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Unidad Nro. 1 El Conocimiento y el Conocimiento Jurídico A)El Acto de Conocimiento: * El fenómeno Jurídico puede ser abordado desde diversas posturas: -Filosófica : cuando nos preguntamos sobre sus fundamentos, -Ideológica : cuando analizamos el derecho como un fenómeno de un medio social, -Histórica : si estudiamos su origen, desarrollo, evolución, -Positivista : si nos referimos a las normas, su elaboración, aplicación, regulación. Para estudiar cualquiera de estas posturas debemos imponer el análisis previo del problema del conocimiento. HESSEN : “Teoría del ConocimientoEl conocimiento es una relación que se establece entre dos componentes: uno llamado sujeto y otro llamada objeto (relación dinámica). La relación comienza cuando el sujeto sale de su esfera, es decir trasciende de si y se proyecta en la búsqueda del objeto que llamó la atención. Alcanzado el objeto, el sujeto emprende una ardua tarea empírica y racional, tratando de captar las características esenciales del objeto, luego los aprehende y se retrotrae sobre sí mismo, terminando así con la relación. Lo que el sujeto se lleva del objeto es solo un conocimiento empírico y racional. EMANUEL KANT : “Crítica de la Razón PuraEl sujeto nunca podrá captar el objeto en si mismo, es decir, el objeto Noúmeno, lo que el capta son las manifestaciones del objeto o fenómeno. Las manifestaciones del objeto (que son captados por las formas puras de la sensibilidad: tiempo y espacio) son las que después se representan en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento en el plano ontológico, diferente en el plano óptico (lo que tiene ser o existe) del objeto. HART : el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto). 1

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Unidad Nro. 1El Conocimiento y el Conocimiento Jurídico

A) El Acto de Conocimiento: * El fenómeno Jurídico puede ser abordado desde diversas posturas: -Filosófica: cuando nos preguntamos sobre sus fundamentos,-Ideológica: cuando analizamos el derecho como un fenómeno de un medio social,-Histórica: si estudiamos su origen, desarrollo, evolución,-Positivista: si nos referimos a las normas, su elaboración, aplicación, regulación.

Para estudiar cualquiera de estas posturas debemos imponer el análisis previo del problema del conocimiento.

HESSEN: “Teoría del Conocimiento”El conocimiento es una relación que se establece entre dos componentes: uno llamado sujeto y otro llamada objeto (relación dinámica).La relación comienza cuando el sujeto sale de su esfera, es decir trasciende de si y se proyecta en la búsqueda del objeto que llamó la atención. Alcanzado el objeto, el sujeto emprende una ardua tarea empírica y racional, tratando de captar las características esenciales del objeto, luego los aprehende y se retrotrae sobre sí mismo, terminando así con la relación. Lo que el sujeto se lleva del objeto es solo un conocimiento empírico y racional.

EMANUEL KANT: “Crítica de la Razón Pura” El sujeto nunca podrá captar el objeto en si mismo, es decir, el objeto Noúmeno, lo que el capta son las manifestaciones del objeto o fenómeno.Las manifestaciones del objeto (que son captados por las formas puras de la sensibilidad: tiempo y espacio) son las que después se representan en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento en el plano ontológico, diferente en el plano óptico (lo que tiene ser o existe) del objeto.

HART: el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto).Pasos en el proceso de conocimiento: el sujeto trasciende su esfera para aprehender al objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta las características esenciales del objeto (este objeto es ese y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve a su esfera una vez conocidas las características del objeto. El sujeto forma en su conciencia la imagen del objeto.El objeto existe y existirá amén de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente y continúa inmutable ya que no se modifica por la relación de conocimiento.

*Tipos de Conocimiento: conocimiento vulgar, científico y filosófico: -Conocimiento: es un acto complejo, único y racional.

Conocimiento

1) Vulgar 2) Racional

3) Filosófico 4) Científico

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Conocimiento Vulgar: se adquiere cotidianamente y por necesidad inmediata.El sujeto accede a el en forma: asistemática (se adquiere en forma desordenada), ametódica (no tiene un método propio, se obtiene por experiencia) y an-axiomático (no tiene principio, conocemos por necesidad) Ej.: accionar una llave de luz.Conocimiento Racional: Conocimiento Filosófico: desde el punto de vista del objeto es la “ciencia de lo universal”, estudia los objetos desde el punto de vista de la totalidad. Busca fundamentos y supuestos últimos, es un saber reflexivo, autónomo y pantónomo. Es totalizador y omnicomprensivo. Todo sistema filosófico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista crítico.Conocimiento Científico: desde el punto de vista del objeto brinda su atención, define y estudia profundamente sólo un sector del inmenso mundo real, parcializa la totalidad del ente.Se caracteriza en sus dos primeras condiciones por su metodicidad (se llega a él mediante una serie de paso) y sistemático (es una interrelación de verdades), también es teórico ya que cada ciencia elabora sus propias teorías, es de carácter general, es social y legal (se expresa a través de leyes) es fáctico ya que parte de hechos, es comunicable a través de palabras las que deberán ser claras y entendidas por cualquier miembro de la comunidad y en consecuencia poder ser refutada o controvertida. Es falible susceptible de ser refutado, racional producto de la razón y axiomático tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento.

*Concepto de Ciencia: para SMITCH “conjunto de verdades sistematizadas teóricamente”.Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la práctica. Ciencia surge cuando se circunscribe una porción de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo, dedicándole atención exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Representa un sistema de conocimientos. La única forma de aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metódica y sistemática. También debe ser de carácter general (nutrirse de conocimientos generales), Social y Legal. En toda ciencia existe un sistema de conexión. El objeto determina el método a utilizar.

* Clasificación de las Ciencias: - BUNGE: realizó la clasificación entre ciencias formales y fácticas:Ciencias Formales: estudian objetos ideales (Ej. Números) existen en la mente humana, no en la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados aplican la lógica, la matemática y la deducción.Ciencias Fácticas: estudian objetos “reales”, que existen en la realidad como los hechos o sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fácticas se refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus enunciados, necesitan de la verificación mediante la observación de la realidad y la experimentación. Las ciencias fácticas utilizan la inducción.

-KELSEN: -Ciencias Causales: se manejan por el principio lógico del ser.-Ciencias Normativas: se rigen por el principio lógico del deber.

-RICKERT: distinguió a las ciencias según su:-Objeto: Naturales: objetos oriundos de si mismo. Culturales: objetos creados por un hombre con un fin valorado-Método: Individualizador: fenómenos únicos, individuales, irrepetibles. Generalizador: formulan reglas de carácter general, a partir de la repetición de los fenómenos.

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-COSSIO: “Teoría Egológica” plantea una clasificación de los objetos de acuerdo a las características que ellos presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de conocimiento y el acto gnoseológico, clasificación cuatripartita:

Objetos MétodosIdeales: irreales, no están en la experiencia Ej: Números.

Racional - Deductivo

Naturales: son reales, existen, se captan empíricamente. Ej: Árbol

Empírico - Deductivo

Culturales: reales. Modificados por manos del hombre.Mundanales: sustrato material y sentido valioso, objeto material. Ej: madera – mesa.Egológicos: sustrato es la conducta humana viviente. Representan el obrar humano.

Empírico - Dialéctico

Metafísica: Son reales pero no se captan a través de la experiencia. Ej: Dios

Julius VON KIRCHMAN: toda ciencia debe comprender su objeto descubrir sus leyes, desarrollar sus conceptos, reconocer la conexión de sus figuras y la organización del sistema.- El Derecho está huérfano de estas características, cambia permanentemente su objeto y se halla influenciado por los sentimientos.

AFFTALION: buscó el carácter científico del Derecho. Sostiene que la tarea del jurista no consiste en crear, ni descubrir el derecho en un proceso científico, sino en hacer política.

El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos: conforme el objeto que estudian las ciencias se clasifican en:Ciencias de Objeto Ideal: Ej.: matemática, lógica. Son las ciencias que estudian objetos que no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes neutros al valor, utilizando el método deductivo (deducir) y su acto de conocimiento es la intelección (entender).Ciencias de Objeto Natural: Ej.: biología, anatomía, química, física. Son aquellas que estudian los objetos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor se lo da el hombre) utilizan el método experimental empírico (experiencia) y su acto de conocimiento es la explicación. Ciencias de Objeto Cultural: Ej.: Ciencia del Derecho, economía, historia. Estudian objetos existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el método empírico dialéctico y su acto de conocimiento es la comprensión.

B) Concepto de ciencia según Thomas KUHN :Ciencia: KHUN habla de Ciencia Normal, y la reconoce cuando una comunidad científica adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y técnicas aplicadas y debe ser entendido como “un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad científica y que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento científico”. Quienes trabajan dentro de un paradigma practican lo que KHUN llama, Ciencia Normal. La ciencia normal explicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la experimentación en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explícitamente establecidas, teorías comparables al núcleo central, principios metafísicos que guían al teórico dentro del paradigma y prescripciones

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metodológicas. La ciencia normal debe ser capaz de resolver problemas que se presentan dentro del paradigma. Un fracaso en la resolución del problema es un fracaso del científico, no del paradigma.

Evolución de la Ciencia según KART POPPER y THOMAS KHUN:

THOMAS KHUN: habla de carácter revolucionario de la evolución de la ciencia y se resume a la siguiente secuencia:Preciencia – Ciencia Normal – Crisis – Revolución – Nueva Ciencia Normal – Nueva Crisis y Siguientes.Cuando los miembros de una comunidad científica pierden confianza en el paradigma, se inicia el proceso de revolución. La gravedad del paradigma se presenta cuan aparece un paradigma rival, contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesión de un número importante de científicos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ellos debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexión etc. la ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque si no evolucionaría, para KHUNEN en la revolución está el carácter evolutivo de toda ciencia, y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La función de las resoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma.

KART POPPER: formulo varias críticas a la teoría del KHUN sostenía que el científico debe tener una posición crítica busque contrataciones, no confirmaciones. Una vez producida la refutación. El proceso se completa cuando se arriba a una teoría mejor. Sostuvo que no existía diferencia entre “ciencia normal” y “ciencia en crisis”, la denominada ciencia normal es solo la actitud de profesionales no muy críticos que aceptaban el dogma dominante del momento. La ciencia es un saber acumulativo, que crece de apoco y se basa o apoya en las teorías anteriores.

C) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de las Ciencias del Derecho: distintos enfoques del fenómeno jurídico: Dos preguntas esenciales: ¿Es el Derecho una Ciencia? ¿Podemos Reflexionar Filosóficamente acerca del Derecho? La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una perspectiva científica como así también filosófica. Cuando indaguemos acerca de la Teoría General del Derecho, es decir sobre el análisis de las normas jurídicas, su conformación y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio específico, determinado). En cambio cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurídicas, ingresaremos en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico amplio).Podemos agregar un tercer campo, que es la filosofía de la Ciencia del Derecho, y se trata de análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico).

Constitución de la Ciencia del Derecho: Ubicación en el Cuadro de las Ciencias. Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho:La ciencia del Derecho tiene como objeto del derecho. Uno de los principales esfuerzos por determinar antológicamente el objeto del Derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio científico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:

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TOMASIO: distingue entre el derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas (derecho).KANT: toma la idea de TOMASIO sostiene que para que haya acción debe haber voluntas y exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el fueron interno (intención con la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo (materialización de la acción, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la conformidad de la acción con la ley.WUNDT: llevo a acabo una clasificación, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los fenómenos) y ciencias del espíritu (explicación de los fines), en esta última se encuentra la moral y el derecho.RICKERT: distinguió las ciencias según su objeto y según métodos. Según su objeto, plantea dos campos ontológicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos, Ej: una planta) y el de la cultura (todos los creados por el hombre). Incorpora la noción de valor y tambien incluye al derecho dentro del ámbito de las ciencias culturales.STAMMLER: dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito ontológico del derecho.KELSEN: nos plantea la Teoría Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una teoría General del Derecho, una teoría marco conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia del derecho fue la doble purificación ontológica. La Primera Purificación, señala una primera diferencia entre la Ciencia Natural (principio lógico del ser, causa – efecto, se puede predicar necesidad, Ej. Una tormenta) y las Ciencias Normativas (principio lógico del deber ser o imputación fenómeno antecedente – conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el único, lo acompañan entre otras ciencias, la economía, la moral, la política. Por ello plantea una Segunda Purificación refiere que el derecho se diferencia de las otras ciencias, respecto de la neutralidad valorativa. COSSIO: su aporte en materia de la constitución de la Ciencia del Derecho, fue su Teoría Egológica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la determinación de su objeto. Plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las características que representan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de conocimiento y el acto gnoseológico (teoría del conocimiento). Concluye con la siguiente clasificación: objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos. Aquí reviste interés detenernos en los objetos culturales que a su vez COSSIO los divide en mundanales y egológicos, según su sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural mesa) o egológico cuando sus sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo objeto científico según la egología es la “CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA”.

Posiciones que NIEGAN el carácter científico del Derecho:KIRCHMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su objeto. Según el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos.AFTALION: sostiene que la tarea del jurista es hacer política, no descubrir el derecho en un proceso científico.CASTIGLIONE: atribuye al derecho un carácter ético y filosófico, para el trascendió el límite de la ciencia.ESPIL: triple perspectiva: Primero, los tratamientos prácticos del derecho a través de una técnica jurídica, que es ele elemento valorativo de la experiencia jurídica.

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La interminable discusión sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenómeno jurídico inmerso en la realidad histórico – cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido político. Si pretendemos analizar completamente el fenómeno jurídico, debemos incluir todos los temas de la filosofía jurídica, debemos incluir todos los temas de la filosofía jurídica: Ontología Jurídica: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento científico del derecho y a su distinción de los objetos de las otras ciencias.Lógica Jurídica: estudio sistemático de las características formales, la estructura relacional y las funciones significativas del juicio jurídico y de la norma jurídica.Gnoseología Jurídica: disciplina de la filosofía del derecho que plantea las cuestiones de forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del derecho, la interpretación del derecho y el lenguaje jurídico.Axiología Jurídica: problemática de la esencia y posibilidad de los valores jurídicos, su determinación y caracterización.

Unidad Nro. 2La Ciencia del Derecho como Disciplina Normativa

A) Ciencia Jurídica y Mundo de la Cultura : el ser humano no puede existir en forma aislada, Aristóteles lo señala como un animal político. Este hombre se enfrenta a la naturaleza que lo rodea y tiende a satisfacer sus necesidades en relación con sus semejantes. En este vínculo va surgiendo un elemento definitivo: la cultura.Según ELICHINOY la cultura es el modo de vida de un grupo cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimientos, valores y reglas de conducta, son compartidos por todos los hombres siendo las instituciones las que definen las relaciones sociales y reglan los modos de comportamiento.Este mundo cultural se integra por diversos sistemas de conducta el derecho, la moral, la política, la economía, la ética, cuyo elemento en común son las normas que expresan que es lo prohibido, obligatorio o permitido, siendo estas un elemento esencial.

Hecho, Valor y Norma:Hecho: formas de actuar de los miembros de una sociedad, son susceptibles de ser captados por los sentidos. Todo que puede ser normado.Valor: cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de ellos que integran el mundo de la cultura.Norma: el mundo de la cultura se integra por diversos sistemas de conductas, el derecho, la moral, la política, la economía. El elemento común en estos sistemas de conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio, lo permitido. No hay órdenes de conducta sino hay normas.No toda norma escrita, como son las que están socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos al comer. Las normas son las que regulan la vida en sociedad.

Teoría general de las Normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales, reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales:

Lógica jurídica: ubica al derecho como sistema normativo y lo relaciona con otros sistemas normativos.Sistema Normativo: moral, religión, derecho, usos y costumbres.Von Wright relaciona al derecho con los otros 3 (moral, religión, usos y costumbres) y lo ubica dentro del sistema normativo.

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En el Siglo XIX y XX se investiga el ordenamiento jurídico como tal, sin valoración (estudio puramente del derecho).Derecho en sentido objetivo es el conjunto de normas. Las normas son leyes que regulan la conducta humana en sociedad. Von Wright dice que es igual a ley, pero no con idéntico sentido.Construye una teoría, inclinándose por el significado “ley”, la que puede ser aplicada en tres campos diferentes:

Norma = LeyLeyes

1) de la naturaleza 2) del estado 3) de la lógica(descriptivas) (prescriptivas) (determinativas)

1) Leyes de la Naturaleza : son descriptivas ya que describen regularidades que suceden en la naturaleza. Pueden ser verdaderas o falsas. Si existe discrepancia entre la naturaleza y la ley que la describe, se modificará esta última. Están regidas por el principio de causalidad (causa – efecto). El principio lógico utilizado es el del “ser” cuya estructura normativa es “dado A es B”, ej: una tormenta: dado la baja presión, llueve.2) Las Leyes del Estado : enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son prescriptivas. No son valorables, en todo caso son justas o injustas, arbitrarias o no. En caso de incumplimiento se aplica sanción. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lógico es el “deber ser” cuya estructura normativa es “Dado A debe ser B”, Ej: dado la comisión de un delito debe ser la cárcel. Cuenta con 4 elementos: autoridad normativa, sujeto normativo, sanción y promulgación.3) Leyes de la Lógica : son determinativas. En la lógica existen varios tipos de proposiciones que se llaman leyes. Ninguna proposición es verdadera o falsa. Ellas prescriben como se debe pensar y razonar, para hacerlo correctamente, pero no pretenden hacer que la gente piense correctamente, (no prescriben en el sentido que lo hacen las leyes del estado).Se las puede comparar con las reglas de un juego, determinan que inferencias y afirmaciones son posibles, no describen como lo hacen las leyes de la naturaleza.

Normas Puras Impuras

Juegos -Reglas Conceptuales -CostumbresGramática - Normas Técnicas - Reglas Ideales - Prescripciones - Principios Morales

Normas: funciones lógicas determinativas de modos de pensar, de acciones y abstenciones humanas.Normas Puras: son aquellas que su existencia no depende de otras. Tienen características propias. Reglas Conceptuales: definen una actividad. Me indican pertenencia a algún orden. Están en ellas las reglas del juego y la gramática.Normas Técnicas: son reglas que indican el medio para lograr el fin. Diariamente convivimos con ella. Un Ej.: si queres ser abogado, entonces debes estudiar y recibirte. Si queres obtener un resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una posición anankástica (indica que algo es o no es una condición necesitaría para otro algo y siempre es verdadera). Situamos en el antecedente lo que queremos o deseamos y en el consecuente la acción u omisión. Prescripciones: inducen conductas, permisos y obligaciones que son dadas por alguien (autoridad normativa) en el cual tienen su origen. Van destinadas a algún agente a quien

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llamamos sujeto normativo. Ej.: las ordenes militares, los permisos dados por los hombres a los niños. Tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, por medio de una sanción que la conoce dada la promulgación de ella.

Normas Impuras: su existencia depende de otras normas, para definirlo necesito al menos dos reglas puras. Normas Consuetudinarias o Costumbres: son hábitos de la comunidad importan ciertas regularidades de la conducta. Un Ej. Sería el uso de la vestimenta en la calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sanción por parte del estado, imaginemos el repudio social. Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero esta no se puede identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implícitas. Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presión que ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carácter determinativo.La Reglas Ideales: se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. características que lo definen como bueno. Se relacionan más con el ser que con el hacer. Como ser un buen ejemplo de una especie determinada.Los Principios Morales: regulan la parte interna de la sociedad. Son difíciles de identificar, podríamos decir que las dicta Dios una autoridad normativa de origen divino, pero los que no creen en Dios, tienen moralidad.La concepción teleológica considera a las normas morales emanadas de una autoridad, Dios. La concepción teleológica la considera como una especie de reglas técnicas.Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento.

B) El comportamiento humano como objeto de la norma jurídica. El concepto de acción y actividad. Acciones genéricas e individuales. La noción de agente. Resultado y consecuencia. Las acciones y omisiones frente al derecho:

Acción: provocar a voluntad un cambio en el mundo a través de un agente. Von Wright dice que actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son realizados por influencias del hombre, hablamos de acciones.Actividad: cerrar una ventana es un acto. Los actos están relacionados con los sucesos (transición de un estado a otro provocado por un agente). La actividad mantiene el proceso en marcha por lo que se relaciona con este (continuidad, perdurabilidad).

Acciones Genéricas: son el número ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se pueden realizar. Comer abrir, una ventana. Acciones Individuales: realización de un acto genérico, en una ocasión específica, por un agente específico. Ej: la acción genérica sería matar, y la acción individual, Juan mató a Pedro.

Noción de Agente: es esencial para la distinción entre actos y sucesos. Un agente es aquel que realiza una acción o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la acción buscando un resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser supraempíricos o empíricos: Los Agentes Supraempíricos, son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, e sun ente eterno.Los Agentes Empíricos: son naturales, su existencia es un hecho contingente (que puede o no producirse), es un ente perecedero (temporal destinado a perecer). Dentro de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales:

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Agentes Personales: tiene existencia física y visible se dividen en individuales (cuando es efectuado por un solo hombre) y colectivos (cuando requiere la acción conjunta de varios hombres)Agentes impersonales: tienen existencia ideal, son los llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc.

Resultado y Consecuencia: a cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por resultado es un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformación es una consecuencia de la primera. Si la primera transformación se efectúa a través de una acción es el resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la acción. Ejemplo: yo rompo una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano rota.

Acciones y Omisiones frente al Derecho: junto a los actos debemos entender los “correlatos”: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocación dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y solo si puede hacer otra cosa, pero de hecho no lo hace.En un sentido mas fuerte de abstenerse, un agente se abstiene solo en la acción que sabe que puede ejecutar en la ocasión en cuestión. Abstenerse. Como actuar, tienen resultados y consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las consecuencias de una determinada abstención son las consecuencias del estado o cambio que es resultado de esa abstención.Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo(es hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.

Cinco (5) grados de omisión: 1) No hacer, sin saber que puedo,2) No hacer, sabiendo que puedo,3) No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente, 4) No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)5) No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento

fallido (omisión para Von Wright)

C) Elementos de la Norma. Núcleo Normativo: Carácter, contenido y condición de aplicación. Autoridad Normativa, sujeto normativo, ocasión, promulgación:

Toda Norma tiene: Carácter, Contenido, Condición de Aplicación. Toda Norma que es prescripción tiene: Carácter, Contenido, Condición de Aplicación,

Sujeto Normativo, Autoridad Normativa, Ocasión. Toda Norma Jurídica tiene: Carácter, Contenido, Condición de Aplicación, Autoridad

Normativa, Sujeto Normativo, Sanción, Promulgación y Ocasión.

NORMASPrescriptivas Permisivas Obligatorias

Son mandatos o Fuertes Débiles Prohibiciones Cuando esta Cuando no Expresamente se tiene Declarado en cuenta.

