3.6. OBLIGACIONES

CONCEPTO

La obligación es un vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto llamado deudor se encuentra constreñido para con otro llamado acreedor al cumplimiento de una prestación.

*Vinculo: se entiende como algo que ata, encadena, impide la libertad.

*Vinculo jurídico: para diferenciarlo de un probable vinculo material. Por ejemplo, una cadena atada al cuello.

*Constreñido: obligar a otro a que haga alguna cosa; apretar y cerrar como oprimiendo; apremiar a otro para que haga algo. Implica algo así como cumplí con tu obligación o aprieto la cadena que tengo alrededor de tu cuello.

*Prestación: cosa o servicio exigido.

3.6.1. ORIGEN DE LA OBLIGACION. CLASIFICACIONES

Aquí hablamos de la manus iniectio; cuando un deudor no pagaba, el acreedor lo sujetaba con cadenas y lo mantenía así hasta que lo podía matar o hacer caer en esclavitud.Hacia el año 326 a.C. un usurero, resulto acreedor de un romano que no podía pagar. Llegado el momento de la manus iniectio el deudor dejo a su hijo adolescente preso en lugar suyo para que quedara como garantía de pago mientras se dedicaba a juntar el dinero. Conforme la manus iniectio, si el padre no pagaba dentro de los sesenta días era el pobre Publilio quien caería en la esclavitud. El usurero se enamoro del joven y le requirió que aceptara satisfacer sus deseos carnales. El joven se negó, entonces su carcelero despechado por el rechazo, lo cargaba con el máximo de cadenas y le daba el mínimo de comida permitido.Todos sabían que cuando pasaran los días, el joven caería en la esclavitud y los esclavos deben obedecer las órdenes que reciben, sean las que fueren. Ante esta circunstancia los romanos indignados comenzaron a alborotarse y los cónsules C. Poetelio Libone y L. Papirio Cursore convocaron a comicios centuriados y se aprobó la lex que lleva sus nombres (Poetelia Papiria). En ella se dispuso que los ciudadanos deudores no podían ser encarcelados, lo que llevo a que los deudores solo respondieran con su patrimonio y no con su cuerpo.Así en el año 326 a.C. se dicto la lex Poetelia Papiria que es el antecedente mas antiguo de nuestra garantía constitucional de que no puede haber prisión por deudas ni tampoco se puede responder con el cuerpo. Solo se debe responder con los bienes.Quien nada tiene, nada paga.

Según como sea el vínculo, las obligaciones han sido clasificadas como:1) Obligaciones de derecho civil y de derecho de gentes: las obligaciones mas antiguas derivaban de instituciones del derecho civil, como ocurre con las nacidas del nexum, de la sponsio y de la stipulatio, del contrato literal romano. Eran estos negocios abstractos, solemnes, accesibles solo a los ciudadanos romanos.

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Con el tiempo se fueron incorporando negocios del derecho de gentes, ese sistema es el que aporto la mayoría de las obligaciones que llegaría a reconocer el derecho romano. Tanto es así, que se dice: por este derecho se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se distinguieron los dominios, se pusieron limites a los campos, se construyeron edificios, se instituyo el comercio, las compras, las ventas, los arriendos, los alquileres, y las obligaciones, a excepción de algunas que fueron introducidas por el derecho civil.Estas obligaciones iuris gentium, como las derivadas del comodato, depósito, compraventa, locacion, etc., se reconocieron en la medida que las exigencias comerciales se fueron dando y los romanos fueron entrando en contacto con otros pueblos. Los negocios productores de estas obligaciones carecieron del formalismo de los del derecho civil.

2) Civiles y honorarias: también tuvieron los romanos instituciones derivadas del derecho civil, es decir, de las leyes, senadoconsultos, constituciones imperiales y otras nacidas del edicto de los magistrados, como el pretor, edil, prefecto del pretorio. La distinción aparece en las institutas, pero utilizando la expresión pretorianas como equivalente de honorarias. Nosotros preferimos esta ultima ya que no solo el pretor sanciono obligaciones, también lo hicieron el edil curul en materia de vicios redhibitorios.Para los clásicos verdaderas obligaciones fueron las del derecho civil, a las del derecho honorario se cuidaron de darles tal nombre, recurriendo a la expresión actione tened (estar sujeto a una acción) para referirse a ellas.La única diferencia habría estado dada por el carácter perpetuo de las obligaciones civiles, a diferencia de la anualidad de las honorarias.Para la concesión de acciones, el magistrado se valió de los expedientes de las formulas ficticias e in factum. Como ejemplos, podemos citar el de la concesión de la acción de la Ley Aquilia a los peregrinos y la sanción del pacto de hipoteca, respectivamente. La distinción no existe en la época de Justiniano, no obstante la Instituta la recuerda al comenzar el titulo 13 del libro III.

3) De derecho estricto y de buena fe: la diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la facultad de apreciación del juzgador, ya que en las primeras ella estaba reducida al control de la observancia de los requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas aquella facultad era mucho mayor, ya que podía tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.Así, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio de la formula indicaba el pretor las pretensiones del actor y la relación jurídica invocada, para fijar en la condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debería imponerse al reo de acogerse la demanda. Así el juez solo debía investigar si existía o no el crédito mencionado en la intentio.En cambio, en las obligaciones bonaefidei, estas limitaciones no existían, ya que el juez podía tener que resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena.Además, una vez reconocidas las excepciones doli y quod metus causa, su inserción en la formula en la etapa in iure era imprescindible, tratándose de actiones stricti iuris. En cambio, en las de buena fe, no era necesaria su inserción en la formula para que el juez pudiera considerarlas en la etapa apud iudicem.

4) Civiles y naturales: las obligaciones estaban protegidas mediante una actio, es decir que el acreedor disponía de un medio para exigir al deudor el cumplimiento de la

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prestación. A estas obligaciones suele conocérselas con el nombre de obligaciones civiles.Se habla de obligaciones naturales para señalar ciertas relaciones que, aun teniendo la estructura de la obligación y carácter patrimonial, carecen de actio para exigir el cumplimiento de la prestación, no obstante lo cual producen ciertos efectos jurídicos.El caso mas mentado era el de negocios celebrados por un esclavo. Si el esclavo compraba una jarra de vino y lo pagaba, con el dinero de su patrón, el vendedor no tenia que devolver el dinero, ya que si el comprador (patrón) pedía una actio para que le devolvieran el dinero porque el negocio estaba mal celebrado, el pretor le tenia que dar la acción a este, pero el permitía incorporar una exceptio a su favor en la formula. Resultaba entonces que si bien la obligación a favor del almacenero no tenia actio (el almacenero no podía reclamarle a nadie el pago del vino si el esclavo no le pagaba de inmediato) tenia una exceptio para oponerse al pedido de devolución del dinero en caso de que se hubiera cumplido el pago.Las obligaciones civiles estaban dotadas de una actio y las naturales de una exceptio.Las fuentes utilizan también la expresión obligaciones naturales para señalar algunas obligaciones derivadas del ius gentium, pero en tales casos la calificación de naturales atiende solo al fundamento de la obligación y no a la carencia de acción.Para los clásicos, obligaciones naturales solo habrían sido las contraídas contractualmente por un esclavo (servus) o por un filius familias.Los compiladores abarcaron todos estos casos bajo la denominación común de obligaciones naturales, basadas en el derecho natural, llegando incluso a admitir la soluti retentio (retención de lo pagado) en el caso de algunos deberes que no son en realidad jurídicos sin morales, religiosos o sociales, que los romanistas llaman obligaciones naturales impropias.

Según como sea el objeto (prestación) de la obligación pueden clasificadas como:1) De dar, prestar o hacer: las de dar (daré) podían consistir en un deber de transferir la propiedad, las de prestar (prestare) consistían en tener que entregar una cosa sin necesidad de traspasar el dominio (por ejemplo, la garantía o el comodato) y las de hacer (facere) se refieren a un mero hacer, como la locacion de obra o servicios.

2) Determinadas e indeterminadas: esta clasificación se funda en la determinación de la prestación: se dice que es determinada la obligación cuya prestación esta precisada, individualizada o determinada desde el comienzo, la que desde el inicio se sabe en que consiste. Y se habla de obligaciones indeterminadas cuando esa determinación no existe al nacer la obligación, no obstante es susceptible de realización posterior. Por eso seria más correcto en este caso, hablar de obligaciones de objeto determinado. Es claro que si la determinación no fuera posible, no podría existir obligación.

3) Especificas: a la obligación de objeto determinado suele llamársela especifica, ya que su prestación consiste en una species, en un cuerpo cierto, desde el momento mismo del nacimiento del vinculo obligatorio. Así seria específica la obligación de dar el esclavo stico, ya que desde que nace la relación se sabe en que consiste el objeto de la prestación.Como en esta clase de obligaciones el objeto será determinado, su perdida fortuita determina la extinción de la obligación por falta de objeto.

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4) Genéricas: tenemos otras en las que el objeto no esta determinado desde el comienzo, pero que es susceptible de determinación. Ellas son las genéricas, las alternativas y las facultativas.Se entiende por obligación genérica, aquella cuyo objeto no esta determinado sino comprendido dentro de una cierta categoría o genero (genus). Así, por ejemplo, la obligación de dar un caballo.En ellas, la determinación puede presentar grados, es decir, puede ser mayor o menor, pues pueden agregarse características que aumenten su determinación. En el ejemplo propuesto, la mayor determinación podría darse si se debiera dar un caballo blanco o un caballo blanco de carrera, etc.Es también un caso de obligación genérica la que tiene por objeto una cantidad de cosas fungibles (las que se cuentan, pesan o miden), como seria la de dar un quintal de trigo.En la obligación genérica la indeterminación del objeto se mantiene hasta su ejecución, correspondiendo al deudor en principio, la elección de la cosa a entregarse dentro del género.A falta de estipulación sobre la calidad, la libertad de elección fue amplia, en tanto que Justiniano se habría inclinado por la calidad media, o sea que ni el acreedor podría pretender la mejor ni el deudor librarse con la peor.La obligación genérica se caracteriza porque el deudor no puede librarse aduciendo la imposibilidad de cumplir por haber perecido fortuitamente el objeto. Los comentaristas dicen que el género y la cantidad nunca perecen. Claro que esto depende del grado de indeterminación del objeto, ya que en algunos casos, como en de las obligaciones de genero limitado, la perdida fortuita de todos los objetos es posible. Así, el deudor no puede pretender librarse si se comprometió a dar un caballo blanco, porque no puede extinguirse el genus; pero si prometió dar uno de los diez caballos blancos que tenia en su establo y perecieron los diez fortuitamente, es claro que queda librado ya que el género estaba limitado a esos diez animales.

5) Alternativas: se denomina obligación alternativa a aquella cuyo objeto consiste en una entre varias prestaciones designadas disyuntivamente. Seria el caso de la obligación de dar el esclavo stico o el esclavo roscio, pues no se deben ambos esclavos, sino uno u otro.La elección corresponde en principio al deudor, como dice Paulo: si la compra se hubiese hecho de este modo: tengo por comprado a stico o a panfilo, esta en al facultad del vendedor dar el que quiera.Pero puede ser dejada en manos del acreedor o de un tercero. Si este no quisiere o no pudiese elegir, la obligación se extinguiría por falta de objeto.El deudor puede elegir hasta el momento del pago e incluso, si hubiere pagado parcialmente alguna de las prestaciones, puede exigir su devolución y cumplir la otra. Por su parte, el acreedor podrá ejercitar la facultad de elección hasta el momento del requerimiento del pago.Como no se deben ambas prestaciones, sino una u otra, si el deudor cumple todas podrá repetir, es decir, pedir la devolución de una de ellas. Ulpiano y Celso dicen que en este caso la elección correspondía al antiguo acreedor que era ahora deudor de la obligación de devolver; mientras que Papiniano y Salvio Juliano entendían que pertenecía al antiguo deudor, es decir, a quien entrego todas las prestaciones, solución admitida por Justiniano.Si una prestación se hubiere hecho imposible por casa fortuito, la obligación se hace de objeto determinado, porque el deudor debe cumplir la otra (la subsistente) sea que la elección le corresponde a el o al acreedor.

