“Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.”Una comunidad lo es cuando tenga un derecho que la unifique. La comunidad original de E surge de la paz de Westfalia, en principio constituida solamente de E, con la evolución se admiten las organizaciones internacionales y admitiendo de forma limitada a los individuos. El nombre de DI le fue puesto por Jeremy Bentham en el s. 19.SUJETOS: Los + importantes son los Estados soberanos, que tienen plena capacidad en el derecho de gentes, son LEGIFERANTES ya que crean el DI a través de los tratados y la costumbre y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir. Crean otros AGENTES (no sujetos) del DIP.Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada por el objeto de su creación en su estatuto. Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG (organismos no gubernamentales) ejercen presión sobre la comunidad internacional.Los E son creadores plenos del DIP, tienen la posibilidad de crear con su conducta normas consuetudinarias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del derecho de gentes. Las OI pueden crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbre pero sólo dentro de su limitada capacidad. Los individuos son sujetos del DI solo en determinados casos. OBJETO: Luego de la Paz de Westfalia (tras el establecimiento del sistema occidental de Estados) se limitaba de forma casi exclusiva a las relaciones interestatales (aunque el individuo fuera objeto desde antiguo a las sanciones internacionales como el caso de la piratería), y luego aparecieron organizaciones internacionales (desde mediados de siglo 19) como uniones administrativas y comisiones fluviales. Cuando el número de E aumentó, hasta comprender todo el planeta, la descolonización y desmembramientos, la proliferación de los organismos internacionales con las Naciones Unidas, produjo que se ensanche el objeto del DI. Dos factores que contribuyeron al gran aumento del objeto: la tecnología abre nuevos espacios y posibilita la aparición de nuevas actividades y la gran preocupación por la protección del ser humano y el medio ambiente. CARACTERÍSTICAS DEL DI: Comunidad descentralizada . Según Kelsen en un orden jurídico centralizado las normas son creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo al principio de división del trabajo y las sanciones son ejecutadas por dichos órganos. PL, PE y PJ. El DIP carece de esos órganos centrales que creen normas, las interpreten oficialmente y las aplique y hagan cumplir. El Estado actua a través de individuos y la conducta de estos se imputa al Estado, aunque actúen sin instrucciones o aun en contra de ellas responsabilidad indirecta o vicaria. Es un mecanismo del derecho primitivo, “venganza de sangre”, un grupo afectado por graves delitos por algún miembro de otro podía extender su venganza a un número indefinido de miembros del ofensor. La “Ley del Talion” vino a limitar esa responsabilidad (ojo por ojo, diente por diente), había que devolver el daño recibido y no mas.No se percibia en la época clásica la presencia de un orden publico internacional, como existe en el orden domestico y todo transcurría en un nivel de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalemnte ausente. En nuestros días, la comunidad internacional hizo irrupción y tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, aparecieron a la luz publica las obligaciones erga omnes, y con la Convencion de Viena, las obligaciones jus cogens, imperativas y no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Estados participantes. Funciones legislativas: Creación de normas por los tratados y la costumbre, son los modos típicos de creación del D primitivo, descentralizado. Luego de las guerras mundiales hubo una tendencia a crear normas generales a través de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran número de E. Son los llamados tratados normativos, resultado directo del proceso de codificación de las Naciones Unidas: son válidos para las partes, pero adquieren generalidad cuando un número importante de E los incorporan (en algunos casos OI también), hasta cubrir la mayoria o la casi totalidad de los miembros de la CI. Pueden ser recogidos en su totalidad o en la mayoria de algunas normas, por la práctica de los Estados y transformarse en costumbres internacionales de carácter universal.La costumbre crea normas generales a través de la práctica observada durante cierto tiempo y consagrada por la opinio juris (aceptación generalizada de una práctica internacional como norma obligatoria para la CI). La Conferencia de las NU sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus textos entran en vigencia por un tratado multilateral (Montego Bay).Funciones ejecutivas y administrativas: Carece de un órgano ejecutivo y administrativo central, aunque hay servicios públicos internacionales, como Unión telegráfica universal, la unión para el transporte por ferrocarril, las comisiones fluviales, (desde mitad del s. 19). La OMS (salud pública), OMM (clima). Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad pero ni de lejos alcanzan a configurar un poder ejecutivo. Las funciones ejecutivas se tornan difíciles por la soberanía de los Estados.

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Funciones judiciales: No hay un órgano jurisdiccional de competencia universal y obligatoria, pero existe una disposición que obliga a los E a la solución pacífica de las controversias internacionales (art. 33 de la Carta). La CIJ es de jurisdicción obligatoria y el órgano judicial principal de las NU, en relación con los E que aceptaron previamente dicha jurisdicción, también es obligatoria respecto de los E que la aceptaron ya sea a través de las Declaraciones de Aceptación del art. 36 de su Estatuto, depositadas ante el Secretario General, ya por declaraciones aún vigentes en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, o en tratados bilaterales o multilaterales, para referirse a las diferencias que pueden surgir de la interpretación o aplicación de esos instrumentos. Otros tribunales permanentes son la Corte de las comunidades Europeas o la europea e interamericana de D humanos con carácter regional y jurisdicción relativa. La convención de las NU sobre el derecho del mar crea una Corte en Hamburgo. Para juzgar a los individuos por crímenes internacionales el Conejo de seguridad de la ONU crea una corte penal internacional para la ex Yugoslavia y otra para Ruanda. Corte penal internacional para crímenes internacionales (estatuto de Roma) con sede en La Haya. Luego los Estados pueden resolver sus disputas por arbitraje, método ad-hoc, en relacion con cada controversia individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un procedimiento propio. Existe una Corte Permanente de Arbitraje en La Haya, producto de la Convencion de La Haya de 1899, que es una lista de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre E y entidades privadas, asi como entre OI con Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), destinado a resolver controversias entre Estados y particulares. Estado como sujetos y órganos del DIP, autotutelan sus derechos: El Estado es sujeto a la par que creador de normas jurídicas internacionales. En un orden centralizado, “los órganos que crean y aplican el orden juridico y en particular los que ejecutan las asnciones, son diferentes y mas o menos independientes de los individuos sujetos al orden.” En cambio, el Estado actua en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurídica y como interprete de los derechos que esa misma le otorga.DERECHO DE SUBORDINACIÓN (D INT.) Y DERECHO DE COORDINACIÓN (DI): El Estado como poder soberano es superior a sus súbditos y establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos (derecho de SUBORDINACION), en el DI no hay autoridad ni poder soberano alguno, los sujetos son soberanos y están entre ellos en un mismo plano (derecho de COORDINACION). Derecho internacional general y derecho internacional particular: Derecho internacional general: normas jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos del DI, derecho consuetudinario, es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los E de la CI, derecho de la comunidad internacional entera. Derecho internacional particular: derecho vigente para una comunidad particular, creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, carecen de validez universal y solo son válidas para ciertos Estados. Kelsen: del derecho internacional general las normas son potencialmente obligatorias para todos los E si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias. Y las particulares cuyas normas obligan directamente a cierto nº de sujetos del DI, es indirectamente obligatorio para todos porque tales normas pueden constituir una situación jurídica que como tal deba ser respetada por todos los demás Estados. Todos tienen la obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan adquirido en virtud del Derecho internacional.El DI particular se crea siempre sobre la base de una norma de DI general. Pacta sunt servanta “el DI es como todo derecho un derecho general, aunque la mayor parte tengan el carácter de derecho particular en el sentido relativo” LA COMUNIDAD INTERNACIONALDesde la organización del E moderno hasta el Congreso de Viena: La que emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapuestos que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura.LA COMUNIDAD DE ESTADOS:Surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a la guerra de los 30 años. El feudalismo (anterior) estaba basado en la tenencia de tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Las relaciones entre los príncipes feudales mas poderosos, caballeros independientes y ciudades libres se regian por reglas indistinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un sistema de derecho-cuasi-internacional.La consolidación del poder monárquico y la reforma religiosa provocaron que ni el Papa ni el Emperador fueran invitados a la celebración de la Paz, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes. La 1º etapa es hasta el fin de las guerras napoleónicas, la lucha por mantener un equilibrio en Europa, Gran Bretaña opuesta a Francia. La victoria de los aliados se consagra en los tratados de París de 1814 y 1815, mismo año del Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y político de Europa. El derecho internacional de esta etapa:

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El de ahora se formó en el seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el s. 19, un orden casi exclusivamente vigente en el perímetro de Europa. Se fue expandiendo, primero a través de la independencia norteamericana en 1783 y luego al incorporar las antiguas colonias españolas del resto de America, entre 1810 y 1821. Con el Tratado de Paris de 1856 se abrió hacia el oriente. Despues las 2 guerras se universalizo a través de la descolonización.La soberanía estatal : No hay sobre los E que componen la CI alguna forma de poder superior.Igualdad jurídica de los E: se encuentran en un mismo plano. Equilibrio de poder: La pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemonía sobre los demás, se celebran alianzas cuando alguno la adquiría o amenazaba. Tratado de Utrecht, los borbones españoles no pueden aliarse con los franceses puesto que la conjunción de las dos familias reinantes en tan importantes países amenazaba el equilibrio del continente. Otros desarrollos: progresos en la comunicación marítima permitió ensanchar los límites, se consolida la actividad diplomática y el principio de libertad de los mares. No había prohibición legal a las guerras, pero sí reglamentaciones en su conducción y en la neutralidad (una guerra abiertamente y no clandesitna o no declarada justa).DEL CONGRESO DE VIENA A LA 1ª GM: El Directorio europeo : Derrotado Napoleon, nacio del Tratado de Paz de Paris de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo año, el primer ensayo de organización de la CI bajo la egida de las grandes potencias. El art. 6 establecia la intención de sus firmantes “para el bienestar del mundo” en “convocar, en épocas determinadas… reuniones consagradas a los grandes intereses comunes y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fueran juzgadas las mas saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa”. La soberanía plena –carácter relativo – solo podrá valer para las grandes potencias.Tetrarquía (Austria, Gran Bretaña, Prusia y Ruisa, luego Francia Pentarquia) gobernaban las potencias influenciadas por la Santa Alianza (Austria, Prusia y Rusia) que se empeñaban en mantener el principio de legitimidad (los tronos correspondan a las personas que señala la ley de sucesión monárquica) Directorio europeo. Se valio de la intervención. Ejercio presiones: no reconocimiento de regímenes políticos ilegitimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus miembros. GB fue reticente debido a que no le convenía a sus intereses comerciales la reconquista de las colonias Españolas, coincidiendo con el Presidente Monroe (se beneficiaba de la libertad de comercio). Canning anunció el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independizadas en 1825. El Concierto europeo: las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema mas laxo de gobierno de las potencias continuo con el “Concierto europeo”. Era reunido cuando surgía alguna cuestión de importancia en el continente, unas 5 o 6 potencias se arrogaban la representación de todos, como en el caso de la secesión de Bélgica respecto de Holanda o la intervención militar a Creta. Las grandes potencias conservaron la primacía en cuando a la convocatoria, conducción y negociaciones. Se utilizó la presión política como demostraciones navales, bloqueos pacíficos para imponer recomendaciones, otro mecanismo fue la garantía colectiva (mantener status creado por un Tratado), que garantizó la neutralidad de Bélgica (protocolo de Londres). Evolucion y fin del Concierto europeo : 1830 revolución liberal de Francia puso al trono a Felipe de Orleáns y tomaba fuerza el principio de las nacionalidades. Santa Alianza forma un bando con intereses opuestos a los de GB y Francia. 1848 los movimientos nacionalsocialista y socialistas promueven revoluciones. Se unifica Italia y un año más tarde Alemania (1870-1871). Las guerras de Crimea (1853) y la francoprusiana (1870) enfrentan a las potencias, se rompe el consenso del concierto europeo. 1880 2nda oleada colonial en Africa Congreso de Berlin (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios.1888 sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando formas nuevos principios del derecho de gentes. Guerra 1914/18, enfrentamiento de 2 bandos, Alemania, Austria y Turquía contra Francia, GB y Rusia, luego Italia. El estallido de la 1era GM significo el fin del Concierto europeo. Revolución Rusa y aparición de la URSS (1917). El derecho internacional: desarrollos como la libre navegación de los ríos internacionales, contra el tráfico de esclavos, las jerarquías de las misiones diplomáticas, la abolición del corso, la conducción de la guerra en el mar. Las Conferencias de Las Hayas (1899 y 1907) marcan el principio de codificación mediante tratados multilaterales; en la primera convocada por Nicolas II, zar de Rusia, se agruparon 26 países en convenios sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicación del Convenio de Ginebra sobre la guerra marítima. Produjo limitación sobre las hostilidades en la guerra. En la segunda por iniciativa de EEUU y con 44 E, establece el arbitraje obligatorio, crea el tribunal internacional de Presas y se llega a acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima. Los servicios públicos administrativos la institucionalización de la CI con la creación de la Unión Telegráfica Internacional, la Unión Postal Internacional, Unión para el transporte internacional por ferrocarril, la oficina internacional de Salud pública, comisiones fluviales asamblea periódica y secretariado permanente. Mitad de s.19.DESDE EL FIN DE LA 1ª GM HASTA NUESTROS DÍAS:

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La Sociedad de Naciones Inspirado en el Concierto europeo, estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra junto con otras menores, y si bien todos tenían derecho de veto, solo las grandes tenían asiento permanente. Mantuvo la regla de unanimidad y el mecanismo de garantía colectiva, los E miembros se comprometen a respetar y mantener contra toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia política de los miembros. Tenia un carácter de jure, desde que su creación fue obra de un tratado multilateral. Sede permanente en Ginebra y una Secretaria deseable continuidad (de las que carecia el Concierto). Vocación de universalidad: al no tener completa ejecución Argentina se retira. La SN significo una culminación del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para su tiempo. Argentina volvió en 1922 con Alvear.El régimen de mandatos : Los mandatos colocaban a ciertos territorios bajo la administración de las naciones más adelantadas, debían proveer bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenían soberanía territorial. Proteccion de minorías y refugiados : Alto comisionado para que supervisara esta tarea.Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: se agrega a los medios para la solución pacífica, el arreglo judicial, interpretaba y aplicaba el DI. Antecedente de CIJ, y la OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces, pudo continuar su durante la 2nda guerra.El balance de la SN : EEUU no accedió a la organización por no ratificar el Tratado de Versalles, Alemania y Rusia en principio excluidas luego ingresan para luego retirarse con Japón. No fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso legítimo de la fuerza quedó supeditado al sometimiento previo de arbitraje o al Consejo: solo contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la resolución del Consejo. Fue modificado en la práctica desde la adopción del Pacto Kellogg-Briand (1928), prohibio el uso de la fuerza como instrumento de política nacional. La dinámica internacional del Eje (Italia, Alemania y Japón) sobrepasó la capacidad de la SN. Las Naciones Unidas : se crean al terminar la 2º GM, en San Francisco (1945) donde se aprobó la Carta de las NU. El objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional asi como la promoción de la cooperación de todo orden entre los Estados. La estructura de la Comunidad Internacional : Su estructura es compleja, con organismos especializados como la FAO (alimentación y agricultura), UNESCO, OIT, BIRF (banco mundial), UIT (telecomunicaciones). También hay organizaciones muy relacionadas y otras regionales, como la Organización de E americanos, la unión europea, la liga árabe, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de libre comercio). Se paso de una primera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que se ensayo un esbozo de gobierno de Europa con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera en que la cooperación internacional esta alcanzando concreciones institucionales considerables.La comunidad internacional escindida y reunificada : Guerra fría (1945), la CI quedó dividida en dos, según sus ideologías y políticas y la inminente guerra real. Se llegaron a algunos entendimientos, como los de desarme y la prohibición parcial de ensayos nucleares, la no proliferación de estos, y la limitación de armas estratégicas como también los misiles de corto y mediano alcance. 1970 Declaración de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los E, implicó la aceptación de los 2 bandos de una serie de principios universales y fundamentales del DI. 1989 colapso del bloque comunista y al año siguiente se da por finalizada la guerra. Se concluyen importantes instrumentos. La Carta de Paris para la Nueva Europa (1990) fue la que puso fin a la guerra. El CS autoriza el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait, consagraron formas de nation building (reconstrucción de países en vías de disolución, como en Somalia y Haiti). Algunas decisiones provocaron debates acerca de la legalidad de la Carta, como la creación de tribunales para juzgar crímenes internacionales, en 1998 el tratado de Roma creará (cuando entre en vigor) una Corte penal internacional con legitimidad. La segunda intervención de la OTAN en la crisis yugoslava, sin la autorización del Consejo de Seguridad, produjo un peligro retroceso al derecho internacional del uso de la fuerza. Se tornó más complicada cuando el Consejo parecio abdicar de sus atribuciones al permitir el desarrollo de la campaña militar en Afganistan. Por su parte, la doctrina establecida por la National Security Strategy de los Estados Unidos de la “guerra preventiva” estira hasta limites inaceptables una concepción como la “legitima defensa preventiva”, que no goza de unánime aceptación. El desarrollo del derecho : Las NU promovieron la codificación y desarrollo del DI, cumpliendo con el art. 13 (Carta).El clásico era liberal y descentralizado permitiendo que las grandes potencias ejerzan su predominancia sin trabas. Este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la colonización estaba legalizada, o de los individuos dado que no existía protección internacional de los derechos humanos. Era extremadamente descentralizado por ser la costumbre su expresión normativa mas importante. El derecho actual sigue siendo liberal, descentralizado y oligocrático, pero en menor grado. Se protege a los derechos humanos, asi como las victimas de guerra (Convencion de Ginebra), caracterización de los recursos de “la Zona”

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como patrimonio común de la humanidad, el “interés común de la humanidad”; “equidad intergeneracional”; desarrollo sustentable que inspiran la conservación de los recursos naturales. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONALTEORÍAS FORMALISTAS: Es más importante la forma que el contenido.

1. Voluntaristas: Las normas jurídicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del DI derivan de la voluntad de los E. Esta voluntad creadora debe ser autónoma. Tienen una concepción absoluta de su soberanía exterior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna voluntad o instancia superior. Suelen ser llamados subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo.La autolimitación de la voluntad estatal (Jellinek). Se inspira en Hegel que dice que los “derechos que tienen los Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares”. Jellinek dice que siendo el E soberano no puede ser obligado por un poder extraño a sí. El DIP es el resultado de la autolimitación, que por su propia voluntad se impone las obligaciones del DI. Asi como puede autolimitarse en su derecho interno en relacion con los individuos, puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Son libres de mantener o no relaciones entre ellos pero si las mantienen, deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones.Triepel lo crítica: las relaciones entre E son necesarias por el hecho de coexistir, así como lo es el DI, está en la naturaleza de las cosas que un Estado entre en relaciones con los otros Estados por su mera situación de coexistencia. Si el fundamento del DI es la voluntad del E, de la misma forma que entró podría salir por su voluntad. Jellinek se anticipo a esta critica diciendo que la voluntad del Estado no habría de variar porque ella estaría firmemente dirigida a alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a las relaciones internacionales es la de desarrollarlas.Voluntad común (Triepel) el fundamento es la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la común (veirenbarung). Varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes (tratados-leyes) si una regla fue creada por la voluntad común solo podrá ser derogada por esta. En cuanto a la costumbre, Triepel dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: los actos y las palabras. La 2ª es la más sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando los E dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de derecho crean el derecho consuetudinario (acuerdo tácito). Comentarios sobre Triepel: el acuerdo de voluntades, en todo el ordamiento juridico, obliga porque hay una norma de ese mismo ordenamiento que asi lo impone. No hay un derecho subjetivo sin una norma que la imponga.

2. Teorías normativistas: Emplean un razonamiento de lógica jurídica, fundan la validez en una norma superior, la norma que da fundamento al DI es la norma fundamental. La norma Pacta sunt servanta: “los pactos deben ser cumplidos”. (Anzilotti)“Art 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”Basa la fuerza obligatorio de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en el caso de la costumbre.Sistema regulador de la sociedad de Estados con 2 elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que deben desenvolverse la actividad de los E en coexistencia. Debe ser asumido como una hipótesis primaria e indemostrable. Este principio no reposa en una norma superior, sino que es el mismo una norma suprema.Comentario sobre Anzilotti: evade las objeciones que se hacen a los voluntarstas refugiándose en el carácter normativo de su premisa y en que esta norma tiene a su vez el carácter de una hipótesis indemostrable. La norma hipotética fundamental (Kelsen): La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los tratados pero no a la costumbre, este principio es consuetudinario y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se formó en la CI la costumbre de que deben ser cumplidos. La norma básica de la costumbre es una norma que no pertenece al ordenamiento juridico por lo que es una norma hipotética fundamental que expresa “que los E se comporten como lo han venido haciendo”. La costumbre es un hecho creador de derecho que se expresa mediante una norma (no jurídica ni perteneciente al derecho positivo) que es hipotética que cierra lógicamente el ciclo. Creación espontánea de la costumbre: La costumbre no se crea según un procedimiento establecido por una norma anterior sino que aparece de forma espontánea, basta comprobar que es efectiva y que se cumple en la CI. Comentario sobre Kelsen: la Norma jurídica fundamental no es sino una hipótesis de trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en si mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo.MÁS ALLÁ DEL FORMALISMO: teorías que buscan el fundamento no formal.

1. Iusnaturalismo:

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Santo Tomas de Aquino: el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es fundamento último. Grocio: derecho natural y otro voluntario, este ultimo se fundamenta en aquel porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanta es un principio de derecho natural, su obligatoriedad solo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural.

2. Neo-iusnaturalismo: Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia común de los pueblos, tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano que rigen antes de que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales. Todo uso presupone de principios jurídicos y que el derecho convencional se basa en el principio de buena fe y no en el uso, que muchas veces lo infringe. La norma fundamental del DI exige que los sujetos que acaten por tradición o convención los principios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas. Le Fur: La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar el DI, sino que hay un orden público internacional cuyo contenido está dado por los principios generales del Derecho.

3. Objetivismo: Las normas jurídicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su contenido es necesario tanto como lo es su carácter obligatorio.Duguit: Las normas jurídicas forman parte de las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las sociedades humanas. Las que dan origen a sanción y coacción por su incumplimiento son las jurídicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman la sociedad advierten que tales normas son tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. El conjunto de individuos no solo deberá percibir la aplicación de la coaccion organizada como necesaria sino también como justa (juicio de valor). Las normas jurídicas son necesarias para la solidaridad social, y tienen un carácter de derecho objetivo porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial., dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente descripto.DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO2 posiciones: Las que sostienen una separación e independencia del DI respecto de los órdenes internos y los que afirman que el DI y los internos forman un solo orden jurídico (2 variantes: primacia del DI sobre el int. y al revez).TEORÍA DUALISTA: Triepel (1899): Separación completa de los dos órdenes. Diferencias en: los fundamentos (en el Derecho interno es la voluntad de un solo Estado y en el DI es la voluntad común de varios); sujetos (Derecho interno son los individuos, en el DI son los E) y en la relación (Derecho interno, de subordinación y DI de coordinación). Transformar el DI en interno: Para que una norma de DI sea aplicable a un individuo debe ser dictada una ley interna con el mismo contenido que el tratado. El tratado internacional no es nunca un medio de creación de derecho interno, sino una invitación a crear ese derecho.Anzilotti: Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. En la práctica internacional, la ley interna que esté en contradicción con una obligación internacional del E que la adoptó no es nula, sino que sigue vigente, de todas formas acarrea responsabilidad del E en el plano internacional. No puede haber entre el DI y el Derecho interno conflictos, si reenvíos y recepciones. TEORÍA MONISTA: Kelsen: el fundamento de un orden juridico es una norma hipotética fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad. El comportamiento de un E se reduce al comportamiento de los individuos que lo representan. No puede haber una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan. En cuanto a la diferencia de contenido, el Derecho interno se ocupa de los asuntos internos y el DI de las relaciones externas, pero es imposible diferenciarlos Todo asunto de los conocidos como “internos” puede ser objeto de un tratado internacional y salir asi del dominio reservado del Estado (ej: patronos y obreros). Según la Corte de La Haya, todo asunto interno puede ser objeto de un tratado internacional. El fundamento del Derecho interno es la primera norma que ordena obedecer al legislador originario, solo será válida si es efectiva, si se cumple. En el DI se reconoce un E cuando su orden jurídico es efectivo. De esto resulta que el principio de efectividad que es fundamento del Derecho interno y está en el DI. Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos, pertenecen a un sistema único, deben estar coordinados o en subordinación. Si están coordinados, suponen la existencia de un tercero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razón, y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es aquel quien tiene primacia sobre estos. En el interno las leyes contrarias a la CN no son nulas y sin valor ab initio, mientras la ley no las anule. Por lo que las normas opuestas al DI tampoco lo son. Práctica internacional: Hay que distinguir según se trate del derecho consuetudinario y de los tratados, ya que en este ultimo, se presentan cuestiones relativas a la limitación constitucional del treaty making power, limitación tendiente a impedir que el PE invada facultades propias del Legislativo a través de su poder de celebrar tratados.

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Generalmente la participación legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez y sea obligatorio para el Estado. En Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter formal no sustantiva, NO modifica nada, significa que el Congreso autoriza al Ejecutivo a ratificar el tratado. Otro problema es la necesidad, en algunos casos se necesita una ley interna que posibilite la ejecución de los tratados, esto se debe a la naturaleza del tratado, que necesita que sea reglamentado por el PE y completados por leyes internas. (Tratados programáticos)La inadecuación del derecho internacional de una norma interna no supone su automática nulidad ni derogación, pueden seguir coexistiendo aunque, el Estado en cuestión podrá tener responsabilidad en el plano internacional.Las constituciones internacionales: El Reino Unido: Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformación del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. Los tratados que afectan derechos privados o modifican el common law o crean cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del Derecho interno. La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposiciones del tratado sean normas internacionales vigentes. EEUU: La costumbre internacional es parte del Derecho interno, no requieren transformación alguna, son directamente aplicables a los ciudadanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del Derecho interno y si están en conflicto con una legislación interna previa la derogan. La CN tiene supremacía. La intervención del Senado, no equivale a una ley. No hay transformación de la norma internacional en norma interna. Alemania: Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal. Italia: El ordenamiento jurídico se ajustará a las normas de DI generalmente reconocido, la adaptación es automática Francia: Según los tribunales, las reglas de DI consuetudinario se aplican directamente en forma complementaria, toda vez que fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual no hubiera ley o reglamento aplicable. Son aplicables directamente sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto. La constitución Argentina: No requiere transformación de las normas internacionales en internas para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en el que la Argentina sea parte, si es operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni necesidad de reglamentación interna. En cuanto a los tratados:- “Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos” : una convención internacional en materia laboral cambiaba el régimen de reparación por accidentes de trabajo en la agricultura. La CS encontró que la ratificación por Argentina de tal convención no derogaba automáticamente la aplicación de la ley 9688 por cuando aquella convención obligaba a las partes a “tomar las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones”. Tales medidas consistían en la sanción de una ley que reglamentara en “forma clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agrícolas”, y no implicaban la transformación del DI en interno.- “SA Quebrachales fusionados c/ capitán, armadores y dueños del vapor nacional Aguila”, la CS decidio que ciertas regas de la Convencion de Bruselas (1910) sobre abordaje, asistencia y salvamento marítimo, fueran incorporadas al Codigo de Comercio “por la ley aprobatoria respectiva”.Se requerirá la sanción de una ley que lo reglamente en forma clara y concreta cuando no son operativos, pero esto no significa una transformación en derecho interno. Respecto a la costumbre:Se aplicará directamente, no obstante que la CN no contiene referencia expresa al respecto. La CS en el caso Manauta, Juan Jose y otros c/Embajada de la Federacion Rusa s/ daños y perjuicios respecto al principio de inmunidad de jurisdicción de los Estados, o sea de la aplicación interna de una costumbre internacional, reconoce que deben actuar “según los principios del derecho de gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden publico internacional”, que son de aplicación prioritaria. Podría decirse que la costumbre internacional es superior a la ley interna según el ordenamiento juridico argentino. En el ámbito internacional: Supremacía de las normas del DI en caso de conflicto con normas internas. Los E tienen la obligación de adaptar su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos, manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones judiciales o medidas administrativas. CPJI Tratamiento de nacionales polacos en Danzig: “Un Estado no puede alegar contra otro su propia Constitución con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el derecho internacional o con tratados vigentes” y Comunidades greco-bulgaras: “las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado”.Convención de Viena Articulo. 27: “Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entera sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 46.”

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Articulo 46. “Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.La única excepción a la regla es que el hecho de que el consentimiento del E en obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser alegado por dicho E como vicio de su consentimiento a menos que la violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental. Es manifiesta, cuando resulta objetivamente evidente para cualquier E que proceda en materia conforme a la práctica habitual y de buena fe.La relación entre los tratados internacionales y el derecho argentino Antes de la reforma de 1994: Establecía que los tratados debían estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la CN (27) y que la C, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nación (31). Normas pertinentes de la CN.Hasta el caso Ekmejián. Desde el caso Martin y Cia. Ltda c/Administracion Gral. de Puertos y Esso, la Corte determinaba que ni el art. 31 ni el 100 de la CN atribuían superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso (eran igualmente calificados como “ley suprema de la Nacion”) por lo tanto en caso de conflicto se aplica el principio “ley posterior deroga ley anterior”. Por lo que si una ley posterior modificaba las disposciones de un tratado, derogaban las de este ultimo (last time in doctrine, Cherokee Tobacco USA), esto podía llegar a generar alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del principio pacta sunt servanta, a pesar de que no producia conflictos de derecho interno.En el caso Ekmedjián. En 1980 se incorpora la Convención de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional (ley 19.895), ratificando dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional y una excepción:- El principio pacta sunt servanta aplicable a los tratados internacionales (art. 26)- La prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de los tratados (art 27)- La excepción a este principio por violación manifiesta de una norma fundamental del derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (art. 46)En relacion al caso Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros. (1992), la Corte cambia su jurisprudencia sosteniendo un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el interno, estableciendo que el tratado internacional es prioritario a la ley fundamentándose:- En el Derecho constitucional: que considera a los tratados internacionales orgánicamente federales y a su celebración un “acto complejo federal”, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN. Por lo tanto no pueden ser derogados por una ley del Congreso ya que violentaría la distribución de competencias impuesta por la CN, dado que mediante una ley se prodia derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado, avanzando asi el Congreso sobre el Presidente.- En el Derecho internacional: ya que Argentina al ser parte de la Convención de Viena no puede alegar su D interno para justificar el incumplimiento de un tratado, y que el derecho de Viena impone al Estado argentino asignar primacia al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del art. 27. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente valido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno.El caso Fibracca. Reitera la doctrina del caso Ekmejián aclarando que los tratados tienen primacía sobre el derecho interno una vez salvaguardados los principios de derecho público constitucionales. Se ajusta a los arts 31 y 27 CN, pero desde el punto de vista exterior pueden implicar uan violación a dicho tratado que compremeteria, eventualmente, la responsabilidad internacional de nuestro país. El quid de la cuestios es si en art. 27 del la Convención cuando se refiere a D interno incluye a la CN. Si se entiende que no la abarca, se abre la puerta para interpretar que la excepción del art. 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un tratado y la Constitucion y no solo a la cuestión de la competencia del órgano. La interpretación de los tratados internacionales: Según el art. 32 de la Convención se puede acudir a los medios complementarios “si la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables”.

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La delegación argentina planeteo que los llamados “tratados con clausula constitufcional” dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Constitucion prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la CN prevalecería. Sin embargo, la Convencion fue ratificada por la Argentina sin reservas en este sentido. En la redacción final, la expresión “disposiciones de la Constitucion o de sus leyes”, fue reemplazada por “derecho interno”, pues esta era la terminología utilizada por el art. 43, pero esto en modo alguno significo una alteración en el sentido del texto.El “derecho interno” del art. 27 incluye, entonces, no solo a las leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado internacional, sino con la Constitucion misma.La excepción del art. 46: es amplia. Un estado no puede invocar su propia CN para sustraerse de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor.Los tratados en el texto constitucional de 1994: ha convalidado los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian. Todos son “ley suprema de la Nacion”(art. 31) por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros serán solo supralegales (art. 75.22).TRATADOS CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL: Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art. 75.22 y los futuros que se incluyan mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. El art. 75 inc 22 menciona: Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaracion Universal de Derechos Humanos, Convencion Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo, Convencion sobre la Prevencion y la Sancion del Delito de Genocidio, Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion Racial, Concencion sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer, Convencion sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Convencion sobre los Derechos del Niño.En 1995, el Congreso aprobó la Convencion Interamericana sobr la Desaparicion Forzosa de Personas, otorgándole jerarquía constitucional en 1997. ¿Qué significa tener jerarquía constitucional?Si los instrumentos “son parte” de la Constitucion:- No podrían ser declarados inconstitucionales por aplicación al principio de identitad.- Nuevo sistema de reforma constitucional.Si “valen” como ella,- Un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la Constitucion, debería

resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que “no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucion y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconodios” (art. 75 INC 22 CN)

- Por exclusión, las normas de los pactos con jerarquía constitucional podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda parte de la Constitucion.

No son parte de la CN sino que valen como ella, por lo tanto no derogan ningún art. De la 1ª parte y son complementarios a los derechos y garantías. Pueden dejar sin efecto normas de la 2º parte de la CN TRATADOS POR ENCIMA DE LA LEY PERO POR DEBAJO DE LA CN: A. Son los tratados internacionales, asi como los concortados celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc. 22) tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional porque están sujetos a los principios del derecho publico de la Constitucion según el art. 27, pueden ser declarados inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no ilegales. B. Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana,que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarquía supralegal: Art. 75 inc 24 alude a los tratados por los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competentencias y jurisdicción a estructuras de orden supraestatal. Condiciones de aprobación:- Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad- Que se respete el orden democratico- Que se respeten los derechos humanos- Que se aprueben por mayoria absoluta de los miembros de cada Camara.C. Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos en los que se deleguen competencias estatales. Su aprobación esta sujeta a doble condición: - Que la mayoría de los miembros presentes de cada cámara declaren la conveniencia de su aprobación.- Que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara lo apruebe dentro de los 120 días del acto declarativo.

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La delegación de competencias podría realizarse a favor de una organización internacional sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integración económica y/o política. Nada dice el texto constitucional sobre estos tratados.Barboza Tienen prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y concordatos comunes (los aprobados sin la mayoria especial), pueden modificar indirectamente la segunda parte de la CN, por lo que deberían estar dotados de jerarquía constitucional.D. Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del art. 124: El Estado argentino les concede competencia en materia internacional, pero están sujetados a tres condiciones: - No deben ser incompatibles con la política exterior de la Nacion.- No deben afectar las competencias federales de la Nacion.- No deben afectar el crédito público. El Congreso debe tomar conocimientos de estos tratados (con lo que quedan dudas de si ese conocimiento debe ser una aprobación, pero debería ser esto ultimo ya que no se ve la importancia practica de que el Congreso tome un mero “conocimiento” si no va a poder obstaculizar su ratificación en caso de incumplimiento). Si el incumplimiento de una obligación internacional contraída por una provincia acarrea responsabilidad para el Estado central, todos los convenios de esa naturaleza pueden afectar el crédito publico de la Nacion.La CSJ entiende que le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del E N en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los T y que no se vea afectada la CN. La reforma del 94 introduce grandes cambios al esquema normativo. El gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no, la responsabilidad del Estado. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBREMateriales: Proveen los materiales sociológicos de las normas internacionales. Contenidos políticos, morales o económicos. Traducciones directas de las conductas, valores e ideologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos.Formales: Procedimientos técnicos de creación de normas jurídicas internacionales. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. (EQUIDAD)

¿Hay jerarquía de normas en el articulo 38?Carecen de jarquia absoluta, pueden tener una jerarquía relativa, la que les da su posición en el tiempo o su generalidad. Ese es un principio general de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece la posterior. La relacion entre un tratado multilateral y una costumrbe posterior que se oponga total o parcialmente a el es mas compleja. Si todos los miembros adoptan una nueva costumbre, las reglas de esta sustituirán a las del tratado.Entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la particular. También una norma del DI ha de tener primacía sobre otra que no lo sea y entre normas imperativas la posterior deroga la anterior, por más que sea un caso raro. En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son consideradas en el art. 38 como fuentes principales de derecho pero sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales (no para ser utilizadas como única base ora dar solución a un caso.) Aparte de las fuentes de normas generales existen en el derecho de gentes fuentes de normas individuales que se aplican a personas determinadas. Por fuentes deben entenderse “no solo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilaterales, costumbre local, actos unilaterales)”. De este modo se amplía el abanico de las fuentes del derecho y la jurisprudencia sería fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas individuales.

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El parr 1 del art. 38 establece el orden que las fuentes deben ser aplicadas. El a y b se refiren a las mas importantes, y el a se aplica normalmente en primer termino porque los tratados crean obligaciones especificas inter se para las Partes mismas. Sostiene que los tratados no serian fuente formal, ni tampoco los medios subsidiaros en tanto que b y c si lo serian. Con lo cual el articulo 38 NO DISTINGUE BIEN entre fuentes formales y materiales.LA COSTUMBRE INTERNACIONAL DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes (normativos) que con la codificación del DI adquirieron gran difusión. Quedan áreas entera o parcialmente consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la protección diplomática y la sucesión de Estados. El proceso de codificación y desarrollo del DI y las resoluciones de la AG sobre materias diversas del DI, le dieron impulso. Al finalizar la “década prodigiosa” de la codificación (1969) la CIJ emitio su sentencia en el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, pone en relieve las relaciones entre las normas convencionales y las costumbres, asi como la posibilidad de que solo sea necesario, en ciertos casos, un breve periodo para la transformación de una norma convencional en consuetudinaria. La codificación consistía en traducir a jus scriptum la costumbre internacional. El florecimiento de la costumbre, sucedió por dos factores: el 1º es la edificación de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales y el 2º es la intervención de las Naciones Unidas en el proceso codificador, sus textos sirven de base para nuevas costumbres.Definición: “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;”2 significados de la palabra. Uno apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo y la otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a prtir de un cierto momento, la obligatoriedad se su repetición. El art. 38 se refiere a ambos: a la conducta cuando se la menciona como “una practica” y a la norma jurídica consuetudinaria cuando exige que sea “generalmente aceptada como derecho”. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una practica cuando esta es aceptada como derecho. Una practica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria.La segunda parte del art.38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a la costumbre: la práctica (elemento material) y la opinio juris (elemento psicológico). Elemento material: “Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de conductas de aquellos sujetos durante un período de tiempo.” En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidio que había incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en America latina y que los tratados habían sido aceptados en algunos lugares, hacia imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho.Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden participar en configurarlas. Pueden pensarse en costumbres especiales donde intervengan exclusivamente organizaciones internacionales y hasta en costumbres universales en cuya formación intervengan Estados y organizaciones internacionales y que se aplique indistintamente a unos y a otras.La generalidad: tradicionalmente se exige generalidad a la practica idónea para formar costumbre. Es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que solo se exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales que no comprenden sino a dos países. También es una noción flexible. Elemento Psicológico: Es la convicción de que la costumbre es obligatoria. No solo deben representar los actos considerados una practica constante, sino que además deben dar testimonio, por su naturaleza o por la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta practica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica.Hay practicas que no configuran costumbres jurídicas como los actos protocolares se cumplen invariablemente pero estas son de cortesía, oportunidad o tradición. Barberis distingue entre el uso y la simple costumbre. El primero es una imitación y la simple costumbre es la que el grupo considera como regla y su incumplimiento despierta críticas o presiones sociales. Entre la simple costumbre y la costumbre jurídica habría diferencia en el grado en que se ejerce la presión social, si constituye una sanción como perdida de la libertad, una mutilación o la perdida de la vida, es una costumbre jurídica. La costumbre jurídica es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla. ASUNTO DEL LOTUS (Francia/Turquía)Hechos: A consecuencia de la colisión ocurrida en alta mar el día 2 de agosto de 1926, entre el vapor francés Lotus y el turco Boz-Kourt y a raíz de la llegada del buque francés a Estambul, las autoridades turcas ejercieron acciones penales contra el oficial del Lotus, Demons, en razón de la pérdida del vapor turco, que originó la muerte de ocho marineros y pasajeros turcos. Se planteó la cuestión de si Turquía, que según al art. 16 de la Convención de Lausana de 24 de julio de 1923 (que establecía que las cuestiones de competencia judicial en las relaciones entre Turquía y las otras potencias contratantes serán reguladas conforme a los principios de Derecho internacional, obró en

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contradicción con los principios de Derecho internacional y, en su caso afirmativo, contra qué principios al ejercitar acciones penales contra el oficial Demons.El agente del gobierno francés ha llamado la atención del Tribunal sobre el hecho de que las cuestiones de competencia en materia de abordaje, tan frecuentes ante las jurisdicciones civiles, no se encuentran sino muy raramente en la jurisdicción de los Tribunales penales. Deduce de ello que ....de hecho, el proceso penal no tiene lugar más que ante los Tribunales del Estado del pabellón y que esta circunstancia probaría un consentimiento tácito de los Estados y, por tanto, sería la expresión del derecho internacional positivo en materia de abordaje.En opinión del Tribunal esta conclusión no está justificada. Incluso si la escasez de las decisiones judiciales que puede advertirse en las colecciones de jurisprudencia constituyese una prueba suficiente del hecho invocado por el agente del gobierno francés, resultaría de ello simplemente que los Estados se han abstenido frecuentemente, de hecho, de ejercer diligencias penales, y no que ellos se reconociesen obligados a obrar así; ahora bien, sólo se podría hablar de costumbre internacional si la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.Tiempo de formación: anteriormente se requería un tiempo inmemorial (transcurso de largo tiempo), hoy no se lo requiere debido a las características de las relaciones internacionales. En cuanto a la costumbre clásica, dichas relaciones ocurren en un medio en que las comuniaciones son instantáneas y en que los transportes han aumentado increíblemente en velocidad. La doctrina exige que durante el periodo de su formación la practica haya tenido cierta intensidad y coherencia.La nueva costumbre: La codificación de la AGNU, Asamblea General de las Naciones Unidas, (asistida por un sistema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de DI, cuerpos codificadores específicos) produce gran cantidad de tratados, o ibien pretenden declarar la costumbre o desarrollar progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas jurídicas.- Costumbre formada sobre tratados normativos: normas generales de adhesión considerable, sus normas se aplican entre los Estados miembros solamente. Se ha registrado el fenómeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generalizadon en su aplicación y se transforman en costumbres del DI. La mera existencia de un nucleo normativo coherente y sistematico en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los Estados que no adhirieron al tratado, en sentido de su aceptación y que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido de propagar sus normas. Suele citarse en relacion con el lapso que requiere la formación de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la Plataforma contiental del Mar del Norte: “Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no constituye necesariamente por si solo un impedimento a la formacion de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una regla puramente convencional en su origen, continua siendo indispensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la practica de los Estados haya sido frecuente y prácticamente uniforme”.Lo importante es que la Corte admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, siempre que la practica que les da base haya sido “frecuente y prácticamente uniforme”.- Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU: resoluciones de la Asamblea General. No tienen fuerza obligatoria (porque no son tratados). Por ejemplo, la declaración respecto a los Principios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Estados, de acuerdo con la carta de la ONU, declaro por un lado derecho consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que ingresaron al DI general por la via consuetudinaria. La famosa resolución sobre el derecho del espacio llamara a esas resoluciones “costumbres instantáneas”. La doctrina considera que las resoluciones normativas de esta pueden suscitar los mismos modos de interacción con la costumbre que aquellos que la corte identificó en relación con los tratados de codificación. - Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de extensión del mar territorial a las 12 millas fue norma consuetudinaria mucho antes que la convención entrara en vigencia, leyes nacionales tomaron los conceptos de esta. Son normas consuetudinarias consideradas mucho antes de que la Convencion correspondiente entrara en vigencia. Entre otras razones, porque las leyes nacionales de muchos países fueron recogiendo en sus textos los conceptos de la Convencion adoptada, pero aun entonces no vigente. Costumbres formadas sobre la base de textos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la Asamblea general.- Rasgos diferenciales de la nueva costumbre: la clásica requería una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo y debía esperar hasta que tener la prueba de que se cumplen como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional. Ahora la regla está preparada en textos que no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que preveen conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de aceptación por la CI en su conjunto, mediante la practica constante y uniforme. El proceso es inverso al anterior, la norma ya esta dada y a disposición del interprete, solo que su texto y su adopción por la Asamblea General o por el tratado codificador no son suficientes para declararlas costumbres tendrá que pasar por un proceso breve al cabo del cual de una forma u otra su aceptación por la comunidad internacional en su conjunto se haga explicito.

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- Costumbres regionales y locales: La CIJ admite, como el derecho de asilo, la existencia de este tipo de costumbres, pero exige el consentimiento de los E regionales (en cuanto a su oponibilidad). El consentimiento es la condición necesaria para la existencia de una costumbre regional. Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar entre 2 Estados como en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio (India-Portugal, este ultimo reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en terriotiro indio para reestablecer el orden perturbado por insurreccion local). Estas costumbres no pueden ser oponibles a E que no participaron de su formación y por ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables.El periodo formativo: Se distinguen dos períodos, el formativo de la costumbre y el período en el cual no hay dudas sobre una práctica o texto que origine la nueva costumbre (norma general DI). - La costumbre es esencialmente conducta repetida ocurrida en el ámbito de una conducta compartida. La formación de la costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo originalmente en situación de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques de otro pabellón. Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un género común. - Como lo que se repite es la conducta y no peude haber conducta sin sentido, la identidad genérica del numero anterior tendrá una unidad de sentido. Esta es la de un paso ininterrumpido, que no compromete el orden publico ni la seguridad del Estado ribereño, y todas las demás notas del paso inocente, que consagra por ej la Convencion de Montego Bay de 1982.- La repetición genera entre los E protagonistas una costumbre válida. Su período formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comunidad creada por un tratado multilateral o una comunidad de Estados dentro de ella, será en la practica la que actue de pionera, propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados.Otro ej: dos costumbres regionales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad internacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reservas y la formulación del principio de no intervención. LA COSTUMBRE UNIVERSAL:

1) Toma de conciencia y declaración. Subsiste la incognita de cuando se opera este cambio cualitativo, es decir, ese cambio entre una practica que es obligatoria por el consentimiento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa misma practica, obligatoria para todos por aceptación generalizada. El poder legistlativo del derecho de gentes reside en la comunidad internacional, pero es un poder difuso puesto que dicha comunidad carece de órganos centrales que lo ejerciten. Sin embargo hay ciertos órganos tácitamente reconocidos por la comunidad entera como sus voceros: la CIJ, AGNU, y la doctrina. Normalmente son sus declaraciones las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ, muchas veces dice que tal o tal practica es una costumbre internacional sin añadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigación. Cuando la CI toma conciencia de la generalidad de una cierta practica, todavía faltaría una declaración para consagrarla públicamente como costumbre universal.

2) Los estados que no participaron en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Ej los Estados surgidos de la descolonización que debieron aceptar la generalidad de las costumbres y aestablecidas, aunque consiguieron la revisión de alguna de ellas invocando razones importantes. Convicción entre los nuevos obligados de que se esta actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria, a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la generalidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.

3) La opinio juris.La convicción de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal cuando esta está en su periodo formativo (de la costumbre), se basaría en un error puesto que los que adoptaran la practica lo habrían hecho en la errónea convicción de que se trataba de una norma obligatoria de derecho. El pasaje de la sentencia de la CIJ, en sentido de que es necesaria la convicción de que una practica es obligatoria porque se refleja una regla de derecho existente y de que los Estados interesados “deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica” parecería dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y entidad del elemento “psicológico”. Sin embargo, se demuestra que tanto la Corte permanente como la actual han redido homenaje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolución de sus casos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimietno por otro Estado de una obligación correspondiente, no tanto la “conciencia de un deber jurdiico”:

4) ¿Hay un elemento de compulsión?Es difícil excluir todo elemento de compulsión o imposición en la formación de costumbre, la voluntad de ciertos E puede ser influida por la de los E más poderosos o más interesados en el sector de que se trate o con mayor influencia en ese sector. El contenido de la opinio juris de cada Estado dependerá de su situación de poder en el orden internacional. La voluntad de un Estado implica un elemento de poder. Tendrán el sentimiento de estar

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ligados porque lo quisieron, porque lo consintieron libremente, otros sentiran que están obligados porque no podían no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta. Es una norma consuetudinaria internacional l aqu ese condiera como tal por la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista.

5) La novedad de la costumbre: El nuevo factor es la masiva intervención de los foros de las Naciones Unidas en la formación de costumbre. Las relaciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario un tiempo inmemorial para que una costumbre se forme. Hay dos bases diferentes: en el caso clásico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos actos. Los actos, siendo ambiguos, o pueden necesitar aclaración o prestarse a muy diversas interpretaciones. Esta dificultad se advierte cuando quiere esxpresarse una costumbre clásica en forma de texto escrito, suelen aparecer muy diferentes interpretaciones sobre el alcance y definición exacta de la conducta a la que la costumbre se refiere. Hasta que los actos que conforman unac odncutas e hacen inequívocos y claros, de suficientemente generales y uniformes y hasta que se manifiesta a su respecto la opinión de la comunidad internacional, debía forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consencso de la CI sobre su carácter de normas juridicas deseables, requiere lapsos muchos menores para madurar y pesta es la formación de creación de normas consuetudinarias que hoy predomina.

6) El objetor persistente (doctrina) Respecto al consenso ha surgido la excepción del objetor persistente. De un Estado que durante el período de formación de la costumbre se opuso invariablemente a que le sea aplicada. La objeción no impide la creación de la regla consuetudinaria pero una vez creada aquella regla no le es aplicable.El Restatement of the Foreign Relations Law of the United States: “El Estado disidente que lo expresa durante el proceso de desarrollo no está obligado por la regla de derecho, aún después de su maduración”. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las pesquerías. La objeción debe realizarse en el proceso de formación cuando el consentimiento es necesario, es decir, cuando solo los Estados que han prestado su consentimiento son obligados por la nueva practica.Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado mientras la practica en cuestión no sea objeto de una aceptación generalizada. Pero cuando esta se produzca y la practica o costumbre especial s etransforme en costumbre universal, parece dificl que el objetor persistente pueda por mucho tiempo quedar la margen de su cumplimiento.

LOS TRATADOSConcepto.“Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.” (definicion amplia)Los convenios o convenciones se aplican a instrumentos multilaterales o codificadores. Las cartas o pactos a instrumentos de organizaciones internacionales. Protocolos a instrumentos que sirven de corolarios a otros. Convención de Viena de 1969: Las normas juridicas que regian la formación, efectos, nulidades, etc. de los tratados eran consuetudinarias hasta la vigencia de la Convencion de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifico ese sector normativo y lo desarrollo progresivamente. Fue complementado en 1986 con otra convención referente a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre si. Definicion Art. 2.1 restringe el concepto a los acuerdos internacionales hechos por escritos y entre Estados.

i. Acuerdo internacional.Un acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el plano internacional y regido por el DI que le da validez y obligatoriedad en su marco. “Internacional” se utiliza para diferenciarlos de los acuerdos entre E pero que están regidos por el derecho interno de una de las partes (D privado). Puede ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la compra de una casa del dominio privado del Estado receptor, o cualquier otro contrato en que los Estados actúen como personas del derecho privado.

ii. Celebrado por escrito.La convención no se ocupa de los acuerdos orales, sin excluirlos ya que pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias (art 3). Barberis da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego señalado por banderas. Son raros, y un arbitro los encontró contrarios a los usos internacionales: en un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendio que el Sultan había manifestado verbalmente a su cónsul la disposición de conceder a una compañoa alemana la aduana del puerto de Lamu. El arbitro en 1899 dijo “Si bien es cierto que ninguna norma jurídica prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados independeintes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia”. Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconocio el valor a una delcaracion verbal del Canciller noruego en respuesta a una pregunta, también verbal, del Ministro danes en Oslo. Anzilotti reconocio en ese intercambio verbal un verdadero tratado y agrego que: “No parece que exista una

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regla de DI que exija que los acuerdos de este genero deben ser hechos por escrito para ser validos”. Sin embargo, el mismo reconocio que había constancias escritas de la pregunta del Ministro danes y de la declaración del Canciller en memoranda oficiales.

iii. Entre EstadosLa convención solo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados. Por ej: una compañía comercial o un individuo. Los tratados son creados por una “manifestación de voluntad común de dos o mas sujetos de dercho de gentes con capacidad suficiente…”.

iv. Formas “ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular”. Es muy flexible en cuanto a las formas pueden ser de debida forma o simplificados.CLASIFICACIÓN DE TRATADOS:Por el número de partes contratantes

Tratados bilaterales : Participan 2 sujetos Tratados multilaterales : Participan más de 2 sujetos

Por su grado de apertura a la participación Abiertos : Se puede ser parte aunque no se haya participado en el proceso de formación Cerrados : Solo pueden formar parte los participantes originarios y los nuevos Estados ingresan por medio de

un nuevo acuerdo con los participantes iniciales; imlpica celebración de un nuevo acuerdo.Por su función de creación de obligaciones

Tratados – Contrato : Prevén un intercambio de contraprestaciones; expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra (comprar/vender). No obligan a terceros no contratantes. Crean normas individuales.

Tratados – Ley : Intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la comunidad internacional o a una parte de ella; traducen una voluntad común expresada en normas generales. Para Triepel solo estos serian fuente del DI. Kelsen piensa que en ambos existe una voluntad común, solo que complementaria. No obligan a los Estados que no son miembros.

Por su forma Tratados en buena y debida forma : proceso complejo (se negocia, se adopta el texto único, se firma y

ratifica), según la manera de expresión del consentimiento que se haya adoptado. En algunos casos, se dira en el texto mismo del tratado si las partes acordaron que aquel entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay nada dicho, el tratado debe seguir los tramites internos completos, según se exijan en las CN. Art. 12: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de su representante:a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; oc) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.2. Para los efectos del párrafo l:a) la rubrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido;b) la firma "ad referéndum" de un tratado por un representante equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma.

Tratados simplificados : normalmente son bilaterales, tienen la ventaja de ser una forma rápida que va de acuerdo a la intensificación de las relaciones internacionales; SE PERFECCIONAN POR UN CAMBIO DE NOTAS.

Celebración: Conformación del texto: - Negociacion: Se conducen normalmente a través de los representantes debidamente acreditados, se formulan

propuestas, contrapuestas, etc y se realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Puede hacerse en conversaciones directas o a través de una conferencia internacional.

- Adopcion del texto: Una vez que las partes manifiestan su opinión de que el texto refleja lo negociado, se adopta ese texto (no se hacen mas modificaciones). El art.9 dispone que cuando la negociación es conducida en una conferencia internacional, la adopción puede producirse por la decisión de 2/3 de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma haya decidido por la misma mayoria aplicar una regla diferente.

- Autenticacion del texto: se verifica mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes, ya puesta en el texto del tratado o bien en el acta final de la Conferencia en que figue rel texto (art 10 parr 2). Si en el texto aprobado o por resolución aparte de la Conferencia se prevé otro procedimiento, el tendra

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precedencia sobre la regla anterior (art. 10 parr 1). Es la prueba formal de la adopción del texto. Se da fe de que es lo que esta escrito.

Manifestación de la voluntad de obligarse: El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su consentimiento: A. Firma: este instrumento se abre a la firma de los Estados partes por un periodo determinado; a veces la mera firma es suficiente para obligarlo cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendrá ese efecto o cuando los negociadores hayan convenido en él (12.1), o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación. A pesar de que todavía no entró en vigencia nace la obligación de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y fin de este (18). B. Ratificación: (14) surge de la división de poderes. Se necesita un instrumento de ratifición. Para Grocio, la ratificación del soberano se desprendia del mandato que este daba a sus representantes y de la facultad que aquel se reservaba de aprobar o no lo hecho por ellos. Hoy en dia, surge mas bien de la división de poderes imperante en una democracia; siendo el Ejecutivo el normalmente encargado de conducir las relaciones internacionales. Llegado al momento de concluir un tratado, el Parlamento ha adquirido también la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificaicon. Depende de cada país. El art. 14 de la Convencion establece que la ratificación será necesaria cuando lo disponga el tratado o conste de otro modo que los negociadores asi lo han convenido. Si el representante firmo bajo la reserva de ratificación o si de sus plenos poderes surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será necesaria para obligarlo, debe cumplirse con ese paso. C. Adhesión (15): si no participó en la negociación puede acceder al tratado por adhesión posterior a él, cuando asi se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido asi, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Es un tratado abierto.Proceso constitucional argentino: PE negocia y firma. Luego de la firma, y a menos de que se trate de un acuerdo ejecutivo, Congreso considera y aprueba en cada cámara. Pasa al PE para que lo ratifique. Aprobación es un acto legislativo que solo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado, solo la adquiere luega de su vigencia internacional por la ratificicacion por el Ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación (si es bilateral) o el deposito de dicho instrumento en el país que actua de depositario o con el Secretario General de las UN si es una convención realizada bajo sus auspicios, o con quien se indiquie en el mismo texto; ratificación es un acto ejecutivo. RESERVAS: Art. 2-d “Es una declaración unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a el, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de este en su aplicación para dicho Estado”. Es aparentemente unilateral ya que este carácter se presenta en la formulación pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los miembros del tratado (acepten o rechacen). Puede suceder que el E regla respecto a cierto tema una posición que considera importante en su política exterior y que si no presenta una reserva que la salve, le resultará imposible entrar en el tratado. Esto solo atañe a las convenciones multilaterales, en el tratado bilateral esto equivale a reabrir las negociaciones. Regla de unanimidad: En la SN las reservas debían ser aceptadas por la totalidad de los E parte para que fuera incorporada al tratado. Era una modificación del texto después de su adopción, ya que la regla hacía prevalecer la integridad del tratado y que el texto sea el mismo para todos. La regla panamericana: Consejo Directivo de la Unión Panamericana adopto en 1932 tres reglas que se impusieron: 1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas y en los términos originales en los que fue firmado y redactado. 2. Entrará en vigor entre los gobiernos que ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas. 3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte. No tienen en cuenta la integridad del tratado pero favorece la participación de Estados al permitir a los reservantes incorporarse sí algún otro E las acepta. Opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas de la Convención de Genocidio (AGNU): La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en vistas de que existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solución de controversias de la Convencion de Genocidio sobre prevención y castigo de los crímenes de genocido y convención no establecía nada respecto a reservas. Se planteó la cuestión de que si el E que la presenta podía ser parte en caso de que esta fuese objetada por algún Estado. La Corte reconoce que son circunstancias especiales ya que uno de los objetivos más importantes del tratado era obtener el mayor número de participantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratentes tienen un “interés común, el de preservar los fines superiores que constituyen la razón de ser de la Convencion”, por ello desecha los argumentos como ventajas y desventajas individuales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Responde que el Estado reservante podía ser miembro de la

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Convención no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, siempre que esta no fuera contra el objeto y fin del instrumento. La Corte se inclino por el espíritu de la regla panamericana. CONVENCIÓN DE VIENA: Se fundó en tres consideraciones: - que se requería flexibilidad en materia de reservas debido a que la CI aumentó en número desde 1951;- los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que aporta la incorporación de

muchos E en convenciones de interés general- que en la práctica las reservas siempre versan sobre puntos menores. La CV trata de las reservas en los arts. 19-23, y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.Según el art.19, un Estado puede presentar una reserva al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse, a menos que la reserva esté prohibida por el tratado o que lo estén solo determinadas reservas y esta no pertenezca, o que no sea compatible con el objeto y fin de la convención. Objeción a la reserva: Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme parte del tratado con respecto al aceptante (art. 20.4,a y c). Si otro Estado quiere que el tratado no entre en vigencia entre él y el reservante debe indicarlo expresamente, no basta su silencio. Subsistemas:

Entre el reservante y los que aceptan la reserva rige el tratado modificado. Entre el reservante y los q no la aceptan, no rige el tratado si estos últimos así lo manifiestan expresamente. El tratado rige en la forma original entre los otros E. Entre un E que haya hecho una objeción a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado

entre el y el autor, entra en vigor el tratado y las disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre estos dos, en la medida determinada por la reserva. La situación no es muy clara. Pero distingue entre dos tipos de reserva: unas que hacen inaplicable una disposición del tratado, en cuyo caso, la objeción carece de efecto y triunfa la reserva; pero no cuando la reserva solo modifica la diposicion o sujeta su aplicación a condiciones. Como el caso de la delimitación de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia, el arbitro dijo que el efecto de las reservas y de su rechazo es hacer el articulo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista por las reservas.

Casos de aceptación unánime necesaria: El art. 20 inc 2 exige la aceptación por todas las partes de una reserva cuando se desprenda, por el numero reducido de los Estados negociadores y del objeto y el fin del tratado que su aplicación integra entre todas las partes es ocndicion esencial del consentmimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que en el ese dispnga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organizacion (A 20.3) Entrada en vigor: (24.1/2) En la forma y fecha que en ellos se indique, o como lo acuerden los E negociadores (art. 24 inc 1), a falta de indicaciones, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los E negociadores en obligarse por el tratado (art. 24 inc 2).Si guarda silencio, y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquella se producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes como necesarios para la expresión inequívoca del consentimienot.Algunas disposiciones se deben aplicar desde antes de la expresión del consentimiento porque se refieren justamente a la forma de esa exprsion o a la fecha o manera en que entrara en vigor el tratado clausulas finales Observancia y aplicación (26/27): 26. “"Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.“pacta sunt servanda” no es mas que la expresión de una norma consuetudinaria preexistente, otorga validez a todo el derecho de los tratados incluyendo esta Convencion. Debe ser cumplido por las partes de buena fe (se presume) 27. “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” Este articulo proclama la supremacia del DI sobre el derecho interno y en alguna medida puede pensarse que sea una aplicación del principio de la buena fe.IRRETROACTIVIDAD: 28. “Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salso que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.Consagra la irretroactividad respecto de los actos o hechos que tuvieron lugar antes de la fecha de entrada en vigor o de situaciones que dejaron de existir para ese entonces. Salvo que una intención diferente se desprenda del tratado. Este articulo recoge dos fallos de la CPJI: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Francia, en el que se declaro incompentente porque los hechos que habían dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de la competenencia obligatoria de la Corte, y el fallo respecto a las concesiones Mavorommatis en Palestina, que enfrento a Gran Breaña y Grecia, en el que declaro su competencia antes de haber entrado en vigor el

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Protocolo XII del Tratado de Lausana, la característica esencial de este isntrumento era “producir efectos con relacion a situaciones juridicas que remontan a una época anterior a su propia existencia”.La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia: 1. Cláusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma materia. Si uno de los tratados establece que está subordinado a otro anterior o posterior, se sigue lo dicho en el tratado. 2. Todas las partes de uno también lo son del otro: Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos (art. 59):- si se desprende del 2ndo o consta de otro modo la intención de las partes de que la materia se rija por el segundo.- si sus disposiciones son incompatbles con los dcel primero en su totalidad. 3. Aplicación parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones de ambos, las del primer tratado se aplicaran en la medida en que no sean incompatibes con las del segundo (art.30.3)Coincidencia parcial de las partes: Otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un tratado lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Estados que son partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otros u otros que no lo sean. Entre los E que sean partes en ambos sucede lo mismo que en el caso anterior. Entre un E que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en común. Si la celebración del segundo tratado por parte de un Estado que es parte de ambos, implica una violación de los derechos del Estado o de los Estados que solo son partes del primero, puede aplicarse el art. 60 sobre la terminación de un tratado como la suspensión de su aplicación como consecuencia de la violación o el art. 73 respecto a la responsabilidad del Estado en ambos. SI implica una modificación se aplica el 41, todo ello por virtud del parr. 5 del art.30.La regla es que el tratado posterior tiene primacia sobr el anterior entrel as partes de ambos, pero hay una excepción, la del art.30.2; cuando en el tratado posterior se establezca que esta subordinado al tratado anterior o utilice con el mismo fin la formula de decir que no será incompatible con el otro tratado. Y por supuesto, la preeminencia dispuesta en el art.103 de la Carta de las NU.Art.103: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”“30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes.2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las disposiciones de este úitimo.3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3:b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean partes.5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.”INTERPRETACIÓN: (ver apuntes) Existen tres criterios interpretativos: 1. El objetivo o textual: el texto del instrumento y su contexto, también puede investigar la voluntad real de las partes o el papel del objeto y del fin del tratado.2. Subjetivo: exploración de la intención de los contratantes. 3. Teleológico: los objetivos y fines que persigue el tratado. En relacion con los tratados bilaterales, debería buscarse la intención de las partes, determinante como fue de la redacción del tesxto. Detenerse en el sentido literal de los términos. En cuanto a lo stratados multilaterales y de carácter normativo, se toma en cuenta la intención de los Estados que adhrieieron al tratado, o sea que no participaron en l anegociacion.Reglas principales (31): Art. 31. “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

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2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado:b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones:b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.”Son varias reglas pero todas ellas refieren a elementos que podrían ser llamados, autenticos, y que son provistos por las partes mismas.Los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. La buena fe. Es primordial en el DI. Predominio del texto. debe interpretarse en primer lugar dentro del marco del texto mismo y en su contexto.Contexto:- Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las Partes con motivo de la

celebración del tratado. se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos complementarios del tratado, concluidos en el momento de celebración de este.

- Todo instrumento formulado por una o mas partes con motivo de la celeracion del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado. pertenecen “las declaraciones que uno o mas de los Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumentos diplomáticos conexos con el tratado”.

Acuerdos y prácticas ulteriores: Parr.3 del art.31. Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones y toda práctica ulterior seguida de la aplicación del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.Ejemplos: litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como “acuerdo ulterior entre las partes”, sobre la interpretación del Tratado de limites de 1881, Argentina cito al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1/5/1893, firmado entre las mismas partes. Su art. 2 decia que “entendiéndose que, por las dispoisiciones de dicho Tratado, la soberanía de ada Estado obre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlantico, como la Republica Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacifico”. Como “practica ulteriormente seguida” Chile invocaba: “La intención de los dos gobiernos, fue delimitar las respectias soberanías de ambos países a lo largo de una línea que seguía aproximadamente por la mitad del canal. Por esta razón, el art. 3 del Tratado debe interpretarse como dando a la Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertenecientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur”.El sub-parrafo c) incluye “Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. Aunque la Convencion nada dice al respecto, son de aplicación las normas vigentes al momento de la celebración del tratado. Las reglas complementarias: Si ejercitando los métodos anteriores el sentido permanece oscuro o ambiguo o se llega a un resultado irrazonable o absurdo, hay que acudir a otros medios: la CPJI emitió una opinión en el Asunto franco-heleno de los faros de Creta y Samos, en la que establecía que debían recurrirse a los trabajos preparatorios para informarse sobre la verdadera intensión de las partes. Trabajos preparatorios: por ej, son las actas que recogen las negociaciones de los E previas a la adopción del texto (principalmente en lo smultilaterales). En los bilaterales suelen ser notas diplomáticas referentes al contenido o al alcance de clausulas del tratado. Es aplicable a cuaqleuier medio de interpretación complementario, como puede ser las circunstancias de celebración del tratado. (32) Art. 32. “Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:

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a) deje ambiguo u oscuro el sentido; ob) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.”Interpretación de los tratados autenticados en dos o más idiomas: Si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes versiones (de los idiomas) y no hay un texto que prevalezca o acuerdo de las partes fuera del tratado y las discrepancias de sentido no pueden resolverse aplicando las reglas de los art. 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y el fin del tratado. (art. 33.4)Art. 33. “Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1,. cuando la comparación de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del obijeto y fin del tratado.”NULIDAD DE LOS TRATADOS:

1) Por falta de capacidad del órgano del Estado: Es el caso en el que el órgano que decidio el consentimiento del Estado en cuestión actuo en violación de una disposición de su derecho interno sobre la competencia para celebrar contratos (art.46). Norma de aplicacion excepcional, porque no cumple con la regla de que el DI prevalece sobre cualquier disposición del derecho interno. La violación debe ser manifiesta y debe afectar a una norma de importancia fundamental, que normalemnete será su Constitucion.Violacion manifiesta: “si resulta objetivamente evidente par acualquier Estado que proceda en la materia conforme a la practica usual y de buena fe”. Antes de la convención la doctrina se dividía en tres corrientes. - Como la voluntad del E no pudo formarse (la CN no se respetó) el tratado es nulo. Inseguridad jurídica en las

relaciones internacionales. - No importa como se forma la voluntad, lo que importa es su manifestación exterior, en ningún caso de violación

constitucional hay nulidad. - Solo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal carácter que cualquier E de buena fe no puede

ignorarlas. Es la que prevaleció. La jurisprudencia en su momento no era decisiva, aunque había un importante precedente en el caso de Groenlandia Oriental, resuleto por la CPJI en favor de aceptar la calidad del canciller Ihlen para que su declaración fuera imputada al Estado, no obstante la aleagacion por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo según la Constitucion del Estado. 2) Vicios del consentimiento: A. Error (art. 48): cuando se refiere a un hecho o una situación (no al error de derecho) las condiciones son: - haber sido tenido por supuesto que el E que lo alega en el momento de la celebración - haber constituido una base esencial en su consentimiento en obligarse. El inc. 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuyo a su producción con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error.B. Dolo (art.49): conducta fraudulenta de otro Estado negociador que induce al que lo alega a celebrar un tratado. La corrupción del representante es un causal independiente pero también pueden entrar en esta definición (art.50). C. Coacción: la ejercida sobre el representante de un Esado o sobre el Estado mismo. El primer supuesto tiene antecedentes famosos, como la acoaccion ejercida sobre el representante del Estado checoslovaquio, el presidente Hacha, por los nazis en 1939, y es recogido en el art.51. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma o sobre su flía. El segundo caso es consecuencia del no uso o amenaza de la fuerza armada que impera a partir del Tratado Kellog-Briand en 1928 y desde la sanción de la Carta de las UN. 3) Violación de una norma del ius cogens: En 1970, la CIJ dictum de su decisión en el caso Barcelona Traction. Son las llamadas obligaciones erga omnes. “Hay que diferenciar las obligaciones de los Estados para con la CI en su conjunto y las que nacen respecto de otros Estados. Las primeras conciernen a todos los E y dada la importancia de los derechos que están en juego se consideran un interés jurídico en la protección de dichos derechos, son obligaciones erga omnes. En el derecho

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contemporáneo, esas obligaciones dimanan, por ej, de la prospricion de los actos de agresión y de genocidio, pero también de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, etc. Algunos se han incorporado al derecho internacional general y otros son conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o casi universal”. Obligaciones imperativas: No todas las erga omnes son imperativas, pero todas las normas imperativas son erga omnes. Las normas imperativas generales son las aceptadas y reconocidas como tales por la CI en su conjunto, no admiten acuerdos en contrario y solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de igual carácter. Son las normas imperativas del DI que protegen intereses esenciales de la CI, no admiten su derogación por pactos en contrario. En su art.53, la Convencion admite la existencia de normas imperativas del DIG, y las define como aquellas aceptadas y reconocidas como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter.La idea predominante es que tanto las obligaciones era omgnes como las imperativas lo son con respecto a la comunidad internacional en su conjunto, solo que algunas obligaciones erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su derogación por tratado.Las normas imperativas “se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a un cierto numero de obligaciones fundamentales”, mientras que las simplemente erga omnes lo hacen en el interés juridico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el angulo de la responsabilidad, el poder de invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una violación. La violación de obligaciones imperativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y eventualemnte para todos los demás Estados de la comunidad internacional, mientras que las simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado violadfor (art.48) y a pedir las medidas autorizadas por el art. 48 de la Resolucion 56/83.Jurisdicción obligatoria de la CIJ: Por temor a que los E no cumplan las obligaciones invocando normas imperativas que no tengan criterios precisos de identificación, el art. 66.1 establece la jurisdicción obligatoria de los casos relativos a la interpretación o aplicación de los art. 53 y 64 si surge una nueva norma imperativa del DIG, el tratado que esté en oposición se convierte en nulo y terminará. En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o sea, consuetudinaria de ese carácter y además también reconocida como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la aceptación generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser comuest aen su contenido: la practica es obligatoria y esa costumbre es imperativa.Efectos de la nulidad: El principal es invalidar las disposiciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrio en una causal de nulidad, de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado (art. 69.2)El Estado autor no puede pedir la anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es dolo o coacción. Si la causal es una norma imperativa vigente al tiempo se su celebración, las partes tienen que eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y ajustar la norma imperativa en sus relaciones. La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado o a una cláusula determinada de alcance limitado si se dan tres condiciones según el Art. 44:- Las cláusulas objetadas deben ser separables del resto del tratado. - No haber constituido para la otra parte o partes una base esencial en el consentimiento en obligarse - Si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es justa. (no si se alega coacción o

contradicción con norma imperativa) La nulidad es subsanable en los casos del art. 45: si la causal fue la violación de una norma interna de importancia fundamental reltiva a la competencia para celebrar tratados, por error, dolo y corrupción de los representantes. LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS:Art. 34 “un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento” Los párrafos g) y h) del art. 2 sobre el significado de los términos empleados, determinan quien es un tercero y quien es parte en un tratado.“Se entiende por ‘parte’ un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado esta en vigor”.“Se entiende por ‘tercer Estado’ un Estado que no es parte en el tratado”.En cuando a las obligaciones; solo se originan si el tercer Estado acepta expresamente por escrito la obligación (art.35). Es una carga cuya aceptación no puede presumirse. Su revocación o modificación solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas las partes y el tercero. Derechos creados por una disposición de un tratado a favor de un tercero se requiere la aceptación del Estado o Estados de que se trate, pero existe una presunción de que lo acepta (el tercero o los terceros) mientras que no haya

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indicación en contrario. La revocación o modificación depende de las condiciones en que fue concedido. Las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intención que esa concesión no fuera modificada ni revocada sin el consentimiento de un tercero. Art. 37. Normas de tratados transformadas en consuetudinarias: Las obligaciones y derechos surgen de la costumbre emergente de una disposición del tratado, no del tratado en sí. (art.38) ENMIENDA: Es el cambio de alguna/as de las disposiciones en relación con todos los Estados miembros, puede asimilares a un tratado nuevo, requiere el acuerdo de todas las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convencion en cuanto a su celebración y entrada en vigor, savlo que el tratado mismo disponga otra cosa (art.39). Todas las partes pueden participar de las negociaciones y decisiones, en la celebración y ser partes del tratado enmendado. Si alguna parte no acepta la enmienda se crean dos subsistemas: - Tratado enmendado rige para los Estados que lo aceptaron. - Entre los E que aceptaron y los que no aceptaron rige el original. (art. 40)Tercer subsistema Los E que son parte luego de la aprobación de la enmienda, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los E que la aceptaron por el texto modificado y con los demás por el original. MODIFICACIÓN: cambio que afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un tratado multilateral y en cláusulas en sus relaciones mutuas. Cuando dos o mas estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clausulas en sus relaciones entre si. Ej: tratado de integración para adaptarlas mejor a una subregión. Podrán hacerlo si el tratado lo prevee o si no hay una prohibición (art.41.1.a). No debe afectar el disfrute de derechos o el cumplimiento de obligaciones de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado. TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS: Tienen vigor hasta su terminación por alguna de las causales previstas:

1) Voluntad expresa o tácita de las partes: En los términos del tratado o en cualquier momento por la voluntad común de todas las partes. Es tácito cuando por ej, todas las partes celebran un tratado sobre la misma materia incompatible con el anterior. Terminación total o parcial: será normalmente total a menos que la causal en cuestión se aplique a una clausula o clausulas determinadas, pero esto ultimo siempre que ellas sean separables del resto del tratado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás partes “una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto” y que la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. Podrá pedirse la terminación de una clausula o clausulas determinadas en virtud del art. 60, cuando haya habido una violación del tratado. En caso de violación por coacción o por oposición a una norma ius cogens es total.

