Resumo Direito Administrativo - Aula 13 (13.02.2012).pdf

Direito Administrativo Data: 13.02.2012

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

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Assuntos tratados:

1º Horário.

Serviços Públicos / Incumbência / Conceito de Serviço Público / Elementos

Caracterizadores / Princípios Regentes da Prestação do Serviço Público /

Permanência ou Continuidade / Generalidade / Eficiência / Modicidade /

Cortesia / Atualidade / Concessão e Permissão de Serviços Públicos /

Responsabilidade das Concessionárias e Permissionárias / Relação Contratual /

Distinção entre Concessão e Permissão / Interrupção da Prestação do Serviço

2º Horário.

Política Tarifária / Procedimento Licitatório / Intervenção / Extinção da

Concessão e da Permissão / Advento do Termo Contratual / Anulação / Falência

ou Extinção da Concessionária / Encampação / Caducidade / Rescisão /

Autorização

1º Horário

1. Serviços Públicos

1.1. Incumbência

O texto constitucional faz menção direta aos serviços públicos no art. 175,

CRFB.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

Sobre o assunto, importante relembrar que o art. 173, CRFB trata da

intervenção do Estado na atividade econômica cujo papel é complementar, pelo

Princípio da Livre Iniciativa.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de

atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme

definidos em lei.

Pelo caput, art. 175, CRFB, o Poder Público prestará os serviços públicos de

forma direta, através da Administração Direta e Indireta, ou mediante concessão ou

permissão.





Desta forma, os serviços públicos podem ser prestados por todos os

organismos integrantes do Poder Público, inclusive pelas empresas públicas e

sociedades de economia mista.

Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de

direito privado, seus empregados submetem-se ao regime celetista e seus bens são

considerados privados. Com isto, em geral, são usadas como “braço” do Estado para a

intervenção no domínio econômico, como menciona o art. 173, CRFB. Entretanto,

como o art. 175, CRFB fixa que todo o Poder Público pode prestar serviços públicos,

excepcionalmente, admite-se que as empresas públicas e sociedades de economia

mista também prestem tais serviços.

Como as empresas públicas e sociedades de economia mista têm natureza

privada, a priori se submetem ao regime privado comum, mas, ao prestarem serviços

públicos, a ingerência de normas administrativas será maior. Há quem entenda que se

submetem a regime híbrido, pois, a depender do caso, o regime privado ou o público

prevalecerá.

Neste contexto, o STF entendeu que, caso as empresas públicas e sociedades

de economia mista estejam prestando serviços públicos, seus bens afetados a esta

finalidade terão a mesma proteção dada aos bens públicos. O Supremo entendeu,

ainda, que nestas hipóteses, a imunidade tributária do art. 150, CRFB será estendida às

empresas em comento, o que não é admitido quando desenvolverem atividade

econômica com base no art. 173, CRFB.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado

à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

Importante destacar que, quando empresas públicas e sociedades de economia

mista estão prestando serviços públicos, terão responsabilidade objetiva, com fulcro

no art. 37, parágrafo 6º, CRFB.

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

No tocante à concessão e à permissão, estas são utilizadas, em regra, como

mecanismo de privatização da prestação dos serviços públicos (desestatização), o que

sempre se dará por procedimento licitatório. A Lei nº 8.987/95 disciplina as concessões

e permissões, sendo interpretada como a 1ª legislação importante no processo de

desestatização.





1.2. Conceito de Serviço Público

Nem a CRFB, nem a legislação infraconstitucional definem serviços públicos,

devendo-se recorrer ao entendimento doutrinário e jurisprudencial para que se

obtenha esta concepção.

No entanto, a escolha inicial de uma atividade como serviço público é feita pela

própria lei, iniciando-se no texto constitucional.

1.2.1. Elementos Caracterizadores

Para uma atividade ser enquadrada como serviço público é necessário que haja

a conjugação dos seguintes elementos:

a) elemento subjetivo ou orgânico: considera, inicialmente, o fato de a

atividade ser desempenhada pelo Estado.