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Si una prestación se hubiese hecho imposible por culpa del deudor, deberá cumplir la otra si la elección le perteneciera, ya que debe entenderse que al hacer imposible por su culpa o dola la prestación, ejercito la facultad de elegir. Si, por el contrario, la elección correspondiese al acreedor, podría pedir la prestación subsistente a la estimación de la que se hizo imposible, ya que no parece razonable que pierda la posibilidad de elegir por un hecho imputable a la otra parte.Si una de las prestaciones se hubiese hecho imposible por culpa del acreedor, algunos han sostenido que el deudor queda librado, pero parece más razonable entender que debe cumplir la prestación subsistente, sin perjuicio de pedir la reparación del daño causado mediante el ejercicio de la acción de la ley Aquilia.Si todas las prestaciones se hubiesen hecho imposibles por caso fortuito, el deudor queda liberado al no haber objeto. Si todas perecieron por culpa del deudor, si correspondía a este la elección, deberá el valor de la que pereció último, ya que debe entenderse que al hacer imposibles las otras, eligió; si, por el contrario, la elección correspondiese al acreedor, este podría optar entre el valor de una y el de la otra.Si una prestación se hubiera hecho imposible por caso fortuito y la otra después se hubiese tornado imposible por culpa del deudor, este deberá el valor de esta, ya que al extinguirse la primera fortuitamente, la obligación se concentro en la segunda prestación. En el caso inverso, o sea si la primera se hubiera hecho imposible por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito, correspondiéndole a el la elección, estrictamente debería quedar liberado porque al hacer imposible la primera eligió, concentrándose la obligación en la segunda prestación, por cuya perdida fortuita no debería responder si este hubiere sido el objeto inicial y único de la obligación. Sin embargo, se el concedió al acreedor en tal caso la posibilidad de hacerse indemnizar por el daño sufrido, ya que de no mediar la culpa inicial del deudor, el caso fortuito no lo habría perjudicado.Finalmente, el deudor quedaba liberado si una prestación de hacia imposible por casi fortuito y luego la otra por culpa del acreedor, o a la inversa, o si ambas perecían por culpa del acreedor, no obstante lo cual el deudor podía pedir el resarcimiento del daño que pudiese haber sufrido mediante el ejercicio de la acción de la ley Aquilia.

6) Facultativas: en la obligación facultativa in obligatione hay una sola prestación, aunque el deudor se reserva el derecho de librarse cumpliendo otra, que no esta in obligatione sino in facultate solutionis. Es el caso de quien se compromete a entregar el esclavo stico, pero se reserva la facultad de liberarse entregando cien ases. Aquí el objeto de la obligación es el esclavo stico, la otra prestación solo es una facultad a que puede echar mano el deudor para liberarse.Un caso de obligación facultativa se daría ante el delito cometido por el esclavo, ya que el amo tendría la obligación de entregarlo, aunque podría liberarse pagando la pena. Producida la litis contestatio, la obligación se hacia alternativa, pero después de la condemnatio volvía a ser facultativa ay que el sueño tenia ahora la obligación de pagar la pena, aunque podía liberarse mediante el abandono noxal. Otro caso seria el de la lesión enorme, es decir, el del comprador de una cosa que ha pagado por ella un precio inferior a la mitad del valor real, quien debe devolverlo, a no ser que opte por pagar un suplemento de precio.En lo atinente a los riesgos, las soluciones no pueden ser iguales que la de las obligaciones alternativas, ya que aquí no hay más que una prestación. En efecto, si la prestación que estaba in obligatione se hacia imposible por caso fortuito, el deudor quedaba liberado, aunque subsiste la in facultate solutionis. Si la que estaba in obligatione se hacia imposible por culpa del deudor, este no podía liberarse sino

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cumpliendo la otra; si por culpa del deudor o por caso fortuito se hacia imposible la prestación in facultate solutionis, el deudor debía cumplir la que estaba in obligatione, si, finalmente, ambas prestaciones se hacían imposibles por culpa del deudor, el acreedor no podía exigir la estimación de la que estaba in facultate Solutions, sino de la in obligatione. 7) Divisibles e indivisibles: el asunto es irrelevante en los casos de obligaciones con un solo acreedor y un solo deudor, salvo la existencia de pacto expreso, ya que el acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales. En cambio, cuando hay pluralidad de sujetos, en la obligación divisible cada deudor debe cumplir su parte y cada acreedor solo puede exigir la suya y la indivisible cada acreedor podrá exigir la prestación entera y cada deudor la deberá íntegramente.Es divisible la obligación de transferir la propiedad (daré) de un cuerpo cierto, ya que el derecho de propiedad es divisible. Así si dos hubieran prometido a un tercero transferirle la propiedad de stico, podrá cumplir uno, en cuyo caso stico quedaría en condominio del que no cumplió y del acreedor.También es divisible la obligación de dar cosas fungibles, cantidad de cosas o sumas de dinero, ya que se trata de prestaciones susceptibles de cumplimiento fraccionado.Como el usufructo es divisible, la obligación se constituirlo resulta divisible.La obligación de facere (hacer) es divisible en cuanto se refiera a servicios, como cuando algunos se comprometen en trabajar en el campo de otro durante un año. Es claro que la imposibilidad o la negativa de cumplir de uno, no puede impedir que otro lo haga.Es divisible la obligación de no hacer cuando la inactividad corresponde a una actividad divisible. Un caso seria el de no cobrar una suma de dinero, ya que cobrar una suma de dinero seria divisible.Es indivisible la obligación de transferir un cuerpo incierto o genéricamente determinado. Así, si dos o mas prometen dar un esclavo, no hay posibilidad de cumplimiento fraccionado, ya que de haberlo podría darse la posibilidad de que el acreedor no recibiera un esclavo, sino cuotas partes de distintos esclavos.Es indivisible la obligación de hacer cuando tiene por objeto la realización de una obra, ya que de lo contrario no se obtendría el resultado esperado. Así si varios se comprometieron a construir una nave, hay un resultado único que se concreta en el opus y no en la actividad de los obligados, por lo que la obligación no es susceptible de cumplimiento parcial.Son también indivisibles las obligaciones de non facere cuando la inacción corresponde a una actividad indivisible, como no ejercitar una servidumbre de paso.

Según como sea el sujeto de la obligación, pueden clasificadas como:1) Obligaciones de sujeto determinado y ambulatorias: la regla general para el derecho romano es que la obligación vincule a sujetos determinados desde el comienzo mismo de la relación obligatoria. En principio, las obligaciones son de sujeto determinado, invariable o fijo, no obstante la posibilidad de su transferencia, tanto activa como pasiva, por actos entre vivos o mortis causa.Frente a estas obligaciones se presentan algunos casos en que el vínculo surge a favor o cargo de personas que no están individualizadas desde el comienzo pero que podrían estarlo luego. En ellos, los sujetos pueden no ser invariablemente los mismos desde el nacimiento hasta la extinción de la obligación, pues se señala como tales a quienes estén en una determinada situación. Se dice, entonces, que hay obligación de sujeto

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indeterminado, variable, ambulatorias (porque se trasladan) o propter rem (en razón de alguna cosa).Como casos de obligaciones ambulatorias, podemos citar:*El del daño causado por un animal, esclavo o filius, cuya reparación por aplicación del principio noxa caput sequitur, pesa no sobre quien fuese dueño o titular de la potestad dominical o patria potestad al momento de la comisión del hecho, sino sobre quein lo fuese al momento de la litis contestatio.*La obligación de reparar el muro en el caso de la servidumbre aneris ferendi (apoyo), que pesa sobre quien sea propietario del fundo sirviente y puede ser exigida por quien lo sea del dominante.*La obligación que tienen los possessores de fundos provinciales de pagar el tributum o stipendium que gravan dichos fundos, aso como la del superficiario y enfiteuta respecto del solarium y canon, respectivamente.*La obligación de responder ante la actio quod metus causa que pesa sobre cualquier poseedor de la cosa arrebatada, al menos en el derecho justinianeo, o frente a la actio aquae pluviae arcendae aunque el demandado no sea el autor de la obra.En estos casos, pareciera estarse en presencia de obligaciones legales, que exceden el ámbito de las obligaciones y en las que el deudor puede exonerarse de responsabilidad mediante el, abandono de la cosa.

2) Obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos: en unos casos, las obligaciones son de sujeto único, en el sentido de que vinculan a un acreedor con un deudor; pero en otros, se dice que hay pluralidad de sujetos sea porque hay mas de un acreedor, mas de un deudor o varios acreedores y deudores. Dentro de estas obligaciones con pluralidad de sujeto, suelen distinguirse las obligaciones parciarias, las solidarias y las acumulativas. Las primeras representan la regla y las otras dos las excepciones.Por obligaciones parciarias, simplemente mancomunadas o a prorrata, se entiende aquellas con pluralidad de sujetos en las que cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe cumplir la parte, porción o cuota. La ejecución dividida dependerá de que la obligación sea divisible porque sino no se puede cumplir separadamente.Respecto de estas obligaciones dice Paulo: que los que en una sola sentencia fueron condenados a una misma cantidad, son demandados por causa de la cosa juzgada por una porción viril; y si por virtud de sentencia pronunciada contra tres, Ticio pago la porción que le correspondía, el no puede ser demandado por la misma sentencia por lo que respecta a la personas de los demás.Papiniano dice: y por el contrario, cuando se hallase así escrito: Jubo Carpo estipulo validamente que se dieran tantos áureos, yo Antonio Aquileo y Cornelia Dio lo prometimos, se deben porciones viriles, porque no se había añadido que cada uno prometió la totalidad, de suerte que se constituyesen dos reos de prometer.Por obligaciones solidarias o correales se entiende aquellas en que cada acreedor puede exigir y cada deudor debe cumplir la totalidad de la prestación debida, pero cumplida íntegramente respecto de uno de los acreedores o por uno de los deudores, se extingue respecto de los demás.La solidaridad puede ser activa, cuando son varios los acreedores solidarios; pasiva, cuando son varios los deudores y mixta, cuando hay pluralidad de acreedores y deudores.La solidaridad puede derivar del contrato, del testamento o de la ley. Como ejemplo de la solidaridad que deriva del contrato puede citarse el del ejercicio de la acción directa del mandato (actio depositi directa) contenido en el Digesto: pero si

