento esencial cuya sustitución (por el artículo “el”) sea susceptible de alterar el carácter distintivo de la misma hasta el punto de resultar en el uso de una marca distinta en la publicidad reclamada. Antes al contrario, a juicio de esta Sección, el carácter distintivo de dicha marca se concentra en la combinación de las denominaciones “Font Vella” y “agua ligera” por lo que el uso de la alegación “Font Vella - El agua ligera” en la publicidad reclamada se encuentra amparado en el derecho positivo de uso que confiere a su titular la marca nº 973.761. Ello determina que sea aplicable la excepción del apartado 2 del artículo 28 del Reglamento desde esta perspectiva.

Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, consistente en si el registro de la

marca eslogan de la reclamada puede constituir una marca registrada en el sentido exigido por el artículo 28.2 del Reglamento para beneficiarse de la excepción allí recogida, debemos remitirnos necesariamente a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de julio de 2013 (asunto C-299/12, Green-Swan Pharmaceuticals CR vs. Státní zemědělská a potravinářská inspekce) citada en la contestación a la reclamación. En efecto, dicha sentencia establece con claridad que la excepción del apartado 2 del artículo 28 del Reglamento es aplicable a las comunicaciones comerciales distintas de las marcas registradas para el producto en sí (entre las que se encuentran las marcas eslogan como la que nos ocupa) siempre y cuando éstas se hallen protegidas:

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“31. Pues bien, tal como alega la Comisión, si bien las comunicaciones comerciales no pueden, por regla general, considerarse marcas registradas o nombres comerciales, no puede excluirse que una comunicación de este tipo realizada en el envase de un alimento constituya al mismo tiempo una marca registrada o un nombre comercial. Dicho esto, tal comunicación sólo podrá ser constitutiva de esa marca o ese nombre si está protegida, como tal, por la normativa aplicable. Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional verificar, a la luz del conjunto de elementos de hecho y de Derecho que caractericen el asunto sobre el que debe pronunciarse, si tal comunicación es realmente una marca registrada o un nombre comercial de ese modo protegidos. 32 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 28, apartado 2, del Reglamento nº 1924/2006 debe interpretarse en el sentido de que una comunicación realizada en el envase de un alimento puede constituir una marca registrada o un nombre comercial, en el sentido de dicha disposición, siempre que esté protegida, en tanto que tal marca o tal nombre, por la normativa aplicable. Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional verificar, a la luz del conjunto de elementos de hecho y de Derecho que caractericen el asunto sobre el que debe pronunciarse, si tal comunicación es realmente una marca registrada o un nombre comercial de ese modo protegidos”. Así las cosas, dado que, como hemos visto, la alegación “Font Vella- El agua ligera” es

una marca eslogan merecedora de protección en España al amparo de la marca denominativa nº 973.761 “Font Vella un agua ligera” (registrada para los servicios de la clase 35), debemos concluir que la utilización de la misma en la publicidad reclamada queda amparada por la excepción prevista en el artículo 28.2 del Reglamento.

En resumen, debemos concluir que la utilización en la publicidad de la marca eslogan

“Font Vella - El Agua ligera” constituye una modificación del signo objeto de la marca nº 973.761 “Font Vella un agua ligera” que no altera su carácter distintivo y que por tanto constituye un uso amparado por la marca registrada de conformidad con el artículo 39 de la Ley de Marcas. En consecuencia, y dado que la fecha de prioridad de la marca nº 973.761 se remonta a antes del 1 de enero de 2005, la utilización publicitaria de la alegación controvertida se encuentra amparada en el régimen transitorio previsto en el artículo 28.2 del Reglamento 1924/2006.

Por las razones expuestas, deviene innecesario entrar al análisis de las concretas

infracciones del Reglamento 1924/2006 reclamadas por Pascual y derivadas del uso de la expresión “Font Vella el agua ligera”. Y esta Sección del Jurado debe concluir que la expresión Font Vella. El agua ligera”, incluida en la publicidad reclamada, no infringe la norma 2 del Código de Conducta en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos.

4.- Llegados a este punto, debemos determinar si esta expresión infringe el principio de

legalidad recogido en la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el Real Decreto 1798/2010, de 30 de diciembre, por el que se regula la explotación y comercialización de aguas minerales naturales y aguas de manantial envasadas para consumo humano (en adelante, el “Real Decreto 1798/2010”).