Esse elemento isoladamente não é suficiente para enquadrar uma atividade

como serviço público, pois a atividade administrativa comporta outras manifestações

que não são serviços públicos, como o poder de polícia e a intervenção na atividade

econômica.

Ademais, o serviço público pode ser delegado a particulares mediante

concessão ou permissão, fazendo com que a prestação destes serviços não seja

engessada no Estado.

b) elemento formal: é o conjunto de normas de direito público que rege a

atividade considerada como serviço público.

Contudo, quando pessoas jurídicas de direito privado prestarem serviços

públicos, o regime administrativo irá predominar, mas não abraçará de forma total as

atividades, havendo casos em que o regime administrativo será parcialmente aplicado.

c) elemento material ou objetivo: possui como alvo o conteúdo da atividade

que é desempenhada, sendo consideradas como serviços públicos as atividades que

visam a satisfazer necessidades básicas da coletividade.

Estas necessidades básicas, em regra, são apontadas pela própria lei e pelo

texto constitucional, como saúde, educação etc.

Este elemento, igualmente, por si só não faz com que a atividade seja

considerada como serviço público, por não se traduzir em monopólio estatal, ante o

fomento ao particular a complementar a atuação (exemplo: escolas privadas, hospitais

privados). O particular não presta serviço público, apesar de o serviço ser de utilidade

pública, salvo quando se vale de título de permissão ou concessão.





Para que o Estado possa atender diretamente a atividade essencial, necessita

praticar diversas atividades instrumentais igualmente consideradas serviços públicos.

Exemplo: a UFRJ presta serviço público de educação e quando o professor dá aula

(interesse público primário) está prestando tal serviço, assim como o pessoal que

trabalha na biblioteca e na secretaria (interesse público secundário).

Ante o exposto, serviço público é toda atividade atribuída por lei ao Estado ou a

seus delegados, para satisfazer interesses diretos ou secundários da coletividade, sob

normas totais ou parciais de direito público.

1.3. Princípios Regentes da Prestação do Serviço Público

Atualmente, estão previstos na Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, parágrafo 1º.

Art. 6º, § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,

continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua

prestação e modicidade das tarifas.

1.3.1. Permanência ou Continuidade

Há necessidade da manutenção ininterrupta dos serviços públicos, cabendo ao

Estado zelar por esta continuidade.

Alguns institutos nascem em razão do Princípio da Continuidade, como a

restrição à exceção do contrato não cumprido (art. 78, XIV e XV, Lei nº 8.666/93), bem

como a dificuldade na regulamentação do direito de greve do serviço público e o

instituto da substituição da chefia dos setores públicos.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo

superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que

totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de

indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito

de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja

normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela

Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,

já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de

optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja

normalizada a situação;





1.3.2. Generalidade

O Estado tem que criar mecanismos de universalização dos serviços públicos.

1.3.3. Eficiência

Encontra-se previsto no art. 37, caput, CRFB, relacionando-se ao desempenho

dos serviços públicos.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios

de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao

seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

1.3.4. Modicidade

Determinados serviços públicos assumem natureza comercial, em que se

admite a cobrança de tarifas, sendo, em regra, delegados às concessionárias e

permissionárias.

Como forma de assegurar a universalização dos serviços públicos, a tarifa deve

ser módica.

1.3.5. Cortesia

Relaciona-se à necessidade de urbanidade no trato com os usuários por parte

dos servidores públicos.

1.3.6. Atualidade

Surge para fazer frente à necessidade de o serviço público acompanhar as

evoluções tecnológicas. Exemplo: A virtualização dos processos na Justiça Federal.

1.4. Concessão e Permissão de Serviços Públicos

A concessão e a permissão, como apontado, são formas de descentralização e

desestatização na prestação do serviço público, ou seja, o ente federativo delega o

desempenho da atividade para uma pessoa já existente. É o que a doutrina chama de

descentralização por colaboração ou por delegação negocial.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37





Destaque-se que o ente federativo possui uma série de incumbências de

atuação atribuídas por lei e a concessão/permissão se concretiza mediante celebração

de um contrato, motivo pelo qual há transferência apenas da execução do serviço

público, sendo mantida a titularidade com o Estado.