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dos hubieren depositado y ambos ejercitaran la acción, si verdaderamente depositaron de modo que uno solo lo recobrara todo, podrá ejercitar la acción por el todo; pero si en la parte que les interesa, entonces se ha decir que la condena se ha de hacer respecto a la parte.La solidaridad surge de la ley en los siguientes casos:*Los autores de un furtum responden frente a la condictio furtiva no pro parte, sino solidariamente.*Los cotutores responden solidariamente frente al pupilo por los prejuicios que hubieren podido causarle en la ejecución de la tutela.*Quienes han constituido un mandatario, institor (administrador de una tienda) o magistar navis (capitán del barco) común, responden solidariamente por las obligaciones contraídas por el mandatario, institor o magíster.*Los argentara (banqueros) responden solidariamente por la devolución de las sumas de dinero entregadas por sus clientes en calidad de deposito.*Los habitantes de una casa de la cual han arrojado o vertido cosas sólidas o liquidas a la vía pública, causando daño a un transeúnte, si no se puede individualizar al culpable, responden solidariamente ante la acción del perjudicado.La solidaridad produce efectos entre acreedores y deudores y acreedores y deudores entre si. Aquellos suelen indicarse como cuestión de la obligación, estos, como cuestión de la contribución.Respecto del efecto entre acreedores y deudores, cabe señalar que el acreedor puede exigir a cada deudor solidario la totalidad de la prestación debida, pero el pago hecho por uno de los deudores extingue la obligación respecto de los demás; los otros deudores quedaran liberados.Los mismo ocurre cuando media una novacion entre el acreedor y alguno de los deudores o una acceptilatio, o un pacto de no pedir concebido in rem (no cobrar la deuda) o un pago per aes et libram (por el cobre y la balanza), o la perdida fortuita de la cosa debida.En cambio, la extinción es parcial, no se extiende a los demás deudores solidarios sino que limita sus efectos a uno de ellos, en el caso de la confusión operada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, por ejemplo, por herencia; capitis deminutio, compensación y pacto de no pedir in personam (no cobrar a esa persona).Para el caso de la solidaridad activa las reglas son similares.En cuanto a las relaciones de los acreedores y deudores solidarios entre si, cabe señalar que en la época clásica de la solidaridad no surge acción alguna, sino que ella podrá darse según sea la relación entre ellos existente. En efecto, si un deudor solidario paga, en virtud de la solidaridad carece de acción para exigir contribución alguna de los demás deudores; pero si, por ejemplo, se constituyeron deudores solidarios porque eran socios, el reintegro se podrá exigir mediante la actio pro socio y en la medida establecida en el contrato de sociedad. Del mismo modo, si uno de los coherederos había recibido de un deudor del causante, el pago de la totalidad de la deuda, los demás podían echar mano a la actio familiae erciscundae para conseguir la parte pertinente.Fuera de estos casos, cuando entre los sujetos no existe otra relación, el regreso podía lograrse mediante otros expedientes especiales, como el beneficio de cesión de acciones, mediante el cual quien paga puede pedir al acreedor la cesión de la acción, el beneficio de división, cuando hay varios fiadores, en cuyo caso la deuda se divide entre ellos, extendido posiblemente por Justiniano a los cotutores.En el derecho justinianeo pareciera que la acción de regreso fue admitida.

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Para terminar con las obligaciones solidarias, cabe señalar que mientras la mora de uno de los deudores no perjudica a los demás, por la perdida de la cosa debida por culpa de uno, si responden los restantes deudores.El panorama de las obligaciones con pluralidad de sujetos se cierra con las llamadas obligaciones acumulativas, en las que a similitud de las solidarias, hay multiplicidad de deudores, a cada uno de los cuales puede exigírsele la totalidad de la prestación, pero el pago hecho por uno no libera a los demás, quienes a su vez tienen que cumplir íntegramente la prestación debida. Es el caso de la obligación penal que surge de los delitos, ya que la prestación es debida no a titulo de resarcimiento sino de pena. Así, cuando dos o mas incurren en un fortum ante la actio furti de la victima reclamando el doble, triple o cuádruple del valor de la cosa según fuese el caso, cada uno de los ladrones tendrá que pagar la totalidad de la pena, que es impuesta para castigarlo y no para resarcir el daño que pudieran haber causado con el delito.

3.6.2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACIONES DE GAYO Y JUSTINIANO.

Se entiende por fuentes de las obligaciones todos los hechos a los que el derecho atribuye el efecto de generar obligaciones.Gayo dice: y ahora, pasemos a las obligaciones, cuya división fundamental se reduce a dos especies, pues toda la obligación o nace de un contrato o nace de un delito.Aquí menciona solo dos fuentes: el contrato y el delito. La bipartición parece insuficiente, ya que no permitiría la inclusión de otras obligaciones que el propio derecho civil había reconocido, como las del pago indebido, de la gestión de negocios ajenos, del legado per damna tionem, etc.En un pasaje atribuido a Gayo, se consigna: las obligaciones nacen o de un contrato o de un delito o por cierto derecho propio, según varias especies de causas (aut proprio quídam iure ex variis causarian figuris).A la enumeración anterior, Gayo agrega una nueva categoría (las varias especies de causas) la que comprendería todas las obligaciones que no tuvieran su origen en ninguna de las otras dos, o sea todas aquellas que no derivasen ni de un contrato ni de un delito.Justiniano en las institutas, luego de haber distinguido las obligaciones civiles de las pretorianas, dice: la siguiente división se determina en cuatro pues o nacen de un contrato o de un cuasi contrato (quasi ex contractu) o de un delito o de un cuasi delito (quasi ex delictu).La tercera categoría de las varias especies de causas aparece ahora subdividida en dos, pues se dice que las obligaciones nacen también de fuentes semejantes al contrato y el delito (quasi ex contractu, quasi ex delictu: como de un contrato, como de un delito), que nosotros denominamos cuasi contratos y cuasi delitos.Cabe señalar que en el Digesto se menciona también a la ley como fuente de obligación.

3.6.3. CONCEPTO DE DELITO. FURTUM, RAPIÑA, DAMNUM INIURIA DATUM, INIURIA.

El delito son los hechos ilícitos sancionados con una pena, y que pueden clasificarse en públicos (crimina) y privados (delicta, maleficia) según lesionen un interés de la comunidad toda o únicamente de la victima.Para el derecho romano los derechos subjetivos nacían de la acción. Esto equivale a decir que solo el que tenía acción, tenia derecho.

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Se han distinguido cuatro delitos:1) Furtum: la palabra furtum puede traducirse como hurto, pero luego la noción romana de furtum tuvo mayor amplitud que la nuestra de hurto, pues excedió la sustracción o apoderamiento ilegitimo de cosa ajena.Según Labeon, furtum y fue (ladrón), vendrían de furius (negro, oscuro, tenebroso) porque se hace clandestinamente y en la oscuridad. Según Sabino, proviene de fraus (fraude). Paulo agrega que derivarían de fero (llevar) y de aufero (quitar) o del griego phoras (ladrón).Paulo dice: que el hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa pata realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural esta prohibido hacer.Este jurisconsulto no dijo que entendía por furtum, pero si que ladrón es quien con dolo malo se apodera de una cosa ajena.Ulpiano sostuvo que solo es ladrón el que tomo lo que sabia que tomaba contra la voluntad de su dueño; y Gayo dice que el hurto ocurre no solamente cuando alguien sustraiga una cosa con el fin de apropiársela, sino de manera mas general cuando alguien maneje reteniendo alguna cosa ajena en contra de la voluntad del dueño. Finalmente se dice que hurto es el apoderamiento o de la cosa misma o también de su uso o posesión, lo que por la ley natural esta prohibido admitir.

Requisitos que debían concurrir para que pudiese ejercitarse la actio furti (acción de hurto):a) Objeto: para que pudiese haber hurto era menester la existencia de un objeto sobre el que recayera la acción del ladrón, es decir, algo susceptible de ser hurtado. De ordinario, el furtum se refería a las cosas, pero también se admitió que se refiriera a un hombre libre. Respecto de las cosas, algunos sostuvieron que podían ser hurtados tantos los muebles como los inmuebles. Pero triunfo la postura de los que entendían que solo podían serlo los primeros.La cosa debía ser ajena, pero cupo la posibilidad del hurto relativo a una cosa propia, como ocurría en el caso del furtum possessionis. Si la cosa carecía de dueño, no podía haber furtum, aun cuando quien se apoderara de ella tuviera intención de hurtar.Pero también fueron susceptibles de hurto las personas libres.Justiniano dice: que a veces también se comete hurto de hombres libres, como si se nos hubiere sustraído alguno de nuestros hijos que están bajo nuestra patria potestad. Gayo agrega los casos de la esposa sujeta a la manus mariti, del iudicatus (condenado judicialmente sujeto a la manus iniectio del acreedor) y del auctoratus (hombre libre que había contratado con un empresario luchar como un gladiador. Cabe señalar que el plagium (secuestro o enajenación de personas libres o retención de esclavos fugitivos) daba lugar también a la aplicación de la lex Fabia de plagiariis y que la recuperación de los hijos secuestrados podía lograrse mediante el interdicto de liberis exhibendis et ducendis.

b) Acción: el furtum suponía una acción del ladrón respecto de la materialidad de la cosa que importara violación del derecho ajeno y que podía tener distinto contenido. Así, la hipótesis mas común debió estar dada por el tomar la cosa y sacarla del lugar donde esta a disposición de su titular. Pero también se considero que cometía furtum el depositario que usaba la cosa depositada; el comodatario que daba la cosa dada en comodato un uso distinto al convenido o indebido; quien recibía un pago haciéndose

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pasar por acreedor; o incluso el propio dueño que privaba de la posesión de la cosa al acreedor prendario o al poseedor de buena fe.Para que hubiese furtum no bastaba un mero acto de voluntad, sino que era menester alguna actuación material sobre las cosas, por cuya razón no incurría en hurto el depositario que negaba el depósito, sino que era necesario que hubiera ocultado la cosa para quedarse con ella.

c) Dolo: en tercer término el ladrón debía proceder dolosamente, es decir, sabiendo o teniendo conciencia de que esta procediendo indebidamente, como ocurre cuando alguien se apodera de una cosa contra la voluntad de su dueño.Sin embargo se ha establecido que quien usara las cosas dadas en comodato de una manera distinta de aquella que se tuvo en cuanta al recibirlas, solo comete furtum si tiene conciencia de hacer algo en contra de la voluntad del dueño de la cosa, es decir, si supiera que dicho uso no esta permitido por el dueño, ya que si creyera que le esta permitido, se debe ver exento del crimen del furtum. El furtum no se comete sin una intención dolosa.Pero además, esa voluntad contraria debe existir realmente. Y aun si se retiene alguna cosa creyendo estar en contra de la voluntad de su dueño, pero en realidad éste esta de acuerdo en ello, se dice que no se configura el furtum.Aunque el mero fraude no bastaba para que se configurase el hurto, se considero sujeto a la actio furti a quien se prestaba a ser presentado como solvente para obtener dinero en préstamo haciéndose pasar por otro que realmente lo era, y también quien, a sabiendas, lo presentaba como tal.

d) Animus lucrandi: el furtum exigía de parte del ladrón una intención especial: el animus lucrandi, es decir, la intención de obtener una ganancia (lucro), de beneficiarse con la cosa misma, con su uso o posesión. Por eso no cometía hurto quien tomaba una cosa yacente para entregarla a su dueño o quien se apoderaba de una cosa ajena no para beneficiarse sino para destruirla, en cuyo caso quedaba sujeto a la acción de injurias o a la ley Aquilia.