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El Núcleo Normativo: es una estructura lógica común a todo tipo de norma y esta compuesta por:Carácter: se relaciona con el ¿Para que se emite una Norma? Si ella obliga (debe), permite (puede) o prohíbe (no ser hecho), dependen de si la norma se da para que algo deba o pueda o tenga que no ser hecho.* Dentro del Carácter se produce una interdefinidad: prohibido fumar es lo mismo que decir obligatorio no fumar.Contenido: se relaciona con ¿Cuáles son las conductas que se prohíben, permiten u obliga? Por supuesto se obtendrá aquella acción u omisión que se desprende del carácter de la norma y que debe, puede o tiene que hacerse. Será positiva cuando el contenido es una acción, negativa cuando es una abstención u omisión, o mixta cuando se refiere a ambas.Condición de Aplicación: aquella situación que tiene que darse para que exista oportunidad para la ejecución del contenido de la norma. Se clasifican en categóricas e hipotéticas. Categóricas: su realización depende del mismo contenido de la norma. Ej.: “apague la estufa”.Hipótesis: se le adiciona otra condición al contenido de la norma. Ej.: en la condición de aplicación categoría, “apague la estufa”, la estufa debe estar encendida. En la condición de aplicación hipotética, “apague la estufa cuando haga calor”, no solo debe estar encendida, sino además debe hacer calor.Autoridad Normativa: es el agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto normativo que es el destinatario de la misma. Se dividen en Teonomas (provienen de un agente supraempírico, Ej.: Dios) y Positivas, la autoridad es un agente empírico, personal (el presidente, que puede ser individual, el Rey o colectivo, conjunto de médicos), o impersonal (el Estado).Sujeto Normativo: el Agente a quien va destinado la norma. Receptor de una prescripción que le permite, prohíbe u obliga a una acción o una omisión. Puede clasificarse en Particular (cuando se dirige a un sujeto específico, por ejemplo Juan Pérez) o General ((cuando se dirige a todos los hombres que responden a determinada prescripción). Cuando se dirige en general sin limitación ni distinción alguna, es decir que va dirigida a todos, Ej.: “El que mata…”, es Conjuntivamente General, mientras que cuando se dirige a aquellas que responden a ciertas características, es decir a un grupo determinado, Ej. “Algunos que Matan”, es Disyuntivamente General (Ej. Tómese libre algún día de esta semana).Promulgación: se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carácter, contenido y condición de aplicación y su formulación se realiza mediante el uso de un idioma.Sanción: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones ante la eventualidad de un incumplimiento.

Unidad Nro. 3El Objeto de la Ciencia Jurídica

A) Problemas en torno ala determinación del Objeto de la Ciencia del Derecho. Distintas Teorías: En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, científico o filosófico. El conocimiento científico como el filosófico, presentan características distintas respecto de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un método único, por cuando no existe un único objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y además con las diversas clasificaciones de ciencia. Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencia el error de pretender configurar un único modelo científico. Los griegos fueron los primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. Platón distinguía entre física, ética y dialéctica. Aristóteles en teóricas, prácticas, poéticas. Los Estoicos en lógica, física, ética. Este concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las

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siguientes clasificaciones ensayadas por Hussel, ciencias abstractas (ciencias de esencia es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teoría de los objetos). Bunge clasificó a las ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fácticas (estudian objetos materiales que existen en la realidad), Rickert propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenómenos naturales), utilizan un método generalizador, y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan un método individualizador. Pero ¿Cuál es el objeto de la Ciencia del Derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos referimos al derecho subjetivo, cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurídico objetivo. Además presenta vaguedad por cuanto es difícil establecer los límites de cada campo de referencia (subjetivo – objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, Ej.: estado de Derecho (orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas).Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, et., cada una dará un concepto diferente.Por ello es necesario recurrir a la filosofía del derecho, pero aquí tampoco hallaremos una respuesta unificada:Iusnaturalismo Teológico: Santo Tomas de Aquino, la esencia del derecho es eminentemente metafísico. Son los principios del derecho divino y natural dado por Dios.Positivismo Jurídico: Kelsen, el derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas positivas creadas por el hombre.Realismo Jurídico: Ross, el derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicación de las normas a los casos concretos.Filosofía Analítica o Escuela Analítica de la Jurisprudencia: Austin, Hart, atribuían especial interés al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.Teoría Egológica: Cossio, derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva y en su libertad de creación. Trialismo Jurídico: el derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el Hecho, el Valor y las Normas.

Problemas recurrentes de la Ciencia Jurídica según HEBERT HART : Hart influenciado por la Escuela Analítica de la Jurisprudencia, fundada por BENTHAM y AUSTIN. Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosófica, que no busca tanto la respuesta, sino el camino del análisis. Propuso analizar el derecho desde una teoría general contextual y descriptiva. En su obra más importante “El Concepto del Derecho”, formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del derecho:

1) ¿En que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación existen entre ambas? Hart se pregunta hasta que punto la orden respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudación. Tomando una misma orden al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudación para ser remitida a la casa central. Existen demasiadas diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige la presencia física del demandante, cosa que no ocurre con las normas. Además, la ley criminal a la cual Hart ve similar a las órdenes respaldadas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no se agota con el

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cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de órganos superiores de creación y aplicación. Además las normas suponen un punto de vista interno, según el cual quien las cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derechos y ordenes respaldadas por amenazas. 2) ¿En que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con ella? Refiriéndonos al punto anterior, el término obligación esta referido no solo al derecho, sino también a la moral. Algunas posiciones con fundamentos iusnaturalistas, han relacionado el derecho con la moral, condicionando el primero respecto del segundo. Otros, como Tomasio , distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero interno. Kelsen, más drástico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados entre si. Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero también destaca una diferencia conceptual por cuando actúan en diferentes planos. En primer término, las normas morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales. Son mas inmunes al cambio deliberado. Las Normas Jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia. En el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presión es distinta, en la moral las sanciones no revisten el carácter de determinación en cuanto al órgano de aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales. Ambas no son consensuales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presión social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba así a la conclusión de que existe una concordancia mínima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deducción de normas necesarias que constituyen el contenido mínimo del Derecho Natural. Estas normas necesarias se derivan de lo que denomina como “verdades elementales acerca de los seres humanos”, 1) Vulnerabilidad Humana, 2) Igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima colaboración), 3) Altruismo Ilimitado (no somos ángeles, tampoco demonios), 4 y 5) Nuestros recursos, comprensión y fuerza son limitados. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural.3) ¿Qué son las Reglas y en que medida el Derecho es una Cuestión de Normas? Tanto el derecho como la moral se manifiestan a través de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hábitos por las circunstancias de que toda desviación a una regla social implica criticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estándar que le es exigido. Ahora bien pregunta ¿Qué tipo de Reglas Sociales integran el Derecho? Hart dice el ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse estas son las denominadas Reglas Primarias son típicamente sancionadoras, son insuficientes, porque no indican cuales son las reglas que pertenecen al sistema normativo, no como debe procederse para cambiar las mismas, ni quienes son los encargados de ampliar las sanciones. A medida que la sociedad se complejiza las mismas resultan insuficientes, surgiendo las Reglas Secundarias, que dotaron de precisión a las primeras a las cuales Hart Clasifica en: Reglas de Reconocimiento (permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema), Reglas de Cambio (indican los procedimiento de cambio de las reglas existentes) y Reglas de Adjudicación (adjudican competencias para aplicar sanciones).El Derecho para Hart es una sumatoria de Reglas Primarias y Secundarias, denotando una marcada tendencia normativista en el autor.

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B) La Teoría de los Objetos. Objetos Ideales, Naturales, Culturales y Metafísicos: Características y Método de cada uno de ellos: A continuación analizaremos la propuesta que formula el Iusfilósofo Carlos COSSIO en su obra “Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de la libertad”. Propone el autor una división cuatripartita de los campos de objetos, en Ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cada una de estas regiones presenta características específicas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en que se presentan en la experiencia, su relación con los valores y el método de conocimiento. COSSIO destaca que el conocimiento es una adecuación del método con el objeto.Objetos Ideales: su naturaleza es irreal, no tienen existencia, no se hallan en el campo de la experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El método que se utiliza para su análisis es el racional deductivo y el acto gnoseológico o de conocimiento es la intelección, el uso de la inteligencia y la razón. De lo general se llega a lo particular. Ej.: los números. La ciencia que los estudia entre otras son la matemática, la lógica, etc.Objetos Naturales: son de carácter real, existen y pueden ser captados a través de la experiencia. Son neutros de valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El método que se utiliza para su análisis es el empírico deductivo. Su manifestación fenoménica se explica. Por ello, el acto de conocimiento es mediante la explicación. De lo particular a lo general. Ej.: una planta, un animal. Ciencias: física, zoología, botánica, etc.Objetos Metafísicos: son reales, tienes existencia, pero son insusceptibles de ser captados empíricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen método ni acto de conocimiento, aunque deja abierta la posibilidad de que la revelación sea el método y la fe el acto de conocimiento del sujeto que pretende a bordarlos. Ej.: Dios, el alma, etc.El más importante aporte que realizó COSSIO, fue respecto de la categorización de los:Objetos Culturales: estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre actuando según valoraciones. Ej.: una estatua, un libro, una herramienta y también el derecho. Tienen existencia, son reales. Son positiva o negativamente valorables. No existe posibilidad de que a un objeto cultural se le pueda asignar un valor. Este valor se apoya siempre sobre un ser físico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del hombre, como ser el mármol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son denominados objetos culturales mundanales. Ahora, cuando ese sustrato es en forma directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados objetos culturales egológicos (representa el obrar humano). El método apropiado es el empírico – dialéctico. Empírico, porque parte del dato de la experiencia. Dialéctico, porque para arribar al valor que se le da al sustrato material, el camino se transita una y otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es acto de conocimiento, la comprensión.El derecho es para COSSIO el típico caso del objeto cultural egológico, por cuanto considera que no se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la conducta humana en interferencia intersubjetiva.

C) Derecho Positivo y Derecho Natural como dualismo ontológico de la Ciencia Jurídica. Evolución de la Teoría del Derecho NATURAL: Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación. El derecho natural es el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por una sola razón o por revelación divina.CORREAS distingue como iusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como único regulador de reglas que no pertenecen al ordenamiento jurídico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo.

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Desde ese mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histórico. Es un sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria específica de creación y aplicación, y que de hecho es obedecido y aplicado. Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha existido una única corriente iusnaturalista. Tampoco ha existido un único derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho natural:1) Cosmológica : (universo) principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos consideraron un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platón contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Aristóteles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Además, a él no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristóteles se refiere a lo natural, lo hace en relación a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo. 2) Teológica : (Dios) esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la patrística y la escolástica:Patrística: representada por San Agustín. El orden teológico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser reflejo de Dios es la única razón de lo bueno y de lo justo.Escolástica: Santo Tomas parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Establece un sistema de ordenación, tres niveles normativos: Ley Eterna: consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de Dios. No es cognoscible (que se puede conocer) por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley Natural: participación de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por todos estos. Ley Humana Positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside la consecuencia la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera.3) Racional : a partir del Siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa. GROSIO da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religión, haciéndolo derivar en la voluntad humana, afirmando que existiría aún ante la hipótesis de que Dios no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a través de la razón de dos formas: una a priori, cuando establece que algo es conforme a la razón natural social, una a posteriori, cuando determina a través de la experiencia que algo es justo o injusto. Este último conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aún sin la existencia de una legislación externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislación externa no obligan enteramente y no sería leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho público y privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es el derecho positivo, mientras que el derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza.4) Axiología: (valoración). Rickert, descubre el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y culturales: las primeras se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para él, el resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias. Defiende una concepción objetiva y universal de los valores. Existe en esta categorización, una primacía axiológica del derecho natural sobre el derecho positivo.

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La Constitución del Positivismo Jurídico : en el sentido moderno y actual es producto de la convergencia de diversas corrientes filosóficas a partir del Siglo XIX:Positivismo Filosófico: surge como un movimiento de reacción contra los excesos por el idealismo postkantianos. Parte de la base de que el único método posible para el conocimiento es la observación de los fenómenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, esta corriente se opone a la búsqueda de un derecho natural.Escuela Histórica: derecho positivo como producto de la experiencia histórica. No reconoce otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.Criticismo Kantiano: sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo manifestaciones. Deducir las normas de la naturaleza del hombre y de las cosas, presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo, lo cual es posible.Empirismo Ingles: para él, no existía otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de “derecho”. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus súbditos. Su voluntad debe ser comunicada mediante una legislación, aunque puede manifestarse de otras formas; le da al derecho un amplio campo de acción, pues entiende que es toda expresión de voluntad a poyada por el soberano.HANS KELSEN: representante más destacado. Considera que el único derecho existente es el derecho positivo y que el derecho natural es algo extrajurídico, esta fuera del orden jurídico. La perspectiva Kelseniana se encuentra dentro del positivismo metodológico parte de una doble purificación metódica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye el derecho. En esta distinción utiliza los juicios del “SER” la las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los juicios del “DEBER SER”. La segunda purificación es axiológica, la diferencia entre el derecho y las demás disciplinas normativas radica que el primero no hace referencia a los valores, es neutro al valor.La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinión kelsiana, toda teoría del derecho natural es utópica; ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el único objeto del derecho es la norma jurídica positiva, siendo totalmente ajena a la problemática jurídica la motivación o fundamentación valorativa de la misma.

Estado actual de la controversia : no siempre existió una visión tan antitética de la realidad jurídica entre ambas concepciones. Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos. VERDROSS, desarrollo una tesis de integración. Sostiene que toda la justificación occidental desde un principio a reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre vivir dentro del orden del derecho. El derecho se hallo siempre en la convicción del pueblo. Respecto de la ley jurídica natural, que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes iusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo histórico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura. De allí, que la ley jurídica natural debe asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho natural secundario). La ley jurídica natural no puede carecer de la decisión del derecho positivo, constituye una unidad. Es una función del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas situaciones históricas.VERDROSS: critica el positivismo jurídico kelseniana. Dice ¿con que carácter resultan obligatorias las manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta, Kelsen introduce una norma fundamental suprapositiva que prescribe obedecer a determinados individuos y es considerada por Kelsen como una hipótesis fundamental. Sigue la

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pregunta que ¿Por qué la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurídica ese ordenamiento jurídico y no otro? Eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es la única forma capaz de garantizar la tranquilidad. Otro autor que a intentado encontrar solución a la antinomia iusnaturalismo – positivismo jurídico, es Carlos COSSIO este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no hace mas que dar respuesta metafísicas al problema en tanto que la respuesta de la egología, es de carácter ontológico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se llaman derechos humanos. Para COSSIO el derecho es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta del positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y norma positiva pasa a ser un objeto cultural egológico.Juan Carlos SMITH: (profesor de la UNLP – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata) considera que tanto el iusnaturalismo como al positivismo jurídico, parten de lo que el ha denominado “dualismo ontológico preteórico”, arriba a la conclusión que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basamos surge siempre una característica común, que es la de otorgar una primicia absoluta y apriorística del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurídico por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurídico.La solución de integración la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una estructura ontológica compleja, la norma y la conducta, en relación inescindible (objeto o cosa que no puede ser separada de otra). Critica al positivismo jurídico por no haber podido hallar una solución a la cuestión en tratamiento. Las actuales concepciones iusfilosóficas se hallan intentando encontrar caminos de integración. Ejemplo de ello es la denominada “Fórmula de Redbruch” de Alexy: señala que las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carácter jurídico cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta fórmula solo excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurídico que propone Alexi es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades esenciales: la coerción o la fuerza y por otro lado, la corrección o justicia.

Unidad Nro. 4Introducción al Estudio de las Normas Jurídicas

A) La Teoría Pura del Derecho. Objetos. Purificaciones Metódicas. Distinción entre Ciencias Causales y Ciencias Normativas y entre Naturaleza y Sociedad:Kelsen: nos plantea la teoría pura del derecho, pretende filtrar de elementos valorativos axiológicos, se da un cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata d derecho o no.Teoría: los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no, si este sujeto no respeta las reglas es sancionado. Kelsen habla de un primer sujeto, siendo el mismo denominado como un legislador originario, el que por primera vez impulso el derecho. Después dice de la existencia de una Norma Jurídica, adjudicando a las mismas el concepto de que “son el derecho”, siendo emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen normas que protegen al derecho. Formará parte de lo moral, pero no será derecho. El derecho no se prolonga mas allá de la norma, caída la norma, se cae el derecho. Kelsen en su análisis quito todas las teorías que se vinculan con el derecho, quedándose con el objeto surgido del debe ser, es decir como debería ser, aquello nacido de la norma jurídica.

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Purificaciones Metódicas : hasta Kelsen, los pensadores creían que el derecho era formado por una entidad supraempírica, no por los hombres, lo hacían los hombres era reconocer el derecho, Kelsen se enfrenta a los planteos racionales científicos, procurando llevar a cabo una Teoría General del Derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teoría ajena al derecho. Kelsen nos plantea dos purificaciones: + Primera Purificación: (Ciencias Causales) Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la ciencia del derecho, de la política, la moral, la justicia y de toda ideología. Kelsen lo caracteriza como la diferencia entre el ámbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la normatividad, característico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social, ya que el derecho es un fenómeno social. Rige el principio de causalidad: relación entre causa y efecto en forma infinita. Ej. Fenómenos de la naturaleza tales como la lluvia, la niebla, etc. Como consecuencia de un fenómeno se da otro, es decir, “Dado A es B”. Principio de necesidad, a una causa le sigue un efecto. Es descriptiva. Principio de Imputación: (ciencias normativas), en otros fenómenos estudiados por las ciencias normativas, se aplica el principio de imputación, relacionado con el fenómeno antecedente y la conducta consecuente, es decir, “Dado A debe o debería ser B”. Ej.: habiendo actuado moralmente en forma incorrecta, debería existir una discriminación a esa conducta. En derecho, habiendo actuado ilícitamente, debería sobrevenir una sanción. Se puede predicar probabilidad.

+ Segunda Purificación: separa a los valores estudia al derecho en forma pura. El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral, la religión, etc.). lo hace distinguiendo que mientras que la moral no prevee sanción, el derecho si lo hace. En la norma moral, el “deber ser” toma el punto de vista lógico. En la moral puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que así sea. Debe ser valorativo. La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lógica. En el derecho el deber ser no esta significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una norma.En el campo de la imputación, tengo la moral, la religión, el derecho, algunas veces sucede que imputo el termino B al término A, por pura lógica, no hay nada que me determine valorativamente el término B al A deberá ser negativa. Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la conducta A para imputar la sanción B. HOMICIDIO – 8 A 25 AÑOS DE PRISIÓN A BEl legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO lo único que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala prohibida, es que el derecho para saber si una conducta es mala, debe estar sancionada, estatuida. Moralmente debo valorarla como mala, debe estar sancionada, estatuida. Moralmente debo valorarla como mala. MALA INSE - AXIOLOGÍAMALA PROHIBITA - LOGICO (Debe ser)* Debe ser Debe Ser * Lógico Axiológico* Prohibita Inse* Derecho MoralA partir de la segunda purificación, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A sucede B. Esta estructura es un principio hipotético que relaciona ambas conductas relacionadas por un principio imputativo, encontrándonos entonces presentes frente a una NORMA JURÍDICA.

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Estructura Lógica: dado A debe ser B. esta estructura le da base a la norma jurídica. Esto se llama Juicio Hipotético. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos términos. Es hipotético porque puede predicar necesariedad, es decir, debería darse B. A resulta ser una conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una norma jurídica, A es un acto ilícito “Ai” y B, será una sanción “S”. Dado Ai debe ser S, es decir, “Dado el acto ilícito, debe ser la sanción”. Para Kelsen, esto es una norma jurídica, el resto son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. hasta aquí, es lo que Kelsen considera como NORMA PRIMARIA.Cuenta con tres elementos: Sanción: - es el derecho madre que permite definir al resto de los elementos,

- Privación de un bien,- Puede ser aplicada por la fuerza o no, - Puede tener o no contenido económico,- Siempre es consecuencia de una conducta humana,- es aplicado por un órgano competente.

Hecho Ilícito: es aquella conducta que me trae aparejada una sanción.Nexo imputativo: es la cópula que permite atribuir la sanción a una conducta antecedente.

NORMA SECUNDARIA: esta compuesta de dos elementos: deber jurídico (es la conducta que me invita la sanción) y Responsabilidad (es el que puede ser sancionado por una conducta propia o de un alegado), puede ser Directa o Indirecta.Estos elementos se definen en función de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria, es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocación humana o la privación de un bien o la provocación de un mal, con o sin contenido económico, aplicado por parte de una autoridad competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raíz de una conducta humana. BIEN: aquellos protegidos por el orden jurídico, como por ej. Bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL: que me provoque dolor.

B) Las Normas Jurídicas. Problemas sobre su Definición:

* ¿Qué es una Norma? Las normas son leyes que regulan la conducta en sociedad. En la sociedad existen diversos sistemas de conducta.Existen diversos sistemas normativos: derecho, religión, moral, costumbre, todos se expresan en reglas (leyes – normas) que señalan lo que esta prohibido, permitido, obligado.

* Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros. Ese marco se ha denominado ordenamiento jurídico. Para Kelsen el derecho es una técnica de coacción social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta humana, al igual que la moral y la religión, la diferencia entre estos tres ordenes 8el derecho, la moral y la religión) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro hombre que representa el estado la acción descripta, la moral, nos va a decir cuando un acto será o no desaprobado por sus semejantes, finalmente la religión, amenaza con un castigo por parte de una autoridad supra empírica. Las conductas humanas en el marco de una sociedad, no pueden quedar al libre albedrío. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones. Aftalión: plantea que las normas jurídicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta definición fue puesta en jaque por Binding al señalar que los criminales cumplían con las normas y que no las violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una división entre norma jurídica y criminal. Si los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo

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penal, entonces no lo habrán infringido. Legas y Lacambra en las normas jurídicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos; pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, además, en la base de las normas hay también un juicio, un dictamen de la razón, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es la decisión de hacerlo ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la enunciación de ese debe ser. Kelsen, la norma se presenta como un esquema de explicación conceptual para que un suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho, al observar el contenido de la norma que es concebida como valida y confrontándola con ese suceso.Smith, es una significación lógica que ha sido creada según ciertos procedimientos establecidos por una comunidad jurídica formalmente expresadas por órganos e instancias productoras que regulan la conducta de los individuos, en un tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que lo condicionan, deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento. Estructura y Elementos. Normas Categóricas, hipotéticas y Disyuntivas: AUSTIN: consideraba a las normas jurídicas como mandatos y órdenes que emanan del soberano y se dirigen al súbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sanción. Triada inseparable: mandato – deber – sanción. El derecho positivo, expresado por las normas jurídicas, son imperativos y emanan únicamente del Estado. El concepto de soberanía es la base de su construcción jurídica. Divide los mandatos en: Mandatos Primarios, son aquellos que el soberano (legislador) impartía a todos los súbditos, estableciendo la conducta deseada que debían cumplir. Los Mandatos Secundarios, son los que el soberano imponía a los jueces o funcionarios para que apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. Ej.: el mandato primario sería no robar y el secundario sería la condena del autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos primarios se vinculan con la faz lícita del obrar, acciones u omisiones que los súbditos están obligados a cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilícita, al incumplimiento del mandato primario y la consecuente sanción. La norma descripta por Austín posee una Estructura Lógica Juicio Categórico, Ej.: no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una proposición o la otra. Su formula es Debe Ser P (debe ser la orden dada).