2) Denuncia o retiro : Si nada dice en el tratado sobre la denuncia, siempre cabe la posibilidad de encontrar que ha habido una clausula tcita en ese sentido. Debe demostrarse que “fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro” o que infiere de la naturaleza del tratado, de un tratado de límites no puede denunciarse o retirarse; si de un tratado de comercio o de cooperación técnica.

3) Cambio fundamental en las circunstancias : Se puede pedir la revisión o extinción de un tratado en virtud de una supuesta clausula implícita rebus sic stantibus, establecido en el art.62, cuando se cumplen los requisitos: - ser imprevisto- de gran importancia- estar en relación con las circunstancias existentes cuando fue celebrado- alterar el alcance de las obligaciones que faltan cumplir- ser base esencial del consentimiento en obligarse.No podrá alegarse en un tratado que establezca una frontera o cuando el cambio resulta de la violación, por parte de quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra obligacionm internacional hacia cualquier otra parte en el tratado. No se permite la denuncia unilateral, si no es aceptada por el resto se aplica el art. 33 (carta onu) sobre la solución pacífica de las controversias y si no a la conciliación obligatoria del anexo.

4) Violación: Se ocupa el art.60 y comienza en su inc.1 con los tratados bilaterales, la parte puede pedir la terminación o la suspensión total o parcial si una de las partes comete una violación grave del tratado. En los multilaterales puede ser por todas las partes, por la parte perjudicada o por una cualquiera. En el primer caso, si hay acuerdo unánime, las partes pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por terminado, ya sean en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación, ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la perjudicada puede alegar la causal para suspender le tratado total o parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer caso, la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero solo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una de las partes modifica radicalmente la posición de cada parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones.

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“Violacion grave”: un rechazo no admitido por la Convencion o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado.Lo establecido no se aplica a las disposiciones de un tratado de carácter humanitario relativas a la porteccion de la persona humana. El hecho de que una de ellas no cumpla con su obligación y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado, no autoriza a las otras partes a tratar, por via de represalia, a sus propios nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación.

5) Suspensión de un tratado : Las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un período de tiempo, en que dicha suspensión tiene efecto. Las causas de la suspensión están en el art.42 de la Convencion. Se suspende por la voluntad de las partes. En los multilaterales la suspención entre algunos está sujeta a condiciones; que esté previsto en el tratado, si no lo está, que no afecte el goce de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspención. En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a los demás.Por una violación grave puede alegarse para suspender en lugar de terminar el tratado y puede ser total o parcial. Las consecuencias (art.72): partes están exentas de cumplirlo durante el período de suspención en sus relaciones recíprocas y el resto de sus relaciones en el tratado no se vera afectada.

6) Solución pacífica de las controversias relativas a la terminación o suspensión del tratado o por la nulidad:

Las partes tienen a su disposición todos los medios de solución de controversias del art. 33 de la Carta y tienen también la elección del medio. Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros arts. De la Parte V que nos ean el 53 y 64, relativos al jus cogens, esta disponible un procedimiento de conciliación que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y que se relga en el Anexo de la Convencion.Existe la obligación de sentarse en la mesa de negociación, aunque no la de llegar a una acuerdo que resuelva el asunto, representa un paso adelante con relacion al mero protocolo tipo que acompaño a anteirores grandes voncenciones multilaterales de codificación, que aceptaba la jurisdicción de la CIJ o de un arbitro pero que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma facultativa. Si las diferencias versan sobre una norma ius cogens hay jurisdicción obligatoria de la CIJ (art. 53 y 64) salvo que las partes de común acuerdo se sometan al arbritraje, trasncurridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia, sin que hubieran logrado resolverla.

7) Depósito, registro y publicación: Tradicionalmente lo era el gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional en la que el instrumente se negoció. Con la aparición de las organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patrocinan la realización de conferencias internacionales, la práctica de designar a la organización o a su funcionario administrativo como depositante. Se fue imponiendo.La conferencia de Viena establece (76) que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de ella. En los tratados que se celebran bajo los auspicios de NU, es por lo general el Secretario General. El registro de los tratados respondió, en la era de la SN, a la preocupación de Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta; los tratados debían registrarse y ser públicos. En el Pacto de la SN (art.18), el tratado no tiene fuerza obligatoria hasta que ser registrado, establecia la obligación y sancionaba su incumplimiento. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idéntica obligación, aunque su incumplimiento solo impide hacer valer el tratado ante cualquier órgano de la ONU. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. OTRAS FUENTES (3ª fuente en el art. 38)Estos principios generales son mencionados en el inciso 1, c) del art. 38 son de derecho interno. Se trata de normas juridicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de las naciones civilizadas. No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos pero si lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.Lo importante es que tengan vigencia en los ordenes internos: no son principios del derecho internacional, sino principios generales del derecho.Los principios generales propios del derecho internacional son normas muy generales de la costumbre internacional, como la soberanía y la igualdad jurídica de los Estados, etc.Pastor Ridruejo los principios generales del derecho constituyen un fondo normativo común a los derechos interno e internacional. Pero como aquellos, los internos, están mas desarrollados, el sentido general de la transposición de los principios es siempre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados a este.

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Si son principios inherentes al derecho, también deben pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva. Puede haber alguno de tales principios que no sean aplicables al derecho de gentes debido a las especiales características que este tiene y a la inversa. En todo caso, estos principios se encuentran en un alto grado de generalidad y responden a valoraciones juridicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento sin causa, el de la cosa juzgada, la buena fe, el que nadie puede tranmsitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para beneficiarse en derecho, el de que el daño causado por un hecho ilícito debe ser reparado, etc.“Naciones civilizadas” todo E que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes. Transferibles al orden internacional. Para ser fuente del DI estos principios del D interno deben ser transferibles al orden internacional, considerando las diferencias de estructura entre ambos, debe considerarse caso por caso.Autonomía como fuente del DI: Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar los principios en forma autónoma, salvo si media en cada caso una autorización expresa de un tratado particular. La utilización de los principios generales del derecho como fuente directa fue considerada desde 1794 a 1920. Existiendo una verdadera costumbre internacional por la cual un tribunal podía aplicarlos.Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional se dudo si constituían un elemento nuevo o si se referia a la practica internacional ya vigente. La discusión se resolvió en favor de que existía una costumbre internacional que consideraba a los principios generales del derecho con aplicación supletoria. Con las normas emanadas de los tratados, su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque estos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre, pacta sunst servanda (norma consuetudinaria).¿Fuentes formales? No son fuentes formales ya que no constituyen un procedimiento de creación de normas, sino que son una reserva de conceptos jurídicos ya hechos aplicables en ciertos casos mas cercanos a las fuentes materiales, por ser elementos exteriores al DI pero no al derecho mismo. Aplicación supletoria en las lagunas del D: La CIJ las aplica en forma supletoria cuando la Corte no encuentra una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso sub judice (under judgment). Para Barboza, esta fuente tiene que ver con la facultad que en algunos ordenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea constreñido al non liquet (no esta claro) cuando la controversia caiga dentro de una “laguna del derecho”.Para Kelsen estas lagunas no existen, puesto que o si hay una norma que ampara las pretensiones de una parte (en cuyo caso la sentencia le es favorable), o si no hay una norma la controversia se resuelve en su contra. Puede suceder que esto choque con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constreñido a dar una sentencia injusta porque el caso escapo de la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la costumbre o el tratado en el internacional. Nuestro art. 16 del CC, dice que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso.Travaux prèparatoires: La XII Convención de La Haya en su art. 7 relativo al Tribunal Internacional de presas daba a los jueces el poder de sentenciar “de acuerdo con los principios generales de justicia y equidad” llegado el caso. Esto equivalía a autorizar al Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por “principios generales del derecho” equivalía a remitirlo a principios ya existentes en los derechos positivos internos y asi objetivizar la facultad judicial y limitarla a la comprobación de la existencia de tales principios. La formula del Estatuto del CPJI representaría asi un compromiso entre los positivistas voluntaristas, que solo admitían como fuentes a los tratados y a la costumbre, y los jusnaturalistas que querían extenderlas a la “conciencia juridcia de los pueblos”.La aplicación quasi internacional: Los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias transnacinales, entre un Estado y una compañoa multinacional, cunado no se ha estipoulado que deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante.

FUENTES AUXILIARES (JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA): No son fuentes autónomas porque no son productoras de normas jusinternacionales, sino de fuentes a las que el tribunal puede recurrir para discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales. En suma las fuentes auxiliares no producen normas generales del DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales para determinar mejor su significado y alcance. (fuentes de evidencia).

LA JURISPRUDENCIA:Sirve para verificar el contenido y el alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando no fue formulada con precisión por la práctica reiterada de los Estados. Tiene una función especificadora, establece la especie dentro del género legal. Asi donde la ley establece que la obligación de una persona de reparar un daño se extiende a los causados por las personas que están bajo su dependencia (art.1113), la jurisprudencia incluye la especie del daño causado por un

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empleado en ejercicio de sus funcionles, del que hace responsable al patrón y excluye la especie del daño causado por el que no se encuentra en ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones, la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones deportivas, etc.Art. 59 del Estatuto de la CIJ “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido” La doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common law anglosajon como stare decisis, no tiene vigencia en el derecho de gentes. Significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino solo una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso particular.En el DIP, la jurisprudencia tiene particularidades propias, como el hecho de que no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden una determinada interpretación, debido al reducido nº de casos en comparación con la densidad de relaciones y de fallos que caracterizan el D interno. Hay una diferencia entre las sentencias de la CIJ y la de los tribunales arbitrales, que no son tenidos en cuenta o escasamente citados por aquella. La CIJ trata de mantener coherencia en sus decisiones sobre casos similares, raramente menciona otros precedentes que los propios (o los de su predecesora la CPJI), y cuando se aparte de lo que dijo con anterioridad demuestra que existen circunstancias que la justifican, porque diferencian el caso subjudice del anterior aparentemente similar. LA DOCTRINA: Art. 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”. La doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores sino también por sociedades científicas (institut de droit international, International law association, instituto hispano, luso, americano de DI) que presentan la ventaja de admitir comparaciones mas amplias de las practicas nacionales y un debate científico menos subjetivo.La CIJ raramente cita la doctrina como fundamento de sus opiniones, tampoco los tribunales arbitrales, aunque es innegable la influencia que ejerce sobre los hombres de derecho como son los que constituyen la Corte o tribunales. INFLUENCIA MUCHO MENOR QUE JURISPRUDENCIA.¿Es la equidad una fuente de derecho?: El art. 38 inc.2 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un litigio ex aquo et bono “si las partes asi lo convinieren”. La solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del derecho internacional eventualemnte aplicables. Esto equivale a decir que la equidad seria una fuente de normas individuales de aplicación al caso. La equidad parecería dictar a la Corte el contenido de la norma individual que aquella eventualemnte aplicaría en un caso de estos.La CIJ aclaro en su fallo sobre la Plataforma continental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomendaba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios equitativos en la división de la plataforma continental entre ellas, sino que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que establecia, precisamente, ese envio a la equidad.La equidad no parece ser fuente formal de normas generales del derecho, por cuanto su aplicación significa que se dejara, precisamente, de lado el derecho por pedido de las partes. Suele decirse que la equidad es “la justicia del caso particular”, por lo que su generalización seria, por hipótesis, inconveniente.Tampoco fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento para crear tales normas, porque la equidad no esun procedimiento sino una intuición de justicia particular. La fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad seria, mas bien, la jurisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron. ACTOS UNILATERALES:

1) De los Estados: Hay que distinguir aquellos que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional de aquellos otros que son autónomos. Los que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional no interesan por no crear obligaciones ni derechos ni normas, sino que es el tratado o costumbre el que les da nacimiento. Los autónomos producen efectos jurídicos por sí mismos y son: - La notificación (Estado notificado no puede negar el conocimiento del hecho o situación notificada) - El reconocimiento (vasta aplicación en el derecho de gentes debido a la descentralización de la CI; a falta de una

autoridad central que de fe de ciertos hechos o sitauciones (como por ej, la efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una adquisición territorial), los Estados deben reconocer ciertas situaciones, una vez realizado esto no pueden negarlo)

- La protesta (implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una reserva del propio)

- La renuncia (un Estado declina ejercer un derecho o ventaja)- La promesa unilateral (es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta conducta en relación a

otro/s; para producir efectos jurídicos, la voluntad de obligarse por parte del Estado debe ser inequivoca) Un

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ejemplo de este último es la declaración del presidente de Francia y de su ministro de Relaciones Exterioores en el que se comprometen a no realizar más explosiones nucleares en la atmósfera justo cuando la CIJ estaba juzgando dicho caso donde Australia y Nueva Zelanda habían incoado a Francia. El tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. “Cuando el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso juridico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en el futuro una línea de conducta conforme con su derclaracon”.

Para completar sus efectos, las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestación por parte de los otros Estados, ni aceptación, ni replica, o reacción alguna de estos. Su fundamento final es la buena fe.

2) De organismos internacionales: Puede interpretarse como una manifestación de voluntad de dicho organismo. Hay resoluciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el carácter de meras recomendaciones.- Decisiones obligatorias: pertenecen al orden interno de la Organización, dirigen sus órganos o funcionarios o

casos que atañen a los Estados miembros, ya que en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por ej: Estatuto de la OACI (Organización de la Aviacion Civil Internacional) figura que el Consejo tiene la facultad de adoptar reglamentos en la esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo, comunicar a la Organización que no se consideran ligados por el reglamento de que s etrate, y este no les será aplicable contracting out, permite adoptar con rapidez los reglamentos en cuestión y preervar al tiempo la soberanía de los Estados miembros. Ej: las del Consejo de Seguridad; las de la Asamblea General, sus resoluciones pueden ser obligatorias para los E miembros si son relativas al presupuesto, nombramientos como el de jueces, etc.

- Pero la mayoría de las resoluciones son de carácter recomendatorio pero no jurídicamente obligatorias, conllevan una autoridad moral, y una cierta compulsión de ese orden o de tipo politico.

Las resoluciones de OI y particularmente de la AGNU, no son una fuente independiente del derecho internacional. Pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prueba de que un consenso natural se esta formnado y puede declarar el derecho existente al definirlo e interpretarlo (declarar u originar una costumbre). Fuera de las fuentes citadas por el art.38, no hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del derecho de gentes. La costumbre seria el único procedimiento creador de normas universales; los tratados multilaterales crearían normas gnerales de aplicación restringida a los sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los principios generales del derecho tendrían mas bien el carácter, no de procedimientos de creación de normas, sino de un sitio donde se encontrarían normas muy generales a plicables a casos particulares; la jurisprudencia de los tribunales internacionales proveería normas individuales de aplicación solamente al caso juzgado, pero no normas generales universales, y los actos unilaterales crearían obligaciones para los Estados que los efectúen (estas parecerían fundamentarse en normas individuales cuya fuente de validez habría que buscar en la costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que establecerían que “las promesas formuladas deben cumplirse”, por ej). Es imposible decir que las fuentes principales son todas formales, esto es, simples procedimientos de creación de normas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de carácter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas universales, de normas meramente generales, o de normas individuales, porque si de estas ultimas se trata, la jurisprudencia seria tan principal como las otras.

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONALLa personalidad jurídica: Capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurídico, teniendo la capacidad para reclamar los remedios que ese orden juridico pone a disposición de los sujetos cuando se violen sus derechos. En el DI las obligaciones y derechos ocurren en el orden internacional, los entes son sujetos del derecho internacional y el contacto con el derecho debe ser inmediato (derechos y obligaciones otorgados sin intermediarios). El individuo actúa a través del Estado de su nacionalidad, el DI mediante una ficción permite que el Estado afectado por un daño mediato (perjudicados en la persona de sus nacionales) lo represente y extienda su protección diplomatica. En la medida en que los individuos sean titulares de derechos y obligaciones en el orden internacional y puedan poner en marcha los mecanismos procesales para la reparación de los derechos que les fueron violados, tienen personalidad internacional, serán en esa medida sujetos de ese derechol.SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL a) Los Estados

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Tienen personalidad originaria y además de ser sujetos también son legiferantes, porque crean las normas jurídicas y de su voluntad se derivan los demás sujetos en el plano internacional. Tienen personalidad plena, esto es capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones, cuando son soberanos. Los demás sujetos tienen limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. La opinión consultiva de la CIJ de 1949 que declaro que: “Los sujetos de derecho, en un sistema juridico, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos”.Los E que cedieron parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberano; en el primer caso tienen personalidad internacional limitada para algunos asuntos y en el segundo carecerán totalmente de dicha personalidad. Este es el caso de los protectorados o Estados vasallos. Andorra y Mónaco respecto de Francia.La CI no ha sido personalizada; no tiene personería jurídica internacional, no tiene representantes, ni un sujeto que represente a dicha comunidad, ni siquiera en las Naciones Unidas. Tampoco la Humanidad, aunque se le han atribuido ciertos derechos como por ejemplo el tratado del espacio en su art. 1º dice que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre son de incumbencia de la humanidad; y el art. 137 de la Convención de Montego Bay (1982) que inviste a la humanidad con derechos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales y seria la Autoridad de los fondos marinos quien actuaria por su cuenta. No se advierte como la humanidad puede hacer valer dichos derechos en relacion con dicha Autoridad.b) Las organizaciones internacionales (mas adelante)c) Sujetos ligados a la actividad religiosa - Iglesia Católica: Parte de la doctrina dice que no es sujeto de derecho por su índole, no participa de la CI y sus

relaciones son llevadas a cabo por la Santa Sede; otros que la Iglesia C. Y la S.Sede son dos sujetos distintos en unión real en la persona del Papa. La práctica nos muestra que la Iglesia se rige por las normas del derecho de gentes, de las que es posible deducir normas internacionales y aplicarlas, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes. De esta persona, la Santa Sede es el órgano de gobierno que la representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede usar otros órganos para algunos actos internacionales (Concilio de Constanza)

- Ciudad del Vaticano: Como consecuencia del proceso de unidad italiana, los E Pontificios fueron en 1870 incorporados al Reino de Italia. El Papado quedo sin territorio ni calidad estatal, y el Papa fue considerado como un “soberano en suelo italiano”, por la Ley de garantías de 1871 en la cual se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letran, se le respetaba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados diplomáticos en Roma. Continuo celebrando concordatos con los E y enviando nuncios e internuncios.

Mediante el Pacto de Letrán (11/feb/1929) (un pacto y un concordato otorgan a la Iglesia la independencia necesaria para el cumplimiento de su misión espiritual, Italia reconoce dichos territorios bajo la soberanía del Sumo Pontífice), Italia reconocio a la Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo Pontifice, su población solo lo habita en razón de sus funciones, su finalidad casi exclusiva es de servir de asiento a la Iglesia Catolica, y no velar por las necesidades de su población cuya nacionalidad es funcional, supletoria y temporal. Su ordenamiento jurídico está dado por una ley fundamental y normas internas. El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe otra ley, llamada de las fuentes del derecho que establece cual es el derecho vigente en el Vaticano y la prelación de sus normas (Codigo Canonico y las Constituciones Apostolicas, las leyes dictadas por el Sumo Pontifice o la autoridad que el delegue, y por ultimo, los reglamentos dictados por autoridad competente). Los servicios públicos, como el suministro del agua o la vinculación por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son aseguradas por Italia, asi como se encarga de la represión de los delitos cometidos en terriotiro vaticano. Renunció al derecho de asilo y es neutral y ajena a todo conflicto internacional, salvo que se solicite su intervención como mediadora (Argentina y Chile conflicto del Beagle) - La Soberana Orden Militar de Malta: Orden religiosa vinculada con la Iglesica Catolica, y un sujeto de derecho

de gentes con capacidad muy restringida, tiene sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo y concierta tratados internacionales, es miembro de una organización intergubernamental en Bélgica.

d) Sujetos ligados a la beligerancia: - Sujetos del derecho humanitario: Ciertos grupos se conducen contra Estados, y aunque pareceria de materia

exclusiva del derecho interno, afectan intereses o valores de la CI o de Estados en particular y son por ende materia del derecho de gentes. Tales serian algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o los grupos armados que deben respetar el art.3 comun a las Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977 (la obligación de tratar humanitariamente a las personas que no participan directamente en las hostilidades y prohíbe la adopción contra ellas de ciertas medidas). Lo común de ambos es que la personalidad jurídica se crea durante la beligerancia y termina con esta.

- Comunidad beligerante: Un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su E, se produce una situación de insurgencia que es materia del derecho interno del E en cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.A pesar de ser un conflicto interno, puede afectar intereses y valores de la C.I. por sus obligaciones

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frente al derecho humanitario (como el caso anterior) y también a terceros E por el trato a los extranjeros o que el E que sufre la insurrección estima conveniente la aplicación del DI en sus relaciones con ese grupo, como por ej, para ejercer sus derechos respecto a terceros E mediante el bloqueo de puertos en la zona rebelde. Los terceros E no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera condiciones, deben cumplir con ciertos requisitos sintetizados en los art. 7 y 8 del reglamento sobre la guerra civil:

- posesión por el mov. insurreccional de una parte del territorio nacional; - elementos de un gob regular que se ejerza de hecho sobre dicho territorio - la conducción de las hostilidades por tropas regulares sometidas a la disciplina militar que se conforman a los

usos y costumbres de guerra. Tiene responsabilidad internacional por sus actos finalizando cuando es derrotada o cuando se convierte en el gobierno del Estado o se separe de este y se convierta en un Estado distinto. - Movimientos de liberación nacional: Formados en las luchas por la independencia o para derrotar un régimen

impuesto por la fuerza por una minoría racista (Sudáfrica) o contra la ocupación foránea (Palestina). Es considerado un sujeto del derecho de gentes, y su conflicto con la metrópolis no es por ende interno sino internacional. La AGNU mediante sus resoluciones, les exige que hayan sido reconocidos por la organización regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación brega, y asi lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana o la Liga de los Estados Arabes. Tienen ventajas internacionales como la de recibir ayuda armada, se los reconocen como representantes legítimos del pueblo y son observadores en organismos de la familia de las Naciones Unidas.

- El individuo: Tienen personalidad pasiva y a través de tratados cierta participación activa en el plano internacional en el campo de derechos humanos (se lo ve mas tarde).

LOS ESTADOS. CONDICIONES DEL ESTADO. Un Estado existe cuando reúne las condiciones de poseer un territorio, una población que habite el territorio y un poder público que se ejerza sobre la población y el territorio. En la Convención de Montevideo sobre los derechos y deberes de los E se estable que un E como persona del DI debe tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno, también la capacidad de relacionarse con otros Estados. Para tener personalidad plena se agrega el elemento soberanía. LA POBLACIÓN: No hay un numero fijo debajo del cual o sobrepasado que fuere un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Está compuesta por nacionales (sobre los cuales el Estado tiene una supremacía personal originada por el vinculo de la nacionalidad que permite ejercer su poder aunque no estén en el territorio, en la medida que las circunstancias lo permitan) y por extranjeros (sobre los que ejerce una supremacía territorial por el hecho de que se encuentran dentro del ámbito en el que ejerce su soberanía, que se encuentran habitual o accidentalmnete).Estado y Nación: Si un grupo humano se organiza en forma de E podrá adquirir personalidad internacional (cuestión jurídica). Dentro de un E o a través de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan ciertas circunstancias (cuestión política). Antes del E de Israel la nación judía estaba distribuida en varios E. Teoría objetiva: nación si existe una comunidad de territorio, lengua, raza y religión, elementos objetivos de unión. Teoría subjetiva: el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace del grupo una familia. Corriente mixta: la comunidad de territorio, origen, costumbres e idioma (obj) engendra una comunidad de vida y conciencia social (subj). El Estado-nacion es una aspiración de las nacionalidades: que cada Nación se constituya en E. TERRITORIO: Ámbito en el cual ejerce una competencia general (intenta satisfacer la totalidad de las necesidades de la población, sociedad perfecta civitas perfectae) y exclusiva porque excluye la competencia de otro E o sujeto internacional en su territorio, salvo cuando existe la extraterritorialidad o la intervención permitida. La CIJ en el asunto del Canal de Corfú declara que la exclusividad debe ser respetada por los otros Estados al decir que “Entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales”. No hay reglas fijas en cuanto a la extensión del terriotiro o a su perfecta delimitación. GOBIERNO: El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las potestades del Estado en el territorio y sobre la población. La forma de gobierno no es relevante: solo interesa que el gobierno sea efectivo, que los poderes estatales se ejerzan en general de manera efectiva. SOBERANÍA: Otras comunidades que tienen cierta autonomía no son sujetos del DI o si lo son su personalidad es limitada. Los E particulares de una federación carecen de personalidad internacional salvo que la Constitución les otorgue alguna capacidad en el plano exterior como por ejemplo las prov. Argentinas (art. 124 pueden celebrar convenios internacionales bajo ciertas condiciones, personalidad internacional restringida). La soberanía en el plano internacional tiene sus límites naturales en la igualdad soberana de los Estados y en el DI que les impone obligaciones. En rigor, la soberania (que sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros), debe ser tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una soberanía limitada, por contradictorios

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que ambos erminos parezcan. De otro modo, no admitiría una coexistencia entre iguales, puesto que concebida en términos absolutos, la soberania solamente podría ser patrimonio de un único Estado.La Corte Permanente de Arbitraje, arbitro Huber: “la soberanía en las relaciones entre Estados significa su independencia”. Como consecuencia el Estado no esta sometido a ninguna autoridad superior, dos conceptos:- En su relación con del DI, las limitaciones a la soberanía estatal no se presumen (CPIJ Asunto Lotus). - En su relación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberanía por tratados o por actos

unilaterales (CPJI Asunto del vapor Wimbledon) LA INMEDIATEZ: Por ser soberano, el Estado está sometido inmediatamente al orden jurídico internacional, mientras que los Estados de un Estado federal o el individuo lo están en forma indirecta. Inmediatez significa que entre el Estado y el derecho de gentes no hay intermediarios; no es soberano un Estado que cedió el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por ej, a través de un tratado (protectorado). Mientras que la inmediatez es una cualidad inherente a la personalidad internacional, la soberanía es exclusiva de los E, las OI no la poseen. La soberanía estatal es un principio constitucional de la CI, debido a que la descentralización que caracteriza a la CI y la soberanía estatal forman el anverso y reverso de la misma moneda.IDENTIDAD DEL ESTADO: se presenta cuando cambian algunas condiciones que sustentan la personalidad internacional (territorio, población, gobierno). En los dos primeros actúa la teoría de la sucesión de Estados y en la tercera (gobierno) se presenta la cuestión de la continuidad de su identidad. Unificación de Italia y de Alemania, la revolución rusa, la 2GM (Estados socialistas no aceptaron el principio de continuidad). En cambio, la federación Rusa, que sucedió a la URSS, proclamo su identidad con esta, asumiendo las obligaciones y derechos, con el consenso de la CI y el reconocimiento de la mayoria de las otras Republicas soviéticas en la conferencia de Alma Ata de 1991, permitiéndole entrar a la AGNU y en el CS. No sucedió lo mismo con Yugoslavia, formada por Servia y Montenegro, a la solicitud de continuidad ocupando el mismo sitio, le fue negado, debiendo solicitar su admisión como nuevo miembro. La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el arbitro Taft en 1923, en el que se decidio que las obligaciones internacionales de un Estado (en el caso, Costa Rica), no se ven afectadas por un cambio de gobierno, aun el que proviene de un golpe de Estado. FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS:Puede ser simple o unitaria (1 E, 1 persona) o compuesta, 2 o más E se presentan ante la CI como 1 persona (E federales y “uniones reales”, estas ultimas, dos o mas países están unidos por un mismo soberano a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre ellos según haya sido reconocido por terceros estados, como el de Austria-Hungria hasta el Tratado de Versalles) a. El Estado federal: Es una sola persona ante el DI, ya que los E miembros aceptaron una Constitución que consagra su unidad. El poder central tiene jurisdicción sobre los E miembros y sobre la población de estos (en la medida que lo indique la Constitucion), cosa que no sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del E federal y el de los Estados particulare sobre la población esta dividido según los términos de la Constitucion, en competencias diversas. b. Confederación: Agrupa Estados que mantienen su personalidad internacional completamente; hay varias personas internacionales. El órgano central es una Dieta, corporación ante la cual los Estados miembros se representan por enviados diplomáticos. Este poder central es reducido, se limita a funciones comunes y parciales en la defensa y representación exterior, son de frágil consistencia y por lo general es un tránsito a otra forma de organización estatal, ya sea por ensanche del poder central como en los EEUU, o hay veces que se disuelven como la Republica Centroamericana que existio entre 1895 y 1898, que comprendia a Honduras, Nicaragua y San Salvador.c. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial: El E soberano es la única persona plena ante el derecho de gentes, los que poseen parcialmente personalidad:

a) Protectorados y Estados Vasallos: Personalidad en las competencias propias que no forman parte del tratado que establece el protectorado o vasallaje y en la medida del reconocimiento que las terceras potencias hicieran a las que dichos tratados intentaran oponerse.

b) Mandatos: El pacto de la SN da origen a este régimen aplicado a las colonias de Alemania y Turquía luego de la 1º GM. Se le encomienda a ciertos E vencedores, como mandatarios de la SN, la administración de aquellos territorios según condiciones establecidas con precisión en los “mandatos”, que eran convenios entre aquella Sociedad y los países administrados (mandatarios). Si bien Alemania y Turquía pierden su soberanía sobre estos, pero tampoco la tenían los E administradores, ya que no existio una cesion de territorio. Los mandatarios tenían obligaciones relacionadas con la población, su bienestar y capacitación para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rendían cuenta al Consejo de la SN. Se transformaría luego en el proceso de descolonización de las NU.

c) Fideicomisos (carta de las NU):

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A través de la Carta, se implanto el régimen de fideicomiso o tutela. Según el art. 77, este comprende los siguientes territorios: los que estaban bajo el mandato de la SN, los separados de los vencidos en la 2º GM, y los colocados voluntariamente bajo tutela que hasta entonces ejercía su propia soberanía. Se celebraron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aprobados por la AGNU y todos los antiguos mandatos fueron traspasado spor los mandatarios al nuevo régimen, excepto el que la Union sudafricana ejercia sobre el Africa sudoccidental, que dio origen a un largo proceso internacional. En el art. 76 se establecen las obligaciones: promover el progreso político, económico y educacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso, hacer respetar los D. Humanos fundamentales y capacitar a la población para su propio gobierno o independencia, según las circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente expresada de los pueblos ineresados.

d) Estados miembros de una federación: Las CN de algunos Estados federales, suelen otorgar competencia internacional a los Estados miembros, para actuar en el plano internacional, y estas competencias los autorizan a realizar ciertos actos que son validos en el plano internacional. Ej: entre los miembros de NU figuraban Bielorrusia y Ucrania, cuando eran simplemente dos republicas del Estado federal soviético, podían ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las obligaciones de la Carta; el art. 124 de nuestra CN concede algunos poderes a las provincias en el plano internacional.

e) Estados y territorios neutralizados: No se debe confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Un Estado soberano y con personería internacional, puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional, se imposibilita legalmente para declarar la guerra o formar parte de alianzas que puedan conducirlo a una. Los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente garantizada por el ismo instrumento que la crea, como en el caso de Belgica en 1831, o Suiza. Es muy diferente la neutralización de un Estado con la de un determinado territorio, en este caso el Estado soberano se compromete a no hacer la guerra en ese lugar ni a realizar actos en ella que impliquen su preparación, está prohibido fortificarlo, mantener tropas, bases militares, navales o aéreas (Estrecho de Magallanes por Arg. Y chile, canal Suez, la Renania) RECONOCIMIENTO DE ESTADOS: Al surgir un Estado nuevo a la vida internacional, este busca su admisión en la familia internacional. Se produce asi la cuestión de su reconocimiento.Un E puede nacer por varias maneras:- Ocupación res nullius asentando una comunidad con gobierno efectivo e independiente, como el caso de Liberia

donde se instalo un grupo de negros norteamericanos en 1847.- Por secesión (por ej: separación de Suecia y Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohúngaro tras

la Primera Guerra Mundial, Union Sovietica y Yugoslavia recientemente)- Por agrupamiento de varios menores (unificación); como la unificación italiana bajo l ahegemonia piamontesca o

la de Alemania bajo la de Rusia.La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar ciertos hechos:Una comunidad establecida en un territorio y con un gobierno efectivo e independiente aspira a ser reconocida como Estado miembro de la CI. Los demás E deben comprobar que los hechos se cumplan. Puede suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un antiguo Estado que perdió su independencia. El reconocimiento es una consecuencia de la descentralización del derecho y la CI. En un orden centralizado, los hechos a los que le derecho asigna como consecuencias jurdicias pueden ser comprobados por órganos especiales; en la comunidad internacional, por l afalta de una autoridad que imprima el sello de su comprobación a aquellos hechos, el derecho de gentes se vale de sus órganos descerntralizados tradicionales, los Estados.El Institut de droit international, en 1936, ensayo una definición del reconocimiento de Estados: Es un acto libre por el cual los Estados comprueban la existencia sobre un territorio de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de otro Estado existente, capaz de observar las prescripciones del DI y manifiestan su voluntad de considerarlo como miembro de la CI.

a) Doctrinas: Se ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado, y los que sostienen que el acto de reconocer es declarativo de una situación preexistente.

- Constitutiva:En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista que partian de la primacia de la voluntad del Estado en el derecho de gentes y que no podían admitir que ocurriera algo como el ingreso de un nuevo Estado sin que participara la voluntad de los demás. Solo la voluntad de estos puede crear una nueva persona internacional. Podria suceder que el recién llegado fuera un Estado en relacion con algunos miembros y no lo fuera con relacion a otros. Una característica del reconocimiento constitutivo seria entonces la RELATIVIDAD. Otra característica es la DISCRECIONALIDAD del reconocimiento, ya que la voluntad de un Estado sobre este tema no puede coartarse por

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reglas o normas. Y la tercera y ultima característica es que el reconocimiento es ATRIBUTIVO de la personalidad internacional. - Declarativa:Criticas a la constitutiva: una entidad con todos los atributos estatales no seria un Estado antes del reconocimienot y qu ecareceria por ende de derechos y deberes en el plano internacional: no tendría obligación alguna de cumplir y podría, teóricamente, cometer una agresión sin consecuencia jurídica alguna. La practica internacional demuestra que eso no es asi. El tribunal arbitral germano-polaco declaro en 1929 contra el carácter constitutivo del reconocimiento: “…el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutvio sino declarativo. El Estado existe por si mismo y el reconocimiento no es sino l acomprobacion de esa existencia”. La Carta de la OEA art. 9 “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun sin ser reconocido, el Estado tiene derecho de defender su integridad e independencia, proveer su conservación y prosperidad, y por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros limites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional”.Aunque el articulo se refier a la existencia política del Estado, trata de la personalidad jurdicia internacional, desde que se refiere a los derechos que le cabrian. Naturaleza del reconocimiento según Kelsen: El reconocimiento debe ser otorgado si las condiciones exigidas para que una entidad sea un Estado, concurren y rehusado si no lo hacen, so pena de incurrir en ambos casos en la violación de una obligación internacional. Un Estado puede reconocer a otro y no entrar en relaciones con él, nada lo obliga a hacerlo. Kelsen se manifiesta partidario del carácter constitutivo del reconocimiento y dice que el DIP es sólo aplicable a las relaciones entre un nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al primero. Considera que un Estado tiene la obligación internacional de reconocer a otro cuando éste último reúna las condiciones para ser reconocido. Puede reconocerlo y no entrar en relaciones con él, ya que no hay una obligación al respecto de esto. Respecto a si un Estado comete violaciones a obligaciones del DI antes de ser reconocido, el Estado que demanda la reparación por el mismo hecho lo esta reconociendo.Panorama actual: Surge una mayor vigencia en la practica de los E y en la doctrina, de la concepción declarativa, según la cual el reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y esta sujeto a ciertas reglas.Como el Estado que reconoce es al mismo tiempo guardián de sus intereses y agente del DI, son inevitables que las consideraciones políticas influyan en el acto positivo del reconocimiento o en su rechazo, sin embargo esta dualidad de funciones no afecta su naturaleza legal. Si se acepta como declarativo, no hay posibilidad de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitarian a probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos. Si un E es absorbido por otro, el retiro del reconocimiento se puede realizar de forma tácita reconociendo al Estado en su nueva situación o expreso como en el caso de la desaparición del Reino de Nápoles con la unificación italiana. Para los Estados de Europa oriental, en la Unión soviética y Yugoslavia, el reconocimiento se otorgaría si contaban con base democrática y se comprometían a respetar obligaciones internacionales derivadas de la carta de la ONU, Acta de Helsink y de París; también ciertos compromisos en materia de derecho humanos, derechos de las minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no proliferación nuclear, arreglo pacifico de las controversias, en particular sobre sucesión y no reconocimiento de las entidades nacidas de la agresion. Al caso de Yugoslavia se le agregó la necesidad de un informe previo y la prohibición de adoptar nombres que escondan reivindicaciones territoriales. Oportunidad del reconocimiento; debe ser otorgado oportunamente, según las circunstancias del caso. Esto se aplica en particular cunado existe una separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en el caso de la independencia de colonias. El nuevo Estado además de reunir las condiciones típicas de un Estado (territorio, población, gobierno y soberanía) debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento prematuro puede ser visto como una intervención en los asuntos internos del Estado del cual el nuevo intenta separarse. ( En general, hay que esperar hasta que la metrópoli reconozca la independencia o bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o, en último caso, hasta que no tenga posibilidad verosímil de continuarla con éxito como cuando Francia en 1776 reconocio la independencia de las colonias británicas que formarían los EEUU, GB le declaro la guerra; otras veces el reconocimiento sirvió como arma para acelerar la descolonizacion.)Admisión a una organización internacional y el reconocimiento: Una OI puede reconocer a un E, en cuyo caso habría un reconocimiento colectivo de dicho E. O puede también hacer una recomendación de no reconocerlo, por ej, si el E en cuestión nació en violación de una norma imperativa del DI, como la que prohíbe el uso de la fuerza por terceros E. Pero la admisión de un E como miembro de una OI no significa su reconocimiento automático por los demás miembros.

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Las NU en la carta, el art. 4 implicaria una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la Organización, a partir del ingreso todos los derecho y deberes le son aplicables. La solución que prevalecio en la ONU, es que el ingreso no trae consigo para el nuevo miembro, el reconocimiento universal de los demás. Se expresa en un memorándum del Secretario General donde se dice que no existe en este caso el reconocimiento implícito. Reconocimiento expreso o tácito: si se le envía una nota que manifieste dicho reconocimiento habrá reconocimiento expreso, y tácito si uno varios Estados realizan a su respecto actos que inequívocamente lo impliquen, como por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplomáticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariamente se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto. Reconocimiento de gobiernos: La cuestión se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su Constitución. En cambio, cuando la sucesión tiene lugar de manera regular, los demás Estados continúan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno. Los gobiernos constituidos en el exilio, cuando reclaman autoridad legítima sobre un territorio que ocupan, durante la 2º GM se constituyeron en Londres varios gobiernos de exilio de países ocupados por Alemania.No se plantea el interrogante acerca de si el acto de reconocer al gobierno tiene naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del E continúa invariable con los cambios de gobierno. Si las nuevas autoridades de un E no son reconocidas por otro miembro de la CI, ello no implica, en general, que se ponga en duda la existencia de un gobierno en el país en cuestión, de ser asi tendría que admitir que a ese E le esta faltando un elemento esencial para su condición de tal y se plantearía la cuestión de retirar el reconocimiento de Estado que antes le había sido concedido. Al DIP sólo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el principio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre determinación, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema político. En el caso de Nicaragua contra los Estados Unidos, la Corte determino que el principio de la soberanía de los Estados deja a estos libertad de elección en cuestiones como el sistema político, eocnomico, social y cultural.Quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno estará dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones contraídas por el E y si tiene la capacidad de respetar el derecho de gentesEl reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito.Reconocimiento según Jefferson y Wilson: Jefferson había recomendado reconocer a los gobiernos que no emanaran de la voluntad popular solo si recibían una legitimación subsiguiente. El presidente Wilson en 1913 decidio seguir esta regla respecto de varios países de America Latina sacudida por golpes de Estado frecuentes. Esta política fue seguida por los EEUU hasta 1931.Doctrina de Tobar (Centroamerica): La llamada “doctrina Tobar” lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. Esta doctrina tuvo vigencia en toda Centroamérica desde 1907 cuando todas las repúblicas de esa región firmaron un tratado cuyas disposiciones básicas contenían el enunciado de esta doctrina. Idéntica norma se adopto en el Tratado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron en 1923.Doctrina de Estrada (Mexico): Contraria a la posición anterior se encuentra la doctrina Estrada. En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimiento. Partiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio sobre la legitimidad del gobierno, afirmo que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde se presentaran situación de gobiernos de facto y consecuentemente aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad de la autoridad en cuestión ni el derecho de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. Efectos: se producen principalmente en el campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos básicos del E son oponibles erga omnes, por ej, la soberanía territorial del Estado no reconocido debe ser respetadaUn efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la situación jurídica, como sucedió al respecto al reconocimiento como E independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de algunas de las repúblicas que habían formado parte de la antigua Yugoslavia: el conflicto se transformo de guerra civil en internacional, con lo que la acción de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresión, a cuya luz se pudo considerar legal la intervención de terceros E.Asimismo, un E no reconocido no podría litigar en los tribunales del E que no lo reconoce, ni se otorgaría el exequatur y ejecución de sentencias dictadas por sus tribunales, no podría reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorio de aquel E. Sin embargo parecería que la inmunidad jurisdiccional continua protegiéndolo.

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Reconocimiento de otras situaciones: Por ej, en casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la protección de sus súbditos, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional.Sabido es que si la insurrección no cumple con las condiciones para ser reconocidas como una comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los asuntos internos del país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reconoce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impedir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita en alta mar. ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS E. SUCESIÓN DE E.Naturaleza jurídica del territorio, teorías: * La teoría del territorio-sujeto, por Jellinek, considera al territorio como un componente, como el “cuerpo” del Estado-persona, o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El territorio es el E mismo. No existe la cuestión de los derechos del E sobre su territorio, ya que se confunden ambos como pertenecientes a la misma entidad.* La teoría del territorio-objeto, en cambio, disocia al estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de dominio. Esta teoría se relaciona con la monarquía absoluta y con su época, en la que prevalecía una concepción patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueño. Para esa concepción las personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su territorio.* La teoría del territorio-ámbito concibe el territorio como un ámbito; lo que para Kelsen sería el ámbito de validez del orden jurídico del Estado. No explica porque algunas normas del ordenamiento juridico estatal tienen validez exta terriotrial. Por eso, restringio posteriormente, el alcance antedicho al “espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que pertenece el territorio, esta facultado para ejercer su poder juridico y para llevar a cabo actos coercitivos; es un especio del que están excluidos todos los demás Estados”. Tampoco parece satisfactoria esta limitación del terriotrio al ámbito de aplicación por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son ejecutados por los Estados allende a sus fronteras con la bendición del derecho de gentes. Parece más aceptable la definición de territorio que da el árbitro Huber en el caso de la isla de Palmas al referirse a la soberanía territorial: “La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independencia. La independencia en relación con una parte del globo es el derecho de ejercer, la exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales”.Tiene la plenitud para ejercer sus funciones exclusivas y generales. El sustrato territorial está dado por un espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el DI, tiene el Estado (terrestre, marítimo, aéreo). El territorio, en sentido juridico, es el espacio dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones estatales que configuran territoriales mayores.Soberanía territorial: La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territorial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una “competencia territorial mayor”. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, basadas en títulos específicos. En cuanto a la competencia mayor, esta se caracteriza por la plenitud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio. Plenitud. El estado es dueño de reglamentar y administrar las instituciones y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica por via de legislación, reglamentación, jurisdicción o administración.Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea absteniéndose de llevar a acabo ciertas políticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior. Se han acentuado debido a la creciente interdepedencia enre los Estados que apareja la globalización, y se ha extendido a través de los tratados a nuevos terrenos ( Ej: la protección de ciertos derechos humanos fundamentales, o la utilización razonable del territorio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que pueden causar daños transfronterizos, es decir, actividades peligrosas o de riesgo.). Asimismo, se esta llegando a la imposición a los Estados de ciertos deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio. Exclusividad. Cada E ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse, en principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los extranjeros indeseables. La limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la de excluir (salvo la existencia de una regla permisiva en contrario) todo ejercicio de su poder sobre otro Estado. En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de cualquier otro E en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un E en el territorio de otro E es ilegítimo si se realiza sin su consentimiento.La CIJ no admitió en el asunto del Estrecho de Corfú, que la eventual violación del DI por Albania autorizara al Reino Unido a ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero en busca de pruebas.

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Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en Mexico por personas que actuaron por cuenta de los EEUU, la Corte Suprema de ese país considero que las jurisdicciones penales norteamericanas eran competentes para juzgar a un subdito extranjero secuestrado en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera entre las partes un tratado de extradición vigente. Ese fallo no fue bien recibido en la comunidad internacional.Limitaciones a la exclusividad. Se consagran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdicción en territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición. Estas normas imponen a los Estados territoriales un deber de abstención respecto a los actos ejercidos por las personas referidas (Jefes de Estado, diplomáticos) o en los ámbitos mencionados (buques y aeronaves de guerra). Un E puede también contraer la obligación jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberanía en su territorio. ( Estos serían los casos de arrendamientos*, en que un Estado cede a otro parte de su territorio por un período de tiempo, por ejemplo Hong Kong, que fue cedido por la República Popular China en arrendamiento al Reino Unido; o las “capitulaciones”* eran convenios entre ciertos Estados occidentales y otros “fuera de la Cristiandad”, las primeras se reservaban el derecho de juzgar a sus propios súbditos por hechos o actos cometidos en jurisdicción de los otros miembros del Tratado. Perdieron vigencia.) También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización y el Estado huésped. En el primer caso, rigen para todos los Estados miembros (por ej: art.43 de la carta de ONU, que impone la obligación de acordar el derecho de paso por su terriotrio a las fuerzas multinacionales credas en virtud de lo spoderes que el art. 42 confiere al Consejo), en el segundo entre el Estado territorial y la organización y en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir con los fines de su Estatuto. *Arrendamiento: Por vía convencional un E puede ceder parte de su territorio por cierto período a otro reservándose una soberanía residual. Hong Kong fue cedido a China en arrendamiento al Reino Unido, volvió a la soberanía plena de la Rep. Popular China en 1997. O la cesión administrativa del Canal de panamá a EEUU. *Capitulaciones: Convenios entre ciertos E occidentales y otros fuera de la cristiandad en virtud que los 1º se reservan el derecho de juzgar a sus súbditos por hechos o actos cometidos en jurisdicción de otros miembros del Tratado (Europa / Asia, África) También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones de los E con las OI, que se establecen en el tratado constitutivo de las organizaciones (rige para todos los E miembros) o en convenios entre la organización y el E huésped. En ambos casos se imponen que para que la organización pueda cumplir los fines de su Estatuto. Espacio que comprende. El territorio de un Estado comprende:- El territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo; - las aguas interiores (ríos, lagos, lagunas, esteros, etc.); y - el mar territorial, así como su lecho y subsuelo; el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial. Mas allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos específicos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la plataforma continental más allá de las aguas territoriales, los llamados “derechos soberanos” de exploración y explotación de recursos naturales, de investigación científica, etc. No son ni la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio. Los dominios marítimo y aéreo son dependencias del territorio terrestre. La tierra es “la fuente jurídica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas”. Territorio terrestre: ¿Qué significa que un estado adquiere un territorio? Significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medio que el derecho de gentes autoriza.Arbitro Huber en el caso de las Islas Palmas: Las formas de adquisición son la conquista, la ocupación y la cesión cuando el cedente tiene la facultad de disponer del territorio. En todas hay un acto de efectiva aprehensión. Lo mismo ocurre en la acreción, un soberano capaz de extender su soberanía a cualquier punto que caiga en la espera de su actividad. Esto trae como consecuencia que se desplieguen todas las funciones estatales en el territorio adquirido. La adquisición requiere del animus domini y el efectivo ejercicio de las competencias estatales o corpus. El título (derecho a ejercer la soberanía territorial) garantiza que no se pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre parte del territorio, asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberanía todo el tiempo y en toda la extensión del territorio. 2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadasSon originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. Hoy en día, no quedando prácticamente territorios donde nadie ejerce soberanía en el mundo, las formas de adquisición son derivadas. Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía

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sobre un territorio, muchas veces es necesario desentrañar la situación jurídica de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la utilidad del conocimiento de las formas originales de adquisición.MODOS DE ADQUISICIÓN DE TERRITORIOS.Formas originales: i) Asignación de territorios por el PapadoDurante los siglos 14 y 15 el papado asignó a través de bulas pontificias grandes cantidades de territorios (Papa Alejandro VI, tratado de Tordesillas mediante la Bula potificia asigno a España las Islas Canarias y a Portugal la costa occidental del Africa, en el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa mediante la Bula intercaetera otorga a España el título sobre las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasa a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a portugal las del este. Por el tratado de Tordesillas corren la línea divisoria hacia el Oeste. Las potencias que no fueron favorecidas como Francia, Inglaterra y los Países Bajos no la reconocieron.). ii) El descubrimiento.Pero la reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios a través de decisiones papales. Grocio limita los efectos a los Estados beneficiarios, excluyendo a terceros Estados sobre los que no tenía fuerza obligatoria. Así, a partir del siglo 16 tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubrimiento como título de adquisición, aunque nunca el mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; según algunos autores debía ser seguido de un acto simbólico de aprehensión, como la instalación de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo. Luego se estableció que esa ocupación ficta no bastaba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descubridor y mantenía esa preferencia por un tiempo razonable, el suficiente para que el estado beneficiario lo completara con una ocupación efectiva. Era entonces un título “provisional”. ii) La ocupaciónSe inspira en el derecho romano de la propiedad. La adquisición de un territorio en el DIP necesita de un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo manifieste. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el ámbito territorial de que se tratare. La efectividad es la clave para que la ocupación tenga efecto de adquirir el territorio de que se trate. Isla Clipperton: Pacífico a 1200 Km. SE de México, se la disputa con Francia. En 1858 un francés de un buque mercante la encuentra deshabitada y la declara territorio francés avisando al cónsul y al gobierno de Hawai, publicando la declaración en el diario local. Francia no la ocupa materialmente. En 1897 un buque de guerra mexicano desembarca y fuerza a sus 3 habitantes a izar la bandera mexicana. México declara que la isla fue descubierta por España y que fue sucedida en título de soberanía. Arbitro decide que la isla es francesa porque México no probó el hecho del descubrimiento. La isla era terra nullius y susceptible a la ocupación cuando Francia proclama su soberanía y a pesar de no haberla ocupado, realizaron actos exteriores del animus occupandi. Agrego que pueden existir casos en que no es necesario acudir a este método de toma de posesión, como cuando un territorio esta completamente deshabitado. En ese caso, desde el momento en el que el Estado ocupante aparece allí, el territorio queda a su entera disposición y la ocupación debe considerarse completa. Groenlandia oriental: 1931 Noruega ocupa la porción oriental del Groenlandia aduciendo que era terra nullius. Dinamarca sostenía su soberanía sobre toda Groenlandia desde 1721, aunque solo había colonizado la parte occidental. El tribunal decide que Dinamarca poseía título válido ya que el rey de Dinamarca había realizado actos de jurisdicción válidos para todo el territorio, la legislación es una forma del ejercicio del poder soberano, había concesiones de comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey estaba en la posición de otrogar un monopolio válido en la costa este, también había concesiones para las líneas telegráficas y la legislación fijaba los límites del mar territorial. Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjunción con los otros Estados partes, había excluido de su aplicación a todo el territorio de Groenlandia. Isla de Palmas: Situadas cerca del archipiélago de las Filipinas. EEUU alegaba que España se las había cedido en el Tratado de París en 1898. El título español se basaba en la contigüidad con el archipiélago de las Filipinas que por el descubrimiento cayeron bajo su soberanía. Holanda se basó en los actos de soberanía realizados por ella desde 1700. El arbitro Huber falló a favor de Holanda, la isla estaba habitada permanentemente y la población era lo suficientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se ejerzan actos de administración. Los títulos de EEUU fueron rechazados porque España no podría haber cedido lo que no tenía.

Descubrimiento. No crea un título definitivo, sino sólo imperfecto, que, según la opinión que prevaleció al menos durante el siglo 19, debe completarse dentro de un lapso razonable con la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado. El DI de la época declaraba que un acto de aprehensión efectiva fundamentada en todas las formas de adquisición territorial exigía la ocupación efectiva para completar el titulo, que el nuevo derecho considero “incoado” del descubrimiento.

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Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del siglo 17, de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente para su mantenimiento. Cuando se habla de derecho “intertemporal” se quiere decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho vigente al tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o subsistencia de ese mismo derecho. En el mismo sentido, la CIJ en el asunto del Sahara Occidental.

Cesion. El título de España y el tratado de París que otorgaba la cesión era incoado (imperfecto) ya que prevalece el despliegue continuo y pacífico de autoridad de otro estado, como Holanda había venido ejerciendo.

Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido muchas veces que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en razón de su situación geográfica, es imposible mostrar una regla de derecho internacional que establezca que islas situadas fuera de las aguas territoriales deberían pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su territorio constituye el continente o isla de tamaño considerable mas cercano.

La ocupación efectiva. El arbitro Huber se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizo como un despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales de un Estado en el territorio objeto de la controversia.

iii) La accesiónNuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como los aluviones, o la avulsión, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la formación de islas en un delta. (islas del delta del Parana y del Rio de la Plata). iv) Adyacencia, continuidad y contigüidad Aunque se ha descalificado la contigüidad como título invocable, algunas veces se han invocado la continuidad y la adyacencia, siendo esta última una forma extrema de contigüidad, del territorio como título de apropiación de algunos espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían aparecer como la “prolongación” de un territorio estatal y por ende su accesorio. El derecho del E ribereño sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar.Este dicho de la CIJ fue modificado mas tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de plataforma continental que incorporo la Convencion de las NU sobre derecho del mar.En la Convención sobre el derecho del mar de Montego Bay, se introduce la noción de adyacencia haya o no, conformación geográfica de plataforma, como resultado de las nociones de prolongación natural y de distancia, que se complementan. b) Las regiones polares El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el DIP, aquellas regiones pueden ser objeto de apropiación por parte de los estados. A ese respecto, también las teorías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impulso, teniendo en cuenta que son territorios donde la ocupación permanente resulta muy difícil. i) El Ártico En cuanto al Ártico, la teoría de la contigüidad se expresa a través de los sectores, y ha sido invocada por varios países. El casquete polar norte solo es una gruesa capa de hielo y ciertos archipiélagos e islas. Las características climáticas no permiten la ocupación material, los países cuyo territorio se extiende hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho sobre las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que se extienda hasta el norte desde su extremo oriental y otra que se extienda hasta el norte desde su extremidad occidental. En suma, aquellos países como Rusia, Noruega, Dinamarca a través de Groenlandia, Canadá y los EEUU que tienen un litoral que da sobre el océano Ártico tendrían derecho, según esta noción de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un sector de ese territorio con vértice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los puntos extremos del litoral sobre el Ártico. ii) La AntártidaA diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de sector, incluso Argentina, que ha proclamado su soberanía entre los meridianos de 25º y 74º. Los países que reclaman territorio en la Antártida son, además de la Argentina, Australia, Chile, Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el argentino y el británico. Los EEUU no reclamaron sector alguno pero tampoco reconocen las reclamaciones de los

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demás países. iii) El Tratado Antártico Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el llamado Tratado Antártico en 1959. Zona comprendida al sur del paralelo 60º de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos a las costas. Los miembros originales son: Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, nueva Zelanda, Noruega, Unión Sudafricana, URSS, Reino Unido y EEUU.- La “cláusula paraguas”: El tratado incluye una “cláusula paraguas” que, por un lado preserva los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las partes hasta ese momento (que significa que ser parte del tratado no significa que se renuncia a los reclamos de derechos de soberanía) congela las pretensiones de soberanía mientras dure su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener (que significa que ninguna actividad que tenga lugar en la Antártida servirá de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territorial ni para crear derechos de soberanía, y tampoco se podrán ampliar las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones).- Exclusividad de actividades pacíficas: En interés de la humanidad, la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades pacificas en particular a la investigación científica. Prohíbe su militarización (al no permitir el establecimiento de bases militares) y la realización de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohíba el empleo de personal o de equipos militares en la realización de actividades pacificas. También excluye toda explosión nuclear o la introducción de desechos radioactivos.- La investigación científica: no genera titulo alguno de soberanía para el futuro. La cooperación esta muy desarrollada entre los países miembros del Tratado y se aplica a todas las actividades en la zona incluyendo la investigación científica.- Las partes consultivas: Los miembros originales y aquellos que mantienen un interés especial en la Antártida (concretado en actividades o en el establecimiento de bases), son las partes consultivas y gozan de una situación especial. Se reúnen cada 2 años para considerar cualquier tema y adoptan recomendaciones por unanimidad.- Protección del medio ambiente antártico: La posible existencia de recursos naturales marino, la falta de reglamentación en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, así como el temor de la eventual contaminación en una zona tan delicada y de tanta importancia ecológica determinó la celebración de varios instrumentos internacionales de protección del medio ambiente: Convención de Canberra en 1980 (protección de flora y fauna marinas), Convención de Wellington 1988 (responsabilidad por daños causados en la exploración y explotación de recursos minerales) y Protocolo de Madrid 1991 (protección del medio ambiente antártico; la declara a la Antartida reserva natural, consagrada a la paz y a la ciencia; prohíbe cualquier actividad minera por 50 años; establece la obligatoriedad de un EIA (evaluación de impacto ambiental) antes de inciar cualquier actividad).- La Antártida, ¿es un espacio común internacional?: tendencia entre algunos autores y sobre todo entre algunos E, a considerar que toda la Antártida es un espacio común internacional, y por ende a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial hechas. Es posible que, si la opinión de la comunidad internacional así lo considera, las partes de la Antártida que no han sido objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caractericen como un espacio común internacional, no susceptible por ende de apropiación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los países interpusieron tales reclamaciones, ellos fuera así. La Antártida en ese entonces era res nullius (nadie tenía soberanía sobre ella) y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensiones territoriales que fueron su consecuencia oponiendo su nulidad de aquellos actos basándose en que existía sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacional que la constituyera en un espacio publico internacional. Las formas derivadas de adquisición territorial

i) La cesión: Traspaso voluntario del título a través de un tratado. Ha sido definida como “la renuncia efectuada por un Estado en favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudiera tener sobre el territorio en cuestión”. Requiere para perfeccionarse, el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del E sucesor. La CPJI determinó que la soberanía en el territorio cedido continúa siendo del anterior soberano hasta que se produzca “la completa desaparición de todo vínculo político con el estado cedente, aunque el tratado relativo a la cesión hubiera entrado en vigor”. ( Ej: por un tratado de paz, como el caso de la cesión de Alsacia-Lorena por Francia a Alemania luego de la guerra de 1870; o resultado de una compra, como el caso de Alaska, comprada por EEUU a Rusia.) ii) La conquistaDesde el Pacto Kellog-Briand de 1928 que prohíbe el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en principio un medio lícito para adquirir territorios. La Carta de las NU y la Resolución 2625 de la AGNU han prohibido formalmente la conquista de territorios por la fuerza. “El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o del uso de la fuerza. No se reconocerá como legal inguna adquisición territorial derivada de la amenaza o del uso de la fuerza”.

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La ocupación militar japonesa de Manchuria y la instalación de un gobierno del Manchukúo, motivaron la reacción de EEUU que no reconoció las situaciones de hecho o tratados que modifiquen la soberanía de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de medios contrarios al pacto Kellog-Briand. En el ámbito interamericano, merece recordarse por su condición de precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saavedra Lamas de 1933. “El territorio de un Estado es inviolable, no puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro estado, directa o indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque de manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier medio de coacción” iii) La prescripción adquisitivaEs la adquisición de un territorio por el paso del tiempo. Se ha discutido si es parte del derecho internacional general y los tribunales internacionales en general han evitado fallar sobre esta base los casos e que hubiera podido aplicarse. El más conocido fue el fallo de Huber sobre la Isla de Palmas donde hizo predominar el despliegue pacífico de soberanía durante un cierto tiempo por encima del descubrimiento, ya que consideraba al descubrimiento como un título incompleto, que necesita de la ocupación efectiva para completarse.Rousseau: si el territorio es res nullius, se aplica la ocupación. Si es prescripción adversa (contra título anterior) hay diferentes soluciones, o bien no hay protestas del anterior soberano “teoría del silencio” abandonó su título; o se resiste y protesta en cuyo caso no hay ni abandono ni transferencia de título. Existe un mecanismo doble de adquisición por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupación cuando es res nullios, en cuyo caso el tiempo no juega mayor papel, y el otro cunado el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenia un soberano original, en el ecual el tiempo serviría si hay aequisencia del soberano, para certificar su abandono del titulo. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo lo adquiere. El principio ex injuria non oritur jus, dice que un E puede, por una violación legal consentida por otros E, construir un derecho prescripto o histórico, como la adquisición de titulo a un territorio mediante el proceso de prescripción adquisitiva. Este derecho no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan origen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inacción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su extinción o lo pierde por omisión de mantenerlo. Para que se de la prescripción adquisitiva el anterior soberano no tiene que haber protestado, lo que se considera abandono del título (de propiedad). Si el soberano se resiste y protesta no hay abandono ni transferencia de título, ni, por ende, prescripción adquisitiva.

iv) El uti possidetis juris (como poseeis seguireis poseyendo)Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independencia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doctrina del uti possidetis juris a la época de su separación de España. En el Derecho romano describía un interdicto posesorio que protegía al poseedor actual de facto, como poseéis, seguiréis poseyendo” En el DI se adopta en la Paz de Breda (países bajos e Inglaterra) y regula la situación territorial existente al final de la guerra, cuando la ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades se hacia permanente con título de soberanía basado en el tratado de Paz. El ocupante militar continúa poseyéndolo pero ahora con título.En 1810 se utiliza en forma diferente, su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las antiguas colonias españolas en América. Tales fronteras debían seguir las de los antiguos virreinatos o capitanías generales españoles. De ese modo no quedaban en América territorios res nullius que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y (más importante aún) por Estados exteriores al continente. Modernamente, el principio también fue adoptado por los Estados africanos de reciente independencia y a la aplicación de fronteras internacionales como la de Brasil con sus vecinas colonias de España.

ESPACIO AÉREO Y MARÍTIMO.El espacio aéreo: ejerce su soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio. Ya es parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espacios por fue el temor de los E de ser atacados u observados desde el aire el auge de la aviación durante las dos guerras mundiales asi como en lo speriodos posguerra, contribuyo a esto. a) La convención de Paris de 1919 : La 1GM demostró claramente la importancia de la aviación como arma bélica y en el período que le siguió cobró mucho impulso la navegación aérea civil. La Convención (38 Estados, faltaron EEUU, Rusia y Alemania) proclamó la soberanía del E sobre su espacio aéreo, que admitía sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves civiles y reconocía al E un poder reglamentario. Estaba sujeta a autorización especial si se trataba de vuelos de itinerario fijo. Fijó la necesidad de matriculación de las aeronaves en registros llevados por los Estados Miembros, que les otorgaban por ese hecho su nacionalidad, y creó un organismo internacional, la CINA o Comisión Internacional de Navegación Aérea con el objeto de coordinar y controlar el tráfico. b) La convención de Chicago de 1944 : Reemplaza a la Convención de Paris como marco de la actividad aérea en el

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mundo. Ratifica la soberanía plena y exclusiva del E sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles, puesto que las del E están expresamente excluidas, hace depender su nacionalidad del registro en las matriculas del E, determina las condiciones que deben reunir en relacion con sus equipos de radio, y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CINA, la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI). En lo que concierne a la navegación aérea distingue entre vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la autorización especial del Estado territorial y permite a los últimos el derecho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este puede suspenderlo temporalmente por razones de seguridad pública excepcionales. También puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su territorio, siempre que lo haga sin discriminar entre los E extranjeros y que las zonas bajo restricción no impidan el vuelo fuera de su área. En la práctica, los poderes el Estado territorial se extienden bastante más allá del mar territorial. Así, se fueron creando, principalmente por razones de seguridad, las llamadas zonas de identificación que llegan considerablemente adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas de control desde tierra. El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las personas a bordo de la aeronave o su seguridad.Con respecto a la jurisdicción sobre las aeronaves, las de E permanecen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, conviene distinguir según que éstas vuelen sobre espacios internacionales o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado extranjero, y según que la jurisdicción se ejerza sobre la aeronave o sobre las relaciones de la pequeña comunidad de a bordo. En espacios internacionales, toda la jurisdicción corresponde al E de la nacionalidad. Sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a aterrizar, etc. En cambio, sobre la vida abordo la jurisdicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga. c) Triunfo del bilateralismo : Los vuelos regulares están sujetos a la autorización previa. Esto significó el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen sobre la navegación aérea.Las libertades del aire son: Las técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y 2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las comerciales: 3) la libertad de desembarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo provenientes del E de nacionalidad de la aeronave, 4) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 5) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga y correo destinados al territorio de un tercer Estado. d) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional: La proliferación de ilícitos en relación con las actividades aéreas internacionales motivó la celebración, bajo auspicio de la OACI, de varios convenios. i) Convenio de Tokio de 1963: adhesión de 21 E, se refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aeronaves, y se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las personas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdicción para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matricula en principio (aunque también se admite la jurisdicción de otro E). Se dota al comandante de facultades para aplicar medidas razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo. ii) Convenio de La Haya de 1970: El apoderamiento ilícito de aeronaves es la materia de este convenio, con 109 E parte. Establece la jurisdicción universal y hace más fácil la represión y el castigo de los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los E miembros. El E en que se encuentre al acusado tiene la obligación de detenerlo y notificar de ello al E de la nacionalidad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y a todos los demás E interesados. En todo caso, el Estado de detención tiene el deber de juzgarlo o de conceder la extradición para que sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro. iii) Convenio de Montreal de 1971: Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del convenio, y las figuras delictivas comprenden actos como la destrucción de la aeronave de que se trate, o actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ellas o instalaciones de los aeropuertos. Adhirieron 103 Estados.Los tres convenios referidos anteriormente se aplican sólo a aeronaves civiles, no a las del Estado.2. El territorio marítimo: sus aguas marítimas interiores, esto es, las aguas encerradas entre las costas, y las líneas de base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las aguas archipelágicas también se incluirían dentro de la misma categoría.

LA SUCESIÓN DE ESTADOSLa codificación del DI celebró dos convenciones sobre la sucesión de E en materia de tratados (1978) y en materia de bienes, archivos y deudas del E (1983). Son pocos los que la ratificaron o se han adherido, por lo que continúa siendo regida por el derecho consuetudinario. No se codificó lo relativo a los derechos adquiridos y a derechos públicos.