1.4.1. Responsabilidade das Concessionárias e Permissionárias

Pelo acima exposto, caso uma concessionária provoque dano ao particular

administrado, em princípio, ela terá responsabilidade primária. Todavia, se houver o

rompimento da obrigação contratual, a responsabilidade passa a ser do ente

federativo de forma subsidiária, pois mantém a titularidade.

Isto ocorre em função de que não teria lógica a concessionária se beneficiar das

tarifas e repassar o ônus ao Estado, como preleciona Carvalhinho.

1.4.2. Relação Contratual

Há uma relação triangular na concessão ou permissão, composta pelo Estado,

pela concessionária/permissionária e pelo particular, que paga a tarifa, o que não se

observa nos contratos da Lei nº 8.666/93.

Nos contratos de concessão e permissão o alvo de satisfação é o administrado,

o que gera a triangulação acima descrita.

1.4.3. Distinção entre Concessão e Permissão

Historicamente, a distinção de concessão e permissão de serviço público dava-

se por a primeira ser contrato e a segunda ser ato discricionário e precário, o que

gerava segurança muito maior na concessão. A doutrina entendia que a concessão

deveria ser utilizada em delegações mais complexas e que envolvessem altos

investimentos, sendo os demais casos reservados à permissão.

Contudo, a Lei nº 8.987/95 veio para disciplinar as concessões e permissões e

gerou diversas críticas por parte da doutrina, por romper com a visão histórica no trato

da permissão. Isto porque, o art. 40, Lei nº 8.987/95 estabelece natureza contratual às

permissões, fixando que todo o disposto na Lei de Concessões se aplica àquelas.

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de

adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do

edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral

do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.





Ao mencionar “revogabilidade contratual”, a Lei nº 8.987/95 sofreu as maiores

críticas, pois a revogação no direito brasileiro sempre foi tratada como instrumento de

desfazimento de ato unilateral por razões de interesse público e para contratos utiliza-

se o termo “rescisão”.

A conjugação entre contrato e revogabilidade é discrepante, sendo certo que o

efeito, na Lei nº 8.987/95, será idêntico à rescisão contratual.

Pondo fim à discussão, o STF manifestou-se pela natureza contratual da

permissão, como sendo contrato de adesão, apesar das impropriedades legais.

Note-se que a permissão de uso ainda é tratada como ato, ocorrendo quando

uma pessoa quer ocupar espaço público.

Repare-se que o parágrafo único, art. 175, CRFB refere-se a contrato, no que

tange à concessão e à permissão, além de fixar que ambos os contratos devem ser

extintos mediante rescisão. Por isso, as contradições surgem apenas com a edição da

Lei nº 8.987/95.

Art. 175, Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de

caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Desta forma, praticamente não há mais distinção entre concessão e permissão

de serviços públicos, tendo em vista que ambas têm natureza contratual. Entretanto,

as diferenças mínimas devem ser consideradas e estão previstas no art. 2º, Lei nº

8.987/95.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja

competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra

pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica

ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por

sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a

construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento

de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,

mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio

de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e





risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e

amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante

licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa

física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta

e risco.

As concessionárias só podem ser pessoas jurídicas ou consórcio de empresa. Já

as permissionárias podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Com isto, admite-se a

descentralização de serviço público para a pessoa física, desde que mediante

permissão.

Exemplo: Na regulamentação do transporte coletivo de vans no RJ, o edital

apontou para a permissão, sendo direcionado a pessoas físicas.

Ainda no tocante às diferenças, na concessão a modalidade de licitação

obrigatoriamente deve ser a concorrência, enquanto que nas permissões a lei não faz

qualquer imposição neste sentido, sendo possível uma variação com base no valor

contratual.

Por fim, os autores colocam de uma forma geral que a permissão apresentaria

uma precariedade maior que a concessão, o que não é muito observado na prática,

considerando-se que a permissão tem natureza contratual e o desfazimento antes do

final gera direito à indenização ao permissionário. O STJ já possui decisões nesse

sentido.