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En particular, Pascual considera que la alegación “Font Vella - El agua ligera” no coincide con ninguna de las denominaciones previstas en el Anexo III del Real Decreto 1798/2010 para indicar el grado de mineralización de las aguas; y, además, sugiere que el agua Font Vella tiene menos minerales que el resto de aguas, dando a entender que se trata de un agua de mineralización muy débil o que posee características particulares en relación con el resto de aguas de mineralización débil.

Pues bien, en contra de lo sostenido por Pascual, entiende esta Sección que no existe

elemento alguno en la publicidad que pueda llevar a un consumidor medio a relacionar la expresión “agua ligera” con el grado de mineralización del producto. Por lo tanto, al no ser percibida como una mención relativa a la mineralización del producto, no cabe entender que su uso infrinja las normas del Real Decreto 1798/2010 que obligan a utilizar indicaciones preestablecidas para indicar dicho grado de mineralización. Tampoco cabe entender, por otro lado, que dicha mención infrinja el citado Real Decreto al llevar a los consumidores a concluir que el agua promocionada es un agua de mineralización muy débil o que su grado de mineralización posee características particulares en relación con el resto de aguas de mineralización muy débil.

Así las cosas, esta Sección no aprecia vulneración alguna del principio de legalidad

consagrado en la Norma 2 del Código de Conducta en relación con el Real Decreto 1798/2010. 5.- En tercer lugar, esta Sección debe pronunciarse acerca de la alegada ilicitud de la

alegación “Font Vella - El agua ligera” a la luz de la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria por constituir –según la reclamante- una alegación de tono excluyente ilícita. Concretamente, entiende la reclamante que un consumidor medio entenderá dicha alegación en el sentido de que Font Vella es el agua más ligera del mercado (esto es, la que menor aporte calórico y/o minerales del mercado tiene). A juicio de Pascual, la citada alegación constituye un supuesto de publicidad de tono excluyente, especialmente a la vista de la inclusión del artículo “el” acompañado del calificativo “ligera”. De este modo, señala la reclamante que, de conformidad con la Norma 23 del Código de Conducta Publicitaria, la reclamada deberá probar bien que Font Vella es el agua que tiene menos aporte calórico del mercado –lo cual es imposible toda vez que ningún agua tiene aporte calórico- o que tiene el contenido más reducido en minerales –lo que tampoco constituye un extremo acreditable dado que el propio Anexo del Real Decreto de Aguas establece que las aguas que menor contenido en minerales tienen son las “aguas de mineralización muy débil”-.

Planteada en estos términos la reclamación, el adecuado examen de la publicidad

controvertida requiere tener presente el concepto de alegaciones publicitarias de tono excluyente, que este Jurado ya ha tenido oportunidad de definir en numerosas ocasiones. Siguiendo la doctrina más autorizada en la materia, se ha indicado que la publicidad de tono excluyente puede ser definida como “toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores”. Se trata por lo tanto de una modalidad publicitaria en la que el empresario anunciante pone de manifiesto su posición de preeminencia o liderazgo frente a todos sus competidores en el mercado.

Pues bien, tras analizar con detenimiento la alegación reclamada, esta Sección del Jurado

ha llegado a la conclusión de que, en efecto, la misma constituye una expresión de tono

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excluyente, al sugerir el artículo determinado “el” en este contexto que el agua Font Vella ostenta una posición de liderazgo en el mercado consistente, en nuestro caso, en que es el único agua “ligera” o la más “ligera” del mercado, con exclusión de las aguas de otros competidores.

Por lo demás, este Jurado ya ha declarado en numerosas ocasiones que la publicidad de

tono excluyente es una modalidad publicitaria esencialmente lícita, siempre que la posición de supremacía o liderazgo manifestada en la publicidad resulte suficientemente acreditada por el anunciante.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa el anunciante se ha limitado a negar la

calificación de la expresión “el agua ligera” como publicidad de tono excluyente, sin alegar ni aportar prueba alguna sobre una eventual posición de supremacía o liderazgo. Por otra parte, constituye un hecho notorio que el mensaje transmitido por la expresión “el agua ligera” (mensaje según el cual el agua promocionada es el único ligera) no puede resultar veraz, pues todas las aguas minerales naturales son per se ligeras.