KELSEN: las normas jurídicas no son órdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la posición del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones en las cuales es formulado. Otra observación que Kelsen refiere a la postura de Austin, es que las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para cumplir las ordenes deben existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relación de mando – obediencia. Según el maestro vienes, la estructura lógica categórica sería: Ej. “los propietarios deben pagar impuestos”, es decir “S (los propietarios sujetos de la acción, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar, pagar impuestos, el predicado). “Ahí es donde reside el problema, ¿Qué ocurre en caso del incumplimiento? Según Austin el Estado ejecutara la sanción por medio de los jueces o funcionarios, entonces según Kelsen, la ESTRUCTURA LÓGICA ES HIPOTETICA, es decir, “Dado A debe ser B”, “dado un hecho ilícito debe ser la sanción”. Dado no pagar impuesto, deviene la sanción. Lo relevante para el derecho es la faz ilícita del obrar humano, sin sanción no hay derecho, solo estaríamos ante la expresión de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina Norma Primaria, considera que esta es la que

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se vincula con la faz ilícita del comportamiento, por ser la norma que actúa cuando se quebranta el ordenamiento jurídico. La norma primaria es la expresada por medio del principio de imputación que relaciona un fenómeno antecedente con una conducta consecuente, “Dado A debe ser B”.La parte de la norma que evita la sanción, que nos establece cual es la conducta que debemos seguir, si queres estar dentro de la faz ilícita del obrar, es la Norma Secundaria, que cumple un papel de auxiliar de la justicia. Ej.: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para Kelsen cuando hablamos de derecho, la única norma verdadera es la primaria, la secundaria es una mera coincidencia.

COSSIO: se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurídica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurídicas cumplen función gnoseológica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un conflicto. En el sentido de la norma jurídica disiente, en el sentido de considerar que la norma secundaria no es una mera hipótesis auxiliar de la justicia, dado que para él tiene un sentido ontológico y forma parte de la norma jurídica. La parte que describe la conducta lícita de la norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilícita es la PERINORMA, que contiene la sanción y se identifica con la faz ilícita del obrar humano. El Iusfilósofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DIYUNTIVO, con la utilización de la partícula “O”, estructura la norma a través de dos proposiciones en disyunción proporcional, se da la endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola, que esta integrada por dos partes. La norma disyuntiva según COSSIO, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al sujeto pretendido. COSSIO va a explicar la norma jurídica como dos juicios hipotéticos en disyunción o un juicio disyuntivo.Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe darse esa conducta pretendida o dada la no pretensión del despliegue de esa conducta, entonces será la sanción. COSSIO denomina a la pretensión como ENDONORMA (que es lo que pretende la norma, Ej.: respeto a la vida, a la propiedad privada, etc.) y la PERINORMA si no se despliega lo que se pretende, deviene la sanción. Amenaza de sanción, contiene la sanción. Es decir: dado la no consumación de la endonorma, entonces despliega la perinorma.

KELSEN: para el la NORMA JURÍDICA contiene (5) cinco elementos, tres de ellos en la que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: (1) El hecho ilícito o acto antijurídico, la (2) copula imputativa (deber ser), y (3) la sanción que se formula, en fin, dado un hecho ilícito (1) debe ser (2) la sanción (3).Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria: (4) obligación o deber jurídico y (5) Responsabilidad.1) Hecho Ilícito : la teoría pura sostiene que no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilícito existe si hay sanción. Se da cuando la sanción se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibiéndola.2) Nexo Lógico imputativo: expresado por la cópula deber ser es dirigida no al autor del hecho ilícito sino a los órganos que deben aplicar la sanción.3) La Sanción: es el elemento clave que permite conocer los demás. La misma consiste en la privación forzada de un bien, con o sin contenido económico realizada por autoridad competente, que en el estado se manifiesta por ser considerada una pena o una ejecución forzada.4) La Obligación: esta conectada con el hecho ilícito. 5) La Responsabilidad: esta vinculada a la sanción.

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La obligación es la conducta determinada por una norma jurídica a través de un acto coactivo que le imputa una sanción. Todos tenemos la obligación de no cometer hechos ilícitos.Obligación y responsabilidad no necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho lícito, de ser así la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente el responsable es otra persona y a esta clase la denomina indirecta.COSSIO: para el la Norma Jurídica esta constituida de (10) Diez elementos, dos constantes y el resto variables. En la ENDONORMA se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho Antecedente : para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida, sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales,2) Deber ser : es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre;3) La Prestación : es la prestación o deber jurídico que recae sobre el sujeto pasivo en una relación jurídica,4) Alguien Obligado : es el sujeto que debe realizar la conducta exigida si no quiere caer en licitud,5) Alguien Titular : es el sujeto activo de la relación jurídica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación. La Cópula “O”, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurídica.La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no Prestación: que significa trasgresión, acto antijurídico, hecho ilícito;2) Debe Ser: es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre;3) La Sanción: es la consecuencia que s ele imputa al responsable,4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurídico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestación;5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sanción al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia esto quedará conformado de la siguiente manera:“Dado H (hecho antecedente) debe ser P (prestación) por Ao (alguien obligado) frente a At (alguien titular) “O” dado no P (prestación) debe ser S (sanción) impuesta por F (funcionario obligado) frente a la CP (comunidad pretensora)”.

C) Análisis de los Conceptos Jurídicos Fundamentales según KELSEN y COSSIO:Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre encuentran presentes en las normas jurídicas, de manera expresa o tácita y cumplen la función de regular la conducta de los hombres. Estos son:Sanción: valoración realizada por el legislador a través de la norma jurídica que a determinadas conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realización imputa un mal en forma coactiva. Pueden ser la aplicación de una pena (Derecho Penal), la ejecución de un bien (Derecho Civil).Antijuricidad: toda acción u omisión humana contraria a lo prescripto normativamente y que sea pacible de ser sancionado por el Estado a través de su fuerza coactiva. El Deber Jurídico: es la conducta que el Estado exige como lícito.La Responsabilidad: varias interpretaciones. Directa: cuando la sanción recae sobre el autor del ilícito. Indirecta: cuando la sanción recae sobre una persona distinta al autor del hecho. Colectiva: cuando la sanción recae sobre los integrantes de una sociedad puede ser civil o comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u otro de acuerdo al Derecho Internacional.

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Derecho Subjetivo: facultad de las personas físicas o jurídicas de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del estado, participando en la creación de una norma jurídica.Persona: Art. 30 del Código Civil, todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para la Teoría Pura, la persona es un centro de imputación normativa y puede ser de dos tipos: física (coincide con el CC) y jurídica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden jurídico).La Relación Jurídica: vínculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurídicas.

Crítica de HART: critica la posición de AUSTIN y KELSEN al sostener que la posición de ambos es errónea pues no contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas que no acarrean sanción y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del Derecho Civil. Entonces, según Hart, se puede hablar de reglas primarias y reglas secundarias. Ambas son importantes para el derecho. En las Reglas Primarias al igual que Kelsen, están las sancionadoras, pero difiere de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las Reglas Primarias prescriben los modos de actuar de los individuos. Las Reglas Secundarias, son las que se ocupan de las primeras dentro de ellas tenemos: 1) Reglas de Reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra un sistema. Son un hecho empírico por el cual ciudadanos y órganos atribuyen validez a determinadas normas; 2) Reglas de Cambio: se identifican con las potestades de funcionarios y particulares de crear, modificar o derogar normas; 3) Reglas de Adjudicación: adjudican competencia a los órganos para determinar si se ha infringido o no una regla primaria.-

Autor Faz Lícita Faz Ilícita EstructuraAUSTIN Mandato Primario Mandato Secundario CategóricoKELSEN Norma Secundaria Norma Primaria HipotéticoCOSSIO Endonorma Perinorma DisyuntivoHART Regla Secundaria Regla Primaria

1) de reconocimiento 2) de cambio 3) de adjudicación

Unidad Nro, 5El Derecho como Sistema

A) El Ordenamiento Jurídico. Concepto:Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados que correlacionan cosas con soluciones. La correlación debe ser deductiva, que nos permita deducir que de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solución. Esto es una correlación normativa. Los sistemas normativos utilizando la deducción. Existen sistemas puramente normativos y otros no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en hechos, son todas consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas coactivas exclusivamente. Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados fácticos con los normativos. El sistema jurídico es una subclase de los sistemas normativos mientras exista una norma que contenga sanción. Un orden jurídico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar que no todas sus normas son coactivas. El Orden Jurídico o Derecho, es un sistema de enunciados que prescriben sanciones. Kelsen denomina nomodinámica al movimiento de las normas que se producen dentro del ordenamiento, es una relación de derivación, aplicación y creación de normas jurídicas.

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Las normas jurídicas no se presentan en forma independiente o aislada, hablamos de un conjunto, no se una sola, que se encuentran sistematizadas. Por todo ello, Ordenamiento Jurídico es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la conducta humana de los individuos en un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.

* Características. Unidad y Jerarquía. Completitud, coherencia e independencia del sistema: el ordenamiento jurídico como sistema posee ciertas características: Unidad y Jerarquía, que resultan esenciales , no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurídico, y tres son deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden faltar, si no están, existen mecanismos es de carácter necesario.Unidad: cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se remontan a través de gradas hacia una única norma positiva que es la constitución.Jerarquía: es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que es la Constitución, que posibilita la derivación de otras normas de inferior grada que dependen lógicamente de ella. Esta es la gradación jerárquica del ordenamiento jurídico: Constitución – Normas Generales – Normas Individuales.

PIRAMIDE: Norma Hipotética (no pertenece al ordenamiento) Fundamental

Normas Constitucionales (C.N., Tratados Internacionales)

Normas Generales (Código Civil y Comercial, Código Penal, Códigos en General)

Normas Individuales (Contratos, Sentencias, Actos Administrativos)

Ejecución de Normas

Coherencia: se vincula con el vicio lógico de la contradicción. No debe haber normas contradictorias, debido a que es imposible materialmente conocer el derecho por mas que exista una ficción jurídica que establece un principio general como que “el derecho se presupone conocido por todos”. Subyace aquí el valor de la seguridad jurídica. No se puede argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es imposible conocerlo. Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre dos o mas normas de igual nivel jerárquico, o entre normas de distinto nivel. Este último, el caso típico es la inconstitucionalidad de una ley. Este conflicto se soluciona a través del principio lógico “norma de grada superior deroga a la grada inferior”. Si son normas de igual grada, pueden ser de tres tipos: total – total: la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra. Ej.: prohibido estacionar de 00 a 24 – permitido estacionar de 00 a 24. Total – Parcial: cuando una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en contradicción con otra, Ej.: prohibido estacionar de 00 a 24 –permitido estacionar de 07 a 09 para descarga. Parcial – Parcial: cuando el campo de aplicación de ambas normas se superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios lógicos: “la norma posterior deroga la anterior”, “la ley especial deroga a la general o por lo menos la modifica en lo que rige la general”.Completitud: se considera que un ordenamiento jurídico es completo cuando no existen vacíos de juricidad. Nos encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe ser hermético, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el ordenamiento jurídico es completo no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se pueden dar. Las lagunas del derecho constituyen una ficción jurídica. Existen distintas posturas frente a las lagunas:

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Realismo ingenuo: reconoce una realidad en que existen lagunas en el derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el ordenamiento jurídico es una mera yuxtaposición de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de normas que encuentra soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas.Empirismo Científico: no existen lagunas en el derecho basándose en el principio de clausura “todo lo que no esta jurídicamente prohibido esta permitido”. Zittelman, considera que el principio de clausura es un axioma ontológico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me están permitidas. Donatti, el principio de clausura es una obligación positiva de no hacer, de no impedirla a alguien realizar actos que no están prohibidos. Nuestra Constitución Nacional recepta este último concepto en su Art. 19 cuando expresa “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.- Francisco GENY: sostiene que existen lagunas en la Ley pero no en el derecho. Evidencia una posición Iusnaturalista al considerar al derecho más que la ley positiva.COSSIO: critica esta última posición por considerar que no estaba clara la relación entre derecho y ley. Si es una relación de genero a especie, si existe vacío en la ley, debe existir también en el derecho, si la relación es del todo a la parte, no pueden existir lagunas en la parte sin que afecte al todo.KELSEN: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para él, no existen laguna. 1) son las lagunas lógicas y se producen cuando el Juez cree que una situación no fue regulada o que el legislador omitió legislar. Este supuesto lógico se transforma en axiológico por el imperio del principio de clausura y aunque al juez no le agrede, debe aplicarlo, artículo 19 de la Constitución Nacional y artículo 15 de la Código Civil. “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de las leyes”. 2) trata las lagunas técnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara en vigencia luego de los 180 días de su reglamentación y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas admitidas por el legislador, en las que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad creadora de derecho.Independencia del Sistema: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurídico están destinadas a regular una situación determinada. Ej.: existe una ley que regule la actividad minera, otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas.

B) Validez. Concepto. Distintos Criterios:La concepción iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurídico se fundamenta en el principio de de obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural: principio de justicia o moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un ordenamiento jurídico como valido. Sus normas serán válidas porque son obligatorias al fundamentarse en esos principios.La concepción positivista: cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene el criterio de validez de las normas como pertenecientes a un orden. Una norma es valida cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, sinónimo de existencia. Ello es así porque ha sido creado de acuerdo a un órgano y procedimiento establecido por la norma jerárquica superior. Es un criterio de validez formal. El problema de la validez del ordenamiento jurídico se resuelve en la norma hipotética fundamental. Un ordenamiento es válido cuando es eficaz, cuando es aceptado por la comunidad. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que la integran. La eficacia es una condición, no la razón de validez que las normas que la integran. El orden subsiste aunque algunas de las normas estén desprovistas de eficacia. Las normas jurídicas son prescripciones van destinadas a regular la conducta humana de los miembros de la comunidad y contemplan sanciones en caso de incumplimiento. Toda norma es sancionada por un autoridad normativa y dirigida a un sujeto normativo.

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Validez Formal y Material: las normas jurídicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios de validez:1) Validez en Sentido Formal : cuando una norma es creada conforme a un órgano y procedimiento establecido para ello por una norma jerárquicamente superior, existe y adquiere fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.2) Validez en Sentido Material : esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la Constitución Nacional que es la norma de mayor rango positivo.

* Validez de la Norma Jurídica y Validez del Ordenamiento Jurídico. Vigencia o Eficacia:Con relación a la Eficacia podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada formalmente, aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento comunitario. La eficacia no es la condición de validez de la norma. Pueden existir normas que sean validas pero ineficaces. Toda norma regula la conducta humana que se ejecuta en una situación tempo espacial determinada. Puede iniciarse en un tiempo y terminar con otro. Espacio, valida para un territorio. La eficacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros de la comunidad. Una norma es eficaz, en la medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva, en la medida que los destinatarios la consideran como jurídica, los órganos comunitarios la aplican y sea obedecida por los miembros. Una norma tiene vigencia cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia formal: sanción, promulgación, publicación y un lapso de tiempo determinado. Una norma posee distintos ámbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo determinado) y personal (dirigido a determinadas personas). Una norma es vigente independiente de la existencia de una situación que pueda existir en el mundo que posibilite la aplicación de la misma. En las normas jurídicas la validez es independiente de la eficacia, pues las normas aunque no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo validas hasta ser derogadas.

C) Gradación del Ordenamiento Jurídico. Constitución , Normas Generales y Normas Individuales:El orden jurídico puede ser representado por esa supuesta pirámide. En la cúspide se encuentra la CONSTITUCIÓN que es también una norma general, pero se diferencia de estas, puesto que es la que le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las demás.Las Normas Generales: son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer quienes son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no podemos saber a quien se les aplica la norma.Las Normas Individuales: el sujeto esta determinado con nombre y apellido. Este tipo de norma puede ser de dos clases: autónomas (Ej.: los contratos, las partes establecen derechos y obligaciones) , heterónomas (Ej.: sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la autoridad normativa no son coincidentes).

* Dinámica de Ordenamiento Jurídico. Creación y Aplicación del Derecho: por el carácter dinámico del ordenamiento jurídico una norma es valida en la medida en que esta determinada su creación por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinámico formal. Una norma de grada superior en un proceso de creación y aplicación constante, hasta llegar a la Constitución Nacional todas las normas del sistema son creación y aplicación. Las normas individuales para su creación aplican las normas generales, y estas, para su creación aplican las Constitución Nacional. Cuanto mas arriba en la pirámide me encuentro, las normas tendrán más de creación, en cambio, cuando mas abajo, mas de aplicación.

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Existen dos excepciones: la pura creación, que es la norma hipotética que para su existencia no aplica nada por encima de ella y los actos de ejecución que consisten en una aplicación, no crean nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el uso de la fuerza pública.Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la norma de grada superior hasta llegar a la Constitución Nacional, este es el plano estático material.

* Fundamentación del Orden Jurídico. Norma Hipotética fundamental de Kelsen: regla de reconocimiento de HART:La Norma Hipotética Fundamental de Kelsen, es un supuesto gnoseológico (gnoseología: ciencia que se ocupa del estudio del conocimiento) que le da fundamento al ordenamiento jurídico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la constitución y se encuentra fuera del orden jurídico. Kelsen la denomina norma básica o fundamental, permitiéndonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurídico es válido si es eficaz. Según Kelsen la valides de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. La primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que está se supone (norma hipotética).Regla de Reconocimiento de HART: Hart intentó darle al ordenamiento jurídico una solución normativista. Plantea una división de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son reglas de conducta: obligan, permite o prohíben. Dentro de las últimas tenemos a las reglas de adjudicación, de cambio y por último las de reconocimiento dice que esta permite reconocer cuando una regla pertenece al sistema. Integra el Ordenamiento Jurídico.Otras Posiciones: Realista: según ALF ROSS, un orden jurídico es valido solamente cuando se cumple. El concepto de validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurídico válido, ya que considera que el derecho está en los hechos. El Orden Jurídico válido es el que se da en la realidad. La validez está en que recientemente se cumplen los hechos.Iusnaturalismo: un orden jurídico es valido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma como justa, ya que está dada por un orden divino. Si esta norma no es justa no es valida.COSSIO: se refiere a que todo ordenamiento jurídico convalida su validez, en una norma fundamental que es propia de cada uno.

Unidad Nro. 6Los Dualismos en las Ciencias del Derecho

A) Dualismo. Concepto: puntos de la ciencia que tienen dos objetivos diferentes de estudio en relación. El ejemplo más marcado es la posición entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, o derecho objetivo y subjetivo, público y privado, etc.

* Dualismo Ontológicos y Metodológicos:Dualismo Ontológicos: es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo hacer se contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurídica exclusivamente (Kelsen). Cuando existen dos objetos a donde dirigir al estudio.Dualismo Metodológico: se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos métodos para realizar el mismo. Se utilizan para el conocimiento de la estructura del Derecho.

* Pasos para su unificación propuestos por la Teoría Pura del Derecho:

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La Teoría Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodológico. Desde su planteo original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas. Luego de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa el derecho de todas ellas, advirtiendo que lleva a cabo esa distinción dado que el derecho es una disciplina neutra desde el punto de vista valorativo. Después de deslindar antológicamente al derecho caracterizándolo como ciencia normativa no valorativa, que estudia las normas positivas como son y no como deberían ser, para al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en una segunda parte de su denominada “nomoestática”. Una tercera denominada “nomodinámica”, donde aborda los aspectos dinámicos del derecho relacionado con las relaciones de creación y aplicación, y fundamentación y derivación de las normas. Kelsen propone finalmente disolver los dualismos en la ciencia jurídica. Para ello lleva a cabo una propuesta metodológica: no resulta aceptable para la ciencia jurídica referirse a distintos “derechos”, el derecho es uno solo, “el positivo”. Las visiones duales deben ser eliminadas por cuanto llevan a confusión. Kelsen sostiene que posiciones dualistas tienden a justificar una ideología subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al dualismo, lo crítica y desarrolla una posición MONISTA, siendo esta una nueva teoría que destruye al dualismo: 1° describe la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo, 2° la crítica, 3° le descubre ideología subyacentes, 4° arriba a una conclusión única (monista).En la postura de Kelsen sobre el Derecho Natural, no hay propiamente una unificación del dualismo, sino la eliminación de uno de los extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no es tal, le resta carácter ontológico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurídica debe centrarse en el derecho positivo. Analizando los fundamentos de la posición dualista, como han sido enfocados por distintas teorías jurídicas, Kelsen las engloba como “Teoría Tradicional”. Luego de abordar los fundamentos de la teoría fundamental dualista, Kelsen pone de manifiesto el trasfondo ideológico. Desde la perspectiva de la Teoría Pura, la ideología debe ser desterrada, razón por la cual procede a su eliminación, llegando a la conclusión de que lo que erróneamente se concebía desde una perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta metodología es utilizada por Kelsen en el caso de todos los dualismos.

B) Dualismos Fundados en el Reconocimiento de la Subjetividad:* Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo:El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonomía de la subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo.DERECHO SUBJETIVO: aquellos que tiene los hombres por su condición de ser humano. Los intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existirían aunque el derecho objetivo no existiese.DERECHO OBJETIVO: conjunto de normas, ordenamiento jurídico. Para Kelsen es la norma jurídica, la creada y puesta por el hombre. Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho subjetivo. Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo. Según las distintas versiones, existe una primacía del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta posición se sustenta en diversas teorías que han intentado establecer la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo no puede ser un interés protegido por el derecho. Sino solamente la protección consiste en que el derecho objetivo enlaza a la lesión de ese interés una sanción. Kelsen remarca cual es el sustrato ideológico iusnaturalista: el sostener que el hombre en tanto tal, es sujeto de derechos, portador de los mismos, encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente del reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideología como es deseable, arribaremos a la conclusión de que lo esencial para el derecho positivo es el deber jurídico. No hay derecho subjetivo en relación con su persona, sin el deber jurídico de otra. El contenido del

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derecho subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el “derecho objetivo”. Kelsen concede un segundo significativo al derecho subjetivo, que es el de “derecho subjetivo en sentido estricto”. En este caso, es la facultad de poner en acción el aparato sancionador del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligación. Tener un derecho subjetivo consiste en la posibilidad de ejercer fuerza jurídica concebida por el ordenamiento jurídico. El concepto jurídico de persona, se halla íntimamente relacionado a la oposición derecho objetivo – derecho subjetivo.