Clases de furtum:a) Furtum manifestum y furtum nec manifestum: un primer criterio distingue el furtum manifestum (hurto flagrante) del furtum nec manifestum (hurto no flagrante).Había furtum manifestum cuando el ladrón era sorprendido en el momento del hecho. Algunos entendieron que también era flagrante el hurto cuando el ladrón era descubierto en el lugar de comisión del delito; otros, que también si el ladrón fuese sorprendido fuera del lugar, llevando la cosa hacia donde tenia intención de transportarla; otros, si el ladrón era visto con la cosa en sus manos, entendieron que el hurto era flagrante.Pese a que Gayo considera desechable las dos ultimas opiniones, la jurisprudencia clásica se inclino por la tercera, la que considera flagrante el hurto cuando el ladrón es sorprendido transportando la cosa hurtada, aun fuera del lugar del hecho, siempre que no haya llegado aun donde se proponía depositarla, que fue la adoptada por Justiniano.Por eso, si el ladrón era sorprendido con la cosa en su poder pero en el lugar destinado al efecto, el hurto no era considerado flagrante.Desde las XII Tablas, se considero también manifestum al hurto descubierto en virtud de una perquisitio lance licioque. Esta pesquisa ritual hacia mucho tiempo que no se usaba, y consistía en que el damnificado por el delito se presentaba vestido solo con una suerte de calzón o taparrabos (licium) y portando en sus manos un platillo (lanx) en la casa del ladrón para buscar la cosa robada. La escasa vestimenta servia para demostrar

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que no se traía la cosa hurtada escondida entre las ropas; el plato habría tenido la finalidad mágica de reflejar como un espejo el objeto hurtado. Si el objeto era descubierto en la casa, el culpable era considerado fur manifestus, es decir asimilado al caso de aquel que era capturado con la cosa en su poder mientras cometía el hurto o huía con la cosa hurtada. Este procedimiento habría desaparecido con el advenimiento de la ley Aebutia a mediados del siglo II a.C.Respecto del furtum nec manifestum, es decir al hurto no flagrante, dice Gayo que ello se deduce de lo que hemos dicho, ya que lo que no es manifestum es nec manifestum.Paulo dice que es quien no es sorprendido o capturado (deprehensus) cometiendo el hecho, pero que no puede negar que cometió el hurto.

b) Conceptum, oblatum, prohibitum, non exhibitum: por obra del pretor se sancionaron varias clases de furtum: el conceptum (descubierto), el oblatum (endosado, trasladado), el prohibitum (ocultado) y el non exhibitum (no presentado), a cuyo fin se acordaron las respectivas acciones furti (del hurto).Estas clases de hurto no existían ya en la época Justinianea.Respecto del furtum conceptum (descubierto), Gayo dice que hay hurto descubierto cuando en presencia de testigos, la cosa hurtada ha sido buscada y hallada en la casa de un tercero; en efecto, contra este último, aunque no sea el ladrón, se ha dado una acción que se llama concepti. En este caso habría una pesquisa, aunque no ritual como la lance licioque, hecha con el concurso de testigos y en cuya virtud la cosa era encontrada en la casa del ladrón o de un tercero. Esta persona, aunque no fuese ladrón, podía ser perseguida con la actio furti concepti.Gayo dice que hay furtum oblatum (endosado) cuando la cosa robada ha sido llevada por alguien y encontrada en tu casa, o al menos si el que te la ha dado ha tenido la intención de que fuera encontrada en tu casa antes que en la suya; en efecto, a ti se te da una acción en contra de aquel que te la dio, por mas que este no sea el ladrón, la cual es llamada actio oblati. La acción correspondía en este caso a aquel en cuya casa era encontrada la cosa, luego de la pesquisa no solemne, contra quien la hubiese llevado allí.Quien se resistiera a la pesquisa ritual (lance licioque) debió ser considerado fur manifestus. No tenemos testimonio de ello; si del caso de oposición a la pesquisa no solemne y con testigos, que daba lugar al furtum prohibitum (ocultado).Por ultimo se menciona también el furtum non exhibitum (no presentado) en el que incurría quien ante la pesquisa no presentaba la cosa hurtada buscada en su casa. La actio furti non exhibiti (acción de hurto no presentado) habría sido acordada por el pretor en reemplazo de la venganza privada, en el caso de que la cosa fuera encontrada en la casa como consecuencia de la perquisitio lance licioque.

c) Furtum rei, usus, possessionis: el furtum rei (hurto de la cosa) tiene lugar cuando el ladrón quiere beneficiarse apropiándose de la cosa, haciéndola suya. Es el caso mas común de hurto.El furtum usus (hurto de uso) tiene lugar cuando el ladrón no procura beneficiarse mediante la apropiación de la cosa sino mediante su uso contra la voluntad del dueño. Así, incurrían en furtum usus el acreedor prendario que usaba la cosa prendada o el comodatario que daba a la cosa recibida en comodato un uso distinto al debido o el depositario que usaba la cosa cuyo depósito se le había confiado.En el furtum possessionis (hurto de la posesión) el ladrón desea lucrar no con la cosa no con su uso, sino con la posesión de ella. A esta clase de hurto, que puede recaer sobre

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cosa propia, se refiere Gayo cuando dice que también puede cometerse el hurto de una cosa propia. Por ejemplo, si el deudor sustrajera al acreedor la cosa que le ha dado en prenda, o si yo sustrajera mi cosa a aquel que la poseyera de buena fe. De ahí es que se decidió que se comete hurto cuando el dueño ha escondido al esclavo suyo para que no regrese con el tercero que lo poseía de buena fe.Paulo agrega el caso del nudo propietario, que sustrajo el usufructuario la cosa dada en usufructo.

AccionesSin perjuicio de las acciones propias del dueño (reivindicación, actio ad exhibendum), la victima del furtum disponía de una acción penal (actio furti) y de otra reipersecutoria (condictio furtiva). La primera procuraba la imposición de la pena al delincuente; la segunda, el resarcimiento del daño causado.Con respecto al hurto flagrante, la ley de las XII Tablas, autorizaba dar muerte al ladrón si cometía el hecho de noche o si estaba armado y era de día.Fuera de estos casos y siempre que se tratase de un furtum manifestum, había que recurrir al magistrado quien disponía la addictio del delincuente, el que quedaba así como esclavo de la victima. Si el ladrón era impúber, era azotado y si era un esclavo, luego de azotado, era arrojado desde lo alto de la roca Tarpeia.Como Gayo lo señala, el edicto del pretor reemplazo estas penas por el cuádruple del valor de la cosa hurtada.Para el caso del furtum nec manifestum, la pena fue del doble; la del furtum conceptum y del furtum oblatum del triple; y la del furtum prohibitum, del cuádruple. Se ignora cual fue el del furtum non exhibitum.El valor a considerar será el de la cosa misma, como el caso del hurto de unas tablas en las que constaba una deuda, en el que Ulpiano dice que no se debe tener en cuenta solo el valor de las tablas sino también el importe del instrumento de crédito.La actio furti era infamante, acumulable con las reipersecutorias y perpetua. Competía al propietario de la cosa, aunque luego se concedió a los peregrinos por medio de una acción ficticia. La jurisprudencia admitió el ejercicio de la actio furti a los poseedores y detentadores que tuvieran interés en que el hurto no se cometiera, salvo el aso del ladrón robado y del poseedor de mala fe. Así, tanto el nudo propietario como el usufructuario podrán intentarla ante el hurto de la cosa fructífera; el acreedor prendario, por el hurto de la cosa dada en prenda; el sastre o el tintorero, ante el hurto de las ropas cuyo arreglo o limpieza se les confío. Si la victima fallecía, la acción pasaba a sus herederos.La acción debía ejercitarse contra el delincuente y si este era una persona in potestate (filius, servus) se daba noxalmente. En el caso de ser varios los ladrones cada uno de ellos debía la totalidad de la pena acumulativamente, de manera que el pago hecho por uno no liberaba a los demás. Procedía contra los cómplices e instigadores, aunque en el caso del hurto flagrante lo era por el doble y no por el cuádruplo. En cuanto a los instigadores, no hay dudas que eran responsables si además habían ayudado a la comisión del delito; pero la simple instigación o consejo a cometer el hurto no daba lugar a la actio furti contra el instigador.La muerte del delincuente extinguía la acción, de manera que no quedaban sujetos a ella sus herederos. Subsistía la acción, no obstante, la capitis deminutio o la manumisión del esclavo. Lo mismo que la acción de injurias, la del hurto se extinguía por el mero pacto.La actio furti procuraba simplemente la aplicación de la pena y no el resarcimiento del daño causado por el delito. A este efecto se concedió la condictio furtiva (condiccion furtiva o de cosa hurtada) al propietario de la cosa hurtada.

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Esta condiccion podía ejercitarse contra el ladrón o sus herederos, pero no contra los cómplices e instigadores, aun cuando la cosa hurtada hubiere perecido. Era acumulable con la acción del hurto pero no con la reivindicación.Con la condictio furtiva se procuraba el valor de la cosa, sus accesorios y frutos.

2) Rapiña: con motivo de los excesos que cometían las bandas armadas, un pretor peregrino, M. Terencio Luculo, en el año 76 a.C. creo una acción especial, la actio vi bonorum raptorum (acción relativa a los bienes arrebatados violentamente) para el caso de los hurtos cometidos con violencia, es decir, robo.Inicialmente se sanciono con esta acción el caso en que el hecho era cometido por un grupo de hombres armados, pero se llevo a admitirse aun cuando lo era por una sola persona armada y en la compilación justinianea se lo acepta sin mención de las armas, siempre que medie violencia.La acción era infamante. Era una típica acción penal y acumulable con la reivindicación y la condictio furtiva, pero Justiniano la considerara mixta.La acción podía ser ejercitada por el dueño y quienes tenían interés en la cosa, como en la actio furti, y también por los herederos de la victima. No procedía contra los herederos del autor del delito, aun cuando se hubiesen enriquecido por causa de el, sin perjuicio de la reivindicación o de la condictio furtiva.La rapiña se refiere siempre a cosas ajenas y no se incurre en tal delito si la cosa es arrebatada violentamente creyendo quien lo hace que es suya, sin perjuicio de otras sanciones que pudieran corresponderle como la perdida de la propiedad de la cosa.

3) Iniuria: la palabra iniuria (injuria), lo romanos la usaron con significados específicos. Así, Paulo en la Collatio nos dice que en sentido general se llama iniuria a todo lo que se hace sin derecho; en sentido especial, una cosa es la contumelia, que los griegos llaman Irvin; otra cosa, la culpa, que los griegos denominan adikema, o daño de injuria, como se interpreta en la ley Aquilia; otra cosa la iniquidad y al injusticia, que los griegos llaman adikian.Ulpiano y las Institutas de Justiniano agregan que contumelia deriva de contemnere (menospreciar).La iniuria daba lugar a la actio iniuriarum (acción de injurias), es decir, a la contumelia o sea la afrenta, ofensa u aprobios hechos a una persona.Mientras el furtum, la rapiña y el damnum iniuria Batum eran delitos que recaían sobre las cosas, la injuria comportaba un atentado a la persona, se en su cuerpo, sea en su faz moral, hecho con la intención de injuriar.Este edicto atañe a aquella injuria que se hace con el fin de la contumelia. Y la injuria se hace, o bien con el cuerpo, cuando somos golpeados, o bien con las palabras cuando sufrimos una voceria, o bien cuando se hiere la dignidad, como cuando se le quitan los acompañantes a una matrona o a un adolescente.

Evolución: Ley de las XII Tablas. Edicto del pretor. Lex Cornelia de iniuriis. Derecho imperialLas XII Tablas solo preveían casos de atentados contra la integridad corporal. Así, en la Tabla VIII.2 se disponía: si se le hubiese separado (rupsit) un miembro, a no ser que con el se pactase, tenga lugar la ley del talion.También se establecía en la Ley decenviral que si con la mano o con un bastón se hubiese quebrado un hueso a un hombre libre, correspondía el pago de una pena de trescientos ases, la que se reducía a ciento cincuenta si se trataba de un esclavo. Para todas las demás injurias, la pena era de veinticinco ases.

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La barbarie de la ley del talion y la perdida del valor adquisitivo de la moneda, determinaron la adopción de otro sistema de penas. Aulo Gelio, comentando la ley de las XII Tablas, ha dicho que estas leyes pecaban en otros puntos de excesiva lenidad.Si alguno, dice la ley, infiere injuria a otro, pagara multa de veinticinco ases. Ahora bien ¿Cuál será el indigente que por veinticinco ases se privara del placer de insultar? Labeon no aprobaba esta ley. Para Lucio Veracio, hombre desalmado y malévolo, su mayor placer consistía en aplicar la palma de la mano a la mejilla de un hombre libre. Lo seguía un esclavo con una bolsa de ases en la mano; y en cuanto el amo aplicaba una bofetada, el esclavo entregaba veinticinco ases.Gayo, como las Institutas de Justiniano, adjudican la desactualización de la pena de las XII Tablas a la gran pobreza de la época en que se sancionaron.El edicto del pretor dispuso que la acción de injurias (actio iniuriarum) no procurase el pago de una suma fija, sino una cantidad de dinero variable, estimada por el actor y fijada de manera definitiva por el juez.Como atentados al cuerpo de la persona, cabe mencionar el manchar a otro, ensuciándolo con barro o estiércol; azotarlo, golpearlo o apalearlo; privarlo de su salud mental o atemorizarlo. Entre los atentados a la personalidad moral, pueden citarse los clamores o voceríos, ultrajantes o difamatorios; los atentados a la dignidad de matronas o jóvenes, mediante persecuciones, palabras o maniobras inconvenientes; el tratar de hacer impúdico a otro; el hacer escritos o inscripciones difamatorias o insultar; el tratar injuriosamente al no reconocer la libertad o privilegios de otro; el disminuir el crédito económico de otro mediante la promoción de una demanda vejatoria, el pedido de prescripción de bienes haciendo aparecer al deudor como concursado o la indicación infundada de otro como deudor.La lex Cornelia de iniuriis (ley Cornelia de injurias) votada durante la dictadura de Sila entre el 82 y el 79 a.C. agrego a este repertorio la violación de domicilio.La injuria requería dolo, la intención de ofender, por lo que no podían cometerla los furiosos y el impúber infantiae proximus y no incurriese en ella si se procedía con la intención de bromear.La acción procedía contra los cómplices e instigadores; era intransmisible tanto activa como pasivamente a los herederos; acarreaba la tacha de infamia; se extinguía por el perdón del ofendido y debía ejercitarse dentro del año ya que, de lo contrario, se entendía que había mediado perdón.La legislación imperial mantendrá la posibilidad de ejercitar la actio iniuriarum aestimatoria (acción de injurias estimatoria) o proceder extra ordinem para la aplicación de una pena aflictiva, iniciando la sanción del delito mediante una pena publica.