Por las razones expuestas, debemos estimar en este punto la reclamación y declarar que

la utilización de la expresión “Font Vella - El agua ligera” en la publicidad reclamada infringe la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria.

6.- Siguiendo el esquema de la reclamación, corresponde a esta Sección determinar a

continuación si, tal y como sostiene Pascual, las expresiones “Composición ideal bebé” y “El agua ideal para tu bebé” son ilícitas por contravenir, de un lado, la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el Real Decreto 1798/2010, y de otro, la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el artículo 44 de la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición (cuestión que, por razones sistemáticas y en aras a la claridad expositiva, trataremos en un Fundamento Deontológico posterior)..

En relación con la primera infracción invocada, la Reclamante sostiene que las

expresiones “Composición ideal bebé” y “el agua ideal para tu bebé” no constituyen una denominación recogida en el Anexo III del Real Decreto 1798/2010, por lo que su uso en la publicidad reclamada sería ilícito.

Al respecto, debe recordarse que el tenor literal de dicho Anexo III excluye que en el

etiquetado de las aguas minerales naturales puedan utilizarse –para los mensajes en él contemplados- menciones diferentes a las allí recogidas. En efecto, dicho Anexo enumera las únicas denominaciones autorizadas –para los mensajes en él contemplados- en los siguientes términos: “Se autoriza la utilización de las menciones que figuran a continuación, siempre que respeten los correspondientes criterios fijados y a condición de su establecimiento sobre la base de análisis fisicoquímicos y, si fuera necesario, de exámenes farmacológicos, fisiológicos y clínicos efectuados según métodos científicamente reconocidos, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del anexo II”.

Por tanto, sentado que en el Anexo III del Real Decreto 1798/2010 no recoge en su Anexo

III, entre las menciones permitidas para las aguas minerales naturales, las expresiones “Composición ideal bebé” y “el agua ideal para tu bebé”, el uso de las mismas en la publicidad reclamada debe reputarse contrario al principio de legalidad. En efecto, según ha podido comprobar este Jurado, y tal y como reconocen ambas partes, la única expresión permitida en relación con la aptitud del agua para la preparación de alimentos infantiles es la siguiente:

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“Indicada para la preparación de alimentos infantiles”, que en absoluto coincide con la expresión reclamada.

Por lo demás, a la vista de la claridad del precepto transcrito, debe rechazarse el

argumento de la reclamada según el cual las expresiones “Composición ideal para tu bebé” y “El agua ideal para tu bebé” responderían a una ligera modificación de la mención autorizada, que al no alterar el significado de la misma, estarían permitidas, toda vez que el Real Decreto 1798/2010 únicamente dispone la utilización con carácter primario de las menciones recogidas en el Anexo III, pero no impide que puedan utilizarse otras menciones más atractivas publicitariamente siempre y cuando se evite la inducción a error del consumidor. Tal interpretación contraviene de plano la literalidad de la norma dado que, como hemos visto, dispone que “se autoriza la utilización de las menciones que figuran a continuación”, excluyendo que la intención del legislador fuera permitir otras menciones distintas de las recogidas en el Anexo III para la transmisión de los mensajes allí regulados.

En cualquier caso, aun en el supuesto de que a meros efectos dialécticos acogiéramos

una interpretación del Real Decreto 1798/2010 como la propuesta por la reclamada (esto es, que el Anexo III permite la utilización de variaciones entre las indicaciones autorizadas y las empleadas en la publicidad a través de fórmulas gramaticales distintas que trasladen el mismo mensaje que la mención autorizada en cuestión), esta Sección considera que la diferencia entre las alegaciones reclamadas y la mención autorizada “Indicada para la preparación de alimentos infantiles” va más allá de lo estricta y puramente gramatical, constituyendo una variación sustancial del significado de la mención autorizada que traslada inevitablemente un mensaje distinto del autorizado. En efecto, existe una diferencia cualitativa sustancial entre afirmar que un agua está indicada para la preparación de alimentos infantiles y transmitir el mensaje según el cual el agua promocionada es el agua ideal para el bebé o tiene una composición ideal para el bebé.