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Definicion: la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio, ocurre siempre que hay un cambio de soberanía sobre un territorio. El territorio seria el ámbito de validez espacial de la jurisdicción del Estado ubicado dentro de sus fronteras internacionales. Los casos son la independencia, la cesión (Alsacia-Lorena de Francia a Alemania en 1871 y viceversa en 1919), la unificación (Tanganica y Zanzibar para formar Tanzania en 1964), la separación (Republica checa y Eslovaquia en 1993), desmembramiento (disolución del imperio Austro-hungaro después de la 1GM, de la URSS en 1990), etc. La doctrina no acepta el cambio de gobierno revolucionario, preservando asi la continuidad del Estado consagrada en falllos internacionales como el arbitral de Tinoco, el de Cuculla y el de Hopkins. Conforti, en cambio, piensa que el cambio radical del régimen de gobierno cambia la persona internacional, un nuevo Estado con el mismo ámbito territorial y con la misma población al que se le aplican los criterios de la sucesión de Estado, como en Checoslovaquia en 1948, Chile 1973, etc. La teoría de la sucesión de Estados: No hay una sucesión universal por la cual el nuevo E según la cual continúa la personalidad del antecesor con su patrimonio (bienes y deudas). Esto se debe a la soberanía del E que siempre es original, hay una ruptura con la situación jurídica del territorio y el sucesor entra a la vida internacional como una tabula raza (la anterior situación no existió). El sucesor extiende su soberanía sobre una colectividad territorial, sobre los individuos que habitan el territorio (espacio delimitado por las fronteras del E, dentro del cual ejerce sus potestades generales y exclusivas). No es absoluta ya que el DI contempla situaciones especiales del nuevo E en cuanto a los individuos y la comunidad que forman. No es valida la sucesión operada por el uso o amenaza de la fuerza. El que las ha utilizado podrá ejercer una ocupación belica, pero no debe ser considerado como el sucesor del legitimo soberano (art. 6 y 40 de la Convecion de 1978 y 3 de la de 1983 sobre sucesión).Sucesión en materia de tratados:

a) Estados de reciente independencia: La Convencion de 1978 se dedica a reglar la situación de los Estados de reciente independencia. Esta Convencion asi como la de 1983, tiene una actitud protectora. Es de reciente independencia cuando se trata de “Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la sucesión, era territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor”. Es precisamente la situación colonial. La norma general. costumbre internacional respecto de los E nuevos, es la tabula rasa, por la que el nuevo E no está ligado por los tratados de su predecesor. La Convencion adopta la regla contraria (y por ende contra la costumbre establecida) en relacion con los E nuevos surgidos de la separación o secesión. En este aspecto favorece a los E de reciente independencia con respecto a los surgidos de otra de las formas de creación de nuevos E.Excepciones a la regla anterior. Ambas atañen a los tratados territoriales:- Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que es esencial la estabilidad de las fronteras en

las relaciones internacionales (art. 11)- Los tratados que crean derechos y obligaciones ligadas al territorio, como por ej, la neutralización, una

servidumbre de transito, etc. (art. 12). Excepcion a la excepción: Fue objeto de resistencia de varios países de reciente independencia (los de tercer mundo) porque temian que su operación mantuviera las bases militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los países de reciente independencia. Por ello no se aplica esta cláusula a los casos en que la obligación vinculada al territorio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar. (art. 12.3)Los tratados multilaterales. Los E de reciente independencia pueden acceder a un tratado multilateral de que la antigua metrópoli fuera parte, y que fuesen aplicables al territorio en materia de sucesión, notificando a los otros E miembros. Las excepciones son:- Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fuera incompatible con su objeto y fin - Cuando el tratado fuera restringido a un pequeño número de Estados (intuitu personae y su régimen se

perturbaría por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho de acceso automatico). b) Casos de sucesión en que no participan los Estados de reciente independencia:

La secesión: En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. (Separación de Bélgica del territorio de Holanda 1831). La gran influencia que en la Convencion de 1983 tenian los países del Tercer mundo se nota en el tratamiento otorgado a los E surgidos de la secesión, ya que aquellos países buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial. Se apartaba sin razón de la costumbre consagrada que era: los nuevos Estados no se encuentran ligados por los tratados celebrados por el antecesor. La costumbre internacional no hacia diferencia entre los Estados de reciente independencia y los surgidos de una secesión: para ambos se aplicaba el principio de la tabula rasa. Para la Convencion se establece que para los que emanan de una separación clásica la regla de la continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. No

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solo se apartaron de la costumbre sino del propio proyecto de la CDI que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones. La cesión de una parte del territorio (regla de la movilidad de los tratados) Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convencion no innova de la costumbre y se aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. No habiendo creación de un nuevo Estado, los tratados del Estado predecesor dejan de aplicarse en ese territorio que pasa al régimen de los tratados del sucesor. La excepción son los tratados territoriales que mantienen vigencia. Fusión de Estados (continuidad dentro de los límites antiguos):Como Siria y Egipto en la Republica Arabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzibar como Tanzania en 1964.Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenia su propia personalidad internacional. En la Convencion se confirma la regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados de forma tal que aquellos anteriores a la fecha de fusión rigen dentro de los límites de cada uno de los miembros del nuevo E. La excepción es cuando la aplicación de este va contra el objeto o el fin o cambia radicalmente las condiciones de ejecución. Disolución de uniones de Estados: Una unión, como la de Egipto y Siria se disuelve en 1960. La costumbre y la convención mantienen la continuidad de los tratados, los celebrados por las partes antes de la fusión y los celebrados por la unión. Participación en organizaciones internacionales: Si el E predecesor continúa existiendo, no puede ser desplazado por los nuevos, estos deben solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral intuitu personae.Si el E anterior ha desaparecido y tenía asiento en la organización, los sucesores deben pedir su admisión o sea que no se admite una sucesión automatica. Excepción: India británica se divide en India y Paquistán, la primera ocupa el lugar en la ONU de la india británica (del cual fue considerada sucesora) y la segunda debió pedir su admisión. La mas importante excepción fue cuando Rusia notificó al Secretario general de la ONU que, por el acuerdo de Alma-Ata de 1991, los miembros de la comunidad de Estados independientes habnian aceptado que Rusia sea la sucesora de la antigua URSS y fue aceptada por los otros miembros de la organización. Se apreciara la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguridad y el consiguiente derecho de veto. Los otros E debieron pedir el ingreso, menos Ucrania y Belarus (Bielorrusia) que ya eran miembros. En el caso de Yugoslavia, Servia y Montenegro debieron solicitar el ingreso ya que ninguna fue considerada como sucesora de la ex Yugoslavia. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas:

a) Transmisión de bienes del Estado: - Bienes con sujeción al territorio: El art. 8 de la 2nda Convencion, de 1983, define tales bienes como “los bienes,

derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estado y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenecían a este”. La CDI propuso como formula que por bienes muebles pertenecientes a un Estado debía entenderse aquellos ligados a la actividad del Estado predecesor en relacion con el territorio, recogido por la Convencion. El conjunto de los bienes inmuebles y muebles pertenecientes al predecesor pasan al sucesor cuando están ligados a la actividad del Estado predecesor en relación con el territorio.

- Bienes sin sujeción al territorio: Ej, las reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participación en sociedades, etc. Si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un interés publico y en parte podían deberse a los aportes del territorio en cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. Establece que en caso de que el territorio pase a depender de la soberanía de otro E, asi como si se erige en E independiente o en caso de disolución del antecesor, tales bienes muebles pasan al sucesor “en una proporción equitativa”. b) Sucesión en las deudas: Las deudas internacionales del E a favor de otro , de una OI o de cualquier sujeto del

DI. Se excluyen las deudas a favor de las personas privadas. La practica internacional no estaba bien definida. La regla fijada por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana podía ser aceptada como vigente: “No puede considerarse un principio establecido en DI el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba cargar una fracción correspondiente de su deuda publica”. La Convencion de 1983 dice que el sucesor deberá asumir la deuda de E del antecesor, a menos que haya un acuerdo diferente entre ellos, en una porción equitativa, habida cuenta notablemente de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relacion con dicha deuda del Estado.

RELACIONES ENTRE E A TRAVÉS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES: a) Los derechos adquiridos: Los adquiridos por particulares bajo el orden jurídico anterior deben ser

respetados por razones de equidad (jurisprudencia). Tal fue la doctrina de la CPJI en una opinión consultiva sobre los Colonos alemanes en Polonia, 1923, cuando el gobierno polaco intento cuestionar las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos alemanes. Lo mismo con los contratos de derecho público como las concesiones de servicios públicos, aunque sujetas a cancelarse mediante la indemnización adecuada. Esta posición fue desafiada en la 2 posguerra, tanto por los Estados socialistas como por los del

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Tercer mundo, que se encontraban al acceder a la independencia con que su soberanía estaba limitada por decisiones tomadas en el cuadro de un orden jurdico que no era suyo.

b) Los derechos públicos de los ciudadanos. En el caso de los derechos públicos de los ciudadanos como la nacionalidad. No hay reglas claras del derecho consuetudinario. Se deben arreglar entre el E predecesor y el sucesor para tratar de resolver las cuestiones con el menor perjuicio para las personas si afecta sus derechos humanos fundamentales. El E sucesor no está obligado a retener funcionarios públicos del predecesor, a veces las indemnizaciones y pensiones corren por cuenta del anterior soberano.

Los grandes principios del derecho internacionalSe encuentran en la Declaración sobre los principios del DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los E, de conformidad con la Carta de UN. Los principales contenidos en la Declaración (ONU) son:

a) No uso de la fuerza.b) Arreglo pacífico de controversias internacionales.c) No intervención.d) Cooperación.e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.f) Igualdad soberana de los Estados.g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.

(el capítulo explica cada uno de ellos, menos cooperación que no da lugar a reales obligaciones).EL NO USO DE LA FUERZA: 1. Introducción. Distinción entre uso legal e ilegal de la fuerza. La expresión “fuerza” se refiere a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro. El uso de la fuerza permitida por el Consejo de Seguridad no esta comprendido en este rubro, en este caso se dice que el Consejo esta ejerciendo una acción coercitiva.La prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens. Hay dos posiciones doctrinarias, una que considera que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza, otra que limita sólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque armado.2. El derecho antes de la Carta de la ONU.a) el uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones.La guerra se consideraba como una facultad inherente a la soberanía, no estaba prohibida. La escuela española de DI intentó una distinción entre guerras justas e injustas, las primeras debían reunir ciertas características (justa causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia de otro medio, conducidas de manera justa y precedidas de una declaración del soberano). Según Grocio la guerra no era legitima a menos que respondiera a una causa justa. Hacia el S.18 el positivismo hizo que se admitiera un jus bellum ilimitado, el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la guerra por cualquier razón que fuera. El derecho de gentes no tenia otra alternativa que aceptarla, como una relacion que pueden establecer entre si las partes si asi lo desean y ocuparse solamente con reglamentar los efectos de esa relacion. El uso de la fuerza era lícito, sin embargo se impusieron ciertas limitaciones a través del jus in bello. La Conferencia de la Haya en 1907, reglamento la conducción de la guerra, a través de una serie de convenciones. Impuso una cierta limitación al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohíbe el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcialmente la tesis del Canciller argentino Drago.b) El derecho de la Sociedad de Naciones (Pacto de la Sociedad de Naciones)Sin contradecir la norma consuetudinaria existente, esto es, el derecho de los Estados a acudir a la guerra en ultimo extremo para arreglar sus diferencias internacionales, la considera un recurso excepcional y un motivo legitimo de preocupación de toda la comunidad internacional. La nocion de la guerra como un duelo privado enteramente en el dominio de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.i) Art. 10 establecía el compromiso de los miembros de respetar la integridad territorial y la independencia política de todos los miembros y a mantenerlas contra toda agresión exterior. También que “en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agresión”, el Consejo emitiría opinión “sobre los medios de asegurar la ejecución de esta obligación”. Sin embargo el Artículo 15:7, en el caso de que una controversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión (excluyendo a las partes) no hubiere sido tomada por unanimidad, los miembros de la Sociedad se reservaban “el derecho de proceder como lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justicia” lo que no descartaba la guerra.ii) El art. 10 se subordino al 15:7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido debilitado por la Resolucion interpretativa de la Cuarta Asamblea que, según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia política en el contenida. iii) La guerra estaba prohibida por el art 12 respecto a una controversia, cuando se produjera antes de los 3 meses “desde el fallo arbitral o judicial o el informe del Consejo” que recayera sobre dicha controversia. A esto se añadia en el caso de las controversias, la prohibición por el art. 13, de la guerra contra todo miembro de la Sociedad que se

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conformara con una sentencia de la CPJI o con un informe del Consejo adoptado por unanimidad. En tales casos, el Miembro que recurria a la guerra era “considerado como habiendo cometido un acto de guerra contra todos los demás miembros de la Sociedad” y el Consejo recomendaba “a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con los cuales los miembros de la Sociedad contribuirían respectivamente a las fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Sociedad”. Solo se trataba de una recomendación.iv) No se refirió a los usos de la fuerza menores que la guerra, con lo que su contribución al tema se redujo a realzar la legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la misma medida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización irrestricta de la fuerza.c) El pacto Kellogg-BriandEn 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, originariamente entre el Secretario de Estado de los EEUU, señor Kellog y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.El art. 1 condenaba “el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales” y consignaba la renuncia por las Partes a la guerra “como un instrumento de política nacional en sus relaciones reciprocas”.El pacto fue innovado en varias ocasiones, dio fundamento a la doctrina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales.Los trabajos preparatorios del Pacto indicaban la intención de las partes de considerarlo (el derecho a la legitima defensa) como una excepción a la prohibición general. El derecho anterior a 1945 parecía prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configuraban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de lso nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención humanitaria. d) El Pacto antibélico Saavedra Lamas.En 1932, el Gobierno argentino propuso a Brasil un pacto antibélico. (Art.1)El Pacto condenaba las guerras de agresión y propugnaba el arreglo pacífico de las controversias. (Art.2) Declaraba que entre las partes contratantes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia y no se reconocerán los arreglos obtenidos violentamente o por ocupación por fuerzas armadas. Incluia también un procedimiento de conciliación.EL DERECHO DE LA CARTA: La CIJ en el caso Nicaragua, deja en claro que el derecho vigente se ha formado alrededor de conceptos introducidos por la Carta; si “los principios mencionados y reconocidos como tales, son codificados o incorporados en vonceicones multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse como principios de derecho consuetudinario, incluso a países miembros de tales convenciones”.

a) La regla GeneralArt 2:4 “Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la intendencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”Llena los vacíos hasta entonces existentes puesto que; se refiere al uso de la fuerza, no la guerra (remedia el defecto del Pacto Briand-Kellog); prohíbe la amenaza de la fuerza. Consagra la prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Estados Unidos. La doctrina dice que la prohibición general de los usos mayores de la fuerza es una norma imperativa del derecho de gentes.

b) Alcance de la regla general del artículo 2.4: La extensión que tienen tanto la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso de la fuerza por los Estados. Hay 2 posiciones:

Permisiva: no es lícito utilizar la fuerza contra “la integridad territorial o la independencia política” de un Estado miembro. Quiere decir que la fuerza podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicamente protegidos. No constituia obstacula a esta interpretación la otra frase del mismo articulo, que la prohíbe cuando se use “en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. Profesor Bowett. Los usos limitados de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta deben ser permitidos.Restrictiva: la expresión “integridad territorial e independencia política” se refiere a la totalidad de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensiva de todo lo que el Estado es; la fuerza tampoco debía emplearse contra entidades no estatales; dicha frase se incorporo para reforzar no para atenuar el principio. profesor Ian Brownlie.El uso de la fuerza en los últimos 50 años (guerras, invasiones, etc) fueron calificados por los Estados protagonistas como formas de legítima defensa. O sea que la interpretación amplia de los conceptos integridad territorial e independencia política prevalece en la practica, asi como la de los Propositos de la Carta.c) La resolución AGNU (XXIX) de 1970. Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad.

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Los E tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de otro E, incluyendo las líneas internacionales de demarcación que se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o este obligado a respetar por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. Lo mismo debe abstenerse de emplearla para la solución de controversias internacionales, incluyendo los territoriales y los problemas relativos a las fronteras de los Estados. Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza. Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinación, a la libertad, y a la independencia de los pueblos, a los que se alude en la formulación del principio de la igualdad de derechos y de libre determinación (pueblos coloniales). También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios para hacer incursiones en el territorio de otro Estado. Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar de actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando los actos a que s ehacen referencia impliquen recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.

LA LEGÍTIMA DEFENSA, ALCANCE DE LA EXCEPCIÓN: El concepto de la legítima defensa, es parte del orden jurídico internacional desde hace poco tiempo, solo tiene sentido en un sistema dnde exista una prohibición general del uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excepción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Hasta 1928 (año del Pacto Kellog-Briand) no existían esas condiciones en el derecho de gentes.Es excepcional: excepción en una norma que se reserva para la autoridad central en monopolio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso por sujetos particulares sea legal solo cuando estos sean atacados y la autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente rápida o eficaz. Unica forma de autoprotección armada que el derecho de gentes reconoce al E; por objetivo repeler un ataque y debe terminar allí donde ese objetivo se ha logrado. El castigo del atacante no puede constituir un elemento de la defensa.Art. 51: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legitima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legitima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”. Las condiciones de ejercicio de la legítima defensa: Debe haberse producido un ataque armado. El CS no debe haber adoptado todavía las medidas necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.

El CS dicta recomendaciones o resoluciones que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y seguridad internacionales. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces. Hasta allí, El E bajo ataque sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de poder del CS, el Estado que actúa en reacción defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo puede simplemente aceptar o bien inferir dictando otras.La Carta no lo menciona pero el derecho consuetudinario demanda que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario podría considerarse mas bien una represalia armada. Tampoco dice que el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende debe mantenerse dentro de los limites de la necesidad defensiva, so pena de exceder la proporcionalidad y convertirse en una agresión. Apreciado con cierta flexibilidad.Aunque la expresión “legítima defensa” tiene un significado amplio, solo la hay en DI cuando media un ataque armado: debe ser una operación bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a diferencia de lo que la CIJ llamo un “incidente de frontera”. Solamente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legítima defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país atacante.Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay otras consecuencias, aunque se autoriza una reacción defensiva siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.La necesidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación” que popularizo Webster en el caso de Caroline, estaría implícita como una consecuencia automática y no necesitaría ser probada.a) El caso del Carolina.En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran Bretaña, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, al Carolina, que ayudo considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su país, los EEUU. Este buque fue

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apresado por las fuerzas inglesas, lo incendiaron y tiraron por las cataratas del Niágara. Al no haber un estado de guerra entre EEUU y GB, el buque era de bandera neutral, Gran Bretaña debía probar “una necesidad de defensa propia urgente, que no dejara lugar a la elección de los medio ni tiempo a la deliberación”. Además debían establecer que no habían hecho “nada irrazonable o excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente dentro de sus límites”.Esta definición de la legítima defensa exigía la presencia de tres elementos:

Que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia apremiante Que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios Que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro

No solamente corresponde la legítima defensa en respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es procedente si aquel es inminente (necesidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”). Es la llamada defensa preventiva.En relación al caso de Caroline, indica que la concepción de legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situaciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particulares y en plena paz entre GB y los EEUU. En cambio, técnicamente la legítima defensa solamente corresponde hoy en día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.Gran Bretaña alego la legitima defensa para no incurrir respecto de los EEUU en una causal de guerra.b) El uso transfronterizo de la fuerzaDespués de 1945: Solo cabe la legítima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de defensa preventiva será ilegítima. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario no fue abolido por la Carta y que esta no especifica que el ataque armado es el único caso en que cabe la legítima defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el derecho de sus pactos regionales a ejercer la legítima defensa colectiva ante un ataque armado mientras el consejo de seguridad de la ONU no toma medidas (TIAR, tratado interamericano de asistencia recíproca). Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la posibilidad jurídica, no solo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación del ataque inicial.Debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio propio y más rigor cuando se ejercita en el del atacante. Cabe legítimamente preguntarse si se puede reprocharse a un Estado que se defiende en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante, o al presumible peligro que estos impliquen para el Estado atacado siempre que no violen el derecho humanitario.i) El “ataque armado”La noción de “ataque armado” resulta más restringida que la de la “agresión armada” y por ende no pueden utilizarse como conceptos equivalentes. Los actos descriptos en la Resolucion AGNU 3314 en a) b) y d) configurarían ataques armados:

a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un E del territorio de otro E o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexion mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de una parte de el.

b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el terriotiro de otro Estado.

d) El ataque por las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro E o contra su flota mercante o aérea”. El CS tiene facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar un acto de agresión “a la luz de otra circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad” Es la llamada “cláusula de minimis”, que contempla como criterios su escala y las consecuencias perjudiciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descartarían, así, de la noción de “ataque armado” ciertos “usos menores de fuerza” como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas o irregulares para que incursionen en el territorio de otro E o la organización, instigación, ayuda o participación en actos de guerra civil o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio d eactividades encaminadas a dichos actos.La Corte en el asunto Nicaragua, decidio que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades para el entrenamiento y el general apoyo a los “contras” para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituían un uso ilegal de la fuerza pero no a un ataque armado. ii) El ataque armado indirecto.El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para ejercer violencia se consideraría un ataque armado, siempre que su acción tuviera entidad suficiente y que dichas bandas armadas se encontraran en una situación de dependencia respecto al Estado que las envía como para ser consideradas órganos de facto suyos.La CIJ en el caso Nicaragua menciono aquella norma (3.g de la Resolucion AGNU 3314) y afirmo que emanaba del derecho consuetudinario. Fue la justificación aducida por EEUU para intervenir en Vietnam.

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Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan la forma de guerrillas y en lugar de una ataque frontal que pudiera considerarse el “ataque armado” ejercitan una seria de ataques menores. La acumulación de tales actos, puede también en el caso de ataque indirecto configurar un “ataque armado”.iii) La acumulación de eventos.Puede suceder que los “incidentes de frontera” u otros usos menores de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuencias graves para el E que los soporta. En este caso, es concebible que su acumulación equivalga a un acto único que pueda equipararse a un ataque armado justificativo de la legítima defensa.Bowett sostiene que “Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el pasado y estos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, puede ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo autorice a emplear la legitima defensa”. En dos oportunidades la CIJ parecio aceptar o al menos, no descartar la doctrina en cuestión. En el caso Nicaragua, dijo en relacion con las incursiones nicaragüenses en territorio hondureño que las incursiones pueden ser consideradas como que configuran, individual o colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualqueira de ellos o a ambos Estados. En el caso de las plataformas petrolíferas (Iran c/EEUU) de 2003, la CIJ planteo la cuestión de si los ataques previstos de Iran contra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ataque a las plataformas petrolíferas iraníes como legitima defensa era considerado en si mismo ya en combinación con el resto de la serie de ataques” si llegaba a constituir un ataque armado, y decidio que “aun tomados cumulativamente” no asumían ese carácter.En el caso del ataque armado, este debería configurar un hecho continuado, al menos normalmente, mientras que la acumulación de eventos, parecería ser una especie innominada de hecho compuesto, de hechos ilícitos que al ser sumados, adquieren otro carácter de licitud mas grave.iv) El objetivo necesario para el empleo fronterizo de la fuerzaPara ser legítima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado atacado, y no uno diferente. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organización teritorial y por ende que una violación de sus fronteras es inseparable de la idea de la agresión contra el propio E.El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legítima defensa o una represalia armada.La AGNU la reconoce implícitamente en la Resolucion 378 de 1950 “Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean practicables en las circunstancais existentes y que sean compatibles con el principio de la legitima defensa”, incluyendo la “invasión del territorio de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las líneas de demarcación existentes”, esto es, medidas que implican el uso transfronterizo de la fuerza.A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la expulsión de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operaciones al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad de la acción defensiva.v) La proporcionalidadLa acción defensiva debe ser proporcional al ataque. Esta proporcionalidad esta en estrecha relación con el objetivo de protegerlos del ataque. Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coincidente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particularmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina permanece indecisa.vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad. Hay dos doctrinas respecto a la cuestión del acápite.a) La que propicia un criterio cualitativo que pone en relación la fuerza transfronteriza utilizada con el fin defensivo

que la alienta; es el criterio de los objetivos. mayoritaria; relaciona la acción defensiva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.

b) El criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos invocado por la CIJ para el asunto Nicaragua cuando se refiere a la proporción existente entre la acción de EEUU de minar los puertos nicaragüenses y atacar puertos e instalaciones petrolíferas de Nicaragua en relacion con la asistencia prestada por Nicaragua a los rebeldes salvadoreños del FMLN.

Existe una doctrina intermedia según la cual la doctrina de los actos seria adecuada para los ataque s demenor cuantia o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuaría mejor a las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a las sucesiones de actos diferentes de agresión armada, siempre que se puedan equiparar a un único ataque armado por su escala y efectos.Cuando existía un conflicto armado en gran escala, la apreciación de la proporcionalidad tendrá que hacerse en términos más flexibles y elásticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podrá ser mucho más intensa y amplia que el ataque previo.c) Legitima defensa colectiva.Ocurre cuando Un Estado es victima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda.

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Fue muy debatida la inclusión de la defensa colectiva en el art 51 de la Carta. En la practica han sido los hechos el objetivo de controversias: si existió realmente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un autentico pedido de internvención defensiva por parte del E victima, etc. Su inclusión en aquel art fue debido al pedido expreso de los países latinoamericanos, que querían mantener la compatibilidad del sistema interamericano de asistencia reciproca con el que se establecía en la Carta de la ONU. No obstante este antecedente, fue incluido en el Capítulo VII relavito a los poderes del Consejo de Seguridad. En disidencia del caso Nicaragua, el juez Jennings considera que para que sea legítima debe haber un elemento propio, que el ataque amenace a los otros E. En la práctica no prevaleció ya que esto dejaría sin objeto a los tratados defensivos existentes.La CIJ se expedio sobre el tema en el caso Nicaragua donde determino que lo dicho respecto a la naturaleza del ataque armado en cuanto a la legitima defensa individual vale igualmente para la defensa colectiva, no hay legitima defensa colectiva sin un ataque armado con las mismas características requeridas para la defensa individual. 5) El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa i) Legitima defensa preventivaAnte la alegada inminencia de un ataque armado por otro Estado. Remiro Brotons dice que el DI no obliga a los Estados “a diferir su acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ataque, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desencadernarlo”. Para los autores de tendencia permisiva, la Carta no derogo el derecho consuetudinario que permitia el uso de la fuerza cuando surgia “una necesidad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a elección de medios ni tiempo a deliberación”. El autor norteamericano Mc Dougall dice que dada la existencia actual de armas de destrucción en masa y de vectores muy rapidos para hacerlas llegar a destino seria absurdo no utilizar la fuerza preventivamente en esos casos. ii) Las represaliasYa habíamos visto en qué consistían las represalias, y cómo éstas son prohibidas cuando impliquen el uso de la fuerza. En el derecho anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las represalias armadas eran permitidas si eran proporcionales a la acción ilegal anterior. No parece caber duda de que el art 2.4 prohíbe el uso de la fuerza en las represalias. Pero los autores “permisivos” sostienen que, si bien era tal la concepción original de la Carta, las graves deficiencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas en el funcionamiento del CS dieron origen a una costumbre nueva que se aparta en cierta medida de la concepción original. Para que una acción configure una represalia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de carácter puntual, aunque sus efectos perduren, tal como podría ser una incursión aérea no repetida. Debe ser un episodio que se coloque completamente en el pasado con respecto a la reacción y que no cree por su continuidad una persistente situación de legalidad, todo lo contrario de la inmediatez entre ataque y defensa y continuidad que exige, en principio, la legitima defensa. La legitima defensa tiene por finalidad esencial frustrar un ataque actual, pero no deja de tener ambien un ingrediente de disuasión frente a futuros ataques, lo que parece un elemento propio de las represalias. Tanto las represalias como la legitima defensa tienen lugar en un marco de agudo conflicto, que ha pasado de los intercambios verbales o medidas pacificas a hechos de violencia. ¿Qué sucede si un Estado es atacado en intervalos? Debemos recordar que la legítima defensa procede sólo para contrarrestar un ataque en desarrollo; una vez finalizado y retiradas las fuerzas que lo impulsaron, ya no hay legítima defensa sino represalias. Bowett sostiene que, cuando se produce una acumulación de incursiones seguidas, entonces la reacción para prevenir futuros ataques es parte del concepto de legítima defensa. La posición ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de las fuerzas en las represalias, aun en casos extremos (inclusive cuando se produce la acumulación de eventos). Esto está reflejado en la Resolución 2625 de la AGNU. En los hechos, sin embargo, esto resulta difícil de aceptar. ii) Protección de nacionales y bienes en el exteriorVimos que el derecho consuetudinario anterior a la carta autorizaba estas acciones bajo el rubro de la legítima defensa y vimos también que la posición “restrictiva” los expulsaba de ese palio al circunscribir el instituto de la defensa propia solamente contra un ataque armado. Hay dos argumentos que la justificarían: * que el atentado a la vida de los nacionales de un E equivale a un ataque contra ese Estado y que en todo caso, * asi como el Estado se protege de la fuerza ejercida contra su integridad territorial y su independencia política con la fuerza, tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus nacionales en ciertas condiciones; la acción no va dirigda contra la integridad territorial ni la independencia política del Estado territorial. Hay dos argumentos que justificarían el ataque armado en estos casos, el atentado a la vida de los nacionales de un

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E (equivale a un atentado contra ese E) y contra los bienes, este último no tiene antecedentes recientes, en 1956 el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones en el Canal de Suez destinadas a proteger la vida de sus nacionales y también las instalaciones y bienes Para autores como Cassesse, esta norma del derecho consuetudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del CS, pero se requerirían estrictas condiciones como: peligro serio, no disponibilidad de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporcionalidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza, comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.Puede darse el caso de que el E territorial, no pudiendo proteger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue consentimiento al Estado que se trate para intervenir en su terriotiro en protección de sus nacionales: este debe ser real; por gobierno establecido; ad-hoc (para cada caso particular). Alguna parte de la doctrina se inclina por considerar a esta acción una “intervención licita”.Con respecto a los bienes no existen los mismos argumentos y la práctica reciente no registra antecedentes. iii) Intervención humanitariaOcurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su integridad física. Resolucion AGNU 2625 excluye el derecho de intervención y no hace excepción alguna a favor de la intervención humanitaria, y por su parte, la Resolucion AGNU 3314 dice en su art. 5.1 que “ninguna consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión”. Los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasión a la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervención armada de la OTAN en relacion con los episodios de violación masiva de los derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cuestión de la legalidad de la intervención humanitaria, puesto que la OTAN amenazo con la fuerza y luego la utilizo contra Yugoslavia sin contar con la autorización del Consejo de seguridad. Intenta proteger a los nacionales del propio Estado territorial o a extranjeros no nacionales del Estado interviniente. En eso se diferencia de la anteriormente considerada, que va dirigida a proteger a los propios nacionales y que puede llamarse “intervención protectora”. Su legalidad es sumamente dudosa, por no decir abiertamente ilegal.Para proteger a los nacionales del propio E territorial o extranjeros no nacionales del E interviniente. Farer lo define como la amenaza o uso de fuerza de un E contra otro con el propósito de poner fin al abuso de este último en perjuicio de sus propios nacionales. La legalidad es dudosa, nunca fue invocada formalmente ni por India cuando intervino Pakistán, ni por Tanzania cuando intervino en Uganda. Las etapas en el derecho de la Carta. 1945 inaugura el periodo de la Carta, con sus artículos 2.4 (prohibición general) y 51 (legitima defensa). Luego también los arts. 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos). La intención del nuevo sistema fue la de centralizar el uso de la fuerza a través de su total monopolio por el CS y la consiguiente prohibición a los E de ejercerla. Guerra Fria y la paralización del CS impidieron el funcionamiento previsto. 1970 las negociaciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los socialistas y los del Tercer mundo que se aliaban, estos a ratso con unos y a ratos con otros.Resolucion AGNU 2625 que marco acuerdos sobre puntos importantes y luego en 1974 la Resolucion AGNU 3314 sobre definición de la agresión. Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones fueron:- El uso de la fuerza no esta permitido contra los pueblos que buscan su libre determinación en territorios no

autónomos, ocupados, o regímenes racistas. Estos estaban autorizados para utilizar la fuerza.- La coerción económica debe ser causal para reaccionar en legitima defensa.- Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas. La de los países desarrollados:- No modificar el equilibrio existente mediante la excepción de los movimientos de liberación nacional. - La agresión económica constituye un concepto muy vago y peligroso. Se podría invocar legitima defensa

colectiva y usar la fuerza armada contra esta.- Una agresión solo se configura si atenta contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado.

Se legalizaban asi los usos menores de la fuerza.- Aceptable el concepto de legitima defensa preventiva.- La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Estados ni contra pueblos con organización

representativa. Se aplica a los pueblos coloniales, bajo ocupación aextranjera o bajo regímenes racistas.- No se admite la adquisición por la fuerza de territorios. Aunque haya ocupación de facto y autoridad sobre el

territorio, no se reconoce titulo a la soberanía.- Según Cassesse, no se reconoce la validez de la legitima defensa preventiva salvo en casos excepcionales. No se

admitió la legitima defensa contra la agresión indirecta (caso Nicaragua).

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Arreglo pacífico de las controversias internacionales1. Las controversias internacionalesEl DIP moderno busca que los conflictos entre los estados se resuelvan pacíficamente, con exclusión de métodos violentos: como vimos, está prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.La noción de controversia internacional fue definida así por la CPJI en el caso Mavrommatis (1924): “Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos estados”. Los métodos de solución de controversias son: la negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial. (Artículo 33 de la Carta). a) Controversias jurídicas y políticas: La doctrina y la práctica distinguen dos clases de controversias internacionales:

Las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho vigente a un conjunto determinado de hechos; y

Las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modificación del derecho existente.En realidad todas las controversias son susceptibles de una solución jurídica, según que haya o no una norma que de la razón a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte actora debe sufrir un “no ha lugar”. Pero hay ocasiones en que un Estado no busca la aplicación del orden vigente, sino su subversión: el Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del derecho de gentes, que se expresaban a través del Tratado de Versalles, sino que buscaba su derogación. Este tipo de disputas encontrara su solución en el reino de los hechos. b) La solución de controversias en algunos instrumentos internacionales Los primeros intentos de codificación de estos métodos tuvieron lugar en la Conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en donde se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluyen procedimientos de solución pacifica. Por ej, la Convencion de Viena en 1969 en la sección que trata del procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un tratado, el retiro de un aparte o la suspensión de la palicacion de un tratado dispone en su art. 65 (3) “Si por el contrario cualquiera de las demás partes ha formado una objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indicados en el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas”.La ONU como entidad con vocación universal y en cumplimiento de su fin principal que es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el Art. 33.1 de la Carta lo siguiente:“1. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medio pacíficos a su elección2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instara a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios”. A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solución pacifica de litigios internacionales, hay documentos y tratados internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos métodos de solución pacifica de conflictos y recomiendan a los Estados que los utilicen para poner fin a sus diferencias. c) Naturaleza del arreglo pacifico de controversias El arreglo pacifico de controversias tiene dos características:

La primera, es una obligación general, impuesta por el DI moderno, por el cual los E deben arreglar sus controversias por medios pacificos, algunos autores dicen que procede de una norma de jus cogens.

La segunda es que los E conservan una amplia libertad en la elección del medio que emplearán para solucionar sus diferencias.

i) ¿Obligación de jus cogens? En cuanto a la primera característica, la existencia de una obligación se basaría, entre otros fundamentos, en el artículo 2.3 de la Carta (“los miembros de la Organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”). Sin embargo, el lenguaje utilizado en todos esos instrumentos no es terminante (por ejemplo, “tratarán de buscarle solución”; “procurar un arreglo pronto y justo”) y esto unido al segundo rasgo, es decir, la libre elección de medios por parte de las partes, lleva a algunos autores a decir que la obligación es de comportamiento, no de resultado, cuyo incumplimiento es muy difícil de comprobar y por ende de problemática sanción.En fin, la obligación de arreglo pacífico deja a las partes la posibilidad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nombrados en el Art.33 u otros.Según Barboza, la obligación de arreglo pacífico de controversias más que de comportamiento es una obligación sui generis de un contenido especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las partes. Hay una

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obligación de tratar de llegar a un acuerdo de buena fe, una obligación de sentarse a la mesa del arreglo pacifico, pero no de alcanzar dicho acuerdo. La CIJ en el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte: la obligación de negociar constituye simplimenete una aplicación especial de un principio que informa todas las relaciones internacionales y que esta reconocido en el art.33 de la Carta de las NU como uno de los métodos de solución pacifica de controversias internacionales. La CIJ definió la obligación de negociar: “las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal… están obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin pensar en la posibilidad de modificarla”.En el mismo sentido, la Corte Permanente había afirmado que la obligación de negociar no sólo consistía en entablar negociaciones sino además, en proseguir éstas lo más lejos posible con miras a concretar acuerdos.La obligación que sí es imperativa, y asumible por cada uno de los estados individualmente, es la obligación de no resolver la controversia por la fuerza.El no uso de la fuerza es un limite a la conducta de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la obligación de resolverla por medios macificos. Los E tienen una obligación general de negociar (consecuencia de la DESCENTRALIZACION del orden juridico internacional, al no haber jurisdicción compulsoria de los tribunales internacionales, el derecho impone a los Estados al menos esa obligación), de sentarse de buena fe a la mesa de negociación y no emplear la fuerza. ii) Libre elección de mediosTiene, entre sus fundamentos, un fallo de la CPJI (caso del Estatuto de Carelia oriental) que plantea que: “cada una de las partes en una controversia no está obligada, en el derecho internacional general, a seguir un procedimiento en particular, pero a lo que si están obligadas es a intentar solucionar sus controversias por algún medio pacífico”. También aparece en el art. 33 de la Carta, y en la Resolución 2625 de la AGNU sobre Principios de DI.2. Procedimientos diplomáticos y judiciales

Procedimientos no jurisdiccionales, políticos o diplomáticos, como ser la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación o encuesta y la conciliación.

Procedimientos judiciales, como ser el arbitraje y el arreglo judicial.a) Procedimientos diplomáticos i) La negociaciónLa negociación diplomática directa es el método mas utilizado. Ofrece ventajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes está la eventual asimetría en la importancia política y económica de los E, que posibilita la presión de los más fuertes para imponer sus intereses. Es el procedimiento por excelencia al que se acude para iniciar cualquier otro de los métodos existentes y más de una vez también para aplicar las soluciones emergentes de aquellos. ii) Buenos oficios y mediaciónEn los demás métodos diplomáticos ya interviene un tercero que busca facilitar la solución (generalmente otro Estado o una personalidad internacional o algún representante de un organismo internacional).En el procedimiento de los buenos oficios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar directamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones. Ej: intervención de los consules norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn que como no había relaciones diplomáticas entre Argentina y Chile, los dos consules hicieron de medio transmisor de propuestas y contrapropuestas a través de telegramas.Normalmente, el que cumple buenos oficios se limita a poner a las partes en contacto y se retira de la escena.En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán que pronunciarse. La propuesta no es vinculante, y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas propuestas. La mediación y los buenos oficios pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por terceros estados o personalidades internacionales. En 1979 la mediación papal (Tratado de Montevideo) ayudo a la Argentina y Chile a salir de una situación prebélica en relacion con la diferencia en la zona del Canal Beagle. iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos)Se aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las partes. Concebido en la Conferencia de La Haya (1899), fue perfeccionado en la segunda conferencia (1907), en vista de su aplicación al caso del Dogger Bank entre GB y Rusia en 1904.La Convencion resultante reglo el funcionamiento de este tipo de comsiiones. En la práctica se crea generalmente una Comisión Mixta de expertos que elaboran un dictamen sobre la realidad de los hechos planteados. La AGNU por

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la Resolucion 46/59 de 1991, recomendó a los órganos encargados del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales la utilización de este método para la prevención de conflictos. iv) La conciliaciónEs similar a la investigación, ya que autoriza la determinación de los hechos de la controversia, y a la mediación, puesto que busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la Comisión de Conciliación basada en el DI.Normalmente se designa una comisión de conciliación compuesta por 3 o 5 miembros: cada E nombra uno o dos de su nacionalidad y el o los restantes se designa de común acuerdo o se deja librado a la elección de los ya nombrados o es nombrado por un tercero, por ej el Secretario General. La comisión elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solución que no es obligatoria para las partes.Es el método más utilizado en los grandes convenios multilaterales de codificación, y en algunos casos se establece su obligatoriedad, o sea, que las partes tienen la obligación de sentarse a la mesa de conciliación aunque, desde luego, las propuestas que la Comisión les someta no son vinculantes. Asi se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obligación general de resolver las controversias. b) Procedimientos jurisdiccionalesPuede utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligación encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas partes celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del árbitro o se sometieron a un determinado tribunal judicial. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional.Existen dos modos jurisdiccionales de solución: el arbitraje y el arreglo judicial. La distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con jueces ya designados, con un procedimiento establecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. La CIJ es la más importante instancia judicial de las Naciones Unidas, de la que es órgano judicial principal según el art.92. Existe un tribunal para resolver las disputas sobre el derecho del mar, con sede en Hamburgo. i) El arbitraje. Los Convenios de la Haya de 1899 y 1907La institución arbitral existe desde hace mucho en el DIP. Ya se usaba en la Edad Media (el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las disputas entre los príncipes cristianos), pero tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cayó en desuso, volviendo a utilizarse a mediados del siglo 19.Inicialmente desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pasó a ser materia para juristas especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un árbitro cada una. Los árbitros “neutrales” deben ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el Presidente será necesariamente un neutral.El nombramiento de árbitros o jueces ad hoc es un rasgo característico del procedimiento internacional, que lo diferencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez sospechado de parcial puede ser recusado o bien esta autorizado para excusarse. En la CIJ los jueces de la nacionalidad de las partes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a nombrar un juez ad hoc para el asunto.Los convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que: “el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al derecho…El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral”. La Corte Permanente de Arbitraje: Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje, una lista de

juristas, formada a razón de cuatro por cada E signatario, de entre los cuales los litigantes pueden elegir libremente los que formarán el tribunal. Tiene sede en La Haya.

Arbitraje facultativo y obligatorio: Si bien el procedimiento es voluntario, se puede distinguir, según el momento en que se presta ese consentimiento, entre arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia (mediante un tratado, en el que se eligen los árbitros, se establece como funcionaa el tribunal, se delimita el objeto del litigio, se pacta el derecho aplicable y eventualemnte el procedimiento, etc). El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la controversia (como en los tratados generales de arbitraje que pueden ser bilaterales o multilaterales y combinar el arbitraje con otros medios pacificos de solución).Hay otros casos en los que un tratado sobre cualquier otra materia incluye una cláusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretación o aplicación del tratado.

El compromiso arbitral: El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a través de un compromiso arbitral indispensable. Cuando no hay tratado general ni clausula compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento juridico del arbitraje. Cuando existen tales otros instrumentos, aun es necesario el compromiso

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que individualiza la cuestión a la que se aplican los instrumentos generals y delinea la competencia del arbitro al fijar los determinos de la diferencia. La competencia del arbitro para cada uno de los asuentos queda definida despues de que ambas partes determinan, de común acuerdo, el alcance y los limites de la controversia entre ambas (ej: Arg-Chile)

El derecho aplicable: Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. Pueden pedirle que aplique el DIG, o un tratado particular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la equidad. Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el árbitro no deberá aplicar ninguna norma jurídica, sino más bien sus propias percepciones de lo que es justo o injusto según las circunstancias del caso.

El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal su redacción. Generalmente comprende dos fases: la instrucción escrita y las audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por la partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas y dúplicas. En las audiencias orales los abogados y agentes de las partes discuten la cuestión planteada y examinan y analizan la prueba presentada. Los medios de prueba más utilizados son la prueba documental, testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral, que habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se admite que las disidencias se expresen por separado.

El laudo arbitral: El principal efecto jurídico del laudo es que es vinculante para las partes y produce los efectos da la cosa juzgada, pero únicamente entre las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de incumplimiento sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad internacional.La sentencia deberá ser fundada y la instancia es única, por lo que no existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolución. Sin embargo son admisibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:-el de Interpretación, cuando haya surgido entre las partes controversias respecto a la interpretación o el alcance del laudo; y-el de Revisión, que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debió ser desconocido de la parte que lo alega (no por su negligencia) y del Tribunal, y su naturaleza debe ser tal que ejerza una influencia decisiva sobre la sentencia. El Tribunal podrá ordenar la suspensión del cumplimiento del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificación.

Nulidad del laudo: en forma excepcional se puede ejercer un recurso de nulidad, en caso en que hayan existido ciertos vicios importantes: -Exceso de poder del tribunal (esto es, cuando el tribunal falló excediéndose en su competencia); -Corrupción de un miembro del tribunal; -Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla fundamental de procedimiento; -Nulidad del convenio en que figura la estipulación o el compromiso arbitral, según las normas del derecho de los tratados.

ii) Arreglo judicialEs un procedimiento por el que las partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente, integrado por jueces independientes constituido en forma institucionalizada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho internacional (aunque en algunos casos pueda hacerlo ex aequo et bono a pedido de las partes), y a través de un procedimiento preestablecido.Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia el hecho que la jurisdicción internacional es siempre voluntaria, y la forma de ejecución de la sentencia, ya que no disponen de órganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno. Antecedentes: Los primeros de creación de tribunales internacionales permanentes son el Tribunal de Presas y

el Tribunal Centroamericano de Justicia (1907). Al finalizar la 1GM, se creó por el Art. 14 del Pacto de la SN un CPJI que actúo entre 1922 y 1939, y sirvió como antecedente a la CIJ, creada al constituirse la ONU de la que es un órgano principal permanente. Es el único tribunal universal con competencia general existente hasta hoy.

Cortes regionales y con competencias específicas: Hay tribunales regionales, como el de las Comunidades Europeas en Luxemburgo, o el de los países del Pacto Andino. En el orden de los derechos humanos, la Corte interamericana, en San José de Costa Rica, producto de la Convención interamericana de derechos humanos (1969) y la Corte europea (1950). También existen tribunales con competencias específicas, creados por tratados multilaterales del tipo de la Convención sobre el Derecho del Mar (Montego Bay 1982).Los tribunales creados por el CS, con competencia para juzgar a los criminales internacionales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda, por ej, no son permanentes, sino que cerrarán cuando su tarea se cumpla. Cuando entre en vigor el Tratado de Roma de 1998 también comenzará la existencia de la Corte Penal Internacional con competencia para juzgar crímenes internacionales.

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3. La Corte Internacional de JusticiaSu Estatuto forma parte de la Carta, y está basado en el de la antigua CPJI, como lo reconoce el art.92. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte del Estatuto y aun los no miembros pueden serlo. La CIJ está integrada por 15 jueces, elegidos conjuntamente por la AGNU y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.Los jueces: Los requisitos los establece el Estatuto en su Art.2: deben gozar de “alta consideración moral” y reunir “las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países” o ser “jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional”. No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez dura en su cargo 9 años, y puede ser reelegido. En su elección se procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas jurídicos del mundo. a) Jurisdicción i) ContenciosaLa Corte ejerce 2 tipos de funciones, una contenciosa y otra consultiva.Con respecto a la primera, su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes como lo establece el art.36.1. Pueden recurrir a la Corte todos los Estados Miembros de la ONU, y los no miembros en las condiciones que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias. Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de la CIJ en los litigios en que sean partes y si alguna de ellas no cumpliere la otra podrá recurrir al CS, el que podrá, si lo considera necesario “hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo” (art.94.2)La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria. El consentimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterioridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso. Consentimiento otorgado con anterioridad

Si es anterior, se deriva necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades*Las cláusulas opcionales, o sea las declaraciones del art. 36.2 del Estatuto:

2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:a. la interpretación de un tratado;b. cualquier cuestión de derecho internacional;c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional;d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.El problema de este caso es que las declaraciones presentadas han sido condicionadas por importantes reservas, que muchas veces desvirtúan el propósito de la declaración. * Un tratado general de solución pacifica de controversias, como la Convención Europea para arreglo pacífico de controversias (1957). * Una cláusula compromisoria, que puede ser general o particular, en un tratado sobre otra materia. Consentimiento otorgado con posterioridad

Normalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pacto especial, o compromiso, según lo admite el Art.36.1, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no necesita nombrar a los miembros del tribunal, que ya están nombrados, ni especificar el procedimiento, puesto que también preexiste al caso, ni referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad.El consentimiento también puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma expresa o implícitamente, según la doctrina fórum prorrogatum que elaboro la propia Corte. Competencia personal

Aunque los Estados son los únicos sujetos que tienen personería para litigar en la CIJ, la AGNU y el Consejo de Seguridad se encuentran facultados para solicitar opiniones consultivas a la Corte (art.96 de la Carta). Asimismo la Corte funcionó como tribunal de alzada, en instancia consultiva, del Tribunal Administrativo de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), aunque actualmente no lo haga más. ii) Consultiva A la solicitud de la AGNU o del CS, la CIJ puede emitir una opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee (art.96.1). A su vez, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU o a organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones, sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.La jurisdicción consultiva implica cuestiones delicadas ya que puede disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consula in abstracto y en la practica las consultas son hechas en respuesta a situaciones reales. La

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Corte ha mostrado en este aspecto un criterio flexible. Los E no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tratados entre un Estado y una OI prevén la posibilidad de que se pida una opinión consultiva a la Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la ONU y un E miembro.En cuanto al procedimiento, es éste bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los estados y OI interesadas y en ciertos casos los estados pueden nombrar jueces ad hoc.Las opiniones consultivas que carecen de obligatoriedad, en ciertos casos son vinculantes. Lo eran cuando se podía acudir a la Corte en impugnación de una sentencia de alguno de los tribunales administrativos del sistema y lo son para algunos casos particulares en la actualidad, como las cuestiones que puedan presentarse entre OI o entre estas y E, en la interpretación o aplicación del Convenio sobre derecho de los tratados entre Estados y OI o entre estas. b) El procedimiento contencioso Tiene varias fases y está regido por el Estatuto y el reglamento que la Corte se dio a sí misma y que fue modificado en 1972 y 1978.- Un juicio se incoa por notificación a la Corte del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdicción. El Secretario deberá notificar a los Estados partes y a otros estados con interés en el pleito del objeto de la cuestión planteada.- La fase escrita, basada en el principio de contradicción, se inicia con la presentación de una memoria y su contestación, pudiendo continuar con réplicas y dúplicas. En esta situación las partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse. También suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental. i) Excepciones preliminares y medidas provisionalesPuede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el demandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. En cuanto a las medidas provisionales tienen por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. Finalizada esta parte, a veces los tribunales podrán decidir de oficio medidas de instrucción o solicitar dictámenes periciales.La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Salvo excepciones, estos debates son públicos. Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopción de la decisión es normalmente reservado; cada juez puede dar su opinión en forma de disidencia o de opinión separada. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate decide el Presidente. Obviamente la decisión es obligatoria para las partes y deberá estar fundada en derecho internacional.

Los fallos: Son siempre obligatorios pero exclusivamente para las partes en litigio y sólo respecto del caso planteado (art. 59 Estatuto). Las sentencias deben contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional. Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribunal de alzada y solo se admiten los recursos establecidos en el Estatuto.

El recurso de interpretación y de revisión: el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo (art. 60), y el recurso de revisión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el Tribunal y la parte que lo alega en ese instante (caso de la Plataforma Continental entre Libia y Tunez)

Cumplimiento: En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sentencia. El art. 94 de la CIJ habla de eso: 1) Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la CIJ en todo litigio en que sea parte. 2) Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto de la ejecución del fallo”.

En la practica internacional de la CIJ solo Iran y los EEUU desconocieron fallos de la Corte, el primero en el asunto de personal diplomático y consular de los EEUU en Teheran y el segundo en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua. 4. La solución de controversias a través de las organizaciones internacionalesEl desarrollo de las OI las hace desempeñar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organismo universal y los organismos regionales de carácter político como la OEA. Pueden intervenir en aquellos asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran en conflicto con otros E u otras organizaciones. Pero el factor fundamental es que estos sujetos del DIP intervienen en conflictos que afectan a los E entre sí. a) El Consejo de Seguridad

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La carta de la ONU faculta al CS a intervenir, pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. Es el órgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de oficio, pero también a solicitud de la AGNU, por requerimiento del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado (incluso por un Estado no miembro). El procedimiento tiene varias etapas: - el Consejo inicia una investigación (art. 34) que sirve para fijar los hechos y para verificar si justifican su intervención, es decir pone en peligro la paz y seguridad internacionales; - En cuanto a los procedimientos del Consejo, hay dos variedades según se aplique el art. 36 o 37:

a)Por invitación a las Partes a acudir a un método de solución determinado. El Consejo invita a las partes a solucionar el conflicto mediante alguno de los medios de la amplia lista del Art.33 de la carta, teniendo en consideración todo procedimiento que las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia y también que si la controversia es de índole jurídica deben por regla general, ser referidas a la CIJ.

b) Por acción directa del Consejo. Cuando ha establecido su competencia bajo los artículos 37 o 38 podra recomendar los términos mismos del arreglo que estime apropiado. Actua a través de recomendaciones pero tiene el poder, según se determino en la opinión consultiva de la CIJ en 1971, de imponer su decisión aunque no se trate de cuestiones dentro del Capitulo VII, por interpretación del art. 25 de la Carta. Aquí el CS cumple su tarea por intermedio de órganos nombrados ad hoc.

b) La Asamblea General Posee también ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo de Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad primordial. Art. 11 de la Carta (Párrafo 2): La Asamblea General podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el Artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos (…). Art. 12 de la Carta (Párrafo 1): Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad. c) El Secretario General Juega hoy un papel cada vez más importante, sobre todo ejerciendo funciones de buenos oficios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el art. 99 de la Carta, podrá llamar la atención del CS hacia cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguridad internacionales. d) Los acuerdos regionales La Carta expresa que los Miembros que formen parte de organismos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacifico de aquellas controversias de carácter local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestión o situación al CS (art. 52.2). Por lo tanto los organismos regionales tienen mecanismos propios de solución de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos regionales están subordinados en última instancia al CS, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorización de este órgano (art. 53). En el contexto americano, el Pacto de Bogota de 1948 sober medios de solución pacifica de conflictos debio haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece un régimen de solución de controversias que lleva a su solución, eventualemtne por la CIJ. En el ámbito europeo la Conferencia sobre seguridad y cooperación que produjo la Carta de París en 1990 crea un Centro de prevención de Conflictos.

Los grandes principios del DIA . La no intervención Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, esto quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Esto se traduce en el DIG en el principio de no intervención de un E en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la igualdad soberana. La intervención se define como un acto por el cual un estado o grupo de estados, se entromete por vía de autoridad en los asuntos de la jurisdicción domestica de otro estado, para imponerle un comportamiento determinado.1. En el Derecho internacional clásicoLa intervención no estaba prohibida. (Después del Congreso de Viena se formaron alianzas que configuraron una especie de gobierno europeo que utilizaron la intervención como un medio normal de imponer ideas e intereses sobre todo la legitimidad monarquica). Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervención legítima a ciertos casos, entre otros:* cuando existía un tratado que las autorizara;* a petición del gobierno legitimo de un estado;* en nombre de la comunidad internacional, como una intervención humanitaria;

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* para el cobro de deudas públicas;* para la protección de nacionales en el exterior.La CIJ en el caso del Canal de Corfu, se expreso en contra de un pretendido derecho de intervención que no era sino la manifestación de una política de fuerza que había dado lugar en el pasado a las mas graves abusos y que no podía encontrar un lugar en el DIP actual. Menos admisible aun es que el derecho se reservaría para los Estados mas poderosos lo que tendería fácilmente a una perversión de la justicia. 2. El artículo 2.7 de la Carta: “Ninguna disposición de esta carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligara a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta (…).”Menciona a la Organización, pero no se refiere en forma directa a los E. Se hicieron 2 lecturas con respecto a esto, una restrictiva y otra amplia. La primera identificaba intervención con uso de la fuerza (eso era lo prohibido: la intervención con uso de la fuerza); la segunda extendía también a los E el deber impuesto a la Organización (el de no intervenir), se amparaba en la introducción al art. 2 que dice “Para la realización de los Propositos consignados en el art.1, la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios”.3. Las Resoluciones 2131 y 2625Estas 2 resoluciones terminaron con las especulaciones, ya que se ocupan específicamente de la no intervención en el plano de Estado a Estado. Estos textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así lo dijo la propia CIJ en el caso Nicaragua vs Estados Unidos (1970):“Ningún estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada sino también cualquier forma de ingerencia o de amenaza atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional. Ningún estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole, para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar, o tolerar actividades armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado. El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de no intervención. Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema político, económico, social y cultural, sin ingerencia en ninguna forma por parte de ningún otro Estado”.La Resolucion 2625 contiene interesantes especificaciones:- la frase “directa o indirectamente” excluye la intervención a través de terceros intermediarios.- la frase “sea cual fuere el motivo” destierra las causales del derecho internacional clásico como el cobro de deudas y la intervención humanitaria.- “sean cuales fueren los medios empleados” tiene por fin incluir en forma indudable en esta prohibición a los medios económicos, que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.4. La naturaleza del principioEl principio de no intervención supone el derecho de todo Estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los ejemplos de violación del principio no sean raros, la Corte estima que forma parte del DI consuetudinario. La Corte reconoce la existencia de este principio en el DIG y en la opino juris de los Estados que se apoya en una practica importante y bien establecida. Además, este principio es corolario del principio de igualdad soberana de los Estados.Tal fue la opinión de la CIJ en el caso concerniente a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1986). La Corte reconoce la existencia de este principio en el derecho internacional general y su opinio juris fundamentada en la aceptación general del principio como derecho y en su estrecha relacion con el principio de la igualdad soberana de los Estados.Contenido del principio. Medios. “La intervención prohibida debe recaer sobre materias respecto de las cuales el principio de soberanía de los Estados permite a cada uno de ellos decidir libremente. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coerción, respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este elemento de coerción, constitutivo de la intervención prohibida y que forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el caso de una intervención que utiliza la fuerza, bajo la forma directa de una acción militar o bien bajo la forma indirecta de apoyo a actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro Estado”.La intervención tienen lugar cuando se refiere a aquellos asuntos en que el E esté autorizado por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Esto quiere decir que, aun cuando la intervención tuviera el mejor propósito, como ayudar a una facción del país que busca la implantación de un régimen democrático, no adquiriría con ello legitimidad. Los medios deben ser coercitivos de cualquier tipo para configurar una intervención.

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B. El principio de la igualdad soberana de los Estados1. La soberaníaLa igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son iguales porque son soberanos. La soberanía significa la independencia. Soberano es el poder supremo en un determinado ámbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la sujeción de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encontrarse algo que se parezca a un soberano (las concepciones democráticas suelen encontrar la soberanía en “el pueblo”). No ocurre lo mismo en lo internacional, donde se da la coexistencia con otros iguales. Entonces, el concepto absoluto de soberanía es incompatible con el derecho de gentes que le impone limitaciones, y con la coexistencia con otros iguales.2. La igualdadLa igualdad soberana de los Estados se consagra en el Art. 2.1 de la carta de la ONU (“La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros”), y la resolución 2625 (XXV) agrega que “todos los estados gozan de igualdad soberana, y tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole”.Este texto se refiere a 2 cosas distintas: una es la igualdad de derechos de Estados grandes y pequeños, otra, es la desigualdad que, en los hechos, tienen los Estados. Hay una igualdad formal y una desigualdad real.La igualdad jurídica de los Estados implica la no discriminación de algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. La CPJI en su opinión consultiva sobre Escuelas minoritarias en Albania (1935) determino que la verdadera igualdad “hacia necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes”. Esto introduce la idea de la “desigualdad compensadora” que fundamenta todo el llamado “derecho del desarrollo”, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de transferencias de tecnologías, etc.E:jemplo: el derecho del mar. La Convención de Montego Bay otorga ciertas ventajas a los Estados sin litoral.En el orden del derecho internacional particular, en el que los Estados en ejercicio de su soberanía pueden comprometerse a prestaciones desiguales cosa que en el derecho general no tiene lugar.C. La libre determinación de los pueblosEl derecho internacional “clásico”: No la admitía. Los casos como la independencia de Bélgica y Grecia; las unificaciones de Italia y Alemania o las combinaciones nacionales como Checoslovaquia y Yugoslavia, eran movimientos políticos, en lo jurídico no se registraron equivalentes resultados. El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el mar Báltico, es indicativo de la situación jurídica vigente en la época de la Sociedad de Naciones: la comisión de juristas designada fue categórica en determinar que el principio de libre determinación, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no constituía una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugado un cierto papel en el terreno político.Este principio alcanzó particular relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas.El derecho de la Carta y su evolución posteriorTras un comienzo algo tibio en la carta de la ONU, es en el seno de esta institución donde el principio de libre determinación como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente. La Carta disponía (Art.77) que pasaran al régimen de tutela del capitulo 12 los territorios que:- estuvieran bajo el régimen de mandatos de la SN;- hubieran sido colonias de los Estados enemigos; - fueran colocados voluntariamente bajo este régimen por los Estados responsables de su administración.Las potencias encargadas de la administración de territorios tenían ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pueblos. Para las potencias colonizadoras, su relación con esos territorios era una materia de derecho interno y la libre determinación apenas una expresión de los objetivos de la Carta (Art.1.2) que no alcanzaba a constituir una norma jurídica creadora de obligaciones duras y de cumplimiento inmediato. Lo mismo respecto al art. 73 b, relativa a “desarrollar el gobierno propio” y a “tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de lo spueblos” y a “ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus instituciones políticas”. Sólo a través de la Resolución 1514 (XX) de 1960, la AGNU estable las bases de tal derecho, que fundamenta el importante proceso de descolonización que conocemos. Art. 2 dice: todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Es reforzado por la resolución 2625 y por el Art. 3 (“La falta de preparación en el orden político, económico, social o educativo no deberá nunca servir de pretexto para retrasar la independencia”) y protegido por el Art. 4 que prohíbe la acción armada o toda medida de cualquier índole dirigida contra aquellos pueblos.La resolución “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional o la integridad territorial de un país es incompatible con los Propositos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas”.

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Este principio se ha transformado en una norma consuetudinaria que va más allá de la Carta misma, lo que fue confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia.Alcance del principio: no es de aplicación general, esto es, que el DIG no admite un derecho de libre determinación para las minorías que quieran separarse del Estado dentro del cual están enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesión. Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la práctica de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales, cuyo territorio se define, en la Resolución 1541, como “geográficamente separado y étnica o culturalmente distinto del país que lo administra”. (Reafirmado por la Resolución 2625 El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del E que lo administra y esa condición jurídica distinta y separada conforme a la Carta existirá hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación de conformidad con la Carta y en particular con sus propósitos y principios.El principio de libre determinación de los pueblos se refiere a los de las colonias, no a minorías secesionistas dentro del territorio de un E (cuestión que es de derecho interno). No quiere decir que en la vida internacional no se produzcan secesiones, estas ocurren tanto por la via del acuerdo como de la fuerza y los terceros E las reconocen cuando tienen garantías razonables de que el nuevo E es viable. Pero una cosa es que sea un derecho de los pueblos, al que no podría oponerse el propio E territorial y otra distinta es que se reconozca una situación de acuerdo con el principio de efectividad. a) Pueblos y territorios: Los principales destinatarios de la Resolución 1514 fueron los pueblos coloniales principalmente del África, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colonizadoras, que superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente ajenas a aquella realidad trivial. Nada más lejano a una Nación (mosaico de etnias diferentes, que hablan lenguas dsitintas).Philippe Cahier dice que el territorio aparece como de más importancia que la población. Y esto es así porque lo que se ha querido, y toda la historia de la descolonización lo demuestra, es encaminar hacia la independencia a los territorios (en los límites de las fronteras ya trazadas por la antigua metrópolis). Es decir, no se exige que la población sea homogénea, sino la independencia. La Carta de las NU se refiere a “territorios” para identificar a los objetos del principio de libre deterinacion. b) Contenido del Principio: En suma, los territorios no autónomos o fideicometidos, pueden optar, en ejercicio de la libre determinación, no solo por independencia, sino también por la asociación o la integración con un estado soberano. También pueden adquirir cualquier otra condición política libremente decidida por el pueblo. Para asegurar su libre determinación, las resoluciones de la AGNU separan la condición jurídica del territorio colonial y metropolitano. Al no pertenecer a su sobernia, el Estado colonizador debe respetar la integridad del territorio colonial y tiene a su respecto el deber de no intervención, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y el territorio puede pedir y recibir apoyos externos (de conformidad con los Propositos y Principios de la Carta). El conflicto armado de un pueblo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional. El territorio colonial es también protegido en cuanto a la disposición de sus recursos naturales, que no son enajenables por la metrópolis.D. El principio de la buena feLa buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, y un sinfín de instrumentos la citan constantemente.Mencionada en la Carta (2.2), en la CV sobre Derecho de los Tratados (art. 26 y 31) y en tantos otros.Para un importante sector de la doctrina es un verdadero principio de derecho internacional.En la Declaracion anexa a la Resolucion 2625 se comienza diciendo que “…los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta”.En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los Estados de buena fe.Autonomía y contenido del principio: Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonomía y tiene un contenido sumamente vago. Cahier encuentra que la buena fe siempre está ligada a algo diferente: el cumplimiento de tratados, las negociaciones, etc. Por lo tanto, carece de autonomía. Además, es de contenido impreciso: los tribunales internacionales podrían mal juzgar a un Estado como que está actuando de mala fe (es muy difícil de comprobar). En efecto no hay obligación jurídica general de ser y de actuar de buena fe en el derecho internacional. Es más bien un “principio moral” o un “precepto tan general que no puede tener efectividad jurídica”. El DI no gobierna estados de animo, que no pueden ser utilmente captados sino en comportamientos objetivos.Jean Pierre Cot: “El principio es de aplicación delicada. En tanto esta en relacion con el honor de los Estados, su aplicación se paraliza. En cambio cuando se atenua lac oloracion penal del principio, cuando se relativizan las sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden en la conclusión de un tratado”.Barboza como está expresado en la Carta y en la Declaración de 1970, la buena fe se refiere al cumplimiento de obligaciones establecidas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso dejaría de ser un principio.

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En ciertos casos, como en el de los actos unilaterales y del estoppel, se originan en obligaciones de l aparte actuante cuya única base podría ser la buena fe funcionando como un principio autónomo. La Corte expresó que así como la regla pacta sunt servanta del derecho de los tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaraciones unilaterales reposa en la buena fe. Es cierto que su contenido es difícil de establecer con precisión, desde que su sentido esta librado a apreciaciones subjetivas de los Estados, pero el campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho de gentes (por ejemplo, el concepto de culpa: la culpa es muy subjetiva, pero a la vez es un concepto muy necesario en derecho).Las medidas que se dan al juez son las ”razonable” o “daño sensible” o el “buen paterfamilias” que le permiten al intérprete aplicar la norma o ajustar sus rigideces al caso concreto. No parece exacto que la buena fe nada agregue al cumplimiento de una obligación; En el caso de cumplimientos, puede darse el caso de que el cumplimiento sea aparente pero que en el fondo no sea satisfactorio, es el caso de las negociaciones en donde se dan ciertas pautas para reconocer cuando no es conducida de buena fe. Siempre que el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de ciertos hechos exteriores que como tales son objetivos.Los tribunales internacionales a veces se pronuncian implícitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho de Corfú, Albania alegó ignorancia respecto al minado de sus aguas, pero la Corte encontró que aquel país conocía la existencia de minas y quiso mantener el hecho en secreto. La corte concluyó, entonces, que no pudo haberse cumplido con el minado sin conocimiento de Albania. En otras palabras, encontró que un Estado parte había mentido en el procedimiento y por ende había actuado de mala fe, sin decirlo con todas las letras.Respecto a su naturaleza moral, el principio es jurídico desde que está contenido por una norma de este tipo y adquiere las características de heteronomía y obligatoriedad que son típicas de lo juridico. El derecho es un mínimo de ética y por lo tanto lo es en el contenido de sus normas (no en la parte formal).

El derecho diplomático y consularLas relaciones diplomáticas: La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la ejecución de la política exterior que el E decide en su más alto nivel de poder y el derecho diplomático regula dicha actividad que concierne al DIP. El derecho diplomático de fuente internacional, se define como la parte del DIP que regula las relaciones entre los órganos de los sujetos de derecho encargados (temporal o permanentemente) de sus relaciones exteriores. El derecho aplicable: regido por la Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas (1963). Se baso en los articulos propuestos por la Comision de DI. La CIJ dijo que refleja el derecho consuetudinario (EEUU vs. Irán). Los órganos del E para las relaciones internacionales: Hay diversos canales: - Altos funcionarios del E (cancilleres o jefes de E) que reciben a sus pares en el país. - Conferencias o reuniones internacionales que actúan paralelamente a las actividades desarrolladas por los OI y que exigen el envío de delegaciones especiales - Los cónsules, se relacionan con las funciones diplomáticas y se rigen por principios parecidos. - Los órganos centrales son el Jefe de Estado, Jefe de gobierno y Ministro de Relaciones Exteriores y los periféricos agentes diplomáticos. Los primeros obligan al E y no necesitan poderes especiales para la representación. Lo relativo a los aspectos internacionales de los organos centrales se rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los ensayos nucleares, asi como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconocio la capacidad de estos organos para obligar al E.Órganos centrales: - Jefe de Estado y de gobierno: El jefe de Estado ejerce la más alta representación del E. En ciertas CN, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y esta a la cabeza de la administracion. En otras, como la britanica o italiana, tiene escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente un primer ministro. Ambos son acreedores de privilegios e inmunidades cuando están en territorio extranjero, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado. Privilegios e inmunidades: los gozaran el jefe de E, su familia y séquito en el E que visiten: 1. Protección de su persona o su honor contra cualquier ataque físico o verbal. 2. Inmunidad absoluta en materia penal. En materia civil la jurisprudencia está dividida. La doctrina actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones originadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en juicios universales.3. Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseídos a título personal. Ministro de Relaciones Exteriores: es la cabeza del Ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del E. La Convencion de Viena sobre Relaciones Diplomaticas establece en su art.41.12 que todos los asuntos oficiales de una mision diplomática extranjera deberan tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el

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que se hayan convenido. La cancillería argentina (Ministerio de RE, Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones, se le agregaron despues de 1992 la ejecucion de las politicas de promocion de exportaciones.Órganos periféricos: Misión diplomática: A traves de ella, órgano permanente de un E en territorio de otro E, canalizan los E sus relaciones aunque algunas por su específica naturaleza (política o técnica) quedan a cargo de otros órganos estatales. Jurídicamente es un órgano del E acreditante con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la mision. Sus funciones: Representación: no siendo un sujeto del DI, su representación del E no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus actos son atribuibles directamente al S de DI cuya voluntad expresa. Protección diplomática: la protección de los intereses del E acreditante y de sus nacionales, para quien reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tiene fundamento en la soberania estatal. Sus límites están dados por el DI (no intervención en asuntos internos es el mas imp).Negociación: es la esencia, sobre las cuestiones que afecten la relación bilateral, como los originados en un reclamo por derechos o intereses económicos de los nacionales del E acreditante o el cumplimiento de un tratado, etc. Observación e información: fundamental para el manejo de las relaciones con otros E el conocimiento de su política interna y externa. La mision diplomatica es una buena fuente de informaciones en tal sentido. La información debe obtenerse por cualquier medio lícito (3.1.d), poniendo asi barreras entre el cumplimiento de esta funcion y las practicas ilicitas como el espionaje.. Deberes de la Misión: 1. No intervención en los asuntos internos del E receptor: En algunos casos pede haber dudas: la critica de un jefe de mision contra una ley interna del E receptor qye afecta intereses nacionales del E acreditante (como una degravacion impositiva discriminatoria contra ellos), estaria dentro de su funcion protectora de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma publica. Distinto seria si tomara partido en una eleccion, apoyando a algun candidato, criticara al gobierno del E receptor o tomara parte en conjuras para derrocarlo (art.41 CV).2. Comunicaciones con el gobierno local: deben encauzarse siempre a traves del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor o del ministerio que se haya convenido (art.41.2) y la prohibicion al Estado acreditante de establecer oficinas de la mision en lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor (art.12)3. Sumisión a la ley local: la inmunidad de jurisdicción tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la violación de las leyes del E receptor, pero no elimina la obligación de su cumplimiento. La violacion de las leyes del E receptor bajo el amparo de los privilegios e inmunidades diplomaticas constituiria un abuso. Solamente estara exento de cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los privilegios e inmunidades diplomaticas (ej: pago de impuestos, normas sobre admision de extranjeros, etc) (art.41)Los miembros de la Misión: a. El jefe de misión: Hasta 1815 los Estados aplicaban ordenes de precedencia entre jefes de Mision que reflejaban el rango, la importancia, o los lazos de familia con los soberanos a los que representaban, lo que solia provocar conflictos. En el reglamento de Viena (1815) se establecieron 4 categorías de jefe de misión dentro de las cuales el orden de procedencia solo se determinaría por la fecha de notificación de su llegada. Las categorías son: - Embajadores, legados o nuncios; - Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos;- Ministros residentes - Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de ausntos exteriores. Los primeros tenian naturaleza de extraordinarios y eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su mision era de duracion limitada. Lo mismo con los segundos, que a diferencia de aquellos no representaban directamente al monarca. Los terceros se mantenian en forma permanente en el Estado receptor. Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y consideraciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de Mision Extraordinarias, aun cuando en realidad eran permanentes. Ocasiono la desaparicion de los ministros residentes y la generalizacion del titulo extraordinario para todos los embajadores y ministros.La convección de Viena (1961) consagra este estado de cosas y reduce las categorías a 3: - Embajadores o nuncios que se acreditan ante los jefes de E o jefes de misión de rango equivalente. - Los enviados, ministros o internuncios que se acreditan ante los jefes de E - Encargados de negocios que se acreditan ante los Ministro de Relaciones Exteriores. La segunda categoria se refiere a las legaciones, mision diplomatica de rango inferior a las embajadas, que se mantenian en los paises fuera del concierto de las grandes potencias. Esta categoria ha caido en desuso ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el rango de embajada.