* Personas de Existencia Física y Personas de Existencia Jurídica:Persona de Existencia Física: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.Persona de Existencia Jurídica: todas las demás que no poseen existencia visible o física y que son susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Ej.: una sociedad.Para la teoría tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de los derechos que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con anteriores al ordenamiento jurídico objetivo. El sujeto de derecho en la teoría tradicional, es sujeto de una obligación jurídica o de un derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teoría tradicional identifica a la persona con el hombre, esto es lo que se denomina una concepción antropomórfica de persona. El carácter inapropiado de esta definición se evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en sentido físico, como el ejemplo de una sociedad. Para esta situación la teoría tradicional crea una segunda categoría, la persona jurídica o persona de existencia ideal. Para justificar la personería jurídica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teorías, que pueden ser agrupadas: Teoría de la Realidad: consideran a la persona, cualquier sea su tipo, como una realidad social. Teoría de la ficción: SAVIGNY, sostuvo que la única persona que existe es el hombre, aunque por conveniencia o interés económico o social, se recurre a la persona de existencia jurídica, que es un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociación de individuos. También han existido teorías negatorias al respecto. Kelsen, sostiene que la ideología subyacente en esta postura es que, al relacionar al concepto de persona con el significado antropomórfico de hombre, se intenta justificar la posición iusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condición de ser humano. Kelsen explica que las personas jurídicas poseen la misma caracterización que las personas físicas. En ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidades. En su opinión, tanto la persona física, como la jurídica, no poseen existencia real o natural. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurídicas, no son otros que los que les corresponde a las personas físicas. Kelsen arriba a esta conclusión por entender que las normas no regulan otra cosa conducta humanas. Cuando un ordenamiento jurídico impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica, o le atribuye derechos, se los impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin resignarlos específicamente; y su cumplimiento o violación se da por los individuos integrantes de esa asociación. La persona jurídica se convierte así desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputación normativa. Sus actos son imputaos a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputación periférica u obligaciones y derechos externos. Desde el orden jurídico parcial que es la persona jurídica, el acto imputado a la sociedad desde el punto de vista externo, se imputa al individuo que actuó como representante y se denomina imputación central u obligaciones y derechos internos. Una mención especial corresponde hacer respecto de la imputación penal a las personas jurídicas: la asociación no tiene capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero los actos que estos comentan no pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la asociación. Para Kelsen una persona es un punto común en el que convergen derechos, obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la conducta de un individuo. Entonces, para la Teoría Pura del

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Derecho la persona física no es el hombre que tiene derechos y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido es el comportamiento de un hombre. De esta manera, tanto la persona física (hombre) como la jurídica (asociación), constituyen un único concepto jurídico de persona en tanto centro de imputación normativa (derechos, deberes y obligaciones). A lo sumo puede entenderse el concepto de persona jurídica como una construcción auxiliar, no esencial.

*Derechos Reales y Derechos Personales: Derechos Reales: relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad y acción. Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi propiedad.Derechos Personales: establecen relaciones entre personas.Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo típico es el derecho de propiedad. Esta clasificación es utilizada en la actualidad con fines metodológicos para abordar el estudio del derecho positivo. Esta utilidad metológica no obsta a reconocer que en su trasfondo se sostiene una ideología: la propiedad privada como derecho subjetivo. Kelsen no se opone a la propiedad privada. Los derechos, dice, no se dan entre las personas y los objetos, los únicos sujetos dentro de una relación jurídica son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y obligaciones. La única característica es que en algunos casos esta relación jurídica se da entre dos sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la relación se da entre un pretensor y toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligación pasivamente universal. Dado que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relación con otros hombres, la propiedad no puede constituir, jurídicamente, sino en determinada relación de un hombre frente a otros hombres: es decir, en la obligación de los hombres de no impedir la disposición de un sujeto determinado sobre una cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad no es absoluto, sino el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un número indeterminado de individuos, con respecto de un mismo individuo, con relación a una misma y única cosa, a diferencia del derecho personal que es el reflejo de la obligación de determinado individuo frente a otro individuo determinado. Kelsen también se refiere al derecho de propiedad como poder jurídico para excluir a todos los demás de la posición de una cosa terminada. Según Kelsen no existe el derecho sobre una cosa, sino un derecho en relación con una obligación pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar la posesión física de ese objeto por parte de un sujeto. Esas relaciones se fundan en el reconocimiento que de las mismas efectúe el ordenamiento jurídico.

C) Dualismos Fundados en la Autonomía de la Política: Derecho Público y Derecho Privado:Derecho Público: relación jurídica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe un vínculo de igualdad sino de subordinación de una parte a la otra. Se funda en el poder o dominio del Estado.Derecho Privado: regulación de relación entre particulares, Ej.: Derecho Civil. La relación se da entre dos individuos particulares, razón por la cual ambos se encuentran en condiciones de igualdad.Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico. El Derecho Público establece una relación entre dos sujetos entre los cuales uno tiene frente al otro un valor jurídico superior. Un ejemplo típico de derecho privado es una compraventa entre dos particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma relación en el caso del Derecho Público. Aquí la relación se da entre un particular y el Estado, actuando último como poder público. En estas circunstancias. Mas allá de la vigencia de algunos principios procesales comunes a ambos, la relación jurídica es desigual. En primer término, los juicios de y contra el

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Estado cuentan con un fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de ejecución mas reducido; finalmente, por razón de emergencia u orden público, puede llegar a suspenderse la ejecución de una sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensión de dar distinto sentido e intensidad a la validez de las normas jurídicas, las cuales en el caso del derecho privado, se tratarían de normas jurídicas en sentido estricto, y en el caso del derecho público no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los fines del Estado. Este dualismo posee un carácter ideológico. Este dualismo se disuelve cuando en casos, en los que intervengan el Estado o particulares, los actos son todos creadores de normas imputables a un único y mismo ordenamiento jurídico. Kelsen arriba a la conclusión que el derecho público y el privado, no son realidades distintas, sino que se trata de dos técnicas de creación específicas de normas que pertenecen a un único ordenamiento jurídico positivo.

* Derecho y Estado: se plantea clásicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho: el ESTADO es un ente constituido por una población asentada en un territorio y que detenta un poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurídico, por lo tanto, el Estado crea al Derecho. DERECHO: podríamos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un ordenamiento jurídico, etc. de acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder impone el derecho. Es Estado y el Derecho, son concebidas como dos cosas diferentes. El Estado existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este dualismo halla fundamento en varias teorías, como por ejemplo en la Ihering que sostiene que el derecho es una creación del Estado. Todas las teorías que sostienen esto, tienden a legitimar el Estado por el Derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a través de la teoría del “Estado de Derecho”. En realidad, lo que tienen en común los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es el conjunto de normas. Kelsen sostiene que el estado es un ordenamiento jurídico, pero a la inversa, no todo Ordenamiento es un Estado. La solución unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo es que el Estado también es un centro de imputación normativa, es la personificación de un ordenamiento jurídico. Por supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido, haciendo alusión solamente al conjunto de órganos que lo componen, pero en sentido amplio, el Estado es el “Derecho”. Desde la perspectiva Kelseniana, es impropio y redundante referimos al Estado de Derecho.

* Derecho Nacional y Derecho Internacional: el dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a los anteriores. Aquí interviene la primacía de los términos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido que existe una primacía del derecho nacional sobre el internacional. Este último será considerado derecho en la medida en que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La ideología que ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo foráneo. Esta superioridad de lo nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberanía del Estado. Kelsen propone plantear la cuestión de otra manera: existe en realidad una primacía del derecho internacional por sobre el nacional. El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional, por cuanto la dimensión territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve en el reconocimiento que a éste le haga la comunidad internacional. Sostiene así que el derecho internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden jurídico nacional el determinar los individuos que deberán cumplir con las obligaciones impuestas por el derecho internacional. En la visión Kelseniana, el estado nacional funciona como una persona dentro del marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta gradas: en la cúspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general contenido en la máxima “los pactos deben ser cumplidos”, principio básico sin el cual serían impensables las relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de norma fundamental del derecho internacional. En un segundo nivel se

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ubican las normas de derecho internacional particular (tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por los organismos internacionales creados por los tratados.De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurídica, el derecho internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un único sistema normativo.

Unidad Nro. 7El Derecho como Hecho Social

A) Derecho y Motivación de Conductas Sociales :Intermedia: Recompensa, Directa: a través de la moral y religión, Indirecta: impuesta por una sanción (derecho). Considerado en cuanto a su fin el derecho se nos presenta como un método especifico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. También son técnicas de motivación social la moral y la religión, pero el derecho, a diferencia de estas es una técnica de motivación indirecta pues no pregona, debe hacerse esto o aquello, no es un catálogo de deberes sino de sanciones.En vez de promover directamente una conducta desalienta la conducta contraria mediante la imputación de sanciones. El aspecto específico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de la norma jurídica supone que los hombres cuya conducta es así regulada consideraran tales actos de coacción un mal y se esforzaran por evitarlos. Su meta es encausar a los hombres hacia una conducta determinada amenazándolos con un mal y según KELSEN, es por esta presión que se obtiene lo deseado. Sin embargo, KELSEN considera que también existen otros motivos por los que los hombres adecuan sus conductas a las normas. Admite que hay también motivos religiosos o morales, respetos a los usos, el temor a perder consideración en el medio social, o simplemente la ausencia de tendencia a realizar la conducta contraria.Si consideramos su técnica, queda claro que el derecho se dirige solo al hombre, las normas jurídicas se aplican solo a conductas humanas, solo el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo a esta.La técnica del derecho puede ser utilizada con miras a alcanzar cualquier fin, ya que el derecho es un medio, una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ya tiene por fin mantener.La concordancia del orden jurídico y las conductas de los individuos van a ser determinantes de la valides del orden jurídico, ya que la eficacia del mismo es condición de validez. Esta concordancia nace de ideologías cuya función es la de suscitar o facilitar ese acuerdo.

El Derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos: la palabra funcionario es difícil de concretar, se puede decir que es toda persona que realiza una función o servicio por lo general estables y públicos. Es necesario diferenciar funcionario de empleado público. El empleado es inferior en la jerarquía mientras que el funcionario tiene una índole directiva y es menos estable, por Ejemplo un ministro es un funcionario público y un oficinista del estado es un empleado público.Hecha esta diferenciación podríamos decir que los funcionarios públicos son aquellos que dictan normas generales: legisladores en un sentido amplio, encargados de crear y derogar las normas generales del sistema. Los jueces son los órganos encargados de determinar que normas aplicables a situaciones particulares y de disponer si es necesario la ejecución de medidas coactivas que tales normas prescriben. Estos mediante sus sentencias, particularizan el derecho. COSSIO consideraba al juez como el arquetipo del sujeto cognoscente en el estudio del derecho. El juez tiene la tarea de decidir los conflictos en su seno. Su misión es hacer justicia

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entre las partes mediante la aplicación del derecho. COSSIO decía que debía preocuparse por conocer los hechos relevantes del caso y decidirlo realizando todos los valores jurídicos: el orden y la seguridad, la paz y el poder, la cooperación y la solidaridad, y la justicia.Los ciudadanos son quienes se hallan regulados por las normas. Hay autores como SAVIGNY, que consideran que el derecho no se hace para los ciudadanos sino que se encuentra en ellos. Sin embargo la historia demuestra que el derecho puede ser un instrumento de reforma social. Los cambios producidos en la sociedad se reflejan sobre el ordenamiento jurídico y este a su vez puede servir de promotor de nuevas pautas sociales. El derecho puede ser entonces promotor, obstaculizador o receptor de cambios sociales, siempre teniendo como meta regular la conducta de los ciudadanos.

B) Relaciones entre Derecho y Fuerza: El Derecho se distingue de otros ordenes jurídicos por vincular conductas determinadas con un acto de coacción. De aquí se deriva que el derecho implica fuerza. Al definir al derecho como un orden coactivo estableceremos que la función del derecho es reglamentar el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres. Esto es fijar en que condiciones y de que manera un individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro; la fuerza solo debe empleada por individuos autorizados. Así, los actos de coacción realizados por estos individuos serán actos lícitos. Según el derecho, los que emplean la fuerza no lo hacen porque si, sino como órganos de la comunidad, por Ej: la policía, el ejército, etc.En conclusión, la función del derecho es establecer el monopolio de la fuerza a favor de las diversas comunidades jurídicas. Según KELSEN el derecho y la fuerza no son incompatibles entre si, sino que el primero es la organización de lo segundo.

Concepción Kelseniana. Concepto Puro de Revolución Jurídica:KELSEN dice que se produce una revolución cuando se produce una fractura en el antecedente lógico normativo principal, o sea en la Constitución. Esta se produce cuando una constitución se reforma de una manera diferente a la prevista en ella. No importa la magnitud del cambio, la calidad, la velocidad, ni siquiera el gobernante, hasta que se produzca una reforma en la constitución por un órgano que no es el encargado de hacerlo. La revolución es para KELSEN una cuestión formal y no de contenido.COSSIO formuló un concepto puro de Revolución, la Revolución Jurídica es la aparición de normas de acuerdo a un procedimiento que no es el establecido por la norma superior. Esta ruptura de la lógica de los antecedentes puede darse en cualquier grado del ordenamiento jurídico. La Revolución Jurídica puede esquematizarse como:

a) Revolución Personal: se limita al cambio de personas,b) Revolución administrativa: no solo cambia la persona, sino también la administración,c) Revolución Institucional: cambio de las instituciones,d) Revolución Social: no solo cambian las instituciones sino también los valores supremos

que presiden la ordenación jurídica, los fines del estado y de la comunidad en cuestión, Ej: Revolución Rusa.

Un Revolución triunfa si hay acatamiento por parte de la sociedad.

Análisis del Artículo 36 de la Constitución Nacional: este artículo dice que la constitución se mantendrá aún cuando su observancia fuese interrumpida por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán nulos. Esto se relaciona con el concepto de revolución de KELSEN si produce tal revolución los actos serán nulos.Los autores de estos actos quedaran inhabilitados para ocupar cargos públicos excluidos del indulto y la conmutación de penas y además serán pasibles de una sanción. Esto se relaciona con la conexión que establece KELSEN entre el derecho y la fuerza, ya que toda persona no autorizada a ejercerla cometerá un acto ilícito y será pasible de una sanción.

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Este artículo da a los ciudadanos el derecho de resistirse contra quienes ejecuten actos de fuerza sin estar autorizados. También dice que atentará contra el sistema democrático aquel que incurra en un delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento ilícito quedando inhabilitado para ocupar cargos públicos por el tiempo que las leyes fijen.Por último faculta al Congreso para dictar una ley sobre ética pública para el ejercicio de función.

C) El Derecho según el Realismo Jurídico : El realismo afirma que el Derecho no es solo cuestión de lógica sino también de experiencia. Los realistas tratan de ver el fenómeno jurídico como un hecho, sin dejar de lado a las normas pero teniendo muy presente que estas no bastan para conocer el derecho, ya que este regula las conductas de los individuos y sus normas son aplicadas por ciertos órganos.Las características del realismo son: 1) actitud de rechazo hacia las normas. Pierde la ciega confianza en ellas y considera mas importante a los hechos que al ordenamiento jurídico;2) se le da más importancia a la norma individual, al caso concreto que a la norma general. Se coloca a la jurisprudencia sobre la legislación; así el derecho toma mas contacto con la realidad;3) le interesa positivamente la sentencia del Juez;4) tienden a desentrañar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretación de los hechos; no se ocupan de cómo deberían actuar y comportarse idealmente;5) dan más importancia a los tribunales de primera instancia que a los superiores.

Distintas Vertientes: Realismo Norteamericano y Escandinavo. Oliver W. HOLMES y ALF ROSS:

* Realismo Norteamericano: su principal expositor fue HOLMES juez de la suprema corte de EE.UU. que expuso su visión del fenómeno jurídico en uno de sus libros “La Senda del Derecho”, propone como camino para acceder al derecho, el pensar las situaciones desde la perspectiva del hombre malo, a quien solo le habrá de importar las consecuencias materiales de su obrar y no desde la perspectiva del buen hombre las razones de su obrar en los imperativos de su conciencia. Para HOLMES el conocimiento de la realidad jurídica por parte del jurista consistirá en la experiencia concreta que supone la aplicación de las normas a través de los jueces. HOLMES define a la ciencia jurídica como el conocimiento sistemático de las conductas de los jueces. Según el mismo el realismo parte de la base de que:1) el derecho se encuentra en constante cambio;2) el derecho es un medio para fines sociales;3) la sociedad cambia mas rápidamente que el derecho, 4) el jurista debe observar lo que hacen los tribunales y los ciudadanos con prescindencia de lo que deberían hacer;5) el jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurídicas tal como aparecen en los libros representan lo que los tribunales y la gente hacen.* Realismo Escandinavo: ROSS, dice que si bien las normas jurídicas expresan como deben conducirse las personas, en realidad constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, acerca de cómo estas deben ejercer su autoridad y lo que realmente interesa para el derecho, es el comportamiento de los jueces.El derecho vigente es para ROSS el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Si bien tiene punto de contacto con el realismo norteamericano, se diferencian en que el último deja de lado el problema de la normatividad para referirse solo a los hechos, mientras que el primero se ocupa del problema de la normatividad parea tratar de reducirlo a una realidad.

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Unidad Nro. 08Las Fuentes del Derecho

A) Concepto de Fuentes del Derecho : Fuente es el modo de manifestarse del derecho. Resulta ser una palabra de carácter ambiguo, de donde surgen ideas y se desarrollan. Desde que existen dos hombres existen conflictos, siempre hay sujetos que están subordinados a otros, siempre hay dominantes y dominados, la mejor forma de resolver un problema es de manera objetiva de manera tal que sea compartido por todos como una buena solución (la mejor solución no significa que sea la correcta). Las fuentes del Derecho ayudan a prevenir y solucionar conflictos a ellos recurrimos todos son abalados por la sociedad. Las autoridades normativas acuden a las fuentes para sancionar una norma. Para la teoría egológica las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a que acuden los jueces, abogados, legisladores y juristas para alcanzar las respuestas a los interrogantes de la vida social. Son las instancias a las que acuden cuando deben crear una norma jurídica general o individual, imputando determinadas consecuencias jurídicas a un determinado estado de hecho.Según CUETO RUA son criterios de objetividad a los que acuden los órganos comunicatorios para la prevención y solución de conflictos y a los que acudimos la comunidad para elegir cursos de conducta que favorezcan un mayor entendimiento comunitario.

Distintos sentidos de la expresión: *Fuente en Sentido Histórico: Derecho que fue consultado para la creación del Derecho Actual.*Fuente Como Autoridad Creadora: ¿quien dictó esa Ley o ese Derecho? Puede ser el presidente o el monarca.* Fuente como Derecho Subjetivo: me reconoce una atribución da origen al derecho.* Fuente en Sentido Kelseniano: pregunta por el sentido de validez de la norma. La fuente de una norma es una norma de grada superior que le da validez.* Fuente como modo de Creación: como acto de creación de derecho es fuente en este sentido la legislación, la costumbre, como la jurisdicción. Hace referencia al proceso creador de derecho.*Fuente como Acto Creador: forma de manifestación, es el producto.

PROCESO PRODUCTO- Legislación - Ley- Administración - Norma Administrativa- Costumbre - Norma Consuetudinaria- Jurisdicción - Jurisprudencia

Distinción entre Fuentes Formales y Materiales: generalmente se acepta la división de las fuentes del derecho en formales y materiales para facilitar su estudio pero esa división no ha hecho otra cosa que crear graves dificultades teóricas.La teoría Clásica considera a las Fuentes Formales como las normas jurídicas mediante las cuales se establecen obligaciones manadas de autoridad competente, la ley por ejemplo, la jurisprudencia cuando es obligatoria, o la doctrina, cuando en Roma se dio fuerza de ley a los juristas clásicos mediante la Ley de Citas, por medio de la cual TEODOSIO II les otorgaba el carácter de normas jurídicas.La costumbre sería formal porque del comportamiento de un determinado grupo en forma repetida y con la convicción o aceptación se extraen de los órganos del grupo social las normas generales.Son hechos creadores de normas obligatorias.

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En cambio Fuentes Materiales serían aquellos factores reales que gravitan en el ánimo de los jueces legisladores, juristas y pueblo, como las tendencias ideológicas creencias religiosas, prejuicios, usos, tradiciones de los litigantes y juez.Son las circunstancias fácticas que dan contenido a las normas obligatorias.Todas las fuentes jurídicas, ley, costumbres, jurisprudencia y doctrina tienen un sentido Formal y material.

Las Fuentes Según ALF ROSS:Dado que la ideología de las fuentes del derecho varía de un sistema jurídico a otro su descripción es tarea de la Ciencia del Derecho. Esta tarea sólo puede ser cumplida mediante el estudio de la manera como proceden los tribunales para hallar las normas en las que basan sus decisiones.La tarea de la filosofía jurídica consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes del Derecho que aparecen en todos los sistemas jurídicos maduros.Diversos enfoques se presentan como fundamento para una clasificación generalizadora de este tipo. ROSS prefiere clasificar los diversos tipos de fuentes de acuerdo a su grado de objetivación, es decir el grado en que ellas presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicación, o a la inversa el grado en que le presentan sólo un materias que recién será transformado en una regla después de una activa contribución del trabajo de parte del juez. Es decir conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación por parte del juez, para dictar sentencia. Todo ejerce influencia sobre el juez, a la hora de dictar sentencia.

Grado de objetivación con la que la fuente se le presenta al Juez:Fuentes:

Totalmente Objetivas : son las fuentes que se les presentan al juez, listas para aplicar. Ej: Ley.

Parcialmente Objetivas: son las que se le presentan al Juez semi listas. La jurisprudencia, la norma consuetudinaria.

No objetivadas: se le presentan al Juez como una materia prima. Ej.: lo que forma parte del juez.

Fuentes:Escritas : la doctrina, la ley, la jurisprudencia.No Escritas : la costumbre, la norma consuetudinaria.

Nacionales : nuestra constitución de 1853.Extranjeros : vienen de afuera, Ej: D. Romano.

Inmediatas : próximos en el tiempo, Ley de 1941.Mediatas : Código de Napoleón.Remotos : los más lejanos E: D. Romano.

Deliberada : las leyes, sentencias.Espontánea : la costumbre.