En consecuencia, debe estimarse que la utilización en la publicidad reclamada de las

expresiones “Composición ideal para tu bebé” y “el agua ideal para tu bebé” vulnera el principio de legalidad de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el Anexo III del Real Decreto.

Por lo demás, esta Sección debe desestimar la alegada infracción del artículo 9.2 b) del

Real Decreto 1798/2010 por cuanto de la prueba aportada al expediente se deduce que la obligación de incluir “la composición analítica cuantitativa que enumere sus componentes característicos” sí se cumple en nuestro caso, al constar la composición del agua en el etiquetado del agua Font Vella aportado, sin que a nuestro juicio pueda impedirse que ciertos elementos denunciados por la reclamante –calcio, sodio, flúor y nitratos- puedan destacarse en la publicidad.

7. A continuación, ha de resolverse si las alegaciones “Composición ideal bebé” y “El

agua ideal para tu bebé”, deben considerarse alegaciones objetivas de tono excluyente ilícitas que contravienen la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria.

En este punto, por razones de economía procesal, nos remitimos a lo expuesto en el

Fundamento Deontológico 5º en relación con las alegaciones de tono excluyente. Así, como se explicó anteriormente, debemos determinar cuál es el mensaje que percibirá un consumidor medio, razonablemente informado y perspicaz a la vista de las alegaciones reclamadas para

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resolver si las mismas efectivamente sugieren una posición de preeminencia o liderazgo del agua Font Vella en el mercado en relación con su idoneidad para la preparación de alimentos para lactantes.

Pues bien, esta Sección considera que debe rechazarse la calificación como publicidad de

tono excluyente de la alegación “composición ideal bebé”, pues la misma no excluye que puedan existir otras aguas con idénticas características. Sin embargo, sí debe calificarse como publicidad de tono excluyente la expresión “el agua ideal para tu bebé”. En efecto, a través de dicha expresión se transmite de nuevo al público de los consumidores una posición de preeminencia o supremacía del producto del anunciante sobre sus competidores, posición e supremacía que lo convierte en el agua ideal para el bebé por encima de otras alternativas.

Sin embargo, el anunciante no ha aportado prueba de ningún tipo que acredite la posición

de supremacía alegada en la publicidad. Por lo tanto, en ausencia de esta prueba, esta Sección debe acoger la reclamación en este punto y declarar que la expresión “el agua ideal para tu bebé”, incluida en la publicidad reclamada, vulnera la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria.

8.- Llegados a este punto, debemos determinar si la alegación “La opción más saludable”

contenida en la página web de Font Vella infringe el principio de legalidad recogido en la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el Reglamento 1924/2006, sobre declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de los alimentos.

Con carácter previo al análisis del fondo de la cuestión, y en tanto Font Vella puntualiza que

“la Web está en proceso de reforma, por lo que esta concreta alegación [“La opción más saludable”] dejará de ser utilizada próximamente”, hemos de clarificar los aspectos de la controversia que deben ser objeto de análisis por este Jurado.

Pues bien, a juicio de esta Sección, la afirmación de Font Vella transcrita no parece, en

principio, suficiente para proceder a la aplicación del artículo 13.2 del Reglamento del Jurado (que excluye la tramitación de las reclamaciones que sean aceptadas por el reclamado, siempre que éste se comprometa por escrito a cesar de manera definitiva la difusión de la comunicación comercial cuestionada). Y ello, porque el artículo 13.2 exige –para su aplicación- la aceptación de la reclamación y un compromiso de cese de la publicidad, sin que quepa entender que la puntualización realizada por Font Vella de que la página web denunciada será modificada en el futuro constituya una “aceptación de la reclamación” y un “compromiso de cese” suficiente a estos efectos.

Por lo tanto, una vez excluida la aplicación en este caso del artículo 13.2 del Reglamento

del Jurado, éste debe emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Al acometer este análisis debemos comenzar recordando que el Reglamento 1924/2006

es aplicable tanto a las declaraciones nutricionales (definidas en el Fundamento Deontológico 1º) como a las declaraciones de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales. Estas últimas se encuentran definidas en su art. 2.2.5) como cualquier “declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud”.

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A la vista de la definición transcrita, no cabe duda de que la alegación “La opción más saludable” constituye una “declaración de propiedades saludables” cuya utilización deberá ajustarse a las exigencias establecidas en el Reglamento.