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El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse con el encargado de negocios “ad interim”, que reemplaza temporariamente al jefe de Mision cuando no puede hacerse cargo de sus funciones. Aquel es un jefe de Mision de pleno derecho y por ello se lo denomina encargado de negocios en propiedad.b. Nombramiento del jefe de misión: es de competencia interna del E acreditante, debe obtener el consentimiento del E receptor, lo que se llama pedido de placet o agrement. Puede ser rechazado sin explicar las razones (art.4).c. Entrada en funciones: desde que presenta al jefe del E receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su E, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de negocios tiene cartas de gabinete, firmadas por el Ministro de Relaciones Exteriores del E acreditante, para ser presentadas ante su par del E receptor (art.13). La fecha de presentacion de credenciales o de comunicación de llegada, seguns ea la practica del E receptor, determinara el orden de precedencia entre los jefes de Mision (art.13.1)d. Acreditaciones múltiples: Puede acreditar, previa notificacion, un solo jefe de misión ante dos o más E (embajadores concurrentes), o bien destinar a ellos a cualquier miembro del personal diplomatico, salvo que alguno de los E receptores se oponga expresamente (art.5.1).Si un E acredita a un jefe de Mision ante dos o mas E podra establecer una mision diplomatica dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los E en que el jefe de misión no tenga su sede permanente (art.5.2). A la inversa, dos o más E pueden acreditar a una única persona como jefe de Mision ante un 3º E, salvo que se oponga expresamente a ello.e. Fin de funciones: cuando el E acreditante, ya sea por razones de rotaicon interna dentro del servicio exterior o por razones politicas o particulares, que conciernan a la perosna del jefe de Mision (jubilacion, enfermedad, etc), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentación de un documento análogo a las cartas credenciales denominado cartas de retiro o recredenciales, que el jefe de Mision presenta antes de su partida al jefe del E receptor o, en el caso de los encargados de negocios en propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.f. El encargado de negocios ad interim: En los casos de ausencia temporal o partida del jefe de misión, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo sin necesidad de acreditación. El jefe de Mision saliente antes de su partida, o el Ministerio de Relaciones Exteriores del E acreditante, comnica al E receptor el nombre del funcionario que quedara como encargado (art.19.1). Si no hay ningún funcionario diplomático que pudiere hacerse cargo, un miembro del personal administrativo y técnico podrá encargarse de los asuntos administrativos corrientes con el consentimiento del E receptor (art.19.2). Esta persona no reviste, sin embargo, carácter de encargado de negocios ni esta investido de funcion diplomatica.b. El personal diplomatico: Todo miembro de la mision que este directamente afectado al desempeño de las funciones de la mision descriptas en el art.3 CV. Son los ministros consejeros, consejeros, y secretarios de Embajada asi como los agregados especializados.Entrada en funciones: no requiere previo consentimiento del E receptor (art.7), basta la notificacion correspondiente (art.10.1.a y b). Se exceptuan de este principio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el consentimiento del E receptor (art.7).Fin de funciones: previa notificacion al E receptor, el acreditante renueva libremente a los miembros de la mision (art.10.1).c. El personal técnico y administrativo: Los miembros de la mision que, careciendo de estado diplomático están afectados al cumplimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archiveros, intérpretes). Debido que sus funciones son delicadas y se relacionan con las diplomaticas, como el manejo de claves secretas, de la correspondencia del mismo carácter, etc, gozan de un estatuto privilegiado similar al diplomático. Nombramiento y remoción: idem personal diplomático d. Personal de Servicio : (art.1.g), criados de la residencia del jefe de Mision, choferes, etc. Servicio doméstico de la misión, no los particulares de los miembros de ella. Su nombramiento y remoción es igual al del personal diplomático. e. Personas no pertenecientes al personal de la Misión que gozan de un estatuto especial: Familiares de los agentes diplomáticos: miembros de la familia, desde los del jefe de Mision hasta los del personal administrativo y tecnico, que formen parte de su casa, que residan en forma permanente junto al funcionario, gozaran de los mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la mision. En el caso de los agentes diplomaticos, para gozar de las inmunidades, no deben tener la nacionalidad del E receptor. En el caso de los familiares del personal administrativo, tampoco tener residencia permanente en este aun si no se tiene su nacionalidad (art.37.1 y 2)Criados particulares: empleados por los miembros de la misión para tareas domésticas, los que no son de la nacionalidad del E receptor y tampoco su residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades analizadas mas adelante.

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Declaración de “Persona non grata”: Cuando un miembro de la misión realiza actos que hicieren imposible su permanencia en el E receptor (comisión de un delito u otra violación grave a sus leyes, o la violacion de las obligaciones de no intervencion mediante actos de injerencia ilicita en los asuntos internos, etc), el E receptor no puede recurrir a la coacción, solo puede ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de “persona non grata” para los agentes diplomaticos o de persona no aceptable para los demas miembros de la mision. El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependera de las circunstancias de cada caso. Todo miembro dela mision puede ser declarado “persona non grata” o no aceptable antes de su llegada al Estado receptor (art.9.1). Si el E acreditante no cumple con la obligación de retirarlo, el E receptor podrá desconocerlo en su carácter de miembro de la misión (art.9.2).Privilegios e inmunidades diplomáticas: Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordinarios que se garantizan a la misión y a sus miembros e inmunidades que son garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.Fundamento: se distinguen tres teorías: teoría del carácter representativo del agente diplomático : la más antigua y es tributaria de la concepción de

soberanía que imperó hasta la revolución francesa, en virtud del cual las relaciones exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El agente diplomático, como representante del monarca, era casi un alter ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración; un insulto o descortesía se consideraba como directamente infligido al príncipe. El status de los agentes diplomáticos era parasitario de aquel del jefe de E.

teoría de la extraterritorialidad : sirvió para fundamentar los privilegios e inmunidades diplomáticos desde el s.17 hasta principios del XX, superando a la anterior. Mediante una ficción jurídica, el derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado su territorio nacional y Grocio extiende la ficción a los locales de la misión diplomática. Cualquier hecho ocurrido dentro de la misión seria como sucedido en el propio E acreditante (nacimientos, delitos, etc). Lo infudado de esta teoría se demuestra con un ej: si un delito es cometido en el interior de la misión diplomática, bastara con que su jefe llame a la policía del E receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la misión fuera territorio del E acreditante, seria necesario el procedimiento de la extradición.

teoría del interés de la función : los ministros y embajadores son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero no pueden alcanzar el fin para el cual han sido designados si no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fidelidad. Mal podría el agente diplomático desempeñar sus funciones sometido a la amenaza de coerción o a limitaciones a su libertad por imperio del orden jurídico del Estado receptor. Esta es la doctrina consagrada en la convención.

Inviolabilidad diplomática: como la inmunidad contra la coerción e implica que el E receptor está inhibido de ejercer cualquier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplomática o, en el caso de las personas, limitación de la libertad ambulatoria. Inviolabilidad de la sede: Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes diplomáticos (art.22.1 y 30.1 CV) Tampoco pueden aquellos agentes realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión o de la residencia particular de los agentes diplomáticos (art.22.1 y 30.1). Esta prohibición rige aún en caso de ruptura de relaciones diplomáticas (art.45). Se extiende a los bienes muebles, ya que éstos son de un uso esencial para la misión, aún los que no se encuentren necesariamente dentro de sus locales, como un auto o un barco (art.22.3)Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos: goza de absoluta libertad en sus comunicaciones con el E acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las agencias del E receptor. Se extiende no solo a las comunicaciones con el Estado acreditante sino también a todas las demás misiones y consulados, teniendo como límite el consentimiento del Estado receptor para instalar equipos de radio (art.27.2)La correspondencia oficial tiene inviolabilidad absoluta. Está prohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la inviolabilidad del correo diplomático que la lleve (a.27.5). Puede sustituirse por un correo ad hoc (a.27.6) que cesara en sus funciones al entregar la valija o por el comandante de la aeronave que la transporta (a.27.7) que, en ese caso, no reviste carácter de correo ni tiene inviolabilidad. Archivos también son inmunes (a.24).Protección especial de la misión: Mientras que la inviolabilidad de la misión se refiere a su protección contra actos de los agentes del Estado receptor, la protección especial se refiere a la obligación impuesta al Estado receptor para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la misión. Se traduce en una vigilancia especial en los locales de la Misión diplomática, dentro de los límites razonables. En situaciones de peligro real (manifestaciones hostiles) la obligación aumenta ya que

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cualquier hecho ilicito que resultare lesivo contra la mision dara lugar a la responsabilidad internacional del E que no brindo la proteccion suficiente (por ej: disponer de un cordon policial para prevenir ataques). Inviolabilidad de los agentes diplomáticos: Es absoluta y no admite excepción en ningún caso, aún si se tratare de flagrante delito (art.29). La inviolabilidad alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes (art.30.2). El agente diplomático no tiene obligación de comparecer al tribunal como testigo (art.31.1).Protección especial de los agentes diplomáticos: La protección física de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro. Inmunidad de jurisdicción: implica que no pueden los agentes diplomáticos ser sometidos a la jurisdicción del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. Resta aclarar que la inmunidad de jurisdicción no exime al agente diplomático de la jurisdicción de los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (art.31.4)Inmunidad penal: absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos (art.31.1). Si se prueba la participación de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar persona non grata y luego pedir la extradición una vez regresado a su país para someterlo a la jurisdicción territorial.Inmunidad civil: Fue muy resistida, consagrada en el art.31.1, se la admite con tres excepciones: acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comerciales. Se fundamentan estas en la irrelevancia que ellas tienen para el desempeño de la función diplomática. La inmunidad cede si el agente diplomático presenta una demanda ante un tribunal civil del E receptor y es objeto de una reconvención o contra demanda por parte del accionado: ya no podrá invocar inmunidad contra dicha reconvención.La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es complemento de la anterior y se refiere a las sanciones de tipo contravencional o de policía (infracciones de transito), con idéntico alcance que la civil.Renuncia a la inmunidad: Sólo el Estado que envía al agente es capaz de renunciar a ella, pues la misma se otorga teniendo en cuenta el interés del Estado acreditante y no de la persona del agente. Debe ser expresa (art.31.2 y 2) La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (art.32.2). Esto se denomina inmunidad de ejecución.Exención fiscal: Los agentes diplomáticos están fuera de la potestad tributaria del Estado receptor. Alcanza a todos los gravámenes e impuestos nacionales, provinciales y municipales, ya sean personales o reales, con las excepciones derivadas de impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomático, impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles.Misiones especiales: La Convención de Nueva York de 1969 la define como una misión temporal, con carácter representativo, enviada por un Estado a otro es, con el consentimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cierto objetivo. Régimen análogo a la CV sobre relaciones diplomáticas.Entrada en funciones: Tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los E acreditante y receptor. El envío de una misión no requiere la existencia de relaciones diplomáticas entre los E. El consentimiento del E receptor será necesario, al igual que en las misiones diplomáticas, para que la misma misión se envie a dos o mas Estados o que dos o mas Estados envíen una única misión a otro.Personal de la misión: Puede ser encabezada por el jefe de Estado o de gobierno, Ministro de relaciones exteriores o algún funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el DI, además de los que otorga la propia convención. En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la excepción de la acción de daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona.En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimiento del jefe de misión para que los agentes del E receptor puedan penetrar en los locales de la misión en caso de incendio y otro siniestro que amenace gravemente la seguridad pública.Comienzo y fin: Entra en funciones cuando toma contacto oficial con el Ministro de RE del E receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentación de cartas credenciales. Finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notificación del E que envía o del E receptor.Misiones ante Organismos Internacionales: Los E miembro de los OI se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se envían delegaciones especiales. Los E no miembros pueden enviar una misión especial ante el organismo para tratar alguna cuestión específica.

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La acreditación se realiza ante un OI, sujeto diferente del Estado. El organismo no tiene territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado sede por acuerdos especiales. Hay tres actores: el Estado que envía, el organismo internacional y el país huésped del organismo.El régimen jurídico de las misiones ante OI está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con organismos internacionales de carácter universal de 1975. No se aplica a los organismos de carácter regional, solo a los de carácter universal como a las Naciones Unidas, sus organismos especializados, el Organismos Internacional de Energia Atomica y cualquier otra organización similar cuya composición y atribuciones sean de carácter mundial.Misiones permanentes: podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su marco. Nos da la pauta de la naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bilateral de las relaciones diplomáticas entre Estados.Establecimiento de la misión: Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo disposición en contrario del organismo.Personal de la misión: se clasifica de forma análoga con el personal de las misiones diplomáticas. El jefe de la misión se acredita normalmente ante el Secretario general del organismo y podrá actuar en todos los órganos que lo componen y que no exija una acreditación especial. El resto del personal será libremente nombrado y removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notificará al país huésped.Terminacion de funciones: En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes locales o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped, la Convención no contempla la posibilidad de que el miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser declarado persona non grata. El Estado que envía tendrá la obligación de retirar al miembro de la misión que haya violado sus obligaciones en caso de infracción grave y manifiesta a la legislación penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped. No se aplicarán a los actos cometidos en ejercicio de las funciones. El país huésped puede adoptar sus propias medidas de protección.Privilegios e inmunidades: El régimen es similar al de las Misiones diplomáticas. Las obligaciones impuestas al Estado receptor se entienden impuestas al Estado huésped. La diferencia es que se presume el consentimiento del jefe de la misión para entrar en el local en caso de incendio,etc.Misiones de observación: Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos con un organismo internacional por parte de estados no miembros y tutelar sus intereses.(el caso de la Santa Sede en ONU).

LAS RELACIONES CONSULARES: Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que tendrán efecto en el territorio del Estado que envía.Por tanto, la tarea del cónsul no es política. El cónsul carece del carácter representativo el Estado que tiene el agente diplomático. Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físicas o jurídicas del Estado que envía.1

Tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros cónsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los países occidentales que se habían establecido en el imperio Bizantino a partir del siglo 12, que mas tarde adquirieron prerrogativas especiales como la función jurisdiccional a través de las capitulaciones, institución desaparecida durante el s.19. A partir del 16, y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendio a absorber las funciones consulares y a designar a los consules.Antiguamente, los funcionarios diplomáticos y consulares provenían siempre de dos carreras diferentes. En la actualidad, ambas carreras han tendido a unificarse, y hoy, en la mayoría de las cancillerías, el servicio exterior comprende las funciones diplomáticas y consulares. Sus miembros desempeñan indistinta y a veces sucesivamente cualquiera de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.Está codificada por la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963.La oficina consular: Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carrera o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al igual que los agentes diplomáticos. Los segundos son personas que residen normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales, obtienen la designación consular honoraria por parte del Estado que envía, con un régimen de privilegios e inmunidades diferentes en uno y otro caso.Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías, que se establecen por distintos criterios como podrían ser la importancia de la ciudad sede, de los negocios con la región, de los vínculos culturales, etc:

1 La defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas corresponde a la misión diplomática.64

consulados generales consulados viceconsulados agencias consularesToda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito territorial determinado que abarcará una porción del Estado receptor constituida por las regiones más próximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscripción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor.El jefe de la oficina consular. Para designar al jefe de la oficina consular, el Estado que envía deberá recabar el asentimiento del Estado receptor. El E que envía remite al Estado receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifiesta su asentimiento a través del exequátur, que podrá ser denegado sin expresar la razón. Puede haber una administración provisional mientras no obtenga el exequátur, si el cónsul ya está en el Estado receptor.El personal de la oficina consular. La oficina consular cuenta con personal consular de carrera y personal administrativo y técnico. Su designación y remoción es libre, previa notificación al Estado receptor.Normalmente, los consulados generales o los consulados de gran importancia enrolan uno o mas funcionarios consulares de carrera, subordinados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de consules adjuntos.Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporaria o definitiva del titular, la oficina consular quedará a cargo del funcionario consular de carrera que le siga en jerarquía.Fin de las funciones. Pueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la Misión diplomática y el hecho se notifica al E receptor. Éste puede remover al jefe de la oficina mediante revocación del exequátur y a los demás miembros mediante la notificación de que ha cesado de considerar a la persona como miembro del personal consular.Privilegios e inmunidades consulares 2 Inviolabilidad de la oficina consular. Es más restringida, por cuanto los agentes del E receptor sólo tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su titular, el que se presume en caso de incendio u otro peligro grave.No está prevista la exención de embargo, registro y medias de ejecución vigentes para la Misión diplomática. Tampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la oficina consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la oficina consular, si bien no podrán ser objeto de requisa (desapoderamiento temporario) sí podrán serlo de expropiación por causa de defensa o utilidad pública.Inviolabilidad de los miembros de la oficina consular. Los funcionarios y demás miembros de la misión consular no pueden ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista sentencia firme. En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las autoridades deberán tratarlos con deferencia. En caso de que fueren llamados a testificar deberán comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funciones. Tampoco estarán obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detención de un miembro de la oficina consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el E deberá comunicarlo de inmediato al E que envia.Inmunidad de jurisdicción. funcionarios de carrera y demás miembros de la misión estarán exentos de la jurisdicción de los tribunales del E receptor por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil para agentes diplomáticos, y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones.Cónsules honorarios: Su régimen es aún más restringido Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad. El Estado receptor tiene la obligación de protegerlos contra toda intrusión o daño.Los archivos sólo gozan de inviolabilidad en cuanto estén separados de los papeles privados de su titular.Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso oficial de la oficina.El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo para actos vinculados con el ejercicio de sus funciones oficiales, incluyendo prestar testimonio.La exención fiscal solo se extiende a los sueldos percibidos por el cónsul honorario en su calidad de tal. La exención de la inscripción de extranjeros o de prestaciones personales de que gozan funcionarios, no se extiende a su familia. Tampoco esta prevista la exencion de permiso de trabajo o regimen de seguridad social del E receptor.Secciones consulares de las misiones diplomáticas: Tanto Viena de relaciones diplomáticas y Viena sobre relaciones consulares, autorizan el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomáticas. Se habilita una sección consular en la Misión diplomática y se asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la función consular. Como son miembros de la Misión diplomática, están protegidos por los privilegios e inmunidades en su calidad.

Capitulo XVI: Inmunidad de jurisdicción del E2 Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomáticas.

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El E goza dentro de su ámbito territorial, exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas. Los E admiten la realización en su territorio de una serie de actos de otros estados, como la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisión de empréstitos, etc. Reciben con frecuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomáticos y consulares permanentes.Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdicción territorial que componen un régimen de inmunidades y de tratamiento especiales otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales fueron impuestos desde antiguo por el DIP consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente importantes convenciones al respecto.En la práctica, conviene dividir las inmunidades en dos categorías: la primera incluye a la de los estados, la segunda a los agentes diplomáticos y consulares que ya vimos.Inmunidades del Estado y de sus bienes. La cuestión de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción ratione materiae, pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado soberano: se trataría de una excepción ratione personae.Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdicción, según la cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la de ejecución, que impide a los órganos del Estado territorial ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado una sentencia contra aquél ni aplicarle compulsivamente una decisión administrativa. Aclaración: ni aun en el primer caso el Estado extranjero esta exento de cumplir con la ley del Estado territorial, simplemente no puede ser sometido a la jurisdicción de sus tribunales. También que esta inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de un Estado: si la conducta del Estado extranjero viola una obligación internacional de dicho Estado en relación con el territorial, su responsabilidad deberá dilucidarse en el plano de derecho de gentes.Fundamento.La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados (par in parem non habet imperium). Si bien la idea es anterior, el juez Marshall expreso sus fundamentos en el primer caso que se presento ante la CS de EEUU en 1812: “Puesto que ningún soberano esta subordinado en ningún sentido a otro y como esta vinculado por obligaciones del mas alto carácter de no menoscabar la dignididad de su nación, situándose o situando a sus derechos soberanos en el ámbito de jurisdicción de otro, cabe suponer que entra en un territorio extranjero solo con licencia expresa o con la seguridad de que las inmunidades propias de su condición soberana e independiente aun cuando no se hayan estipulado expresamente, le están implícitamente reservadas y le serán reconocidas”.Este principio ha sufrido una evolución: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantenía cuando ejercía funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distinción es entre actos iure imperii e iure gestionis. El principio se relativizó en dos frentes: en el interno por el derecho administrativo y en el internacional por las excepciones para demandar. Evolución de las inmunidades.Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad de haberse formado a través de la práctica judicial interna de los Estados. Fueron tribunales como la Corte de Casación Francesa de 1849 y la Corte Suprema de los EEUU, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmunidad de jurisdicción y los que más tarde la cuestionaron. Una razón importante para el cambio de actitud fue la creciente intervención de los estados en el campo industrial y comercial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traducía en perjuicios para particulares y creaba una situación de desigualdad. Esta tesis restrictiva fue ganando adeptos y los países sancionaron sus respectivas leyes: en EEUU fue sancionada en 1976 y en Inglaterra en 1978, a lo que cabe agregar la Convención Europea de 1972.La actividad mercantil del Estado extranjeroUn forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos sujetos a jurisdicción es la división de tales actos en comerciales o no, dualidad que responde a criterios similares a los de actos jure imperii y actos jure gestionis.La dificultad consiste en establecer cuándo un acto de un Estado es comercial y cuándo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con finalidades públicas.¿Finalidad o naturaleza del acto?: para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial (o jure imperii) si persigue una finalidad pública, aunque su naturaleza pudiere indicar otra cosa. Ejemplo: compra de botas para el ejército, es un acto comercial con finalidad publica, la de proveer a la defensa del Estado. Se critica a esta doctrina que cualquier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de este tipo, aún los que persiguen un mero afán de lucro, porque su resultado tiende a fortalecer la hacienda pública. Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la naturaleza del acto, en la cual se define actividad comercial como todo comportamiento comercial ordinario o transacción o acto comercial aislado. El carácter comercial de una actividad quedará determinado con

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referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transacción o acto de que se trata y no en relación con su objetivo.Utilizando este criterio, la CS de EEUU fallo en contra de Argentina en el caso Waltover, concluyendo que la deuda publica de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma diferente a la de otras entidades publicas y deben ser consideradas como actos comerciales, toda vez que atender a la personalidad de quien emite el titulo implica apartarse del criterio de la naturaleza del acto que dispone la ley.La lista de casos de inmunidad: en realidad se sienta un criterio general de inmunidad del Estado y se establecen cuales son las excepciones a dicha inmunidad. Los casos de no inmunidad serían los siguientes: sometimiento voluntario del Estado a la jurisdicción interna, como cuando presenta una demanda ante un

tribunal domestico o realiza cualquier acto procesal que no sea la impugnación de la jurisdicción de dicho tribunal; a ello se agrega en una hipótesis de similar naturaleza: la renuncia que puedan hacer los Estados a través de tratados.

la actividad comercial, con algunas limitaciones (la ley norteamericana de 1976 sigue el criterio de la naturaleza del acto, la ley inglesa de 1978 señala dos casos específicos: suministro de bienes y servicios y los empréstitos y operaciones financieras. A eso agrega un criterio general: todo acto que no sea en ejercicio de su actividad soberana. La Convencion europea de 1972 exige, para que una actividad sea considerada comercial, que el Estado tenga en el Estado territorial una oficina, agencia o establecimiento a través del cual ejerza la actividad como lo haría una persona privada).

las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el Estado territorial o con la participación de un Estado en una sociedad comercial, etc.

Resumen: evolución del derecho consuetudinario por Philippe Cahier:- Hay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del s.19 el principio de la inmunidad absoluta de jurisdicción

estaba bien establecido en la costumbre internacional, como resultado de una practica constante de los tribunales internos. Ciertas excepciones se admitían en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o en caso de renuncia.

- Desde el principio del s.XX hasta cerca de 1970 la costumbre no es tan clara. En ciertos foros se admite la distinción entre actos de imperio y actos de gestión, pero aun asi la jurisprudencia no fue constante ni clara en cuanto a la distinción entre ambos tipos de actos: finalidad o naturaleza del acto. En medio de esa incertidumbre, la practica anglosajona se pronunciaba fielmente por la inmunidad absoluta. No había, por ende, regla consuetudinaria a este respecto. Si el acto emanaba claramente de la potestad publica, la inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales tenían toda la libertad para tomar sus decisiones.

- Cambia a partir de 1970, por la decidida conversión de las leyes norteamericana e ingelsa, a lo que caba agregar la Convencion europea de 1972. La tendencia es ahora la de enunciar un criterio general de inmunidad y lso casos de excepción especificados arriba.

Entidades a las que se aplica.Tampoco es clara, Diez Velasco dice que se extiende a los E miembros de una federación, regiones, comunidades autonomas, etc. La crítica es: si se considera parte del E, debería reconocérseles la inmunidad de que goza este, si se estima que carecen de poder político y no participan de las funciones soberanas del E, debería negárseles la inmunidad. Lo mas razonable quiza sea atender a la estructura constitucional del Estado en cuestion y a la naturaleza del asunto.No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un Estado extranjero se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional, en tanto actúen en ejercicio del poder público del Estado. En definitiva, será cuestión de lo que indique el precedente jurisprudencial y las propias potestades otorgadas por la CN al Estado en cuestión.Por Organismo o entidad de un E extranjero se entenderá: un órgano de un E extranjero o de una subdivisión política de este o una compañía en la que el E extranjero sea titular de la mayoría de las acciones y otro derecho de propiedad. Inmunidad de ejecución.Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de jurisdicción, y exigido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admita una inmunidad de jurisdicción restringida y que en los casos en que el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecución. Ha habido un cambio y hoy en día la jurisprudencia varía: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad de ejecución, la francesa, la italiana y la belga indican que debe distinguirse entre la ejecución de bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjero y de bienes que se utilizan con fines comerciales.La legislación argentina.

a. Introducción.

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El 31 de mayo de 1995 el Congreso sancionó la ley 24.448 sobre inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante tribunales argentinos. Antes de esta ley, la CSJN aplicaba el criterio de inmunidad absoluta, sustentada además por un decreto ley del año 58.En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte afianzó la tesis de la absoluta inmunidad de jurisdicción con la única excepción del consentimiento, aun en asuntos en que pudiera comprometerse el orden publico como las cuestiones laborales.

b. El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 El 22/12/94 en el caso “Manauta Juan José y otros c/ embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios”, la CSJN, en atención a la practica actual de los Estados en la materia y considerando el tratamiento que nuestro país recibió en tribunales extranjeros (caso “Weltover fallado por la CS de EEUU en 1992, en el que acepto una demanda contra Argentina por la reprogramación unilateral de los vencimientos nominativos en dólares, aun cuando resulta extremadamente discutible que tal acto pueda no ser considerado como un acto de imperio), adhirió a la tesis restringida de inmunidad de jurisdicción, basada fundamentalmente en la distinción entre actos de imperio y actos de gestión.Este cambio impulsó la ley 24.448 estableciendo en su artículo 1º que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en la ley.Los alcances de la inmunidad concedidaLa ley omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y embargo de los bienes de un Estado extranjero. Ante esta omisión se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo. Dice Barboza que tal interpretación le parece dudosa. Si bien esa es la solución del art.32.4 de la CV sobre relaciones diplomáticas, que exige para ello “una nueva renuncia” hay que conisderar que la inmunidad de jurisdicción de los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no esta bien establecida, asi como hay jurisprudencias nacionales que distinguen según la calidad de los bienes.Alcance ratione personae:La inmunidad se otorga a los Estados extranjeros que hubieran sido reconocidos como tales por la república Argentina, de conformidad con las normas del DIP.También a entidades equiparables a ellos. La corte ha concedido inmunidad de jurisdicción a un diplomático de la Soberana Orden de Malta por su carácter de entidad internacional independiente. La ley no determina - qué órganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad jurisdiccional y - si también gozan de ellas las subdivisiones políticas del Estado extranjero.Ante quien se goza la inmunidad jurisdiccional:El concepto de “tribunales argentinos” deberá entenderse a todos independientemente del nivel órgano. Barboza entiende que se extendería también a los tribunales administrativos.No se aplica la inmunidad de jurisdicción a: la renuncia expresa : la ley prescribe que los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción

cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos. En este supuesto, el Estado extranjero, voluntariamente se somete a la jurisdicción de los tribunales locales.

la renuncia tácita : la ley 24.488 prevé solamente que los estados extranjeros no podrán invocar su inmunidad de jurisdicción cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado. Sin embargo, diversos actos procesales podrían probar la intencionalidad de los estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales. La interposición o contestación de una demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o una tercería son claros ejemplos de aceptación de la jurisdicción. La presentación de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptación de su competencia. Esta presentación, suspenderá los términos procesales hasta tando dicho planteamiento sea resuelto (art.4 in fine).

la constitución de un domicilio especial en un contrato : puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nuestro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribunales argentinos, pero en el cual aquél Estado constituye un domicilio especial. La jurisdicción de nuestro país ¿”surge del contrato”? En un fallo de la Cámara Federal se entendió que sí (Suarez de Solares J. c/Estado de Turquia). No obstante, el Poder Ejecutivo faculto en ese caso a la Procuracion del Tesoro y a través de ella a la Procuracion Fiscal Federal para inciiar acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad, inexistencia e inconstitucionalidad de la sentencia, por considerar que durante el juicio Turquia había gozado inmunidad de jurisdiccion. Barboza dice que hay que aplicar al caso el artículo 102 del CC del cual surge que la competencia territorial que normalmente

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tiene el juez del domicilio general del demandado, se prorroga al de su domicilio de elección. No parece haber razón para que no resulten aplicables los artículos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el país, que produce sus efectos en él, y que fue celebrado por una persona jurídica con capacidad suficiente como lo son los estados.

Por aplicación del derecho internacional : el artículo 2 inciso c establece que la jurisdicción de los tribunales locales puede surgir del DIP. Aunque resulta difícil establecer cuándo la práctica de los Estados llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional, la redacción de este artículo deja abierta la posibilidad de aggiornamiento de la ley a través de la jurisprudencia de los tribunales locales.

Cuestiones laborales : el inciso d del artículo 2 dice que no tendrán inmunidad de jurisdicción cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio nacional.

Responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos : la ley no le reconoce inmunidad al Estado extranjero. Inciso e. Otros casos de ausencia de inmunidad : serían acciones sobre bienes inmuebles situados en el territorio nacional,

o cuando el Estado extranjero es heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional, o en procedimientos relativos a la validez o interpretación de un convenio arbitral sobre una transacción mercantil.

Las inmunidades ya reconocidas : según el art.6 niniguna disposición de la ley afectara las inmunidades conferidas por las CV de 1961 sobre relaciones diplomáticas, o de 1963 sobre relaciones consulares. Este articulo parece superfluo; una ley nacional tiene menor jerarquía que los tratados referidos, de acuerdo con el art.75.22 y concordantes de la CN.

Un caso de “amicus curiae” : la ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestación de demandas y oposición de excepciones a pedido del Estado demandado (art.5) y admite en su art.7, que el Ministerio de Relacones Exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de “amicus curiae”. El instituto del “amicus curiae” del derecho procesal norteamericano e internacional esta reservado a ONG que persigan un interés valido y genuino y acrediten especialización en el tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la intervención del poder del Estado en una cuestión judicial. Pero sin embargo, es interesante el instituto para dar al juez una valoración oplitica de la cuestión y para que la Cancilleria lo provea de dictamenes completos respecto del estado de las normas internacionales en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya sido demandada en el exterior, reduciendo las posibilidades de incurrir en una eventual responsabilidad internacional.

La responsabilidad de los E por los hechos ilícitosA. Principios generales.

a. Introducción. El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse expresado por el texto anexo a la Resolucion 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto respectivo de la Comision de Derecho Internacional. Al proponer normas o principios nuevos la CDI ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP, y las del anexo son las mas creibles para originar nuevas costumbres universales.

b. El tratamiento a extranjeros. En los tratados clásicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el capítulo de las violaciones de las obligaciones que regían el tratamiento a los extranjeros. La CDI consideró necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situación resultante del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligación y la materia a que se refiere. Alguno de los artículos anexos a la Resolucion 56/83 han sido ya proclamados por la jurisprudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes al derecho general (EEUU vs Iran; Opinion consultiva sobre el muro de Israel en los territorios palestinos ocupados (2003/4) y en el Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Prosecutor vs.Dragan Nikolic. En la primera, la CIJ acepto que las consecuencias legales de las violaciones por Israel de sus obligaciones internacionales eran precisamente las que se proponían en los artículos de la CDI. En particular, resulta notable su aceptación de las relativas violaciones graves de obligaciones erga omnes; la obligación de todos los Estados de no reconocer la ilegal situación y de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada. El tribunal para la antigua Yugoslavia reconocio la aplicación analógica a organizaciones internacionales de disposiciones de la responsabilidad de los Estados como fuera codificada en la Resolucion 56/83, aunque simplemenete como una “guía jurídica” y dijo que iba a utilizar “los principios establecidos en los artículos en cuanto puedan ser utilies para determinar la cuestión sometida”.La CDI al elevar a la Asamblea General sus proyectos de artículos sobre temas determinados, puede pedir que la Asamblea convoque a una conferencia con el objeto de que esta redacte una convención codificadora sobre la base de los textos producidos, o bien que tome nota o adopte los artículos mediante una resolución o bien que no tome acción alguna al respecto. En este caso se pidió provisoriamente, que los textos se adoptaran por resolución para

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evitar que una conferencia pudiera alterar el equilibrio interno entre los textos aprobados y seguramente para comprobar su recepción en la CI. No se descarto la posibilidad de convocar, tras un periodo de prueba, una conferencia codificadora. Barboza dice que es posible que no sea necesario ya que si los textos legados a la comunidad internacional sirven de base para un conjunto de costumbre ssiguiendo a la mecánica apuntada en el mecanismo de formación de la “nueva costumbre”.

c. Cuatro aspectos de la nueva normativa. - Enfoque general de la responsabilidad en lugar del exclusivo punto de vista del tratamiento a extranjeros.En los tratados clásicos de DI, lo relativo a la responsabilidad de los Estados se trataba en el capitulo de las obligaciones que regian el tratamiento a los extranjeros.La Comision considero, luego de trabajosos debates que tuvieron lugar en su seno y en la Sexta Comision de la AG, que era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo mas general, esto es como “situaciones resultantes del incumplimiento de una obligación jurídica internacional por un E cualquiera sea la naturaleza de la obligación y la materia a que se refiere”.Las razones fueron: 1. Imposibilidad práctica de tratar la responsabilidad por daños a la persona o bienes de extranjeros sin plantear, los problemas generales de la responsabilidad internacional del E, causas y modalidades. 2. Al estudiar la responsabilidad en relación a un sector determinado de obligaciones, no evita que los mismos problemas se presenten en violaciones de otros sectores. Cuestiones como irgen de la responsabilidad, las circunstancias que excluyen la ilicitud, la responsabilidad de un Estado por los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilicito, etc, podian y debina ser objeto de una conceptuacion general, una teoria unica.3. Al no separar las normas de fondo relativas a la condición de extranjeros y las normas de la responsabilidad por su incumplimiento, dificultades. Normas primarias y secundarias.El instrumento lógico jurídico utilizado por la Comisión para cambiar de enfoque fue la distinción que hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, que impone el DIP.Son normas secundarias las que nacen de la violación de una obligación primaria y son primarias las que impone primariamente el DIP a los Estados. Son primarias las consuetudinarias o convencionales que los sujetan a obligaciones primarias, como podría ser la de un Estado ribereño de respetar el paso inocente, o la protección de la embajada en el Estado receptor. Pueden dividirse en sectores según su contenido (derecho del mar, derecho del uso de la fuerza, derecho de protección del medio ambiente, etc). Siendo las normas del derecho internacional que regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman un sector como otro cualquiera del derecho positivo.Son normas secundarias las que establecen la obligación de reparar el daño producido por un hecho ilícito, esto es, por violación de cualquiera de aquellas obligaciones primarias, y además son típicas de la responsabilidad.- La culpa (la ausencia de mención de la culpa lato sensu (del dolo o negligencia) como constituyente del hecho ilícito)Dos aspectos sumados hacen la responsabilidad:a) el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (órgano del E, por ej) atribuible al E (hecho del Estado)b) el aspecto objetivo (violación), que es el contraste de ese hecho del Estado con la conducta exigida por una

obligación internacional.La doctrina exigia la presencia de un tercer elemento: la culpa del sujeto imputado. El príncipe no respondia por los actos de sus ministros si no había culpa de su parte, esto es, si no había mediado la patientia, que era un dejar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudiendo hacerlo, la conducta contraria a la obligación internacional.Anzilotti asume una posición antitética. La imputabilidad (atribución al E de un comportamiento objetivamente contrario al derecho) se basa en una mera relación de causalidad: basta comprobarla para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad internacional, según Anzilotti, es enteramente objetiva. El dolo y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho psicológico, propio de las personas físicas. El Estado, como persona colectiva, carece de la posibilidad de tener culpa propia. Según el, el derecho interno determina cuando un acto de una persona es atribuible al Estado. Considera las dos únicas hipótesis posibles: a) que el hecho violatorio de la obligación internacional hubiera sido cometido en violación también del derecho interno, en cuyo caso existiría culpa de la persona-organo, pero no seria transmisible al Estado porque este había prohibido esa conducta; b) que el hecho violatorio de una obligación internacional estuviera autorizado por el derecho interno, en cuyo caso la conducta del órgano no es imputable al Estado pero habiendo cumplidoc one l derecho interno, la persona-organo no tenia culpa alguna que transmitir: la conducta imputada al Estado no lleva en si misma la culpa. Sin embargo, esta bien sabido que la conducta del órgano que actua ultra vires o aun en contra de sus instrucciones en violación de una obligación internacional del Estado origina responsabilidad para este. Anzilotti, decía que si el

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derecho de gentes hacia responsable al Estado aun cuando no tenia culpa se debía a que la responsabilidad era enteramente objetiva y la culpa irrelevante.Ago, critico la posición de Anzilotti. Para este profesor, el momento en que se presentaba la culpa era cuando una cierta ocnducta era imputable al Estado. Si la conducta de un órgano del E, era contraria a una obligación internacional de aquel, aun podía hacer faltar la culpa de aquel órgano para que la conducta fuera ilícita. Recordar que en la responsabilidad del Estado el sujeto autor de la conducta (individuo) es distinto del sujeto que carga con la responsabilidad (el Estado).La negativa de Anzilotti se basaba en la separación entre la persona del E y su órgano: el E estaba sometido al derecho internacional y su órgano al derecho interno. Pero Ago señalo que el órgano no era diferente y separado del Estado: era el Estado mismo. Para el la imputación al Estado de una conducta en el plano internacional debía ser hecha por las normas vigentes en ese plano. Solo tenia en cuenta la organización del E para saber cuales eran los órganos que actuaban por cuenta de aquel, pero era libre de imputarle la acción y voluntad de sus órganos o de otras personas.La Comision decidio que son las obligaciones emanadas de una norma primaria las que determinan cuando la culpa es exigible. Asi por ej, en las obligaciones de debida diligencia, cuya violación requiere el elemento subjetivo de la culpa.- La ausencia de mención al dañoClásicamente, la responsabilidad se definia como la reparación del daño causado por la violación de una obligación. Eran tres los pilares que sostenían su arquitectura: el hecho ilicito, el daño, el vinculo de causalidad.El art.1 actual dice: “Todo hecho internacionalmente ilicito del Estado genera su responsabilidad internacional”.No menciona al daño. Por eso se dice ahora que el daño esta eliminado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad, el mero hecho de la violación bastaría para generarla. Mas adelante veremos que aunque si al daño se le cierra la puerta, vuelve a entrar por la ventana.- El desdoblamiento de la responsabilidad en ilícitos simples y en crímenes internacionalesConsistia en atribuir consecuencias distintas según se violaran obligaciones comunes u otras que protegieran un interes esencial de la comunidad internacional. Tales violaciones constituían “crímenes internacionales” del Estado.En el anexo se abandono esa terminología y termino por considerar las consecuencias que seguirían a la violación de las obligaciones imperativas o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes. Aumenta el numero de Estados que entran en el campo de las relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor de la violación con todos los Estados miembros de un grupo con un interes colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto.Hace que el contenido de las normas primarias – que determina si se trata o no de una norma de jus cogens – entre a jugar en el campo de la responsabilidad, que era reino exclusivo de las normas secundarias.No se puede tener las mismas consecuencias el incumplimiento de las obligaciones de la Convencion de genocidio que el de una clausula secundaria de un tratado de amistad, comercio y navegación.

d. Las nuevas relaciones jurídicas. Las violaciones crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferentes situaciones jurídicas subjetivas. “Situaciones jurídicas subjetivas” son aquellas en las que se encuentra el sujeto en relación con la norma. Las situaciones jurídicas subjetivas, en el caso que nos ocupa, son por un lado el derecho del sujeto que es victima de la violación, de exigir el cumplimiento de las nuevas obligaciones, de aquellas que conforman la reparación. A este derecho subjetivo corresponde una nueva obligación por parte del sujeto autor de la violación, la obligación de reparar, que reemplaza a la obligación primaria violada. ¿Unicidad o pluralidad de relaciones?La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o pluralidad de las relaciones jurídicas que se forman en el tramo secundario. La corriente más clásica es partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exigir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio, siendo la punición ajena a la naturaleza de las relaciones entre los Estados.Dentro de la misma corriente unicista, otra concepción llega a un resultado opuesto, desde que parte de una premisa contradictoria con la enunciada. Al considerar que el DIP es un orden coercitivo, la única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una sanción coactiva. La reparación sería relegada a la categoría de un deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la sanción. A ese deber subsidiario o sustitutivo solo puede llegarse por un acuerdo entre el Estado autor – que busca evitar la sanción – y el Estado afectado por la violación.Una tercera posición –Roberto Ago- . dice que en todo sistema jurídico, el hecho ilícito, da lugar a dos tipos de relaciones caracterizadas por diferentes relaciones jurídicas de los sujetos que intervienen en ellas. Establece que el sujeto cuyo derecho ha sido violado se encuentra o bien en condición de exigir una reparación al Estado que ha incumplido su obligación, o bien de aplicarle una sanción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del Estado

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lesionado corresponde una nueva obligación a cargo del Estado autor de la violación; en la segunda el Estado lesionado tiene una facultad jurídica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una obligación de la otra parte.Responsabilidad seria entonces “la situación de un sujeto de derecho internacional frente al derecho de otro sujeto a exigirle una reparación, o frente a la facultad de este otro sujeto de imponerle una sanción”.En el DIP actual la reparación tiene prioridad sobre la sanción, en el sentido de que antes de aplicar esta última, el Estado lesionado debe intentar obtener la primera, lo que quedo bien establecido a partir del caso Naulilaa, y cuando trata de las contramedidas, cuya única función es la de forzar el cumplimiento de la obligación violada.Calificación de la ilicitud por el DIP.La existencia de un hecho del Estado en el plano internacional no esta condicionado en absoluto por la existencia de un “hecho del Estado” en el plano interno. En otras palabras, para que haya un ilícito internacional debe existir el incumplimiento de una obligación también internacional, nunca interna. Asimismo, una violación no puede ser excusada por disposición alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.

B. Los elementos del hecho ilícito. El hecho del Estado:La atribución al Estado de la conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la responsabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestión constituya el incumplimiento de una obligación internacional en aquel Estado. Suele llamarse al primero elemento subjetivo y elemento objetivo al segundo.La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo esta ultima la mas frecuente en el campo de los hechos ilícitos internacionales. Por ej, las conductas de particulares que causen daños a extranjeros no son las que originan la responsabilidad del Estado sino la inacción de los órganos propios que tenían la obligación de evitarlos.Esta atribución solo puede ser hecha por el derecho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta también el derecho interno del Estado autor. Este ultimo es olo un instrumento que se utiliza en una operación que cae de lleno en el plano del orden jurídico internacional.El elemento subjetivo (La atribución de una conducta al Estado)Se refiere a la atribución al Estado, como sujeto del DIP, de la conducta de ciertos individuos. El objetivo apunta a que la conducta en cuestión constituya el incumplimiento de una obligación internacional incumbente a aquél Estado. La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo ésta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos internacionales.

i. Los órganos del Estado : Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por intermedio de personas físicas y, en primer término, por intermedio de esas personas físicas a las que su derecho interno asigna el carácter de órganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado en la ocasión como tales órganos. La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o judicial, cualquiera sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al Gobierno central como a una división territorial del Estado (art.4). Estos últimos serian por ej, los Estados miembros de un Estado federal, municipios, departamentos, etc. Si bien son diferentes del Estado central y gozan de una personalidad jurídica distina en el derecho interno del Estado, están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones publicas, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad, según un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que responde a una técnica de organización variable de un sistema a otro. Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colectividad, como ciertos bancos con funciones de emisión o control de la moneda.

ii. Personas o Entidades que ejercen facultades del poder público : comportamientos de personas o entidades que no sean órganos del Estado pero a las cuales el derecho interno de dicho E las faculte para ejercer atribuciones del poder publico (art.5). hay casos en que personas, o grupos de personas, actúan de hecho por cuenta del Estado; la conducta de aquellos es atribuible a este último.3 Comprende a una gran variedad de entes, como coporaciones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones publicas o de reglamentación, o como empresas privadas de seguridad con concesiones estatales para administrar prisiones, que ejerzan el derecho de detención y de disciplina, etc. A veces el Estado puede ejercer el poder de policía en una zona determinada a través de su propia fuerza o confiar esta tarea o algunos de sus aspectos, a entes autónomos. El art.5 no proporciona datos precisos en cuanto al alcance con que debe entenderse la expresión “atribuciones del poder publico” para que la conducta de la entidad de que se trate pueda atribuirse al Estado.

iii. Organos puestos a disposición de un Estado por otro Estado: si un Estado pone un cierto órgano a disposición de otro Estado, y este órgano actua en ejercicio del poder publico del Estado a cuya disposición se encuentra, su comportamiento se considerara en el derecho internacional como un hecho de este ultimo. El art.6 se refiere a casos en que un órgano, prestado por un Estado a otro, actua en conjunción con la maquinaria del E prestatario y

3 Caso del nazi refugiado en Argentina y de la embajada de EEUU en Teherán.72

bajo su exclusiva dirección y control, en lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador. Ej: los órganos de las potencias protectoras en caso de ruputa de relaciones diplomáticas entre dos E, como sucedió con la Embajada de Brasil en Londres que se hacia cargo de intereses argentinos en el Reino Unido o la Embajada de Suiza que ejercia la misma función en Bs As por los británicos. A diferencia de lo que sucedia con el antiguo art.13, nada dice el texto actual sobre lo que sucedería cuando el órgano fuera prestado por una OI, que a diferencia de los Estados, actúan por regla general en territorio de otro Estado. El objeto del articulo era excluir al E territorial de la imputación de ciertos hechos nocivos eventualmente realizados por órganos de OI.

iv. Actuación ultra vires o contra instrucciones de órganos del Estado : en cuanto a la atribución al Estado de hechos de sus órganos cuando éstos actúan más allá de su competencia, o aún en contra de sus instrucciones, la CDI se pronuncia claramente a su favor en el art.7. Un Estado no puede escudarse en que, según lo dispuesto por su derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o entidades deberían haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido. Si tal no fuera el caso, se terminaría por autorizar el abuso ya que en la mayoría de los casos no habría prácticamente manera de probar que un agente ha procedido o no de acuerdo con las ordenes recibidas. En el caso Caire, en que un subdito francés fue muerto por dos oficiales mexicanos por no responder a una extorsion que le hicieron, la Comision Mixta decidio que dichos funcionarios, aun cuando hubieran actuado mas alla de su competencia y aun en desobediencia de ordenes superiores, comprometieron la responsabilidad del Estado desde que “actuaron bajo la cobertura de su status como oficiales y usaron medios puestos a su disposición por razón de dicho status”.

v. Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La nocion de control: es atribuida al Estado (art.8). los casos mas directos son aquellos en que un órgano del E mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus instrucciones para tareas policiales o como voluntarios para actuar como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estructura oficial del Estado. El art.8 se refiere a que la actuación de tales personas lo fue “por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado”. La palabra “control” puede evocar diferentes grados de sujeción al Estado. Por ej, en el caso Nicaragua surgio la cuestión de si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por los “contras” podían ser atribuidas a los EEUU y la Corte se remitio al singifinicado de lapalabra “control”. No obstante que los EEUU habían asumido el “planeamiento, la dirección y el apoyo” de la actividad de los “contras”, la Corte rechazo la alegación nicaragüense. No había, según la Corte, pruebas claras de que aquel país “hubiera en realidad ejercido tal grado de control en todos los campos como para justificar que los “contras” actuaran por cuenta de aquel E”. Una versión diferente de “control” fue dada por la Camara de Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic, en el que se debatia la cuestión de si el control ejercido por Yugoslavia sobre las tropas serbias luchando en Bosnia convertia al conflicto en uno de carácter internacional. El Tribunal debía establecer el grado de autoridad o control del Estado extranjero sobre las fuerzas que actuaban por su cuenta para determinar su “pertenencia”. Como el derecho humanitario no contiene un criterio único para determinar cuando un grupo debe ser considerado bajo control de un Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese Estado, hay que acudir al DI general y consiguientemente el Tribunal examino la nocion de “control” establecida por la CIJ en el caso Nicaragua. Sostuvo el Tribunal que tratándose de un cuerpo militar, como tal estructurado en forma disciplinada y jerarquica, el grado de control exigido por la practica internacional era menor que el requerido en elc aso de individuos o grupos de individuos que no preentaran las características de un Ejercito regular. Llego a la conclusión que las tropas serbias luchando en Bosnia tenían la característica de una fuerza extra-nacional y que el conflicto era internacional.

vi. Comportamiento bajo la dirección o control del Estado: art.8 de la Resolucion 56/83 “Se considerara hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actua de hecho o por instrucciones o bajo la dirección o control de ese Estado al observar ese comportamiento”.

vii. Comportamiento en caso de ausencia o defencto de autoridades oficiales: personas privadas, individual o colectivamente, actúen como órganos del Estado sin serlo. Como personas que ante la necesidad asumen perrogativas del poder publico. Por ej, si una catástrofe natural o una revolución, conflicto armado u ocupación extranjera deja sin autoridades a una determinada localidad. Durante la 2GM, de autoridades que huyeron ante el avance de ejércitos hosties y otras personas debieron asumir provisoriamente y sin nombramiento alguno el papel de funcionarios públicos. Los Guardias Revolucionarios o “Komitehs” que surgieron luego de producida la revolución iraní fueron considerados por el Tribunal de Reclamaciones Iran-EEUU como ejemplos de casos cubiertos por el art.9.

viii. Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio: el art.11 se refiere al caso de una conducta que al momento de producirse no es atribuida al Estado y cuya atribución solo tiene lugar a posteriori y por un hecho ulterior del Estado. La conducta de personas privadas no puede atribuirse al Estado pero lo será “en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio”. Ej: Adolf Eichamann, un nazi

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refugiado clandestinamente en la Argentina, fue secuestrado por comandos israelíes y llevado a Israel para su juzgamiento por crímenes internacionales en 1960. La Argentina acuso a Israel de complicidad en el mencionado secuestro, cargo que no fue aceptado ni negado expresamente en el CS por la primera ministra Golda Meir, quien se refirió a los secuestradores como a “un grupo de voluntarios”. El Consejo de Seguridad, en su Resolucion 138, sugirió que el Gobierno israelí había, por lo menos, tenido conocimiento del plan de captura de Eichamann y dado su consentimiento. Pidió a Israel que hiciese reparación adecuada al Gobierno argentino, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y con el derecho internacional. La cuestión quedo arreglada con un comunicado conjunto de los dos gobiernos. Similar fue el asunto del Personal diplomático y consular de los EEUU en Teheran (EEUU vs Iran). Un grupo de iraníes ocupo en 1979 la Embajada de EEUU en Teheran y tomo a miembros de esa Representacion como rehenes, amen de violar numerosas otras inmunidades y causar daños de todo tipo. La cuestión era si la conducta de esos ciudadanos (talipanes; talip = estudiantes islámicos), podía atribuirse al Gobierno de Iran, siendo que ellos no tenían forma alguna de status oficial ni eran agentes reconocidos u órganos de aquel Estado. La Corte hizo una distinción tajante entre la situación que siguió inmediatamente a la toma de la Embajada y la que se prodjo a raíz de un decreto gubernamental que aproo expresamente y que mantuvo la situacionc reada por los estudiantes islámicos y que produjo el efecto de convertir los actos de los estudiantes “en actos de aquel Estado”. Los militantes autores de la invasión y carceleros de los rehenes, se transformaron en agentes del Estado iraní por cuyos actos el propio Estado se hizo internacionalmente responsable.

ix. Comportmiento de un movimiento insurecional o de otra índole: no se considera “hecho del Estado” la conducta de personas que no actúen por cuenta de aquél.4 Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órganos de un movimiento insurreccional (art.10). Desde que surge un movimiento insurreccional existe, paralelamente al Estado, una organización dotada de su propio aparato institucional, cuyos órganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurrecional mismo en una parte del territorio que esta bajo la soberanía o la administración del Estado. La practica diplomática y la jurisprudencia son contestes en negar la atribución al Estado de los actos de un movimiento insurreccional. En el caso Solis, asi lo reconocio el comisionado Nielsen, pues considero que ningún gobierno puede ser tenido por responsable por las acciones de grupos rebeldes cometidas en violación de su autoridad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruputra de la buena fe o negligencia en suprimir la insurreccion. Si es atribuible la conducta de un tal movimiento al Estado si el movimiento triunfa y se convierte en el nuevo Gobierno del Estado (art.10.1) o si establece un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexistente o en un terriotrio sujeto a su administración, aquellos actos se atribuirán al anueva entidad estatal (art.10.2).

x. Hechos de una organización internacional: a diferencia del proyecto en primera lectura, el actual nada dice sobre la atribución de conductas a una organización internacional. La CDI considera actualmente un proyecto de codificación de la responsabilidad de las organizaciones internacionales.

b. El elemento objetivo (la ilicitud). Cuando un hecho le es atribuido al Estado, según alguno de los criterior arriba comentados, queda aun por ver si tal hecho viola una obligación internacional del Estado. Si ello fuere asi, concurriría el elemento objetivo y nacería su responsabilidad internacional.

i. La violación de una obligación internacional. la norma es el derecho en sentido objetivo y su función es atribuir a sus destinatarios, si se reúnen ciertas condiciones, situaciones jurídicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obligaciones. Las normas ni se ejercitan ni se violan.Se requieren ciertas condiciones para que una obligación se considere violada, y que además la violación tendrá características especiales según se produzca mediante un hecho puntual o por uno continuado o compuesto. En la primera lectura se considero que la violacon también se producia en forma distinta según el tipo de obligación violada, ya fuera esta “de comportamiento” o “de resultado”, o bien de “prevenir un acontecimiento dado”. Sin embargo, la Comision decidio suprimir los artículos que se habían aprobado provisoriamente relativos a estos aspectos. Había un cierto peligro en establecer provisiones de naturaleza demasiado abstracta, por ser difícil anticipar su alcance y aplicación, además de ser imprácticas para los Estados ajenos a las tradiciones jurídicas de la Europa continental.La CDI define la violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación cualquiera fuere el origen o la naturaleza de la obligación violada (art.12) y es menester que la obligación de marras este en vigencia para el dicho Estado, según el art.13.

4 No confundir con la imputación al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares están relacionados con ciertos deberes del Estado y éste no los cumple. Ejemplo: omite el castigo de los culpables. Se les imputan al Estado por su propia omisión.

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Las nuevas reglas consideran la cuestión de cómo se produce la violación de una obligación internacional, según que el hecho violatorio se produzca de manera instantánea o de manera continua. Tiene su importancia respecto de la llamada obligación de “cesación”. La violación se produce en el momento mismo en que tiene lugar el hecho violatorio del Estado, a menos que se trate de un hecho de carácter continuo (art.14.1), en cuyo caso la violacions e extiende durante todo el periodo en que le hecho continua y se mantiene su falta de conformidad con la obligación internacional (art.14.2). por ultimo, y en relación con las obligaciones de prevenir un acontecimiento dado, el art.14 establece en su inc.3 que la violación comienza cuando se produce el acontecimiento en cuestión y se extiende durante todo el tiempo en el cual el acontecimiento continua y se mantiene su falta de conformidad con la obligación.Si el hecho violatorio del Estado es compuesto, si se configura por la sucesión de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, el momento en que se considerara que la obligación de que se trate ha sido violada será cuando se produzca la acción u omisión que sea considerada suficiente como para constituir el hecho ilicito (art.15.1). pero no será ese el momento en que se entenderá que ha comenzado la violación: al producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la violación, esta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisión y ese será el punto en que se considerara que ha comenzado la violación, que además no terminara mientras se mantenga la falta de conformidad de la conducta delictiva con la obligación internacional (art.15.2).

ii. La violación de una obligación internacional como crimen internacional del Estado. En lo tocante a las consecuencias de la violación de ciertas obligaciones era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obligaciones y según la gravedad de la violación misma. El derecho internacional reconocia dos regímenes de responsabilidad:- para los ilícitos ordinarios cabria la obligación de reparar y solo en caso de no obtenerse una repracion adecuada

entraría a jugar una sancon.- Para los ilícitos mas graves la sanción correspondería inmediatamente, sin auqel requisito previo. La violación de estas oblgiaciones establecerían una nueva relación jurídica del Estado autor, nos olo con el afectado, sino también con todos los Estados de la CI.El art.19 de la antigua versión intentaba fijar (inc.2) el criterio general para la detemrinacion de un crimen internacional. La obligación violada debe ser tan esencial para la comunidad internacional que su violación esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto.Tales infracciones constituian los crímenes internacionales, que se diferencian de los crímenes de guerra o crímenes del derecho internacional. Los de este proyecto eran considerados crímenes de los Estados y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas consecuencias se les imponen.El art.19 no incluia un catalogo de crímenes interncionales; se remitia a los que ya podrían existir porque habrían sido establecidos como tales por la comunidad internacional en esu conjunto o a los que lo fueran en el futuro. Por “comunidad internacional en su conjunto” entendia, no la unanimidad de los Estados, sino todos los “componentes esenciales de la comunidad”, esto es, países pertenecientes a todos los sectores de la CI, tanto del Tercer mundo como occidentales y socialistas. Citaba cuatro terrenos en que hubieran podido encontrarse ejemplos de crímenes internacionales del estado, a saber la violación de una obligación que proteja: la paz y seguridad internacionales, como la agresión; la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una

dominación colonial; ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. (“a gran escala”); el medio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.De todas maneras, esto despertó tantas reticencias que la CDI lo revió en su segunda lectura en 1998. (Ver que pasó)La nocion de “crimen internacional del Estado” despertó resistencias tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las objeciones mas fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera existir una responsabilidad criminal del Estado. Una de las causas principales de la confusión surge de que algunos delegados se refirieron a la responsabilidad penal de los Estados cuando la intención de la CDI no era en forma alguna la de “ligar a esos hechos formas de responsabilidad análogas a las previstas por el derecho penal de los modernos ordenes jurídicos internos”.Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una “conducta” propia en la vida real. La atribución de la conducta de un individuo a un Estado es una ficción legal: imputar una conducta individual a una entidad colectiva es una conveniente manera de “antropomorfizar” a los entes ideales en el ámbito de la responsabilidad. La comunidad misma debe sufrir la consecuencias de las conductas de peronas que han sido elegidas para representarlas. Esto forma una responsabilidad colectiva que debe aplicarse tan restrictivamente como sea posible.

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La Camara de Apelaciones del Tribuna Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia afirmo: “Esta claro que, en el actual derecho internacional, los Estados, por definición, no pueden ser sujetos de sanciones criminales semejantes, a aquellas instituidas por los ordenamientos penales nacionales”.Fundamento de la máxima latina societas delinquere non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente responsables por los actos de sus representantes y la responsabilidad criminal nunca es-o nunca debería ser- indirecta. La responsabilidad colectiva, en cambio, es una forma de responsabilidad indirecta, típica del derecho primitivo y generalmente hace que paguen justos por pecadores.

iii. La responsabilidad del Estado en relación con la violación por otro Estado de una obligación internacional. Los arts.16, 17 y 18 tratan de la llamada “responsabilidad derivada”, esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Estado. No se imputa la conducta de un Estado a otro sino que simplemente se transfieren las consecuencias de la violación cometida por el otro Estado. Es un caso de no aplicación de la regla general y por ende muy excepcional: la conducta ilícita que origina la responsabilidad derivada debe guardar una relación muy estrecha con el sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes contemplan tres cursos posibles:

- Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho ilicito (art.16). ej: venta de armamentos por un Estado para que otro cometa una agresión contra un tercer Estado, el vendedor debe estar al tanto de las circunstancias del hecho ilicito. Vender armas esta permitido pero se transforma en ilicito si es para que otro E cometa una agresión.

- Dirección y control por un Estado del hecho ilicito de otro Estado (art.17)- Comisión de un hecho ilicito por un Estado bajo coaccion de otro Estado (art.18).

Los artículos establecen condiciones limitativas para que se origine la responsabilidad:- En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o controla el acto, o ejerce la coaccion, debe haber

tenido conocimiento de las circunstancias del hecho internacionalmente ilicito.- El hecho en cuestión debería haber sido también internaiconalmente ilicito de haberse cometido por el

Estado que presto ayuda o asistencia o ejercio la dirección o control, oen el caso de la coaccion, hubiera sido un hecho ilicito del Estado coaccionado de no haber mediado la coaccion mentada (que lo exime de responsabilidad).

El principio fundamental que inspira estos textos es que un Estado no debe poder hacer por intermedio de otro lo que le esta prohibido a el mismo. Las meras incitaciones no son suficentes para generar responsabilidad derivada. El Estado que asiste es responsable “hasta tanto su conducta causo, o contribuyo a causar, el hecho ilicito”, si hubiera ocurrido de todas maneras no hay responsabilidad para aquel Estado.En los otros dos casos (dirección y control, coaccion) los Estados actuantes juegan un papel secundario, casi nulo. Si un E asume la dirección o control del hecho ilicito de otro, o si ejerce coaccion sobre este la voluntad del Estado en cuestión apenas participa. En la hipótesis del art.17, el hecho ilicito es dirigido o controlado por otro Estado, pero es lógico presuponer una etapa anterio rne la que un Estado le cedió a otro, ya sea en forma voluntaria o forzado por una ocupación militar u otra situación parecida, la conducción de ciertos asuntos. El art. No se ocupa de la etapa previa, sino de la ejecución del acto mismo. En el caso Robert.E Brown,el Tribunal decidio que GB, que ejercia soberanía sobre Sudafrica antes de la guerra de los Boers, no alcanzaba a lo que se requeria para ser repsonsable por el daño causado a Brown.En el art.18, el sujeto actuante carece totalemnte de voluntad. La coaccion debe tener le mismo carácter esencial que la fuerza mayor del art.23, que es definida como “una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caos, cumplir con la obligación”.

C. Circunstancias que excluyen la ilicitud. a. Introducción.

Se habla de circunstancias que “excluyen la ilicitud” porque el efecto de estas causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho que continúa siendo ilícito.

b. Las circunstancias eximentes. i. El consentimiento : un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual prestó previamente su

consentimiento, en la medida en que el hecho en cuestión permanezca dentro de los limites del consentimiento otorgado (art.20): dicho consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligación en el caso particular. Por supuesto que no vale contra las obligaciones de jus cogens.

ii. La legitima defensa: cuando surge una situación de legitima defensa, no concurre el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilicito, a saber la violación de la obligación que prohíbe recurrir al uso de la fuerza y por ende, no ha podido producirse ningún hecho ilicito. Esta en el art.21.

iii. Las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilicito : se refieren a las represalias, acciones que serían ilícitas si no fuera por ele hecho de que el Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente,

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contra el que toma la contramedida, un hecho también ilícito. Como en el caso del consentimiento, se trata qui de una circunstnacia que invalida la obligación solo para el caso particular y la exclusión de la ilicitud esta dada por la conducta previa del otro sujeto. Debe cumplir con todos los requisitos que se establecen para que una contramedida sea legal. El art.22 que trata de ellas dice que la ilicitud en cuestión queda excluida “en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el Capitulo II de la Tercera Parte”.

iv. La fuerza mayor : las expresiones tanto de “fuerza mayor” como de “caso fortuito” no son utilizadas siempre con la misma acepción por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, asic omo por los diferentes tratadistas. En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro de esta variedad un común denominador es que los Estados podían quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad de seguir la conducta prescripta por la obligación, ya fuere materialmente, porque una fuerza exterior se los impedía, o bien porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la prohibición legal. El caso fortuito y la fuerza mayor habían quedado juntos pero como diferentes el uno de la otra, en el mimso articulo, y hubo acuerdo en que la ultima consistía en una fuerza irresistible y el primero en un acontecimiento imprevisible.En la segunda lectura, se cambio el enfoque para incluir bajo el palio de fuerza mayor a ambas hipótesis. Otra condición necesaria es que no hubiera sido el prpio Estado quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situación de imposibilidad material que le impide cumplir la obligación.Además, la fuerza mayor no tiene que deberse “al comportamiento del Estado que la invoca”, ya sea únicamente o en combinación con otros factores y que no vale como causa si el Estado hubiere asumido el riesgo de que se produjera la situación de fuerza mayor.

v. Peligro extremo : se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra, no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando, ya que la alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacional del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su propia vida o la de las personas confiadas a su cuidado. Hay una imposibilidad moral de obrar en cumplimiento del deber internacional. Se trata que la conducta del órgano no sea atribuida al Estado. No hay en realidad una situación de necesidad para el Estado sino solo para la persona que actua como su órgano. Utilizando un mecanismo como el de la Convencion de viena sobre el derecho de los tratados art.51 (coaccion sobre representante de un Estado), el derecho aquí no debe considerar que el acto del órgano es realmente un acto del Estado.

vi. Estado de necesidad del Estado : se trata de un mecanismo jurídico imprescindible, que existe en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo que el adagio latino describe como súmmum jus, summa injuria. Según el actual art.25, ocurre cuando un interés esencial del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende que su conducta está desprovista de ilicitud. El estado de necesidad no se justifica por el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida la acción. Se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extremo. Se diferencia de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo, la conducta adoptada en violación de una obligación internacional puede ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado por una compulsión irresistible. Al decir un “Interes esencial” del Estado, la Comision no restringe el caso solamente a la protección de la existencia del Estado, puesto que se encontró que en la practica internacional se habían invocado en ocasiones bienes jurídicos distintos de la existencia del Estado y había sido precisamente en casos como esos cuando no se habían registrado abusos.El peligro que amenace ese interés esencial debe ser grave e inminente y la conducta violatoria de al obligación el único medio para conjurarlo. El Estado que lo invoca no debe haber dado lugar él mismo al Estado de necesidad y el interés sacrificado del otro Estado no debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales o pertenecer a la comunidad internacional en su conjunto. Con lo que se advierte la comparación entre los intereses en juego –proporcionalidad- y la protección del más importante. Tampoco puede invocarse si la obligación violada establecia la imposibilidad de invocar esa causal.Las causales de exencion de ilicitud no valen cuando la obligación violada emnaa de una norma imperativa del derecho internacional general. Esta es una regla general a todas las anteriores causales y esta expresada en el art.26.Asimismo, como se indica en el art.27, la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de que se trate como se dice en el inc.a ni de la indemnización de cualquier perdida efectiva causada por el hecho en cuestión de acuerdo con el inc.b.- El cumplimiento de normas imperativas:

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No puede ir esta excusa contra el cumplimiento de una obligación internacional de ius cogens ni contra una obligación de un tratado en el que se ha estipulado explícitamente que no se puede invocar (art.26). En la legitima defensa la violación legitimada por el antecedente va contra una norma de jus cogens, como es la que prohíbe el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una violación de una norma también de jus cogens.El art.27 trae una limitación de las circunstancias que excluyen la ilícitos de un hecho del Estado. La exclusión de la ilicitud no perjudica “la cuestión de la indemnización de cualquier peridda efectiva causada por el hecho en cuestión”. Agrega el carácter provisional de la exclusión de ilícitod en el inc.a) que impone “el cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir”.

c. La familia de la necesidad El mecanismo básico del E de necesidad, es le mismo que el de la figura de peligro extremo, contramedidas y legítima defensa. Se diferencias del caso fortuito y la fuerza mayor, que no admiten participación de la voluntad de un órgano del E en que en los casos de necesidad, el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente protegidos, y uno de su esencial interés. El derecho, frente a esa alternativa, no sanciona al sujeto que elige su propio, legitimo y esencial interes, siempre naturalemnte que se cumplan ciertas ocondiciones como que el camino elegido sea el unico posible para mantener incolume el bien juridico protegido, l que hace alusion directa a la neceisad y que l aaccion no vaya mas alla de lo necesario para proteger el bien juridico, lo que tambien se relaciona con la necesidad y con la proporcionalidad entre la magnitud del bien sacrificado y el bien protegido. La proporcionalidad, es no emplear medios ni causar efectos más allá de los necesarios para la protección del propio derecho so pena de incurrir en la ilegalidad.En la legitima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato: si no se utilizara la fuerza para defender la integridad territorial o la independecia politica del Estado, se perderian esos preciados bienes. No puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la proporcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedidas, parece claro que tales hechos – que serian ilicitos de no mediar el antecedente del incumplimiento anterior por el Estado al que se aplican de una obligacion internacional – son el unico medi apra el Estado de hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien juridico atacado por el incumplimiento.