Repare-se que, mesmo a concessão e a permissão tendo a mesma natureza, o

legislador tratou ainda assim a permissão de forma mais singela, para serviços de

menor investimento.

1.4.4. Interrupção da Prestação do Serviço

A inadimplência, a priori, pode culminar na interrupção do serviço como prevê

o art. 6º, parágrafo 3º, Lei nº 8.987/95, corroborado pelo STF, desde que haja prévio

aviso ao usuário.

Art. 6º, § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção

em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Isto porque o não pagamento da tarifa geraria locupletamento indevido por

parte do usuário, em detrimento da concessionária, e, caso não fosse prevista a

possibilidade de interrupção, a inadimplência maciça inviabilizaria a continuidade do

serviço.





Entretanto, algumas ponderações devem ser feitas.

Se o usuário do serviço também for prestador de serviços públicos, deve-se

mitigar a possibilidade de interrupção do serviço, pois a preocupação relaciona-se à

prestação do serviço pela inadimplente. Haverá a cobrança, mas a possibilidade de

interrupção do serviço sofrerá um freio.

Neste passo, o STJ entendeu que o fato de o usuário ser pessoa de direito

público por si só não impede a interrupção do serviço por inadimplência, salvo quando

afetar serviços essenciais.

Alguns autores e julgados isolados entendem que, se estiver em jogo um bem

jurídico tutelado de maior relevância, como a própria vida do usuário, é possível a

ponderação da interrupção do serviço por inadimplência. Exemplo: Pessoa enferma

dependente de aparelhos ligados à energia elétrica para a sobrevivência não pode ter

sua energia cortada, observada a proporcionalidade.

2º Horário

1.4.5. Política Tarifária

Os arts. 9º ao 13, Lei nº 8.987/95 tratam do tema.

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta

vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no

edital e no contrato.

§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos

casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à

existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada

pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de

manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de

quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando

comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos,

conforme o caso.

§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio

econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo,

concomitantemente à alteração.

Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se

mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9648cons.htm#art2







Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder

concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a

possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,

complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,

com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17

desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão

obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-

financeiro do contrato.

Art. 12. (VETADO)

Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características

técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos

segmentos de usuários.

Como visto anteriormente, tem-se uma relação triangular na

concessão/permissão, sendo que o particular participa com o pagamento das tarifas.

Importante salientar que, nas concessões e permissões, não se admite qualquer

contraprestação pecuniária por parte do Estado, principal diferença com relação às

parcerias público-privadas (concessões especiais) tratadas na Lei nº 11.079/04, em que

há um retorno mínimo à parte concessionária assegurada pelo Estado, além do

pagamento das tarifas.

O Princípio da Modicidade das Tarifas orienta a cobrança destas, sendo

admitidas fontes alternativas de receita, com fim de tornar as tarifas menores, o que

não significa que o Estado pagará qualquer contraprestação pecuniária. Exemplo:

Concessionária de rodovia pode, se previsto no edital, auferir lucro pela colocação de

outdoors.

Registre-se que a criação de um tributo ou a sua extinção pode implicar na

revisão tarifária após a apresentação das propostas, como expresso no art. 9º,

parágrafo 3º, Lei nº 8.987/95. Essa revisão pode ser para mais ou para menos,

evidentemente. O mesmo se houver fato do príncipe (medida geral), a fim de se

assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Deve-se atentar ao previsto no art. 9º, parágrafo 1º, Lei nº 8.987/95, que fixa

que as tarifas, a partir da lei em voga, não devem ser subordinadas a legislações

anteriores. Ademais, no caso de serviços gratuitos oferecidos pelas

concessionárias/permissionárias, é necessária previsão em lei para que aquelas se

obriguem a oferecê-los. Não é possível, pois, que apenas o edital preveja a prestação

de serviço gratuitamente, sem que lei o faça previamente. Exemplo: Gratuidade em

transporte público aos idosos tem previsão constitucional e legal.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/anterior_98/vep-181-95.htm





1.4.6. Procedimento Licitatório

Em relação à concessão, faz-se necessária a modalidade concorrência de

licitação, o que pode variar de acordo com o valor estimado do contrato para as

permissões.