Más en particular, dicha alegación constituye una declaración de propiedades saludables

genérica, la cual debe cumplir con lo establecido en el apartado 3 del artículo 10 del Reglamento, que establece que: “La referencia a beneficios generales y no específicos del nutriente o del alimento para la buena salud general o el bienestar relativo a la salud podrá hacerse solamente si va acompañada de una declaración de propiedades saludables específica incluida en las listas previstas en el artículo 13 ó 14”.

En efecto, la inclusión de la alegación “La opción más saludable” en la página web objeto

de análisis sugiere una relación entre el agua Font Vella y la salud, sin que pueda considerarse, tal y como pretende la reclamada, como una referencia a las ventajas del agua mineral natural en general. Por el contrario, dicha alegación se encuentra encuadrada en el contexto de una página web dedicada al producto promocionado, “Font Vella”. Por otro lado, va acompañada de frases tales como “¿Por qué elegir Font Vella?” y “¿Cómo puedes ayudarte Font Vella?”.

En consecuencia, la alegación “La opción más saludable” debe entenderse referida al

propio producto promocionado, y a través de la misma se transmite al público de los consumidores el mensaje de que el agua promocionada es beneficiosa para la buena salud general.

Es por ello que, tal y como sostiene la reclamada, es necesario que la alegación “La

opción más saludable” cumpla con lo exigido en el citado artículo 10.3 del Reglamento en relación con las declaraciones de propiedades saludables genéricas, y por tanto, deba ir acompañada de una declaración de propiedades saludables específica que cumpla con lo establecido en el citado Reglamento.

A este respecto, y en la medida en que la citada expresión se encuentra acompañada de

una declaración de propiedades saludables específica, como es la alegación: “Ayudar a sentirnos mejor tanto física como cognitivamente” deben entenderse cumplidos los requisitos establecidos en el citado artículo 10.3 del Reglamento. Por consiguiente, la publicidad analizada no infringe la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el artículo 10.3 del Reglamento y debe desestimarse la reclamación en este punto.

9.- A continuación debemos determinar si la citada alegación “La opción más saludable”

puede considerarse una alegación de tono excluyente ilícita y contraria a la Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria.

Como ya hiciéramos anteriormente, por razones de economía procesal, esta Sección

debe remitirse a lo expuesto en el Fundamento Deontológico 5º en relación con este tipo de alegaciones. Al igual que ocurría en relación con las alegaciones “Font Vella- El Agua Ligera”, “Composición ideal bebé” y “El agua ideal para tu bebé”, la alegación “La opción más saludable” traslada al público de los consumidores un mensaje objetivo, cual es que el producto anunciado ocupa la posición preeminente en el mercado, siendo el agua Font Vella “la más saludable” frente a otras posibles alternativas.

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Por otro lado, la reclamada no ha alegado ni aportado prueba alguna que acredite la veracidad y exactitud de la posición de preeminencia alegada a través de la mención “la opción más saludable”. En consecuencia, debe concluirse que dicha alegación vulnera la Norma 14 del Código de Conducta.

A mayor abundamiento, a la vista de la ausencia de cualquier tipo de prueba sobre la

exactitud y veracidad de la declaración “La opción más saludable”, debemos estimar igualmente la infracción del principio de legalidad en relación con los artículos 3.a) –que prohíbe la utilización de declaraciones nutricionales o de propiedades saludables falsas, ambiguas o engañosas- y con el artículo 6.1 del Reglamento 1924/2006 –que establece que las declaraciones de propiedades saludables deban basarse y fundamentarse en datos científicos generalmente aceptados-.

10.- En otro orden de cosas, y en lo que se refiere a las alegaciones “Facilitar la digestión” y “Ayudar a luchar contra el estreñimiento”, la reclamante esgrime que su inclusión en la publicidad reclamada constituye una infracción de la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación al Reglamento (UE) Nº 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción de riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (en adelante, el “Reglamento 432/2012”). .

Pues bien, el artículo 13 del Reglamento 1924/2006 establece que tendrán la consideración de declaraciones de propiedades saludables distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños aquellas que “describan o se refieran a a) la función de un nutriente o de otra sustancia en el crecimiento, el desarrollo y las funciones corporales; b) las funciones psicológicas y comportamentales, o c) sin perjuicio de la Directiva 96/8/CE, al adelgazamiento, al control de peso, a una disminución de la sensación de hambre, a un aumento de la sensación de saciedad, o a la reducción del aporte energético de la dieta”.