Capitulo XVIII: La responsabilidad internacionalResponsabilidad internacional por hechos ilícitos: contenido, formas y grados

A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado.Introduccion: El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un primer capitulo que contiene principios generales, un capitulo segundo que se ocupa de la reparacion del perjuicio y que enfoca, desde el punto de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violacion y un capitulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperativas del derecho internacional general.Principios generales:a) Consecuencias de la violacion.Se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho generador de responsabilidad, o sea a la violacion de una obligacion internacional.El primer capitulo introduce varios conceptor generales. El primero es que los hechos ilicitos producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esta parte del proyecto; se expresa en el art.28 y marca la continuidad entre la primera y segunda parte del proyecto.b) Continua vigencia de la obligacion primaria.Esta en el segundo parrafo del art.29 que mantiene la vigencia de la obligacion primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias juridicas que establece el proyecto, el Estado que ha cometido le hecho internacionalmente ilicito sigue sujeto al deber de cumplir la obligacion que ha violado. Las nuevas obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado, entonces, no harian desaparecer ipso facto la obligacion anterior.c) Cambio de optica: el Estado lesionado.En esta segunda parte, el CDI prefirio encarar la redaccion de los textos desde el angulo del Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos subjetivos nacidos como consecuencia de la violacion. d) Cesacion y no repeticion.Se juntan en el art.30 dos conceptos: el de la cesacion de un acto ilicito y el de garantias y seguridades de no repeticion, que antes estaban separados. La Comision considero que ambos tendian al restablecimiento y reconstitucion de la relacion juridica afectada por la violacion, la primera porque pone fin al comportamiento ilicito y las segundas porque refuerzan el cumplimiento futuro (ver art.29). El Tribunal arbitral del Rainbow Warrior encontro que debian darse dos condiciones “intimamente ligadas” para la cesacion: “que el hecho ilicito tenga carácter continuo y que la norma violada siga en vigor en el momento en que se dicta esa providencia”. En una violacion por acto continuado la obligacion primaria no se extingue hasta que la

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violacion no termina, y auqe solo en ese momento es reemplazada, en el razonamiento de la Comision, por la nueva obligacion de reparar. Que la obligacion primaria continue en vigencia mientras es violada pero se extinga cuando cese de serlo es algo contradictorio.El art.30 no define la cesacion: simplemente establece la obligacion del Estado “de ponerle fin” al ilicito “si ese hecho continua”. El efecto de la obligacion de cesar seria, sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de poner fin al acto internacionalmente ilicito. Según el art.14.2 la violacion por un hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y abarca todo el periodo durante el cual el hecho continue y siga sin estar en conformidad con la obligacion internacional.En su ultima version, la CDI considera a la cesacion como “una de las dos consecuencias generales de un hecho internacionalmente ilicito” (siendo la otra la reparacion). La relacion existente entre la cesacion y la restitucion, o sea, entre la cesacion y la vuelta al statu quo ante de que trata el art.35, según la CDI, hay que distinguirlas. Sin embargo, según Barboza, la cesacion no parece ser sino una forma de restitucion.La CIJ compartiria esta idea en su reciente opinion consultiva sobre el muro que construye Israel en Cisjordania, en un pasaje en el que encuentra que cesacion es bastante mas que simplemente cesar:“Israel, por ende, tiene la obligacion de cesar indemadiamente los trabajos de construccion del muro que esta construyendo en el territorio palestino ocupado, incluyendo en Jerusalen oriental y sus alrededores. La cesacion de tales violaciones implican desmantelar inmediatamente aquellas partes de la estructura situadas dentro del territorio palestino ocupado, incluyendo en jerusalen oriental y sus alrededores. Todos los actos legislativos y reglamentarios adoptados con vistas a su construccion y al establecimiento de su regimen asociado, deben ser abrogados o desprovistos de efecto inmediatamente”. Cesar, en el sentido que le da la CDI, que es el de poner fin al acto ilicito – no es simplemente parar: la conducta que reemplaza al acto continuo de la violacion no es indiferente al derecho: si hay toma de rehenes, matarlos pone fin al acto ilicito continuado de retenerlos, pero no es ese el concepto de cesacion del art.30. la cesacion implica siempre una restitucion, un retorno a cierto statu quo ante.La violacion de una obligacion de hacer se completa si no se cumple apenas vencido su plazo y ademas, ya nunca podra cumplirse porque el plazo es un elemento esencial de la obligacion y ya expiro. Tendra el deudor una obligacion nueva, por operación del derecho, y no por el contrato que puede haber sido su fuente, de reparar el daño causado pagando la misma suma adecuada con mas los intereses u otros daños producidos por la mora (por ej: lucro cesante). Una obligacion juridica no es sino un vinculo entre dos o mas sujetos de derecho y su contenido puede ser el mismo, pero si su fuente es distinta, sera una diferente obligacion. El real significado “cesacion” parece ser “haz esto en lugar de lo que estas haciendo” o sea “haz lo que te indica la obligacion de restitucion establecida en el art.35” que es la de “restablecer la situacion que existia antes de la comision del hecho ilicito”. La cesacion no es sino la restitucion en las violaciones por hechos continuados. En estas violaciones, para volver las cosas al statu quo ante y poner realmente fin al hecho violatorio es menester antes que nada parar de hacer lo que se estaba haciendo y luego hacer lo necesario para que las cosas vuelvan a su estado anterior a la violacion. En las violaciones por actos continuados, la restitucion deja de ser una prioridad para convertirse en un requisito sine qua non.e) Seguridades y garantias de no repeticion.Son exigibles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable puede repetir el ilicito por eso dice el parrafo b del art.30 “si las circunstancias lo exigen”. Mientras las seguridades se dan normalmente en forma verbal, las garantias implican algo mas que palabras, como podrian ser medidas especificas para evitar la repeticion temida (derogacion de una ley interna contraria a los terminos de un tratado internacional por ej.)Originalmente la CDI las asimilaba a la satisfaccion, con la que tienen algunos puntos en comun, pero considero que era mejor tratarlas separadamente como otro aspecto de la continuacion y restauracion de la relacion juridica afectada por el incumplimiento. La doctrina no es unanime a ese respecto y la CDI las ubico entre los principios generales y no en el capitulo de la reparacion: se dicen que miran hacia el futuro, no al pasado como las medidas de reparacion.En nuestra opinion, tienen dos caras: y una de ellas mira al presente, en el cual producen un efecto no despreciable: ademas de su aspecto disuasivo para el futuro, reafirman en el presente la legalida deeriorada por la violacion ocurrida en el pasado y dan mayor seguridad al Estado lesionado. Calman su incertidumbre y por eso se llaman “seguridades”. Constituyen una manera de completar la reparacion cuando las circunstancias del caso hacen creible una repeticion del incumplimiento.f) La reparacion integral. La regla de Chorzow.

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El criterio basico de la reparacion es la restitucion integral, plena, de todos los daños causados por el hecho ilicito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la Corte permanente en el asunto de la Fabrica de Chorzow. “Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un compromiso impone la obligacion de reparar en forma adecuada…la reparacon debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del hecho ilicito y restablecer la situacion que, según toda probabilidad habria existido si dicho hecho no se hubiera cometido”.La regla de Chorzow ubica la reparacion plena en el momento en que tinee lugar, no en el momento anterior al hecho ilicito; entre ambos momentos pudieron surgir daños que tambien es menester comepnsar (pago de intereses, lucro cesante, por ej). Eso surge del texto del fallo cuando dice que la “reparacion” – lato sensu- “debe…restablecer la situacion que, según toda probabilidad, habria existido si dicho acto no se hubiera cometido”. La situacion anterior al hecho ilicito no admite que se hable de ella en esos terminos: es un hecho historico que ocurrio y no una situacion que hubiera ocurrido con “toda probabilidad” si el ilicito no hubiera intervenido. En suma, reparacion se toma en sentido amplio y restitucion en sentido especifico. Según una definicion, la restitucion consiste en restablecer el statu quo ante, esto es, la situacion existente antes de la ocurrencia del hecho ilicito. De acuerdo con otra definicion, la restitucion es el restablecimiento de la situacion que habria existido si nos e hubiera cometido el hecho ilicito. La primera definicion es la mas estricta: no extiende la compensacion que puede deberse a la parte lesioanda por perdidas sufridas por el uso de los bienes retenidos pero subsecuentemente devueltos.Para que la reparacion plena se produzca es necesario que cada uno de los tipos de daño anteriormente analizados encuentre su compensacion por eso el art.34 dice que:“La reparacion integra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilicito adoptara la forma de restitucion, de indemnizacion, de satisfaccion, ya sea de manera unica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capitulo”.Esta plena reparacion podra alcanzarse, según el caso, por una cualquiera de las formas enunciadas o bien por una combinacion de aquellas. Por ej, si la violacion de la obligacion internacional ha originado un daño material y uno moral del Estado, el primero puede repararse con la restitucion si ella es posible, y si la restitucion fuese imposible o incompleta, con una indemnizacion que reemplace sus deficiencias, con el eventual agregado de una satisfaccion por el daño moral del E. A las que deberian agregarse, si es necesario, las seguridades o garantias de no repeticion, aunque acaso no de la interpretacion de la CDI que no las nombra en el articulo.g) Irrelevancia del derecho interno.El art.32 reafirma el principio general expresado en el art.3 de este mismo cuerpo normativo y en el art.27 de la CV del derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la responsabilidad puede el Estado “basarse en su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales”. h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la presente parte.Según el art.33, las obligaciones del Estado responsable pueden existir con relacion a un solo E, o a varios E, o a la comunidad internacional en su conjunto, según la naturaleza de la obligacion violada (una obligacion erga omnes por ejemplo, o erga omnes partes) y las circunstancias de la violacon. Tales son las diversas posibilidades en cuanto a quienes pueden ser los sujetos titulares de los derechos subjetivos correspondientes a las obligaciones de esta Parte de la Resolucion. Sera la norma primaria (del tratado o de la costumbre) la que determine de que manera y hasta que punto los sujetos que no sean Estados pueden invocar, por su cuenta, la responsabilidad de un Estado.La contaminacion del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad internacional en su conjunto o a los E ribereños de una region en otras circunstancias podria afectar tan solo a un E vecino.El beneficiario de la obligacion violada puede ser tambien una entidad diferente de un Estado, por ejemplo, “la responsabilidad de un E por la violacion de una obligacion que le incumbe conforme a un tratado relativo a la proteccion de los derechos humanos puede existir en relacion con todas las partes del tratado, pero las personas interesadas deben considerarse como beneficiarias en ultima instancia, y en tal sentido, como titulares de los derechos pertinentes”.3. El daño y la reparacion.a) El daño.En el capitulo II (reparacion del perjuicio), art.31 trata de la reparacion en su primer inciso y en el segundo del daño. i) El daño directo (indemnizable).El proyecto no hace distinción entre daños directos e indirectos en cuanto a que los primeros son indemnizables y los 2º no. La diferencia tiene que ver con la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, siendo directo un daño que el derecho considere causalmente unido al hecho ilicito e indirecto un daño que se ha producido por la intervencion de un factor extraño en la cadena causal, una concausa, que la ha desviado y asi producido o contribuido a producir, el daño en cuestion. Ej. En las reclamaciones sobre las primas de seguro de riesgo de guerra (Lusitania, 1923) el tribunal se pronunció en sentido de que bastaba una relación clara e ininterrumpida entre el

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hecho ilícito y la pérdida por la que se reclamaba. Que la pérdida se pueda atribuir clara e inequívocamente a Alemania. Pero no esta enteramente claro en doctrina o en la jurisprudecnia a que se refieren exactamente. La asignacion de un perjuicio a un cierto hecho ilicito es un proceso legal, no solo historico o factico. El asunto de la lejania del daño con respecto al hecho al que se asigna “no es una parte del derecho que pueda ser satisfecha con una formula verbal unica” y que “la nocion de un nexo causal suficiente que no sea demasiado remoto esta implicada en el requerimiento general del art.31 de que el daño debe ser consecuencia del hecho ilicito, pero sin el agregado de ninguna frase que lo califique”. En suma, que el proyecto no trae un criterio general de daño directo, ya que el “requisito de un nexo causal no es necesariamente el mismo en relacion con cada violacion de una obligacion internacional”. La causalidad, y por ende el carácter indemnizable o no del daño, es algo que debe ser apreciado en cada caso.Distintas especies de daño reparable. Los articulos de la CDI solo hablan del daño material y del moral. En la doctrina de la responsabilidad de los E por hechos ilicitos suele admitirse la existencia de distintas clases de daño; una primera distincion se refiere al daño inmediato y mediato.Daño inmediato: el que sufre el Estado, de orden material, cuando se causa al E en su territorio, en su organización, bienes en el país o exterior, en sus instalaciones militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc. Es de orden moral cuando afecta su prestigio o personalidad moral. Daño mediato: se inflige al E a través de las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes o de los bienes que les pertenecen a estas. Puede dividirse en material y moral. La identificacion del daño a los nacionales como daño respecto del cual el Estado tiene derecho de accion esta bien establecida en la practica y jurisprudencia internacionales.CIJ en el caso Mavrommatis en Palestina dijo que el DI autoriza al E a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios al DI cometidos por otro E del que no obtuvieron satisfacción por vías ordinarias. Al poner en movimiento la ación diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer respetar a la persona de sus subditos el derecho internacional.Formas de reparación: al daño material se asigna la restitución en especie (statu quo ante), en sentido estricto o si no es posible, la indemnización que sustituya o complete lo que la restitucion no alcance a compensar; si la restitucion es parcialmente posible se completa con una indemnizacion por lo que falta. Al daño moral se asigna una satisfacción. La indemnización cubre el daño moral de los nacionales del Estado, como parte integrante del daño principal sufrido por el Estado.¿Es necesario el concepto de “daño? Significado de la expresion “responsabilidad internacional” del art.1.La responsabilidad internacional no puede sino referirse a las consecuencias de la violacion. El Estado autor de la violacion debe soportar las consecuencias que estan especificadas en la misma resolucion: cesacion, reparacion, contramedidas. Las tres categorias de consecuencias estan destinadas a reparar o a imponer la reparacion, jamas a castigar, y por ende, comparten la naturaleza de la reparacion. Puede decirse entonces que el mecanismo de la responsabilidad esta integramente destinado a la reparacion del daño causado y que “responsabilidad” es equivalente a “obligcion de reparar”. La reparacion del daño es entonces el objetivo primario de la responsabilidad. Pero si por responsabilidad queremos decir reparacion, es necesario el concepto de daño. La reparacion es reparacion de un daño: daño y reparacion son inseparables. Si no hay daño no habria reparacion posible. Cuando la violacion de una obligacion internacional no produce daño material ni moral hay consecuencias, por ej, la declaracion hecha por un tribunal o directamente por el Estado responsable, de que se violo una obligacion internacional. Eso restituye al Estado afectado en su derecho subjetivo y restablece el imperio del derecho objetivo.El daño juridico:Otros autores sosienen que hay un daño originado siempre por el incumplimiento, que es el daño juridico. Los Estados son afectados por la violacion de una obligacion internacional en su derecho subjetivo. Se ve en el caso de las obligaciones individialuales, pero sucede tambien en las colectivas.Daño moral y daño juridico:Parte de la doctrina estima que el daño juridico se incluye dentro del daño moral porque la mera violacion afecta la persona moral, el honor o la dignidiad soberana del Estado lesionado. La satisfaccion seria la forma de restaurar la legalidad. Sin embargo, no toda violacion causa daño moral, desde que puede ser cometida por una interpretacion equivocada, aunque de buena fe, de los propios derechos y sin embargo la violacion legal (y el daño juridico consiguiente) subsistirian. Su reparacion integral no demandaria la satisfaccion, sino simplemente la reparacion del daño material sufrido, si lo hubo. Otras violaciones si pueden causar, ademas del juridico, un daño moral, por ejemplo, si se cometen en forma desafiante o humillante o moralmente dañina para ese Estado, pero el daño moral no sigue necesariamente a la violacion de una obligacion, en tanto que el daño juridico lo hace siempre.

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No habiendo daño material ni moral la reparacion requiere una declaracion del tribunal que confirme la ilicitud del hecho motivo de litigio o el reconocimiento del E responsable de que ha violado la obligacion. Asi se repara el daño juridico, se reafirma el orden legal objetivo y se opera el retorno a la legalidad. Otro rasgo del daño juridico es que si esta acompañado de un daño material o moral basta reparar estos ultimos para volver a la legalidad (sin necesidad de reparar especifciamente el daño juridico) porque el daño juridico se repara cuando auqellos se reparan. En cambio, existiendo daño moarl y material, las excusas por la violacion pueden satisfacer el daño moral, pero si no se repara el material, subsiste el daño juridico y no hay retorno a la legalidad.La “vuelta a la legalidad”.Al resituir al Estado en sus derechos y restauar el derecho objetivo, la responsabilidad hace volver la situacion a su cauce de legalidad. El DIP debido a su caracteristica descentralizacion, acude al mecanismo de la responsabilidad para efectuar el “control de la legalidad”, cosa innecesaria en el derecho internacional que tiene otras posibilidades de actuacion. Como el DI carece de los mecanismos de los ordenes centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempeña varios papeles como no lo hace en el derecho interno.Por ej, las contramedidas (medios de ejecucion) han sido incluidas dentro de la normativa de la responsabilidad de los Estados. Es como incluir, en el derecho interno, al codigo de procedimientos dentro del codigo civil. Debido a las deficiencias estructurales del derecho de gentes, la responsabilidad juega varios papeles: el derecho utiliza una herramienta mas para usos de los que le corresponde por su funcionalidad especifica.La legalidad se restaura no solo con respecto al E individualmente afectado sino tambien a la colectividad del tratado multilateral si la obligacion violada es erga omnes partes, o a la comunidad internacional en su conjunto en el caso de las erga omnes. La CDI considera que si la obligacion primaria esta concebida en tales terminos que exige la produccion de un daño para considerar que ha sido violada, el daño si sera esencial aun cuando no se mencione en los textos anexos a la Resolucion 56/83.Reparacion del perjuicio. Formas de reparacion.Art.34 aplica la regla de Chorzow: “La reparacion integra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilicito adoptara la forma de restitucion, de indemnizacion y de satisfaccion, ya sea de manera unica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capitulo”.La restitucion:El art.35 equipara la restitucion a la vuelta al statu quo ante, o sea al restablecimiento de “la situacion que existia antes de la comision del hecho ilicito”. No incluye medida alguna de reparacion.Casos donde la restitucion no es exigible al E autor:El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por si solo. El b) trata de la onerosidad, que ocurre cuando el costo de la restitucion para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que para el lesionado se derive de esta forma de reparacion en lugar de la indemnizacion.La restitucion tiene prioridad sobre la indemnizacion debido a que es lo que mas se acerca a la definicion de Chorzow, a borrar todas las consecuencias del hecho ilicito. Es por eso que es buscada normalmente en primer termino, antes de intentar otra forma de reparacion. La reparacion plena o integra es la reparacion de todos los daños causados (tanto de orden material como moral, y cando no ocurre ni uno ni el otro, el daño juridico). Es la del art.34. Restitucion es la devolucion de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de los rehenes con vida, etc. La restitucion es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en que se encuentra, puesto que no se incluyen los trabajos de reparacion.Lo cual, hablando con rigor, no seria realmente retornar al statu quo ante, porque este requeriria devolver la cosa en el mismo estado en que se encontraba antes de la comsiion del hecho ilicito, esto es, en buen estado de conservacion. Esta restitucion en sentido restringido equivaldria a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para llegar a la reparacion integra del daño material deberia agregarse una indemnizacion para cubrir lo que no se ha podido devolver, o bien ejecutar los trabajos necesarios para devolver la cosa a su estado anterior, por ej, restaurar los defectos producidos por el uso o el abuso de la cosa objeto de la restitucion, con mas acaso una indemnizacion por la privacion de su uso, por el lucro cesante, etc. La reparacion completa, a diferencia de la restitucion en el sentido que le da la CDI, exige situarse en el momento en que la reparacion se efectua y compensar por todos los daños producidos hasta ese momento (incluyendo intereses y lucro cesante, por ej).La indemnizacion.El art.36 establece la indemnizacion por el daño causado, en l amedida en que no haya sido reparado mediante la restitucion. Cubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto restitucion, o bien la de que esta haya sido insuficiente para la reparacion plena del daño material.

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La indemnizacion se aplica a todo daño economicamente estimable que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante) en l amedida en que estas hayan sido comprobadas.Los intereses.Deben completar, llegando al caso, la reparacion según la regla de Chorzow. En la practica internacional se acepta el pago de intereses; solo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa, el más usual es la fecha de producción del daño o el memento en que se fijó el monto de la indemización principal o el de la interposición de demanda. El texto del art.38 impone el pago de intereses, justamente en la medida en que sean necesarios para completar la reparacion integra, para lo cual se deben ajustar la tasa y el modo del calculo. Comenzaran a devengar desde la fecha en que deberia habere pagado la suma principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligacion de pago.El lucro cesante.Habia provocado dificultades en la práctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la frase del articulo que dice en cuanto proceda. el tribunal arbitral en el asunto de Alabama dijo que las ganancias dejadas de percibir no pueden ser objeto de resarcimiento porque por su naturaleza depende de las circunstancias oscuras e inciertas. La Comision, sin embargo, se inclino por incluir el lucro cesante porque considera que no repara un daño indirecto y es por ello parte integrante de la indemnizacion. Basta con la presunción de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos la pérdida no habría ocurrido si no se hubiera producido el hecho ilicito. La satisfacción: En la practica de los Estados la satisfaccion ha asumido, o bien la forma de una reparacion autonoma o bien la de un agregado a otros modos de reparacion. Cubre el daño a la dignidad, al honor o prestigio del E (daño moral) y en opinion de algunos autores, tambien el daño originado en la violacion del derecho subjetivo del Estdao lesionado, o daño juridico. Figura en el art.37.Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) tenia un carácter punitorio mayor que el de otras formas de reparacion. Aquel carácter fue impugnado por algunos miembros de la CDI que solo veian en ella una forma de reafirmacion de la norma infringida. Otros no pensaban que la retribucion pudiera ser un rasgo distinttivo de la satisfaccion porque encontraban que todas las otras modalidades de reparacion tambien incluian un elemento retributivo.La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, por ejemplo las del inc b) del art.37 (reconocimiento de la violacion o disculpas formales) u otras semejantes, como la indemnizacion nominal (por ej. Pago de un dólar por ese rubro) y si hay violacion grave de los derechos del E lesionado, una indemnizacion acrecida que refleje la gravedad de la violacion.Si el hecho ilicito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, puede corresponder al E autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables y si proviene de un comportamiento criminal, su castifo por una sancion penal.En ningun caso deben tener modalidades que menoscaben la dignidad del E responsable. En ningun caso debe tener la satisfaccion una naturaleza punitoria ni por consiguiente incluir daños o intereses punitorios.Contribucion al perjuicio:El art.39 trata del caso en que la victima de la violacion “Ha contribuido materialmente al perjuicio por alguna accion u omision intencional o negligente” (cula concurrente). La victima en cuestion puede ser un Estado o una persona fisica. En tal caso, la reparacion debe fijarse teniendo en cuenta la existencia de la contribucion al perjuicio y su incidencia en el perjuicio mismo. El art. Menciona como unicas causas contributorias, aquellas debidas a la intencion o a la negligencia de la victima.Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas (Capitulo III)1. El desdoblamiento de la responsabilidad.a) La importancia de la obligacion violada.Tocante las consecuencias de la violacion de ciertas obligaciones era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obligaciones y según la gravedad de la violacion misma. El derecho internacional, según esta posicion (la de Ago), reconocia dos regimenes de responsabilidad: para los ilicitos ordinarios cabria la obligacion de reparar y solo en caso de no obtenerse una reparacion adecuada entraria a jugar una sancion para los llamados crimenes internacionales del Estado (ilicitos mas graves) la sancion corresponderia inmediatamente, sin aquel requisito previo, amen del derecho del Estado lesionado a reclamar reparacion.Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad y fueron traidos a colacion en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas que imponian obligaciones erga omnes, según el dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, asi como de normas imperativas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrian obligaciones de particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de los individuos-organos en los juicios de

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Nuremberg, que trajo elementos del derecho penal interno al campo del DIP y el consenso de que habia conductas estatales que implicaban violaciones particularmente graves, como los actos de agresion, fueron todos hechos que abonaron la admisibilidad del nuevo criterio.Establecerian una nueva relacion juridica, no solo entre el Estado autor y el afectado sino tambien eventualmente con la comunidad internacional entera. Ademas, los derechos a que se referian las obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos los Estados de la CI tenian un legitimo interes en su proteccion. Relacionar con art.53 y 64 de la CV de tratados.b) Las obligaciones imperativas.Al desterrar la CDI la nocion de crimenes del Estado, quedo la idea de que la violacion grave de ciertas obligaciones (las imperativas) puede acarrear ciertas consecuencias adicionales a aquellas que siguen a la violacion de las obligaciones comunes.Se las ha estudiado (a las obligaciones) en relacion con su incumplimiento en el campo de los tratados y ahora en el de la responsabilidad, y la idea predominante es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional en su conjunto, solo que algunas obligaciones erga omnes son tambien imperativas, esto es, no admiten su derogacion por tratados.Las normas imperativas se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a un cierto numero de obligaciones fundamentales, mientras que en las otras el centro de atencion es esencialmente el interes juridcio de todos los paises en su cumplimiento, es decir, desde el punto de vista de los presentes articulos, en tener derecho a invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una violacion. Es por ello que la Comision refleja en sus articulos esa distincion, ya que la violacion de obligaciones imperativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y ademas, para todos los demas Estados de la comunidad internacional, mientras que la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador (art.48). Los ejemplos que la CIJ ha dado de las obligaciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que dimanan de normas imperativas de derecho internacional general. c) Aplicación del Capitulo IIISegún el art.53 de la CV sobre tratados, una norma imperativa debe reunir dos consensos para ser considerada tal: primero, el necesario para ser aceptada como una norma consuetudinaria, y segundo, el relativo a su carácter de imperativa. El numero de tales normas es escaso; diversos tribunales internacionales y de derecho interno han declarado que lo son las normas que imponen prohibiciones como la agresion, genocidio, esclavitud, discriminacion racional, crimenes contra la Humanidad y tortura, o al ataque al derecho de libre determinacion. Las violaciones de normas imperativas deben ser graves, ser aquellas que impliquen un “incumplimiento flagrante o sistematico” de la obligacion.Flagrante se refiere a la “intensidad de la violacion o de sus efectos) que implique “un ataque directo y abierto contra los valores que protege la norma” y sistematico al carácter organizado y deliberado de la violacion.Las consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el art.41: tales consecuencias consisten en nuevas obligaciones que el derecho impone sobre todos los Estados, ademas de las consecuencias corrientes en un ilicito internacional para los Estados responsables. Los dos primeros incisos de aquel articulo describen las consecuencias mismas de la violacion, mientras que el tercero trae una clausula de salvaguardia. El inciso 1 establece que todos los Estados – no solo los afectados principalmente – tienen el deber de cooperar para poner fin al hecho ilicito.No abunda el articulo respecto a que medidas deben adoptarse para poner fin a las violaciones graves del articulo 40, aunque naturalmente debe ser “por medios licitos”, y dependiendo de las circunstancias de cada caso.El inciso 2 exige especificamente:

Que no se reconozca como licita ninguna situacion creada por una violacion de las del art.40 y Que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situacion.

Tocante a la prohibicion de a), la doctrina Stimson es su antecedente mas directo.Stimson, Secretario de Estado de los EEUU, envio una nota a los gobiernos chino y japones, en la que negaba reconocimiento al Estado de Manchukuo, creado com oconsecuencia de la agresion japonesa contra China. Dicha nota fue adoptada por la Asamblea de la SN de 1932. La Resolucion AGNU 2625 recoge el principio al declarar que no se reconoceran como legales las adquisiciones territoriales derivadas de la fuerza y el consentimiento posterior de la comunidad internacional da a esa declaracion su carácter de norma consuetudinaria internacional. En el mismo sentido la Resolucion 662 del CS respecto a la anexion de Kuwait proclamada por Irak, declarandola “nula y sin valor”. En cuanto a la prohibicion de ayuda o asistencia, el Comentario expresa que, aunque podria considerarse como una “Prolongacion logica del deber de no reconocimiento”, se refiere a hechos que “No implicarian un reconocmiento de la situacionc reada por las violaciones graves en el sentido del art.40”.

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El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la Seguridad parte del texto se aplican tambien a las vioalciones graves de obligaciones imperativas del DIG, o sea la cesacion, la reparacion y eventualmente las garantias y seguridades de no repeticion.Ademas de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias que existan en el derecho internacional y las que se puedan desarrollar en el futuro. Cabe relacionar este tercer inciso con el art.54.Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado.

1. Invocacion de la responsabilidad. a) Introduccion. Los articulos de la CDI establecen dos categorias de Estados, con los maximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incumplimiento. Tales Estados, a los que llama “lesionados” tienen derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimiento de una obligacion internacional y el de obtener de el o de ellos la cesacion/garantias de no repeticion si se trata de una violacion por hecho continuado, amen de la reparacion. Pero ademas poseen la facultad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la obligacion violada.¿Qué significa invocar la responsabilidad de un Estado? Quiere decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en la violacion de una obligacion internacional. Se da por supuesto que el Estado que asi proceda tiene derecho a hacerlo porque esta incluido en alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian ya en el art.42, el art.48 y que se examinaran enseguida. La responsabilidad es siempre una cuestion entre un Estado y otro, u otros, no puede “estar en el aire”. La invocacion no puede limitarse a una mera declaracion general: deben hacerse representaciones diplomaticas formales y explicitas acerca de la obligacion violada y la manera en que se violo y si es posible el remedio buscado. Otra manera de efectuar esta invocacion podria ser la de presentar una reclamacion ante una instancia arbitral o judicial.Solo pueden invocar los Estados lesionados. b) El actual articulo 42.Contempla la situacion de los Estados lesionados, con plenos derechos, no solo a invocar la responsabilidad del Estado autor, sino tambien a tomar contramedidas.En el caso de la lesion mas individualizada al derecho de un Estado esta en el inc.1. Los otros incisos del art.42 se refieren a la participacion de un Estado en el derecho protector de un interes compartido. Es este derecho colectivo el que sufre, pero de algun modo la lesion general repercute especialmente en el Estado lesionado. Es clara la situacion del punto b.i que trata de una repercusion que afecta al Estado lesionado individualmente. El punto b.ii menciona la situacion de un Estado o Estados que pueden pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, según el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacional no basta para otorgar la calidad de E lesionado: es necesario que individualice la lesion o que haga que impacte sobre cada uno de los Estados en cuestion de manera individual. La vioacion debe ser de tal indole que cambie la posicion de todos los Estados a quienes la obligacion es debida con respecto a la ejecucion futura de esa misma obligacion, pero no cualquier cambio, sino no que los afecte en manera radical.Esta disposicon se tomo del art.60 de la CV sobre tratados, en relacion con la violacion grave (material breach) de un tratado. La analogia se justifica porque la lesion estropea o destruye las bases para la ejecucion por todos los otros de su parte en la oblgiacion. Estas han sido llamadas obligaciones integrales, porque su violacion por una de las Partes obligadas imposibilita su cumplimiento futuro por las demas, o bien altera radicalmente su situacion en relacion con su cumplimiento futuro: incumplimiento de un tratado de desarme, emision de pretensiones de soberania nuevas en violacion del Tratado antartico y similares.Cada uno de los Estados afectados se va a ver en situacion dificil para cumplir con la obligacion debido al incumplimiento del Estado responsable. De alguna forma, la violacion los afecta en forma especial, casi individual, por su situacion respecto al paquete de obligaciones y derechos que los une.La identificacio nde un Estado como lesioando por una cierta violacion no excluye que los otros del mismo grupo puedan tener un interes de carácter general en el cumplimiento del derecho internacional y en la continuacion de ciertas instituciones o arreglos internacionales edificados a traves de años, que resultan tambien afectados por la violacion. Para los Estados miembros de la CV sobre relaciones diplomaticas, las violaciones de Iran de las reglas diplomaticas consuetudinarias cuando un grupo de estudiantes islamicos se apoderaron de la Embajada de los EEUU en Teheran alcanzaron tal gravedad que todos los Estados pudieron considerarse afectados.c) El articulo 48.Otra categoria de Estados, tambien lesionados, pero llamados “Estados distintos del Estado lesionado”. Son lesionados pero en maner diferente en que lo son los del art.42. Trata de la invocacion de la responsabilidad por Estados que no son los del art.42 y que se amparan en un interes colectivo. Comienza el texto diciendo “Todo

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Estado” para indicar que no se exigen presentaciones conjuntas ni el consentimiento de los otros Estados en identicas condiciones. La obligacion del inciso a) debe ser de las llamadas erga omnes partes, esto es, ser debida a un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse a proteger un interes colectivo de ese grupo. Obligaciones semejantes son cosagradas, tanto por tratados multilaterales como por normas consuetudinarias. Como el caso de un grupo de Estados que crean un sistema en beneficio de otros Estados en su misma condicion y cita el caso del vapor Wimbledon, donde la Corte Permanente hizo notar la “intencion de los autores del Tratado de Versalles de faciilitar el acceso al Baltico al establecer un regimen internacional y consecuentemente mantener el canal abierto todo el tiempo a buques extranjeros de todas clases”, admitio el interes de Japon de intervenir en el procedimiento. El mismo inciso que comentamos se extiende a casos en que los Estados han fijado ciertos estandares de proteccion a favor de un grupo de personas, y han asumido obligaciones con entidades no estatales.En el inc.b, no hubo necesidad de referirse al grupo, porque todos los Estados forman parte de la CI, ni tampoco a que la obligacion protegiera un interes colectivo, porque todas las obligaciones erga omnes estan establecidas en el interes colectivo de la comunidad. Ese carácter no impide que la violacion afecte a uno o a varios Estados.Todos los Estados tienen un interes juridico en su proteccion. Si todos los Estados tienen un interes en su cumplimiento, cada uno de ellos deberia tener accion, o sea algun derecho a intervenir para reparar esa situacion. No es ese el caso de la practica internacional, donde toda forma de ctio populares ha caido en el vacio doctrinario y judicial. La CIJ, en su decision sobre el caso del Africa Sudoccidental dijo a este respecto: “Mas aun, el argumento de la necesidad equivaldria a peticionar que la Corte permitiera algo equivalente a una actio popularis, o derecho de cualquier miembro de la comunidad de tomar accion legal en persecucion de un interes publico. Pero un derecho semejante no es conocido en el derecho internaiconal como se entiende actualmente, y la Corte no puede contemplarlo como una importacion de los principios generales del derecho referidos en el art.38.1.c de su Estatuto”.El parrafo 2 establece los derechos de estos Estados, “distintos del Estado lesionado”, que son de menor alcance: pueden reclamar del Estado responsable la cesacion y, eventualmente, las garantias y seguridades de no repeticion. Podran tambien reclamar el cumplimiento de la obligacion, pero no en su propio interes sino en el del Estado lesionado, o en su caso, de los beneficiarios de la obligacion violada.El tercer inciso somete a la invocacion de responsabilidad del articulo a las condiciones de los articulos 43 (aviso de la reclamacion), 44 (admisibilidad de las reclamaciones) y 45 (perdida del derecho a invocar la responsabilidad). Son estas obligaciones colectivas, destinadas a proteger un interes tambien colectivo: esta categoria de Estados puede invocar la responsabilidad del o de los responsables porque tambien ellos son afectados, aunque en manera menos especial, o menos individual. El texto de los articulos de la CDI no los autoriza a tomar contramedidas para forzar el cumplimiento de las obligaciones del Estado responsable. Si bien se mira, entonces, la practica internacional hasta el presente se refiere a contramedidas adoptadas por ciertos Estados respecto a supuestas violaciones de jus cogens y no simplemente erga omnes.Conviene volver al tema del daño juridico en relacion con las obligaciones colectivas. Una obligacion colectiva lo es hacia una comunidad de Estados: erga omnes partes cuando se debe a la comunidad de un tratado multilateral o de una costumbre especial, erga omnes si se debe a la comunidad internaiconal en su conjunto. A una obligacion de ese tipo, corresponde un derecho, porque tal correspondencia es inevitable. Ese derecho esta en cabeza, ya de uan colectividad particular de varios Estados (erga omnes partes), ya de la comunidad internacional en su conjunto (erga omnes). En ambos casos no hay forma de hacer cumplir el deerecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de la comunidad, para ser ejecutado uti singuli: tal es ele mecanismo tipico de un orden descentralizado. Por ende, si prudce el incumplimiento por alguno de los Estados responsables de una obligacion de este tipo, se produce la violacion del derecho subjetivo de cada miembro de la comunidad y por ende el daño en el derecho subjetivo de cada uno de ellos. La formula de Chorzow, en el contexto de la valoracion juridica de la epoca, confina a la responsabilidad en el recinto clasico de la bilateralidad, ya que solo considera la reparacion del daño material y moral, pero no del daño juridico. El control de la legalidad todavia no aparece explicito en esa concepcion judicial, pero eso cambia desde que la CIJ nos advierte, en su famoso dictum del fallo de la Barcelona Traction, que existen obligaciones de interes de la comunidad internacional en su conjunto. Su violacion interesa y da derechos a Estados no lesionados en el sentido clasico del termino.

2. Consecuencias procesales: las contramedidas. a) Introduccion.Favorecen al Estado fuerte en relación con el débil ya que no existe en el DIG una forma satisfactoria de control de su legalidad y la historia de las relaciones internacionales está plagada de abusos (represalias). En un ordenamiento descentralizado, carente en la mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controversias, los E recurren a medidas unilaterales de autoayuda (contrmedidas).

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A diferencia del texto en primera lectura, el actual no define a las contramedidas, que fueron despojadas de su ilicitud por virtud del art.22 del Capitulo V. La definicion contenida en el Comentario de la CDI dice que son “…medidas que serian contrarias a obligaciones internacionales del Estado lesionado respecto al Estado responsable que puede tomar aquel en respuesta a un hecho internacionalmente ilicito cometido por este ultimo a fin de obtener la cesacion y reparacion del hecho”.Llamaremos Estado lesionado al perjudicado en primer termino y que adopto la contramedida, y “Estado autor” al que fue autor del ilicito internacional que dio origen a la reaccion. Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internacionales que en el orden interno estan a cargo de autoridades judiciales o aun policiales. Son algunas de las reacciones descentralizadas de los Estados frente a los ilicitos de los que son victimas. Como, en virtud de la descentralizacion de la CI, los Estados carecen de un recurso judicial para hacer cumplir sus derechos, las contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Pero como no todos los Estados tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el sistema es primitivo. Sin embargo, la practica internacional las admite y por otra parte, no podria negarse que pueden tambien confiurar una reaccion legitima contra un comportamiento ilicito. La practica internacional establece que los fines permitidos de una contramedida son obtener la cesacion del hecho ilicito y la reparacion en sentido amplio. De ninguna forma una sancion contra el Estado autor. Frente al hecho ilicito de un Estado, las recciones son de dos tipos: unas centralizadas a cargo de las Naciones Unidas, persiguiendo el interes de la CI o de una organización regional como comunidad particular, y otras descentralizadas y ejecutadas por el E lesionado. Ultimamente, se ha estado reservando el nombre de sanciones para las primeras, por su carácter vertical (de la comunidad al E individual) y de contramedidas a las segundas, por su carácter horizontal (de E a E). En cuanto a las medidas descentralizadas, hay dos tipos: las tomadas por un Estado lesionado (es decir, cuando la obligacion violada existe con relacion a ese Estado individualmente, o con relacion a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte o con relacion a la CI en su conjunto. En estos dos ultimos casos, dbe cumplirse con un requisito mas: que la violacion de esa obligacion afecte especialmente al Estado en cuestion, o sea de tal indole que modifique radicalmente la situacion de todos los demas E con los que existe esa obligacion con respecto al ulterior cumplimiento de esta) o las que adopte un Estado distinto de los lesionados del art.48 (o sea, un Estado que forme parte de un grupo de E cuyo interes olectivo sea protegido por la obligacion violada o bien cualquier E cuando la obligacion violada exista con relacion a la CI en su conjunto). Estas ultimas son ilegales, o a lo sumo, de legalidad dudosa y la Resolucion preve para ellos una clausula de salvaguardia contenida en su art.54.b) Naturaleza juridica:¿Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad?Según una posicion critica, las conducas de que se valen las contramedidas son, por definicion, contrarias al derecho internacional y por ende no deberian ser admitidas ni menos codificadas. Prevalecio, sin embargo, la posicion de codificarlas dentro del tema de la responsabilidad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacional general y en tal caso lo mas conveniente era reglamentarlas con textos cuidadosos que evitaran, en lo posibe, los abusos.Una segunda objecion contemplaba su naturaleza “procesal”. Son meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumplimiento de una obligacion. Mantenerlas dentro de la responsabilidad seria como legislar en el orden interno el codigo penal conjuntamente con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como mateiras homogeneas.Christian Dominice dice que la responsabilidad juega, en el derecho internacional, un papel mucho mas amplio que en el derecho interno. Comienza por señalar un significado diferente del incumplimiento de una obligacion, que es calificado de “ilicito” aun cuando solo afecte a una clausula contractual, siendo que solo el incumplimiento de la ley es llamado acto ilicito en el derecho interno. Ademas, en el orden domestico la conducta antijuridica desencadena una variedad de consecuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En ese proceso, la institucion de la responsabilidad es importante pero circnuscripta y su funcion particular se combina con otras instituciones, por ejemplo, con varios medios juridicos otorgados a la parte lesionada para obtener, primero, la ejecucion de la prestacion adeudada: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la realizacion por un tercero de la prestacion a costas del deudor moroso, u otras maneras de coercion destinadas al cumplimiento de la obligacion. La responsabilidad juega aquí un papel secundario, o complementario, en caso de que hubiera surgido algun daño en el interin. En el derecho de gentes, el unico mecanismo aplicable con el mismo fin es solmanete el de la restitucion como parte de la responsabilidad. Las contramedidas no son las unicas que no responden al concepto restricto de la responsabilidad que prima en el derecho interno y su carta de ciudadania en este capitulo se debe al papel mas amplio que juega la institucion de la responsabilidad en el derecho de gentes.

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Que la obligacion resulte incumplida como objeto de la contramedida no necesita corresponder a la obligacion violada que le sirve de antecedente ni tampoco estar directamente conectada con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el consecuente comprenden varias obligaciones.Otra caracteristica de las contramedidas en su calidad de facultades, en la nomenclatura de Ago y no de derechos subjetivos. Vale decir, a diferencia de las consecuencias que podriamos llamar sustantivas de la responsabilidad, esto es, basicamente la reparacion del incumplimiento, que responden a la cupla derecho subjetivo-obligacion, en el campo de las contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no corresponderia ninguna obligacion por parte del Estado responsable.c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI.Las contramedidas se tratan en dos partes de la Resolucion: simplemente se mencionan entre las circunstnacias que excluyen la ilicitud y luego se tratan con mas pormenor como modos de hacer efectiva la responsabilidad del E.El art.22 excluye a terceros Estados de las contramedidas: la ilicitud del hecho constitutivo de la contramedida “queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado”, o sea contra el Estado responsable. El articulo termina: “de acuerdo con los dispuesto en el Cap II de la Tercera parte”.El Capitulo II mencionado toma varias disposiciones. Solo seria contramedidas legales y excluiran la ilicitud del hecho aquellas que:

No involucren el uso de la fuerza (art.50.1.a) Esten dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (art.49.1 y 2) Sean instrumentales (procuren la cesacion y la reparacion respecto del hecho internacionalmente ilicito y no

punitivas); tengan carácter temporario y en lo posible sean reversibles en terminos de las futuras relaciones juridicas entre los dos Estados (art.49.2 y 3 y art.53).

Sean proporcionadas (art.51) No contravengan ciertas obligaciones basicas (art.50) en particular aquellas impuestas por normas

perentorias del derecho internacional general.El capitulo trata de las contramedidas tomadas por el Estado lesionado en su parte del derecho colectivo violado.d) Tres rasgos fundamentales. El articulo 49.Este articulo contiene tres principios basicos.

Primero, el ya anunciado sobre que las contramedidas solo deben ser dirigidas contra el Estado responsable. Segundo, el principio relativo a que el objeto de la contramedida debe inducir a aquel Estado a que cumpla

con sus obligaciones establecidas en la segunda parte de la Resolucion, esto es, a las que configuran la reparacion in integrum (regla de Chorzow).

Tercero, que las contramedidas significan solo una suspension del cumplimiento de la o las obligaciones que son su objeto y por ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este principio se apoya tambien en el caso citado en la nota anterior.

e) Las limitaciones. El art.50Hay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedidas. En general, no pueden serlo aquellas impuestas por normas perentorias del derecho internacional general, como se dice en el inc.1.d. Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por tratados, mucho menos podran serlo por decisiones unilaterales. En particular, el inc.1.a toca el tema de las represalias que involucren el uso de la fuerza, que estan ya prohibidas en la Resolucion AGNU 2625, asi como en las decisiones de la CIJ en los casos Nicaragua y Estrecho de Corfu; el inc.1.b las obligaciones que protejan derechos humanos fundamentales, como ya se establecia en el caso Naulilaa, asi como en el Informe del Institut de Droit International en su reunion de 1934. El inc.1.c se refiere a las obligaciones del derecho humanitario que no pueden ser afectadas por las represalias. Sabido es que bajo las convenciones de La Haya de 1929 y de Ginebra de 1949, asi como en el Protocolo Adicional I de 1977, se prohiben las represalias contra clases alli definidas de personas protegidas.El inc.2 toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno de las contramedidas por constituir lex specialis entre las Partes. El 2 (a) menciona las obligaciones impuestas por un procedimiento de arrreglo de controversias vigente entre ellas y que este relacionado con la disputa en cuestion, tanto con al disputa referente a la violacion inicial como con la relativa a la legitimidad de la contramedida. Cabe citar el caso del Personal diplomatico y consular (EEUU vs Iran), en el que la Corte hizo valer el Tratado de Amistad en lo concerniente al arreglo pacifico de disputas entre las Partes.El inc.2.b trata de las obligaciones establecidas en los regimenes diplomatico y consular, particularmente en lo relativo a la inviolabilidad de los funcionarios.A ese respecto, la Corte dijo en un parrafo muy citado que: “Las reglas del derecho diplomatico, en suma, constituyen un regimen autonomo que por una parte establece las obligaciones del Estado receptor en cuanto a las

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facilidades, privilegios e inmunidades que se acuerdan a las misiones diplomaticas y por otra preve su posible abuso por miembros de la mision y especifica los medios a disposicion del Estado receptor para contrarrestrar cualquier abuso”.f) La proporcionalidad. El art.51.“Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido” (comparacion con la Ley del Talion). Vale esto decir que, dicha proporcionalidad debe ser medida en relacion con los daños que violacion y contramedida produjeron, pero la segunda parte del articulo refina y matiza esa inicial medicion, al agregar: “teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilicito y los derechos en cuestion”. Un exceso de la contramedida, calculada sobre la base de los anteriores parametros, haria incurrir al Estado lesionado en responsabilidad internacional.El art.51 sigue las lineas de tres casos importantes: el Naulilaa, el de los Servicios aereos entre los Estados Unidos y Francia y el de Gabcikovo-Nagymaros. En el primero de ellos, el Tribunal arbitral utilizaba un lenguaje diferente para decir aproximadamente lo mismo que la norma del art.51: las represalias (medidas armadas) que estuvieran “fuera de toda proporcion con el acto que las motivan” debian ser consideradas ilegales. Aunque la diferencia pueda ser algo sutil entre ese texto y la redaccion del art.51, surgiria del lenguaje del laudo referido que este pone el acento en la desproporcion mas que en la proporicon y que mide con mayor flexibilidad el alcance de la contramedida. Anteriormente, la sentencia en cuestion habia establecido que “la represalia debe estar aproximadamente en relacion con la ofensa” lo que concuerda con la flexibilidad preconizada en el parrafo anteriormente citado. En el caso de los servicios aereos, el Tribunal fija criterios que son tenidos en cuenta por el art.51, cuando alr eferirse a la contramedida adoptada por los EEUU, dice que establecer la proporiconalidad “no es tarea facil” y debe ser hecho por aproximacion”. Sigue diciendo que no era suficente comparar los perjuicios sufridos por Pan Am por la suspension de los servicios proyectados sino que era necesario tener en cuenta “la importancia de las posiciones de principio que se tomaron en ocasión de la negativa de las autoridades francesas, esto es, cuando la interrupcion de principio de las rupturas de carga”, que en su criterio afectaba el cuadro general de la politica de transporte aereo de los EEUU, aplicada en gran numero de acuerdos de aquel Estado con otros ademas de Francia. Sobre esa base el Tribunal juzgaba que las contramedidas tomadas por los Estados Unidos “no parecian ser claramente desproporcionadas si se comparan con las que tomo Francia” y terminaba por declarar que el Tribunal debia satisfacerse con una apreciacion aproximativa.En el caso de Gabcikovo-Nagymaros la CIJ tuvo en cuenta la calidad o el carácter de los derechos en cuestion como un asunto de principio y no en terminos meramente cuantitativos. Ademas, utilizo casi las mismas palabras despues incoporadas al texto del art.51: “teniendo en cuenta los derechos en cuestion”. El articulo adopto una redaccion positiva, en lugar de la negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores. La CDI considero que en otras materias donde la proporcionalidad tenia mas importancia, los textos adoptaban esa redaccion aun cuando su determinacion fuera aproximativa. Se penso que darle forma negativa daba demasiada flexibilidad al interprete, teniendo en cuenta la posibilidad de los abusos a que las contramedidas se prestaban. Por lo demas, esta misma preocupacion por no dejar demasiado margen a la interpretacion tuvo que ver con la posibilidad que, de hacerlo, se dejara alguna forma de entrada a las finalidades pnitivas, que habian sido estrictamente prohibidas.g) El procedimiento.El art.52 establece los pasos procesales correspondientes a la adopcion de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda parte y notificarlo de cualquier decision de tomar contramedidas, amen de ofrecerle negociar a ese respecto (art.1.a del art.52). No obstante, el Estado lesionado podra tomar las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos (art.52.2), como por ej, congelar los fondos que el Estado responsable pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no podran tomarse y si hubiesen sido tomadas, deberan cesar de inmediato, sin concurren dos circunstnacias: que el hecho ilicito hubiera cesado (inc.3.a) y que la controversia este sometida a un tribunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Partes (inc.3.b). No basta con que exista entre las Partes un procedimiento para resolver controverias; para que se cumpla la condicion es menester que el tribunal este constituido y el asunto sometido a su jurisdiccion, porque asi el Tribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras medidas que cumplirian las mismas funciones que las contramedidas. Lo anterior no es valido si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de solucion de controversias (52.4).En primera lectura se habia aprobado provisionalmente un interesante mecanismo, según el cual el Estado contra el cual se hubiera tomado una contramedida, podia someter unilaterlamente a un tribunal arbitral la disputa que hubiere surgido entre las Partes respecto a la interpretacion o aplicación de los articulos del proyecto. La importancia de esta disposicion era notable: introducia en el arbitrario y peligroso mundo de las contramedidas un test de legalidad. La Comision, sin embargo, decidio abandonarlo debido a que considero que darle al E responsable (el que supuestamente habia cometido el hecho ilicito) un derecho unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear una desigualdad injusta en principio. Ademas, podia incitar a un E que se considerara lesionado a tomar contramedias

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(incluso exageradas) para obligar a la otra parte a arbirtar sobre la legalidad de la conducta que motivo la contramedia.Es por temor a la repeticion de abusos cometidos en el pasado por esos Estados fuertes que algunos miembros de la CDI y algunos delegados en la Sexta comision se oponian a la inclusio nde las contramedidas en el proyecto de articulos. Por otra parte, tomar contramedidas si es con el objeto de forzar al otro E a un arbitraje sobre la legalidad de la contramedida y sobre la dilucidacion de la controversia que dio lugar el hecho antecedente, no es siempre un resultado indeseable, sino todo lo contrario. No otra cosa hicieron los EEUU con su contramedida, que origino el arbitraje de los servicios aereos, sin que a nadie se le ocurriera reprocharle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitraje, en primer lugar, debe tener importantes razones para litigar, y aqu eis descuenta que lo va a perder seguramente no se lanzaria a esa provocacion. Es posible que la realidad que ofrece la CI de nuestros dias no haya permitido el avance que hubiera significado ese test de legalidad tan necesario en el terreno de las contramedidas.h) Terminacion.El art.53 fija la obligacion por parte del E lesionado de terminar con las contramedidas cuando el E responsable hubiera cumplido con sus obligaciones establecidas en la Parte II, esto es, si ha habido cesacion y reparacion.3. Medias tomadas por Estados distintos del Estado lesionado.Hay otros Estados que pueden invocar la responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en la violacion de una obligacion internacional, según lo establece el art.48, aquellos que formen parte de un grupo de Estados para la proteccion de cuyo interes colectivo la obligacion violada hubiera sido instituida, o cualquier Estado cuando la obligacion vioalda fuera con relacion a la CI en su conjunto.Los E que se encuentren en estas ultimas ocndiciones pueden reclamar al Estado responsable la cesacion del hecho ilicito, asi como las seguridades y garantias de no repeticion (art.48.2.a). Tambien que pueden reclamarle la reparacion en interes del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligacion violada (art.48.2.b). El comentario al art.54, que trata el tema del acapite, hace notar que las circunstancias recien enumeradas demuestran que a los E del art.48 se les reconoce un interes legal en el cumplimiento de la obligacion violada. ¿Pueden esos E tomar contramedidas contra el E responsable?Una primera reflexion es que hay que distinguir entre las medidas individuales, tomadas por un Estado o grupo de Estados que actuan cada cual en su capacidad individual y a traves de sus propios organos, de las reacciones institucionales en el marco de una organización internacional: obviamente las situaciones contempladas en el Capitulo VII de la Carta, por ej, no estan previstas en los articulos de la Resolucion 56/83. La practica internacional a este respecto es embrionaria y limitada. Es cierto que han existido ocasiones en que Estados en las condiciones arribada indicadas han adoptado – sin haber pretendido ser individualmente lesionados – “sanciones” economicas o de otra naturaleza. El art.54 establece que el capitulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier E, facultado por el parrafo 1 del art.48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas licitas contra este Estado para asegurar la cesacion de la violacion y la reparacion en interes del E lesionado o de los beneficiarios de la obligacion violada. A nuestro modo de ver, la clave esta en la palabra licitas. Su significado seria que, si biena l presente las contramedidas no son medidas licitas para los E del art.48 – que no las incluye -, si en el futuro la practica incipiente se convierte en costumbre juridica – esto es, si cuenta con la aceptacion generalizada de la CI – las contramedidas se transformaran en medidas licitas. Por ende, el cuerpo normativo de la Resolucion 56/83 las recibiria en su seno.Pareceria innecesaria desde que la costumbre unviersal posterior puede muy bien derogar una disposicion que ni siquiera es de un traado, ya que solo pertenece a una resolucion de la Asamblea General. Parece en cambio, querer decirnos que la practica occidental esta en una zona gris que puede transformarse pronto en una zona licita.Examinaremos la practica existente, en la cual debemos distinguir entre “sanciones” que implican contramedidas y “sanciones” que solo son casos de retorsion, es decir, que no van contra ninguna obligacion internacional.

1978 EEUU prohibio la exportacion de bienes y tecnologia a Uganda, asi como importaciones de todo tipo provenientes de ese pais, aduciendo que el Gobierno ugandes habia cometido un geneocidio contra su propio pueblo.

1981, ciertos E occidentales y los EEUU tomaron medidas contra Polonia y la Union Sovietica ocn motivo de la imposicion de la ley marcial en Polonia. Tales medidas incluyeron la suspension de derechos de aterrizaje de Aeroflot en los EEUU y de LOT en aquel pais asi como en el Reino Unido, Francia, Holanda, Suiza y Austria.

1982, la Argentina resulto ser objeto de varias medidas cuando asumio el control de las islas Malvinas. Con posterioridad a la Resolucion del Consejo de Seguridad de abril 3 de 1982, y a pedido del Reino Unido, los miembros de la CE asi como Australia, Nueva Zelanda, y Canada adoptaron sanciones economicas. Prohibicion temporaria de toda importacion de productos argentinos. Los embargos adoptados por los paises europeos constituyeron tambien una suspension de los derechos de la Argentina según dos acuerdos sectoriales, sobre el comercio de textiles y sobre el comercio en corderos y ovejas.

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1986, tras recomendaciones del CS en sentido de boicots economicos sectoriales y congelamiento de relaciones culturales y deportivas, los EEUU suspendierond erechos de aterrizaje de South African Airways en su territorio. Iba contra los terminos del Acuerdo de Aviacion de 1947 entre los EEUU y Sudafrica.

1990, como consecuencia de la condena por el CS de la invasion iraqui a Kuwait, miembros de l CE y los EEUU adoptaron embargos comerciales y congelaron fondos iraquies, medidas todas ellas adoptadas con el consentimiento del Gobierno de Kuwait.

1998, como respuesta a la crisis humanitaria de Kosovo, los E miembros de la CE congelaron fondos yugoslavos y establecieron una prohibicion de vuelos que violaban acuerdos existentes para Francia, Alemania y el Reino Unido. Yugoslavia protesto contra estas medidas.

Hubo otros casos de suspension de derechos emanados de tratados pero que no fueron fundados en la facultad de tomar contramedidas, sino en un cambio fundamental de circunstancias.

1982, los Paises Bajos suspendieron un tratado bilateral de asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de ciertos subsidios financieros. El Tratado en cuestion no contenia clausulas de suspension o de terminacion de tales subsidios, pero el Gobierno de la Haya alego el mencionado cambio fundamental de circunstancias.

1991, miembros de la CE suspendieron y denunciaron luego el Acuerdo de Cooperacion con Yugoslavia de 1983, yendo mas alla del embargo de armas ordenado por el CS en su Resolucion 713. Tal medida contrariaba el mencionado Acuerdo de Cooperacion, que solo establecia la denuncia con 6 meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con una mencion explicita a la amenaza a la paz y seguridad que implicaban las acciones yugoslavas, pero por un cambio fundamental de circunstancias.

Como se ve, se trata de un practica adoptada por los paises occidentales, que da por licitas las contramedidas adoptadas por la alegada violacion de normas imperativas (art.40), como fueran las invocadas en la practica comentada. Pero es que el propio art.40 admite, no solo la posibilidad, sino la obligacion de los Estados de que no se reconozca como licita ninguna situacion creada por una violacion de las del art.40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situacion. No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son estas ilegales y tropezaron con protestas de los paises afectados por ellas y en mas de una ocasión con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue a esta practica, como podria transformarse en una costumbre universal, a menos naturalmente que cambie el mecanismo de creacion de normas consuetudinarias y la generalidad en cuestion se refiera a los Estados desarrollados, lo que no es prevesible en un futuro mas o menos indefinido.4. Disposiciones finales.Los articulos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Resolucion 56/83.Al hacer referencia al principio de lex specialis, el art.55 hace saber que los articulos en cuestion tienen el carácter de supletorios, esto es, de que si una ley especial rige la situacion, los presentes articulos no se aplican. El art.56 nos dice que tampoco son exhaustivos y no afectan los temas que no han sido cubiertos.Amen de supletorios y no exhaustivos, los articulos aclaran a traves de lo dispuesto en el art.57 que expresamente se excluye de su palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro regimen al presente en consideracion de la CDI para su codificacion y desarrollo proresivo. Tampoco incliyen, por imperio de la misma disposicion, a la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones internacionaes de las que fueran miembros. Asimismo, el articulo 58 se encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los E todo aquello que se refiera a la repsonsabilidad de los individuos, una materia que en lo criminal esta motivando importantes desarrollos del derecho de gentes.Finalmente, se hace en el art.59 una reserva de los efectos de la Carta de las Naciones Unidas.

Capitulo XIX: La responsabilidad sine delicto1. Introducción.

La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violación de la obligación, a diferencia de la que ya se vio que se basa en el hecho ilícito de un Estado.En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de la creación de un riesgo acrecido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa. En la tradición jurídica anglosajona, es llamada stric liability, una responsabilidad sin culpa que admite escasas excepciones.Este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades que aunque riesgosas sin lícitas y la responsabilidad por los daños causados surge no obstante de la diligencia empleada para evitarlos. Si se produce un daño y la relación causal queda establecida debe indemnizarse aunque no haya culpa.En el DI si bien la mayoría considera que no existen normas de DIG que consagren este tipo de responsabilidad, es recogida en numerosos tratados, como en las convenciones de responsabilidad por daños nucleares (de Paris y de

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Viena), el Estado tiene una responsabilidad residual. Hay solo una convencion en la que se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a los daños producidos por objetos lanzados al espacio.La CDI insistió en que “prevenir era mejor que curar” o sea que prevenir el daño era mejor que indemnizarlo e incluyo la prevención del daño como parte integrante del tema. Lo dividio en dos cuerpos normativos: uno sobre prevención y otro sobre responsabilidad. El primero serviría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para los Estados que la suscribieran y el segundo enunciaría principios osbre la responsabilidad que no tendrían carácter vinculante.

2. Naturaleza de esta responsabilidad. La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico: las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. Los daños originados se consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer sobre el explotador o el empresario originaria un enriquecimiento sin causa. Los daños producidos porla actividad peligrosa quedarían externos a la empresa si deberían ser soportados por las victimas, siendo que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos por ende deben internalizarse.Siendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado que los costos solo estuvieran a cargo del operador, debe transitar al conjunto de la sociedad. El operador aumenta el precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros.La reparación de daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible si se cargara a la víctima con la prueba de la culpa. Se fundamenta diciendo que una actividad que se permite por ser socialmente útil aunque cause daños a individuos aislados debe indemnizar esas pérdidas y las indemnizaciones ser financiadas por la sociedad, destinataria final del beneficio de la actividad.Suele llamarse a esta responsabilidad “objetiva”. Barboza propuso “causal” puesto que opera por el mero nexo causal entre el acto y el resultado perjudicial. Llamarla responsabilidad sine delicto es lo mas apropiado porque surge sin que se viole obligacion alguna, sin hecho ilicito.Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito y la sine delicto: El concepto basico es el de “riesgo de causar un daño transfronterizo sensible”. Se define como el que abarca desde una “baja probabilidad de causar un daño catastrofico a una alta probabilidad de causar otro daño sensible” (art.2.a). La Comision combino el riesgo y el daño para fijar un umbral debajo del cual no hay efectos juridicos. Y ese umbral se refiere al efecto combinado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la magnitud de su impacto dañino. Las actividades que impliquen una baja probabilidad de un daño simplemente sensible estan excluidas.

a. Distinto fundamento: El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violacion de la obligacion, el hecho ilicito que causa un daño juridico y que exige el retorno a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho licito. No hay daño juridico ni existe el reclamo de retorno a la legalidad.

b. Normas primarias y secundarias. La responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende, pertenece al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemnización correspondiente al daño producido tendría el carácter de una prestación impuesta por la norma primaria y no de una sanción. Las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria. Lo único que ambos tipos de responsabilidad tienen en común es que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos pero por motivos radicalmente diferentes. Entraríamos en el terreno de la responsabilidad por hecho ilciito si el responsable, una vez producido el daño que tiene la obligación de indemnizar, no cumple con esta obligación, poniendo asi en movimiento las consecuencias de dicha violación y por ende la responsabilidad consiguiente. En un caso, la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la norma secundaria) es una conducta ilícita, porque surge de la violación de una obligación, mientras que en el otro es una conducta licita desde que ninguna obligación se incumple (y las consecuencias del daño se atribuyen por la norma primaria).

c. La atribución de conducta al Estado. Otro rasgo se encuentra en el campo de la atribución (imputación). En la responsabilidad por hecho ilicito se atribuye al E la conducta d eciertas personas actuando en determinadas condiciones. Sus comportamientos se consideran un “hecho del Estado”, cuando esas personas o entidades osn órganos del Estado (art.4) o ejercen atribuciones del poder publico (art 5) o actúan bajo la dirección o control del Estado (art.8), o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (art.9).

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En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en cambio, las conductas que originan el daño no se atribuyen al Estado y las obligaciones que a este incumben nacen simplemente porque dichas actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control. Así sucede en el único caso en que se le asigna al Estado directamente una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabilidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanzamiento), así como los convenios en los que, imponiéndose la responsabilidad al operador, se atribuye al Estado una responsabilidad subsidiaria en relación con las víctima (responsabilidad civil por daños nucleares Convención de Viena).No parece que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de ciertas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la atribución de las consecuencias transfronterizas de tales conductas, que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de sujeto del derecho de gentes.No se puede asignar al Estado, en el campo de la responsabilidad por hechos ilícitos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramente ajenos, o que no actúan de alguna manera como sus órganos, de jure o de facto. Como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vinculados al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el estado seria responsable por la eventual negligencia de sus propios órganos en impedir el atentado y no por la acción de esos terceros. Por el contrario, la responsabilidad sine delicto suurgiria, en las convenciones que asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que l aactividad peligrosa que causo el daño tuvo lugar bajo la jurisdicción o el control del Estado de origen, o sea que seria mas amplia.

d. El daño. La Parte I del proyecto de responsabilidad de los Estados (por hecho ilicito) no asigna al daño ninguna función para determinar la violación de una obligación internacional, siendo esa una de las características salientes del proyecto de la CDI. El daño no es una condición indispensable para la existencia de un hecho internacionalmente ilicito ni un elemento constitutivo particular de tal concepto. En cambio, en la responsabilidad sine delicto el daño es una conditio sine qua non de la responsabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual responsable. El daño es la condición que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar.

e. La reparación. El principio dominante en la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio “borrar las consecuencias del hecho ilicito y restablecer la situación que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar”. Hay una tendencia para que también llega a borrar las consecuencias y establecer la situación que hubiera existido si el hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. Pero el hecho de que sea una actividad lícita la que origina el dalo trae consigo otras posibles diferencias, como por ejemplo la posibilidad de fijar topes a la indemnización rasgo contrario a la lógica de la reparación por hecho ilícito. También el hecho de que algunos gastos de prevención se descuenten de las indemnizaciones. La reparación no tiene la misma naturaleza en las dos responsabilidades, cuando no hay violación a una obligación la equidad y la justicia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pudiendo ceder el principio a consideraciones de orden práctico como por ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcionalmente muy grandes o que el pago total condene a la empresa que conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la hagan antieconómica, etc.

f. La cesación. Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto mas o menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado violatorio que es considerado por la CDI como una de las dos consecuencias del ilicito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la responsabilidad por ilicitud Se ha dicho que no hay cesación de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad que la actividad continúe. Una posterior reflexión parace indicar otra cosa. La cesación, en la responsabilidad por ilicito, cabe cuando la violación es continua o sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto (prolonga la existencia de la obligación primaria en el campo de la responsabilidad por hecho ilciito), en el campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar la naturaleza de la actividad. Si lo que produce el daño transfronterizo es un acto continuo (distinción entre acto y actividad. La actividad esta compuesta de muchos actos generlamente orientados a un fin común), llegaría un momento en que dicho acto, por ser continuo y de resultado previsible, cambiaria el carácter de la actividad. Tal tipo de daño ya no es contingente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peligroso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo implica el de la contingencia del daño, llegaría un momento en que puede haber certeza del perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio continua. Este tipo de actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el DI como actividades de efectos nocivos, respecto a las cuales hay motivos para pensar que seiran en principio ilícitas en el derecho internacional general, por la existencia de culpa lato sensu. Cuando entra en juego la cesación es porque la actividad en cuestión puede haber perdido su

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carácter original de ser una actividad de iesgo; en tal caso la responsabilidad que cabria aplicar seria por hecho ilicito.-Si la actividad pierde su carácter original de act de riesgo, nos pasamos a la otra responsabilidad por hecho ilicito continuado.

g. La colectivizacion de la responsabilidad sine delicto.La reparacion del daño se reparte entre sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho daño pero que tienen relacion estrecha con la actividad peligrosa. La canalizacion de la responsabilidad es un recurso en cuya eleccion prevalece criterios pragmaticos como la simplificacion de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas de transferir los costos del seguro al precio de sus productos, la conveniencia de las victimas de encontrar una cabeza visible contra quien instituir procedimientos judiciales, etc, sobre los vinculos causales.Hay que considerar la responsabilidad residual del Estado, cuando esta se impone para completar los montos de indemnizacion, cualquiera sea su responsabilidad en la causacion del daño, simplemente porque la actividad que lo provoco estaba bajo su jurisdiccion. Del mismo modo deben ser vistos los fondos compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un numero de explotadores las perdidas emanadas de accidentes causados por la actividad, ya tengan dichos explotadores relacion o no con el accidente mismo y asi sucesivamente. La participacion de estos personajes en el escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causacion individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por hecho ilicito.Esta forma de atribucion “colectiva” en forma de redes o de capas de responsabilidad tiene que ver con la incertidumbre y complejidad de los vinculos de causalidad en lo relativo al medio ambiente por ej , o con el manejo de tecnologias complicadas que hacen muy dificl discernir las causas productoras del daño.

h. Conclusion.Parecen existir dos ejes en la respomsabilidad sine delicto estrechamente ligados entre si: la ausencia de culpa y la existencia de riesgo. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equilibrio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neutro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que llevan a cabo actividades oeligrosas, su viabilidad economica y los beneficios que ellas aportan a las sociedades.La responsabilidad sine delicto se preocupa mas por elementos como las estadisticas, los costos y su distribucion equitativa, los seguros y otras consideraciones practicas que por la culpa lato sensu, la violacion de obligaciones y la restitucion integral. Se interesa por la continuacion de las actividades peligrosas pero socialmente utiles, en lugar de su cesacion.

3. La responsabilidad por daño causado en el DIP general. No hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a indemnizar por los daños causados por un acto no prohibido.

a. El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu. Barboza cree que si extiste una regla general del derecho internacional que impone a los E la obligación de tomar precauciones para evitar que actividades en su territorio causen un daño en el territorio –personas o bienes- de otros Estados. Los casos de jurisprudencia internacional que normalmente se citan para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alienum non laedas, que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son las violaciones a aquella las que originan responsabilidad por hecho ilicito. La práctica internacional y la jurisprudencia indican la existencia de una norma consuetudinaria que hace ilícito el daño transfronterizo producido intencionalmente o con conocimiento de su producción. Pero ni la práctica internacional ni la jurisprudencia dan un fundamento claro a la indemnización por actividades de riesgo. Los casos de jurisprudencia internacional que se citan para probar la vigencia del axioma que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son las violaciones a esa obligación las que generan responsabilidad por hecho ilícito.

b. La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo La soberanía territorial: se ha invocado el argumento de que la soberanía territorial otorga a un E la libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción. La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la acción del Estado y la otra es su integridad e intangibilidad. La soberanía estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un daño proveniente de otro Estado. La soberanía territorial implica el derecho exclusivo de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabilidad en tiempos de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero. No puede limitarse a su aspecto negativo,e sto es, a excluir las

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actividades de otros Estados, ya que aquella sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las actividades humanas, para asegurarles en todo momento el minimo de protección de la que el derecho internacional es guardian. Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está limitada por la soberanía territorial de los demás Estados, sus pares.Esta soberanía territorial tampoco admite la derogación por una interferencia venida del exterior. Consiguientemente, es tamibien la base de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de su territorio respecto a los derechos de los demás Estados.El daño alerta los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en su territorio, ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos extranjeros, el Estado que origina un daño tendría los mismos deberes hacia las víctimas del daño que lo reciben estando en su propio país.Sabemos que la doctrina internacional presume que lo daños causados a los extranjeros por violación en ciertas circunstancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de los que son nacionales.Tales Estados pueden promover la protección diplomática correspondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano internacional.El enriquecimiento sin causa:Hay principios como el enriquecimiento sin causa que significaría hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados a terceros.Los principios generales del derecho:Tampoco seria alejado de la realidad buscar un fundamento en los principios generales del derecho del art.38.3 del Estatuto de la CIJ puesto que los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sine delicto son un rasgo común a los derechos internos mas conocidos.Los tratados. Los pagos ex gratia.Existen numerosos tratados que imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria, en otros asume plena responsabilidad por ciertos daños.En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado generalmente sin que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir permiso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y han continuado hasta que la inminencia o gravedad del riesgo se han puesto de manifiesto, muchas veces a través de la producción de algún accidente catastrófico. A partir de allí, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que prevé la continuación de la actividad cuestionada, a veces sobre la base de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen, y de pagar indemnizaciones por daños producidos, generalmente a cargo de explotadores privados. Este es un patrón que se ha venido confirmando a medida que se celebraban convenciones que establecían regímenes jurídicos para actividades de riesgo significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petróleo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Varió en el convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, donde es el Estado el que tiene una responsabilidad absoluta y no el explotador privado.Hoy en dia existe consenso en la existencia de normas consuetudinarias de prevención respecto de las actividades de riesgo. La paga de la indemnización se denomina ex gratia. Como el que hizo EEUU a Japon en el caso del pesquero Fukuyu Maru, o el del mismo gobierno a los habitantes de las Islas Marshall ratifican que el E que paga tiene conciencia de que pesa sobre el una obligación básica, o general de indemnizar, pero no obstante prefiere evitar la creación de un precedente que prejuzgue sobre el alcance de dicha obligación de indemnizar que le compete.Esto nos sugiere que los Estados están convencidos de que corresponde indemnización por daños causado spor el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen reclamar para si aquellas actividades por su índole misma: una forma de responsabilidad sin culpa o sine delicto.Dos técnicas de prevención:El daño no es indiferente al derecho: el daño transfronterizo no tiene porque ser una excepción. Si admitimos un deber de utilización inocua del propio territorio, l afinalidad del establecimiento de ese deber reclamaría otras veces la aplicación de la otra técnica, la responsabilidad sine delicto cuando la actividad no tenga el carácter de dañina sino meramente peligrosa.El equilibrio de interesesCrea entre las partes una obligación de por lo menos negociar, de buena fe y tratando de contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo (plataforma continental del mar del norte).

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Las negociaciones en cuestion estarian orientadas por el principio del equilibrio de intereses según el cual el Estado de origen debe adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad produzca daños transfronterizos cuando ésta se inicia y eventualmente consultar con los Estados afectados para establecer un régimen que establezca entre todos ellos un equilibrio de intereses: medidas de prevención e indemnización de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los explotadores privados y sus seguros, con acceso a los propios tribunales para las víctimas extranjeras. Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría la obligación de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daños causados.