4) Damnum iniuria Batum:

La ley de las XII TablasLa ley de las XII Tablas no contenía una norma general que sancionase el daño causado sin derecho o injustamente (damnum iniuria Batum) sino algunas especiales. Contemplaba el daño causado por un cuadrúpedo, la introducción de ganado a pastar en el fundo ajeno, la destrucción de cosechas, el incendio de casas, la tala de árboles, etc.

La ley AquiliaHacia fines del siglo III a.C. se dicto la lex Aquilia que, en realidad, era un plebiscito votado a propuesta de un tribuno llamado Aquilio, cuyos efectos se asimilaron a los de la lex en virtud de la ley Hortensia. La lex Aquilia contenía tres capítulos, dos de los cuales se referían a nuestro asunto.

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El primero establecía que el que hubiere matado con injuria la esclavo o a la esclava ajenos o a un cuadrúpedo o res, sea condenado a pagar al dueño el precio mayor que aquello tuvo en aquel año.El tercero disponía que respecto de las demás cosas, excepto el esclavo, y la res que hayan sido muertos, si alguien hiciese daño a otro porque hubiere quemado, quebrantado o roto alguna cosa con injuria, sea condenado a pagar al dueño tanto cuanto aquella cosa valiera en los treinta días próximos.En el segundo capitulo de la ley se concedía una acción contra el adstipulator (coestipulante) que en fraude al stipulator (estipulante) había liberado al deudor de la obligación.

Requisitos que debían concurrir para que pudiese ejercitarse la acción:a) Daño: para la procedencia de la acción era menester un daño en las cosas, pues habla de matar a un esclavo o cuadrúpedo y de quemar, quebrar o romper alguna cosa. No se trata de un daño a los sujetos. Pero cuando pereció un hombre libre, no se hace en el duplo la estimación del daño, porque respecto de un hombre libre no puede hacerse estimación alguna de su cuerpo, sino que se hace condena de cincuenta áureos.El daño suponía una disminución patrimonial al dueño de la cosa. Así, se dice en el Digesto que si no se hubiese hecho al esclavo más ínfimo o peor en precio alguno, deja de aplicarse la ley Aquilia.

b) Iniuria: para que procediese la acción de la ley Aquilia era necesario que el daño hubiese sido causado con iniuria, injustamente. Con razón se añade que haya matado con injuria, porque no basta que se haya matado, sino que debe haberse hecho esto con injuria.Ulpiano explica que conviene que la injuria la entendamos aquí no como respecto de la acción de injurias, cualquier contumelia, sino lo que se hizo no según derecho, esto es, contra derecho, a saber, si culpablemente hubiere alguno matado y por esto concurren a veces ambas acciones, la de la ley Aquilia y la de injurias; pero habrá dos estimaciones, una la del daño y la otra la de la contumelia.Así, entenderemos aquí por injuria el daño causado con culpa, aun por aquel que no quiso causarlo.La iniuria no requería el actuar doloso, sino que bastaba la mera culpa o negligencia. Incluso llega a hablarse de culpa levísima.La iniuria desaparecía cuando era imposible imputar al autor del hecho culpa alguna, como ocurría en el caso del demente o del infans; cuando el hecho era puramente causal, accidental o debido a la fuerza mayor; cuando era consecuencia del ejercicio de un derecho, como ocurría cuando era causado para defenderse.

c) Daño corpori corpore: para que quedase comprendido en la acción, el daño debía ser corpori corpore, es decir, producido en la propia materialidad del objeto por el propio cuerpo del agente en forma directa y en virtud de un hecho positivo. Si no había daño corpori, es decir al cuerpo, como ocurría en el aso de quien facilitaba o permitía la fuga del animal o esclavo ajenos, no cabía la aplicación de la ley en cuestión. Lo propio ocurría cuando se inducía al esclavo ajeno para que se arrojara al río no sabiendo nadar, por cuya causa moría ahogado, por falta de daño causado corpore, es decir con el cuerpo, o cuando el daño proviniese de una omisión, como ocurre en el caso de quien enciende un horno y se queda luego dormido, produciéndose un incendio.

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Titular de la acción El ejercicio de la acción correspondía a quien era dueño de la cosa dañada al tiempo de la comisión del hecho; o naturalmente, a su heredero.

Sujeto pasivo de la acciónLa acción debía ejercitarse contra quien había causado el daño. Si lo había sido por el hecho de varios, la acción procedía contra todos acumulativamente, dado su carácter penal. Si se tratase de daños causados sucesivamente por distintas personas, la acción procedía contra cada una de ellas según el daño que causo. Como se trataba de una acción penal, no podía ejercitarse contra el heredero del causante del daño.

Finalidad de la acciónComo se trataba de una acción penal y no reipersecutoria, no se procuraba con su ejercicio obtener el resarcimiento del daño, sino la aplicación de la pena al delincuente. Esa pena variaba según se tratase de un caso comprendido en el primero o en el tercer capitulo de la ley. Así, si se había matado a un esclavo ajeno o a un animal de otro comprendido en el primer capitulo, la pena consistía en el mayor valor que esas cosas habían tenido en el año anterior o en todo el tiempo si hubiese existido menos.No se consideraba el precio o valor de la cosa en el momento del hecho, sino el más alto que había tenido en el año anterior. Por ejemplo, si se matara a un esclavo cojo o tuerto, pero que en dicho año estuvo integro, la estimación se hace por el valor que tuvo, por mas que indemnización resultante sea mayor que el perjuicio causado.Si el hecho caía en las previsiones del tercer capitulo de la ley, como ocurriría si se había dado muerte a un perro ajeno o rasgado el vestido de otro, se tenia en cuanta el valor de la cosa en los treinta días anteriores.Si el autor del hecho negaba su autoria, probada esta, la condena procedía por el duplo.

EvoluciónLa actividad interpretativa de los jurisconsultos romanos, complementada con la actividad del pretor, mediante la concesión de acciones útiles o in factum, permitió una evolución notable en lo relativo a la aplicación de la ley Aquilia.La interpretación primitiva fue restrictiva y literal. La acción debía ser ejercitada por el dueño, es decir por el Dominus ex iure quiritium, por lo que el peregrino o quien no había adquirido la cosa según el derecho civil, no podían ejercitar la acción porque no eran dueños; el daño debía ser causado en la propia materialidad del objeto y por el propio cuerpo del agente (corpori corpore), no por una omisión.Se advierte una tendencia a la generalización de los conceptos, como entender romper como corromper, lo que permitió la aplicación de la ley a los casos de adulteración del vino, manchado de vestidos o mezcla de trigo con arena.Según Gayo, algunos jurisconsultos estimaron que el juez podía elegir entre la máxima y la minima valuación dentro de los treinta días, pero triunfo la opinión de Sabiniano, en el sentido de que debía considerarse sobreentendida la palabra máximo en esta parte de la ley.Es interesante la actividad interpretativa respecto del monto de la pena, que en algunos casos, consistirá solo en el valor venal de la cosa (rerum rei pretium) pero que llegara a comprender aquello que interese al actor el objeto dañado (id quod interest). Por ejemplo, se estiman las cualidades inherentes al cuerpo, como por ejemplo, si alguien hubiere matado a uno o a una de los esclavos comediantes, músicos o gemelos, o a un animal de una cuadriga o de un par de muias; porque la estimación no solo se ha de

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hacer del cuerpo destruido, sino que también ha de tenerse en cuenta aquello en que se ha despreciado los otros objetos.Si hubiere sido muerto un esclavo instituido heredero, se comprende también la estimación de la herencia. Y en la acción de esta ley no se estima solamente el valor del cuerpo, sino que, si el esclavo muerto experimenta para el dueño un daño mayor que el del precio del esclavo, este también es estimado, como por ejemplo, si un esclavo mío que fue instituido heredero por un tercero, hubiera sido muerto antes de que por mi orden hubiera hecho la aceptación de la herencia, entonces no se estima el daño por el solo precio sino también por el monto de la herencia perdida.Mediante la concesión de una acción útil o por el hecho, jurisconsultos y magistrados posibilitaran el ejercicio de la acción a quienes no eran dueños. Tal es el caso del poseedor de buena fe, protegido frente al propietario mismo; del usufructuario y del usuario; del acreedor prendario; del colono; del propio peregrino, mediante la ficción de ciudadanía.El ámbito objetivo de aplicación de la ley también se vera ampliado. Así se llego a admitir su aplicación al caso del daño causado nec corpore, es decir, al producido sin acción corporal directa del agente sobre la cosa. Por tanto, si alguno hubiere causado el daño porque otro lo empujo, no queda obligado ni el que lo empujo, porque no mato, ni el que fue empujado, porque no causo el daño con injuria; por lo que se habrá de dar la acción por el hecho contra el que empujo.Si alguno hubiere matado de hambre a un esclavo, queda obligado por la acción por el hecho.La actividad interpretativa llevara a considerar comprendidos también los casos en que el daño fue causado por una omisión, siempre que reconociera un acto positivo precedente. Por ejemplo, pero el que hubiese hecho bien la operación quirúrgica y hubiere abandonado la curación, tampoco estará seguro, sino que se entiende que es reo de culpa.Si el esclavo hornero de un colono se hubiese dormido junto al horno y se hubiera quemado la casa del campo, demandado en virtud del arrendamiento debe responder de ello, si fue negligente al elegir sus operarios; pero si uno hubiese puesto fuego al horno y otro lo hubiere cuidado con negligencia ¿será responsable quien lo hubiese encendido? Porque el que cuido de el nada hizo y el que puso elfuelo no cometió falta ¿Qué se dirá entonces? Aquí compete la acción útil tanto contra el que se durmió junto al horno, como contra el que cuido de el con negligencia.Cabe señalar, que con Justiniano la acción procederá incluso contra los herederos del causante del daño en la medida en que ellos se hubieran beneficiado y aun en el caso del daño causado nec corpori, es decir cuando no hay lesión o deterioro del objeto pero este desaparece de la orbita de poder de su dueño, como ocurre cuando alguno por compasión hubiese liberado se sus cadenas al esclavo ajeno para que pudiese huir.

3.6.4. CONCEPTO DE CONTRATO. ORIGEN DE LA PALABRA. CONTRATOS VERBALES, LITERALES, CONSENSUALES REALES E INNOMINADOS. CONCEPTO DE PACTO.

En el derecho romano hay contrato cuando existe un consenso o acuerdo, debidamente tipificado y nominado, destinado a crear obligaciones dotadas de una acción.El condenso es un acuerdo de voluntades que tiene que tener un nombre propio (por ejemplo, mutuo o locacion o deposito) que debe estar destinado a crear obligaciones (por ejemplo, un acuerdo para que alguien pinte y entregue a otro un cuadro sobre un amanecer) y que debe dar origen a una acción.