Por otro lado, el artículo 14 del Reglamento también incluye dentro del concepto de declaraciones de propiedades saludables las denominadas declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, definiendo éstas como cualquier declaración de propiedades saludables que afirme, sugiera o dé a entender que el consumo de una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes reduce significativamente un factor de riesgo de aparición de una enfermedad humana”.

A la vista de la definición transcrita, es evidente que la alegación ayuda a luchar contra el estreñimiento” debe ser calificada como una declaración de reducción del riesgo de enfermedad del tipo de las previstas en el artículo 14 del Reglamento. Por su parte, la alegación “Facilitar la digestión” constituye una declaración de propiedades saludables del tipo de las previstas en el artículo 13.

Frente a esta conclusión (que lleva a calificar las alegaciones objeto de examen como declaraciones de propiedades saludables), no puede acogerse la tesis de la reclamada según la cual dichas menciones constituyen alegaciones referidas a las ventajas del agua mineral natural en general. En efecto, aun cuando se admitiera a efectos dialécticos que en la publicidad de un concreto producto se pueden atribuir al género al que pertenece dicho producto determinadas características sin que el público entienda dichas características como referidas también al concreto producto promocionado, las menciones que nos ocupan se incluyen en la publicidad en

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respuesta a la pregunta: “¿Cómo puede ayudarte Font Vella?”, por lo que resulta evidente que se refieren directamente al producto promocionado.

Por lo demás, una vez calificadas las alegaciones que nos ocupan como declaraciones de propiedades saludables, cabe recordar que –en lo que se refiere a las declaraciones de reducción de riesgo de enfermedad- el artículo 14 del Reglamento requiere su previa autorización. Sin embargo, en el presente procedimiento no consta autorización alguna para la utilización en la publicidad de la alegación “ayuda a luchar contra el estreñimiento”.

Por otro lado, y en relación con las declaraciones de propiedades saludables contempladas

en el artículo 13 del Reglamento 1924/2006, este precepto requiere la inclusión de las concretas alegaciones en una lista comunitaria de declaraciones permitidas, y todas las que se encuentren en dicha lista podrán efectuase siempre que se basen en pruebas científicas generalmente aceptadas y sean bien comprendidas por el consumidor medio.

Pues bien, dicha lista comunitaria fue aprobada por el Reglamento 432/2012, cuya entrada en vigor se produjo el 14 de diciembre de 2012. Dicho Reglamento, establece en su artículo 1 que: “1. En el anexo del presente Reglamento se establece la lista de declaraciones de propiedades saludables que pueden atribuirse a los alimentos a la que se hace referencia en el artículo 13, apartado 3, del Reglamento (CE) n o 1924/2006. 2. Podrán emplearse las declaraciones de propiedades saludables contempladas en el apartado 1 en relación con los alimentos siempre que cumplan las condiciones establecidas en el anexo”.

Por tanto, en la medida en la que, tal y como alega la reclamante y ha podido comprobar este Jurado, no existe una previsión específica en el citado Anexo para la utilización de la alegación “Facilitar la digestión” en relación con el agua, la misma no podría utilizarse en la publicidad reclamada.

Por las razones expuestas, debe entenderse infringida nuevamente la Norma 2 del Código de Conducta en relación con los artículos 13.1 y 14 del Reglamento 1924/2006.

11.- Por otro lado, la reclamante alega que la inclusión en la página web de las secciones “El doctor Vitoria Miñana responde a tus preguntas” y “La presidenta de la Asociación española de matronas responde a tus preguntas”, así como las respuestas del Dr. Vitoria Miñana a las dudas sobre la preparación del biberón y la referencia a una publicación médica en relación con la “Composición Ideal Bebé” infringen la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación al artículo 44 de la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición, así como el artículo 12 apartado c) del Reglamento 1924/2006.

El artículo 44. 3 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, prohíbe en la publicidad de los productos alimenticios: “La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico”. Por otro lado, y en el mismo sentido, el artículo 12 apartado c) del Reglamento 1924/2006 indica que no se autorizarán las declaraciones de propiedades saludables “que hagan referencia a recomendaciones de médicos individuales u otros profesionales de la salud y otras asociaciones no mencionadas en el artículo 11”.