4. El tratamiento del tema en la Comision de derecho internacional. En 2002, la Comision comenzo la primera lectura de un “Proyecto de principios sobre la asignacion de la perdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”.

a) La prevencion:Se basan en un proyecto que presento un grupo de trabajo en 1996. El proyecto se aplica (art.1) a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus consecuencias fisicas, un daño transfronterizo sensible.

- Se define dicho riesgo (art.2.a) como abarcando desde la alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la baja probabilidad de causasr un daño catastrofico (actividades ultra peligrosas, como la nuclear).

- Establece como la obligacion de los Estados de adoptar las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible, o en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.

- Proclama los principios de cooperacion entre los Estados para los objetivos de los articulos (art.4) y les impone: La obligacion de adoptar ciertas medidas especificas como aquellas de indole legislativa, administrativa o de otra

naturaleza necesarias a ese respecto (art.5) La autorizacion previa por el Estado de actividades de riesgo (art.6) La evaluacion del riesgo de que causen daño transfronterizo sensible (art.7) La notificacion (art.8) a los Estados presuntamente afectados – con transmision de informacion tecnica sobre la

actividad en cuestion – para facilitar el paso siguiente que es La consulta con los afectados relativa a las medidas de prevencion a adoptarse por el Estado de origen (art.9) La obligacion de intercambiar informaciones disponibles respecto a esa actividad conducentes a la prevencion,

mientras se lleve a cabo la actividad, e incluso hasta despues si ello es considerado oportuno por los Estados interesados (art.12)

La obligacion de informar al publico que pueda resultar afectado sobre la actividad, sus riegos, y al daño que pueda causar, asi como consultar su opinion (art.13)

La obligacion de no discriminar entre las personas afectadas por la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o del lugar en que se produjo el accidente, al garantizar a esas personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra indole si solicitan proteccion u otro remedio apropiado (art.15)

La obligacion del Estado de origen de prepararse para emergencias en cooperacion con el Estado eventualmente afectado y organizaciones internacionales competentes (art.16), asi como notificar al Estado que pueda resultar afectado cualquier stuacion de emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestion y facilitarle toda la informacion pertinente posible (art.18).

Finalmente se remite en su art.19 la obligacion de resolver las controversias que pudieran surgir en cuanto a la interpretacion o aplicación de los articulos por medio del art.33 de la Carta. Si no se logra un acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los metodos habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de establecimiento de los hechos. La comision encargada de establecerlos presentara a las partes en la controversia un informe con sus conclusiones y recomendaciones, que auqellas consideraran de buena fe pero que no es vinculante (art.19.6).

b) La responsabilidadNunca habia aceptado la Comision que existiera responsabilidad internacional por daños transfronterizos causados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En el actual proyecto (2004) se establece como un objetivo (art.3) “garantizar una pronta y adecuada indemnizacion a las personas naturales o juridicas, incluidos los Estados, que sean victimas de un daño transfronterizo, incluidos los daños al medio ambiente”. Se tratan de principios que deberian inspirar a los Estados en sus relaciones reciprocas en el terreno de esta clase de actividades.Los rasgos mas importantes:

Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevencion (art.1) Se definen terminos: daño, medio ambiente, daño transfronterizo, actividad peligrosa, explotador (art2) Se proclama el objetivo de los articulos

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Se describen algunas medidas que el Estado “deberia” adoptar para garantizar a las victimas en su jurisdiccion una “pronta y adecuada indemnizacion” (art.4.1), como la “canalizacion” de la responsabilidad hacia el explotador, la constitucion y mantenimiento de un seguro, una fianza u otra garantia financiera para enfrentar las indemniazciones, la creacion, en los casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente rama de la actividad en el pais, la oferta, por el Estado, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son insuficientes para garantizar una indemnizacion adecuada (art.4.5).

Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asistencia del explotador, como las llamadas “Medida de respuesta para reducir al minimo el daño transfronterizo resultante de las actividades contempladas en el proyecto”.

CAPITULO 20: ESPACIOS COMUNES, CURSOS DE AGUA Y MEDIO AMBIENTE.A. LOS ESPACIOS INTERNACIONALES COMUNES : áreas mas alla de las jurisdicciones de los E, que no están sujetas a

la soberanía de ninguno de ellos ni son susceptibles de apropiación nacional por reivindicación de soberanía ni por otra manera. Están abiertas y disponibles para ser utilizadas por todos los E, a veces bajo determinadas condiciones. Las jurisdicciones se ejercitan a través de la nacionalidad, por la supremacía personal del E.

¿Cuáles son? Alta mar, espacio aéreo suprayacente al alta mar, fondos marinos y oceánicos mas alla de la jurisdicciones nacionales y el espacio ultraterreste. Algunos autorea añaden también la Antardida (para Barboza no).a. El alta mar: Comienza mas alla de la Zona económica exclusiva, según la mas moderna doctrina, a diferencia de lo que sucedia al principio de la negociación de la Convencion de derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta mar, sobre la cual poseía el E ciertos derechos soberanos, principlamente, la exploración y explotación de los recursos naturales. Tiene carácter residual (art.86 Montego Bay “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipielagicas de un Estado archipelgacico”). No significa limitacion alguna de las libertades de que gozan todos los Estados en la zona economica exclusiva de conformidad con el art.58.Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfológico mas alla de la ZEE forman parte del alta mar.No esta sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna otra via, y esta abierta a todos los Estados para que estos practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio, las 5 libertades de alta mar: navegación, pesca, asentar cables y cañerías submarinos y sobrevuelo (art. 2) asi como las acordadas por la Convencion de Montego Bay (art. 87) consistentes en la libertad de investigación científica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI. El espacio aéreo sobre alta mar tiene similares caracteristicas: libre acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiación por reivindicacion de soberania o de ninguna otra manera.b. Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales.1967 embajador Arvid Pardo acuñó para estas regiones submarinas el concepto de patrimonio común de la humanidad, con la intención de proteger para los países en desarrollo sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los países que ya poseían la tecnología para su explotación. En la convención de MB se la denomina Zona, la extensión de fondos marinos y oceánicos, así como su subsuelo, más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyección hacia debajo de las ZEE de los Estados o de sus plataformas continentales. Esto último hace que no sea idéntica en su extensión a la alta mar, desde que puede haber estados con plataformas continentales que excedan en extensión a su ZEE en ciertas partes o en el todo. La Zona es controlada por la Autoridad de fondos marinos con poderes para explorarla y explotarla, directamente o por concesiones a particulares. La jurisdicción de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus nacionales (personas físicas o empresas estatales o privadas) o que se encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales.c. El espacio ultraterrestre.El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos celestes, estarán abiertas sin discriminación a todos los estados, que deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países y que incumben a toda la humanidad (artículo 1). Tampoco será aquel espacio ni los cuerpos celestes objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera.El status jurídico del espacio ultraterrestre comienza a tener importancia practica a partir del envio hacia esa región de misiles de todo tipo y en particular la colocación en el de los primeros satélites. Una fecha importante es la del envio del satélite soviético Sputnik en 1957.El derecho del espacio: La pieza básica del derecho espacial es el Tratado del espacio de 1967, precedido por una declaración de principios del espacio cósmico expresada en la Resolución 1962 de la Asamblea General.El Tratado del espacio es un tratado marco, un instrumento que consagra principios generales. Su utilidad es que fija el marco jurídico dentro del cual han de insertarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.

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Le siguieron otros como el acuerdo para el salvamento y la devolución de astronautas y la devolución de objetos lanzados de 1968, sobre responsabilidad internacional en actividades espaciales de 1972, tratado sobre registro de objetos de 1975, tratado de la Luna de 1979, para las comunicaciones por satélites, etc.Delimitacion inferior: No existe un límite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio aéreo, no obstante la importancia que reviste como separados de un régimen de soberanía nacional, como es el que ejerce sobre el espacio aéreo suprayacente al territorio de los Estados y el régimen de libertad del espacio superior. Hay teorías de carácter científico que sostienen que el espacio aéreo termina donde termina también la atmósfera, o el campo de gravitación terrestre; teorías funcionales que prefieren la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sustento, y las teorías que eligen una zona mensurable en kilómetros: 100,110 Km. de altura. Por ultimo, hay quienes piensan que se ha formado una costumbre internacional que es la que fija el mencionado limite en la orbita del satélite mas bajo. Se apoyaría en el hecho de que no se han registrado protestas de los países subyacentes a esa orbita y por ende tales países consideran que su espacio aéreo, donde ejercen soberiania, termina por lo menos a esa altura. Igualmente, no hay práctica general de aceptación por todos.La orbita geoestacionaria: La falta de delimitación no ha dejado de ocasionar en la práctica internacional ciertos problemas. Existe la órbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicaciones por satélite, es solamente allí donde pueden colocarse satélites sincrónicos geoestacionarios, al seguir el movimiento de la tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye un recurso relativamente limitado, puesto que existe un límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una gran significación económica y cultural. Está sobre el Ecuador y esos países proclamaron su soberanía sobre ella pero no ha traído mayores consecuencias.El Tratado del Espacio: Consagra en su art.1 el mas importante de sus principios: el de que la exploración y utilización de ese espacio debe ser realizada en provecho e interes de todos los países, y que el espacio ultraterrestre es de incumbencia de la Humanidad. ¿Patrimonio o interes común de la Humanidad?El concepto de patrimonio común tiene aspectos patrimoniales que son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. Ej: Uluru Australia formación rocosa territorio norte de Australia.Ha aparecido una doctrina que lo limita y que es la del “Interes común de la Humanidad”, cuya ausencia motivo que la del patirmonio común se extendiera a terrenos no adecuados para su aplicación, como fue el caso del Compromiso sobre recursos fitogeneticos que se gesto en la FAO y que calificaba de patrimonio común de la Humanidad a recursos que se encontraban bajo la soberanía territorial de Estados determinados.Que los recursos de la Luna, así como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio común de la humanidad parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero respecto al espacio cósmico, si se acude a la caracterización del artículo primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e interés, y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de interés común.Otros principios son (fijan el marco dentro del cual se desenvuelven las actividades espaciales de los E) la libertad de exploración y utilización, sin discriminación para todos los Estados del espacio cósmico, la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos imposibilidad jurídica de apropiación de parte alguna del espacio por reivindicación de soberanía, uso u

ocupación. utilización del espacio con fines pacíficos y la prohibición de colocar en órbita armas nucleares y otras de

destrucción en masa, o establecer bases y otras fortificaciones, realizar maniobras, ensayos militares o de armas La resp de los E y OI por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su jurisdicción o control. La cooperación y asistencia mutua La subordinación de las actividades espaciales al DIP, incluida la carta de las Naciones Unidas.Tratados sectoriales:

- Tratado de la Luna (1979). Originado por la llegada del hombre a la Luna, repite los principios del tratado marco. Agrega que cuando llegue a ser posible la explotación de los recursos de la Luna, aquella estará sometida a un régimen internacional. Proclama el libre acceso a todos los Estados y la necesidad de la no contaminación de los cuerpos celestes proveniente de la Tierra o viceversa.

- Tratado de registro de objetos (1975) : la identificación de los objetos lanzados al espacio es necesaria por variadas razones, entre otras por la responsabilidad que su lanzamiento implica y para su devolución en caso de que se extravíen. Obligación del Estado de lanzamiento de llevar registro y notificar al Secretario General sobre los lanzamientos y los objetos lanazdos. El Secretario General llevara un registro central.

- Convenio sobre responsabilidad (1972): único convenio multilateral existente que establece una responsabilidad sine delicto del E con respecto a ciertos daños causados por objetos espaciales. Dos tipos de responsabilidad según que el daño se cause, sin violación de obligación, por un objeto espacial sobre

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aeronaves en vuelo o sobre la Tierra o por hecho ilicito sobre otra nave espacial. En el primero, hay una responsabilidad absoluta (sin violación de obligación y con muy excasas excepciones) y en el segundo se aplican las reglas de responsabilidad por ilicitud. Un caso de daño espacial fue el del satélite soviético Cosmos 954 que cayo accidentalmente en territorio del Canada y por el cual la URSS pago 3 millones de dólares.

- Salvamento y devolución (1978): establece ciertos deberes de los E miembros con referencia a la tripulación de un objeto espacial que haya sufrido un accidente o este en peligro de sufrirlo o haya debido efectuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su jurisdicicion o en alta mar, o en cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado. Tales deberes son:

notificar de ese hecho a la autoridad de lanzamiento o hacerlo publico inmediatamente, notificar al Secretario General que a su vez deberá difundir la noticia por todos los medios apropiados.

Prestar la asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si cae fuera de ella la que este en condiciones de dar.

Devolver en seguridad y sin demora la tripulación y los objetos recogidos.Comunicaciónes por satélites: INTELSAT e INMARSAT: 1964 se establecio la Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satelite (INTELSAT) para crear un servicio publico internacional, se produce la asignación, coordinación y registro de radiofrecuencias y de bandas de frecuencia. En 1976 se creo INMARSAT, una organización destinada a utilizar los satélites para mayor seguridad y mejores transmisiones en el mar.d. La Antártida.En la actualidad es el Tratado Antártico el que establece el status de aquella enorme área. Ciertas opiniones son partidarias de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común internacional en el marco de las Naciones Unidas, pero está rechazada sobre todo por los países que pretenden soberanía. En la Antártida la jurisdicción de los Estados se basa en la nacionalidad.e. La atmósfera.Hubo tentativas de considerarla como espacio común. Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de la atmósfera, está sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no sería un espacio común internacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interdependencia de sus diversas partes, estén o no sujetas a soberanía nacional, y la circunstancia de que un daño causado en una parte de la atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho político de las fronteras nacionales, tiene rasgos que la podrían presentar como un espacio común internacional, pero de todas maneras tal postura no tiene asidero en el DIP.

B. Los ríos internacionales.a. Definición.

Art.108 del Acta del Congreso de Viena de 1815 es el que atraviesa o divide los territorios de dos o más Estados.Cuando atraviesa sucesivamente el territorio de más de un Estado, se llama de curso sucesivo. Cuando separa los territorios de dos Estados, se llama río de frontera o contiguo. Ej: el Rio Parana es de curso sucesivo porque atraviesa el territorio de Brasil antes de adquirir el carácter de rio de frontera entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y Argentina para perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino. Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a más de un Estado. Se incluye dentro del concepto de curso de agua internacional a los canales y toda otra vía de agua artificialmente creada que unan dos o más ríos o afluentes situados en diferentes Estados. Los E ribereños de un rio internacional comparten un recurso, el agua, que tiene la característica de fluir, de forma que en los ríos de curso sucesivo hoy esta en el territorio de un Estado y mañana en el de otro. En cuanto a los de frontera, el uso del rio en la parte propia de un E afecta inmediatamente los usos de ese mismo rio en la parte del otro Estado. La interdependencia de los ribereños determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto al recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente limitada en la medida en que los derechos de los otros se interponen.

b. Los ríos internacionales. Lo anterior se refiere a la situación geográfico-política de los ríos internacionales, esto es, al hecho de que tales corrientes de agua no están, en todo su recorrido, dentro del territorio de un solo E. A esa situación corresponde un régimen jurídico: el de DIG. Pero todos los grandes se encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos regímenes particulares: se dice de los ríos sujetos a un tratado que están internacionalizados. Entonces lo que los rige –en principio- es el tratado (DIP particular).

c. La navegación. No puede decirse que la libertad de navegación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del DIP general, puesto que a falta de tratado la situación no es perfectamente clara.En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegación de los ríos internacionales. La jurisprudencia de la CPJI habla sobre la existencia de un derecho fluvial internacional. Barberis dice fundándose en la opinión consultiva de la

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CPJI sobre la Comision europea del Danubio y en la sentencia sobre la Comision internacional del Oder, que la Corte sostiene la existencia de “ciertos principios consuetudinarios” en esta materia. En América no es aceptada regionalmente, las secciones de cursos de agua ubicadas en territorio ribereños sólo estarían abiertas a la navegación de los otros ribereños por imperio de tratados o de concesiones unilaterales.Históricamente, el derecho de cada soberano en las porciones del curso de agua que le pertenecían era absoluto, como consecuencia de lo cual solia imponerse un peaje para el transito de buques. Fue la Revolucion francesa la que comenzó a proclamar el principio de la libertad de navegación fluvial por un decreto en 1792 que ordenaba a los ejércitos franceses en Belgica asegurar la libertad de navegación y de transporte en el Mosa y el Escalda. El art.338 del Tratado de Versalles pretendio establecer como régimen definitivo la libertad de transito de las vías navegables y en persecución de ese objetivo se celebro la Convencion de Barcelona de 1921 bajo los auspicios de la SN, que aunque reunio 42 E, solo fue ratificada por unos pocos. Rasgos mas salientes:

- llama “vías de agua de interes internacional” a ríos y lagos internacionales.- Delcara la libertad de navegación sin discriminaciones para todos los E partes de la Convencion.- La navegación de cabotaje se reservaba para los E ribereños. NO regia la libertad de navegacion para los

buques de guerra.- Los E ribereños tenían facultades reglamentarias, como también de policía y de sanidad.

En el periodo entre las dos guerras mundiales, el principio de libre navegación se vio disminuido. Después de la 2GM y a iniciativa de URSS, el régimen del Danubio fue cambiado en un sentido menos favorable hacia los no ribereños.

d. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico. La noción del Acta de Viena sobre el carácter internacional de ciertos ríos giraba en torno al concepto de frontera política y no ha sido abandonada enteramente aun hoy en dia por alguna doctrina. Limbo jurídico la situación de los afluentes, pues era disputable el carácter nacional o internacional de los afluentes de los ríos internacionales, particularmente de aquellos que se encontraban íntegramente en el territorio de un solo E y por otra parte favorecia la consideración de los ríos internacionales como meros conductos de agua. A medida que los usos de los ríos se fueron haciendo mas intensos (navegación, usos industriales, agrícolas etc), y que las nociones de solidaridad internacional se fueron abriendo camino, los E comenzaron a advertir primero la comunidad de intereses de los ribereños y el carácter de recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las obligaciones que esa naturaleza imponía a los ribereños, además del interes que la navegación de los grandes ríos despertaba en la CI mas alla de los ribereños. El juez Huber en el caso de la Isla de Palmas: si un Estado tiene derecho a la utilización de su territorio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilización puede producir en el territorio de otros Estados.

i. La doctrina Harmon. La contradoctrina: Fauchille y Oppenheim. 1895 Procurador general de los EEUU Sr. Judson Harmon, sobre la controversia que su país tenía con México respecto a la utilización del Río Grande, dio su opinión en sentido de que la soberanía absoluta de un Estado sobre la parte de un río internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un principio básico del DIP. En la actualidad nadie la considera vigente. Están en contra de tal posición numerosos antecedentes de la practica internacional, como el fallo de la Isla de Palmas, el del Canal de Corfu (un E no puede utilizar o permitir que se utilice conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros Estados), sobre el rio Oder, al Principio 21 de la Declaracion de Estocolmo, etc.El reverso de la posición de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y cantidad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Como la menor diferencia en las condiciones anteriores afectaría la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable cambio alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco ha tenido aceptación.Ambas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que origina entre los ribereños.

ii. Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder. Constituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereños. Tenía en cuenta sólo la navegación, por lo que sus conceptos serían a fortiori de aplicación más necesaria respecto a los otros usos de los ríos, y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron más tarde. Esta comunidad de intereses en un río navegable es la base de un derecho común cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo privilegio preferencial de cualquier Estado ribereño en relación con los otros.Así es como en tiempos más recientes se ha comenzado a considerar a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos como un todo y a utilizar para este todo la denominación de cuenca fluvial que luego cambio por cuenca hidrográfica o cuenca de drenaje. Esta ultima se refiere a un área en los territorios de dos o mas E en la que todas las corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, drenan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en desembocaduras comunes.

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Un uso cualquiera de las aguas en una porción de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas entre dichos E. Ej, puede tratarse de un uso como la irrigación, en que el E de aguas arriba utilice en exceso las aguas del curso de agua y deje disminuida la porción correspondiente a los ribereños inferiores.Es por ello que se considera –según la International Law Association- que un sistema de ríos y lagos en una cuenca de drenaje debe ser tratado como un todo integrado y no como partes sueltas.

e. El ciclo hidrológico. A medida que fue creciendo la comprensión de que el movimiento del agua por un curso de agua es sólo una fase del llamado “ciclo hidrológico”, otros elementos, además de los ríos y lagos –como las aguas subterráneas y los glaciares- fueron incorporándose a la noción de curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua está basada en la naturaleza del ciclo hidrológico.La naturaleza del ciclo hidrológico es de una total simplicidad cuando se hace patente que el agua que abandona la masa terrestre del globo terráqueo retorna en una cantidad igual (todo lo que asciende vuelve a descender). El ciclo se produce a un ritmo bastante rápido, cada 12 dias prácticamente toda el agua en la atmosfera cae y es sustituida.Del agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitación, parte es interceptada por la vegetación sin llegar nunca al suelo, parte permanece en la superficie de la tierra, humedeciendo el suelo o formando charcos, parte se infiltra directamente en el suelo y el resto formara corrientes y comenzara a fluir hacia tierras mas bajas.Desde el punto de vista jurídico, lo más importante es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterráneas. Ej: contaminación de las aguas de superficie puede amenazar a las subterráneas y viceversa.

f. La codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la navegación. La CDI envió en el año 1994 a la AGNU un proyecto con la recomendación de que se convocara a una conferencia codificadora que lo utilizara como base de una Convención. Se adoptó el texto y está a la firma de los Estados.

iii. Curso de agua. Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común. (art.2.a). Se trata de un sistema hidrológico integrado por distintos componentes a través de los cuales fluye el agua, tanto de superficie como subterránea. Esos componentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y canales, en la medida en que estén interrelacionados forman parte de un curso de agua. Como las aguas de superficie y subterráneas forman un sistema y, en virtud de su relación física, constituyen un todo unitario, la intervención humana en un punto del sistema puede tener repercusiones en cualquier otro punto. La unidad esta dada cuando sus aguas fluyen hacia un termino común. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas por un canal no formarían un solo sistema. Ej: Rio Grande, el Nilo, etc.

iv. Curso de agua internacional Por curso de agua internacional se entenderá un curso de agua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos. (art.2.b). Esto depende de factores físicos. Ej: un rio o caudal que constituya una frontera o la cruce, o de un lago a través del cual pase la línea fronteriza.

v. Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de agua. (art.5) Los E del curso de agua utilizarán en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. En particular, los E del curso utilizarán y aprovecharán un curso de agua internacional con el propósito de lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo compatibles con la protección adecuada del curso de agua internacional, teniendo en cuenta los intereses de los E del curso de agua de que se trate.Participarán en el uso, aprovechamiento y protección de un curso de agua internacional de manera equitativa y razonable. Incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su protección y aprovechamiento.5 Significa obtener el disfrute máximo para los E del curso y la máxima satisfacción posible de todas sus necesidades con el minimo detrimento o el minimo de necesidades insatisfechas. La “participación equitativa” supone no solo el aprovechamiento equitativo de cada E sino también su obligación de cooperar en su protección y aprovechamiento. Visto de otro angulo, cada E del curso de agua tiene derecho a la coopercion de los demás en cuestiones como las medidas de lucha contra inundaciones, los programas de reducción de contaminación, la planificación de medidas para combatir la sequia, la lucha contra la erosion, etc.

vi. Obligación de no causar daño sensible. Esta obligación, combinada con el derecho de utilización equitativa y razonable en el territorio de cada E del curso de agua son el meollo mismo del derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación. Daño sensible implica un daño que es más que una mera molestia que deba ser soportada en aras a la buena vecindad, un daño de cierta magnitud.

5 Ejemplo: en inundaciones, para prevenir la contaminación, protección de obras hidráulicas, etc101

Art.7: 1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua.2. Cuando a pesar de ello, se causen daños sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 5 y 6, y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestión de la indemnización.Si las consultas no conducen a solución alguna, se aplica el procedimiento de solución de controversias.

vii. Otros derechos y obligaciones. La obligación de cooperar (A8): E del curso de agua de cooperar para obtener la utilización optima y la protección adecuada del curso de agua. En consecuencia, surgen otras especificas como la de intercambiar los E regularmente entre si datos e informaciones sobre el estado del curso de agua para mejorar su utilización A9Relacion de los usos entre si: En principio, ningún uso de un curso de agua tiene prioridad sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecerá el uso que mejor satisfaga los factores y principios sobre equilibrio de intereses, y en caso de duda, el que mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales. A6 desarrolla los factores y circunstancias pertinentes a una utilización equtiativa y razonable de un curso de agua internacional. Factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáticos, ecológicos y otros naturales. Nuevas medidas proyectadas: cuando un E del curso de agua proyecte una obra o medida nueva debera notificar a los Estados que puedan sufrir daño sensible en consecuencia, acompañando los datos técnicos e información sobre las medidas contempladas. Si no hay acuerdo, se lleg a auna consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr una solución equitativa. Si la consulta no lleva a las partes a una solución de mutuo acuerdo, se resolverá por los medios pacificos del art.33.

D. El régimen del Río de la Plata. Ha sido sometido a varios tratados, particularmente en la libertad de navegación. Es de interes teniendo en cuenta que las normas consuetudinarias que rigen en Europa respecto a la navegación libre no alcanzan a nuestra región.

a. La navegación. En el período colonial, España sólo permitió la navegación del Río de la plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebró su primer tratado sobre el río en 1825 con GB a la que se le dio trato de nación más favorecida en cuanto a la navegación del río, sólo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el tratado preliminar de paz con la república, la libre navegación por quince años del plata y sus afluentes. Rosas cerró los ríos argentinos a toda navegación extranjera. La libre navegación de los ríos fue declarada por los art. 12 y 26 de la CN de 1853.Argentina celebró varios tratados: del 10.07.1853 : con Gran Bretaña, Francia y EEUU. Argentina concedió la libertad de navegación por los ríos

Paraná y Uruguay, en la parte del curso que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y les acordó la cláusula de la nación más favorecida.

de la Confederación con el Imperio de Brasil : 1956 se dispuso que los buques mercantes y de guerra de ambas banderas podían navegar los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay, en la parte en que ambos pertenecen a los contratantes. Hay una cláusula de la nación más favorecida para ambas partes.

Con el Paraguay : en 1876 luego de la Guerra de la Triple Alianza. Por él se establece la libertad de navegación para todas las naciones desde el río de la plata para buques mercantes y de guerra de ambos países. El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho. Hubo otro en 1967 que no abrogó el anterior, por lo que aquél sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo, equipara los buques de la otra parte a los nacionales para la navegación del Paraná, paraguay y del Plata. Excluye el cabotaje y también a los buques de guerra.

Con Bolivia : 1868 se declara por el artículo 12 la libertad de navegación para buques de ambas partes en el río y sus afluentes, así como el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos países.

b. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo. Con el Uruguay rige actualmente el tratado del Río de la plata de 1973 que regula, además de la navegación, todo lo relativo al régimen jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre los Estados partes, la línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argentina y uruguaya, así como una zona común de pesca.

i. Navegación. Antes del tratado, la situación era la libertad de navegación para los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a perpetuidad y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los canales que estén en las aguas de uso común.Los buques de terceras banderas pertenecientes a la cuenca del plata, ya se trate de públicos o privados, podrán navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tratados en vigor.

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Comprende la que se efectúa por la parte navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes. El cabotaje se reserva para los ribereños y el régimen de navegación no comprende a los buques públicos de los estados no ribereños y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados parte. El practicaje se reserva a practicos de ambos países. Se tomara el practico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene de afuera del rio, el del puerto de destino. Los alijos y complementos de carga se realizaran en las zonas que fije la Comision administradora creada por el mismo Tratado, con intervención de las autoridades del puerto al que esta destinada la carga en los alijos y las del puerto de donde venga la carga complementaria, en el otro caso.

ii. Otros aspectos del Tratado en cuanto al río. a. El protocolo Saenz Peña-Ramirez como antecedente. 1910, marca el principio de la indivisión de las aguas del río, permitio superar la diferencia de posiciones entre Argentina y Uruguay sobre la eventual divison de jurisdicciones. b. Cuestiones de jurisdicción. Técnicamente, el río de la plata se extiende desde el paralelo de punta gorda, que marca su parte más estrecha, hasta la línea de la declaración conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río de 30.01.1961, que es una línea imaginaria que une Punta del Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.Cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdicción exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensión de 7 millas marinas en la parte ancha del río (entre el límite exterior y la línea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de sólo dos en la parte angosta, desde dicha línea hasta el paralelo de Punta Gorda.Fuera de dichas franjas no hay división de aguas y rige la libertad de navegación para los buques de ambos países, que permanecen bajo la jurisdicción de su bandera. No obstante, si la seguridad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, ésta parte tendrá jurisdicción sobre el buque. Si en el ejercico de esta jurisdicción una de las partes verifica un ilicito en un buque de cualquier bandera, podrá inciar la persecución de dicho buque hasta el limite de la franja costera de la otra parte. Si penetrara en esta, se pedirá la colaboración de la autoridad de la otra parte, que en todos los casos, hara entrega del infractor a la autoridad que inicio la persecución (art.5).La parte que haya construido una obra tendrá a su cargo su mantenimiento y administración y si la obra construida es un canal, además de las obligaciones anteriores dictará la reglamentación aplicable y ejercerá control de su cumplimiento. La responsabilidad civil, penal y administrativa de hechos que afecten la navegación de un canal, su uso o el de sus instalaciones, estará bajo la competencia de la parte que mantiene y administra el canal.c. Las obras nuevas: El tratado establece un régimen de consultas respecto a las construcciones de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los existentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el río. Las consultas se harán a través de la Comisión Administradora, la que primero determinará si el proyecto puede producir daño sensible al régimen del río o a la navegación de la otra parte. Si así fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisión, se notificará a la otra el proyecto de que se trate, a través de la misma comisión. Si no hubiere acuerdo entre las partes, se aplica un sistema de resolución de controversias.d. Lecho y subsuelo: Se divide el lecho y el subsuelo siguiendo una línea marcada por puntos indicados en su latitud y longitud según el tratado. Aunque no se dice así, esa línea divide aproximadamente por mitades el lecho del río. Cada Estado podrá explorar y explotar los recursos del lecho y subsuelo en su parte, sólo que si se tratara de un yacimiento o depósito extendido a uno y otro lado de la línea, deberá ser explotado en forma tal que la distribución de los volúmenes del recurso sea proporcional al volumen del yacimiento o depósito que se encuentre respectivamente a cada lado de la línea. En la exploración y explotación no se debe causar daño sensible al otro. e. Islas: Las ya existentes o las que se formen pertenecen a una o a otra parte según donde se encuentren con respecto a la línea divisoria del lecho. Martín García es una excepción. Se encuentra en las proximidades de la costa uruguaya pero de nuestro lado del canal natural de navegación, que es el Canal del Infierno, y seguirá bajo jurisdicción de Argentina pero dedicada exclusivamente a reserva natural para la conservación y preservación de la flora y de la fauna autóctonas. Sede de la Comisión Administradora, que gozara de inmunidad.f. Contaminacion, pesca, investigación científica: Tocante a la contaminación, cada parte será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la contaminación causada por sus propias actividades o por las de personas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus franjas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. Todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte, con el sólo requisito del aviso previo a al otra e información sobre el carácter de la investigación y eventualmente de hacerle conocer los resultados obtenidos. La parte notificada tiene derecho a participar.g. Comision administradora: comisión binacional para coordinar la acción de las partes en todos los aspectos del régimen. Actúa en primera instancia en la consideración de controversias entre las partes en relación con el río y su régimen. Si no se resuelve en 120 días, la pasará a los gobiernos para el establecimiento de negociaciones directas.

iii. El frente marítimo.

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El limite lateral: La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imaginaria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio. Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marítimo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinada por el método de las costas adyacentes. Los recursos vivos: se establece una zona de pesca común más allá de las 12 millas medidas desde las correspondientes líneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno de los puntos extremos del límite exterior del río (Punta del Este y Punta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de radio. El área comprendida entre ambos arcos es la zona común, donde los volúmenes permitidos de captura por especies deberán dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la riqueza ictícola que aporta cada una de las partes. Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a terceras banderas. No se aplican a mamíferos acuáticos.La contaminación: zona dentro la que se prohíbe el vertimiento de hidrocarburos provenientes del lavado de tanques, achinque de sentinas y de lastre y cualquier otra acción que pueda tener efectos contaminantes.La investigación científica: es similar al régimen del río. Puede, sin embargo, denegarse el permiso correspondiente en circunstancias excepcionales y solamente por periodos limitados.La Comision técnica mixta: tiene su propia Comisión para coordinar la acción de las partes. Se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijación de volúmenes de captura permitidos por especie, promoción de estudios dirigidos a conservar y preservar dichos recursos, su racional explotación, etc. Su sede es Montevideo.

iv. Solución de controversias. Las controversias que se susciten entre las partes respecto de su interpretación o aplicación pueden ser sometidas por cualquiera de ellas a la CIJ. Incluye las controversias relativas al río, que fueron llevadas para su eventual conciliación al seno de la Comisión Administradora y que no fueron resueltas. Si al cabo de 120 dias el asunto no fuera resuelto, pasa a los gobiernos para negociaciones directas, y si no llegan a un acuerdo dentro de los 180 días queda abierto el camino hacia la CIJ.

c. La hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres –Puerto de Nueva Palmira) Incluye a Argentina, Bolivia, Brasil., Paraguay y Uruguay (1992). Es un acuerdo de transporte fluvial en el tramo referido. Está relacionado con la integración económica, se excluyen barcos de guerra, y embarcaciones sin fines comerciales. Se reconoce la libertad de navegación y de tránsito de embarcaciones, bienes y personas de los países signatarios. Tienen una comisión. Tienen su protocolo de solución de controversias. Clausulas que facilitan el transporte y el comercio y otras que garantizan a los países miembros los servicios portuarios y auxiliares de navegación. Se crean órganos del acuerdo: el Comité Intergubernamental de la Hidrovia es el órgano político y es a la vez órgano del Tratado de la Cuenca del Plata y la Comision del Acuerdo, que es el órgano técnico. Los países miembros designan los organismos nacionales competentes para la aplicación del acuerdo.

E. La protección internacional del medio ambiente. a. Introducción.

Por medio ambiente humano se debe entender todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hábitat. No hay consenso sobre el alcance jurídico de este término. Es sabido que está en peligro, acechado por múltiples amenazas. Son varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de la enorme generación de energía tanto de origen nuclear como termoeléctrica, de la depredación de los recursos vivos, de la explosión demográfica, de la calefacción doméstica, de la miseria, etc.Se desplazan por el medio ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecológicos y presentan problemas que no pueden resolver los E aisladamente. Por eso muchas cuestiones consideradas de exclusiva jurisdicción doméstica son ahora de interés internacional y sólo pueden ser materia del DIP. Es este el que debe reglar la protección de la atmosfera, de los bosques, de la diversidad biológica, de agua potable, oceánicos y marítimos, incluyendo las áreas costeras, contra manejos dañiños de la biotecnologia, de los productos químicos toxicos, etc.Ecologia “rama de la biología que trata de las relaciones de los organismos vivos con sus alrededores, sus habitos y modos de vida. “Ecosistema” es una unidad de ecología que incluye las plantas y animales que se dan juntos mas una parte de su medio sobre le cual tienen influencia”. Derecho internacional ambiental aquellas normas de DI, tanto sustantivas como de procedimiento o institucionales cuyo objetivo primordial es la protección del medio ambiente.

b. Breve historia. i. Primer período: la protección de los recursos individuales.

Comienza con las cuestiones sobre la protección de recursos utilizados pro la industria pesquera, compartidos o fuera de la jurisdicción de los Estados, que se instrumenta con tratados de pesquerías y termina con la creación de las Naciones Unidas. Se caracteriza por la concientización de que el desarrollo y la industrialización deterioran importantes recursos naturales, como la flora y la fauna y debían buscarse instrumentos jurídicos para inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotación de ciertos recursos naturales.

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Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio de la humanidad, ya que los recursos que se encuentran en territorios comunes son considerados res nullius y sujetos a apropiación sin límites por cualquiera.Caso de las focas del pacífico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaña. El primero alegó la explotación excesiva por parte de la segunda de las focas peleteras en áreas más allá de las jurisdicciones nacionales. El laudo rechazó el argumento de que los E tenían el derecho de establecer su jurisdicción sobre recursos naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su conservación y dictó reglas para la protección de las focas fuera de los límites jurisdiccionales.Caso de la Fundicion Trail: daño transfronterizo causado en EEUU por humos de una fundición en Canada. Este arbitraje dio origen a la concepción que presidio la 2nda etapa, centrada en la elaboración de reglas de resp por las exteralidades producidas por el desarrollo industrial de un E sobre el territorio de otros o espacios comunes.

ii. Segundo período: la protección del medio ambiente. Se inicia con la creación de la ONU y de sus organismos especializados. El ECOSOC convoca en 1949 a la Conferencia sobre la conservación y utilización de los recursos. Convocó una Conferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de Ginebra de 1958. El énfasis cambia de la protección de la flora y vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar. La conferencia de las NU sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del DIP de protección del medio ambiente. Se creó el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) con sede en Kenia. Y creo el Principio 21.

iii. Tercer período: el medio ambiente en relación con el desarrollo humano Entre la Conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Río de Janeiro de 1992 durante el cual se adoptaron múltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982 sobre medio ambiente marino.En 1983 la Comisión Mundial de medio ambiente y desarrollo, llamada también Comisión Bruntland, fue establecida por la Asamblea General. Su informe “Nuestro Futuro Común”, significó un cambio en la cosmovisión ambiental, desde que el concepto de un mundo dividido en jurisdicciones nacionales se disolvió: no había diferentes crisis ecológicas sino que todas eran parte de la misma y única. El informe publicado en 1987 definió el término desarrollo sustentable6 y propuso un programa para lograrlo. Culminó con la celebración en Río de la CNUMAD en 1992 que adoptó tres instrumentos no vinculantes: La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La Agenda 21 y una afirmación de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados fueron abiertos a la firma: El Convenio Marco sobre Cambio Climático y El Convenio sobre Diversidad Biológica.

iv. Cuarto período: la protección sistemática del ambiente humano. Es el actual y se caracteriza por ser uno de integración, en el cual las preocupaciones ambientales se deberían integrar, como tema de derecho y políticas internacionales, a todas las actividades humanas. Instrumentos como el Protoclo de Kyoto en materia de cambio climático, la Convencion sobre especies altamente migratorias, la Convencion sobre el derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación, etc.

c. La soberanía y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus recursos. i. El patrimonio común de la Humanidad.

Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y sujetos a apropiación por parte de cualquier individuo. La CI desarrolló el concepto de patrimonio común de la humanidad para determinar que en la explotación de determinados recursos hallados en ambientes comunes debía preverse una participación en los beneficios de tal explotación por parte de todos los países y no sólo de aquellos que tuvieran la posibilidad económica de realizarla. En consecuencia, los recursos de la Zona y los hallados en la Luna, por ej, no pueden ser considerados res nullius sino sometidos a un régimen especial previsto en los tratados que los regulan.La Convención de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales el principio de que tales recursos son patrimonio común de la humanidad. Se establece una autoridad de los fondos marinos, de la que dependen el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo en cuenta la situación de los países en desarrollo. La Autoridad personifica de algún modo al titular del derecho de dominio, que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos en la forma establecida en la Convencion. Al mismo tiempo, es el titular de cualquier acción tendiente a prevenir o reparar el daño a aquellos recursos, al menos entre los miembros del tratado.

ii. El interés común de la humanidad.

6 “El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades”.

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Se orienta a lograr una equitativa distribución de los costos de la protección del medio ambiente. En el caso del clima, por ejemplo, la Convención de cambio climático busca estabilizar la producción de gases de efecto invernadero por parte de los E. Este concepto ayuda parece tener 2 vertientes: una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a sus E miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los E respecto a su diversidad biológica y otra que impone a los E que se benefician con el oneroso mantenimiento de la diversidad biológica por los Estados que la poseen, las obligaciones de transferencia de tecnologías y de fondos.

d. Principios 7 y mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente. i. Status de los principios en el DIP general. El derecho de protección del medio ambiente es muy nuevo y son pocos

los principios que se convierten en bien establecidos por la costumbre. Sí hay principios emergentes.ii. El principio 21: el principio de principios.

El principio 21 de la Declaración de Estocolmo es el reflejo de un principio mucho más general, no aplicable solo al medio ambiente. Dice así: de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del DIP, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.Este principio tiene dos parámetros que deben hacerse compatibles: el primero se enfoca en el ámbito de libertad interno. No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberanía

territorial considerada positivamente como la competencia exclusiva y excluyente del Estado en su territorio; el segundo parámetro ad exteros, es el límite a la libertad de los E y consiste en no perjudicar el medio ambiente

de otros E por las actividades realizadas dentro del ámbito de su jurisdicción. Se basa en la intangibilidad territorial contemplado en forma negativa: no interferencia exterior (por el daño) sobre el propio territorio.

El principio ha sido recibido en la jurisprudencia: caso de la isla de Palmas : un E no tiene derecho a causar daños a través de las actividades que se desarrollen

bajo su jurisdicción a personas que están viviendo en el territorio de su propio E, ni al medio ambiente de otros. caso del Canal de Corfú : entre E independientes, el respeto por la soberanía territorial es una esencial de las

relaciones internacionales y reconoció la obligación de cada E de no permitir conscientemente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos de otros Estados.

caso de la fundición trail : una fundición de propiedad privada en Canadá afectaba bosques y tierra arable en Washington por la emisión de humos deletéreos que causaban daños que, aunque económicamente significativos, eran pequeños en proporción al valor de la producción de la fábrica. El Tribunal arbitral dijo que un E debe en todo momento proteger a otros E contra las consecuencias perjudiciales de actos de individuos dentro de su jurisdicción. Según los principios del DIP ningún E tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por humos en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante pruebas claras y convincentes.

Algunas consecuencias del Principio 21: el principio de prevencion. Corolarios y mecanismos.Una consecuencia es el principio de prevención que busca evitar la producción del daño empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la creación de riesgo ambiental. Debido a que la creación de riesgo ambiental es un resultado de actividades lícitas, como por ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulación requiere normas especiales orientadas a la minimización del riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de un daño. Recogido en el proyecto de la CDI sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho internacional (se evalua el daño transfronterizo, incluido el daño al medio ambiente). De el surgen obligaciones y mecanismos específicos, incluidos en numerosos tratados como los siguientes:

- Obligacion de evaluación del impacto ambiental (EIA): ciertas actividades de riesgo.- Necesidad de autorización previa por el gobierno del Estado donde van a conducirse actividades de riesgo.- La obligación de aplicar el principio precautorio, según el cual frente a una amenaza de daño irreparable al

medio ambiente, la falta de certidumbre científica sobre la producción de ese daño no debe demorar la adopción de medidas para prevenirlo.

- La cooperación internacional que importa coordinar políticas en relación con ciertas actividades, creación de cuerpos conjuntos, como las comisiones fluviales, intercambios de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso deprano, planes contingentes).

- El derecho de participación del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de daño ambiental, en la prevención del daño y en la minimización del riesgo. Surge también la obligación de notificar al Estado eventualmente afectado, de intercambiar información y la obligación de consultarlo acerca de las medidas de prevención tomadas o a adoptar.

7 Un principio requiere siempre de una norma jurídica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos muy generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.

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- Participacion del publico en la adopción de decisiones. La gente presuntamente amenazada por un daño transfronterizo futuro debe ser informada para que puedan tomar parte en la EIA y en la toma de decisiones que puedan afectarla.

- Medidas de ataque en la fuente del daño.- No transferencia del daño de uno a otro lugar o de un sector del medio ambiente a otro. Por ej, por evitar

dañar un lago con la echazos de basuras, quemarlas y asi dañar la atmosfera.- El principio del contaminador pagador.

Su incumplimiento hara responsable internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de prevención. Como consecuencia, en teoría, el Estado afectado podría exigir una compensación por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio.Desarrollo del Principio 21. El interes de la comunidad internacional. El desarrollo del derecho ambiental moderno amplia el significado del Principio 21 e incorpora la posibilidad de aceptar que la utilización de los recursos naturales por parte de los Estados dentro de su propio territorio, también puede ser objeto de un interes común por parte de lac omunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal explotación. Debemos tener en cuenta que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tiene obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera sustentable.

iii. El uso sustentable. El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que “satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas”.Ya visto el concepto de desarrollo sustentable de Bruntland, hay dos conceptos claves: uno el de necesidad, en particular las necesidades esenciales de las generaciones presentes; y otro el concepto de las limitaciones impuestas por el estado de la tecnología y de la organización social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras.Carece de sentido si no se pone en relación con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de cada generación de legar a las próximas un Estado de la naturaleza lo más cercano posible a aquel en que la recibió.

iv. ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en espacios comunes? Las razones que dificultan la realización de un reclamo por daños producidos a ambientes comunes son: los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningún Estado, por ende, no habría en principio ningún

Estado directamente lesionado por el daño con título a una acción internacional se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la humanidad no es un

sujeto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco ésta es un sujeto del derecho de gentes.

Existen diferentes enfoques para resolver este tema: obligaciones convencionales : el desarrollo de acuerdos entre la mayoría de los E existentes sobre la manera en

que se utilizarán los ambientes comunes permite crear obligaciones multilaterales ente los E referidas a la protección de ambientes comunes y sus recursos. Cada E se obliga voluntariamente frente a otros a realizar actividades en los espacios comunes de determinada manera. Es un tema complejo determinar qué Estado tendrá la legitimación pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligación. Ello se soluciona previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda probar la existencia de un daño a sus intereses. Ej, si un Estado A realiza sobrepesca en áreas de Alta Mar violando obligaciones asumidas en el ámbito del acuerdo antes descripto, otro Estado B cuyos ingresos económicos sean reducidos debido a tal sobrepesca podría realizar un reclamo en el ámbito de tal acuerdo.. en tal caso el Estado B, al defender sus propios intereses, estaría simultáneamente defendiendo aquellos de la CI refereidos a la protección de los recursos pesqueros.

organismo representante de la comunidad internacional : una consecuencia de la realización de convenciones multilaterales es la creación en muchos casos de instituciones con competencias específicas como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convención de Montego Bay, que tiene personalidad para ser parte en procesos judiciales, por lo cual, si fuera necesario, podría ejercer tal derecho en representación de los intereses de la CI.

obligación erga omnes : otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar que cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por daños provocados a espacios comunes, desde que la obligación de no causar daño es erga omnes y que estaríamos frente a una acción popular, o sea una acción que correspondería a cualquier Estado por el hecho de que la violación de una obligación erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional. Pero esto no sucede en el DIP de gentes.

obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes comunes : un Estado está obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como las circunstancias lo permitan, para asegurar que las actividades bajo su jurisdicción y control sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para la prevención, reducción y control del daño al ambiente de otro Estado o de áreas

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fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Asimismo, un Estado es responsable hacia todos los demás Estados por cualquier violación a sus obligaciones asumidas y por cualquier daño significativo al medio ambiente de áreas fuera de los límites de la jurisdicción nacional que resulte de tal violación.

CAPITULO 21. El derecho del mar. Breve reseña historica. Desde la antiguedad, el mar ha sido un medio de comunicacion entre pueblos y civilizaciones, y su evolucion ha seguido los grandes cambios economicos y politicos. Los acuerdos de caracter regional o local, que plasmaban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en este ambito.S. 17 derecho del mar adquiere trascendiencia internacional a traves de la controversia sobre la libertad de mares entre Hugo de Groot (Grocio) y el jurista ingles John Selden, qeu en realidad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los mares. Grocio justifica en su Mare Liberum (1609), el derecho de la Compañia Holandesa de las Islas Orientales a navegar la ruta de las especies, dominada por España y Portugal. Sostiene que el mar y el comercio son propiedad comun en el derecho d egentes y no un objeto apropiable. John Selden sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los mares vecinos, basando en que el mar es suceptible de apropiacion privada (Mare Clausum 1635).S.18 y 19 como consecuencia de las necesidades economicas de los E y de las politicas de colonizacion, se afirma el principio de libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollaran las normas del derecho del mar clasico. El primer ensayo de sistematizacion del derecho del mar tuvo lugar en el Congreso de Paris de 1856.Durante el s.20, numerosos hechos imprimen considerables cambios al derecho del mar, como los reclamos de los E sobre sus aguas territoriales, la explotacion intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con teconologia crecientemente compleja, el establecimiento de extensas jurisdicciones exclusivas de pesca por los E ribereños, las extension de la jurisdiccion de los E ribereños sobre la plataforma continental y la preocupacion por la proteccion del medio ambiente marino de todo tipo de contaminacion.La costumbre fue la fuente primera y clasica del derecho del mar, con posterioridad y acorde con los cambios producidos, se agrega la normacion sistematizada a traves de la codificacion internacional. La codificacion. Sobre un proyecto de la CDI, la AGNU convoco la Primera Conferencia sobre el Derecho del Mar, que se reunio en Ginebra en 1958, y agrupo alrededor de 700 delegados de 86 paises. Se aprobaron 4 convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua (en vigor en 1964), al alta mar (1962), a la plataforma continental (1964) y a la pesca y la conservacion de recursos economicos (1966), asi como un protocolo facultativo sobre el arreglo pacifico de controverisas. Para resolver problemas pendientes como el de la extension del mar territorial, se convoco una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar en Ginebra en 1960, que no logro tampoco resolverlos. La convocatoria a la Tercera conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar se debio a varias circunstancias. La descolonizacion trajo el rechazo de disposiciones contenidas en la Convencion por numerosos estados nuevos (relacionar con sucesion y con tratados); cuestiones como la extension del mar territorial, habian quedado si nresolver y el rapido desarrollo tecnologico habia dejado atras conceptos claves como el de la determinacion de la plataforma continental. La AGNU creo en 1968 un Comite especial para los usos pacificos de los fondos marinos y oceanicos mas alla de las jurisdicciones nacionales, dependiente de su Primera Comision (Asuntos politicos y de seguridad). Un año mas tarde, se creo un Comite Permanente denominado “Comite de los fondos marinos”, para “estudiar la elaboracion de principios y de normas juridicas asi com olos mediso de promover la explotacion y la utilizacion de los recursos de esa zona”: el resultado de estos se plasmo en la Resolucion 2749 considerada la Carta de los fondos marinos (1970) y en la decision de convocar a la nueva Conferencia sobre el derecho del mar.La Convencion de Montego Bay de 1982:El 30 de abril de 1982 en Montego Bay, Jamaica, se adopto el texto elaborado en la 3era conferencia. En 1993 se deposito el sexagesimo instrumento de ratificacion y 12 meses mas tarde, 1994, entro en vigor. El apoyo por la Convencion proviene del equilibrio de los diversos intereses (politicos, geograficos, economicos) de los Estados en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar. Se trato de un “paquete de negociacion”, cuyas normas resultantes estan ligadas entre si por reciprocas concesiones, de tal manera que la aceptacion de unas implica la de las otras que la equilibran en el juego de los intereses enfrentados.Espacios sometidos a la soberania o control de los Estados.Aguas interiores: situadas en el ambito del territorio terrestre, al interior de la linea base del mar territorial (A8.3).Si se trata de lineas base rectas, en los casos en que estas pueden trazarse, las aguas marinas que quedan entre las dichas lineas y la costa estan sometidas al regimen de aguas interiores. Dentro de ellas estan comprendidas las aguas portuarias, de los rios mas aca de la linea que cierra su desembocadura, entre los puntos de bajamar de sus orillas (art.9). En cuanto a las bahias, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y las llamadas bahias historicas.

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Segun el art. 10, son bahias toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un “semicirculo que tenga por diametro la boca de dicha escotadura” y cuya abertura no supere las 24 millas marinas. En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus puntos naturales de entrada pueda trazarse una linea de base recta (puntos infinitos) no mayor de 24 millas, seran interiores las aguas que queden entre dicha linea y la costa. Si las supera, se trazara en el interior de la bahia una linea de base recta de la misma longitud. Estas disposiciones han de aplicarse a las bahias historicas (art.10.6) en las cuales el Estado costero ha afirmado su soberania a traves del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas interiores a pesar de que geograficamente no tengan ese caracter. La Convencion reconoce al Estado ribereño derechos exclusivos en sus aguas interiores maritimas no contiene ninguna regla general que limite su jurisdiccion en estas aguas. Acceso de buques de terceras banderas a las aguas interiores de un Estado. Un Estado no podra cerrar sus puertos sino por razones extremas y de caracter publico. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado, estan sometidos a la soberania territorial de aquel. La visita de buques de guerra extranjeros debera ser notfiicada por via diplomatica al Estado ribereño y permitida por la autoridad compentente; gozan de inmunidad y estan excluidos de la competencia del Estado ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegacion o las reglamentaciones de caracter sanitario.El mar territorial. Extension. Es una franja de aguas adyacentes al territorio y situadas más allá de las aguas interiores del E. Se origina esta noción para que en la práctica los E puedan ejercer competencia por razones de seguridad y defensa, en un primer momento eran 3 millas marinas (alcance del cañón, teoría del poderío de las armas donde termina) posteriormente adoptaron mediante leyes internas que era de 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas. La Convencion del mar la fija en 12 millas marinas medidas desde las líneas de base (art. 3).Líneas de base normales y rectas: Art. 5: La línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa. En caso de que los E poseedores de costa con ciertas particularidades (profundas aberturas, escotaduras, o franjas de islas a lo largo de la costa), la línea de bajamar es desplazada por el sistema de líneas de base recta (art. 7) que encuentran su fundamento en el fallo de la CIJ sobre las Pesquerías noruegas donde sostuvo que este método se usaría para fijar el límite interno del mar territorial de Noruega cuestionado por Gran Bretaña, debido a la geografía particular de las costas noruegas, asi como estaba consolidado por una practica constante frente a terceros Estados.Para evitar los abusos en la utilización de este sistema la Convención determina que estas no deben apartarse de manera considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones de mar situadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente ligadas al dominio terrestre para ser sometidas al régimen de aguas interiores (art.7.3). No deben ser trazadas desde elevaciones que emerjan de bajamar y queden sumergidas en alta mar, salvo que se hallen sobre ellas faros o construcciones similares que se encuentren en forma permanente sobre el nivel del agua (art.7.4). El E costero tiene la facultad de determinar las líneas de base combinando diversos métodos (líneas de base norma, líneas de base recta) según las circunstancias especiales (art.7.1 y .2 y art. 14).Delimitación: Para delimitar el mar territorial entre dos E con costas enfrentadas o adyacentes, hay tres posibilidades (art.15):- Acuerdo entre las partes, a falta de este se recurre al método de la equidistancias a menos que circunstancias especiales impongan otra solución.- Línea de equidistancia- Circunstancias especialesRégimen jurídico: La soberanía del E ribereño es plena en su mar territorial, espacio aéreo adyacente, lecho y subsuelo de esas aguas (art.2). Tiene competencias legislativas y jurisdiccionales, pudiendo reglamentar la navegación y la actividad pesquera. Así como dictar leyes para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio ambiente marino, establecer un control aduanero y sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas El derecho de paso inocente: La soberanía está limitada por el derecho de paso inocente de que gozan los buques extranjeros (los principios consuetudinarios de libertad de transito de las vias navegables fueron reformados y codificados en la Convencion de Barcelona de 1921. El principio de paso inocente de los buques extranjeros en el mar territorial del Estado ribereño fue receptado en el art.22 del Estatuto de Barcelona)Se define como la navegación para atravesar el mar territorial de un Estado (art. 18). Hay que simplemente navegarlo sin entrar en las aguas interiores ni hacer escalas en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores, puede ser también que atraviese el mar territorial para dirigirse o salir de las aguas interiores. El paso debe ser continuo y rápido y solo podrá detenerse por incidentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, dificultad grave o para prestar ayuda a personas, navíos o aeronaves en peligro. Este derecho es

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para todos los buques extranjeros, comprendidos los de guerra y submarinos, a los cuales se les exige que naveguen emergidos y portando pabellón.La CIJ en el fallo del Canal de Corfu (1949) reconocio que los buques de guerra britanicos podian ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial albanes (GB vs Albania)Los de propulsión nuclear o que transporten sustancias nocivas podrán ejercerlo por deberán observar las medidas especiales establecidas por acuerdos internacionales (Art.23).El paso es inocente cuando no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del E ribereño (art.19), los casos en que el paso no es inocente es cualquier acto no pacífico que atente contra la integridad o soberanía del E ribereño, la practica con armas de cualquier clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o los servicios del E ribereño, todo acto de contaminación internacional y grave, cualquier actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el paso.Derechos y obligaciones del E ribereño respecto al paso inocente. Reglamentación:Puede suspender el paso inocente por razones de seguridad y podrá exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación de tráfico dispuestos para la seguridad de la navegación. No pueden imponer gravámenes por el solo paso por su mar territorial (salvo retribucion de servicios prestados) ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos.Jurisdicción civil y penal del E ribereño: El DIP sugiere ciertas restricciones al ejercicio soberano de la jurisdiccion civil y penal del Estado costero sobre los buques extranjeros. En cuanto a la civil, aunque dicho E puede hacerlo, la convención dice que no debería el E ribereño desviar ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo, tampoco tomar medidas cautelares o de ejecución contra ellos salvo como consecuencia de obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidad en que estos hayan incurrido durante su paso inocente o con motivo de dicho paso. En cuanto a la penal tampoco debería arrestar a personas o realizar investigaciones en relación con un delito cometido a bordo durante el paso inocente salvo que:- Las consecuencias del delito se extiendan sobre su territorio- El delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en el mar territorial- La intervención de las autoridades locales, hayan sido requeridas por el capitán del buque extranjero o por el funcionario consular de ese E.- Cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas.Derecho de persecución: Es la facultad de continuar la persecución de un buque extranjero, iniciada en sus aguas territoriales, más allá de su límite exterior, cuando haya tenido razones fundadas para creer que el buque había cometido una infracción a sus leyes y reglamentos, a condición de no haberla interrumpido.La zona contigua: Adyacente al mar territorial hay una zona contigua que empieza en el límite exterior del mar territorial, donde el E ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter funcional. Adquiere gran importancia en ciertos ámbitos geográficos como los mares semicerrados o cuando hay islas sometidas a distintas soberanías donde resulta imposible la existencia de un zona económica exclusiva. La Convención de 1982 fija en 24 millas marinas a partir de las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (12 millas desde el límite exterior de dicho mar). El Estado ribereño tiene competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial (art.33). La convención de derecho del mar establece que esta zona se encuentra dentro de la zona económica exclusiva: la ZEE es un área situada más allá del mar territorial y adyacente a este. El objeto es que el E pueda garantizar la seguridad de su territorio y la obtención de recursos financieros, potestades ajenas a la ZEE.Los estrechos internacionales: gran importancia estratégica, según su definición geográfica el estrecho es el paso angoste entre costas que pone en comunicación dos mares. Desde el punto de vista jurídico la CIJ en el caso canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la circunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación internacional. Para que sea sometido a regulación internacional debe reunir ciertas condiciones:- El estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, abierto a buques de todos los E. No necesariamente debe ser un paso obligatorio, puede ser facultativo.- Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E (Estrecho del Bósforo y de Dardanelos) o de dos o más (estrecho de Magallanes)- No debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navegación.Régimen jurídico: El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas mas debatidos en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, debido al enfrentamiento de intereses de los Estados ribereños y de las Potencias maritimas. La extensión del mar territorial de las 3 millas a las 12 millas, implicaba que las aguas de

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numerosos estrechos internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del derecho de libre navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de buques de guerra. Por ejemplo Gibraltar (puerta de entrada al Mediterraneo), Hormuz, etc.Los E ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del mar territorial, mientras que las potencias marítimas proponían un paso en tránsito para todos los buques incluidos los que guerra, con condiciones más amplias que las establecidas para el paso inocente.El paso en tránsito: Es aceptada esta tesis en la convención, en los estrechos situadas entre una parte de alta mar o un ZEE y otra parte de alta mar o de una ZEE (art. 37) y define al paso en tránsito como la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido (art. 38). El paso inocente subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados entre una zona de lata mar o ZEE y el mar territorial de un E extranjero y b)para los estrechos formados por una isla del propio E ribereño y el continente, si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o ZEE. Los buques y aeronaves estan obligados a avanzar sin demora por el estrecho y deben abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de los E ribereños. La diferencia con el paso inocente es en el paso de tránsito solo podrá ser interrumpido por caso de fuerza mayor o dificultad grave(art.39); deberán respetarse las vías marítimas y dispositivos de tráfico establecidos por el E ribereño de acuerdo con la reglamentación internacional (art.41), y no podrán durante este realizar ninguna actividad de investigación científica sin autorización del E ribereño (art.40). Las competencias de este (art. 42) son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la seguridad de la navegación, sobre la prevención, control y reducción de la contaminación, la prohibición de pesca, el control aduanero, fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones no puede obstaculizar o suspender el paso en tránsito. Las facultades de control y reglamentacion del Estado ribereño son mas limitadas para el “paso en transito” que para el “paso inocente”. El DI impone al E ribereño una obligación de cooperación con los E usuarios de los estrechos internacionales, por lo demás este se aproxima más a la libertad de navegación que al paso inocente, y hay una libertad de sobrevuelo que el E ribereño niega en el mar territorial.Ciertos estrechos tiene un régimen jurídico especial por acuerdos que coexisten con las disposiciones generales de esta convención, como el del Bósforo y los Dardanelos, el de Magallanes (tratado entre Argentina y Chile de 1984), el de Malaca, el de Calais y el de Torres.Las aguas archipelágicas: La noción de E archipelágico como una unidad geopolítica con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean, surge desde el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar.En la Conferencia General para la Codificacion del Derecho Internacional de La Haya de 1930, ya se habia analizado el tema de los Estados archipielagos, lo mismo que en la Conferencia de Ginebra de 1958 y en la de 1960, pero sin llegarse a resultado alguno.Recién en 1960 a raíz de la independencia de varios E archipelágicos sumada a la labor de E como Filipinas e Indonesia, este tema adquirió creciente importancia. La Convención los define como el E constituido totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrán incluir otras islas (art.46.a); y define archipiélago al grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal (art.46.b). La convención hace referencia a los E archipelágicos oceánicos y no a los costeros de un E.Delimitación: Un E archipielago puede fijar líneas rectas que sigan el contorno más externo del archipiélago, a condición de que estas líneas engloben las principales islas y comprendan una zona donde la relación entre la superficie de aguas y la de tierras tengan una proporción que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1 (art.47 parr 1). Es decir si un Estado archipelagico tiene una relacion de 10 a 1 , sea 10 partes de agua por 1 sola de teirra, no podra delimitar todo el archipielago con un unico sistema de lineas de base recta. El trazado deberá seguir la configuración general del archipiélago, y no podrá partir de elevaciones que solo emergen en bajamar, salvo que hayan construido en ellas instalaciones permanentes, que estén siempre sobre el nivel del mar o que formen parte del mar territorial de una isla (art.47 parr 3 y 4).Régimen jurídico: Las aguas encerradas por las líneas y quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas aguas archipelágicas. El E posee soberanía sobre ellas, la cual se extiende al espacio aéreo situado sobre esta agua, asó como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros E o de paso inocente de terceras banderas a través de estas. El E puede establecer corredores marítimos y aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeros, el régimen es similar al derecho de paso en tránsito, lo cual significa que no puede ser suspendido por el Estado territorial (art.54). Participan de tales características E como Malasia, Indonesia, Filipinas,

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Cabo verde, Islas Salomon, Santo Tome y Príncipe y Papua Nueva Guinea, entre otros. La Convención les permite el dominio de vastas extensiones marítimas.La zona económica exclusiva: Sus origenes se remontan a la Proclama del Presidente Truman en 1945, que reservaba para los EEUU el derecho de establecer zonas de conservacion, en areas contiguas a sus costas y a la declaracion de Chile de 1947, que reivindicaba soberania sobre el zocalo continental y mares adyacentes hasta una distancia de 200 millas marinas.Extensión: hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (Art 57), teniendo en cuenta las 12 millas del mar territorial medirá 188 millas submarinas como máximo. Se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los grandes cardúmenes se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las profundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximidades de las costas.Régimen jurídico: La convención en su art. 55 la describe como una zona situada fuera del mar territorial, adyacente a este, sujeta la régimen jurídico específico establecido en esta Parte. Esta zona no es parte integrante del mar territorial ya que la convención la ubica más allá, pero tocante con su eventual pertenencia a alta mar, esta se basaba en que los terceros E ejercen allí las libertades de alta mar con la única excepción de la explotación de los recursos naturales; los E ribereños solo poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad económica. Sin embargo el texto de la convención define el alta mar como todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, el mar territorial o en aguas interiores de un E (art. 86). La convención le otorga a esta zona una naturaleza jurídica ambigua y un carácter sui generis, la de un nuevo espacio marítimo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar.Delimitación de la ZEE: La delimitación entre E contiguos o situados frente a frente debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las normas del derecho internacional, si no llegan a un acuerdo, deben recurrir a los métodos de solución de controversias de la convención y se existe un acuerdo en vigor entre los E, se resolverá la delimitación de conformidad con estas disposiciones (art.74.4).Derechos del E ribereño: Ejercen derechos de soberanía y jurisdicción (art.56), los primeros se refieren a la explotación y exploración de los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a actividades de explotación y exploración económicas de la zona, como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas artificiales, la investigación científica marina (el poder de reglamentarla esta relacionado con el aprovechamiento economico de los recursos, por ende los terceros E deben requerir consentimiento del ribereño para desarrollar actividades cientificas en su zona economica exclusiva, este puede negarlo cuando mediaren circunstancas especiales), la preservación y conservación del medio marino, y otros derechos y deberes previstos en la Convencion.La importancia de los intereses economicos en la explotacion de los recursos naturales de las aguas adyacentes al E ribereño fue reconocida por la CIJ en el fallo sobre las Pesquerias anglo-noruegas. La última competencia se refiere a otros derechos y deberes previstos en la convención, que no es lo mismo que las competencias residuales, que son derechos no previstos en forma explícita. Los E desarrollados sostenían que debían ser ejercidas por la CI, mientras que los E subdesarrollados sustentaban que les correspondía a los E ribereños, tesis que se impuso. Las competencias residuales son consecuencia lógica de los derecho soberanos que goza el E ribereño en su zona económica y de ellos se desprende su facultad para adoptar medidas necesarias para el cumplimiento de leyes y reglamentos, estos van desde la visita, inspección y apresamiento, hasta la iniciación de procedimientos judiciales. La potestad sancionadora del E no es absoluta, sino limitada al establecer que los buques y tripulaciones apresados serán puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garantía razonable, que no podrán imponerse penas privativas de la libertad y que el E del pabellón será notificado con prontitud de las sanciones aplicadas. No se podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamentaciones.Derechos de terceros E: Gozan de todas las libertades reconocidas en alta mar (navegación, sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinas) a excepción del derecho de pesca. El E ribereño determina la captura permisible y su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de la zona y su utilización optima. Cuando hay un excedente se dará acceso a terceros E, con prioridad para los E sin litoral o con características geográficas especiales y para los E en desarrollo de la misma región. Estos deben respetar las leyes y reglamentos que imponga el E ribereño sobre la fijación de cuotas de captura, transmisión de tecnología como condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden capturarse. La cooperación debe realizarse en forma directa o por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger ciertas especies marinas. Los E sin litoral y los que se encuentran en situación geográfica desventajosa: Si no poseen litoral tampoco tienen ZEE propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores derechos, por eso la convención (art.69) les reconoce el derecho de participar sobre una base equitativa en los recursos de los E ribereños de la misma región. Para que se

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admita debe existir un excedente de la captura permisible y acuerdo previo. Los E desarrollados sin litoral pueden participar de la explotacion de la zona economica exclusiva de los Estaos ribereños desarrollados de la misma subregion o region (art. 64).Los E en situación geográfica desventajosa o con características geográficas especiales son aquellos que no pueden reivindicar una ZEE propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas básicas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo tanto dependen de la pesca en la ZEE de otros E de la región.La plataforma continental: En la Convención de Ginebra de 1958 la plataforma se definía por criterios de profundidad, explotación y adyacencia, la actual convención recurre a una noción geomorfológica y jurídica y la define como la prolongación natural del territorio del E costero, hasta el borde externo del margen continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. El límite interior de la plataforma continental coincide con la proyección hacia abajo del límite exterior del mar territorial. El exterior puede fijarse de dos modos: En ningún caso puede extenderse más allá de las 350 millas marinas.El que se basa en el espesor de las rocas sedimentariasEl que fija ciertos puntos extremos o más alejados.La ZEE y la plataforma continental no solo se asemejan en la extensión, sino en su función, en ambos espacios los derechos del E ribereño tienen una finalidad económica, relacionada con la explotación de los recursos, y se diferencian por la extensión de los recursos, en la plataforma es de carácter exclusivo y en la ZEE preferencial. Además la primera es una realidad natural que ha sido descubierta, en cambio la segunda es un concepto creado por los gobiernos para extender su poder económico.Derechos y obligaciones del E ribereño: Ejerce los derechos de soberanía sobre la plataforma para la exploración y explotación de sus recursos naturales. Tiene carácter exclusivo, excluyendo todo tipo de reivindicación por 3°E fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun cuando el E ribereño no realice en ella ninguna actividad. Es de carácter funcional y abarca los recursos minerales asó como los no vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los vivos, sus derechos se circunscriben a las especies sedentarias.Otros derechos: construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma, reglamentar su construcción, operación y utilización y establecer las zonas de seguridad a su alrededor; derecho a autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma continental y el de explotación del subsuelo mediante la excavación de túneles.Estos derechos estan estrictamente circunscriptos: el art. 78 establece que “los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental no afectan la condicion juridica de las aguas suprayacentes ni la del espacio aereo situado sobre tales aguas”, ni tampoco puede afectarse el derecho a la navegacion u otras libertades reconocidas a los terceros Estados.El Estado ribereño no podra impedir el tendido o conservacion de cables o tuberias submarinas por terceros Estados en su plataforma pero podra establecer condiciones para su entrada en su terriotiro o mar territorial.Delimitación: dificultades.El regimen instituido en la Convencion sobre la Plataforma Continental de 1958 consagra la regla acuerdo/linea de la equidistancia media para los E con costas enfrentadas y acuerdo/linea de la equisdistancia para los adyacentes, pero preve tambien una excepcion: “las circunstancias especiales” aplicables en los casos de irregularidades oc onfiguraciones excepcionales del fondo del mar o sus costas.La CIJ en el caso de la plataforma continental del Mar del norte (1969), determinó que el art 6 (acuerdo, línea equidistante, línea media) tenía un carácter meramente convencional, no consuetudinario por lo que no era obligatorio utilizar ese método, sino que en circunstancias especiales debe realizarse la delimitación según la equidad, teniendo en cuanta las circunstancias especiales de manera de atribuir a cada Parte la totalidad de las zonas de la plataforma continenatal que constituyen la prolongacion natural de su terriotiro en el mar. A partir de este fallo, las siguienets sentencias jurisprudenciales van a suplir el principio de la equidistancia por el principio de la equidad, en la delimitacion de las plataformas de los Estados con costas enfrentadas o adyacentes:- Delimitación de la plataforma en el canal de la mancha y el Atlántico (Francia, Reino Unido) consideró a las islas anglonormandas una circunstancia especial- Frontera marítima entre Guinea y Guinea Bissau, se establece que la delimitación del mar territorial, la ZEE y la plataforma se harán sobre la base de la equidad- Caso plataforma entre Túnez y Libia. Como primera regla se consagró el acuerdo entre partes y se destacó el valor de la equidad.Esta transformacion fue recibida en la Convencion sobre el Derecho del Mar en 1982, en los arts. 74 y 83, en los cuales se establece que la delimitacion de la ZEE y de la plataforma continental de los Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se realizara por acuerdo entre ellos, mediante la palicacion del derecho internaiconal a fin

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de arribar a una solucion equitativa. Debe resolverse en funcion de la circunstancias propias en la especie, lo que confiere al juez o al arbitro una grande facultad de apreciacion que resulta subjetiva.

ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DO. DEL MAREl alta mar: En el S.17 quedó consagrado el principio de libertad del alta mar como una norma consuetudinaria, esta zona se define por exclusión, o sea todas las partes del mar no incluidas en la ZEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un E o aguas archipelágicas. Todos los E ribereños o sin litoral pueden hacer uso del alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden público internacional, pero la evolución de la CI en lo económico, estratégico y tecnológico impuso reajustar la extensión de la concepción tradicional Libertades del alta mar: contenidas en el art.87inc1 de la Convención de Jamaica, no es taxativa y comprende:- Libertad de navegación- Libertad de sobrevuelo- Libertad para tender cables y tuberías submarinos- La libertad de construir islas artificiales- Libertad de pesca- Libertad de investigación científicaLibertad de navegación:Cada E fija de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesarias para atribuir nacionalidad a los buques. La Convencion codifica esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el art. 91 el principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enarbolar su pabellón). Debe existir un vínculo auténtico que permita al E ejercer en forma efectiva sobre aquel control y jurisdicción. Los buques deben navegar bajo pabellón de un solo Estado, cuya jurisdiccion es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convencion o tratados internacionales (art.92). Un buque que navegue bajo los pabellones de 2 o mas Estados puede ser considerado sin nacionalidad. Los buques de guerra o pertenecientes al E o explotados por él, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de jurisdicción frente a otro E y en virtud de la ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún E puede ejercer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros.Libertad de tender cables y tuberías submarinos: Se desprende de la naturaleza del alta mar como espacio no sometido a la soberanía de ningún E. Esta facultad no es absoluta e indiscriminada, un E que construye o ubica estas instalaciones debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberías submarinas ya instaladas por otros E para no deteriorarlos u obstruir su reparación, y debe mantener en buen estado sus propios cables y tuberías submarinas. Son responsables por las rupturas o deterioros producidos por los buques de su bandera y personas sometidas a su jurisdicción, de mismo modo que son responsables ante los propietarios de buque sque prueben que hayan debido sacrificar un ancla o cualquier instrumento de pesca para no causar daño a un cable o tuberia submarina (art.115)La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras: El E ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalaciones que de ningún modo adquieren la condición jurídica de islas. Es necesaria la notificación para construirlas y es obligatorio advertir sobre su presencia por razones de seguridad de navegación, protección de la pesca y medio marino.Libertad de pesca: Es limitada por la propia convención y por los tratados internacionales (regionales, bilaterales o multilaterales), intentando proteger y conservar los recursos, principalmente por delegacion a los Estados del deber de adoptar medidas en relacion con sus nacionales – teniendo en cuenta la jurisdiccion que ejercen sobre los buques de su pabellon – que garanticen la proteccion de los recuros vivos.A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumarse la cooperacion conjunta para los objetivos deseados, incluyendo actividades distintas de la pesca que puedan afectar la conservacion de los recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para los E cuyos nacionales exploten identicos recursos vivos o diferentes recursos situados en la misma zona.Los E al determinar la captura permisible y las otras formas de conservación de las especies para producir el máximo rendimiento sustentable, deberán tomar medidas basados en los datos científicos más fidedignos de que dispongan los E interesados, para evitar perjuicios al medio marino por captura indiscriminada. Todas las medidas deben tener en cuenta los “factores ambientales y economicos”, incluyendo los intereses de los Estados en desarrollo como las normas minimas internacionales regionales, subregionales o mundiales generlamente recomendadas.Los mamíferos marinos: La preocupación respecto de algunas especies (ballena) nace en 1931. La conservación de recursos de alta mar se remite a lo regulado en este aspecto en la ZEE, la mayoría de los que existen se originan en la ZEE o ingresan en ella para su reproducción, cría o alimentación.Especies compartidas: Configuran los llamados straddling stock, recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas marinas y su pesca en alta mar por otros E, disminuye los recursos pesqueros del E ribereño, la Convención, para solucionar el problema de intereses, establece que el E costero y los E pescan en alta mar

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procurarán llegar a acuerdos para la conservación de las especies, en particular a traves de organizaciones regionales o subregionales. Estas normas, sin embargo, no resuelven en la practica los conflictos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la cooperacion o la negociacion. A) Reunión de la FAO: La organización para la agricultura y la alimentación organizó varias reuniones en las cuales se analizó esta cuestión, en la declaración de Cancún (1992) se acuña el concepto de pesca responsable, entendido como la utilización sustentable de los recursos pesqueros de manera armónica con el MA, desde su captura hasta su comercialización. La libertad de pesca de alta mar está limitada por el deber de cooperación con otros E para el mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibilidad económica de los recursos en consonancia con la convención del derecho del mar.B) Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo (1992): La agenda 21 establece la necesidad de fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar la pesca excesiva en alta mar que afecte la capacidad de captura de los E en sus ZEE. De esta forma se protegen los recursos marinos en procura de objetivos sociales, económicos y desarrollo a largo plazoC) Acuerdo de Nueva York (1993): sobre las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. El acuerdo será evaluado cuatro años después de su entrada en vigencia y en él se reafirma el principio precautorio que pone límite a la explotación de los recursos sobre los que se carece de información científica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de protección necesarios. Establece deberes para los Estados costeros y para los que pescan en alta mar como tambien sanciones para los buques que cometan infracciones y la creación de organizaciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas de conservación y ordenación de estos recursos transzonables o migratorios. La libertad de investigación: El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como asimismo a las OI competentes, la libertad se sujeta al cumplimiento de ciertos deberes:- El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos y por ende está vedada cualquier actividad militar- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u OI que las desarrollen incurran en responsabilidad internacional.- Los E u OI deberán conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con otros E en la prevención y control de daños al medio marino Poder de policía en alta mar: El orden jurídico aplicable es el del E del pabellón, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque, solo el E del pabellón o el E del cual sean nacionales las personas tendrá jurisdicción para someterlos a un proceso, y el buque solo podrá ser apresado por las autoridades del E del pabellón (art.97). Proviene de la jurisprudencia de la CPJI en el caso del Lotus. Represión a cargo de cualquier E: Para proteger el orden público internacional y ante la carencia de un control centralizado, la convención de Jamaica otorga a cada E un poder de policía destinado a garantizar la seguridad, la salubridad y el orden, en ejercicio de esta potestad cualquier E puede intervenir en las siguientes cuestiones:Transporte de esclavos: los E deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de esclavos en buques que enarbolen su pabellón, todo esclavo que se refugie en un buque quedará ipso facto libre (art. 99)Piratería: consiste en actos ilegales de violencia, depredación, o detención, también se extiende a los actos de terrorismo, cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún E, contra un buque, aeronave o personas y bienes a bordo. La configuracion o perdida de nacionalidad de tales buques o aeronaves se rige por el derecho interno. Configurado un acto de piratería cualquier E es competente para detenerlos, apresarlo y someterlo a su jurisdicción.Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas: el E del pabellón solo o en cooperación con otros E, tiene la obligación de poner fin a ese tráfico. Competencias particulares:Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar: son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las reglas internacionales, son competentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y someterlos a su jurisdicción:

el E del pabellón del buque, el E destinatario o afectado por esa emisión no autorizada y el E del cual la persona que realiza esas transmisiones es nacional.

El derecho de visita: cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar está cometiendo alguna de las actividades ilícitas, un buque de guerra de otro pabellón podrá someterlo al derecho de visita. También si el

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buque de guerra tiene sospechas que no tiene nacionalidad o bien que es realmente de su pabellón y está utilizando otro. El derecho de visita consiste en la verificación de la documentación y si no es suficiente, en un examen a bordo del buque. Solo los buques de guerra tienen esta facultad, si las sospechas son infundadas el buque será indemnizado por todo daño o perjuicio sufrido.Derecho de persecución: el E ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar y llegar a apresar un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en las zonas bajo su jurisdicción. Debe comenzar cuando el buque extranjero o alguna de sus lanchas se encuentre en algun punto de dichas zonas (aguas interiores, archipelagicas, mar territorial, zona contigua) y solo podra continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condicion de no haberse interrumpido. Si la persecución se inicia en la zona contigua, solo podrá emprenderse por violación de alguno de los derechos del E sobre dicha zona. La persecución debe ser continua, ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del E de su pabellón o en el de un 3° E.Mutatus mutandi: se aplicara el derecho de persecucion a las infracciones que se cometan en la ZEE o sobre la plataforma continental, inclidas las zonas de seguridad en torno a las instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y reglamentos del Estado ribereño que sean aplicables de conformidad con la Convencion.Protección y preservación del medio marino: Las causas de contaminación del mar son numerosas y provienen de diversas fuentes como los desperdicios que se vierten al mar desde tierra producidos por el Hombre (cloacas, toxinas, desagües, desperdicios industriales con sustancias químicas destructivas, buques cisternas averiados que derraman petróleo, pesticidas y fertilizantes, etc.)Obligación general de los E y responsabilidad: Hay una obligación general de los E de proteger y preservar el medio marino (art. 192), a su vez se consagran las medidas de policía a ejercer por parte de los E entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas, como la investigación y medidas represivas impuestas para prevenir, reducir y controlar la contaminación, medidas unilaterales de intervención en caso de accidente marítimo que amenace las costas de un E u otros intereses (en este supuesto el E afectado podra tomar medidas que guarden proporcion con el daño real o potencial dentro o fuera de sus aguas jurisdiccionales). El art 235.1 establece que todos los E deben velar por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino y que responsabilidad en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el DI. En el inc2. establece que aquellos E deben asegurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permitan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción. Principio 21 de Estocolmo: Proclama el derecho soberano de los E de explotar sus recursos naturales con arreglo de su política en materia de MA, pero en conformidad con su obligación de proteger y preservar el M. Marino.Segun estos principios, los Estados tomaran las medidas individuales o conjuntas necesarias para prevenir, reducir, y controlar la contaminacion del medi omarino procedente de cualquier fuente; utilizaran para ello los medios mas viables que dispongan y se esforzaran por amonizar sus politicas al respecto.Ademas tomaran las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdiccion o control se realicen en forma tal que no causen perjuicios por contaminacion a otros Estados o su medio ambiente y que la contaminacion causada por incidentes o actividades bajo su jurisdiccion o control no se extienda mas alla de las zonas donde ejercen derechos de soberania de conformidad con la Convencion. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacionales (la Zona)En 1970 la AGNU sentó el principio de los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales como patrimonio común de la humanidad por la “Declaracion de Principios” anexa a su Resolucion 2749. El conocimiento de riquezas explotables más allá de las plataformas continentales de los E estimuló la creación de la comisión especial sobre los fondos marinos por la AGNU en 1967, a iniciativa de la delegacion de Malta, presidida por el embajador Alvid Pardo. El criterio de la extensión de la plataforma continental de la convención de 1958, donde se fijaba hasta los 200 metros de profundidad o más allá hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los recursos naturales del suelo y subsuelo, no resultaba viable, ya que con los adelantos de la tecnología, se podía explotar prácticamente a cualquier profundidad.Este nuevo espacio, llamado la Zona, quedó excluido de la soberanía de los E y los recursos que en él se encuentren deben ser explotados en interés de toda la humanidad. Los distintos intereses son:- Los E industrializados- Los de Europa Oriental- Los E en desarrollo- Los E productores terrestres de los minerales.La Convención relativa a este tema fue severamente cuestionada por los países industrializados, y los que la ratificaron eran todos del grupo de países en desarrollo, por lo que su entrada en vigencia en 1994 creaba dudas sobre su futuro funcionamiento. Solo un tercio de la CI ratificó.

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Ante esta situacion y la del cambio global politico y economico representado por la caida general de los regimenes comunistas, la generalizacon de las economias de mercado, el aplazamiento de la explotacion minera de los fondos marinos hasta el siglo siguiente, y demas, el Secretario General convoco a reuniones oficiosas de consulta en relacion con el regimen legal de la Zona y sus recursos.Estas reuniones finalizaron con la adopcion del “Acuerdo relativo a la aplicacion de la Parte XI de la Convencion de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982”, adoptado el 16 de noviembre de 1994.Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar:El mecanismo de regulación de la Zona establecido por la Convención contiene los principios que rigen la Zona, dispone que esta y sus recursos son patrimonio común de la H y que las actividades que en ella se realicen tendrán exclusivamente fines pacíficos y serán en beneficio de toda la H, se regula en sistema de explotación y exploración de los recursos, se habla sobre los poderes y funciones de la Autoridad, en la sección sobre solución de controversias se crea la Sala de Controversias de los fondos marinos del Tribunal internacional de derecho del mar.Sistema de explotación y exploración: Son organizados por la autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explotación sea realizada directamente por la Empresa o en asociación con la Autoridad, los E parte, las empresas estatales o empresas privadas con patrocinio estatal. El sistema paralelo representa un compromiso entre los países industrializados y los en desarrollo, los 1° preferían que solamente los E con licencias concedidas por la Autoridad pudieran encargarse de la explotación y exploración, mientas que los 2° que se las reservara exclusivamente la empresa. Todas las actividades desarrolladas en la Zona, así como la prevención de su monopolización, se realizarán de acuerdo con un plan de trabajo aprobado pro el Consejo, previo examen de la Comisión Jurídica y Técnica. La empresa por sí o en conjunto con un E o un consorcio, será la encargada de extraer los minerales, contando con los estudios previos. Tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante utilice en la zona y que le deberá transferir si la empresa determina que no puede obtener en el mercado la misma tecnología en condiciones comerciales equitativas y razonables.LA AUTORIDAD: organizar y controlar las actividades realizadas en la Zona y la administración de sus recursos, compuesta por 3 órganos; la asamblea, el consejo y una secretaría, y la empresa.La Asamblea: Son miembros todos los E parte, es el órgano supremo de la autoridad y ante ella responden los demás, está encargada de programar la política a seguir. Sus funciones son: elección de los miembros del consejo, de la secretaría, del consejo de administración y el director general de la empresa; examen de informes presentados por el consejo y la empresa; aprobación de las reglas relativas a la explotación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las ventajas económicas y financieras obtenidas, y la toma de medidas que protejan a los E en desarrollo y a los productores terrestres, como la aprobación del presupuesto anual.El consejo: órgano ejecutivo de la Autoridad, establece la política concreta que ha de seguir aquella, en relación con toda cuestión de su competencia, son 36 miembros que se dividen:- 4 entre los E que hayan hecho las mayores inversiones en la minería oceánica- 4 entre los principales consumidores o importadores de los minerales extraídos de los fondos.- 4 entre los mayores exportadores terrestres de los mismos minerales- 6 entre los representantes de los E con intereses especiales.- 18 sobre la base de distribución geográfica (por lo menos 1 de cada región)La empresa: Es el órgano a través del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales, actuará de conformidad con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de transporte, tratamiento y comercialización de los minerales extraídos de la Zona a traves de una Junta directiva y un Director general que sera el representante legal de la Asamblea.La secretaría: Formada por un secretario general y el personal necesario que tiene calidad de funcionarios internacionales que no reciben instrucciones de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la autoridad. El secretario dura 4 años y es propuesto por el Consejo y elegido por la asamblea.Sala de controversias de los fondos marinos y oceánicos:Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la autoridad, entre las partes e un contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por la denegación de un contrato. La ley aplicable serán las normas de la Convención de Jamaica, los reglamentos y procedimientos de la autoridad, las cláusulas de los contratos concernientes a las actividades de la Zona, vinculados al litigio. La sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad, las decisiones son ejecutables en los territorios de los E parte, de la misma manera que las sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la ejecución.Régimen establecido por el acuerdo relativo a la parte XI de la Convención del derecho del mar:

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Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime directamente los artículos de la parte XI y de los anexos 3 y 4; la otra determina en que condiciones tal o cual artículo ha de aplicarse. Se establece la supremacía de las obligaciones del Acuerdo sobre la Convención en el supuesto de colisión de normas.El acuerdo establece un procedimiento simplificado para entrar en vigor, pero como resultaba muy difícil se establecieron disposiciones que permitieron su aplicación provisional de manera que al entrar en vigor la convención, la parte XI de la misma y el acuerdo pudieran interpretarse y aplicarse en forma conjunta. La autoridad internacional de los fondos marinos se integra por los E que son parte de la convención y por aquellos que no son parte pero que aceptaron provisionalmente su aplicación.Los reclamos de los E industrializados se plasmaron en nueve reglas, cada una desarrolladas en el anexo del acuerdo.La asamblea: se ve debilitada a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autónoma la política de la autoridad, se reducen sus atribuciones. Este órgano ya no será solo financiado por los E parte sino por el presupuesto de la ONU, lo cual implica una reducción importante a su autonomíaLa empresa: no operará sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos.La adopción de decisiones: La asamblea fija la política de la autoridad en colaboración con el consejo, este está compuesto por 36 miembros divididos en 5 grupos: grandes E consumidores o importadores, los E mayores inversores en la Zona, los grandes E exportadores, E en desarrollo y E elegidos para asegurar una distribución geográfica equitativa. Para la toma de decisiones la regla general es el consenso, a falta de este por mayoría de 2/3 partes presentes y votantes.La conferencia de revisión: se suprime remitiendo a la convención de derecho del mar.Transferencia de tecnología: deja sin efecto el art.5 del Anexo 3 que establecía la obligatoriedad de la transferencia de tecnología por parte de los E con mayor desarrollo y lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria.Política de producción: el aprovechamiento de la zona se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las que se encuentra la aplicación del Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio a las actividades de la zona y los acuerdos que le sucedan; la no discriminación entre los minerales extraídos de la zona, y los de otras fuentes a través de barreras arancelarias o no arancelarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades realizadas en la Zona Asistencia económica: la compensación a los productores terrestres queda limitada, desaparece el fondo de compensación permanente y será reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el comité de finanzas.Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financieras ya no son tan gravosas, se determina el pago de un canon fijo anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo monto establecerá el consejo.El comité de finanzas: se crea con 15 miembros, 5 de los cuales deben representar a los contribuyentes más importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece sobre la comisión jurídica y técnica y sobre la comisión de planificación, y podrá formular recomendaciones a la asamblea y al consejo.La convención ha sido modificada en relación con la zona para que los E industrializados con interés en la explotación de los recursos fortalezcan su posición y aseguren mayor influencia en las decisiones relativas a la administración de los fondos marinos y oceánicos. El consejo se ha transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los países industrializados en el centro de gravedad del consejo.Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la Convención de las naciones unidas sobre derecho del marEn la Seccion I figuran las disposiciones generales que articulan un sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los recursos del art.33 de la carta; solo si en esta etapa no se consigue solucionar una controversia entrarían los procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias de la Convención.Procedimientos obligatorios La Seccion 2 parte con un principio interesante: el del caracter vinculante de sus procedimientos de solucion de controversias. La regla general: art.286: cuando la controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior, cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a la corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se disponga en esa misma sección.La declaración de aceptación de un tribunal competente: El art. 287.1 establece que todos los E al firmar, ratificar o adherir a la convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales que se establecen en la misma disposicion, de no hacerlo asó, se considerará la competencia de un tribunal arbitral del anexo VII, lo mismo sucederá si las partes en controversia han elegido diferentes tribunales en su declaración.Los tribunales competentes:

1. El tribunal internacional de derecho del mar,2. la CIJ.

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3. Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo con el anexo VII y 4. un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto en el anexo VIII, si la diferencia versa sobre

pesquerías, protección y conservación del medio marino, investigación científica marina, navegación, etc.Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria: Cede cuando las controversias giren sobre el ejercicio por un E de sus derechos soberanos o de su jurisdicción. La jurisdicción será obligatoria solamente si el E ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los usos de la ZEE consagrados por la convención (libertad de navegacion, sorevuelo, tendido de cables y tuberias submarinos y otros usos legitimos del mar relacionados con dichas libertades) o inversamente, cuando el que ejerce las libertades y usos relacionados con ellas ha sido imputado de actuar en contravención con las disposiciones de la Convención al respecto, las leyes y reglamentos del E ribereño u otras normas del DIP. También habrá jurisdicción compulsoria cuando el E ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y estandartes internacionales relativos a la protección del medio marino que le sean aplicables a dicho Estado ribereño.O sea cuando se trata de los derechos soberanos o de jurisdicción que la convención establece para los E ribereños; la regla se invierte y no se aplica sino en la forma anteriormente establecida para los casos en que estén comprometidas las libertades del mar en la ZEEE y otros usos legítimos que protege la convención Las limitaciones facultades: Al formular la declaración de aceptación de un tribunal competente podrán excluir aquellas controversias sobre delimitación, entre E con costas adyacentes o situadas frente a frente ya sea del mar territorial, a cuyo respecto cabe incluir la determinación de los títulos históricos, de la ZEE o de la plataforma continental. También podrán hacerlo con respecto a las actividades de buques y aeronaves del E dedicados a servicios no comerciales y a aquellas actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los derechos soberanos o de jurisdicción excluidas de la jurisdicción obligatoria, referentes a la investigación científica marina y a las pesquerías. La conciliación obligatoria: Algunas cuestiones no escapan de la conciliación obligatoria, así sucede con lo relativo a la pesca y a la investigación científica en la ZEE, la delimitación de los espacios marítimos y títulos históricos. Aunque sea obligatorio sentarse en la mesa de la conciliación y actuar de buena fe, no lo es la propuesta que pueda emanar de la comisión de conciliación, que es de aceptación facultativa. Sala de controversias del tribunal de derecho del mar: La competencia de la sala no es afectada por ninguna de las anteriores limitaciones, tiene jurisdicción obligatoria sobre las controversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no solo los E sino también la autoridad, la empresa y los particulares. Conclusión: El sistema de la convención de la N.U. sobre el derecho del mar es un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la solución de controversias, si bien no fue posible extender la regla general del 286 a todas las diferencias relativas a la interpretación y aplicación de sus textos, también las limitaciones tocan puntos en que los E han sido extremadamente renuentes para aceptar la solución de terceros, y que quedó para ellos como procedimiento residual, la conciliación obligatoria.

CAPITULO 23: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALESA. Conceptos generales.

Introducción: Las organizaciones internacionales se encuentran en un plano secundario con respecto a los Estados. Adquirieron notable desarrollo en el siglo 20.Es organización internacional toda asociación de estados que adopte una estructura orgánica permanente.Pueden comprender también a otras organizaciones internacionales e inclurso compuesta solo por organizaciones internacionales.Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales: están compuestas esencialmente por estados (a diferencia de los ONG contemplados en el art.71 de la Carta,

que sirven de valiosos auxiliares a la acción de las OI) son creadas por tratados (a veces por resolución de una OI ya existente (UNCTAD), o por un entimiento político

(Carta de Paris para la nueva Europa, CSCE), sin embargo no son organizaciones internacionales con personalidad jurídica internacional)

poseen una estructura orgánica permanente poseen una personalidad jurídica propia.Carecen de soberanía, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.Origen y evolución. El origen de la OI es nuevo, se remonta a principios de siglo 19. Hasta entonces el derecho internacional público sólo regulaba relaciones entre Estados, que actuaban en forma individual y separada.Hay tres periodos bastante definidos: 1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisión central para la navegación del Rin, hasta la 1º GM,

que termina con la Sociedad de las naciones (Concierto Europeo que celebraba congresos periódicos hasta la

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década de los años 20 y luego los limito a las ocasiones en que se hacían necesarios por las circunstancias polticias del momento, carecia de Carta fundamental, de sede y de órganos permanentea, en la segunda mitad del s.19 intervino, entre otros, en los problemas de expansión colonial, en China y bajo su existencia se celebraron las conferencias de La Haya de 1899 y 1907). Se desarrolla principalmente en lo relativo a la cooperación técnica, como en el campo de las comunicaciones telgraficas y postales. La creación de la Union Telegrafica Internacional en 1865 y de la Union Postal General en 1875.

1914-1945, se extiende entre las dos Guerras mundiales. La paz de Versalles de 1919 contenía los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y la OIT, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter político y universal.

Desde la posguerra hasta nuestros días, en donde se acentúa la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en 1945. Compuesta hoy por la mayoría de los países del mundo, la ONU responde a la necesidad de una organización general de Estados, cuyo principal propósito sigue siendo, al igual que el de su antecesora, el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.

a. Clasificación Por sus fines : puede responder su creación a fines generales (actúan sin limitación expresa) o específicos (actúan

en ámbitos bien definidos: económico, militar, social, etc) Por su composición : de vocación universal (abiertas a la participación potencial de todos los Estados. ONU) y

regionales como la OEA, o aquellas que restringen su participación a un número limitado de estados que reúnen ciertas condiciones como al OTAN

Por sus competencias : dos grandes grupos: las de cooperación o coordinación (clásicas) y las de integración, surgidas recientemente, que registran una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros.

b. Personalidad La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano internacional, asi como la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la violación de las segundas, ha sido analizada por la doctrina. Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacional de las organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que está limitada por sus fines y por los medios que para su obtención establecen sus estatutos fundacionales.Así lo decidió la CIJ en la opinión consultiva de 1949 sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde Folke Bernadotte, mediador de la ONU en Palestina, fue asesinado en Jerusalen por terroristas judíos. La ONU, que debio pagar indemnizaciones e incurrir en otros gastos con ese motivo, planteo la cuestión de si tenia capacidad para reclamar reparacon, en su nombre y en el de los causa-habientes, del Estado que hubiera sido responsable si el daño hubiera sido causado a otro Estado, y no a una OI. La Corte se expidió en general sobre la capacidad de obrar de las organizaciones internacionales. En la opinión de la CIJ, para cumplir con los objetivos que motivaron su fundación, la ONU debía tener una amplia medida de personalidad internacional y la correspondiente capacidad de obrar. “Se debe admitir que sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabilidades que les acompañan, la han revestido de la competencia necesaria para cumplir efectivamente esas funciones”. La Corte llega a la conclusión de que la Organización es una persona internacional. “Esto no equivale a decir que la Organización sea un Estado, lo que ciertamente no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos o deberes sean los mismos que los de un Estado, cualquiera que sea el sentido de esta expresión. Ni siquiera implica ello que todos los derechos y deberes de la Organización deban encontarse en el terreno internacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes de los Estados deben encontrarse en el. Esto signifca que la Organización es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para prevalerse de estos derechos por via de reclamación internacional”. En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto pasivo de la personalidad, el asunto no está tan estudiado. Es lógico que lo posean, bastando recordar los casos de reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas en el Congo.

c. Toma de decisiones. Teniendo personalidad jurídica propia y autonomía con respecto de las voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben adoptar decisiones independientes a través de sus propios órganos. Hay diversos métodos: El método diplomático clásico, derivado de la igualdad soberana de los estados, era el de la unanimidad. Hasta la

Sociedad de las Naciones, inclusive, fue aplicado prácticamente sin varientes en los foros internacionales, y consagrado en el art.5. Pero llevó a la paralización de las organizaciones internacionales que lo adoptaban. Una forma de suavizar la rigidez de la unanimidad es el contracting out, que consiste en que una resolución pueda adoptarse por mayoría (absoluta o calificada) pero los Estados que no quieran que se aplique a ellos puedan

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evitarlo por una manifestación posterior. Eso los pone en situación de tener que ir contra una decisión ya adoptada y hace algo menos fácil de destruirla, no altera la validez de la decisión.

La votación es el método modernamente adoptado (Carta). Un Estado es un voto (18.1), exigiéndose diversas mayorías de acuerdo con la importancia de las cuestiones sometidas a votación. Esta formula no es universal, en ciertos organismos como los financieros (FMI, BIRF) el voto es calificado y esta en proporción con los aportes de los miembros. El carácter no obligatorio de las resoluciones de la Organización facilita la toma de decisiones por votación y que en aquellas del Consejo de Seguridad que no sean de procedimiento el veto garantiza la protección de intereses fundamentales de los cinco miembros permanentes. Una forma que coexiste con las votaciones es el consenso. Se impuso en las UN desde que los occidentales perdieron las mayorías automáticas en la AG y ofrece ciertas ventajas. Consiste en la propuesta presidencial de aprobación por consenso, en vista de que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias de la Sala llevaron el acuerdo sobre un texto de compromiso. Tales consultas previas tuvieron por propósito allanar las dificultades opuestas por algunos miembros y llegar a textos que pudieran satisfacer las posiciones en disidencia. En el consenso existe siempre la posibilidad de finalmente abandonarlo, votar la resolución y sancionarla por mayoría, de forma que la presión sobre los opositores esta siempre presente. Una variante es la adopción sin voto de una decisión. Si el Presidente, por iniciativa propia o a propuesta de alguna delegación, delcara que el texto que fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no fue el resultado de un compromiso sino que se realizo prácticamente por unanimidad.

En otros organismos el voto es calificado, vale decir que está en proporción con los aportes de los miembros. También está el consenso. Se basa en que previamente a la votación se llegaron a ciertas negociaciones que

allanaron el camino de los miembros que se oponían a ciertas cuestiones, llegando a textos que pudieran satisfacer las disidencias.

d. El funcionariado internacional a) Lealtad a la Organización:Las OI actúan a través de personas individuales, los funcionarios internacionales que, en virtud del derecho interno de la organización forman parte de su personal. Un mínimo común denominador es que su nombramiento como control de funciones está a cargo de la organización de la que depende y que el carácter e interes de su prestación es internacional. Por tanto, en el desempeño de sus funciones, sólo le deben lealtad a la organización y obedecerán a sus instrucciones, con independencia del interés o la voluntad de sus propios E nacionales.Art.100 Carta de la ONU: 1. En el cumplimiento de sus deberes, el Secretario General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni recibirán

instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organización, y se abstendrán de actuar en forma alguna que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales responsables únicamente ante la Organización.

2. Cada uno de los Miembros de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.

b) La justicia administrativa:Existe un corpus normativo, basado en regulaciones de la Asamblea General y en reglas que en su consecuencia emite el Secretario General, que rige las relaciones entre la ONU y las organizaciones de su flia por un lado y los funcionarios internacionales que trabajan en ellas por el otro. Al principio, la ONU instituyo una junta tripartita (Comision paritaria de apelaciones) compuesta por un miembro elegido por el personal, otro por la administración y un tercero de una lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administración. En casos de aplicación de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era competente, ya que intervenia con el mismo carácter el Comité disciplinario. En ambos casos, se trataba de cuerpos meramente asesores del Secretario general, que podía seguir o o no sus recomendaciones. El mecanismo era el siguiente: las decisiones adminsitrativas del Secretario General o del Director general de organizaciones de la familia de la ONU que afectaran individualmente a funcionarios de la respectiva Organización y respecto a las cuales estos no estuvieran de acuerdo podían ser objeto de un recurso por ante el mismo Secretario o Director general que la había emitido. Si la autoridad no revisaba su decisión, el funcionario tenia la oportunidad de acudir a un procedimiento cuasi-judicial ante la Comision paritaria quien establecia los hechos y emitia una recomendación dirigida a la autoridad y relativa a la revisión o no de la resolución administrativa en cuestión. Como no existía forma de apelación ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista de la inmunidad de jurisdicción de que gozan las organizaciones internacionales, los empleados quedaban sin una garantía judicial en sus agravios. Por tal razón, la AG promulgo en 1949 un Estatuto del Tribunal administrativo de las Naciones Unidas, en el cual se retiene dentro del procedimiento a la anterior Comision paritaria con idéntico carácter consultivo. El Tribunal

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sirve de órgano de apelación contra las decisiones del Secretario General, ya se basen o no en el dictamen de la Comision paritaria. La OIT tiene su propio tribunal administrativo que atiende además las cuestiones que se susciten entre ciertas organizaciones de la familia de la ONU que se han afiliado a su competencia en forma voluntaria y sus respectivos funcionarios.

B. La Sociedad de Naciones Orígenes La 1GM puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias no bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos de su soberanía, y algunos de ellos con pretensiones hegemónicas de alcance mundial. La idea fue lanzada por Woodrow Wilson: “era necesario crear una organización internacional que garantizara la paz en el mundo”. Así, el tratado de paz de Versalles de 1919 incorporó a su articulado el pacto de la sociedad de naciones. Paradójicamente, EEUU no participó en el mismo, a pesar de haber sido su promotor.Fines: Buscaba desarrollar la cooperación internacional y garantizar la paz y la seguridad.Estructura: Tres eran sus órganos principales: la Asamblea, el Consejo y la Secretaria Permanente. También había dos órganos autónomos: la CPJI y la OIT. Los órganos principales eran secundados por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asamblea o el Consejo para colaborar en el estudio técnico de algunas cuestiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas. La Asamblea: Estaba integrada por representantes de todos los E miembros, cada E tenía un voto. Se reunía una vez por año en forma ordinaria y podía realizar sesiones extraordinarias. Adopción de decisiones por unanimidad.El Consejo: Tenía miembros permanentes y no permanentes, siendo los primeros las principales potencias aliadas (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón), los demás los elegía la asamblea. Cuando el Consejo trataba temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les permitia su participación mediante un representante ad-hoc con voz pero no voto. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad. Se reunían mínimo una vez al año para sesionar. Tenía facultades políticas importantes. Compartia con la Asamblea algunas funciones, como la de aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la CPJI. El Consejo se debía reunir periódicamente cuando las circunstancias asi lo reclamaran, y como minimo una vez al año. Necesitaba la mayoría de sus miembros como quórum para sesionar. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea como en el Consejo, aunque no fuera una regla absoluta. Las cuestiones “de procedimiento” requerían para su aprobación una mayoría de dos tercios. Esta rigidez limito sustancialmente el accionar de la Organización y fue una de las causas de su final fracaso.La Secretaría: Tenía la administración de la sociedad, preparaba los temas a tratar por la asamblea y el consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el secretario general, designado por el Consejo con la aprobación de la mayoría de la Asamblea. Dos secretarias adjuntas y tres subsecretarias generales. .Sus resoluciones tendían a asegurar la paz y consistían en llamamientos dirigidos a los Estados miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacíficos conocidos. Los Estados quedaban moralmente obligados a actuar en consecuencia. No olvidar que estaba también la Corte Permanente de Justicia InternacionalSignificación y realizaciones: Nunca alcanzó un alto grado de universalidad, hubo muchos retiros (Alemania, Japón, Italia, países sudamericanos, etc), suspensiones y expulsiones, siendo la ausencia de EEUU, la crisis económica mundial, la agudización de las crisis internacionales y la 2º GM sus causas de disolución.Cabe señalar tres periodos en la evolución de la Sociedad.

1. 1920 y 1923 – años de formación, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la primera etapa fue positivo, y preparo el terreno a una etapa de expansión (1924 a 1930). Contribuyo a la recuperación económica de Austria al proporcionar un marco para la ayuda internacional de ese pis y varias conferencias internacionales contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las potencias.

2. 1924 y 1930 consigue sus principales realizaciones. Con el ingreso de Alemania en 1926 parece que aquella se va a transformar en una autentica organización mundial. En 1928 se firmo el Pacto Briand-Kellog, de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional, primera vez en que la guerra es formalmente prohibida.

3. La 3era registra los fracasos y virtual desaparición de la SN. Se frutra por la crisis económica mundial y la expansión del fascismo en Europa y Japon. La década de los treinta se caracteriza por una marcada agudización de los conflictos internacionales y culmina con el estallido de la 2GM en 1939. El 14 de diciembre de 1939 la SN adopta la decisión simbolica de expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasión a Finlandia pero ya entonces nada podía hacer para detener la 2GM.

La experiencia no resultó infructuosa, por los fallos de la CPJI y algunas instituciones fueron heredadas por las NU.C. La Organización de las Naciones Unidas

a. Introducción Creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en donde se adoptó la Carta y el estatuto de la CIJ, y cuenta en la actualidad con 191 Estados, que constituyen prácticamente la comunidad internacional en su totalidad.

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La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organización mundial con cimientosmas firmes que la anterior. La expresión “Naciones Unidas” se uso en una declaración común de las potencias aliadas. Los planes se establecieron en la conferencia de Dumbarton Oaks donde participaron las cuatro potencias aliadas principales (EEUU, Reino Unido, URSS, y China) en 1944, y tras unos retoques en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945 finalmente la Conferencia de San Francisco adopto la Carta de las Naciones Unidas y el estatuto de la CIJ.

b. Generalidades de la Carta En la conferencia de San Francisco, que dio nacimiento formal a la ONU, participaron cincuenta países. La carta estableció la distinción entre las “Naciones Unidas” (estados aliados) y “Estados enemigos” (potencias del Eje). A éstos últimos no se les permitió entrar en la organización y sólo pudieron hacerlo más adelante cuando cambiaron sus situaciones. Pero esta distinción desapareció rápidamente. Su Carta entre otras cosas elimino la unanimidad de los votos como requisito para aprobar resoluciones.

i. Propósitos (art.1) Son los fines comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la organización: el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (no compete a la ONU inmiscuirse en los asuntos

internos de los Estados, art.2.7) fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal (debe fundarse en la

igualdad soberana de los Estados y el respeto a la libre determinación de los pueblos) realizar la cooperación internacional (en el terreno de las cuestiones económicas, sociales, culturales o

humanitarias y del respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de todos) finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por

los Estados para el logro de los anteriores propósitos.ii. Principios (art.2)

Son el marco general de la actuación de sus órganos: igualdad soberana de todos los Estados miembros cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionalmente contraídas el arreglo de las controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro

la paz y la seguridad internacionales ni la justicia la abstención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia

política de cualquier E o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las NU, que no admite como excepción sino la legítima defensa y la adopción de medidas colectivas

la asistencia a las NU en cualquier acción que ésta cumpla en conformidad con la carta y la abstención de ayudar a cualquier Estado contra el cual la organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

La obligación de las NU de hacer que los Estados no miembros se comporten de acuerdo con los principios anteriores, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.

La no intervención de un Estado o grupo de estados en los asuntos de jurisdicción interna de otro Estado. Cooperación pacífica entre los Estados.

iii. Modificación de la Carta (art.108) Se exige el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea General y la posterior ratificación de las dos terceras partes de los miembros de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del Consejo de Seguridad. Ejemplo: la que aumentó el número de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad.

iv. Miembros Son miembros originarios los que suscribieron la Carta de San Francisco (art.3, eran 51, a Polonia se lo incluye) y los admitidos, que ingresaron por el procedimiento previsto en la Carta (art.4). En la practica la distinción carece de importancia ya que todos, con salvedad de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, gozan de los mismos derechos y mismas obligaciones.Para ser Estado miembro se debe: ser estado: requisito objetivo amante de la paz: subjetivo que acepten las obligaciones establecidas en la Carta: subjetivo que a juicio de la organización estén capacitados para cumplirlas: subjetivo que se hallen dispuestos a cumplirlas: subjetivoLa admisión se realiza por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art.4).Podrá suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendación del mismo consejo, pero por decisión de la Asamblea General. El consejo podrá restituirlo. Esto no pasó nunca (art.5).

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Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podrá ser expulsado de las Naciones Unidas por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Tampoco pasó nunca. (art.6)

c. Órganos i. El Consejo de Seguridad

Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Miembors y votos. El veto. Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, los Estados Unidos de America, Reino Unido e Irlanda del norte y Rusia) y diez que duran dos años, elegidos por la Asamblea General.Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se adoptan mediante voto afirmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren también nueve votos afirmativos, pero incluidos los de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el bloqueo de cualquier decisión que no convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar esto con la consideración de la ausencia o abstención de alguna de ellas como que no significaba voto negativo o cuando la Asamblea decidio considerar como cuestiones de procedimiento ciertos asuntos, que no requieren la mayoría especial de las cuestiones sustantivas.Resoluciones y poderes Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo (art.25). Solo el Consejo esta facultado para adoptar algunas decisiones que, ene l campo de la paz y seguridad, son de obligatorio cumplimiento para los Estados miembros. Las funciones y poderes que le asigna la carta son: mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las NU. investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional, recomendar métodos de ajuste

de tales controversias o condiciones de arreglo formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, y recomendar

qué medidas se deben adoptar. Instar a los miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañen el uso de la fuerza,

con el fin de impedir o detener la agresión. Si fuera necesario, emprender una acción militar contra el agresor. Recomendar la admisión de nuevos miembros Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratégicas Recomendar a la AGNU la designación del Secretario General y, junto con ella, elegir a los miembros de la CIJ.El CS esta organizado con el fin de velar constantemente por la seguridad colectiva y por ello funciona permanentemente, un representante de cada uno de sus miembros debe estar presente en la sede de las NU.Procedimiento en casos de controversias (Capitulo 6 de la Carta): Los E miembros están obligados a resolver, por los medios pacificos establecidos en el art.33, todas las controverias entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Tales son la negociación, la investigación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que elijan.Quienes pueden llamar la antencion del CS hacia una controversia: Por cualquier miembro de la Organización (art.35.1), o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte de la controveris asi acepta las obligaciones de arreglo pacifico de la Carta (art.35.2). La Asamblea General (art.11.3) y el Secretario General podrán llamar la atención del CS sobre controversias que puedan poner en peligro la paz y seguridad internacionales (art.99). El CS tiene facultades para investigar toda controversia o situación como las indicadas, para determinar si en efecto su continuación hace peligrar la paz y seguridad internacionales (art.34.Medidas del CS: Si lo estima necesario, instara a las partes a que resuelvan su diferencia por los medios pacfiicos (art.33.2). También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedimientos paropiados (art.36.1), teniendo en consideración todo procedimiento que ls partes hayaan adoptado para su arreglo (art.36.2) y también que las controerias de orden jurídico deben generlamente ser sometidas por las partes a la CIJ, en conformidad con su Estatuto (art.36.3).Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anterireos procedimientos, la someteral al CS (art.37.1) y si este estimare que la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacionales, decidirá si proceder de acuerdo al art.36 – esto es, recomendar un procedimiento o método de ajuste – o recomendar directamente los términos del arreglo que considere apropiados (art.37.2).La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Consejo en materia de paz y seguridad, se abstendrá de hacer recomendaciones sobre una controversia o situación respecto de la cual el CS este desempeñando las funciones que le asigna la Carta,a no ser que el mismo CS se lo solicite (art.12).El CS no puede imponer a las partes los términos del ajuste, solo recomendarlos, excepto que “su poder residual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresión permanece intacto”. O sea, que el Consejo puede envetualmente encontrar que se trata de una situación que equivale a una violación del art.39 (amenaza a la paz,

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quebrantamiento de la paz o acto de agresión). Pero debe advertirse que, en realidad, “el CS esta interesado en los aspectos políticos mas que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas bien que la de juzgar lo que es ajustado a derecho en una disputa”.Lo atinente a las decisiones obligatorias de auqel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capitulo 7.En el Consejo de Seguridad. La otra forma de utilización legitima de la fuerza es la que utiliza por el organismo mundial, en particular el CS. Debido a la ausencia de los acuerdos del art.43, que hubieran puesto bajo sus ordenes directas a tropas aportadas por diversos Estados miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a través de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bien es cierto que esta acción colectiva de los Estados podría encuadrarse dentro de la figura de legitima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que ambas instituciones están regidas por normas diferentes y la defensa colectiva puede tener lugar antes de la autorización de cualquier organismo internacional.El art.51 preve el carácter provisional de la defensa colectiva “hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y seguridad internacionales”. En otras palabras, es el Consejo el órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguridad; el derecho de legitima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su competencia.El Capitulo 7 de la Carta es el que se ocupa de este fundamental poder del Consejo y su art.39 el que lo autoriza, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva.Siendo el CS un cuerpo eminentemente político, queda a su criterio determinar cuando una situación de las ocntempladas en el art.39 se ha producido. Sus acciones no están supeditadas a revisión judicial.La Asamblea General adopto la Resolucion 3314 de 1974 sobre definición de agresión, destinada a srvir de guía al CS en la identificación de conductas agresoras. Adopta un sistema de una definición general seguida de ejemplos particulares, prevé en su art.2 que el Consejo puede, en conformidad con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes, incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su art.4 expresa que los ejemplos dados en la Resolucion no son exhaustivos y que el Consejo puede determinar que otros actos no son contemplados constituyen también agresión.Las facultades del CS no se limitan a situaciones de tipo militar, ya que el concepto de “amenazas a la paz” ha sido interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.Situaciones que solo indirectamnete se relacionan con la paz y seguridad internacionales han sido considerados en diversos casos como amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur y de Sudafrica en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países. Lo mismo sucedió en los casos de Libia, para promover el terrorismo internacional, Haiti y de Somalia.Las sanciones del art.41 no involucran el uso de la fuerza armada; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económicas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas.Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el art.42 autoriza al CS a utilizar la fuerza armada. La Carta previa, en su art.43, que aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Estados miembros, puestos a disposición del CS por estos según acuerdos celebrados entre este y aquellos. Pero las disidencias que surgieron, sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto de varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron la concreción de los acuerdos para que el CS pudiera tenerlas a su disposición. Nunca, entonces, funciono el sistema como fue concebido originariamente.En cambio, se acudió a las recomendaciones del CS; este recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta practica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimiento de su primordial y preferente función de mantener la seguridad colectiva y se ha establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.El primer caso se tomo en 1950, cuando la ausencia de la URSS permitio que se adoptara una recomendación de asistir a Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU. Esta operación fue dirigida desde el comienzo por los EEUU. Otro caso fue el de la guerra del Golfo, originada en la invasión de Kuwait por Irak. La resolución 678 autorizo a los Estados miembros a utilizar “todos los medios necesarios” para restaurar la soberanía de Kuwait, medios entre los que se encontaba la fuerza armada.

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Lo mas interesante son las medidas complementarias que la CS ha adoptado en estos casos recientes, en virtud de sus poderes implícitos. Asi, el CS impuso a Irak la aceptación de un arreglo de paz y le fijo su frontera con Kuwait. Lo obligo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso, sobre su renta petroleta, una serie de descuentos destinados a indemnizaciones por los daños que produjo, incluyendo el daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasado en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteirores.En la Asamblea General. La paralisis que afecto al CS como consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motivo que la AG tratara de suplir su acción a través de la Resolucion “Unidos para la paz” (Resolucion 377 de 1950), que establecia que en caso de que el CS no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la AG podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz, o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales. Se utilizo varias veces, entre otras en Corea en 1950 y en Afganistan, en relación con la intervención soviética, en 1980.Las fuerzas de paz. En 1956 la AG también la utilizo en el caso de la incursión francobritanica en el Canal de Suez y creo por primera vez una de las llamadas “fuerzas de paz”, conocida por sus iniciales de UNEF (United Nations Emergency Force), con el consentimiento de Egipto. Estas tropas no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y demás, pero no se crean en consecuencia del Capitulo 7 de la Carta ni significan acción coercitiva, según lo reconocio la CIJ en su opinión consultiva sobre ciertos gastos de la Organización, desde que son desplegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampoco requieren por eso la autorización del CS, aunque desde hace ya tiempo es el propio Consejo el que resuelve el envio de estas expediciones, como sucedió en el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de todas maneras implican acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la ONU, parecen ir mas alla del Capitulo 6 y han sido coloquialmente consideradas como creadas dentro del Capitulo 6 y medio.

ii. La Asamblea General Composicion y votos Es el principal órgano deliberativo de las Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Estados miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. La decisión sobre las cuestiones importantes (paz y seguridad, admisión de nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayoría de 2/3; las demás cuestiones, la simple mayoría.Las funciones y poderes versan sobre: paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitación de armamentos. Puede considerar y hacer

recomendaciones sobre tales asuntos. Cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que afecte a los poderes o funciones de cualquier órgano

de las Naciones Unidas. Cooperación política internacional, desarrollo del derecho internacional y su codificación, derechos humanos y

libertades fundamentales y colaboración internacional en los campos económicos, social, cultural, educativo y sanitario (puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto)

Recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas Presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros Elección de los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, los del Consejo Económico y Social y los

elegibles del consejo de administración fiduciaria, participación con el Consejo de Seguridad en la elección de los magistrados de la CIJ y, a recomendación del Consejo de Seguridad, nombramiento del secretario general.

La Asamblea General sesiona anualmente desde el tercer martes de septiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principales: desarme y asuntos de seguridad internacional, cuestiones económicas y financieras, cuestiones sociales, humanitarias y culturales descolonización cuestiones administrativas y de presupuesto cuestiones jurídicasPuede reunirse en períodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Consejo de Seguridad, de una mayoría de los miembros de las Naciones Unidas o de un miembro si la mayoría de los miembros están de acuerdo.Las decisiones de la Asamblea General carecen de obligatoriedad jurídica para los gobiernos, pero generan una obligación moral y tienen peso en la opinión pública mundial. Pueden servir de base para la transformación de algunas de sus normas, o de todas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos expresa el derecho. La Asamblea General es el órgano más democrático de la organización, ya que en él participan todos los miembros y no existen privilegios para ninguno de ellos.

iii. La Corte Internacional de Justicia

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Es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas y es sucesora de la antigua CPJI creada por el Tratado de Versalles. Su estatuto forma parte de la carta y esta basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el art.92. Todo miembro de las Naciones Unidas es ipso facto miembro de la CIJ y aún los no miembros pueden serlo (como Suiza, mientras su propia interpretación de la neutralidad le impidió solicitar su ingreso en la ONU. Cambio de parecer y en 2002 fue aceptada como miembro), de acuerdo con las condiciones que en cada caso fije la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad (art.93). La CIJ esta integrada por 15 jueces, elegidos conjuntamente por la AG y el CS en votaciones separadas.El art.94 de la Carta establece el compromiso de todos los Estados miembros a cumplir las decisiones que tome la CIJ en los litigios de que sean parte, y en caso de que alguna se negare, faculta a la otra a recurrir al Consejo de Seguridad. Si este lo considera necesario, podrá hacer las recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se ejecute.Los Estados miembros tienen total libertad para utilizar otros tribunales, ya sea aquellos a cuya jurisdicción se hubieren sometido por acuerdos existentes o que puedan concertarse en el futuro (art.95).Ejerce funciones consultivas y contenciosas.

iv. El Consejo Económico y Social Es el principal órgano coordinador de la labor económica y social de las Naciones Unidas y de los organismos e instituciones especializadas. Está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea. Sus decisiones se adoptan por mayoría simple y son sólo recomendatorias. Cada miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC celebra anualmente dos períodos de sesiones de un mes de duración, uno en NY y el otro en Ginebra. Su tarea permanente la llevan a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.Son sus funciones más importantes: servir como ámbito central para el examen de los problemas económicos y sociales internacionales, de

naturaleza mundial; hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre cuestiones de carácter económico, social, cultural,

educativo, sanitario y asuntos conexos; promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y la observancia de

estos derechos y libertades; convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convención sobre cuestiones de su

competencia para someterlos a la Asamblea General. Negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales se definan sus relaciones con las Naciones

Unidas; Celebrar consultas con las ONG que se ocupen de los asuntos en los que entiende el Consejo.Existen además, bajo la orbita del ECOSOC, cinco comisiones que atienden asuntos regionales, seis comités permanentes y diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de temas diversos como la prevención del delito, la planificación del desarrollo y el transporte de mercaderías peligrosas.

v. El Consejo de Administración Fiduciaria Se estableció como órgano principal de supervisión de la ONU sobre el régimen creado por la Carta para administrar territorios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Objetivo que se cumplió, a tal punto que solo queda uno – un fideicomiso estratégico – de los 11 territorios iniciales: el de las Islas del Pacifico, administrado por Estados Unidos. Los demás alcanzar un nuevo status, ya sea como E independientes o mediante su unión a otros pises independientes. Actua bajo la autoridad de la AG, o en caso de zona estratégica, bajo la autoridad de la CS.El Consejo consta ahora solo de cinco miembros: los Estados Unidos (miembro administrador), y los demás miembros permanentes del Consejo de Seguridad, ya que por tratarse de una zona estratégica, el territorio en fideicomosio de las Islas del Pacifico cae dentro de la responsabilidad del CS. La votación se realiza por simple mayoría y cada miembro tiene derecho a un voto. Sus funciones principales se limitan a examinar y considerar los informes rendidos por la autoridad administradora respecto del adelanto político, social, culutral y educativode los habitantes de los territorios en fideicomiso, asimismo examinar peticiones provenientes de los territorios en fideicmosio y realizar visitas periódicas a estos.

vi. La Secretaría General Tiene un secretario general y los funcionarios que de él dependen. El secretario General es el más alto funcionario de la organización y asume la dirección de los servicios administrativos de la ONU.Además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes funciones diplomáticas y políticas. De hecho, representa a las Naciones Unidas frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden funciones de mediación y conciliación en caso de conflictos entre Estados. Puede incluso, el Secretario General, de urgencia convocar al Consejo de Seguridad y llamarle la atención sobre cualquier cuestión que ponga en peligro la paz y la

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seguridad internacionales, asi como a interponer sus buenos aficios para contribuir a resolver las controversias internacionales.Conforme al art.100, cada Estado miembro se compromete a no influir en ellos y respetar el carácter internacional de sus funciones tanto del Secretario General y del personal de la Secretaria, y a no tratar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.La labor de la Secretaria es tan variada como la lista d elos problemas que examinan las Naciones Unidas: administración de operaciones de mantenimiento de la paz, organización de conferencias internacionales sobre problemas económicos y sociales mundiales, preparación de estudios sobre temas como los derechos humanos, el desarme y el desarrollo, e interpretación de discursos, traducción de documentos y distribución, a los medios de comunicación social del mundo , de información acerca de las Naciones Unidas.Es elegido conjuntamente por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad por períodos que suelen fijarse en cinco años, pudiendo ser reelegido.

SEGURIDAD COLECTIVA. ACUERDOS REGIONALES. INTEGRACIONA. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. a. Procedimiento en caso de controversias (Capítulo 6 de la Carta).

Los Estados Miembro están obligados a resolver, por los medios pacíficos establecidos en el artículo 33 de la Carta, todas las controversias entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Tales medios son la negociación, la investigación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de común acuerdo elijan.La existencia de una controversia o cualquier fricción capaz de generarla puede ser llevada al Consejo de Seguridad por cualquier miembro de la organización, o por cualquier Estado no miembro pero que sea parta en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la Carta. La Asamblea General y el Secretario General también pueden llamar la atención del Consejo de Seguridad.El Consejo de Seguridad tiene facultades para investigar toda controversia o situación para determinar si en efecto su continuación hace peligrar la paz y seguridad internacional.El Consejo de Seguridad si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su diferencia por los medios pacíficos ya mencionados. También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedimientos apropiados, teniendo en consideración todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo y también que las controversias de orden jurídico deben generalmente ser sometidas por las partes a la CIJ.Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la someterán al Consejo de Seguridad, y si éste estimare que la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacional, decidirá si recomienda un procedimiento de ajuste o directamente recomienda los términos del arreglo.La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Consejo de Seguridad en materia de paz y seguridad, se abstendrá de hacer recomendaciones sobre una controversia o situación respecto a la cual el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna la carta, a no ser que el mismo CS lo solicite.Tener siempre en cuenta que el Consejo de Seguridad está siempre interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas que la de juzgar lo que es ajustado a derecho en una disputa.

b. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)

En el Consejo de Seguridad : La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que se utiliza por el organismo, en particular el Consejo de Seguridad. Debido a la ausencia de los acuerdos del art.43 que hubieran puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por los Estados Miembro, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad a través de recomendaciones para que sean los Estados Miembros los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias.8

El art.51 de la Carta prevé el carácter provisional de la defensa colectiva “hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y seguridad internacionales”.Tener en cuenta que es el Consejo de Seguridad el órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y de la seguridad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva, cede ante su competencia.El art.39 lo autoriza, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas adecuadas de los arts.41 y 42, que son sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad colectiva.Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político, queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempladas anteriormente se ha producido. Sus acciones no están supeditadas a revisión judicial.

8 En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar aún antes de la autorización de la organización internacional.

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La AG adopto la Resolucion 3314 de 1974 sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al CS en la identificación de conductas agresoras. Adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos particulares, provee en su art.2 que el Consejo puede, en conformidad con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevants, incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su art.4 expresa que los ejemplos dados en la Resolucion no son exhaustivos y que el Consejo puede determinar que otros actos no contemplados constituyen también agresión.Las facultades del CS no se limitan a situaciones de tipo militar, ya que el concepto de “amenazas a la paz” ha sido interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos. Situaciones que solo indirectamente se relacionan con la paz y seguridad internacionales han sido consdieradas en diversos casos como amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur, y de Sudafrica, asi como en Libia, Haiti y Somalia.Las sanciones del art.41 no involucran el uso de la fuerza armada, son de tipo político y económico, y obligatorias para los Estados Miembro de las Naciones Unidas. Van desde la ruptura de relaciones económicas hasta la de las relaciones diplomáticas.Si estas medidas no son suficientes para restablecer la paz y seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el art.42 autoriza al Consejo de Seguridad a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía en su art.43, que aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Estados miembros, puestos a disposición del CS por estos según acuerdos celebrados entre este y aquellos. Pero nunca funcionó porque los Estados no se pusieron de acuerdo en algunos puntos referentes a dichas fuerzas.En cambio, se acudió a las recomendaciones del Consejo de Seguridad: éste recomendaba o autorizaba a los Estados Miembro a promover acciones militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimiento de su primordial y preferente función de mantener la seguridad colectiva y se ha establecido firmemente: el Consejo de Seguridad no da una orden mandataria a los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. Ejemplo: la asistencia a Corea del Sur en 1950 y a Kuwait (Guerra del Golfo: ver arriba).Lo mas interesante son las medidas complementarias que la CS ha adoptado en estos casos recientes, en virtud de sus poderes implícitos. Asi, el CS impuso a Irak la aceptación de un arreglo de paz y le fijo su frontera con Kuwait. Lo obligo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso, sobre su renta petroleta, una serie de descuentos destinados a indemnizaciones por los daños que produjo, incluyendo el daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales. Asimismo, impuso en Yugoslavia una política de prohibición de vuelos a las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteirores. En la Asamblea General : La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto

por las grandes potencias, motivó que la Asamblea General tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución “Unidos para la Paz”, que establecía que en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fuere necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolución fue utilizada varias veces.

También creó las llamadas “Fuerzas de Paz” (UNEF), que no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y demás, pero no operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el consentimiento del Estado territorial. (ver arriba).

B. Acuerdos regionales a. Introducción.

Existe en la Carta un artículo 52 que fue introducida por la insistencia de los estados americanos, que tenían especial interés en mantener su sistema regional, que legaliza la existencia de acuerdos regionales. Al amparo de la mencionada norma, se desarrollaron otros, como la Organización de la Unidad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propositos de la Carta y dar vigencia a sus principios. Se hace necesario coordinar la acción de las Naciones Unidas y de la organización surgida del acuerdo regional, como en el caso de la Organización de Estados Americanos.

b. El sistema interamericano. Antecedentes históricos La organización internacional de los Estados de la Américas es la más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a los primeros años de la independencia.Resultaba natural una colaboración entre las diferentes porciones del imperio español en América, que reconocían un origen común, la misma lengua y comunidad de creencias. Si bien después de la independencia de España, hubo separaciones administrativas del antiguo imperio, aparecieron también impulsos de unidad y cohesión necesarios para enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba propósitos coloniales.

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a) El Congreso bolivariano de Panama Simón Bolívar, desde Perú envió en 1824 un oficio a los gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Río de la Plata, México, Brasil y Centro América recordando que ya en 1822 había propuesto se creara una confederación que celebraría en Panamá un Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo país americano a fin que actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comunes, y conciliara las diferencias que pudieran surgir. No todos los invitados concurrieron y si bien el resultado no alcanzó las expectativas de Bolívar, es un importante antecedente simbólico de la unidad en América.b) Otras tentativas: Hubo otras tentativas en el mismo sentido: constituir una confederación contra la agresión exterior (Lima 1847), tratados sobre diversas materias de cooperación, además de un compromiso de abstención de recurrir a la guerra y a un sistema de mediación (Santiago de Chile 1856), unión hispanoamericana para mantener la paz y fijar los límites respectivos (Lima 1864), arbitraje y unión continental (Caracas 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resultados significativos.c) Washington, 1889: En Washington en 1890, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firmó un informe que disponía que los Estados se unieran para establecer un Buró internacional americano con sede en Washington. El resto de las propuestas tuvieron poco éxito y se alcanzaron resultados limitados en materia comercial, habiendo una recomendación para la unión monetaria. Su importancia radica en que a partir de aquí se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la actualidad. En 1910 el Buro comercial recibió el nombre de “Union Panamericana”, con que se identifica hasta la actualidad a esta organización.d) Las conferencias interamericanas: El sistema funcionó, reuniéndose a intervalos no específicamente fijados en Conferencias Interamericanas. La novena conferencia en Bogotá en 19489 fue la última del sistema informal, ya que en esa oportunidad se adoptó la carta de una nueva institución internacional a la que se denominó Organización de los Estados Americanos, insertándose en el marco de la ONU.Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz (Mexico de 1945). Estando próximo el triunfo aliado en la 2GM, los EEUU, GB, URSS y China se reunieron en Dumbarton Oaks para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una organización mundial que reemplazara a las Ligas de las Naciones. Los países latinoamericanos no fueron invitados a participar, y ante su preocupación por esta omisión, Mexico los invito a una Conferncia sobre el futuro del mundo y de la región, reunida en febrero de 1945, que adopto dos resoluciones importantes, a saber, el “Acta de Chapultepec”, sobre asistencia reciproca y solidaridad americana; y la reorganización, consolidación, y reforzamiento del sistema interamericano.La IX Conferencia en Bogota. Redacción de la Carta de la OEA. La novena conferencia Interamericana celebrada en Bogota en 1948, que adopto la Carta de la Organización de Estados Americanos, y además, el Pacto de Bogota, la Convencion interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer y el Convenio Economico de Bogota.Mientras los citados instrumentos reunian el numero de firmas y ratificaciones para entrar en vigor, se reunio en Caracas la ultima conferencia interamericana, la decima, en 1954. Carta de la OEA: Fue adoptada en la novena Conferencia Internacional Americana en 1948.La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada tuvo inspiración en la Carta de las Naciones Unidas. Estructura (art.51): Los órganos designados para realizar los fines de la OEA son: la Asamblea General la Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores Los Consejos La Secretaría GeneralSe enumeran además: el Comité Jurídico Interamericano la Comisión Interamericana de Derechos Humanos las Conferencias Especializadas los organismos especializados.La OEA cumple con el postulado democrático que a cada Estado le corresponde un voto. Por ello el órgano supremo es la Asamblea General cuya principal función es decidir la acción y la política general de la organización. Se reúne una vez al año, aunque puede celebrar en circunstancias especiales sesión extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de los Estados miembro del Consejo Permanente.La Reunion de consulta de los Ministros de Relaciones ExterioresLa Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores –que se mantuvo por los antecedentes que formaron esta organización- se reúne a fin de considerar problemas urgentes, se reúne a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del Consejo, que decide por mayoría absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado americano deberá convocarse de inmediato por el presidente del consejo.

9 Tener en cuenta todos los acontecimientos históricos anteriores: 2º GM!!130

El Consejo Permanente: está constituido por un representante por cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante 6 meses según el orden alfabético español de los países miembros. Sus funciones son amplias, ya que actúa en forma permanente y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o a la reunión de consulta. Actúa provisionalmente como órgano de consulta en el caso de ataque armado a un país americano. Pero su función política principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los Estados Miembro para lo cual los asistirá en la solución de controversias que pudieran presentarse.La Secretaria General: La Secretaría General es el órgano central y permanente. El secretario general es elegido por la Asamblea General por un período de cinco años y podrá ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secretaría y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la organización. Enumeradas en los arts.118 y 119.Otros órganos: Hay consejos con funciones determinadas: el consejo interamericano para el desarrollo integral (CIDI), formado por un representante por cada Estado

miembro, con nivel ministerial o equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica.

El Comité jurídico interamericano, cuerpo consultivo de la organización en asuntos jurídicos La comisión interamericana de derechos humanos.El CIDI tiene como finalidad promover la cooperación entre los estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica. El desarrollo integral abarca los campos económicos, social, educacional, cultural, científico y tecnológico. Se refiere la Carta a la integración como uno de los objetivos continentales y por tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a fin de lograr un mercado común latinoamericano.Miembros: Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que sean independientes y miembros de la ONU al 10.12.1985.Sistema de seguridad colectiva: La razón de ser de la organización y cuanto llevó a su concreción en 1948 fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva. Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas agresiones contra todos los demás, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.Estableció la Carta dos principios básicos: solidaridad frente a la agresión contra la integridad o violación del territorio de un Estado americano la aplicación de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales. El único que existe es el

TIAR, para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales celebrado en Brasil el 15.08.1947, anterior a la Carta. Fue usado en la guerra de Malvinas –a pesar que Argentina no lo había ratificado- para condenar la acción bélica de Inglaterra.

Preocupación de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar agresiones encubiertas a las repúblicas americanas, en un primer momento el nazismo y luego el comunismo con la Guerra Fría. De manera que el TIAR, que se aplico en numerosas oportunidades en que surgieron conflictos entre Estados americanos, estuvo básicamente orientado a servir de instrumento a la política de los Estados Unidos en su confrontación con la entonces Union Sovietica. En 1975 se realizo una Conferencia de Plenipotenciarios para la Reforma del TIAR, que elaboro un texto al efecto que nunca entro en vigencia dado que los Estados americanos parecieron perder interes en el sistema de seguirdad regional. Durante la guerra de las Islas Malvinas (1982), la Argentina procuro configurar, a través del TIAR, la existencia de una agresión extracontinental a una republica americana. La vigesima Reunion de Consulta aprobó una resolución sobre la “grave situación planteada en el Atlantico Sur” y una segunda resolución en la cual se condeno “el injustificado y desproporcionado ataque armado consumado por el Reino Unido” y se resolvió “reitar su mas firme requerimiento al Reino Unido para que cese de inmediato las acciones belicas que lleva a cabo contra la Republica Argentina” y “solicitar a los Estados partes del TIAR que presten a la Republica Argentina el apoyo que cada cual juzgue apropiado para asistirla ante esta grave situación”.Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con la de la ONULa carta de la ONU se refiere a acción de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva: para el arreglo pacífico: indica que las partes en un acuerdo regional harán todo lo posible para solucionar los

diferendos en el organismo regional antes de acudir a la ONU. para la seguridad colectiva: en cuanto a la acción colectiva se requiere que se apliquen las medidas coercitivas

con autorización del Consejo de Seguridad. Pero en realidad, esto no es absoluto porque si no se inhibiría la acción regional. Generalmente, el Secretario de la OEA le informa al Consejo de Seguridad la medida a tomar.

Legitima defensa. Se dispone también que se debe comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en el ejercicio del derecho de legítima defensa. En tal caso, dichas medidas no requieren la

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autorización del Consejo de Seguridad, sea que las tome individualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.La cooperación en la Carta de la OEA: La Carta establece el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI). Tiene como finalidad “Promover la cooperación entre los Estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral, y en particular, para contribuir a la eliminación de la pobreza critica”. La primera cumbre de las Américas fue convocada por el presidente Clinton y se reunió en Miami en 1994 a fin de tratar el desarrollo integral.

C. El fenómeno de la integración. La integración latinoamericana. La integración es un fenómeno que se está produciendo en varias partes del mundo, en particular en América y en Europa. Consiste en que ciertos países van cediendo porciones de su soberanía a una entidad central, una organización de integración.

a. La integración latinoamericana. Los países latinoamericanos a partir de la década del 60, iniciaron una política de integración económica como medio de responder a los desafíos del mundo exterior y al estancamiento en que habían caído sus respectivas economías, todo ello provocado por un proteccionismo a ultranza determinado por la sustitución de importaciones, preconizado por el CEPAL (organismo de la ONU).La ALALC y ALADI: Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay en 1960 concluyeron el Tratado que establece una zona de libre comercio e instituye la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela. No alcanzó los fines que los países miembros esperaban, y fue sustituida por la ALADI Asociación Latinoamericana de Integración adoptada en 1980 en Montevideo y que aún está vigente. Tiene objetivos más modestos y realistas, estableciendo un área de preferencias económicas.De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es mas un foro de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio para canalizar otros esquemas mas concretos como el Pacto Andino en su momento y el Mercosur.El MERCOSUR: El 26 de mayo de 1991 Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay suscribieron el Tratado de Asunción instituyendo el MERCOSUR, e incorporado a la ALADI como acuerdo de complementación económica nro. 18. En rigor, se trata de una unión aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduanera es una forma de discriminación comercial en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancelaria externa común, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo.Una forma más avanzada de integración es el mercado común, una unión aduanera que permite el libre movimiento de los factores de producción entre los países miembros. Desde 1991, y hasta diciembre de 1994 (periodo de transición), el Mercosur ha sido mas bien una Zona de libre comercio. De acuerdo con los plazos fijados en el Tratado de Asuncion, debía constituirse un Mercado común a partir de aquella ultima fecha. Pero en realidad, no ha pasado de ser una Union Aduanera, y aun asi algo imperfecta, por no tener una rancel externo común para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen un AEC son las excepciones a ese arancel.Los principios y propósitos del Mercosur están consignados en el capitulo 1 del Tratado de Asuncion. El art.1 señala los presupuestos básicos para establecer un mercado común.Para llegar al establecimiento del mercado común e impulsar la integración, se fijan los instrumentos necesarios: un programa de liberación comercial la coordinación de políticas macroeconómicas un arancel externo común la adopción de acuerdos sectoriales.El art.2 define la política básica del instrumento: la reciprocidad de derechos y obligaciones, que se flexibiliza en el art.6 al reconocer diferencias puntuales al Paraguay y al Uruguay. Por el Protocolo de Ouro Preto se dispuso que el MERCOSUR tiene personalidad jurídica internacional.Estructura: Mientras durara el período de transición -31.12.1994- estaría a cargo de dos órganos: el Consejo del Mercado Común el Grupo del Mercado ComúnEl órgano superior es el Consejo, integrado por ocho miembros: los ministros de economía y de relaciones exteriores de los Estados parte. Se reúnen cada vez que así lo deciden sus miembros y, por lo menos una vez al año, con la participación de los presidentes de los estados. La presidencia del consejo se rota entre los cuatro países.El grupo del mercado común es el órgano ejecutivo del MERCOSUR y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la marcha de la institución. Está integrado por cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada país, que representen a los ministerios de relaciones exteriores y economía y al banco central respectivo. Las decisiones se toman por consenso.

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El protocolo de Ouro Preto (1994) actualizó la estructura básica del tratado de asunción, incorporando nuevos órganos. Estableció la Comisión de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicación de la política comercial común, la Comisión Parlamentaria que representa a los parlamentos de los estados parte y el Foro económico y Social como órgano de consulta de los representantes.Existe la Comision de Representantes permanentes del Mercosur y su Presidente, creada en 2003. Su Presidente representa al Mercosur frente a terceros.También funciona habitualmente mediante Reuniones de Ministros, Reuniones Especializadas, Conferencias y Reuniones ad hoc.Miembros: Los miembros son los cuatro países que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Está abierto a la adhesión de los demás países de la ALADI después de 1996 o antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones regionales. Se asoció Chile y Bolivia. En 2006 se asoció como miembro Venezuela.Otros Estados asociados son Peru (2003), Colombia (2004) y Ecuador (2004).La condición de E asociado responde a acuerdos bilaterales entre el Mercosur y cad apais asociado, de libre comercio con los miembros del Mercosur y los firmantes, además de participar como invitados a las sesiones de los organismos de Mercosur.La normativa: El Protocolo de Ouro Petro enumera las fuentes normativas:- El tratado de Asuncion como tratado-marco, y sus instrumentos tanto complementarios como adicionales.- Los acuerdos posteriores en su marco- Lsa decisiones del Consejo y del Grupo Mercado común, asi como las directivas fijadas por la CCM.La internalización de las normas del Mercosur y su rango respecto de las normas del derecho nacional de cada Estado miembro es una cuestión aparte que depedne de la modalidad adoptada por cada uno de dichos Estados. En Argentina y Paraguay los tratados y protocolos ratificados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en Brasil y Uruguay los tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las leyes, y por ende la norma de fecha posterior prevalece.Solucion de controversias: está reglamentada por el Tratado de Asunción, el Protocolo de Brasilia (1991) y el Protocolo de Olivos (2002).El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando –si no alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los Estados, 10 por cada parte.Asimismo se prevén los reclamos de particulares, que deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si su decisión no fuera aceptada, el asunto pasará al GMC principal, que deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podrá requerirle la corrección de la medida cuestionada o su anulación. De no prosperar el requerimiento el Estado pare recurrente podrá acudir directamente al procedimiento arbitral.

b. La integración europea. Comienza el largo camino de la integración europea con la creación de la comunidad del carbón y del acero (ACECA) entre Francia, la RFS, Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos, por el tratado de París de 1951.Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía atómica.En 1972 ingresaron Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca. Noruega firmó el tratado pero no lo ratificó.En 1981 ingresó Grecia, en 1986 ingresó España y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y Suecia.Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el Acta única europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unión Europea del 07.02.1992. El último instrumento suscripto fue el Tratado de Ámsterdam de 1997, que introduce algunas modificaciones a los dos anteriores.Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integración económica y política progresiva de sus miembros. Obviamente, en el campo económico el progreso en esa dirección es considerable. El objetivo político no figura expresamente entre los objetivos constitucionales, por lo que el paso que signiica el nuevo tratado constitucional seria necesario como acto de voluntad política.Estructura: Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de la CECA. Aunque los órganos principales y la administración de las comunidades quedaron unificadas, principalmente por el tratado de fusión de 1965, que crearon un Consejo y una Comision únicos. Las instituciones comunitarias son la Comision, el Consejo, el Tribunal de Justicia y el Parlamento Europeo.