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Gayo distingue cuatro formas de obligarse mediante el contractus: re (cuando el rito que hace nacer la obligación consiste en la entrega de una cosa), verbis (cuando el rito es pronunciar una o varias palabras), litteris (cuando el rito consiste en algo escrito) y consensu (cuando el rito se cumple con el mero consentimiento).

1) Contrato verbal: se entiende por contratos verbales aquellos para cuyo perfeccionamiento es menester la observancia de una formalidad oral. Entre ellos cabe distinguir los que se perfeccionan mediante el pronunciamiento de la formula por una sola de las partes, de los que se requieren que los hagan ambas. Entre los primeros cabe destacar el nexum, la dotis dictio y el iusiurandum liberti; a la segunda categoría corresponde la stipulatio.

a) Nexum: se trataba de un negocio per aes et libram, existente en la época de las XII Tablas. A el se refiere Gayo, al ocuparse de la solutio per aes et libram (pago mediante el cobre y la balanza), es decir al ritual utilizado para extinguir los efectos de las obligaciones contraídas de la misma manera. Dice Gayo: hay otro medio de pago imaginario, por medio del cobre y la balanza. Esta admitido en ciertos casos, como por ejemplo si la deuda proviene de un acto per aes et libram, o si lo que tú debes tiene por causa el haber sido condenado en un juicio.Se requiere la presencia de por lo menos cinco testigos y el libripens. Entonces, aquel que se libera habla del siguiente modo: puesto que estoy condenado en el juicio a darte tantos miles de sestercios, yo pago y me libero por medio de este cobre y de esta balanza de bronce. Pesa tú esta balanza por primera y ultima vez de acuerdo con la ley pública. Y luego, percute con el as de la balanza y se lo da a aquel respecto de quien se libera, figurando el pago.Tradicionalmente se ha sostenido que se trataría de un préstamo de dinero (primero real y luego ficticio) celebrado mediante el procedimiento del cobre y la balanza, en el que la obligación de restituir nacería de una damnatio (damnación, condenación), es decir de una formula solemne pronunciada por el acreedor contra su deudor, en cuya virtud, aquel podía proceder a la manus iniectio. Para otros, el nexum habría consistido en la mancipación de la persona del deudor o de alguien sometido a su potestad (filius familias, por ejemplo) a favor del acreedor.Según otros, el nexum habría consistido en un acto de automancipacion condicional del deudor, mediante la cual autorizaba al acreedor apoderarse de su persona, sin necesidad de condena judicial, si no cumplía con su obligación. También se ha sostenido que fu el negocio idóneo para el préstamo de las cosas que luego se llamarían mancipi y que habrían sido inalienables.Parece claro que la situación de los nexi (quienes se encontraban en poder del acreedor) era desfavorable al hallarse sometidos a una condición de cuasi esclavitud. Tal estado se cosas se habría mantenido hasta el 326 a.C. en que se dicto la lex Poetelia Papiria, que habría venido a mejorar la condición de los nexi al privar al nexum de su fuerza sin juicio previo y al prohibir al acreedor que vendiese a diese muerte a su deudor.

b) Dotis dictio. Promissio iurata liberti: Ulpiano dice que ella o se da (ciatur) o se dice (dicitar) o se promete (promittitur).La dotis dictio (decisión de la dictio) consistía en la transferencia de la propiedad de los bienes dotales por mancipatio, in iure cessio o traditio y también en legarlos a la mujer para que los entregase al marido o en condenar al heredero a darlos mediante el legado per damnationem. La obligación de proveer la dote se conseguía mediante la dotis promissio (promesa de dote), que era una estipulación cuyo objeto consistía en la dote y

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la dotis dictio (dicción de la dote) que consistía en una declaración solemne, hecha en forma verbal en presencia del marido, mediante la cual se asumía el compromiso de proveer la dote. De ella solo podían valerse la mujer misma que habría de casarse, siempre que fuera sui iuris y con la auctoritas de su tutor, el pater o un deudor de la mujer por orden de ella.El iusiurandum liberti o promesa juramentada del liberto servia para hacer civilmente obligatoria la prestación de servicios (operae fabriles) al patrono por parte del liberto con posterioridad a la manumisión. El liberto prestaba dos juramentos, uno antes de la manumisión y otro después. El primero era puramente religioso, en tanto que el segundo hacia nacer una obligación civilmente exigible.De la misma manera que en la dotis dictio, se trataba de un acto uno loquente, es decir que solo se requería el pronunciamiento de palabras solemnes por parte de quien se obligaba, en presencia del acreedor.

c) Stipulatio: se ha dicho que la stipulatio (estipulación) apareció como una simplificación del nexum. Nosotros no creemos que este haya sido negocio destinado a generar obligaciones en general, sino que parece más prudente tener a la sponsio como antecedente de la stipulatio.La sponsio era un negocio propio de los ciudadanos romanos. La formalidad verbal consistía en el uso del verbo spondeo-es-spopondi-sponsum-ere (prometer solemnemente, dar o empeñar la palabra, responder por si o por otro), consistiendo en una pregunta seguida de una respuesta coincidente en todos sus términos, de manera que ambas partes repetían la totalidad del contenido del negocio: ¿spondes mihi centum sureos dari? (prometes solemnemente darme cien áureos) spondeo tibi centum áureos dari (prometo solemnemente darte cien áureos). De este negocio habría derivado al stipulatio, consistente en una pregunta y respuesta formales, aunque sin necesidad de incluir todo el contenido del acto en la respuesta.La stipulatio es el típico contrato romano que, no sirve para generar ciertas y determinadas obligaciones, sino que de ella podía surgir cualquier tipo de obligación, ya fuese de dar, hacer o no hacer. También permitía tornar civilmente exigible el contenido de un pacto, generar las obligaciones propias de cualquier otro contrato (por ejemplo, para efectuar un negocio de compraventa bastaba una estipulación por la cosa y otra por el precio) y novar una obligación. Servia para constituir una dote, establecer acreedores y deudores accesorios o solidarios, e instituir garantías dentro y fuera del proceso. La estipulación permitía prescindir de las demás formas contractuales.Aunque fue sufriendo modificaciones, este negocio romano se mantuvo vigente. Su evolución general va desde un predominio de la forma sobre el acuerdo de voluntades hasta un predominio de este sobre aquella.Quien formulaba la pregunta recibía la denominación de stipulator (estipulante); quien respondía, la de promissor (promitente).

Requisitos de la stipulatio:a) Época clásica: en la época clásica la stipulatio era un contrato formal, stricti iuris, unilateral y entre presentes, que consistía en una pregunta formal dirigida por el futuro acreedor al futuro deudor (stipulator y promissor), seguida de una respuesta coincidente proferida en el mismo acto. Sus requisitos son:

*Oralidad: la stipulatio suponía la existencia de una interrogación y de una respuesta oral. La obligación por palabra se contrae por una pregunta y una respuesta.

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Dado que para estipular era necesario formular oralmente una pregunta, a la que debia seguir una respuesta (también oral) de la otra parte, la incapacidad del sordo y el mudo para celebrarla constituye una consecuencia necesaria.El requisito de la oralidad no resultaba afectado por la costumbre de los romanos de hacer contar la estipulación de un documento escrito (cautio) pues esta solo tenia valor probatorio.

*Presencia de las partes: la ritualidad del negocio exigía la presencia de las partes. Una obligación oral no puede llegar a formarse entre ausentes.

*Unidad del acto: la estipulación clásica no era un conjunto de actos, la suma de una pregunta y una respuesta, sino un acto único formado por la interrogación y la contestación. Por eso no podía mediar entre pregunta y respuesta intervalo alguno. Pero si la unidad del acto se rompía porque la respuesta no seguía inmediatamente a la pregunta, se producía un defecto en la forma del negocio que lo privaba de efectos jurídicos. Por ejemplo, si el que estando presente pregunto y antes que se le respondiera se marcho, hace inútil la estipulación.

*Congruencia: por ultimo, se requería que a la pregunta del stipulator enunciando todo el contenido del acto o aludiendo a lo escrito en un instrumento, el promissor respondiera al menos con una sola palabra, pero utilizando el mismo verbo. Por ejemplo, la obligación por palabra se establece en virtud de una pregunta, así como: ¿prometes solemnemente dar? Prometo solemnemente; ¿darías? Daré; ¿Prometes? Prometo; ¿prometes sobre tu fe? Prometo sobre mi fe; ¿garantizas fielmente tu palabra? Garantizo fielmente mi palabra; ¿harás? Hare.El requisito de la congruencia no obstaba a que se usara el latín o el griego, si las partes conocían dichos idiomas, aunque inicialmente debió solo poderse emplear el latín.La falta de concordancia o congruencia entre pregunta y respuesta determinaba la inutilidad de la estipulación, como ocurre en estos casos: también es inútil la estipulación si aquel que ha sido interrogado no respondiera a lo que le ha sido preguntado, como por ejemplo, si yo estipulo que me has de dar diez sestercios y tu prometes darme cinco, o si yo estipulo pura y simplemente y tu prometes bajo condición.Si alguien interrogado hubiere respondido daré si de hubiera hecho aquello, consta que el no se obliga. O si interrogado así: ¿dentro del quinto día de las calendas? Hubiere respondido: daré en los idus, tampoco se obliga, porque no respondió como fue interrogado. Y viceversa, si hubiera sido interrogado bajo condición y respondiera puramente, se habrá de decir que el no se obliga. Cuando se añade o se quita alguna cosa a la obligación, se ha de admitir siempre que se vicio la obligación.

b) Época postclásica: la evolución de la stipulatio luego de la época clásica, se caracteriza por el desvanecimiento de los requisitos clásicos. Lo fundamental en el contrato, no es ya la forma, sino el acuerdo de voluntades de las partes. Sus requisitos son:

*Oralidad: este requisito, indispensable en el periodo clásico, resulta reemplazado por la escritura. Así, Justiniano dice que si se hubiera escrito en un instrumento que alguien había prometido, se considera el caso igualmente que si se hubiera respondido precediendo una interrogación.

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La constitución de Justiniano manda que en las estipulaciones hechas mediante un esclavo se presuma iuris et de iure la observancia de la formalidad oral que se consigne en documento escrito.

*Presencia de las partes: según la constitución justinianea, si en el instrumento escrito consta que las partes estuvieron presentes en la celebración de las estipulación, ello habar de presumirse mientras no se demuestre que se estuvo ausente de la ciudad en el día señalado.

*Unidad del acto: tampoco la unidad del acto se mantiene, porque el acuerdo de voluntades prevalece sobre la forma. Si bien al comienzo el acto debe ser continuo y es conveniente que se responda inmediatamente al estipulante, parecería luego autorizarse una respuesta no inmediata, siempre que se produzca dentro del mismo día.Se dice que es valida la estipulación si después de hecha la pregunta, el estipulante se retiro, volviendo luego y recibiendo entonces la respuesta.

*Congruencia: también desaparece el requisito de la congruencia entre pregunta y respuesta, exigiéndose que resulte clara la existencia de un acuerdo de voluntades entre estipulante y promitente.Pero también consiente la verdad que todo lenguaje contenga obligación verbal, con tal que ambos entiendan la lengua del otro, ya por si, ya por interprete veraz. Tiempo después se promulgo una constitución de León, la cual, suprimida la solemnidad de las palabras, requiere únicamente de una y otra parte una manifestación conocida y acorde, aunque se haya expresado con cualquier palabra.En la constitución de León (año 469 d.C.) se dice que tengan su validez todas las estipulaciones reconocidas por las leyes, aunque no hayan sido hechas con palabras solemnes y directas, sino con otras cualquiera con el consentimiento de los contratantes.Coincidentemente se señala que si alguno preguntara así: ¿darás? Y el otro respondiese: ¿Por qué no?, este se encuentre en el caso de que quede obligado, al contrario si hubiese asentido con palabras. Por ejemplo, si estipulando yo diez, tu me respondieses veinte, es sabido que no se contrajo obligación, sino por los diez. Y por el contrario, si preguntando yo por veinte, tu me respondieses diez, no se habrá contraído la obligación sino por los diez porque, aunque debe ser congruente la suma es, sin embargo, evidente que, en los veinte están comprendidos también los diez.