O art. 18-A, Lei nº 8.987/95 estabelece que embora, em regra, a concorrência

seja a modalidade para a concessão de serviços públicos, é possível que haja inversão

das fases de habilitação e abertura das propostas, bem como o oferecimento de lances

verbais1, como ocorre com a modalidade pregão de licitação.

Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e

julgamento, hipótese em que: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances,

será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem

classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado

vencedor; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos

habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim

sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no

edital; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao

vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (Incluído pela Lei

nº 11.196, de 2005)

1.4.7. Intervenção

Os arts. 32 ao 34, Lei nº 8.987/95 tratam do instituto da intervenção que é

mecanismo adotado com o contrato em vigência, sendo decorrência do

acompanhamento da execução do pactuado pela Administração.

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar

a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas

contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que

conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e

limites da medida.

1 A Lei nº 11.079/04, que trata das PPPs (concessão especial), prevê igual possibilidade, mesmo tendo

que ser utilizada obrigatoriamente a concorrência (art. 13).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art120











Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta

dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas

determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de

ampla defesa.

§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e

regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser

imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à

indenização.

§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá

ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se

inválida a intervenção.

Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do

serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo

interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

Sendo constatada alguma situação que possa colocar em risco a execução do

contrato, o Estado deve agir com celeridade para evitar o caos social.

A intervenção é medida brusca com a qual o Estado substitui temporariamente

a parte contratada na execução do objeto da concessão ou permissão, visto que não é

possível a paralisação do serviço para a constatação da causa geradora do risco.

Note-se que a intervenção se dá mediante decreto. No prazo de 30 dias da

publicação do decreto será instaurado processo para apuração das razões do

comprometimento da prestação do serviço público. Uma vez instaurado, o processo

deverá estar concluído em 180 dias, sob pena de tornar-se inválida a intervenção. Ao

final do processo, o objeto poderá ser devolvido à contratada, caso verificada sua

capacidade em geri-lo, ou o contrato será extinto.

1.4.8. Extinção da Concessão e da Permissão

As formas de extinção da concessão estão previstas no art. 35, Lei nº 8.987/95,

relembrando-se que o art. 40 dispõe que todas as formas são igualmente aplicáveis às

permissões.

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;

II - encampação;

III - caducidade;

IV - rescisão;

V - anulação; e

VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade

do titular, no caso de empresa individual.





1.4.8.1. Advento do Termo Contratual

Os contratos administrativos não podem ser firmados por prazo indeterminado,

sendo a forma natural de sua extinção o término do prazo fixado no instrumento

contratual.

Note-se que não há exaurimento físico do objeto, pois os serviços públicos

sempre têm que ser oferecidos.

A Lei nº 8.987/95 não fixa um prazo máximo para o contrato, devendo-se

considerar o investimento que será feito e a tarifa a ser cobrada do usuário, a fim de

que o prazo seja fixado viabilizando lucro pelo particular2.

1.4.8.2. Anulação

A anulação do contrato se dá por razões de ilegalidade, podendo ser declarada

internamente pela Administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário, se provocado.

Note-se que se a ilegalidade ocorrer no âmbito do procedimento licitatório,

havendo contrato celebrado e em curso, este deverá ser anulado, pois a nulidade do

procedimento licitatório induz a nulidade do contrato. A formalidade da licitação é da

essência do contrato celebrado.

1.4.8.3. Falência ou Extinção da Concessionária

Evidentemente, a falência ou extinção da concessionária/permissionária

implica na extinção incidental do contrato.

1.4.8.4. Encampação

O art. 37, Lei nº 8.987/95 traz diversas nuances sobre o instituto.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente

durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei

autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do

artigo anterior.

A encampação se trata do desfazimento do contrato por razões supervenientes

de interesse público, devidamente motivadas3.