B) La Ley: Concepto: la palabra proviene del verbo “legere” que significa precepto o regla que se lee. Es entendido como sinónimo de derecho o conjunto de normas jurídicas que incluyen, incluso a las consuetudinarias. Otro sentido le otorga el significado mas restringido, como equivalente a derecho escrito, incluyendo a reglamentos, decretos ordenanzas.

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La Ley es una norma de carácter general establecida por la legislación, y esta última es a su vez “el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales, que participan de la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.Según CUETO RUA la ley es “la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro”.Se establece en forma deliberada, conciente y reflexiva a través del lenguaje, las palabras, pronunciada por el órgano competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria dentro de una comunidad asociada.

* Ley en sentido Formal y en sentido Material:Ley en Sentido Formal: es la que poseen en forma de leyes, sancionadas de acuerdo a un órgano y un procedimiento establecido por una norma jerárquicamente superior, en nuestro caso la Constitución Nacional, las leyes emanadas del Congreso de la Nación.Para Manzini “es la soberana voluntad del Estado, creadora de normas jurídicas, manifestadas por el órgano legislativo, en los modos constitucionales, y objetivas en fórmulas escritas.Ley en Sentido Material: el segundo sentido menta a normas generales que no tienen origen formal legislativo establecido en la Constitución: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, entre los más comunes.Existen leyes que son sancionadas por el legislador en ambos sentidos o en sentido formal o en sentido material. La forma de diferenciarla radica en la generalidad o no de la norma. Así una norma sancionada por el Congreso de la Nación o las Legislaturas Provinciales (órgano y procedimiento) que beneficia a una sola persona, o se dirige a un fin específico es considerada ley en sentido formal: ejemplo, una pensión a la viuda de un legislador. El Código Civil es un ejemplo en ambos sentidos. Los funcionarios administrativos solamente pueden dictar leyes en sentido material.

* La Codificación: el movimiento de codificación surge en Francia en las postrimerías del Siglo XVIII, comienzos del siglo XIX, con el Código Civil Francés (1804) operándose la preeminencia de la legislación sobre la costumbre, expandiéndose por toda Europa y Latinoamérica, pretendiendo reglar todas las situaciones fácticas que se puedan presentar hacia el futuro en una sociedad.

* Concepto de Código: conjunto de leyes orgánicas y sistemáticas relativas a una determinada rama del derecho “cuando en realidad, en un sentido específico y técnico, un código es una ley –no un conjunto- vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. En este sentido CUETO RUA sostiene que un Código es un conjunto sistemático de normas jurídicas. Y la codificación es el “acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana”. Se diferencia de la Recopilación.

* Polémica acerca de sus ventajas e inconvenientes: la codificación presenta ciertas ventajas; 1) Unidad: pues en un solo cuerpo legal se presentan todas las normas referidas a cierta rama del derecho (Civil, Penal, Comercial); 2) Coherencia: al suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del análisis y discusión coherente de los problemas; 3) adecuado conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar los fenómenos de conducta a la luz de normas incluidas en el Código para poder comprender su sentido jurídico; 4) realidad: permite operar sobre múltiples fenómenos jurídicos que a ella se refiere. Las desventajas residen en que se pierda de vista el carácter instrumental de las construcciones conceptuales, centrándose el interés de los estudiosos del derecho en los conceptos mentados por las normas,

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olvidándose de las conductas de los hombres a los que van dirigidas. Permite la realización de generalizaciones en pos de la construcción conceptual derivada del abuso de la lógica y de la sistemática y no satisface las exigencias del hombre concreto cuya conducta deben reglar.

* Concepto de costumbre: son conductas que se repiten ante similares circunstancias con convicción de obligatoriedad. Debe existir un sentido común que una a todas las circunstancias que son costumbre. Es el punto de partida natural de la evolución jurídica.La costumbre como fuente es la costumbre jurídica: es repetición de costumbre e interferencia intersubjetiva, tiene como finalidad la creación de una norma consuetudinaria.

* Grados de la costumbre: usos sociales.Los usos sociales (reglas de cortesía, convencionalismo social) denominados también costumbres deben diferenciarse de la costumbre jurídica. Ej., los usos sociales a los que se suele decir que estoy obligado por convencionalismo, no constituyen costumbre jurídica, pues no definen derechos y deberes correlativos. La obligación es facultativa (puede hacerse o no).Mera costumbre: hecho social de que en circunstancias similares, los integrantes de un determinado sector de un grupo social, se comportan de la misma manera, repite el mismo comportamiento.Costumbre jurídica: es la costumbre cuya violación implica una sanción administrada por un órgano de la comunidad. Es cuando dentro de la costumbre hay alguien que puede exigir que me comporte de determinada manera. Es coercible. En el deber de uno aparece el derecho de otro.Hábito: es la costumbre individual (según Von Wright, costumbre es el hábito social). La costumbre contiene un elemento ideal genérico que es lo repetido.

* Clasificación de la costumbre en su relación con la Ley:Costumbre según la ley: si la ley se refiere a la costumbre, es decir, deja que la costumbre regule la situación.Costumbre mas allá de la ley: cuando no hay ninguna ley (existe una laguna legislativa) para solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre.Costumbre contra la ley: la costumbre se genera aún cuando hay ley, pero ésta no contempla las necesidades, se genera una costumbre contra la ley y aún más fuerte el Desuetudo (es la "derogación (anulación) de la ley por la costumbre", pero a la ley solo puede derogarla otra ley, por lo tanto, sería la pérdida de vigencia de una ley por una costumbre violatoria que prevalece).Costumbre derogatoria: es la costumbre que deroga una ley que alguna vez tuvo vigencia.Costumbre abrogatoria: costumbre que está en contra de la ley desde su principio, la ley nunca entró en vigencia, nunca se cumplió.

* Prueba de la costumbre: la costumbre es un hecho, y en los juicios los hechos en que yo fundo mi posición y los otros deben ser probados. Al derecho no hay que probarlo, pues el juez lo conoce, solo hay que invocarlo.Existen algunos hechos que son tan públicos y notorios que no tengo necesidad de comprobarlos a pesar de ser hechos (inflación). El juez está obligado por la costumbre siempre que ésta sea acatada continuamente, sustentada como obligatoria y que no sea incompatible al derecho legislado."Ross": dice que la doctrina tradicional del derecho consuetudinario trata de establecer bajo que condiciones el juez está obligado por la costumbre.Para el derecho inglés Allen ha formulado las siguientes condiciones:- inmemorial (antiguo): cuando la costumbre ha tenido vigencia por un largo tiempo, se considera que ha existido desde tal fecha y que ha sido atacada continuamente.

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- haber sido ejercida en forma pacífica: por supuesto que si se reúnen o no estas condiciones queda a criterio del juez, ya que tiene amplia libertad.

Medios probatorios de la costumbre - documental.- testimonial.- pericial (peritos que expiden sobre el tema del cual son expertos).- confesional o de absolución de posiciones.- informativa (mediante oficios de juez pide a ciertas personas o lugares que se

informen).

* Importancia de la costumbre como fuente según las distintas ramas del derecho:Derecho Constitucional: la Constitución no tiene que tener necesariamente una fuente legal, sino que puede emanar de la fuente consuetudinaria. En nuestra Constitución prevalece la fuente legal sobre la consuetudinaria, no obstante existen instituciones de origen consuetudinario, de algunos textos constitucionales.Derecho Civil: Art. 17 de nuestro Código Civil ha tratado de excluir al valor: las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Pero no se desprecia el valor que cabe a la costumbre pues son muchos los textos que se remiten a ello.Derecho Penal: existe un principio "no hay condena ni pena sin previa ley", que constituye un obstáculo importante para cualquier costumbre incriminatoria. No puede ser la costumbre fuente del derecho penal.La Constitución dice no hay pena sino hay ley que la sancione; esto no implica que el juez no tenga en cuenta la costumbre al dictar sentencia. Derecho comercial: en esta rama las costumbres alcanzan su máxima importancia, ya que el Código Comercial la considera específicamente como fuente de él, y remite a ella en lo que se refiere a interpretar la voluntad de las partes (los actos y convenciones mercantiles y el sentido de las palabras y frases técnicas del comercio).

El derecho consuetudinario: Desuetudo.Suele distinguirse entre el no uso de una ley (desuetudo) y la formación de costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria). Pero ambos casos son idénticos: ya que la inobservancia sostenida de una ley por los miembros de la comunidad y por los encargados de aplicarla significa la formación de una costumbre contraria a dicha ley.En el caso del desuetudo, la doctrina tradicional hace crisis al identificar al derecho con la ley, es decir, con las normas emanadas de autoridad competente, negando a la costumbre frente a la ley.En suma, toda disposición legal se encuentra sometida a la siguiente disyuntiva: o existe un acatamiento consuetudinario general y en este caso la ley tiene vigencia o no existe tal acatamiento y en este caso la ley no tiene vigencia.

* La jurisprudencia como fuente.Significado etimológico: ciencia del derecho.En Roma, según Ulpiano, era el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo e injusto.En un sentido actual o como fuente: la jurisprudencia se refiere a los fallos judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos.Se discute si la jurisprudencia debe ser considerada como fuente formal e independiente del derecho.

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Desde el punto de vista lógico, para la dogmática tradicional, el juez no hace otra cosa que aplicar e interpretar la ley, nunca crea derecho. Sin embargo, en la práctica la jurisprudencia es una fuente riquísima de norma. Los profesionales, abogados recurren a los repertorios de la jurisprudencia para dar solución objetiva a sus casos. Por ello se ha dicho que la ley es lo que los jueces han dicho que es. Una verdadera creación jurisprudencial de nuestra Corte Suprema ha sido la Acción de Amparo (art. 43).Diferencia: la costumbre nace en la comunidad, en cambio, la jurisprudencia es elaborada por los órganos jurisdiccionales.Jurisprudencia:

=» Pacífica: los jueces resuelven, dictan sentencias, en sentido similar.=» No pacífica: se produce un conflicto y los jueces proceden y resuelven en

sentido diferente.Continente europeo y en Argentina: la jurisprudencia no es obligatoria.Europa: debido a que en conexión con las grandes codificaciones el legislador ha prohibido la interpretación de las normas y que la práctica de los tribunales se desarrolla como fuente de derecho.Argentina: la jurisprudencia no obliga de derecho al juez, que puede fallar en contra de ésta, pero se puede apelar.Sistema continental o romanista: sistema de Europa y países latinoamericanos, los jueces deben tener en cuenta el derecho escrito de tradición romanista, adecuando la norma general o legal a las particulares circunstancias del caso concreto, de la vida real.La jurisprudencia es fuente material, no tiene fuerza obligatoria para los demás jueces o tribunales, salvo en los fallos plenarios (completos).Argentina: se rige este sistema. Los magistrados no están obligados a tener en cuenta las sentencias de otros colegas, deben resolver según su ciencia y conciencia, salvo la jurisprudencia plenaria.* Según Cueto Rua las sentencias desempeñas tres funciones importantes: suministran un contenido más específico a los conceptos generales de las normas legislativas. Definen el ámbito recíproco de aplicación de las diversas normas vigentes. Adecuan la norma al caso concreto.Sistema de Common Law: o sistema anglosajón. El juez acude a un precedente judicial o fallo anterior que carece de generalidad. Precisamente tiene que tomar actos relevantes y eliminar los irrelevantes en norma interpretativa.Principios que lo rigen: - Stare decisis: estar sujeto a las sentencias anteriores dadas ante un mismo caso. Toda decisión es obligatoria según su Ratio decidendi.- Ratio decidendi: es el principio general de derecho que el juez debe introducir para fundar su decisión.Ventajas. Es el procedimiento mas simple para uniformar la jurisprudencia, mediante el recurso de apelación ante el tribunal superior. La sentencia de éste sienta un precedente y debe ser seguido por los jueces de la misma jurisdicción. Este sistema permite dar a los ciudadanos una justicia más rápida y eficaz de mayor seguridad, no dependiendo de la ley que muchas veces responde al capricho de los legisladores.Poder judicial: es independiente, las libertades y garantías humanas aseguradas, por ello se considera al sistema anglosajón como un gobierno de los jueces.

Variabilidad de la jurisprudencia:Diversidad de fallos: la fijación de los sentidos de conducta a través de fallos concordantes de los mismos tribunales sobre problemas similares, es un hecho que los jueces aportan a la jurisprudencia y dan nuevos criterios.

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Ocurre cuando se ha operado una modificación en las circunstancias sociales, que el primitivo criterio ya no constituye la expresión adecuada del nuevo sentido adquirido por la conducta de los integrantes del grupo social.

Conceptos: Juez: órgano encargado de dictar sentencia a una controversia que se presenta entre dos partes Fallo: sentencia dictada por un juez; precedente jurisprudencial.Jurisprudencia: son las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del estadoMagistrado: encargado de resolver un litigio aplicando la ley respectiva al caso para resolver la controversia entre dos partes.

Sistema de unificación: las divergencias jurisprudenciales surgen cuando dos casos similares son resueltos de manera opuesta, debido a la diferente interpretación de las fuentes, que las aplican de manera heterogénea.* En el derecho legislado: los jueces atribuyen a los conceptos del legislador un contenido distinto, aún al referirse a hechos similares.* En el Common Law: estos casos son menos comunes, se dan generalmente cuando una serie de sentencias señala con bastante exactitud la analogía de diversos casos.Técnicas para uniformar la jurisprudencia: para evitar la variabilidad en la interpretación de las leyes, se designa un tribunal superior de última instancia para que encamine el caso y pronuncie la última palabra.* En el Common Law esto se logra mediante el recurso de apelación donde un tribunal superior dicta sentencia y sienta un precedente que debe seguirse por todos los jueces cada vez que se de un problema parecido. Más rápido y sencillo que el sistema romanista.* Países de influencia romanísta:Recurso de Casación: se recurre a un órgano jerárquicamente superior, a un tribunal de última instancia (depende del ordenamiento jurídico del país) el cual anula la sentencia del tribunal inferior que se ajusta a la doctrina que dicha corte considera aplicable al caso.- Casación sin reenvío: de anular la sentencia del tribunal inferior.- Casación con reenvío: anula la sentencia, pero no resuelve el caso, sino que lo envía a otro órgano de igual jerarquía para que dicte sentencia. Recurso extraordinario: se da generalmente en los países de organización federal para asegurar la supremacía de la legislación federal sobre la local.

Argentina: se reconoce la potestad a un tribunal superior para decidir casos entre la Constitución Federal y normas inferiores.Acuerdos o fallos plenarios: se convoca a todos los jueces de las cámaras de igual jerarquía y decisión y deciden como va a resolverse de ahora en adelante un cierto caso, este precedente será obligatorio para esas cámaras.

Doctrina como fuente material: es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de los juristas sobre un caso, una materia.En nuestro país no es obligatoria, vale conforme al prestigio e importancia que tiene el autor. Es invocada por los jueces para fundar con ella la fuerza de convicción de sus fallos, puede decirse que no es fuente formal aunque influye en las decisiones de los juristas u órganos del estado.Antecedentes históricos: en el derecho romano, en la época de Augusto la doctrina se convierte en fuente formal y es obligatoria. A determinados jurisconsultos se les otorga el "ius publici respondendi", por el cual sus opiniones tenían fuerza de ley.

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La doctrina moderna: actualmente no es obligatoria, las opiniones valen por el prestigio de sus autores. La doctrina de los juristas es fundamental cuando se trata de cuestiones que no han sido previstas por los Códigos (para las lagunas).

Unidad Nro 9

La interpretación en el Derecho: el lenguaje

A) Interpretación de normas y de hechos:

En la interpretación jurídica, lo que se busca es desentrañar el sentido de las palabras que expresa una norma. Ross señala dos tendencias interpretativas

1- Interpretación subjetiva: Centrar la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la oración.2- Interpretación objetiva: Preocuparse por lo que efectivamente dijo o formuló.

Estos dos tipos de interpretación se refieren a las normas jurídicas, sancionadas a través de oraciones lingüísticas por órganos legislativos. Las normas de origen judicial, no solo constituyen el núcleo mas importante de algunos sistemas jurídicos como el Common Law.

* Derecho y lenguaje:

El derecho como sistemas de normas, tiende a ser conocido por todos, al expresarse en lenguaje cultural. a) emisor: es el agente que emite el mensaje. b) receptor: el agente que recibe el mensaje. c) el mensaje: aquello que se quiere transmitir. d) en canal: el medio por el que se emite el mensaje. e) el código: sistema de signos por el cual se transmite la información. f) referente: lo extra lingüístico, el tema a tratar entre el emisor y el receptor.El proceso de decodificar lo codificado por el legislador, en primera instancia le compete a los abogados ante un conflicto para que pueda ser justiciable. El otro abogado debe interpretar lo producido por el otro abogado y el legislador.El juez como ultimo interprete, tratara de precisar el significado de los términos utilizados en la creación del derecho y lo producido por las partes, para el momento de argumentar que así pueda otorgarle solidez a su decisión.

* Reglas de libertad de estipulación y del uso común: 

El lenguaje es un sistema de símbolos están establecidos por los hombres para representar la realidad. De allí surge una relación directa entre las palabras y las cosas que estas representan.

Surgen dos propiedades:La libertad de estipulación: Con la posibilidad de asignar nuevos significados a una palabra.La regla de uso común: Se relaciona con la aceptación de los usos convencionales de las palabras. 

* Palabras de clase y nombres propios:

Palabras de clase: Además de denotar cosas, designan propiedades que deben tener tales cosas para ser denotadas por las palabras correspondientes.

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Nombres propios: Denotan sin designar.

* Usos y funciones del lenguaje:

CARRIO dice que es un exceso de simplificación tratar todos los usos y funciones del lenguaje, como si tuvieran todas las mismas características. Hace una clasificación:

A- Uso descriptivo del lenguaje: Usamos el lenguaje para informar acerca de ciertos fenómenos o estado de cosas. Paradigma: El lenguaje científico.B- Uso expresivo: Para expresar ciertos sentimientos. Paradigma: El lenguaje poético.C- Uso directivo del lenguaje: Para dirigir el obrar de otras personas. D- Uso operativo del lenguaje: Ofrece características muy especiales. Por ejemplo: hacer un testamento.

* Sus problemas:

A- Ambigüedad: Por el hecho de que todas las palabras son usadas para connotar las mismas propiedades.B- Vaguedad: Imposibilidad de establecer el significado de las palabras dadas por falta de precisión del campo significativo.C- Textura abierta del lenguaje: Vaguedad potencial que presentan todas las palabras cuando creemos haber delimitado el significado de una palabra en todas sus direcciones.

* Definiciones usadas en el derecho:

- Según la finalidad:

A- Definición informativa: Expresa acerca de como la gente en general o alguien en particular usa una palabra.B- Definición estipulativa: Expresa un decisión o directiva, acerca del significado que debe darse a una palabra.

- Según el método que emplean para transcribir los criterios del uso de las palabras:

A- Definición ostensiva: Tener presente el ejemplar para mostrarlo o señalarlo.B- Definición connotativa: Propiedades definitorias de la expresión que se quiere definir.C- Definición decorativa: Se mencionan algunos miembros que se engloban bajo el término que se pretende definir.D- Definición contextual: Se comunica el significado de una palabra incluyéndola en un contexto característico.

B) Lenguaje natural y lenguaje jurídico:

- Lenguaje natural: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el proceso comunicacional en forma cotidiana.- Lenguaje jurídico: Usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser riguroso, preciso y fundamentalmente especializado.

* Polémica entre Soler y Carrio:

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Soler: Sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado, ve al derecho como lo veria el juez al momento de dictar sentencias, y eso no es derecho, sino, derecho judicial. Considera igual que el lenguaje jurídico no es del todo formalizado, por que la inserción expresa de ciertos conceptos en el contexto normativo forma en expresión técnica a las palabras del lenguaje natural. Estima que es necesario observar como opera el lenguaje jurídico sobre el lenguaje natural, ya que las leyes limitan el campo de aplicación de las palabras. La ley genera sus propios términos.Soler considera que Carrió se equivoca al centrarse en la actividad interpretativa de los jueces. Pues desde el punto de vista dogmático, los jueces no son creadores de derecho, sino que son aplicadores de las normas preestablecidas.Considera que la distinción entre casos claros y casos dudosos, trae como consecuencia dudar de toda la normatividad.

Carrio: Considera que el derecho como técnica de control social, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural. Sostiene que el derecho positivo introduce expresiones técnicas, ya que las normas positivas son una expresión del lenguaje natural. Para Carrió, los problemas interpretativos, surgen en los casos dudosos, los casos claros son de fácil solución. Sostiene que el derecho posee lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir. Afirmas que los casos dudosos pueden resolverse aplicando las normas generales y las combinaciones, formalismo, y como contrapartida los realistas desdecían a las reglas. Según Carrió, tanto el realismo como el formalismo, están equivocados. Porque no todos son claros como afirma el formalismo, ni tampoco decisiones judiciales como sostiene el realismo.

* Problemas de la interpretación jurídica (de las normas): semánticas, sintácticos, y lógicos:

- Semánticas: Estudia la relación entre dignos y lo que estos designan.- Sintácticos: Problemas que surgen de la constitución de oraciones.- Lógicos: Los defectos de esta clase, suponen la frustración de ciertos ideales racionales que debe satisfaces un sistema normativo.

C ) Formalismo y realismo :

Formalismo: Es considerado como una teoría de la interpretación jurídica, que se vincula a una corriente dogmática jurídica de finales del s. XVIII. Esta posición opina que el derecho es un sistema de normas coherente, preciso y concreto, con solución en todos sus casos. La única fuente valida es la ley, y el juez no puede reformular el derecho, debiendo aplicar el método lógico deductivo que es el único valido. Aquí la ley una vez dictada evoluciona con el tiempo y adquiere vida propia. Sus pensadores creen que todos los casos pueden ser resueltos con las reglas del sistema.

Realismo: Nace como reacción al formalismo, y le niega el valor a las normas jurídicas diciendo que el derecho esta formado por las decisiones jurídicas, siendo las normas jurídicas solo pautas de interpretación. El juez es así el creador del derecho.Estos pensadores están obsesionados con los casos de penumbras y el problema de las lagunas, por eso son ciegos al papel de las normas jurídicas.

* La cuestión de las lagunas en el derecho:

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Cuando un sistema jurídico carece respecto de cierto caso de toda solución normativa, se dice que hay una laguna. Respecto a la existencia o no de lagunas, las teorías y doctrinas están divididas:

- Realismo ingenuo: Afirma la existencia de lagunas. Por previsor que sea el legislador, siempre aparecerán situaciones no previstas.- Jusnaturalismo de Geny: En la ley puede haber lagunas, pero en el derecho no, puesto que esta es la ley eterna, de origen divino.- Doctrina tradicional: Admite la existencia de lagunas, es decir, de casos de vacíos en los que no hay normas que los resuelvan.- Empirismo científico: Afirma que en el orden jurídico no hay lagunas.

* Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von Wright:

- Kelsen: Clasifica a las lagunas en tres tipos, para luego pasar a afirmar que estas no existe.

Lagunas lógicas: dice Kelsen que se considera lagunas del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma es la debida. Sin embargo, tales lagunas no existen.Kelsen dice que hay litigio cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona. Esto se resuelve en todos los casos aplicando el derecho vigente, puesto que:- En caso que se de la razón al actor, se aplica la norma que impone una obligación al demandado.- Si se rechaza la demanda, se aplica la regla general según la cual, todo lo que no esta prohibido esta jurídicamente permitido. Es principio de clausura ya que cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa: su permisión, de modo que queda descartada toda posibilidad de lagunas lógicas. Lagunas técnicas: estas se presentan cuando el legislador omitió dictar una norma indispensable para la aplicación de la ley 8soy provocadas por la mala técnica o redacción de la norma). Sin embargo tal vacío normativo no se produce ya que tal laguna podría ser llenada por vía de la interpretación.

Lagunas admitidas por el legislador: Los legisladores admiten la existencia de lagunas lógicas a pesar de que no existen por que el juez puede actuar como legislador cuando considera inoportuna por razones político jurídicas aplicarla.Así la teoría de la laguna tiene un carácter ideológico y pretende demostrar que una ley es imposible de aplicar, para justificar la actuación del juez como legislador. - Cossio: Opina que no hay lagunas en el derecho puesto que existen los jueces.

- Von Wright: Considera que hay lagunas ya que el termino permitido es ambiguo. Por un lado el sentido débil (no prohibido) y por el otro el sentido fuerte (expresamente permitido). Si se toma permitido en el sentido fuerte va a haber ordenamientos cerrados y abiertos. En los cerrados la totalidad de las conductas están normadas puesto que hay una norma que inter define permitido como no prohibido como es el caso del articulo de nuestra constitución.

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Bolilla Nro. 10

La Interpretación en el Derecho: El Leguaje

A) Concepciones interpretativas y métodos de interpretación. Distintos tipos de interpretación. Clasificaciones según los agentes y según el alcance. Posición de Ross.

Interpretar es desentrañar el sentido que la palabra tiene en la norma. Existen distintos tipos de interpretación.

Agentes: ¿Quién es el intérprete?

Legislatura: Poder legislativo, adosando una ley con otra, ante una laguna técnica, dicta una ley aclaratoria. Se aplica retroactivamente y obliga a todos.

Jurisprudencial: El juez interpreta reglas generales y las transforma en particulares. Ej: sentencia. El derecho se analiza según situaciones particulares.

Doctrinaria: Juristas, ante la norma, escriben tratados sobre hechos aun no legislados. La fuerza del derecho vale solo por el prestigio del autor, no tiene fuerza en cuanto a la aplicación.

El ámbito que alcanza la interpretación es: 

1- Restrictiva: interpreta que quiere decir la norma escrita, abarca la menor cantidad de casos posibles.2- Extensiva: alcanza la mayor cantidad de casos posibles.3- Analogía: (diferente a argumentos). El caso no esta comprendido por la norma, se aplican casos similares.

Ejemplos: "PROHIBIDO IMPORTAR COMPACTOS NO ORIGINALES"

1- Se prohíbe la importación de compactos no originales.2- El carácter de contenido se aplica solo a los compactos.3- El carácter de contenido se aplica también a otros artículos similares con este contenido.

* Posición de Ross:

Su posición es realista. Existen dos modelos de interpretación: subjetivos y objetivos:

A- Subjetivos: Trata de interpretar según lo que el autor quiso decir en el texto, la intención que tuvo el que formulo la oración,  un método típicamente subjetivo es la exegesis, que se ata al antecedente.

Escuela exegetita: en caso de duda, el juez debe conocer la voluntad del legislador y contemplar 3 casos:1°: cuando la ley es clara, se aplica directamente2°: cuando la ley es oscura y dudosa (Para aclarar el sentido de la ley, se debe recurrir a descifrar la voluntad del legislador, y para esto recurre a descifrar los trabajos previos como son los debates parlamentarios, las notas del legislador, etc)

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3°: cuando no hay ley se recurre a la analogía y a los principios generales del derecho.

Analogía: es la aplicación de una norma que presenta similitudes a las normas que le toca juzgar al juez.Principios generales del derecho: hay dos opiniones:iusnaturalistas: sostienen que son el principio del derecho natural, se recurre a un derecho superior que da principios muy generales (supranormativo)iuspositivistas: sostiene que son una abstracción tomados del orden jurídico.

B- Objetivos: tratan de interpretar solo teniendo en cuenta el significado del texto, sin hacer referencia a la intención del autor del mismo. Un método de interpretación objetiva es el dogmático, que se ata a la ley.Método dogmático: una vez dictada la norma, esta se independiza del legislador, y ya no debe buscarse la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley.Se caracteriza porque considera a la norma jurídica como una significación lógica autónoma.Principal exponente Savigny (las leyes son significaciones lógicas que forman un sistema para ser interpretadas)

B ) Métodos intelectualistas: Gramatical, exegético y dogmático:

- Método gramatical: Consiste en interpretar ateniéndose a las palabras del texto escrito de la ley. El intérprete logra desentrañar el sentido de las palabras de la ley.Mediante su utilización se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.Para el jurista las palabras son "signos significativos" que expresan un objeto declarativo en que consiste. Cuando el legislador recurre a estos signos significativos, es porque los supone conocidos, y la tarea específica del juez o del jurista no puede detenerse en el averiguamiento del sentido gramatical de las palabras, sino que recién empieza su tarea cuando las toma en cuenta para conocer por comprensión el sentido de ciertas conductas.

- Método exegético: (escuela exegética) Abarca fines del siglo XVIII y fines del siglo XIX. Se caracterizó por recurrir al texto de la ley, haciendo un culto de el, en segundo lugar se debe recurrir, cuando sea necesario, a la intención del legislador. La interpretación jurídica debe consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del derecho.Método: Basado en la letra de la leyProblemas: La ley se estanca en el tiempoEn caso de duda, el juez debe conocer la voluntad del legislador. La escuela exegética tiene 2 características fundamentales: 1° el culto del texto de la ley2° en caso de que los textos lo hicieran necesario, la intención del legisladorFrente a un caso concreto el intérprete podría encontrarse con 3 situaciones distintas:A- Existe una lay clara y expresa. Esta situación no presenta dificultad.B- Existe una ley pero su texto es oscuro y dudoso, el interprete debe recurrir a la interpretación lógica (descifrar la voluntad del legislador)C- No existe ley expresa, se recurre a la analogía y los principios generales del derecho.Tiene ventajas sobre el método gramatical ya que es mas apto para entender el cuerpo sistemático como un código.

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- Método dogmático: Se caracteriza porque considera a la norma jurídica como una significación lógica autónoma, que como tal, perdura a través del tiempo de su positividad. La tarea del intérprete consiste en buscar un método que lo lleve a organizar todo un edificio teórico para fundamentar doctrina o jurisprudencia en el sentido de la ley.Una vez dictada la norma, esta se independiza del legislador, y ya no debe buscarse la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley.El método dogmático propone entender a la ley no empíricamente, sino objetiva y lógicamente, como razón, para desarrollar así los principios legales hasta las ultimas consecuencias.Se desvincula de la voluntad del legislador, por lo tanto la ley sirve y dura para siempre, adecuándola.

* La jurisprudencia de conceptos:

Se trabaja con las normas como en la lógica, saco el concepto de la ley produciendo largos debates sobre los aspectos teóricos, despreocupándome de lo que la aplicación de la ley así interpretada puede traer para la jurisprudencia de conceptos.Partiendo de las normas positivas concibe al derecho como un sistema conceptual constituido sobre el análisis de esas normas y la lógica que ellas encierran.La tarea del jurista no consiste más que en el estudio de las significaciones o conceptos expresados en la ley, logrando la clasificación conceptual.

* Geny y el método de la libre investigación científica:

Geny propone el método de la libre investigación científica. Sostiene que existían otras fuentes del derecho, al margen de la ley, aunque reconoció que es la de mayor importancia. Para reconocer otras fuentes jurídico-productoras debe adoptarse la libre investigación científica. Los pasos que debe seguir este método consisten en recurrir en primer término, al texto de la ley, a su formulación, en segundo lugar, a elementos externos, como son los debates parlamentarios, los antecedentes legislativos, para poder interpretar la intención del legislador.En el caso de inexistencia normativa, ante ausencia de ley, se recurre a otras fuentes del derecho que pueden ser formales e informales.Formales: Se constituyen por la costumbre, doctrina y jurisprudencia modernas, y antiguas, y la tradición. Si el caso no puede ser resuelto se recurre a las:No formales: Compuestas por la naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.

C ) Los métodos de interpretación voluntaristas: voluntarismo amorfo:

* Voluntarismo amorfo: Es aquella en la cual la voluntad del juez sustituye a la del legislador creando con su sentencia una norma general que vendrá a llenar la laguna ofrecida por la falta de ley reguladora de determinados casos.

* Escuela del derecho libre:

El juez debe sustituir con su propia decisión los vacíos normativos del legislador. Sostiene que la aplicación es un acto de voluntad. Cantoroluczy, sostuvo que todos los métodos están

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pegados a las normas, pero en la aplicación no respetan la realidad, ya que el juez resuelve al margen de lo que las normas le indican.Esta escuela es antimetódico, y le da libertad al juez frente a cada caso. El juez tiene una total libertad de voluntad para aplicar la ley.El juez debe atenderse a la ley si su texto es claro, pero de no ser así, debe prescribir de ella y consultar al grupo social. El juez es un creador del derecho, quien no debe realizar un acto de inteligencia sino de voluntad.

UNIDAD 11La interpretación en el Derecho: Métodos de Interpretación

A) Los métodos de interpretación del voluntarismo estructurado: Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica:La posición voluntarista sostiene que el Juez al interpretar las normas jurídicas realiza un acto de intelecto (conocimiento) y un acto de voluntad (interés).Entre los métodos voluntarista se admite una variabilidad de la jurisprudencia (variadas decisiones del juez). El voluntarismo estructurado presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de antemano por una estructura normativa.1) Teoría Pura del Derecho : KELSEN advierte que cada vez que hay que aplicar una norma de grada superior el juez se encuentra con que dicha norma no solo le provee (anticipa) el procedimiento para la producción de la norma inferior sino también el contenido de la misma. Pero esta determinación nunca es completa; ella es un marco de posibilidades dentro del cual el juez puede moverse sin salirse de la legalidad. Esta relativa indeterminación de la norma superior puede ser: a) intencionada : ya que el legislador que la creo quiso que los marcos no estuviesen claramente determinados. Por ejemplo casos de delitos con penas elásticas de un mes a un año de prisión o delitos con penas paralelas (prisión o multas)b) no intencionada : el legislador que la creo expreso la norma a través de palabras y frases sin preveer que estas fueran capases de soportar varias significaciones, siendo este el factor fundamental de la indeterminación que le presenta al interprete (juez).En síntesis en la teoría pura hay una voluntad estructurada: el acto de voluntad se realizara por parte del intérprete dentro del marco que la norma jurídica le da.

2) Escuela Egológica : COSSIO sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a través de la ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situación concreta que a el se le presenta. Su actividad no es solo lógica sino axiológica porque desentraña el valor de la norma, le da a las normas objeto, que, según COSSIO, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta el jurista debe utilizar el método empírico dialéctico que es un proceso circular que va de los hechos al sentido hasta lograr la comprensión: nada gana el jurista con ponerse a averiguar la cantidad de situaciones que una ley puede abarcar, lo que interesa saber es a cuales hechos de conducta deben ser referidas las normas jurídicas y esto non es faena de la lógica sino de la axiología. La teoría egologica sostiene que los juristas no solo se deben interesar en el conocimiento de las referencias dogmáticas de las leyes como conceptos y significaciones sino que deben tener en cuenta también al objeto que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia intersubjetiva.

B) Modelo de interpretación Jurídica : en la labor del juez al interpretar las conductas a través de las normas entra juego la axiología. Pero esta característica de la interpretación no es exclusiva de la labor de los jueces.

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A pesar de las diferencias existentes en las distintas especies del género “juristas” (jueces, legisladores, doctrinarios y abogados) todos ellos ejecutan un conocimiento que tienen en común siempre referirse a conductas en su deber ser con las que realizan doble y simultánea tarea de sistemática e interpretación.Si bien se puede señalar una diferencia desde la dirección de sus intereses entre los doctrinarios, que cumplen una tarea con designio teorético práctico (no pretenden más que conocer al derecho) y la del legislador y el juez, que desenvuelven sus interpretaciones en el campo de la práctica, desde un punto de vista epistemológico no hay diferencias. Los doctrinarios no sólo describen y sistematizan sino que también formulan interpretaciones en las que interviene la axiología jurídica. Por su parte, tanto los legisladores como los jueces admiten su actividad interpretativa dentro de una sistemática teorética estructurada conceptualmente por las normas que han de aplicar.Es posible establecer un método jurídico en común para todos los juristas que se desarrolla en dos direcciones que se complementan: la sistemática y la interpretación.A) La Sistemática : satisface la exigencia teorética de la ciencia del derecho, fijando la parte conceptual de las teorías y construcciones y estructurándolas en un sistema totalitario (el ordenamiento jurídico) que excluye contradicciones. SAVIGNY puso las bases para la sistemática jurídica al mostrar que cada ley en sus relaciones de subordinación y coordinación con las demás integra un ordenamiento total y que el despliegue de sus aplicaciones lógicas alcanza todos los casos posibles. El medio del que se vale la sistemática es la lógica formal.B) La Interpretación : interpretar es conocer por comprensión lo que un signo expresa. Los jueces no interpretan normas sino conductas a través de normas utilizando un método empírico dialéctico, ya que en su conocimiento el juez se desplaza una y otra vez del caso a la norma y de la norma al caso, valorando tanto la conducta como las normas que considera aplicables al caso.Los legisladores, por su parte, también interpretan conductas en su deber ser considerándolas fenómenos de masas.Los doctrinarios también trabajan con conceptos genéricos que refieren fenómenos de masas. Así queda en claro que el método de interpretación jurídica es empírica.

Lógica Dialéctica: la dialéctica aristotélica encuentra su formulación más diáfana en la Tópica. Según ella, toda discusión debe encajar de acuerdo a los siguientes principios:1) Aparición y conciencia de un problema (un punto que genera discusión y opiniones encontradas) cuestión religiosa.2) Necesidad de dos “rivales”, cada uno de los cuales sostenga una razón distinta – dos partes.3) Necesidad de un árbitro para dirigir o moderar la discusión – juez.4) Acuerdo de las reglas a las cuales todos deben someterse (rivales y el árbitro) – las normas a las cuales deben someterse el juez y las partes.El alcance del método dialéctico es eminentemente práctico, instrumental. Es una luz que permite avizorar proposiciones que tengan el valor de un principio. Como son proposiciones acerca de lo opinable son premisas débiles, que se imponen a una evidencia irrechazable. Esta evidencia no surge de una sola enunciación, sino del apuntalamiento tópico y retórico de la dialéctica.

Argumentos usados por los juristas (Tópica): Aristóteles nos dice que la tópica es un acto, a la vez un método de conocimiento, que nos enseña también a razonar sin que caigamos en contradicciones, en la esfera de los problemas opinables (Doxa) y nos permite acceder al conocimiento de lo probable, lo verosímil. Siempre la tópica como parte de la lógica, aspira a conocer la verdad.El título “tópica” viene de topoi, lugares. Los lugares están destinados a proveer argumentos para la situación dialéctica. Se trata de situarnos en la perspectiva de un diálogo que debe ser

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razonado y por otra parte busca la forma de encontrar argumentos para fundamentar tesis (premisas) y responder objeciones. El diálogo asume la forma de un instrumento que muestra una vía práctica que a su vez plantea un problema metódico y que se dirige a ganar el asentimiento del contrario, del árbitro y del auditorio. Hoy el asentimiento que perseguimos es principalmente el del juez.La crítica afirma que la tópica conducía esencialmente a un silogismo dialéctico, que es una especie de silogismo general, que se caracteriza porque se hace una implicación, cuyo antecedente no impone necesariamente una conclusión.Es necesario separar el silogismo demostrativo o científico del dialéctico. El primero se constituye con premisas intrínsecamente verdaderas (axiomas), el segundo cuando sus premisas son aprobadas por todos los hombres o por los más eminentes. El silogismo dialéctico estaría dado cuando se discute cuál es la ley aplicable al caso y al juez se fundamenta en la opinión de los juristas más sabios. Aquí no se trata de la verdad, como en el primero, sino de la aprobación. El abogado como el dialéctico quiere llegar a una conclusión determinada. Apoyándose en la ley debe construir una argumentación formalmente constringente. Su lugar de búsqueda es la norma adecuada que se encuentra en el universo jurídico. Cuando se apoya en los hechos debe probarlos según lo indiquen las normas adjetivas. Su trabajo lo lleva a la búsqueda de la norma y a la prueba fáctica que coincida con la conclusión deseada y que se muestre a través de una argumentación convincente que persuada al juez.Finalmente la tópica es una máquina de hacer premisas a partir de una conclusión dada, pues el dialéctico sabe la conclusión a la que quiere llegar y su tarea es buscar premisas que le permitan lograr el fin perseguido.En el caso de la tópica aplicada al orden jurídico encontramos, por un lado, normas y, por otro, hechos que permiten juzgar una conducta humana en particular.Desde el punto de vista material, esta dialéctica queda condicionada por su objeto (la conducta humana). Nos encontramos con el factor tiempo porque tanto la conducta humana como el ordenamiento positivo se ubican en el tiempo. De ahí que la acción humana es histórica e irrepetible por lo que debe ser reconstruida en el proceso judicial, la experiencia. El resultado es la premisa fáctica que conduce a la sentencia. Es una técnica de la retórica que nos posibilita tener fundamentos para argumentar.

C) Algunas Corrientes Contemporáneas: La nueva Retórica de PERELMAN :

La Nueva Retórica de PERELMAN: PERELMAN, insatisfecho del escepticismo positivista sobre los juicios de valor, decidió imitar al lógico alemán FREGE. PERELMAN quería tratar de manera científica mediante métodos racionalmente aceptables problemas como “¿por qué se prefiere el bien al mal? ¿O la justicia a la injusticia?”.FREGE llegó a la renovación de la lógica formal y concibió a esta como una lógica operatoria que permitía cálculos a diferencia de la clásica aristotélica, que era una lógica de PERELMAN se preguntaba si no se podían aplicar los métodos de FREGE a los textos que tratan de demostrar que tal acción o elección es preferible a otra. La investigación de PERELMAN condujo a una conclusión importante: No existe una lógica específica de los juicios de valor, pero lo que más se aproxima a ella ha sido desarrollada en la retórica. PERELMAN recuerda que la retórica aristotélica cubría tres campos:a- Una teoría de argumentación, que es el eje principal y suministra la relación con la lógica demostrativa y la filosofía.b- Una teoría de la elocución.c- Una teoría de la composición del discurso.Como el andar del tiempo los escritos se ocupan solo de la elocución y se olvidaron del resto. La retórica perdió así toda relación con la filosofía. Por eso la nueva retórica de PERELMAN

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integra la dialéctica y hace parte de la lógica no formal. Lógica de argumentación no de demostración.

La Lógica y la Argumentación: toda argumentación como se vale de conceptos, juicios y razonamientos no puede ser ajena a las regla lógicas. Generalmente cuando argumentamos usamos una lógica que se llama natural, por instinto argumentamos y razonamos aunque no sepamos de forma científica que leyes son las que rigen nuestro razonamiento. Un Juez puede hacer una buena sentencia sin haber estudiado nunca lógica.Los estudiosos de la argumentación, aún en la lógica natural, nos dicen que una argumentación es aceptable cuando:1) Es coherente: todos los argumentos que apoyan una premisa débil son compatibles entre sí.2) No son contradictorios entre sí.3) Debe ser lo más completa posible.4) Debe ser constringente.

La lógica de lo Razonable de RECANSENS SICHES: la lógica para la interpretación del derecho se piensa en las lógicas tradicionales. Estas (Aristóteles, Bacón) estudian las conexiones ideales que son necesarias para conocer ideas o realidades naturales. Esas lógicas no constituyen la lógica entera, tan solo una parte del logos. Hay otras partes, la lógica de la razón vital, de la razón histórica, la lógica experimental.En interpretación jurídica la lógica tradicional resulta insuficiente o conduce a un resultado disparatado, irritante, sentimos y comprendemos que hay razones muy importantes para tratar el problema planteado de una manera tal que se haga a un lado aquella lógica tradicional. Si sentimos que hay razones, estamos en el campo del logos. Hemos arrojado razones de lógica tradicional, en virtud de que tenemos otras razones que deben prevalecer sobre aquellas. Por lo tanto, estamos del campo de la razón. Hay razonamientos distintos de aquella lógica tradicional, los cuales suministran el modo correcto de resolver el problema, de hallar lo correcto.Para un problema jurídico opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto con la solución correcta y justa, es la razón aplicable al caso.Enmarca al derecho en la lógica de lo razonable que se basa en la libertad y los valores. La finalidad de la argumentación es la persuasión.

Posición de ROBERT ALEXY: la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general. El paradigma de la teoría de la argumentación práctica general es la teoría del discurso nacional. De acuerdo con esta teoría, un enunciado normativo es correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, es decir, el del discurso racional.La teoría del discurso como modelo teórico de argumentación, será caracterizada por el hecho de que las convicciones fácticas y normativas de los individuos pueden ser modificadas en virtud de los argumentos presentados en el curso del procedimiento.Las reglas del discurso práctico son diferentes entre sí. Incluye reglas de la lógica, reglas acerca de la participación e intervención oral, etc.El problema central de la teoría del discurso es la formulación y justificación del sistema de reglas. Por una parte, tiene que ser lo más fuerte posible excluir lo más posible a fin de aumentar su significación de decisión. Por otra parte debe ser lo más débil posible a fin de que pueda encontrar amplia aceptación, los sistemas que no poseen ningún contenido moral habrán de satisfacer la segunda, pero no la primera exigencia.Al amplio campo de lo discursivamente posible no puede corresponder un campo igualmente amplio de lo jurídicamente permitido. De no ser así, los conflictos sociales podrían ser solucionados sobre la base de reglas contradictorias.

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La aceptación de una regla por todos los participantes en el discurso no trae necesariamente como consecuencia su obediencia por parte de todos. En una serie de normas, cuando algunos no pueden cumplirlas, no puede requerirse de nadi su cumplimiento.“El discurso necesita del Derecho para lograr realidad, y el Derecho necesita del discurso para lograr legalidad”.