La estipulación permitía generar cualquier clase de obligación. La obligación de ella derivada daba lugar a un juicio stricti iuris, mediante el ejercicio, bajo el procedimiento formulario, de la condictio certae pecuniae (condiccion de una suma determinada de dinero) si el objeto de la estipulación era una suma determinada de dinero; de la condictio triticaria o certae rei (condiccion relativa al trigo o a una cosa cierta), si se trataba de una cantidad de cosas determinadas o de una cosa cierta; de la actio ex stipulatu o ex stipulatione (acción que surge de lo estipulado o de la estipulación), cuando el objeto de la estipulación estaba representado por un incertum, un hecho o una abstención.

2) Contrato literal: en la época de Justiniano ya había desaparecido la obligación literal.En los tiempos de las guerras punicas, el jefe de familia tenia la costumbre de anotar diariamente las operaciones que había realizado (pagos recibidos y efectuados, dinero dado y entregado) en borradores o apuntes (aversaria). Mensualmente trasladaba esas

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anotaciones a un libro (codex o tabulae accepti et expensi) similar al libro mayor de nuestros comerciantes. El codex, a diferencia de los adversaria, servia como medio de prueba en juicio.En dicho codex accepti et expensi (libro de entradas y salidas) se consignaban las entradas (accepti) y las salidas (expensi) de dinero, de manera que permitía conocer el estado de la caja (arca) del jefe de familia.Este libro de caja contenía dos tipos de anotaciones: nomina arcaria (créditos de la caja) y nomina transcriptitia (créditos transcriptos).

1) Nomina arcaria: esta reflejaba verdaderos movimientos de caja, es decir, entradas y salidas del dinero realmente verificado, pero no eran fuente de obligaciones; servían como medio de prueba de su existencia. Así, por ejemplo, si Cayo había recibido de su deudor Ticio cien piezas de oro, anotaba en la columna de los accepti de su codex: recibido de Ticio cien piezas de oro; si, por el contrario, los había entregado, consignaba en la columna de los expensi: entregado a Ticio cien piezas de oro. En este caso, la obligación nacía de mutuo, del préstamo de dinero y no de la inscripción. Los nomina arcaria constataban la existencia de obligaciones, pero no las engendraban.

2) Nomina transcriptitia: además de estas anotaciones correspondientes a operaciones reales (nomina arcaria), existían otras ficticias, que no corresponden a un movimiento de caja: transcriptitia, estas constituyeron el típico contrato literal romano y a diferencia de las anteriores, tenían la virtud de generar obligaciones.El dinero era tenido por pesado y entregado, pero no en virtud de las palabras pronunciadas, sino de un escrito. La escritura no es aquí un simple medio de prueba de la existencia de un contrato, sino la causa civil del contrato, el medio por el cual se perfecciona.Este contrato se verificaba mediante un juego de escrituras; por medio de dos anotaciones ficticias en el codex del acreedor; una columna de los accepti y otra correlativa en la de los expensi. Para el perfeccionamiento del contrato bastaba trasladar (transcribe) al acceptum la cantidad inscripta en el expensum. Aunque el acreedor nada había recibido, consignaba: recibido de fulano tanto y entregado a fulano tanto. De este modo el deudor quedaba obligado literalmente.

Requisitos que deben concurrir para que pueda perfeccionarse el contrato literal:a) Acuerdo de voluntades: en los primeros tiempos el consentimiento de las partes no fue indispensable, porque lo esencial era la forma. Sin embargo, cuando el acuerdo de voluntades comenzó a ser elemento del contrato, el consentimiento del deudor debió ser imprescindible.No se requería en este caso la presencia de las partes, sino que el contrato podía perfeccionarse entre ausentes. Pero mientras que entre ausentes se puede admitir una obligación mediante anotación en el expensum, no puede ocurrir que se contraiga una obligación verbal entre ausentes.

b) Anotaciones: el nomen transcriptitium supone la existencia de dos anotaciones correlativas: la entrada y la salida ficticias de una suma de dinero.Es cuestión debatida si las dos inscripciones debían figurar en el libro del acreedor y en el del deudor. En una primera época, la contabilidad privada debió determinar anotaciones en sendos libros. Pero en la época clásica, no hay duda que la inscripción en ambos libros no era necesaria; bastaba que el acreedor efectuase las dos anotaciones en su codex. Además, en los actos solemnes, el principal actor es siempre quien adquiere,

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quien pronuncia la formula y que la anotación en el libro constituía un acto religioso. Si hubiese sido necesaria la anotación en el libro del deudor, no se comprendería la duda de los jurisconsultos clásicos respecto a la posibilidad de que los peregrinos se obligasen por este medio.Eran menester dos inscripciones: una acceptilatio y una expensilatio correlativas, la constancia de haber recibido y de haber entregado la misma cantidad. Además, si el nomen transcriptitium consistiese en una sola anotación, podría confundirse con el nomen arcarium.

ClasesGayo señala dos casos: transcriptio a re in personam (transcripción de objeto o asunto a persona) y transcriptio a personam in personam (transcripción de persona a persona).

a) Transcriptio a re in personam: se hace la transcripción de objeto o asunto a persona, cuando por ejemplo yo te anoto en la tabla de expensum lo que tú me debes por causas de una compra, de una locacion o de una sociedad.En este caso, el acreedor escribe en su libro que ha recibido de su deudor lo que este le debía por cualquier concepto y, aunque en realidad esa entrega no se ha verificado, en la columna de los expensi anota como entregada esa misma suma de dinero a su deudor. Se trata de transformar en literal una obligación preexistente. Hay aquí una obligación anterior que se extingue por la acceptilatio y una nueva, literal, que la reemplaza; hay un pago y un préstamo ficticios; para poder prestar lo que no es debido es necesario que antes nos haya sido pagado.Mediante este juego de anotaciones se lograba transformar obligaciones de buena fe (como las derivadas de los contratos citados por Gayo) en stricti iuris, con todos los beneficios y seguridades que ello comporta para el acreedor. La situación seria similar cuando el vendedor (acreedor del precio) recibe del comprador una letra de cambio en pago.

b) Transcriptio a personam in personam: se hace la transcripción a personam in personam cuando por ejemplo, si Ticio me debe, yo te anoto a tu nombre en la tabla de expensum dicha suma, es decir, como si Ticio te hubiera reemplazado en mi lugar.Esta forma tiene por finalidad sustituir al deudor de una obligación por otro nuevo, extinguiendo aquella y creando otra nueva en su reemplazo. En este caso, el acreedor fingirá haber recibido el pago de su primer deudor y haber prestado esa misma suma al nuevo, mediante el procedimiento de la doble inscripción. El primitivo deudor quedaba liberado en virtud de la acceptilatio y, a su vez, el nuevo resultaba obligado litteris (por lo escrito) respecto al acreedor.Lo mismo que en la transcripción a re in personam, hay aquí dos operaciones ficticias: un deudor que se libera pagando y otro que, en su reemplazo, se obliga recibiendo.

ObjetoLa obligación literal surgía de la transcripción hecha en el codex. Era este un libro de caja, solo el dinero podía ser objeto de la obligación que nacía de la transcripción. A diferencia de la estipulación, la transcripción no podía referirse a otro objeto, ni a una cosa incierta, a un hecho o una abstención.

Sujetos El uso del codex estaba reservado al paterfamilias, al ciudadano romano sui iuris. Solo los patres podían ser sujetos activos o pasivos de obligaciones nacidas del contrato

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literal. Sin embargo, en la época imperial mientras los proculeyanos excluían la posibilidad de que los peregrinos se obligasen literalmente, los sabinianos admitían que lo fuesen, pero solo tratándose de una transcriptio a re personam.

EfectosEn los tiempos de las legis actionis las obligaciones literales estaban sancionadas por la legis actio per sacramentum in personam, y después de la lex Silia (200 a.C.) por la legis actio per condictionem. Bajo el procedimiento formulario, la condictio certae creditae pecuniae era el medio idóneo para exigir su cumplimiento.

3) Syngrapha y chirographa: entre los peregrinos (griegos) eran usuales dos tipos de instrumentos: syngrapha y chirographa.Los Syngrapha eran documentos en los que constaba una obligación, redactados en tercera persona y firmados y sellados por las partes o ante testigos. En tiempos de Cicerón, eran de uso corriente en Roma, especialmente en las operaciones financieras de las ciudades, pero en el siglo IV a.C. ya no se los menciona.También de origen griego eran los Chirographa, que se diferenciaban de los anteriores en que eran suscriptos solo por una de las partes: aquella que se había obligado o contra quien podía ser opuesto. Aparecen en Roma hacia la primera mitad del siglo I a.C. y van suplementando a los syngrapha.La cuestión radica en determinar si eran fuentes de obligaciones literales o si servían como simples medios de prueba.Entre los romanos tenían solo valor probatorio pues, este género de obligaciones es propio de los extranjeros.El asunto quedaba reducido a si generaban obligaciones literales entre los peregrinos. En la actualidad parece demostrado que en el derecho griego los actos escritos tenían fuerza obligatoria por si mismos; eran abstractos.

Época postclásica y justinianeaDesde fines de la Respublica los códices habrían comenzado a perder fuerza como consecuencia de la influencia de los pueblos conquistados. Además, aparecen otros contratos (como los consensuales) y ciertos pactos adquieren una fuerza obligatoria que antes no tenían.En esta época, para el préstamo de dinero podía utilizarse el mutuo o la estipulación. Para mayor seguridad del negocio, se lo hacia constar en un chirographum que el deudor suscribía y entregaba al acreedor. Ocurría, sin embargo, que se suscribía el chirographum sin entrega previa de dinero. La situación del otorgante, que nada había recibido, resultaba difícil ante el reclamo del supuesto mutuante: podía defenderse con la excepta doli o intentar la condictio sine causa, en ambos casos, la prueba corría por su cuenta.Para corregir esta situación, en el 215 d.C., se decidió que si el deudor oponía la excepción non numeratae pecuniae (relativa al dinero no entregado), la prueba de la entrega seria a cargo del prestamista.Además, ese suscriptor de un chirographum que no había recibido el dinero, podía tomar la delantera, exigiendo que el adversario probase la realidad del préstamo o, en su defecto, que el devolviese el instrumento que relacionaba la deuda.En ambos casos la carga de la prueba se invierte: no es ya el deudor quien debe acreditar su afirmación sino el tenedor del chirographum quien debe probar que realmente entrego el dinero.

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La excepción y la condictio o (querela) non numeratae pecuniae debían ser usadas dentro del termino de cinco años a contar desde la fecha de suscripción del chirographum. Pasado ese lapso, desaparecía la presunción de falta de entrega y en su reemplazo, surgía otra inversa que excluía toda posibilidad de prueba en contrario.Justiniano redujo a dos años el término para oponer la exceptio o intentar la condictio. Dentro del mismo plazo, permitió al suscriptor tornar perpetua la excepción mediante una denuncia o protesto, si la ausencia de su adversario le impedía accionar en justicia.En esta época, la excepción no se limitaba a los préstamos de dinero, sino que se extendía a toda clase de ellos.¿Existe el contrato literal en el derecho justinianeo? La mayoría de los romanistas se inclinan por la negativa. No utilizándose ya el codex, desaparece la posibilidad de generar nomina transcriptitia. Queda en uso solo el chirographum, que entre los romanos era un mero medio de prueba. Sin embargo, en la Instituta de Justiniano se habla de litterarum obligatio.Es esta época el contrato literal era desconocido. Tanto es así que en el Digesto y en el Código no se lo trata y la relación sucinta que de el se hace en la Instituta, encuentra su fundamento en la naturaleza y objetivos de esta obra, distintos de los de aquellos. Confirma también su desuso la manera como Teofilo expone el tema, presentando el nomen transcriptitium sin ninguna precisión y como una especie de contrato que se perfeccionaría por carta.