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Las instituciones comunitarias son: La Comisión : desempeña un papel central en el proceso de integración y se asimila a un ejecutivo. Está

compuesto por 20 miembros: dos por cada uno de los cinco estados grandes, uno para los demás. Su designación es el producto de un complicado proceso. En primer término, los estados miembros, previa consulta con el Parlamento Europeo, designan al Presidente. Luego en consulta con éste, se designa a los demás miembros. Es necesario un voto de aprobación del parlamento. Los miembros deben ser absolutamente independientes, y los Estados no pueden influir sobre ellos. Las decisiones deben tomarse colegiadamente. Entre las funciones de la Comisión está muy especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria, competencias de ejecución de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la sanción del acta única europea, así como ciertas competencias en materia de relaciones exteriores.

El Parlamento Europeo : representa a los pueblos de los estados miembros y se compone de 626 representantes elegidos directamente por sufragio universal. Sigue siendo el órgano más débil de la UE. Aparte de su poder para tratar cualquier tema en forma deliberativa, posee una competencia de control sobre la Comisión y también sobre el Consejo. Puede interponer una moción de censura, con dos tercios de sus votos, en relación con la gestión de la comisión. Participa en el proceso legislativo. Tiene competencias presupuestarias, que comparte con el Consejo y también en materia de relaciones exteriores.

El Consejo de la Unión Europea : comparte junto con el Parlamento, la responsabilidad de parobar las leyes, asi como la de adoptar decisions políticas. Es responsable de la UE en lo realtivo a la política exterior de la Union asi como en materias de seguridad y justicia. Están representados los estados miembros. Los votos con que cuenta cada E miembro están en proporción con su polacion, aunque en el reparto de votos resulten algo mas favorecidos los países chicos. Las decisiones se adoptan por votación mayoritaria, pero en algunos asuntos importantes (inmigración, asuntos fiscales, política exterior) se requiere la unanimidad. Su nivel ministerial hace que cambie según el tema que se aborde: los ministros de agricultura, de economía, etc. Tiene una secretaría general y un cuerpo auxiliar. Tiene funciones importantes: adopta decisiones y actúa como factor decisivo en la formulación de normas de derecho comunitario derivado. Tiene también competencias ejecutivas, que delega en la comisión. Es el órgano supremo de las comunidades europeas.

El Consejo Europeo : es una reunión de jefes de E o de Gobierno, con lo que se advierte su máximo nivel. En la práctica, ha fijado líneas de orientación generales en el proceso de integración. Se le otorga competencia en relación con algunas decisiones constitucionales y participación en el nombramiento de importantes dignatarios, al proponer al Parlamento, el Presidente de la Comision y al nombrar al representante de la Union para las relaciones exteriores.

El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento sino en el Consejo.En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisión, que prepara los textos en consulta con el parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su aprobación. El consejo no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para apartarse de lo propuesto por la Comisión debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo pueden provocar la iniciativa de la Comisión en la materia de que se trate. La propuesta de la Comisión debe pasar al Parlamento, cuya opinión no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el texto normativo.El voto en el consejo es por mayoría simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los países grandes tienen cada uno diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra para los demás países. 26 votos contrarios a un proyecto lo bloquean.El tribunal de justicia tiene como función interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado en 1989. A diferencia con los tribunales internacionales, este tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia. Cada Estado miembro tiene un juez. Lo más importante de la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los estados, el control de la legalidad comunitaria y la competencia prejudicial.REPRESENTACION DE INTERESES: la Comision representa el interes comunitario, el Consejo y el Consejo europeo son de naturaleza intergubernamental y representan los intereses de E miembros. El Parlamento representa alos pueblos. El tribunal es neutral y asegura el imperio del derecho. La función legislativa corresponde a tres órganos: la inciiativa es de la Comision, el Parlamento da su dictamen y la decisión final es del consejo. En cuanto a la función legislativa, pertenece al Consejo, quien la delega en la Comision. Las competencias presupuestarias son compartidas entre el Consejo y el Parlamento, aunque también participa la Comision.

CAPITULO 25. LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO.1. Introducción.

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La definición de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto de ese orden jurídico y contribuyó a la actitud negativa a su respecto aún luego de superada aquella definición original. Otros autores, en cambio, consideraron que se debía cambiar la óptica a este respecto, debiendo tratar a los individuos –con ciertas limitaciones- dentro del DI (Oppenheim)

2. El planteo Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la práctica internacional una relación inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo, en la mayor parte de las veces, es representado por el Estado de su nacionalidad por ej, cuando presenta en los casos permitidos por el DIP una reclamación diplomática por daños que se le causaron. En esos casos no actúa como sujeto de ese derecho.Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a través de sus estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las personas consideradas individualmente. El contacto directo del individuo con el derecho de gentes se ha hecho mucho mas intenso a partir de la segunda posguerra mundial, en la misma medida en que la comunidad internacional fue adquiriendo mayor presencia en el escenario internacional y coincidiendo con la aparición de un sector “Publico” en aquel orden jurídico. Podrá advertirse que siempre que aparece el individuo en el derecho de gentes lo hace en función de algún interés comunitario y también generalmente en detrimento de alguna competencia estatal.

3. Personalidad activa del individuo Por personalidad activa en el DIP se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediación de terceros, por la violación de sus derechos subjetivos. En el derecho internacional general (consuetudinario) carece de esta personalidad. Bien sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito en el DIP no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección diplomática de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorgamiento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se obtenga, al Estado de su nacionalidad. “El derecho que tiende a hacer respetar en la persona de sus súbditos, el derecho internacional”.En el derecho convencional (A través de tratados), se ha reconocido al individuo una circunscripta personalidad internacional activa. Históricamente el Tribunal internacional de presas (Convencion de la Haya de 1907) admitia reclamaciones de ciertos individuos (Neutrales o beligerantes).Se crearon en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbitrales mixtos entre países determinados, como en el caso de la 1GM entre protencias aliadas y asociadas y Alemania, por los tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podían reclamar por daños ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos entre subdistos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los tratados de paz.En los derechos humanosGran parte de la protección internacional de los derechos humanos se realiza a través de la acción de los estados, que recurren a los medios diplomáticos para hacer cumplir tratados protectores. Hay ciertos aspectos, sin embargo, que parecen consagrar la personalidad del individuo en el derecho de gentes.Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad internacional a individuos se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sistema americano y el europeo. En la Convencion europea de derechos humanos (Roma,1950), a partir de la entrada en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los individuos y personas jurídicas del orden interno tienen acceso directo a la Corte europea. Los invidiuos pueden presentar peticiones a la Comision y asi poner en movimiento una instancia internacional cuya misión es tratar de que se cumplan derechos individuales internacionalmente otorgados. Tiene medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos, para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos (Fundamentlamente, exposición publica del E violador ante la opinión internacional).En el orden mundial, la protección es menor. El protocolo facultativo al Pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas admite que los individuos presenten reclamaciones ante el Comité de derechos humanos. Se corre un traslado por el Comité al Estado reclamado, el que presenta sus observaciones al respecto. La Comisión participa de su decisión al Estado y al individuo. El derecho interno de las organizaciones internacionalesLos tribunales administrativos del sistema de Naciones Unidas son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instancia internacional en reclamación de sus derechos. El de Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT tienen muchas causas. También el FMI y el Banco Mundial. Tales tribunales consideran las demandas de los individuos que trabajan en las organizaciones de las Naciones Unidas.

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En su opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de la Organización, la CIJ define “agentes internacionales” como “…quienquiera que, funcionario reumnerado o no, empleado a titulo permanente o no, haya sido encargado por un órgano de la Organización de ejercer, o de ayudar a ejercer, una de las funciones de aquella; en breve, toda persona por la que actua la Organización”.Las relaciones entre tales agentes y la Organización se rige por reglas emanadas de la Asamblea General asi como reglamentaciones producidas por el Secretario Gral, que constituyen su derecho interno.La fuente ultima de validez de estos tribunales es la Carta de las UN, un tratado del DI. Pertenecen las normas del derecho interno de las OI del DIP y sigen con exclusión de las del derecho del país sede de la organización de que se trate. En la UE todo el derecho se aplica directamente, por lo que cualquier disposición en contrario de los gobiernos locales queda derogada, prevaleciendo el derecho comunitario.

4. Personalidad Pasiva. La responsabilidad penal del individuo. Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los individuos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la responsabilidad individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil, del Estado.El primer contacto del individuo con el DIP se produce históricamente cuando este lo eleva a su plano para castigarlo: el individuo tiene una responsabilidad por ciertos actos realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene modernamente por actos ejecutados como órgano de un Estado.Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punición estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que fijan el monto de la pena aplicable.La creación de los tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio, tras la 2º GM, significaron un revolucionario cambio al respecto, siendo el origen de una tendencia actual en el establecimiento de Tribunales internacionales como la Corte Penal Internacional creada por el Tratado de Roma de 1998. Entró en funciones en junio de 2002.Se crearon también tribunales especiales en Sierra Leona y Cambodia. El de Sierra Leona es un tribunal africano, para juzgar personas acusadas de crímenes de lesa Humanidad y crímenes de guerra cometidos en aquel país. Competencia para juzgar. La jurisdicción universal. La jurisdicción es la potestad de decir el derecho: es una potestad del Estado en relación con ciertas personas. Las bases tradicionales son:- el principio terriotiral que la determina por referencia al lugar donde se cometio el delito- el principio de nacionalidad del delincuente que la determina con referencia a la nacionalidad o al carácter

nacional de la persona del delincuente- el principio protector que la determina con referencia la interés nacional lesionado por el delito- el principio de universalidad que fija la jurisdicción con respecto a la custodia del delincuente - el principio de la nacionalidad pasiva que la fija por la nacionalidad o el carácter nacional del lesionado.Las obligaciones erga omnes y de jus cogens, la protección internacional de los derecho shumanos y del medio amiente, la aparición de principios emergentes como el patrimonio común de la Humanidad o el interés común de la Humanidad y principalmente el cumplimiento del derecho humanitario -> orden publico internacional.Este orden eta conformado por los intereses comunitarios, generales a la comunidad internacional en su conjunto, asi como los correspondientes a las comunidades particulares, son protegidos en ciertos casos por organismos internacionales pero en la mayoia de las veces, debido al carácter descentralizado del orden jurídico internacional, son los propios Estados los que están a cargo de velar por ellos.Crimenes internacionales son aquellos que atentan contra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto. Hay conductas que atacan valores fundamentales de las comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralelamente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las reprimen.La jurisdicción de los tribunales nacionales, cuando actúan con el bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de gentes. Siendo los Estados los principales agentes de la comunidad internacional, parece lógico que ellos tengan jurisdicción para juzgar los crímenes que afecten a esa comunidad, aunque no los afecten a ellos directa y primariamente. La base de la jurisdicción universal en relación con esos crímenes internacionales, en particular de los crímenes contra la Humanidad, consiste en imponer al Estado que custodia al acusado de un crimen contra la Humanidad la obligación de juzgarlo o de entregarlo a otro Estado con competencia sobre el crimen imputado, para que lo juzgue.Normalmente, las convenciones sobre crímenes internacionales imponen a los Estados la obligación de tomar todas las medidas necesarias para su prevención y castigo; la competencia es primariamente del Estado del territorio en el cual el delito se cometió. En afán de hacer más eficaz la represión, tal competencia se extendió a otros Estados de posible intervención como el de refugio del delincuente o del que lo arrestó. En las últimas convenciones celebradas

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en la materia, se ha impuesto la jurisdicción universal, o sea que el Estado que apresa al delincuente debe o bien juzgarlo o bien conceder su extradición para que sea juzgado por otro Estado con competencia en el asunto.Cuando el individuo actua a titulo personal.Algunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad internacional reaccionó penalizándolos: piratería en alta mar : de origen consuetudinario y contempla los actos violentos cometidos con fines de lucro

contra los bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisión es esencial: no hay piratería cometida en tierra o en el mar territorial. Se codificó en Ginebra 58 y Montego Bay 82. Las penas correspondientes a la piratería son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas. Es todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos ocn un propósito personal por la tripulación o por los pasajeros de un buque privado producidos en alta mar contra aquel buque o contra personas o bienes a bordo de ellos o bien idénticos actos contra una aeronave, persona, o biens a bordo de ella en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado (art.101 MB)

Trata de esclavos : está prohibida. Codificada en Ginebra 58 y Montego Bay 82. Tráfico de estupefacientes : aplica la Convención de Viena de 1988. Interferencias ilícitas con la aviación internacional : la convnecion de Tokio de 1963 condena ciertos delitos

relacionados con la navegación aérea, la de la Haya de 1970 trata el apoderamiento ilícito de leronaves y la de Montreal de 1971 condena los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional. También aquí son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y aplican las penas del derecho interno.

Terrorismo internacional : la OEA tomó la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre prevención y represión del terrorismo en forma de crímenes contra las personas o extorsión conexa. También la ONU fue adoptando diversas convenciones y resoluciones.

Cuando actua como órgano del Estado.a) Antes de la 1GM: el individuo que actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacional, aunque a través de su conducta individual se imputara a su Estado una violación del derecho de gentes.El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas configuraban “hechos del Estado” y consecuentemente no podían ser juzgados por los otros estados.A partir del tratado de Versalles de 1919, que declaró al káiser alemán pasible de ser juzgado, cambió la tradición y luego de la 2º GM los tribunales de Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las autoridades del Reich alemán y de Japón. Hoy es un principio aceptado por el proyecto de Codigo de crímenes (Art.5) de la Comision de derecho internacional y por el Estatuto de la Corte de Roma (1998).La conducta de un individuo-organo tenia una sola imputación y era asignada al Estado. Pero este no tenia responsabilidad criminal en derecho internacional, y hubo que incurrir en la doble imputación: una criminal al individuo y otra civil al Estado. Favorecio la asunción de competencia por el Tribunal en casos de infracciones cometidas por la autoridad alemana contra sus propios nacionales que no contaba con los instrumentos de protección de los derechos humanos que existen hoy.¿Qué responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del órgano nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal. Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil, incluida en las indemnizaciones de guerra.Tocante a los crímenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra mundial se reconoció que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su jurisdicción penal sobre los responsables, si caían en su poder. Abrió la puerta a la responsabilidad de los agentes del Estado, porque conviene no olvidar que para el DIP aun un simple solado raso es un órgano del Estado cuya conducta puede constituir n “hecho del Estado” y por ende los violadores de los usos y costumbres de la guerra no actuaban a titulo privado.Nuremberg y Tokio. Luego de la 2GM, las potencias vencedoras resolvieron, por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, el juzgamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Los cirminales menor caerían bajo la competencia de tribunales nacionales de los países donde hubieran cometido sus delitos. La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque por primera vez impone la competencia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos crímenes. Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han incorporado al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresión y otros inhumanos que habían actuado, en la perpetración de tales actos cómo órganos del Estado.Los principios de Nuremberg. AGNU reconoció en la Resolución 95 (I) de 1946 ciertos principios recogidos en Nuremberg, lo que les confirió carácter de derecho internacional general:

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toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción. No se define que se entiende por crimen internacional, simplemente se enumera cuales son los crímenes internacionales que están sujetos a la responsabilidad individual de quiene los cometieron, o en una u otra forma participaron de su mosion.

el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido: se relaciona con el criterio de la jurisdicción universal y la competencia del tribunal incluso cuando los acusados no han cometido delito según la ley local.

el hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad de Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional

el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. Establece que la existencia de ordenes superiores de cometer los crímenes del Estatuto no es eximente de responsabilidad, excepto cuando el acusado no ha tenido realmente una posibilidad moral de opción. Pero la obediencia debida puede ser considerada como atenuante según las circunstancias.

Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y el derecho. Garantía muy general. Los proyectos posteriores y el Tratado de Roma de 1998 incluyen garantías especificas de acuerdo con los principios del derecho pena lliberal como non bis in ídem, y de irretroactividad de la ley penal, nullum crime sine lege, nulla pena sine lege, irretroactividad ratione personae.

El principio VI, según fue codificado por la CDI, contiene una enumeración de los crímenes que constituyen la competencia del Tribunal: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de lesa humanidad.

La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad, constituye asimismo un crimen de derecho internacional. El Estatuto de Nuremberg contiene otras formas de participación criminal, como la consipracion para perpetrar los actos del inc.1).

Los crímenes de Nuremberg (art.VI): En Nuremberg se estableció cuales eran los actos que constituían crímenes internacionales de competencia del tribunal: crímenes contra la paz: planificación, preparación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en

violación de tratados, acuerdos o compromisos internacionales, la participación en un plan conjunto o conspiración para la realización para cualquiera de los actos mencionados.

crímenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se incluyen: el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado o que se encuentra en él; asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por necesidades militares.

crímenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminación, la esclavitud, la deportación y oros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el acto una violación del derecho internacional del país donde se haya cometido.

Los crímenes internacionales en el Tratado de Roma de 199810. Genocidio : (art.6) su finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como

tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aunque tales categorías no estén en la figura. Configuraría un genocidio físico la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad corporal o a la salud física o mental de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial. El genocidio biológico consistiría en las medidas para impedir los nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niños a otro grupo. En el estatuto de Nuremberg no era así, existían dos categorías de crímenes: los actos inhumanos, contenido del actual art.18 del proyecto y la persecución (“la persecución por motivos políticos, racioles o religiosos para cometer cualquier crimen de la competencia del Tribunal o en relación con ese crimen). Según lo que reconocio la CIJ los principios sobre que se basa son vinculantes para los Estados, aun sin neceidad de una obligación convencional (pertenecen al derecho internacional general). El concepto no se aplica al control voluntario de la natalidad.

crímenes contra la humanidad (art.7) se requieren tres condiciones: las acciones deben ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno, una organización política o un grupo. El Estatuto de Nuremberg no exigia que los actos fueran en gran escala o sistemáticos. Además, la llamada

10 Elaborado sobre la base de un proyecto de la CDI terminado en 1996.138

“persecución” debía cometerse en tiempo de guerra y en relación con crímenes contra la paz o crímenes de guerra.

crímenes de guerra : (art.8) pueden ser graves violaciones a la Convención de Ginebra de 1949, otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los conflictos armados internacionales y en caso de conflicto armado no internacional, las violaciones serias del art.3 comun a las cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.

agresión : aunque figura en el art.5 del Estatuto de Roma como una de las cuatro categorías criminales contempladas para la jurisdicción de la Corte, el inc 2 de aquel articulo dice que la Corte ejercerá jurisdicción sonbre el crimen de agresión cuando se adopten las provisiones, de acuerdo con los arts.121 y 123, para definiri el crimen y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su jurisiccion respecto de ese crimen. Deberán estar de acuerdo con la Carta de las UN. Esto quiere decir que el cimen de agresión tendrá que entrar por via de enmienda (art.121) por lo cual deberán transcurrir al menos los 7 años necesarios para introducirlas a partir de la entrada en vigor del Estatuto (art.121.1 y 123.1).5. El derecho humanitario.

Clásicamente, el derecho internacional se dividia en derecho de la paz y derecho de la guerra. El llamado ius ad bellum solo pudo ser objeto de normacion positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto Kellog-Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cambio, el jus in bellum, esto es, la reglamentación de la conducción de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto desde temprano de limitaciones y tentativas de humanización.Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conducción de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto de reglamentación.El comité internacional de la Cruz Roja emprendió la actualización de este tema a través de la acción del gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia internacional para codificar lo que se comenzó a llamar “derecho humanitario” pero que tenía un contenido algo similar a una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufrían.Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949:La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado “derecho de Ginebra”. Es importante señalar que los cuatro instrumentos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de guerra y, en especial, aún a aquellos conflictos que no sean de carácter internacional. A ellos se consagra el art.3 comun a las cuatro convenciones, que en si mismo es como un compendio de la protección debida a las personas en conflictos no internacionales. También resulta de interés, en el art.8, la institución de las llamadas “potencias protectoras” o sea Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las convenciones. Como en la práctica surgieron dificultades, se encarga la Cruz Roja y otra potencia neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que están en guerra pidan a un organismo que se haga cargo de los deberes humanitarios. Primera Convención : se ocupa de la protección a las víctimas de la guerra terrestre, del tratamiento a los heridos

y enfermos. Estas personas serán tratadas en forma respetuosa y además deberá ser protegidas. Se extiende a los establecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al personal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas protegidas. También a la Cruz Roja u organismo equivalente.

Segunda Convención : es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

Tercera Convención : protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren. También el art.12 proclama la obligación de los Estados de velar por el buen tratamiento material y el respeto a su dignidad.

Cuarta Convención : se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo o bien dentro de su territorio.

Protocolo I de 1977 : se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableció el carácter de combatientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al combate. Los combatientes si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y así deben ser tratados. Prohíbe el empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios. Quedan prohibidos los medios y métodos de combatir que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las personas civiles, a distinguir entre combatientes y civiles; así como entre lo que es civil y objetivo militar. Hay una cláusula residual que indica que las personas civiles y los

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combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.

Protocolo II de 1977 : cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un Estado Miembro y fuerzas de oposición, ya sean éstas fuerzas armadas o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener el control de un cierto territorio y realizar operaciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádicos de violencia. No fue muy apoyado por los países por los movimientos de liberación nacional que tenían cada uno de ellos.

CAPITULO 26: NACIONALIDAD Y EXTRANJERIAA. La nacionalidad

a. Definición. Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. (Verdross). Rousseau cuando define los elementos del Estado dice que su población se encuentra ligada a aquel por el vinculo jurídico y político de la nacionalidad. No debe confundirse nacionalidad con ciudadanía, que es atributo de solo una parte de los nacionales, los calificados legalemnte para ejercer los derechos políticos. Hay nacionales que por razones de edad, de sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. La ciudadanía no es relevante para el DIP, la nacionalidad si.

b. Nacionalidad y supremacía personal. La nacionalidad tiene que ver con la idea de nación y se nutre con el sentimiento íntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad humana. La población de un Estado que tiene su nacionalidad, está sometida a su supremacía personal y ésta le impone deberes aún cuando esté fuera del territorio nacional.En virtud de esta supremacía existe el llamado ius evocandi, por ej, del que no silustra el caso Harry Blackmer resuelto por la Suprema Corte de los EEUU “Tampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inherente a su soberiania, de requerir el regreso a este país de un ciudadano, residente en otro, cuando asi lo requiera y de aplicarle una pena en caso de negativa”. “La jurisdicción de los Estados Unidos sobre sus sicudadanos ausentes…es una jurisdicción in personam desde que ellos están obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas”. La supremacía nacional y la territorial se limitan mutuamente. El Estado no pude imponer a sus súbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en que residen pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aquélla; por ejemplo: no pueden impedirles que obedezcan una orden de movilización de su país, aunque no estén obligados a cooperar para se cumpla.

c. El DIP y el derecho interno en materia de nacionalidad. La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno. Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o pérdida por su cuenta. Pero el DI juega un papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionalidad (doble o múltiple) o bien de Apatridia (falta de nacionalidad)a) La nacionalidad es dominio reservado del EstadoLa competencia exclusiva de los Estados en ese sentido está consagrada por el derecho consuetudinario internacional. Por su parte, en la Convención de la Haya de 1930 sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad (1937) establece en sus arts.1 y 2 que “Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quiénes son sus nacionales”. “Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado”. Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la competencia interna en materia de nacionalidad está sujeta a las obligaciones internacionales de ese Estado.La Corte en el caso de Francia vs. GB en el cual disputaban acerca de unos decretos franceses que consideraban, bajo determinadas circunstancias, como franceses a hijos de ingleses nacidos en los protectorados de Tunez. Francia sostenia que el asunto era de jurisdicción interna y que en todo caso, si había conflicto de leyes nacionales, la del jus solis debía prevalecer sobre la jus sanguinis. GB mantenía el derech de opción de una persona en tales circunstancias. La Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio reservado de cada Estado, pero que tal dominio esta limitado por las obligaciones que se hay asumido con otros Estados. La controversia se soluciono al otorgarse a los interesados el derecho de opción.b) La relación real y efectiva del nacional con el EstadoCaso Nottebohm: Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instaló en Guatemala en 1905 y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conservó las relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Liechtenstein residía uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939 –antes que estallara la 2º GM- visitó Alemania. En octubre del mismo año viajó a Liechtenstein y solicitó su naturalización, la cual le fue concedida, inmediatamente después regresó a Guatemala, en donde registró su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y en su documento de identidad. En 1943, debido al Estado de guerra entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a

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las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos años y tres meses por su calidad de ciudadano de un país enemigo. Al ser liberado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le confiscaron sus bienes en ese país. Liechtenstein interpuso protección diplomática y finalmente inició en 1951 un proceso ante la CIJ contra Guatemala, reclamando la reparación por los daños y perjuicios sufridos por su nacional. La Corte sostuvo el criterio de la nacionalidad real y efectiva. Reconoció que la nacionalidad era una cuestión interna del Estado, pero dijo que al asumir Liechtenstein la protección diplomática de Nottebohm se había colocado en el plano del derecho internacional. La cuestión era si Guatemala tenía la obligación, según el derecho de gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Liechtenstein que fundamentaba su reclamación. Dijo la corte que le daban preferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesada y uno de los estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en consideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a otro, entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada a un país e inculcada a sus hijos, etc.Caso Canevaro: el asunto se ventiló en el Tribunal Permanente de Arbitraje, laudo de 1912. Perú negaba que Italia tuviera derecho a proteger al Barón Canevaro, súbdito italiano según el ius sanguinis y súbdito peruano según el ius soli. El tribunal declaró la prevalencia de la nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes anteriores, había demostrado su intención de inclinarse por dicha nacionalidad: así lo indicaban su candidatura en las elecciones legislativas peruanas y su pedido de autorización al gobierno peruano para ser nombrado cónsul honorario en los Países Bajos. Sostuvo que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en consideración el conjunto de circunstancias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa, prestación del servicio militar, etc) que permitan determinar su nacionalidad real o efectiva.

d. Clases de nacionalidad: La nacionalidad puede ser: originaria : cuando se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. adquirida : cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o

conservándola en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalización al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.

a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis.La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el país en el que nazca, o al ius solis (lugar de nacimiento) que hace predominar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.Estas normas no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que los países densamente poblados o de emigración se inclinen hacia el ius sanguinis y los países escasamente poblados o de inmigración se inclinen al ius solis, pero es erróneo afirmar que el primero es propio de los países europeos y el segundo de los países americanos.La Argentina adoptó un sistema mixto, correspondiendo al Congreso dictar las leyes generales para toda la nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina (art.75.12 CN)b) La naturalizacionUna persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manifestación de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el país, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad mínima que asegure la madurez de la decision, o bien que se compruebe que es un elemento deseable (presentación de antecedentes de conducta o de su aptitud para el trabajo). Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturalización. Norlmalmente es el Poder Ejecutivo el único competente para conferir la naturalización debido a su carácter político. El Estado puede rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa –en contra de principios del DIP internacional- imponer la naturalización a un individuo contra su voluntad.La naturalización confiere carácter de nacional, pero no otorga los mismos derechos que a los nacionales: postulación para cargos públicos, por ejemplo.Formas de adquirir la naturalización:Una de las causas mas corrientes es el matrimonio extranjero con nacional, otra causal puede ser la opción que se contempla en la ley a favor de individuos que cumplen ciertas condiciones, otra la adquisición de un domicilio en el país, o el desempeño por un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación cuando se la ha perdido por naturalización en país extranjero, etc.La naturalización por matrimonio

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En muchos Estados la naturalización del hombre casado implica la naturalización de su esposa y sus hijos bajo patria potestad. En otros, se exige el consentimiento del cónyuge para que se produzca la naturalización. Internacionalmente, hay un tratado que indica que la mujer casada conserva la suya salvo que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de nueva nacionalidad (AGNU 1957), asi como si el marido adquere voluntariamente la nacionalidad de tro Estado que el propio o renuncia a su nacionalidad, la mujer puede conservar la antigua del marido. En Argentina, nada establecio la ley 346 al respecto. La CS durante 20 años se pronuncio de acuerdo a la doctrina de la época: la mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsita el matrimonio. En 1891 surgio un fallo que se sostenia que de aquella regla no surgia que la mujer, por el hecho del matrimonio, perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que tenia importancia en lo referente al fuero. En 1944, en el caso Aslori y Rosseto Humberto, la CS considero que la mujer casada no pierde su nacionalidad por matrimonio: seria incompatible con el art.2.7 de la ley 346 que la mujer casada con extranjero adquirirea la nacionalidad del conyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mujer argentina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina. Perdida de la nacionalidadLos Estados determinan de modo discrecional las causas de perdida de su nacionalidad. Exiten 5 modos de perderla, aunque no son reconocidos por todos los Estados.- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adquirir otra nueva o quedar apátrida.- Por desnacionalización: una ley interna de un Estado puede adoptar como sanción para un individuo o grupo de

individuos la perdida de su nacionalidad, por ej, por traición a la patria.- Por expatriación: una ley interna de un Estado prescribe que se le quite la nacionalidad a los súbditos que se

vayan del país al extranjero y adquieran residencia en otro país.- Por opción: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos nacionalidades por cumplir con los requisitos

de los dos Estados distintos y una ley de dichos países permite que al cumplir la mayoría de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.

- Por sustitución: para algunos el hecho de que un individuo adquiera otra nacionalidad, le hace perder, ipso facto, la que tenia. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en forma especial permiten que un individuo pueda adquirir otras nacionalidades y a la vez conservar la de origen. Es un caso típico de doble nacionalidad.

e. La Apatridia. La Convención de NY de 1954 sobre el estatuto de los apátridas, define apátrida al que no es considerado como nacional por ningún Estado. Se puede nacer apátrida o llegar a serlo por ciertas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres apátridas o extranjeros cuyo Estado sólo admite el ius solis, nace en territorio de un E que sólo admite el ius sanguinis. La Apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.El apátrida carece de protección internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerará extranjero en todas partes, lo que le trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive para movilizarse de un lugar a otro.La declaración Universal de los derechos humanos estableció que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. Y el pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere derecho a otra (art.20).

f. La doble o múltiple nacionalidad. Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ej, quien nace en un país que toma por base el ius soli y cuyos padres son nacionales de un país que sigue el ius sanguinis; caso muy común en Argentina debido a la inmigración. También puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimiento, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con Argentina y Uruguay. Otra manera es el matrimonio, conservando la suya y pudiendo adquirir otra. Puede haber una triple combinación: un uruguayo (ius soli), hijo de españoles (ius sanguinis) se naturaliza argentino.Se desnaturaliza la institución debido a que la persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Estados a la vez, es una incongruencia política y fuente de dificultades entre los Estados en relación con las obligaciones militares y el ejercicio de la protección diplomática. Es por ello que para el derecho de gentes, siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real (ver Nottebohm y de Canevaro)Existen algunas convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de La Haya de 1930 se establecio que la persona que, poseyendo la nacionalidad de dos o mas Estados contratantes, resida en uno de ellos y a el este mas vinculado, queda exenta de todas las obligaciones militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como índice demostrativo de vinculación real y sus efectos comprenden las obligaciones militares tanto en tiempos de paz como de guerra.

g. Nacionalidad de las personas morales.

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Es menester asignar a las personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda ejercer a su respecto la supremacía personal fuera del territorio nacional y sobre todo la protección diplomática.Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una sociedad comercial o civil, una asociación sin fines de lucro, una corporación de derecho publico, como una municipalidad, una universidad, etc.La CPJI decidio, en el ausnto de los Intereses alemanes en la Alta Silesia, que la ciudad de Ratibor caia bajo el concepto de “nacionales alemanes”, ya que por la relación análoga que existe entre las personas físicas y un Estado, que se llama nacionalidad, también existe, aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de derecho interno.Una sociedad, a diferencia de las personas físicas cuya nacionalidad puede deberse al accidente de su nacimiento en un lugar u otro, o de determinados padres, es constituida según las leyes de un cierto Estado (Estado de incorporación) por un cierto número de personas físicas. Generalmente, el derecho interno no especifica los criterios según los cuales una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.a) Apariencia y realidad en las personas moralesSucede que a veces los accionistas, o la mayoría de ellos, o bien las personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporación. Puede también suceder que la sede social esté ubicada en el territorio de un Estado diferente al de incorporación. Se plantean problemas a qué Estado tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo. Se utilizaron diversos criterios: la sede social el domicilio el país de constitución de la persona moral el control el interés beneficiarioUna regla que se abrió considerable camino es que las personas morales tienen la nacionalidad del Estado de su incorporación y donde se encuentra su sede. La del control efectivo se ha aplicado en circunstancias excepcionales como la guerra. También se alegó la nacionalidad de los accionistas para justificar la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Sin embargo en el caso de Barcelona Traction fue rechazada por la CIJ. Belgica intento asumir la protección de los accionistas belgas de esa compañía (fundada en Canada pero con sede social en España). La Corte se pronuncio en su contra, ya que las medidas contra las cuales reclamaba Belgica fueron tomadas contra la compañía y no contra ningún nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho interno, al que correspondia remitirse en el caso, había clara distinción entre los derechos de la sociedad y de los accionistas, y que los daños causados a la sociedad a veces perjudicaban a estos, pero eso no quería decir que ambos pudieran reclamar una indemnización. Será menester en cada caso pesar los diferentes criterios que juegan en cuanto a la nacionalidad de las personas morales para decidir en consecuencia.Yrigoyen decía que las personas morales deben exclusivamente su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras.

h. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales. Como el Estado ejerce su jurisdicción sobre los buques que enarbolan su bandera, así como sobre las aeronaves y naves espaciales de su matrícula, es menester también asignarles una nacionalidad, o si se prefiere una adscripción nacional. Respecto a los buques, el Estado tienen libertad para determinar las condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabellón. Para evitar los pabellones de complacencia, o sea de la nacionalidad otorgada con facilidad a cambio de una tarifa y a la existencia en los mares de gran cantidad de buques cuya única relación con los Estados cuyo pabellón enarbolan es su anotación en un registro, Montego Bay estableció que debe haber un vínculo efectivo entre el buque y el Estado del pabellón para que pueda éste ejercer su jurisdicción y control sobre dicho buque. De lo contrario, se pierden de vista los objetivos perseguidos por la asignación de nacionalidad a los buques.La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, siendo éste el que fije las condiciones que deben reunirse (art.17 y 19 Convencion de Chicago de 1944)Tocante a la nacionalidad de las naves espaciales, corresponde al Estado de su matrícula y éste es el de su lanzamiento, es decir, el que organiza y promueve aquél (Convenio de NY de 1974)

i. La nacionalidad en el derecho argentino. Está regida por la ley 346, modificada por la ley 23.059.a) Argentinos nativos:El art. 1de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus solis y el jus sanguinis. De acuerdo con el ius soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la Argentina, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país.

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Respecto del ius sanguinis, se establece que son argentinos los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años. Los hijos de personas amparadas por la extraterritorialidad, como serían los diplomáticos o funcionarios internacionales, no siguen el ius soli, sino la nacionalidad de sus padres.También se consideran argentinos a los nacidos en la republicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Rio de la Plata, antes de la emancipación de aquellas y que hayan residido en el territorio de la nación, manifestando su voluntad de serlo, como dice el art.4.b) Argentinos por naturalizacionLa nacionalidad argentina por naturalización se concede al extranjero mayor de 18 años que, habiendo residido en la república por un mínimo de dos años11, manifieste ante un juez federal de sección su voluntad de adquirirla.Son impedimentos para adquirir la nacionalidad el no tener ocupación o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el país o en el extranjero por delito previsto en la legislación penal argentina o haber sido condenado por delito doloso, tanto en el país como en el extranjero, con una pena de prisión de hasta tres años.No podrá negarse la ciudadanía por razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales.Se han concluido convenios de doble nacionalidad con España e Italia, cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las partes podrán adquirir la nacionalidad de la otra pero mantendrán su anterior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inherentes a ésta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regiran por las leyes del país de la nueva nacionalidad, aunque no habrá necesidad de repetir el servicio militar si lo hubiere cumplido con anterioridad. Si se regresa al de origen, s epueden recuperar todos los derecho sy deberes inherentes a la anterior nacionalidad.

B. Los extranjeros a. Definición. Derechos civiles y políticos.

Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su respecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras continúen bajo su jurisdicción. Esta potestad del Estado encuentra también ciertos límites en el DIP, tanto en particular como en el general a través de la costumbre.La condición jurídica de los extranjeros no es tan marcada en nuestros días. Muchos Estados asimilan a los extranjeros a los nacionales en materia de derechos civiles o poco menos, pero en general, hay todavía diferencias en ese campo como con el de los derechos políticos, ques e reservan casi exclusivamente para los segundos.En lo tocante a los civiles, hay exclusión del extranjero motivada por razones de seguridad nacional, por ej, en cuanto a la adquisición de bienes raíces en zonas fronterizas, o en lo empleos públicos que suelen reservarse para los nacionales, etc.

b. Admisión. La entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado territorial.La admisión de inmigrantes con carácter permanente suele ser más rigurosa que la de turistas, y su reglamentación puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o políticamente peligrosas, como inhabilitadas o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delincuentes, agitadores o mendigos. La Conferencia de Emigracion e Inmigracion en Roma en 1924 definio al emigrante como al que sale de su país con el fin de hallar trabajo o el de acompañar a su conyuge, ascendientes o descendientes y también hermanos o hermanas, tios o tias, sobrinos y sobrinas, o sus conyuges respectivos o va a reunirse con ellos, emigrados ya, con el mismo fin, o regresa en las mismas condiciones al país en donde ya hubiera emigrado anteriormente.En Arg, la CN (a25) impone al gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración europea y prohíbe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las artes y las ciencias. Ley 18653 de 1970 y decreto ley 4805 régimen de admisión.

c. Expulsión. Es también materia del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente, se expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden público.La Dirección Nacional de Migraciones puede expulsar a un extranjero por: haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no habilitado o que

permanezca en el país vencido el plazo autorizado (decreto ley 4805) si ocultó a las autoridades una condena por un delito doloso (ley 18.235) si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden público.

11 Puede ser reducido el plazo si está casado/a con un argentino/a, si desempeñó con honradez cargos públicos, servido en las fuerzas armadas argentinas o haber asistido a una acción de guerra en defensa de la Nacion, o tener conyuge o hijo argentino nativo, o habitar o promover el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antartida e Islas del Atlantico sur, etc.

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Las personas que fueren expulsadas deberán ser recogidas por sus países de origen (C interamericana de 1928).d. Derechos y deberes de los extranjeros.

En general, se le acuerdan en el orden civil los mismos derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contratos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos países, también los derechos relativos a la libertad de tránsito y de circulación, de pensamiento, de culto, de idioma y de educación. Es común encontrar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y empleos públicos, la pesca comercial, la navegación de cabotaje y las profesiones liberales. Salvo reciprocidad, también en lo tocante a la hospitalización gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.Todos los habitantes deben pagar impuestos cuyo objeto es proveer al bienestar común. Algunos países han suscrito tratados de amistad y comercio que exceptúan a los extranjeros de las contribuciones extraordinarias.El tratamiento a extranjeros (ver caso Chattin) En el DIP clásico no existían normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Pero aún así, no podría un Estado dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto Standard internacional. No basta que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otorga está por debajo del Standard internacional. “El tratamiento a un extranjero para constituir una violación internacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia en la acción gubernamental que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente.es indiferente que la insuficiencia provenga de una ejecución deficiente de una ley inteligente o del hecho de que las leyes del país no capacitan a las autoridades en la medida exigida por ese estándar internacional” (caso Neers).Existe un deber de protección del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe poner la debida diligencia, que será estimada caso por caso. Pero no cumple con su deber si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto de discriminación en cuanto a la protección que el Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenófobos o muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar que se les haga daño. Tampoco si omite castigar a los causantes de los daños.Si el Estado no cumple con esta obligación de protección se hace responsable por la violación de una obligación internacional.La protección diplomática:Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mismo una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el DIP general, considera que el daño a los nacionales de un Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama daño mediato.El Estado que sufrió el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño producido. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia.Como consecuencia, la protección diplomática tiene las siguientes características en el plano internacional: el recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su

protección y esta nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el daño original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.

El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el Estado de origen del daño, desde que obra por su propio derecho (salvo que el derecho interno haya establecido otra cosa)

Puede desistir de su acción en cualquier momento, o entrar en una transacción respecto a las prestaciones debidas como reparación por el Estado de origen, acordar una suma global por todo título, etc.

Expropiaciones y nacionalizaciones:La expropiación que interesa al DIP es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionalización se refiere, en cambio, a una expropiación amplia y generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo, toda una industria (petrolera). Ejemplos: como las de la Revolucion rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados árabes después de la 2GM.Han existido números cuestiones relativas al fundamento del derecho a la nacionalización por parte del Estado . originalmente se pensó que debía fundarse en la utilidad publica, pero ahora se aplica solo al caso de las expropiaciones puntuales.Los particulares expropiados deben cobrar una indemnización (Resolucion 1803 de 1962), pero no está muy claro si debe ser total, al contado e inmediata, o admite modalidades de pago. La antigua fórmula –propiciada por EEUU-

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establecía que la indemnización debía ser inmediata, adecuada y efectiva (parece aplicarse en la practica mas a las expropiaciones).En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho más difícil de aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados.En conclusión, todo lo que podemos decir a partir de la practica internacional es: que subsiste la obligación de indemnizar; que solo cuando el Estado nacionaliza sostiene inequivocadamente su voluntad de no indemnizar comete una violación del derecho internacional, que no puede hablarse de ilícito mientrs pueda demostrarse una seria voluntad de alcanzar un acuerdo con el particular expropiado o con el Estado de su nacionalidad, por el cual se fije negociadamente una indemnización o se someta a una instancia arbitral la determinación de la misma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, estos pueden incluso sacrificar los intereses del particular expropiado, a fin de obtener otras ventajas.

e. El régimen de los pasaportes. El pasaporte es un documento de identidad internacional, esto es, un instrumento que prueba ante otros estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su portador, como identidad, nacionalidad, edad, estado civil, etc. Normalmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del país y eventualmente regresar, al tiempo que los capacita, previa visación por el cónsul respectivo para entrar en el territorio extranjero. Algunos países, por convenios de reciprocidad, suelen prescindir de la visa. Asi sucede entre la Argentina y la mayoría de los países de Europa tanto como lo fue hace un tiempo con EEUU. Con los países limítrofes basta un documento de identidad nacional como la cedula respectiva o el DNI.Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente propio. Es por eso que es mejor decir que el pasaporte es un documento de identidad mas que uno de nacionalidad.Luego de la revolución bolchevique de 1917, muchos rusos emigraron especialmente hacia otros países europeos (casi dos millones), encontrándose sin recursos, sin nacionalidad y sin documentación. Se crearon los Certificados Nansen, por Convenio internacional el 5 de julio de 1992. Los Estados contratantes expedirían a dichas personas certificados de identidad personal y de transito que la shabilitaba para entrar en los demás Estados contratantes, luego dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armenios, asirios, caldeos y turcos. Argentina extendió numerosos pasaportes de no-argentinos para personas apátridas residentes en el país, o a las que se les negaban pasaportes de su nacionalidad por razones políticas.

f. La extradición. Procedimiento por medio del cual un E entrega determinada persona a otro E, que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como multilaterales para facilitar la cooperación judicial entre los E.Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor. La imputación debe reunir las siguientes condiciones: debe tener por causa un hecho que para el E requirente y para el Estado requerido sea considerado como delito debe ser un delito de carácter común, no político la acción penal debe estar subsistente.

g. Protección de minorías. La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene sus orígenes luego de la Reforma Religiosa. El tratado de Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 años, intentó paliar la situación de las minorías religiosas. También cuando finalizó la 1º GM se establecieron ciertas garantías: la protección de la vida y de la libertad, así como el ejercicio libre de la religión, sin distinción por razón de

nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religión para los habitantes en general. En principio, y para ciertos habitantes, adquisición automática de la nacionalidad del Estado contratante o

facilidades precisas para adquirirlas. Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos políticos y civiles Libertad de asociación para fines religiosos y educativos. Provisión por el Estado de la enseñanza elemental, en su idioma, en las zonas donde existiera una minoría

determinada.Para asegurar el cumplimiento de las clausulas de minoría se apoyaron en el derecho constitucional y en el derecho internacional: el Estado contratante reconocia las clausulas principales como leyes fundamentales y se comprometia a que ninguna ley, reglamento o resolución oficial estuviera en pugna con ellas. Se instituyó que las cláusulas relativas a las personas pertenecientes a una minoría racial, religiosa o lingüística constituían obligaciones de

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carácter universal y quedaron sometidas a la garantía de la SN. No podían ser modificadas sin el asentimiento de la mayoría del Consejo, quien podía dar instrucciones e impartir ordenes al respecto.

h. El asilo. Deriva de asylum, sitio inviolable. El asilo territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa supremacía para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen.Los delitos políticos suelen exceptuarse de la regla de la extradición, ya que el perseguido carece de peligrosidad para los demás Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama pueden ser sospechados de parcialidad en el juzgamiento del delincuente político.El asilo político: debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que el extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien está eludiendo la acción de la justicia en su país. O sea, es un derecho del Estado requerido el concederlo.El asilo diplomático: la creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomático, debido a su extraterritorialidad. Al principio, sólo se concedía el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para los regímenes imperantes en ese entonces. Luego, en la medida en que se iba imponiendo la extradición como un recurso de cooperación judicial internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desapareciendo en la práctica, por tanto, también fue desapareciendo el asilo diplomático. En América Latina adquirió un rasgo de protección humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creación de esta costumbre regional de respetar el asilo diplomático otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políticos que tomaban refugio en Embajadas, normalmente de otros países latinoamericanos, bajo una suerte de reciprocidad: la admisión de cierto derecho de resistencia a la opresión, necesario por la existencia de las dictaduras militares, los regímenes revolucionarios y golpes militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que encarcelaban a sus opositores politicos, la desconfianza en los procesos judiciales surgidos de interrupciones constitucionales y demás. Fue abordado por la CIJ en el caso de Haya de la Torre, el fundador de APRA importante partido del Peru. A raíz de un golpe militar, el entonces presidente Haya de la Torre tomo asilo en la Embajada de Colombia en Lima. El país territorial lo acuso de delito comunes para reclamar su entrega y el asilante, en cambio, lo considero un perseguido por razones políticas. Asi trabada la disputa, la Corte debio considerar el carácter consuetudinario de la regla que establecia que el asilante tenia derecho a calificar el carácter de la ofensa y el Estado territorial la obligación de aceptar esa calificación y entregar el correspondiente salvoconducto. Peru, en realidad, no había ingresado a la Convencion de Caracas de 1956 que establecia expresamente esa facultad. La Corte encontró que al respecto no se había formado una costumrbe local y que no era oponible al Peru que desde un comienzo se había negado a considerar que le fuera aplicable.El asilo diplomático concluye cuando el asilado sale del país, munido del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios de la embajada local. Toda misión diplomática debe indicar el país de destino de los asilados, pues desde el momento que el asilado sale del país territorial ya la misión carece de competencia respecto al asilado. En cambio, el Estado asilante se transforma al llegar el asilado a su terriotiro en el otorgante de un asilo territorial o político y el asilado en un refugiado. Debe recibirlo con el carácter de asilado territorial y sujetarlo a la radicación temporaria y eventualmente munirlo de pasaporte especial (para no nacionales) si quiere radicarse en un tercer país.

CAPITULO 27: LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS1. El sistema de las Naciones Unidas.

No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la protección de ciertos derechos inherentes a la condición humana (la SN establecio ciertas atribuciones para el Consejo de la Sociedad, pero estas se limitaban a la protección de las minorías étnicas), la carta de la Organización de las Naciones Unidas constituye la primera manifestación orgánica positiva de un conjunto de normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos humanos. Desde el preámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre basándose en la igualdad jurídica y la promoción del progreso social. El artículo 1º propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo, color, idioma o religión.Se ha discutido el valor jurídico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman trascendencia las disposiciones por las cuales se establece el compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros propósitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestión ha sido dirimida por la CIJ en Namibia, en la cual se determino que las disposiciones mencionadas eran constitutivas de obligaciones jurídicas.

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La Comisión de Derechos humanos: en 1946 se constituyó en el seno de la ONU la comisión de derechos humanos, la cual comenzó a trabajar inmediatamente en la redacción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los derechos humanos a los que se garantizaría protección. Para ello se adoptó darle forma de declaración. Así el 10.12.1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos humanos.La declaración sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Se contemplan derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, fijándose la existencia de un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de los derechos acordados.En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendación que carece de carácter coercitivo. Sin embargo, las disposiciones de esta declaración han sido invocadas por la CIJ para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre; y propiedad: Anglo Iranian).La comisión de derechos humanos está compuesta por 58 representantes de estados. Está autorizada a examinar, a través de un procedimiento no confidencial información relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades fundamentales. El procedimiento se caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así como en la amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. No se requiere la cooperación o consentimiento del Estado denunciado. Se reciben y tramitan quejas individuales. Sin embargo, sólo son tomadas en cuenta para verificar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiva de los derechos humanos en un determinado Estado. Es mucho más estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado, exagerada duración del proceso, confidencialidad, etc, lo que llevó a su descrédito.También hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los derechos humanos en Viena.Los Pactos:Dada la necesidad de una Convención, la comisión de derechos humanos se abocó a la tarea de su redacción. Así, se sancionó el Pacto Internacional de derechos económicos y sociales (en vigor desde 1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. El Pacto Internacional de derechos Ecnomicos y Sociales fue aprobado por la Resolucion 2200 A de la AGNU de 1966. Consagra entre otras cosas, el derecho a trabajar, condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, seguro social, la extensión de esta protección a la familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. No contempla el derecho de propiedad. Los estados solo están obligados, en cuanto a la adopción de medidas conducentes, hasta el máximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el Pacto. Comité de Derechos Economicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto.El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos: entró en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a no sufrir torturas o penas crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisión en forma arbitraria, al trato humano de los detenidos, a no ser detenido por incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.El Comité de Derechos Humanos: prevé la instauración del Comité de derechos humanos cómo órgano de control y ejecución del mismo, más su protocolo facultativo. Está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados parte, que deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos.Cada E parte podrá proponer hasta dos personas de su nacionalidad. La lista será sometida a la votacino secreta de los Estados partes en una reunión convocada con ese propósito por el Secretario Gral de Naciones Unidas y que se desarrollara en la sede de la Organización. Duran 4 años en el ejercicio de su cargo y pueden ser reelegidos. Se renuevan por mitades cada dos años. Celebra sesioner ordinarias en la sede de las NU en NY como en la Oficina de la Organización en Ginebra.Cada vez que el Comité lo solicite, los E parte deberán elaborar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido para la adopción de medidas. Serán analizados por el Comité quien podrá solicitar la intervención de los organismos especializados competentes, de los demás estados parte y del Consejo económico y social, luego de lo cual presentará sus conclusiones a la consideración de los E parte.El comité puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se denuncia el incumplimiento de alguna cláusula del pacto por parte de otro Estado con la condición de que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto de a sí mismo la competencia de este órgano.El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las disposiciones del pacto a través de una comunicación escrita, que deberá ser contestada por el Estado destinatario dentro de tres

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meses de recibida, informando al denunciante acerca de los aspectos que sean pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solución satisfactoria, se somete al comité.El comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo que el trámite de estos órganos se prolongara injustificadamente. Para el tratamiento de la cuestión el Comité sesionara a puertas cerradas en reuniones en las que los Estados involucrados tendrán el derecho de estar representados y presentar exposiciones verbales o escritas.Luego de 12 meses que le fuera sometida la cuestión, presentará un informe con la solución o, si ésta no se alcanzó, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se resuelve satisfactoriamente, se designa una comisión especial de conciliación conformada por cinco personas, que en 12 meses debe presentar su informe al comité, con la solución o las dificultades para arribar a la misma. Se deberá notificar a los Estados interesados para ver si aceptan el informe en un plazo de tres meses.El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (1976) se establece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la jurisdicción de un Estados parte del protocolo denuncien la violación por parte de dicho Estado de algún derecho contenido en el pacto internacional de derechos civiles y políticos.Dichas denuncias se efectúan a través de comunicaciones dirigidas al Comité de derechos humanos de la ONU que no podrán ser realizadas en forma anónima y deberán satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos, y de no estar pendientes de resolución a traeves de otro procedimiento de examen o arreglo internacional. Recibida la comunicación, el comité le comunica al Estado requerido, el cual deberá en 6 meses presentar un informe por escrito por el cual se aclare el asunto y se señalen las medidas que se han adoptado al respecto.Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio: en vigor en 1951. Si las violaciones a la Convención fueron cometidas por individuos, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya cometido el acto en cuestión o ante la Corte Penal internacional si las partes le reconocieron jurisdicción. Si surge por una controversia entre Estados, se somete a la CIJConvención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial: entró en vigor en 1969. Se prevé la creación de un comité ante el cual los Estados parte pueden denunciar el incumplimiento de alguna disposición de la Convención realizado por otro Estado parte. El comité comunica al denunciado, quien en 3 meses debe dar las explicaciones del caso. Si en 6 meses no se arribó a una solución, la cuestión podrá ser sometida nuevamente al comité. Nombra una comisión especial de conciliación que elabora un informe de la controversia y sus posibles soluciones. Una vez notificados los Estados de la conclusión tienen 3 meses para decir si aceptan o no. Todo lo que no se pueda resolver, termina en la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convención la supedita a la previa aceptación de la competencia del comité a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados parte pueden designar dentro de su territorio un órgano competente para recibir las peticiones de los particulares. Si no hay respuesta, en 6 meses de agotado el trámite interno, pueden elevar su petición al comité, que se comunica con el Estado involucrado para que en 3 meses eleve las correspondientes explicaciones.Convención sobre todas las formas de discriminación contra la mujer: entró en vigor en 1981. Prevé la conformación de un comité que se encarga de analizar el progreso en la lucha contra esta forma de discriminación. Si no se resuelve alguna controversia entre los Estados parte se va a arbitraje, y si no a la CIJ.Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entró en vigor en 1987. Se instituye el comité contra la tortura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier información fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso de prácticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que denuncia lo comunica por escrito al otro, quien es 3 meses contesta. Si en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a consideración del comité. Éste en 2 meses elaborará un informe con la solución o las exposiciones de las partes si no arriba a una solución. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si así tampoco a la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convención la supedita a la previa aceptación de la competencia del comité a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violación de la norma. Verificado el requisito –además de que la denuncia no sea anónima, y se hayan agotado los recursos internos- , se da intervención al Estado denunciado, quien en 6 meses debe dar las explicaciones del caso. Convención de los derechos del niño: entró en vigor en 1990. También hay un comité que analiza los progresos efectuados en el campo de la protección de los derechos del niño, pero no contempla un procedimiento.La aplicación del sistema: No se agota en los órganos de ejecución de las convenciones analizadas, sino que se nutre de la labor de la propia Comision de Derechos Humanos del ECOSOC (ahora el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General), la Corte Internacional de Justicia, el Centro para los Derechos Humanos y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos.

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La Comision y el Consejo de Derechos Humanos: La Comision ha sido reemplazada recientemente por el Consejo de Derechos Humanos, por haber caído en descredito debido a las acusaciones, tanto de politización creciente de su actividad como de que figuraban en su composición varios países que se consideraban abiertos violadores de los derechos humanos. La Comision de Derechos Humanos estaba compuesta por 53 representantes de Estados y su misión era promover el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ser humano. La Resolucion 1235 autorizo a la Comision a eximinar, a través de un procedimiento no confidencial, información relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y la slibertades fundamentales. La Comision creo un sistema de Relatores Especiales designados para elaborar informes sobre la situación en determinados países o con respecto a determinados derechos.El Procedimiento 1235 se caracterizo por su flexibilidad, se debio a la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, particularmente al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, asi como en la amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. En virtud de la publicidad del procedimiento, no se requeria el consentimiento ni la cooperación del Estado interesado, si bien se intentaba conseguirlo en todos los casos.Aunque fue creado para el análisis de “situaciones” y no de casos particulares, la posibilidad de actuación en comunicaciones individuales se amplio considerablemente en las ultimas décadas a través de la instauración de mecanismos de “acción urgente” a cargo de los Relatores Especiales.Resolucion 1503 establecio un procedimiento que significo el primer mecanismo extraconvencional para recibir y tramitar quejas individuales por violaciones de derechos humanos. Sin embargo, las quejas individuales solo se tomaban en cuenta a fin de verificar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiva de los derechos humanos en un determinado estado. Esta circunstancia, su carácter confidencial, las estrictas reglas de admisibilidad, la necesidad de que el E interesado prestara su consentimiento para las investigaciones pertinentes y la complejidad y exagerada duración del proceso contribuyeron al descredito del “procedimiento 1503”.El nuevo Consejo de derechos humanos no es uno de los Consejos principales de Naciones Unidas, como lo es el Consejo de Seguridad o el Consejo Economico y Social. En su preámbulo se reafirma “la importancia de las particularidades nacionales y regionales, asi como consideraciones históricas, culturales, y religiosas”.Se compone de 47 miembros y sus bancas se distribuyen por grupos regionales. Los miembros tendrán un mandato de 3 años y podrán ser reelectos; la elección se hara en la Asamblea General. Es un órgano subsidiario de la Asamblea General, en lugar de serlo del ECOSOC como lo era la Comision. Se reúne durante 10 semanas en el año. Deberá conducir una revisión periódica del historial de derechos humanos de todos los miembros de las Naciones Unidas, empezando por los que componen el propio Consejo. Un estado miembro del Consejo con un historial de violación de los derechos humanos puede ser suspendido en su participación en el Consejo siempre que apoyen la sanción los dos tercios de la Asamblea General.La Corte Internacional de Justicia:Si bien no ha sido designada como órgano judicial de intervención en los Pactos de Derechos Humanos de 1966, es el único recurso jurisdiccional previsto en numerosos tratados celebrados bajo los auspicios de la Organización. Ha tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones que involucraban violaciones a los derechos humanos.El Centro para los Derechos Humanos: Nacio como una divison creada en el seno de la Secretaria General a fin de otorgar funciones de apoyo a la estructura de la Organización que se desenvuelve en el ámbito de los derechos humanos. Esta Division de Derechos Humanos fue trasladada a Ginebra en 1974, para transformarse pocos años después en el Centro para los Derechos Humanos, lo que implico una jerarquización de la unidad, con el consiguiente incremento de las tareas desempeñadas, las que pasaron a cubrir otros aspectos diferentes de la labor de secretaria de todos los organismos de la ONU dedicados a los derechos humanos, ampliándose el espectro ahora a acciones como la elaboración de informes y reportes, publicaciones, etc.El Alto Comisionado: Fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segunda Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos celebrada en Viena en junio de 1993.

2. El sistema europeo. El Consejo de Europa: Al finalizar la 2º GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales de integración, tanto en lo económico como en lo político. Así, se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría con la creación del Consejo de Europa a través del estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo.Es en este consejo de Europa donde surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, consagrado mediante la Convención Europea para la protección de los derechos humanos firmada en Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a la intención de los Estados parte a darle una efectiva protección a tales derechos en forma progresiva. Algunos derechos pueden ser derogados en caso de guerra

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o emergencia pública, pero hay una serie de ellos que no (derecho a la vida, protección contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos órganos para la protección: La comisión Europea de Derechos humanos: está compuesta por un número de miembros igual al de las partes contratantes. Son electos por el Comité de Ministros por mayoría absoluta de votos y su mandato dura 6 años, con posibilidad de reelección. Ejercen sus funciones a título individual. Las decisiones de la comisión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes. Su competencia comprende las violaciones a la Convención y sus protocolos adicionales efectuadas por los Estados parte.El acceso a la comisión es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte y a los individuos, grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes sólo podrán efectuar una petición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la competencia de la comisión a tal efecto. En la práctica, este requisito fue dejado de lado, y sólo se requiere que el Estado parte haya aceptado la competencia de la comisión. Las denuncias son interpuestas a través del Secretario General del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro de los 6 meses de la resolución definitiva del proceso interno. En caso que la comisión admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenando la realización de una investigación, si resultare necesario a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados. Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se transmite al Comité de Ministros, al Secretario General y a los estados interesados para su publicación. Si no se arriba a una solución, la comisión elabora un informe en forma de dictamen determinando si los hechos comprobados constituyen una violación de la Convención. Se comunica a los nombrados anteriormente, sin posibilidad de publicación. Si en tres meses ninguna de las partes somete la cuestión al Tribunal, el comité decide si hay o no violación de la Convención. En caso afirmativo, dispone la adopción de una serie de medidas por parte del Estado responsable de la violación y establece un plazo para la ejecución. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se procede a la publicación de informes.El Tribunal Europeo de derechos humanos: está formado por un número de magistrados igual al de los miembros del consejo de Europa. Duran 9 años en el cargo. A efectos de la consideración de un asunto el Tribunal se constituirá en una sala de 9 miembros entre los cuales deberán estar los magistrados de nacionalidad de cada Estado interesado, completándose el número requerido por sorteo.La competencia del tribunal se extiende a la interpretación y aplicación de la Convención, pero sólo podrá ser ejercida a condición de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdicción del Tribunal haya formulado una declaración reconociendo tal competencia. También tiene facultad para emitir opiniones consultivas. Tienen acceso, los Estados parte, la Comisión y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en estos últimos casos sometido con carácter previo a un Comité de 3 miembros, el cual decidirá unánimemente si el asunto debe ser examinado por el tribunal o remitido al comité de ministros.Se debe comprobar que fracasó el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisión.La sentencia, que será definitiva, deberá ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer mayoritario expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de imposible cumplimiento, se puede sustituir por una satisfacción equitativa. La ejecución de la sentencia estará a cargo del Comité de Ministros.La reforma del procedimiento: La necesidad de adecuar el procedimiento hizo necesario que se sustituyera la Comisión y el Tribunal de derechos humanos por un nuevo Tribunal Permanente. Este tribunal se compone de un número de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis años con posibilidad de reelección y tendrá competencia para conocer demandas interestatales, individuales y opiniones consultivas. Se divide en salas de siete jueces cada una.Si la demanda es entablada por los individuos o grupos de individuos u ONG, con carácter previo antes de su derivación a una sala se remite a un Comité de 3 miembros, el cual podrá declarar la inadmisibilidad. Se exige siempre el agotamiento de los recursos internos y su presentación dentro de los 6 meses de desde la resolución interna definitiva. Además se requiere: ausencia de litispendencia, ausencia de cosa juzgada, identificación del demandante y debida fundamentación.Si la Sala declara admisible la demanda, procede a un examen contradictorio del caso con la intervención de los representantes de las partes. Se trata de llegar a un arreglo amistoso, si no se consigue y se considera que hay violación de la Convención, se dicta sentencia para reparar las consecuencias de la misma y en su caso, se dispone la concesión de una satisfacción equitativa. Dentro de los 3 meses del dictado de la sentencia, cualquiera de las partes podrá solicitar que el asunto sea remitido a la gran Sala. Se forma un colegio de cinco jueces que deberá determinar si existe una cuestión grave de interpretación o aplicación del convenio, o una cuestión grave que amerite la revisión del asunto. Si el colegio acepta, la gran sala se pronuncia sobre la cuestión.

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El tribunal –a pedido del consejo de ministros- puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del convenio y sus protocolos.

3. El sistema interamericano El sistema de protección de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la dirección de la OEA, que adoptó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre.Se creó la comisión interamericana de derechos humanos en 1959, entrando en funciones en 1960. Extendió su campo de acción a través de la práctica, por ejemplo en permitir la procedencia de los reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia de disposición al respecto en su estatuto ni en su reglamento. Dicha circunstancia fue posteriormente confirmada en el protocolo de Bs. As de 1967.La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión de los derechos humanos de manera integral determinó la celebración de la Conferencia Especializada interamericana desarrollada en la ciudad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó en fecha 22.11.1969 la Convención interamericana de derechos humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978. La primera parte enuncia los derechos y libertades a cuya protección está destinada. La segunda parte está destinada a los órganos encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana de derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos.La Comisión Interamericana de derechos humanos: es un órgano principal de la OEA que tiene por función principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de órgano consultivo a la organización. Tiene su sede en Washington y está compuesta de 7 miembros elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA por un período de cuatro años con la posibilidad de ser reelectos por un solo término. No pueden participar los miembros nacionales de los Estados involucrados.Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado la Convención. Pero además podrán recibir peticiones contra los Estados parte de la OEA que no sean partes en el pacto. Opera entonces en un doble ámbito: el de la Convención para aquellos Estados parte que la hayan ratificado y el de la declaración americana de los derechos y deberes del hombre con respecto a los demás miembros de la OEA.Su función primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. Puede efectuar recomendaciones y asesorar a los Estados parte, efectuar estudios o informes sobre la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes. Puede elaborar informes especiales sobre la situación de los derechos humanos en un país en particular, así como efectuar visitas de inspección en los Estados parte.Tienen legitimación activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG. En caso que el reclamo sea entre Estados parte, debe haber una declaración expresa de aceptación de competencia por ambos estados (reclamante y reclamado). No debe haber litispendencia, cosa juzgada, indebida fundamentación, anonimato del denunciante12 o no agotamiento de los recursos internos13 para que proceda su admisibilidad. Tiene 6 meses desde que fue notificado de la resolución definitiva para interponer el recurso. Se discutió si era un plazo de caducidad (verificable de oficio por la comisión) o de prescripción (necesidad de alegación de la parte demandada), siendo que la comisión se inclinó por éste último.Puede adoptar medidas cautelares para la protección de la vida o integridad física de denunciantes y testigos.Abocada la comisión al análisis del fondo del caso, trasladará la petición al gobierno del Estado presuntamente responsable de la violación solicitándole informaciones a su respecto y fijándole un plazo a tal efecto. Recibida dicha información o vencido el plazo fijado, determinará si subsiste la violación. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero si persiste, se abre una nueva etapa en la cual la comisión podrá realizar una investigación, solicitando a las partes todas las facilidades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes, podrá prescindirse de la etapa de traslado al Estado denunciado, en cuyo caso, se realizará directamente la investigación.En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podrá la comisión a disposición de las partes para solucionar la controversia amistosamente fundada en el respeto a los derechos humanos. Si se arriba a la solución, se confecciona un informe que contendrá una breve explicación de los hechos y la solución acordada. El informe se remite a las partes, E interesados, y al Secretario General de la OEA para su publicación.Si no se arriba a ninguna solución, se elabora un informe con el contenido anterior, elevándose a los Estados interesados pero sin facultad de publicación. Corre desde allí el plazo de tres meses para solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisión o Estado interesado. Si no pasa ninguna de las dos cosas, la comisión podrá

12 implica que se debe identificar: nombre, apellido, profesión, etc, pero no que la comisión revele el nombre al Estado demandado si el accionante lo requiere expresamente.13 este requisito está morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislación para proteger eficazmente el derecho o cuando se le negó a la víctima el acceso a los recursos o su agotamiento.

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emitir su opinión y conclusiones, efectuando la recomendación pertinente y dando un plazo para cumplirlas. Luego del plazo establecerá si el Estado cumplió con las medidas o no y en su caso, dispone la publicación. La Corte Interamericana de derechos humanos: compuesta por 7 miembros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un período de 6 años y sólo pueden ser reelegidos en una oportunidad. No puede haber 2 jueces de la misma nacionalidad. Puede haber jueces ad hoc. Sólo los Estados parte y la comisión pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan agotado los procedimientos en la comisión y que los Estados parte en el mismo hayan reconocido la competencia de la corte.Además de la competencia contenciosa, la Corte tiene también una competencia consultiva., toda vez que los órganos de la OEA y los Estados parte le pueden solicitar opinión acerca de la interpretación de la Convención como así de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de la propia legislación interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se requiere que el Estados parte haya ratificado la Convención.La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudiera ocasionarse un daño irreparable. Podrá igualmente adoptarlas si los asuntos no están todavía sometidos a su conocimiento.14

La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte, la que procederá al análisis de los requisitos formales de la demanda. Si estos se encuentran cumplidos, comunicará la demanda a las partes interesadas, las que podrán oponer excepciones preliminares dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la demanda. El demandado deberá contestar por escrito dentro de los 4 meses de su notificación.Si la corte entiende que ha existido una violación a un derecho contenido en la Convención podrá disponer que se garantice el ejercicio del derecho en cuestión, la reparación de las consecuencias de la medida que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa indemnización, según corresponda. En caso de que se disponga el pago de una indemnización, ésta podrá ejecutarse a través de los procedimientos vigentes para la ejecución de sentencias contra el Estado en la legislación interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es imponer sanciones a los autores de las violaciones sino amparar a las víctimas y reparar los perjuicios sufridos.El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90 días de haber sido notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados parte en la Convención asumen a través de la misma el compromiso de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el que se señalan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.

4. El sistema africano. La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, también conocida como la carta de Banjul, fue adoptada en 1981 en el seno de la Organización de la Unidad Africana. Entró en vigor en el 86.Se destaca la inclusión del concepto de “derechos de los pueblos” que da una idea de que los derechos humanos en África son en primer término colectivos y sólo en segunda instancia están dirigidos a los individuos; así como la mención de deberes de los individuos en relación con los demás: Estados, sociedad, organizaciones internacionales.Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisión conformada por 11 miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarán a título personal, por períodos de 6 años con posibilidad de reelección, votados secretamente por la asamblea de jefes de Estado y de gobierno de la OUA. La comisión tiene una competencia consultiva y contenciosa. El procedimiento contencioso se articula mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado firmante tuviera razones para creer que otro Estado ha violado sus disposiciones efectúa una presentación ante la comisión o emprende negociaciones bilaterales. En este último caso, se comunica por escrito con el Estado denunciado, con el secretario general de la OUA y con el presidente de la comisión. Dentro del plazo de 3 meses de recibida la comunicación, el Estado requerido deberá ofrecer las explicaciones y aclaraciones del caso, las que incluirán toda la información relevante posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación denunciada. Si pasa el plazo y no se resuelve satisfactoriamente, pasa a la Comisión.Siempre entiende la comisión si se agotaron los procedimientos internos disponibles, salvo el retardo indebido. Luego, la comisión se avoca a la investigación del asunto para lo cual podrá requerir la colaboración de los estados interesados así como valerse de toda otra fuente de información necesaria. Elabora un informe, que no tiene plazo, limitándose la carta a señalar que deberá ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados interesados y comunicado a la asamblea de jefes de estado y gobierno de la OUA. En cuanto a las comunicaciones dirigidas por otros sujetos que no sean los Estados parte, la carta establece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la Comisión la considera admisible, para lo cual deberán reunirse los siguientes requisitos: identificación del autor, aún cuando pueda solicitar el anonimato

14 Esto no está en ningún instrumento de derechos humanos. 153

compatibilidad de la comunicación con las disposiciones de la carta no utilización de términos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado fundamentación en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios de

comunicación agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo retardo injustificado presentación de la comunicación dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los recursos

locales o de la fecha en que la comisión fuera puesta en conocimiento del asunto que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los E involucrados de acuerdo con los principios de la

Carta de las NU, de la OUA o de las provisiones de la carta africana de los derechos humanos y de los pueblos.Luego, si la admite, da conocimiento al E denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si hay una violación seria y masiva lo somete a la asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que podrá solicitar que la comisión elabore un reporte.

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