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Reseña histórica del Pensamiento Jurídico

* Antecedente histórico del pensamiento en Oriente, Grecia y Roma.

Oriente: es un pensamiento jurídico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso.Tiene una interpretación animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un principio retribucionista.China:

Se dice que antes, los fenómenos naturales desagradables eran considerados como un castigo y los fenómenos climáticos agradables, como un premio.La concepción jurídica tradicional se asentaba sobre la constitución de la familia. La idea de Derecho y de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia carecía de sentido. Se da la importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las tradiciones de los antepasados.Organización social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.Organización del Estado: monarquía patriarcal o monarquía absoluta (poder del estado).Religión: no distingue la reglamentación jurídica y religiosa.

Jamás constituyó un estado, sino un conjunto de pequeños estados gobernados por monarcas subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina

ética – religiosa se destacó el Código de Manú. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivación jurídica, el primer esbozo de sistematización de las normas. El Código de Manú establece reglas de conducta y no de norma. Divide a la sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la vida social)

India:

Hay una tendencia a vigorizar la coacción. Hay una incipiente teoría del estado que se estructuraba como una monarquía absoluta de origen divino. El conjunto de clanes se une y

llegan a constituir el reino de Egipto cuya cabeza principal Faraón (2600 a. C.) que tiene la característica de ser el hijo de Dios, por lo tanto él es la fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el árbitro de aplicación de esas normas. El faraón es el mediador entre los dioses y la sociedad.

Egipto:

A medida que el reino de Egipto crece, el Faraón debe delegar los poderes en los funcionarios (2100 a. C.), que actúan como delegados del faraón. Aparece el gran Visir1 que llega a ejercer las funciones de juez supremo.Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen también funciones jurídicas.Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y la administración de justicia.Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se produce así un pasaje de un régimen absolutista a un sentimiento de justicia social.

Las normas jurídicas, religiosas y morales están unidos. El que establece la norma es Dios y está positivizado en la Biblia, aparece la

costumbre, que es como el pueblo adecua sus actitudes a las normas y están en el Talmud.Hebreos:Conclusión: no hay distinción entre el pensamiento moral, religiosos y jurídico.

1 Ministro de un soberano musulmán.

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Comienzan a perfilarse como más diferenciados algunos temas netamente jurídicos. Aquí se encuentran 2 grandes intereses: Grecia:

1. Interés por volcarse hacia el universo, por explicar los fenómenos naturales.2. Interés por el problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de justicia.

Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros ambulantes que enseñaban retórica2. Descubrieron al hombre como punto de partida del conocimiento y de la acción. Tenían una posición relativista de la ética. No existe la verdad sino la opinión.

Sócrates: Amplió el conocimiento del hombre como sujeto cognocente y actuante, pero él consideró el problema ético como una cuestión de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er. filósofo, enseña los primeros métodos filósofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis3 es un deber fundamental del hombre aún cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales, puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y defiende, éste está obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes que ella impone.

Platón: Trabajó sobre la justicia, establece un mundo inteligible4 y un mundo sensible.El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora, ordenadora, unificadora de las demás virtudes templanza – sabiduría – fortaleza que organiza y dirige a la conducta del hombre en la actuación del propio deber. Considera que dentro del Estado se encuentran: Sabios: gobernantes regidos por la sabiduría (inteligencia). Guerreros: regidos por la fortaleza(voluntad). Artesanos: regidos por la templanza (sentido).En la polis se establece que cada uno se rige así, cada uno dentro de su fase. Acá la justicia cumple la función como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra la “República”, Platón plantea una polis ideal perfecta que sería la antes descripta.Luego trata de aplicar esto a las comunidades existentes y no puede porque las cosas no son como él las planteó.El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurídicas que se mantiene a lo largo del tiempo y es aún hoy problema de debate.

Distinción entre Derecho Natural y Positivo

Una cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia.Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relación entre D. Positivo y Natural (son posiciones doctrinarias).Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las características del ser humano.Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre.

Sofocles: Plantea la problemática de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana. En su obra “Antígona” sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a las leyes divinas.

Aristóteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una relación de igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede aplicarse según dos modalidades particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia:

2 Arte que enseña las reglas del bien decir.3 Cuidad – estado de la Antigua Grecia.4 Que se puede comprender.

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Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece. Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito).Concepción del estado: Alianza o asociación orgánica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los hombres. Parte del concepto que la justicia sólo puede manifestarse a través de una relación social.Clasifica a las formas de gobierno por su número. Uno: monarquía gobierno de un estado por un solo jefe. Varios: aristocracia gobierno de los mejores. Todos: democracia el pueblo ejerce la soberanía.Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificación las impuras. Tiranía gobierno injusto y cruel. Abuso de poder. Oligarquía gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas. Demagogia dominación de la plebe.Periodo helenístico: con la conquista de Alejandro Magno comenzó un proceso de fusión de la cultura helénica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones nació la idea de derecho común a todos los pueblos (el ius gentium). Existieron en esta época dos grandes escuelas: Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurídico positivo en que aquel se exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si obra conforme a su propia naturaleza, su única subordinación está fijada por una ley natural de vigencia universal.

Epicurios

Roma: nace el pensamiento jurídico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El derecho en roma se divide en:1. Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos

exclusivamente.2. Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos.3. Derecho natural: rige también a todos los hombres.

Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distinción con el derecho de gentes es que éste apuntaría sobre todo el derecho positivo.El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho de gentes los rige por convención por normas establecidas por los hombres.En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los demás.

Cicerón: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero. Los invasores bárbaros tenían un concepto personal del derecho, “la persona nace con el derecho y lo eleva a donde va, pero se respeta el derecho de los invasores”.El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a través de una convivencia: social ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien común.Habla de la función de las leyes. Para disminuir ese egoísmo están leyes aplicables mediante un poder coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egoísmo y ordenan la vida social. Según él todas las normas son iguales y están absolutamente en contra de la esclavitud.Ve al derecho romano como una regulación, como una técnica junarte, el arte de lo bueno y equitativo.

* Pensamiento jurídico en la Edad Media

La edad media comienza en 476, con la caída del imperio romano de occidente.En el oriente aún sigue e derecho romano, aparecen Santo Tomás y san Agustín que tratan de compatibilizar todos los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana.Aporte de San Agustín (escuela Patrística)

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Trae 2 ideas fundamentales:1. Consolidación de la fe cristiana.2. Moralización del espíritu humano, o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a

todas las instituciones jurídicas (Ej: propiedad, estado, matrimonio).Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filósofos con las enseñanzas de la religión cristiana.San Agustín es el representante más importante de esta escuela. Toma la filosofía de Platón y la trata de adecuar a los problemas jurídicos.En su obra “la cuidad de Dios” dice que la ciudad de Dios sería la comunidad de una comunidad buena (fieles católicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas humanas, del pecado, se debe aplicar la represión, el uso de la sanción, etc. Pero ninguna de estas 2 ciudades es el Estado.El estado es una organización que puede volcarse hacia la ciudad de Dios”, o la “ciudad terrena”.Por la aplicación de los principios de la doctrina católica es universalista, por Ej: todos los hombres son iguales.

Escuela Escolástica

Aporte de Santo Tomas:El mayor aporte de Sto. Tomás es la clasificación que este hace de las leyes.Ley: regla de conducta dad por la razón práctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus actos al bienestar general (bien común), promulgada por la comunidad o por quien la representa (autoridad).Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a hombres) es la ordenación de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios, que es la que la planeó. Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede conocer parcialmente por la fe o por la revelación.Ley Natural: es la participación del hombre en la ley eterna, la participación de la razón. Esta ley natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible5 con la ley natural no es ley. Solo es derecho lo que es justo por su referencia al bien común.Hace la distinción entre derecho natural (justo por sí o por su propia naturaleza) y derecho positivo (justo por una imposición de la voluntad).Dentro del derecho natural Sto. Tomás distingue los primeros principios de los secundarios, que serían los más generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. También habla de una idea justicia (con el aporte de Aristóteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicación en la noción del derecho de propiedad.También habla de una bien común diferente al bien egoísta, esto nos lleva al concepto de propiedad privada en función social.Teoría del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones. El caso de la monarquía, la autoridad viene de dios al monarca. La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia.Universidades de la Edad Media:Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de temas. Si bien entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son universales.La universidad de París tiene como mucho la enseñanza de la filosofía (Sto. Tomás)En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilación de Justiniano de derecho romano), como ya tenía varios siglos de antigüedad no era el mismo idioma en el que se había redactado y el italiano de esa época.

5 No puede ser incompatible con las anteriores ya que se debe basar en ellas. El hombre por su razón conoce principios de la ley natural, saca conclusiones y así los va determinando por casos concretos.

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Así aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que se dedicaron a explicar y hacer comprensible para esa época el Corpus Juris Civilis, para lo cual estudiaron el significado de las palabras. Se les hace una crítica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras “sueltas”, pero ellas en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de las palabras y luego integrarlas al texto, recurrían a buscar esa misma palabra en otras partes del Corpus Juris Civilis, y si no quedaba claro recurrían a la Biblia.Cuando desentrañaban el significado hacía glosas o notas al margen acerca de las palabras o párrafos.También hacían definiciones, trataban de dar significados, no sólo el análisis gramatical que era el 1er. paso para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen.Posteriormente vinieron los postglosadores6, tenían que saber interpretarlo.Más adelante vino la recepción es un movimiento que se produce básicamente en Alemania por el cual un grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su país, reemplazándolo por el derecho romano. Se los llamaba pandectista: decían que tenían un derecho mal y debían imponer un derecho alemán positivo.Los germanistas no querían aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres alemanas. Para ellos había que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania.Edad moderna: Toda la filosofía jurídica y política de la época del absolutismo tendía a sobrevalorar la eficacia coactiva de un orden consolidado. El único sometimiento que reconoce el monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era el de gozar y ejercer los privilegios de su grupo.Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepción del derecho y el estado. La soberanía y el poder no residen en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2 direcciones básicas: libertad e igualdad.La noción de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevalencia de los derechos individuales como punto de partida de toda concepción política y de toda tarea legislativa. A esta concepción se la llamaría realismo individualista.Con la aparición de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento medieval va cambiando.En la Edad moderna aparece un filósofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del reconocimiento. Sin embargo, aporta específicamente al derecho:Mejora la primera distinción entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres, distingue el fuero interno y el externo que tiene cada acción. Fuero externo el derecho (derecho: coordinación de libertades en el fuero externo)Fuero interno la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son autónomos, categóricos, universales)Esta distinción es importante porque se vincula a la aparición del derecho como ciencia.

Kant

Posicion filosófica: criticismo, superación del racionalismo y el imperismo.Idealismo trascendental: la preocupación fundamental es indagar las condiciones puras o anteriores del conocimiento.Se ocupa básicamente del problema del conocimiento, en la critica de la razón pura, es una crítica revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusión de que lo que el hombre conoce es el noúmeno, la cosa en sí, el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El sujeto ubica las cosas por medio del espacio y el tiempo. Luego les aplica las categorías. Todo conocimiento del mundo exterior comienza integrándose a partir de una intuición sensible, pero

6 Bajo el manto del D. Romano elaboraron, un derecho nuevo, y prolongaron su influencia en toda Europa hasta los albores del renacimiento.

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como la posibilidad de un conocimiento “a priori” está implícita en la conciencia del sujeto cognoscente, éste no se limita a recibir el contenido amorfo aportado por la sanción, sino que organiza estructuralmente ese contenido interpretándolo y comparándolo con sensaciones y conocimientos adquiridos.En la Critica de la razón pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto, conoce apariencias.En la critica de la razón Práctica, Kant sostiene que el hombre posee en sí mismo, un dato a priori (anterior a toda experiencia) que sí faculta para conocer lo absoluto en el plano práctico, este dato a priori es la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta. Esta ley moral es conocida por el hombre mediante la razón, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo inmediato a través de una especie de revelación íntima: El deber.La misma razón nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra voluntad se va adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo impongan. No todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, únicamente lo son aquellos que se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente determinada por respeto a la ley.La ética de Kant es una ética formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por deberes (puesto categórico: se nos impone sin ningún tipo de condicionamiento). Sostiene que las impresiones e influencias del mundo son de 2 especies:1. Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espíritu.2. La fuerza o coacción: que sobre éste se ejerce desde el exterior.La razón pura domina ambas esferas: la primera a través de la ley moral (atiende a los motivos internos) y la segunda a través de la ley jurídica (atiende a los motivos externos).El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sería el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás según una ley universal: la libertad.La justicia sería lo que contribuiría a poner el límite en esa coexistencia de libertad.Escuela clásica del derecho natural (fines del siglo XVIII)Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aquí la igualdad da la Revolución francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que los hombres nacen libres e iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existiría aunque Dios no existiera.El D. Natural griego se funda en algo cósmico, en el orden cósmico.Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Tomás.Escuela histórica: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny.Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven la importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el único que se puede captar por medio de la razón. Tiene la característica de derogar toda la legislación de leyes. Este movimiento influyó en Rusia, Francia y otros países. Esto implica como ideología que el que crea al código, legisla. Esta escuela histórica le da importancia al factor ilustración - histórico del derecho. (Pertenece al movimiento romántico que reacciona frente al realismo).Utiliza el lenguaje natural que se va formando por vía consuetudinaria, luego viene las academias que reglamentan los idiomas.

La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). Así nació el D. Romano por eso los hombres de esta

escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histórica) comienza la ciencia del derecho, ya que tenemos el objeto de derecho.

Savigny:Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya está estipulado y transforma en norma el derecho que está.Decía que había que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todavía no estaba estable.

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Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.

Bolilla Nro. 13Reseña Histórica del Pensamiento Jurídico

Positivismo jurídico: no cree en la filosofía, ya que ésta no se constituye como un saber acumulativo, siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros).Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder así seguir para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia del derecho, y en lo referente a las ideas jurídicas se llama positivismo jurídico.Kant: (siglo XVII). Su aporte más importante fue en materia de conocimiento. Estableció que en el acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo ponía el hombre. Corriente realista.Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel. Disminuyen lo que la realidad da y prácticamente lo importante es lo que sale del sujeto. Así nace el idealismo contrario al realismo.La distinción entre derecho natural y positivo nace con la filosofía griega. Esta oposición crea 2 corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosóficos acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresión radica en que dentro de cada corriente hay diferentes posturas.Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningún jusnaturalista que niegue la existencia de un derecho positivo y ningún juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen que la mayoría de los ordenamientos jurídicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no tendrían vigencia. Si yo defino derecho siguiendo una línea de características fácticas soy juspositivista, en cambio si incluyo características valorativas soy jusnaturalista.Positivista Jurídico: aquel que defina derecho sin incluir características valorativas (aunque después de definirlo puedo valorarlo).Iusnaturalista: la definición de derecho incluye características valorativas.Conclusión: la diferencia entre ambos no es una cuestión valorativa, es una cuestión conceptual, como defino al derecho.Ambos tiene una tarea común: ambos están de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay que conocerlo.Problema: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones:» Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón), es un orden jurídico.» juspositivistas: tenemos un conjunto válido por características fácticas: * ideológico: si es un orden jurídico justo, en alguna medida y por algún criterio debo obedecerlo. Una norma jurídica es válida por el hecho de pertenecer a un orden jurídico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis principios.* Metodológico: un conjunto de normas es un orden jurídico, pero no obliga al cumplimiento, veré si lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurídico no puede cambiar mis principios morales. Según mis principios veré si lo acato o no.Kelsen es: Juspositivista metodológico, Escéptico y Formalista7 (subjetivista en ética y realista).Ross es: Juspositivista, Escéptico y Realista.* No hay que confundir juspositivista con escéptico en ética que es no creer que existen criterios objetivos para establecer lo bueno y lo malo.* No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan más importancia a la norma que a los hechos.

7 FORMALISTA: le da más importancia a la norma que a los hechos.

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* Materialismo Histórico: Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teoría ideológica sostenida por Marx, es una expresión del positivismo en general., está dentro del positivismo jurídico aún cuando el derecho dentro del marxismo tiene una posición literaria, ya que el materialismo es una posición sociológica.MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta condicionado por los sucesos.La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos históricos son causalmente determinados e inevitables.La problemática consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que elementos o factores la dinamizan u orientan y como está condicionada por estos elementos.MATERIALISMO HISTÓRICO: porque sostiene que toda la evolución de la sociedad a través de la historia se produce por factores materiales.

Raíces de la posición =» Influencias:- De HEGEL =» toma la dialéctica como método filosófico. Consiste en comparar las cosas, contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recíprocas influencias a fin de integrarlas en un tono coherente.- De FEVERBACH =» sosteniendo que el espíritu8 es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.Feverbach sostiene que la historia del hombre está determinada por la producción de bienes que son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.Hegel de quién tomó la dialéctica, sostenía que todo proviene del sustrato. Método: consiste en sostener una proposición como verdadera (tesis), luego le opongo otra (antítesis) y saco una síntesis, y de ella surge otra tesis para otra situación.Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepción política del socialismo fueron la base del Marxismo.Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espíritu) lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de producción, económicas, que se verían según las épocas. Esta vinculación entre la gente es lo que constituye la realidad social, existe el valor.El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sería la sustancia de valor. A la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aquí encontramos una diferencia de valor que se llama Plusvalía. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el trabajador. "Doctrina Marxista").* El dueño de los medios de producción pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El dueño pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la plusvalía queda para el dueño.- en la antigüedad: "Nobles-Plebeyos"; "Señores-Vasallos".- Ahora en la organización capitalista encontramos:Tesis: Burguesía (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).Antítesis: Proletariado.Síntesis: "Lucha de clases".Estas luchas viene del aspecto económico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.

8 ESPÍRITU: mis opiniones, creencias, mis costumbres.

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* Luego se produce una lucha por el poder político, por el control del estado: en esta lucha llega al poder el proletariado, es decir que éste se había apropiado de los medios de producción, se encargó de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.* El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de producción necesarias que constituyen la estructura9 económica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política de la que forma parte el derecho. (NO)Los problemas sociales según Marx son resueltos en la práctica, mediante la acción política. (NO).

* La vuelta a Kant a fines S. XVIII, Neokantismo:Criticismo jurídico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX, donde aparece una reacción antipositivista, que la trae Kant.Se vuelve a la filosofía estudiando con más profundidad el objeto en general, así se vuelve a Kant y hay un renacer de la filosofía a partir de 1920.A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofía crítica de Kant, el criticismo no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania en 2 grandes ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo:1.- "Criticismo Logicista": tiene una importancia lógica: "Crítica de la razón pura". Escuela de Marburgo (Stanler); Escuela de Viena (Kelsen).2.- "Criticismo Eticista": tiene importancia valorativa: "Crítica de la razón práctica". Escuela de Baden (Radbruch).Estas dos escuelas estudian la filosofía en general, y también influyen en el derecho.

* Criticismo logicista.

* Stamler: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios filosóficos jurídicos, el 1º en utilizar el método de la filosofía crítica de Kant al campo del derecho.Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho. El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.Derecho: es una ordenación permanente de la vida social caracterizado como un querer autárquico, vinculatorio e inviolable.Querer: ya que radica en el ámbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la naturaleza.Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno, no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.Autárquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho independientemente de su aceptación por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales, que también son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen el poder a quienes dejan de acatarlas.Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho10" es la justicia: principio regulador de los fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, ésta va cambiando.Con Stammbler se vuelve a los temas de la filosofía del derecho, establece: * la ontología: al tratar el concepto de derecho; * la axiología: al tratar el tema de la justicia.

9 ESTRUCTURA: conjunto de caracteres relativamente estables de un sistema económico en un momento dado.10 DERECHO: ordena la vida humana; JUSTICIA: regula fines humanos.

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* Kelsen: la figura más destacada del criticismo neokantiano, revolucionó las modernas concepciones jusfilosóficas y fundó la escuela de Viena donde continuó con las ideas de la escuela de Marburgo.El carácter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teoría pura, ya que hace una teoría del derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurídica, dándole objetividad y precisión, para ello tiene que ubicar la ciencia jurídica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones metodológicas: (2).+ PRIMERA PURIFICACIÓN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.* "Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relación: causa-efecto. Cadena infinita. Ámbito del "ser".* Principio de causalidad: se formula "dado A es B". Éstos elementos causa-efecto se vinculan de manera necesaria y ésta cadena tiene infinitos eslabones.* "Ciencias normativas": sociedad. Relación entre antecedente y consecuente. Principio de imputación. Ámbito del "debe ser".* Principio de imputación: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas humanas y también sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la naturaleza decían por ej., el sol debe salir por el este sino vendrán las furias a castigarnos.La cadena tiene 2 eslabones únicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no está describiendo algo que ocurre como el de causalidad.* La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de imputación.+ SEGUNDA PURIFICACIÓN: distinción entre moral y derecho.En una sociedad regida por el principio de imputación, encuentra la norma con la cópula "debe ser" (dado un antecedente debe ser un consecuente).El deber ser puede ser lógico (neutro al valor), campo del derecho o axiológico (con valor), campo de la moral.Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sanción) porque para él toda norma jurídica tiene sanción (privación de un bien). Para él la imputación es puramente lógica sin contenido valorativo y con ello se distingue de la moral.Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escéptico en ética (no se ocupa de los contenidos sino de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).

Reglas de derecho: son las "proposiciones"11 mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto que son las normas jurídicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.Normas12 jurídicas: son creadas por actos jurídicos mediante los órganos y miembros de una comunidad jurídica que también son los encargados de aplicarlas. Éstas prescriben necesaria y fundamentalmente "deberes jurídicos" aunque indirectamente, por derivación.La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa únicamente el deber de sancionar que corresponde al órgano encargado de aplicarla; y el "deber jurídico" se expresa mediante vía de inferencia13, concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente.

11 Las reglas de derecho describen al objeto. Las proposiciones describen normas (objeto de la ciencia jurídica)12 VALIDEZ: una norma será válida cuando pertenece a un orden válido. La validez de un orden está dada por la norma fundamental.13 INFERENCIA: deducción, enlace.

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- Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurídico:Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior está integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos); y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos).Estado: es el orden jurídico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralización en el proceso de producción y ejecución de las normas jurídicas.

* Criticismo eticista.ESCUELA DE BADEN » Representante: Gustavo Radbruch.Tiene un impacto popular por ser el que reflotó los valores, por ello se lo consideró jusnaturalista, pero era juspositivista.Centra su investigación en el terreno axiológico. Descubre en el valor la condición previa y necesaria para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurídicos es posible solo a través de los valores, que dan significación específica al derecho.Crítica al positivismo por =» considerar que el error de éste es pretender reducir toda realidad solo a lo fáctico dejando de lado el valor y la idea.Su filosofía jurídica se caracteriza por =» relativista. Fue influenciado por Weber.El derecho » solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido está dado por una idea. El hecho existe como una obra humana, manifestación de cultura. (NO).Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurídico o ideal del derecho.* Analiza el problema axiológico del derecho en función de los idearios14 políticos: distingue 3 concepciones políticas:- Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la consolidación de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta suprema: la libertad del hombre.- Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.- Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.