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De conformidad con los citados preceptos, esta Sección considera que la inclusión de los testimonios del Doctor Miñana y de la Presidenta de la Asociación Española de matronas, en su calidad de médico y profesional de la salud, respectivamente, supondría la infracción del principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta en relación con las citadas normas.

Del mismo modo, la inclusión de la referencia al estudio del Dr. Miñana en la tabla denominada “Composición Ideal Bebé”, en la que se contienen niveles recomendados de Sodio y Calcio junto a una referencia a la presencia de dichos niveles en el agua mineral Font Vella, sugieren que el agua Font Vella cuenta con el aval de dicho médico, lo que contraviene igualmente el artículo 44.3 de la Ley de Seguridad Alimentaria y el artículo 12 c) del Reglamento.

Por lo demás, frente a estas conclusiones no cabe invocar, tal y como pretende la reclamada, que la presencia de tales testimonios pueda verse como una simple recopilación de información aportada por tales expertos. En efecto, la aparición de un profesional sanitario en un anuncio de un concreto producto aludiendo a las características beneficiosas del género al que pertenece el producto objeto de la publicidad, para después atribuir –aun indirectamente- dichas características al concreto producto promocionado, será previsiblemente entendido por un consumidor medio –por regla general- como un testimonio del profesional sanitario en favor del producto promocionado.

Por todo ello, debe considerarse nuevamente infringida la norma 2 del código en relación con los citados artículos 44 de la Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición, y 12 del Reglamento 1924/2006.

12.- Por último, debemos pronunciarnos acerca de la supuesta infracción del artículo 14 del Código de Corregulación de la Publicidad de Alimentos y Bebidas dirigida a Menores, Prevención de la Obesidad y Salud, firmado con fecha 26 de diciembre de 2012 (Código PAOS), infracción que se derivaría de la inclusión de personajes animados infantiles famosos en la publicidad.

El artículo 14 del Código PAOS establece que: “La publicidad de alimentos o bebidas dirigida a menores de hasta 12 años en ningún caso explotará la especial confianza de los menores en sus padres, en profesores o en otras personas, tales como profesionales de programas infantiles, o personajes (reales o ficticios) de películas o de series de ficción. 14.1. En la publicidad de alimentos o bebidas dirigida a menores de hasta 12 años no participarán ni aparecerán personajes especialmente próximos al público menor de edad, tales como, por ejemplo, presentadores de programas infantiles, personajes –reales o ficticios– de películas o series de ficción, u otros”.

Sin embargo, a este respecto es necesario recordar que, según el ámbito de aplicación del citado Código PAOS, éste se aplica a la publicidad y promoción de alimentos y bebidas realizada por empresas adheridas al mismo.

Es por ello que, en la medida en que la reclamada no se encuentra adherida al citado Código, no se le podrían aplicar las normas establecidas en el mismo y no podría, por tanto, interpretarse que existe una eventual infracción de éstas. En consecuencia, debe desestimarse la reclamación en este punto.

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13.- Finalmente, y en la medida en que parte de la publicidad reclamada ha sido difundida a través de Internet, debe entenderse igualmente incumplido el alegado artículo 3.1 del Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva de Confianza Online, que establece que: “La publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, leal, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional”.

Pues bien, en la medida en que ya se ha declarado que la publicidad reclamada difundida en Internet vulnera la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria, debe afirmarse asimismo que dicha publicidad incurre en una vulneración del artículo 3.1 del Código de Confianza Online. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol

ACUERDA

1º.- Estimar parcialmente la reclamación presentada Grupo Leche Pascual, S.A. contra

una publicidad de la que es responsable la compañía Aguas Font Vella y Lanjarón S.A.. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe las Normas 2 y 14 del Código de

Conducta Publicitaria y el artículo 3.1 del Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva de Confianza Online, en el sentido expuesto en los fundamentos deontológicos de la presente Resolución.

3º.- Instar a Aguas Font Vella y Lanjarón, S.A. la rectificación de la publicidad reclamada

en el sentido expuesto en los fundamentos deontológicos de la presente Resolución.