3) Contrato real: hay cuatro clases de estos contratos:

A) Mutuo: es un contrato e virtud del cual una persona (mutuante), entrega a otra (mutuario o mutuatario), una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles para que las consuma y, después le devuelva otras cosas del mismo género, cantidad y calidad.Se trata de un contrato real, de derecho estricto, no formal, unilateral y gratuito.En un comienzo carecía de efecto jurídico el mutuo que no estaba revestido de la formalidad del nexum o de la stipulatio. Con el transcurso del tiempo se habría aceptado que si el mutuario se quedaba con lo que le había sido dado, se cometía una injusticia que autorizaba al mutuante a intentar condictio sine causa para obtener la repetición de lo dado.

Elementos esencialesLos elementos esenciales son los requisitos que deben concurrir para que este contrato se perfeccione. Ellos son: la convención, el objeto y el elemento real.

*Convención: para que haya mutuo es menester la existencia de una convención entre mutuante y mutuario en cuya virtud este se compromete restituir cosas del mismo genero, cantidad y calidad que las recibidas.No basta para que nazca la obligación, que el dinero sea de lo que se da y se haga del que lo recibe, sino que se de y se reciba con la intención de que se constituya la obligación. Y así, si alguno me hubiere dado dinero suyo para hacerme donación, no quedo obligado a el, porque no se contrato eso entre nosotros.En el caso de falta de acuerdo de voluntades, si yo te hubiera dado como depositándolo y tu lo recibieses como en mutuo, ni hay deposito, ni hay mutuo.La restitución debe ser de cosas del mismo género y no de otro o de una cosa determinada (species). Damos en mutuo no para recibir la misma especie que dimos, pues de otro modo será comodato o deposito, sino el mismo genero; porque si recibiéramos otro genero, por ejemplo, vino por trigo, no será mutuo.

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Lo mismo si hubieres dado el dinero como mutuo y yo lo recibí como en comodato para mostrarlo.

*Objeto: el objeto del mutuo debe ser una determinada cantidad de cosas fungibles, es decir, aquellas que se cuentan, pesan o miden.Aunque el mutuo podría recaer sobre cosas a las que las partes atribuyen el carácter de reemplazables, para la concepción romana solo podían serlo las que se determinan por su peso, cantidad o medida. Así, por ejemplo, un esclavo considerado genéricamente no podía ser objeto de un mutuo; por el contrario, si podían serlo el aceite, vino, trigo, etc.

*Elemento real: el elemento real consiste en la transferencia de una cosa. Pero a diferencia de los demás en que la transferencia se refiere a la mera tenencia (comodato, depósito regular y necesario) o posesión (prenda, secuestro), en el caso del mutuo se transmite la propiedad de las cosas prestadas. Porque tratándose de un préstamo de consumo, es menester ser propietario de una cosa para poder consumirla.Por una parte, el mutuante debe ser propietario de las cosas prestadas y, por otra parte, debe ser capaz de enajenar. Respecto del primer requisito, se dice que en la donación del mutuo es menester que el que da sea dueño. Por ejemplo, si un socio dio en mutuo dinero propio, hace que el dinero quede prestado. Pero si presto dinero de la comunidad, no hace que quede prestado, porque tuvo derecho a la enajenación tan solo de su parte.En cuanto al segundo requisito, se dice que ni el pupilo ni la pupila pueden enajenar cosa alguna sin la auctoritas del tutor. Y así, si hubiere dado a otro dinero en préstamo sin la auctoritas del tutor, no contrae obligación porque no hace el dinero del que lo recibe: por lo que pueden vindicarse las monedas donde quiera que esten. No se verifica mutuo del dinero que el pupilo sin la auctoritas del tutor.

EfectosEl mutuo era un contrato unilateral. Esto es así porque de el solo puede surgir obligación a argo del mutuario. Dicha obligación consiste en la devolución de cosas del mismo género, cantidad y calidad, que las recibidas en préstamo. Se trata de una obligación de género y no de especie y, por lo tanto, no se extingue por la perdida fortuita de las cosas.El que recibió una cosa en mutuo, si por algún accidente hubiere perdido lo que recibió, permanece obligado.Pero, además, es menester no solo que se devuelva igual cantidad que la recibida, sino que se restituyan las cosas de la misma calidad que aquellas que se entregaron en mutuo. Por ejemplo, cuando hubiéramos dado alguna cosa en mutuo, aunque no hayamos prevenido que se nos devolviese otra igualmente buena, no le es licito al deudor devolver otra peor que sea del mismo genero, por ejemplo, vino nuevo por otro añejo.Como la obligación de restituir surge de la entrega (re), la obligación del mutuario no puede exceder la cantidad recibida. Por eso se dice que el mutuo es gratuito. El mutuario no puede obligarse a devolver mas de lo que recibió. Puede, sin embargo, obligarse a devolver menos, en cuyo caso habría un mutuo por la cantidad a restituir y una donación por el excedente hasta la concurrencia de la cantidad entregada. Por ejemplo, si yo le hubiera dado diez de este modo, para que me debas nueve y con razón que de derecho no debes mas que nueve. Pero si te los hubiera dado para que me debas once, no pueden reclamarse por la condictio más que diez.Los intereses moratorios no pueden reclamarse contractualmente, sino extra contractualmente por el daño causado y los intereses convencionales requieren la

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celebración de una stipulatio especial, la stipulatio usurarum (estipulación de los intereses). En la época clásica el mero pacto de intereses no daba acción para exigirlos, pero con el tiempo se fue aceptando que el pacto estuviese provisto de ella en diversos casos, tales como el del foenus nauticum, el de los préstamos de cosas que no fuesen dinero y de los hechos por los banqueros.

Foenus nauticum En el comercio marítimo existía el llamado foenus nauticum (interés naval) o foenus traiectitia (dinero transportado), que consistía en una convención especial en virtud de la cual una persona daba en préstamo al capitán de un barco una suma de dinero para que con ella comprara las mercaderías que luego transportaría y vendería en otro puerto o para que adquiriese las mercaderías en orto puerto y las trajese para negociar con ellas en el de origen de la travesía. La devolución del dinero quedaba sometida a la condición que el navío llegase a buen puerto, de manera que si ello no ocurría por caso fortuito (tempestad, piratas, etc.) el deudor quedaba liberado, es decir, que el mutuante asumía los riesgos del préstamo. A cambio de la asunción del riesgo, el prestamista quedaba autorizado a percibir intereses, cuya tasa no habría tenido limitación legal en la época clásica, pero que Justiniano fijo en el uno por ciento mensual.Desde hace mucho tiempo se reconoció en Roma la posibilidad de prestar dinero a interés. Sin embargo las tasas fueron objeto de limitaciones legales que variaron a través del tiempo.Asimismo, se acepto que el capital dejaba de producir intereses cuando estos alcanzaban el monto de aquel y Justiniano prohibió su capitalización, estuviesen o no devengados.

AccionesA los fines de exigir el cumplimiento de la obligación del mutuario, el mutuante disponía de la condictio certae creditae pecuniae, cuando el mutuo se refería a una sumad e dinero y de la condictio triticaria, cuando versaba sobre otras cosas.

Senadoconsulto MacedonianoLa acción que intentaba el mutuante para cobrar la suma de dinero que había prestado a un filiusfamilias podía ser paralizada con una excepción. Era necesario que se tratase de un préstamo de dinero y no de otras cosas y que hubiera sido efectuado mientras el mutuario estaba sometido a la potestad del pater. La excepción podía oponerse tanto si se reclamaba el pago mientras el mutuario mantenía su condición de filius, cuanto si se accionaba cuando ya se había convertido en sui iuris.El beneficio del senadoconsulto no procedía cuando el filius, fraudulentamente, se había hecho pasar por sui iuris, cuando había reconocido la deuda siendo ya sui iuris y hasta la concurrencia del peculio castrense y quasi castrense si los tuviere. Cabe señalar que si el pago de la deuda se efectuaba, no se podía repetir lo pagado.El senadoconsulto respondía a la circunstancia de considerarse contrario a las buenas costumbres el préstamo de dinero a los filius ya que, por una parte, al no poderse ejecutar la deuda hasta que se convirtiese en sui iuris, la muerte del pater podía resultar conveniente a los intereses del mutuante y del mutuario; y por otra parte, la imposibilidad de cobrar hacia que los prestamistas agregaran a sus prestamos elevadísimos intereses.

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B) Comodato: es un contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) una cosa para que la use y se la devuelva después de un cierto tiempo.Se caracteriza por ser un contrato real, no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito, cuyo nombre viene de commodum dare (dar la utilidad).

Elementos esencialesSon elementos esenciales del comodato: la convención, el objeto y el elemento real.

*Convención: para que haya comodato es menester que las partes convengan que debe restituirse el mismo objeto, pues no se da para que se consuma sino para que se use.

*Objeto: a diferencia del mutuo que recae sobre cosas fungibles, el comodato tiene por objeto una o varias cosas, muebles o inmuebles, específicamente determinadas, es decir, no fungibles. Y después de usadas, deben devolverse las mismas cosas que se recibieron. Por eso, no puede darse en comodato lo que se consume por el uso, a no ser que alguno lo reciba para pompa u ostentación.En el caso en que se han dado en comodato cosas fungibles (monedas, por ejemplo) para que sean usadas por quien las recibe, pero no del modo en que habitualmente ellos se hace, es decir, consumiéndolas, sino ára pompa u ostentación de quien las recibe, por lo que se compromete a devolver las mismas piezas que recibió y no otras monedas de valor equivalente.

*Elemento real: es menester la entrega de la cosa, de la que no se transfiere la propiedad ni la posesión, sino la mera tenencia.Porque solo se da la tenencia de la cosa para que pueda ser usada por el comodatario, no es necesario que el comodante sea dueño de la cosa o tenga algún derecho real sobre ella, sino que basta que pueda disponer físicamente de la cosa. Es así como pueden dar en comodato el usufructuario, el locatario y aun el ladrón. Podemos dar en comodato la cosa ajena que poseemos, aunque la poseamos sabiendo que es ajena. Aun cuando el ladrón o el poseedor de mala fe la hayan dado en comodato, tenga la acción del comodato.La obligación del comodatario se limita a devolver la misma cosa que recibió, sin agregar prestación alguna. Si a cambio del uso hubiese de darse, pagarse o hacerse algo, no habría comodato, que es gratuito.

EfectosEl comodato es un contrato sinalagmático imperfecto porque, genera obligaciones para una sola de las partes (el comodatario) pero puede también hacer nacer obligaciones a cargo de la otra (comodante).

*Obligaciones del comodatario: si bien el comodatario puede usar la cosa prestada, debe hacerlo conforme a su naturaleza o a lo pactado, de lo contrario, incurre en furtum usus.Esta obligado a restituir en el tiempo convenido la misma cosa que recibió, no deteriorada por el uso. Si hubiera sido devuelta la cosa dada en comodato, pero devuelta deteriorada, no se entenderá devuelta la que se devuelve deteriorada, si no se satisficiera lo que importa.El comodatario se libera si la devolución se hace imposible por caso fortuito, pero responde por la pérdida total o parcial debidos a su dolo o culpa.Para exigir el cumplimiento de las obligaciones del comodatario, el comodante dispone de la actio commodati directa (acción directa del comodato).

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*Obligaciones del comodante: el comodante no tiene obligación alguna. Sin embargo, puede ocurrir que quede obligado respecto del comodatario. Ello ocurre cuando este ha debido realizar gastos extraordinarios para la conservación de la cosa. Por ejemplo, los gastos

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