Unidad 14Desarrollo del Pensamiento Jurídico

A) Antecedentes del pensamiento jurídico contemporáneo :La historia marca el fin de la Edad Moderna y el comienzo de la contemporánea en 1789, año de la Revolución Francesa, que marca el fin del absolutismo y del antiguo régimen.La idea de un contrato social en el que el pueblo es el depositario de la soberanía y delega parte de este en los gobernantes es expresada por ROSSEAU. Esta idea presupone dos condiciones: igualdad dy libertad, lo cual se concreta en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.A partir de entonces el hombre y su libertad centran todo el interés Iusfilosófico. Este va a ser el presupuesto de las corrientes del siglo XIX.El pasaje de la Edad Moderna a la Contemporánea en la filosofía es ejecutado por Manuel KANT, quien logra la superación entre el dogmatismo y el escepticismo empirista.KANT en “Crítica de la Razón Pura” estudia el problema del conocimiento y llega a la conclusión que no es posible conocer la cosa en sí, sino que conocemos las cosas como se nos aparecen.

14 IDEARIO: repertorio de las principales ideas de un autor.

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En todo fenómeno cabe distinguir una materia y una forma. La materia es el contenido y la forma es lo que hace que el fenómeno pueda ser ordenado en ciertas relaciones.KANT toma el conocimiento como objeto y le aplica la distinción entre forma y materia distinguiendo:- Formas de la intuición sensible (espacio tiempo),- Formas de entendimiento (categorías),- Formas de la Razón (ideas).En Crítica de la Razón Práctica KANT estudia al hombre como sujeto de obrar. Dice que los hombres en la esfera del obrar nos movemos como “iluminados” porque tenemos un dato a priori que es la Ley moral la cual es conocida por el hombre a través de la razón, pero su obligatoriedad es puesta mediante una revelación íntima: el deber.Dice que no todos los actos adecuados a la moral son buenos sino solo aquellos fundados en la buena voluntad.A KANT también corresponde el mérito de haber formulado la distinción entre moral y derecho: la ley moral es un principio que se impone interiormente, una coacción que ejerce el hombre sobre si mismo. La ley jurídica en cambio, es un principio que rige las relaciones externas y que se impone coactivamente a través de una fuerza material.Con respecto a las ideas iusfilosóficas con KANT se opera el tránsito desde la escuela del derecho natural a la escuela del derecho nacional.KANT define al derecho como el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de los demás. KANT no niega la existencia del derecho natural, dice que este es el que regula las relaciones del hombre como noúmeno, mientras que el derecho positivo regula las relaciones del hombre fenoménico donde es necesaria la coacción externa para que las libertades humanas puedan coexistir.Con respecto a la justicia KANT dice que es un límite ideal entre la libertad de todos y la libertad de cada uno.Pero sucede que los seguidores de KANT, COSSIO, FIRCHE, SCHELLING y HEGEL llevan el método racional hasta las últimas consecuencias cayendo en un exceso de racionalismo. Muestra de ello es la afirmación de HEGEL que todo lo racional es real y todo lo que es real es racional.Como reacción a este exceso de racionalismo surge el positivismo jurídico en el último tercio del Siglo XIX, el cual se basó en la reducción del método científico al método naturalista. El positivismo jurídico se caracterizó por sostener la prevalencia del derecho positivo, es decir, el puesto por los órganos de la comunidad.

El materialismo histórico:Esta corriente condiciona al derecho con la realidad social, ya que era entendida como un conflicto entre fuerzas productivas y relaciones de producción.Este constituye la manifestación más extrema del positivismo jurídico y su principal representante es Carl MARX, el mismo nació en Alemania en 1818 y fue discípulo de HEGEL a la vez que lo criticó.HEGEL creía que en el estado se encontraban representados los intereses de todos, pero MARX observa que esto no es así sino que el estado representaba los intereses de la clase dominante y este era un aparato de dominación.Según MARX el error en la concepción de HEGEL provenía de que se había olvidado de estudiar la sociedad civil, ya que para MARX no existía una ruptura, una brecha entre el mundo de las ideas y la realidad material. En esto se ve la influencia que había tenido en MARX HERUERBACH, quién había sostenido el funcionamiento de la sociedad y considera qu era menester comenzar por la economía política.

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Aquí se encuentra el porque del Materialismo Histórico. Materialismo porque no ubica en un concepción material de la realidad que consiste en referir los acontecimientos tempo espaciales a movimientos necesarios de la materia. Histórico porque el materialismo es una herramienta para explicar la historia.Al estudiar la sociedad desde el punto de vista económico, MARX encuentra que los hombres, para satisfacer sus necesidades existenciales, establecen lo que se llama relaciones de Producción. Estas relaciones según MARX son la base material de la sociedad, una estructura que va a condicionar todos los demás factores políticos, religiosos, ideológicos, etc. que constituyen una súper estructura condicionada. Es dentro de esta súper estructura condicionada donde incluye al derecho. MARX muestra como está todo condicionado a la economía utilizando la dialéctica de HESEL. Así dice que en un mundo capitalista hay una clase dominante, la burguesía (tesis) y otra dominada, el proletariado (antítesis) que cuando tome conciencia de sí y para sí va a producir una lucha de clases (síntesis) que luego de un corto periodo de dictadura del proletariado generará un nuevo modelo de producción: el comunista, donde habrá una sociedad sin clases, por lo que no habrá necesidad de leyes ni de estado.

El Neokantismo y sus direcciones: El positivismo continua creciendo hasta fines del siglo XIX, principios del XX, donde aparece una reacción antipositiva, que la trae KANT. Se vuelve a tomar el pensamiento kantiano: “Crítica a la Razón Pura” y “Crítica a la Razón Práctica”. La vuelta de KANT (neokantismo) la vemos en dos vertientes:- El neokantismo de Marburgo (toma crítica a la razón pura)- El neokantismo de Baden (toma crítica a la razón práctica)

Neokantismo de Baden: RADBRUCH: se ocupa de los problemas éticos, la escuela de Baden tiene como representante RADBRUCH (relativista). Este distingue el campo de la naturaleza, del de la cultura, dice que el hombre trae el valor del campo jurídico.El autor sostiene que el derecho debía tener un contenido ético, dice que los valores cambian según la sociedad, la época (por eso es relativista) y dice que para entender, el humano debe recurrir a los valores.RADBRUCH de una noción general del derecho: ordenación general de la vida en sociedad.El valor es una condición esencial para el conocimiento de los hechos del hombre.RADBRUCH analiza el problema axiológico del derecho en función de los ideales políticos.Distingue así tres concepciones políticas: - Individualistas: afirman la prevalencia de los valores de la personalidad humana a cuyo servicio están los valores colectivos y de obras o trabajo.- Supraindividualistas: los valores de personalidad y los de ora están al servicio de los valores colectivos.- Transpersonalistas: los valores individuales y colectivos están al servicio de los de obra o de trabajo.- Personalidades humanas individuales --- corresponden valores colectivos.- Obras humanas --- corresponden valores de obra o de trabajo.

Neokantismo de Marburgo: STAMMLER y KELSEN: escuela que se ocupa de los problemas lógicos. Esta corriente sostenía que se puede hacer ciencia de cualquier cosa, siempre y cuando se utilice el método adecuado. KELSEN y STAMMLER son los representantes del Criticismo Logicista.1) STAMMLER : define al derecho como una ordenación permanente de la vida social, que se manifiesta como el querer vinculatorio, autárquico e inviolable. Hace una distinción entre las

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ciencias causales (que nos ponen en contacto con la naturaleza) y las ciencias teleológicas o finalistas. Este coloca a la ciencia del derecho en la esfera de la ciencia teleológica.Ciencias de la Naturaleza: las categorías de causa – efecto permiten adecuar las percepciones a las relaciones constantes y necesarias que vinculan a los fenómenos.Ciencias Teleológicas: las categorías de medio – fin permiten relacionar con sentido teleológico los contenidos de la voluntad, aquí es donde encontramos al derecho, puesto que el fenómeno jurídico solo puede ser entendido como una manifestación de la voluntad humana pensada mediante las categorías de medio – fin.- Querer: ámbito o de la voluntad, de esto derivan los conceptos de SUJETO y de OBJETO DEL DERECHO.- Vinculatorio: ni querer ni voluntad se encuentra en rivalidad con otro querer o voluntad. Distinguir al derecho de la moral (querer unilateral). De esto derivan los conceptos de relación jurídica y fundamentos de esa relación.- Autárquico: las voluntades: el querer no se vincula en forma voluntaria, sino que hay una voluntad que domina, que se impone a la otra. Validez independiente del querer de los individuos. De aquí derivan SOBERANÍA JURÍDICA y SUJECIÓN AL DERECHO.- Inviolable: excluye toda arbitrariedad. Esto genera JURICIDAD y ANTIJURICIDAD.Si falla alguno de estos elementos no hay derecho.STAMMLER no habla de norma. La idea de STAMMLER y KELSEN, son iguales, pero consideran derecho a distintas cosas.Esta idea de derecho es la idea de justicia; tiene una idea formal de la justicia (sigue a Kant).La justicia implica una igualdad en el trato conforme con las personas que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, esta va cambiando. 2) KELSEN : distingue ciencias causales y ciencias normativas.a) División entre ciencias causales y ciencias normativas:Ciencias Causales: naturaleza (conjunto de elementos relacionados por un principio de causalidad) relaciona causa – efecto. Cadena infinita. Ambiente del “ser”.Ciencias Normativas: sociedad (relación entre antecedentes y consecuencia). Principio de imputación; ámbito del “deber ser”.b) División entre moral y derecho (dos ciencias normativas):En una sociedad regida por el principio de imputación, se encuentra la norma con la cópula “deber ser”. Este puede ser lógico (neutro al valor, campo del derecho) o axiología (con valor, campo de la moral).c) Concepto de Norma: es un juicio hipotético construido con la cópula “deber ser” que imputa una consecuente (sanción) a un antecedente (acto ilícito). Esto sería la norma primaria. La norma secundaria sería la que contiene el deber jurídico y la responsabilidad. Validez: una norma es válida cuando pertenece a un orden válido. La validez de un orden está dada por la norma fundamental.B) El Realismo Jurídico: Sus distintas vertientes : (ver Bolilla 7)

La Filosofía Analítica: surge en Inglaterra como una corriente de filosofía general que luego de adquirir gran importancia se aplica a lo jurídico. Se llama analítica debido a su característica. Se plantea o cuestiona cada uno de los pequeños problemas.Propone como método el análisis del lenguaje, es decir en vez de preguntarse que es X con la filosofía analítica me pregunto como se habla de X, en que contexto lo uso, que quiere decir con él.El lenguaje en la concepción de la Filosofía analítica es convencional, es decir que no hay palabras correctas o incorrectas. El significado de la palabra puede tener un uso prescriptivo. La

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filosofía analítica tiene algunas expresiones muy vinculadas con la lógica simbólica, se coloca a la lógica como un apéndice del derecho.Otro aporte importante es que demuestren que en la controversia iusnaturalismo – iuspositivismo lo primero que debe hacerse es un análisis sobre lo que considera cada uno de los términos, que no e siempre lo mismo.- La filosofía analítica dice que hay lagunas a pesar de que el juez las solucione.- Trabaja sobre la derogación de la ley. Para que una norma deje de existir se puede dar de varias formas:- Ley que tiene un plazo definido de existencia (no es lo más común)- Ley derogada por el órgano que la creo. Puede ser explícita o implícita. Explícita: es cuando existe una norma posterior que dice: deróguese la norma X.Implícita: es cuando existe una ley vigente y luego es creada otra que legisla sobre el mismo tema, pero de modo contrario. Se produce una incompatibilidad entre ambas. A veces surge una norma que dice deróguese toda disposición anterior que se oponga a la presente, esto trae grandes problemas de interpretación porque a veces deroga parte de las leyes.La filosofía analítica dice que hay que darle igual importancia a los diferentes aspectos del derecho (al sociólogo le interesa como el derecho influye en la sociedad, al jurista le importa el aspecto normativo en relación con los hechos).Dentro del mismo campo jurídico existen diferentes intereses:- Al juez le importa más la relación de la norma con el contenido moral de justicia.- Al derecho le importa la solución más justa.- Al legislador le importa utilizar al derecho como técnico de motivación social. AUSTIN: realiza un importante aporte a la filosofía jurídica inglesa en la escuela por el iniciado “Escuela Analítica de Jurisprudencia” (anterior a la filosofía analítica). Divide al Estudio del derecho en tres partes:

Jurisprudencia General: filosofía del derecho positivo cuyo objeto es analizar los elementos comunes de los distintos ordenamientos jurídicos y establecer cuales son los conceptos fundamentales del derecho.

Jurisprudencia Particular: estudia aun derecho positivo. Jurisprudencia de la legislación: desarrolla u examina aquello que el legislador debe

conocer y aplicar para hacer leyes justas.El derecho es un orden normativo impuesto por una voluntad organizadora. La norma jurídica es una expresión de un mandato al soberano. La esencia del derecho consiste en el deber que tienen los individuos de cumplir ese mandato.Distingue dos tipos de mandato: mandatos primarios, dirigidos a los individuos; y mandatos secundarios, se refiere a los funcionarios que deben aplicar la sanción cuando los primarios no son cumplidos.HART: realiza un análisis de la noción del derecho con sus tres problemas recurrentes y también de otras nociones jurídicas. En su libro “El concepto del Derecho” trata de clasificar la realidad jurídica partiendo del planteamiento de los problemas que tienen las significaciones conceptuales contenidas en los términos. Ejemplo, estado, delito, derecho.La función del lenguaje en el ámbito jurídico se manifiesta en la definición de términos generales y a través de la explicación del razonamiento en la aplicación de normas generales a casos particulares.

Alcance y limitaciones de la Filosofía analítica: Limitaciones: la filosofía analítica se ha quedado hasta ahora en el análisis del lenguaje y no ha pasado de ahí.

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Además otro problema que tiene es la impureza de sus concepciones derivada de la insuficiencia de su método empírico – inductivo.KELSEN sostiene que la filosofía analítica realiza solo un estudio estático del derecho como un sistema de normas, inmóvil listo para su aplicación y descuida del aspecto dinámico, es decir, la producción de las normas.Alcances: la filosofía analítica se hace cargo de la vaguedad (¿llamamos derecho a cualquier conjunto de normas? Hasta donde lo debemos llamar?).Dice que dar un concepto justo de derecho es una tarea que no tiene mucha importancia. Prefiere ver todos los aspectos posibles que son muchos y diversos y que no hay que pasar por encima de otro.Considera que el significado de una proposición reside en su posibilidad de verificación que puede contraerse con la experiencia y esto lleva al campo de la verdad del derecho.

C) Distintas direcciones del pensamiento jurídico en la Argentina : El Iusnaturalismo: sostiene que el derecho positivo esta subordinado al derecho natural. Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe verificarse al derecho positivo.Por el contrario el Iuspositivismo considera como verdadero y único derecho al que históricamente hacen los hombres.Mientras la ciencia jurídica en actitud iuspositivista se limita a comentar y sistematizar las normas que encuentra en la fuente positiva del derecho, el iusnaturalismo pretende determinar como el derecho creado por los hombres debe ser para estar de acuerdo con el derecho natural y poder ser verdadero derecho. Al proponer un ideal como modelo determinante en muchos casos ha de contrarias a los contenidos correctos que tiene el derecho. En este caso la pretensión iusnaturalista cumple una función revolucionaria.Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una función conservadora y ponerse al servicio de la preservación del orden establecido como el caso de la Escuela Católica al oponerse al divorcio. En este caso los ideales propiciados por el iunaturalismo como modelo para todo orden jurídico, puede ser estudiado como propuesta al poder político para la reforma del derecho vigente.Se ha atribuido a Aristóteles una posición iusnaturalista por que el introdujo la distinción entre lo “justo natura” y los “justo legal”. Lo Justo Natural tendrá en todas partes la misma fuerza, mientras que lo Justo Legal depende del parece de los hombres y solo seria justo cuando los hombres lo han establecido. Teoría Egológica: COSSIO sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a través de la ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situación concreta que a el se le presenta. Su actividad no es solo lógica sino axiológica porque desentraña el valor de la norma, le da a las normas objeto que, según COSSIO, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta del jurista debe utilizar el método empírico dialéctico que es un proceso circular que va de lo hechos al sentido hasta lograr la comprensión: nada gana el jurista con ponerse a averiguar la cantidad de situaciones que una ley puede abarcar. Lo que interesa saber es cuales hechos de conducta deben ser referidas las normas jurídicas y esto no es faena de la lógica sino de la axiología. La teoría egológica sostiene que los juristas no solo se deben interesar en el conocimiento de las referencias dogmáticas de las leyes como conceptos y significaciones, sino que debe tener en cuenta también al objeto al que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia ínter subjetiva.

Las Ideas Iluministas: ALBERDI:Se considera a Juan Bautista ALBERDI como el padre de la filosofía jurídica argentina. Sus principios filosóficos pueden apreciarse en nuestra Constitución Nacional.

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Las tendencias democráticas connotaban una significación política potencialmente decisiva, lo que hacia necesario discernir cual de las formas republicanas podía dar respuestas a las necesidades el país. Este planteamiento metódico condujo a al Alberdi a abordar filosóficamente el tema bajo la influencia del racionalismo crítico y relativista de la escuela histórica, representada por SAVIGNY.ALBERDI prefirió partir de la consideración de los fenómenos históricos. Dio cabida a la idea de apertura y apoyo a la inmigración, a la libertad efectiva de comercio, de navegación, de educación, de cultos, a la radicación de industrias, de capitales, de tecnología y ferrocarriles de la equiparación de los derechos privados entre nacionales y extranjeros.Los principios filosóficos del iluminismo del Siglo XVIII suponían al hombre innatamente dirigido al bien a la justicia y a la verdad.Estrechamente vinculadas a esta concepción angelical del hombre, sosteniase la tesis de raíz metafísica y iusnaturalista, de la preexistencia en todo individuo d derechos subjetivos absolutos, este nace y se desarrolla como un sujeto de voluntad jurídica.Esta noción de bondades y poderes intrínsecos en la naturaleza humana va a generar, desde comienzos del Siglo XIX la noción de la primacía del individuo y de los derechos individuales como punto de partida de toda concepción política y de toda tarea constituyente y legislativa. En síntesis: el individuo, ente que posee en si un cúmulo de potestades innatas que le permite superar las limitaciones impuestas por la convivencia social, conlleva con su propia jerarquía una libertad absoluta de firmeza metafísica que no puede ser cualitativamente alterada ni suprimida por el ordenamiento jurídico. A esta concepción ALBERDI agrega sesgos utilitaristas.ALBERDI establece en su libro, que las constituciones no deben expresar las necesidades de ayer ni mañana, sino las de hoy.

La Neoescolástica: En la segunda mitad del Siglo XIX, con la presencia del Papa León XIII, la iglesia católica reacciona también como el neokantismo en contra de al actitud antifilosófica del positivismo dominante promoviendo una corriente de investigaciones en torno al pensamiento Santo Tomás de Aquino y de otros filósofos cristianos.En sus comienzos, este nuevo no se opone totalmente a las restantes corrientes filosóficas, sino que intenta extraer de ellas los elementos necesarios y útiles para adaptar las viejas concepciones escolásticas a las problemáticas de un mundo nuevo.Para lograr esto era necesario aproximar el Tomismo a las ciencias.La primera tarea la realizo la Escuela de Lovaina en la que se reelaboro la psicología escolástica. Pero la neoescolástica debía ocuparse también de los problemas que planteaba la actitud crítica. El problema crítico, centrado en la necesidad de formular y resolver con criterio riguroso la cuestión referente al valor de nuestros conocimientos había centrado la tensión de los filósofos desde Descartes en adelante.Aristóteles refiriéndose al arte de discutir las opiniones con el fin de lograr la certeza, había llegado a formular toda una teoría de la verdad. San Agustín sostenía que la vía que lleva a la verdad debe recorrerla todo el individuo y no solo el entendimiento.Consecuencia de esto fue el casi total abandono de la metafísica del ser. Toda la filosofía de Santo Tomás es una filosofía del ser y de sus exigencias y conexiones ontológicas esenciales.El ser es la base de toda actividad humana: la inteligencia y la voluntad. De esta manera todo el movimiento inteligente y volitivo del hombre, toda su actividad teórica y práctica se centra y dinamiza en torno del ser. El ser se evidencia en la inteligencia y en la voluntad humana mediante dos funciones trascendentales, lo verdadero y lo bueno.

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Lo abierto a la inteligencia y comprendido en el orden especulativo es lo identificable con la verdad; y la perfección perseguida por la voluntad y comprendida en un orden práctico es lo identificable con la bondad. Este criterio distintivo a servido de base al neotomismo.

Las Direcciones Analísticas: (FALTA)

El trialismo Jurídico: según REALE todo ordenamiento jurídico presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al que la propia actividad humana se subordina a través de los fines éticos de la convivencia. De esta manera, la norma jurídica es una integración dinámica entre el hecho social y el valor.Por consiguiente el derecho es una unidad tridimensional integrada por el hecho, el valor y la norma, y debe ser aprehendido por jurista.Según REALE el conocimiento se ha venido llevando a cabo desde puntos de vista parciales y distintos: unas veces a centrado su tarea en el hecho social, otras a tenido en cuenta solo el valor y otras a considerado solamente la norma y sus funciones. Esta parcialización gnoseológica puede ser superada desde dos perspectivas distintas:

- Tridimencionalismo genérico: posición cognoscitiva que debe procurar combinar los puntos de vista unilaterales.

- Tridimencionalismo específico: debe considerar la esencial correlación existente entre los elementos primordiales del fenómeno jurídico.

REALE --- “no es suficiente discriminar y yuxtaponer los tres elementos del derecho. Es necesario penetrar en el sentido unitario y dinámico de la realidad jurídica que se presenta tridimencionalmente en su proceso”.GOLDSCHMIDT --- coincide con REALE. Sostiene que para progresar desde una concepción tridimencional del derecho y estructurar una verdadera teoría tridimensional es necesario constituir antes una ciencia de la justicia.Enfoque Básico de la Corriente Tridimencional --- en cuanto postura dirigir sobre la realidad jurídica una triple consideración (lógica normativa, empírica y axiológica), el tridimencionalismo se ajusta indudablemente a la metodología general que utiliza la iusfilosofía contemporánea. No hay originalidad en esto, pues ninguna dirección filosófica de la actualidad prescinde de esa triple consideración del fenómeno jurídico

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