2 Na lei das PPPs, o prazo máximo de celebração dos contratos é de 35 anos.

3 Note-se a diferença com relação à Lei nº 8.666/93, em que o termo utilizado na hipótese de

superveniente interesse público é rescisão unilateral ou administrativa.





Note-se que, no caso, a parte contratada está cumprindo fielmente suas

obrigações, mas o Estado, por alguma causa superveniente à celebração do contrato,

entende por necessário retomar o serviço.

Desta forma, a encampação é o caminho inverso da privatização, associando-se

à ideia de estatização na prestação do serviço.

Observe-se que há uma série de exigências extras para que a encampação

ocorra, tendo em vista que a edição da Lei nº 8.987/95 ocorreu em momento de alto

grau de risco e instabilidade política no país, havendo temor da revisão em massa dos

contratos pactuados por governo posterior.

Com isto, somente é possível encampação mediante lei autorizativa

específica, não sendo medida autoexecutória da Administração, e após prévio

pagamento indenizatório, nos moldes do art. 36, Lei nº 8.987/95, por ser forma

anômala de extinção do contrato. Investimentos feitos e não amortizados serão

indenizados.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das

parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados

ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a

continuidade e atualidade do serviço concedido.

1.4.8.5. Caducidade

O art. 38, Lei nº 8.987/95 trata de caducidade que é o desfazimento do

contrato por razões de inadimplência da parte contratada4.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder

concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções

contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas

convencionadas entre as partes.

§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente

quando:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por

base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do

serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou

regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as

hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

4A Lei nº 8.666/93 também trata do caso como rescisão unilateral. Ainda, a caducidade é utilizada como

forma de extinção do ato administrativo que se dá por lei superveniente que não mais aceita a situação prevista na lei anterior.





IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais

para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos

devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de

regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por

sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação

da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o

direito de ampla defesa.

§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de

comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais

referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e

transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a

caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente

de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art.

36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos

causados pela concessionária.

§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer

espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou

compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

Observa-se que a caducidade possui viés punitivo, fazendo-se necessária a

instauração de um processo administrativo em que o contraditório e a ampla defesa

sejam assegurados.

Sendo a inadimplência culposa, como o serviço não pode ser interrompido, o

Estado irá assumi-lo, cabendo à concessionária indenizar possíveis prejuízos que o

Estado venha a sofrer.

Todavia, se já tiver havido parcela do objeto cumprida (colocada à disposição

dos usuários), mas não tendo ocorrido a devida amortização do investimento feito pela

concessionária, não pode ocorrer enriquecimento ilícito. Caso os bens incorporados

pelo Poder Público ainda não tenham sofrido a amortização, o Estado terá que

indenizá-los, até que haja a devida compensação.

1.4.8.6. Rescisão

A rescisão ocorre quando o Estado é faltoso nas suas obrigações contratuais,

sendo inadimplente.





Como a parte contratada não pode desfazer o contrato unilateralmente, pode

desfazê-lo amigavelmente ou mediante provocação do Poder Judiciário para este

especial fim (art. 39, Lei nº 8.987/95).

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da

concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder

concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

A Lei nº 8.666/93 prevê que se o Estado se tornar inadimplente, a parte pode

interromper suas atividades após 90 dias, o que não é cabível nos casos de concessão e

permissão, sob pena de caos social.

Com isto, o parágrafo único, art. 39, Lei nº 8.987/95 prevê que apenas após o

trânsito em julgado é que será possível a interrupção da prestação do serviço público

pela concessionária ou permissionária.

Art. 39, Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços

prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até

a decisão judicial transitada em julgado.

Carvalhinho entende que, se no curso da ação judicial a parte contratada

provar a impossibilidade de continuar prestando o serviço, é possível a concessão de

tutela antecipada para a paralisação do serviço.

Esta diferenciação no tratamento dos contratos da Lei nº 8.666/93 e os da Lei

nº 8.987/95 se dá pelo tipo de interesse público a ser satisfeito. No caso das

concessões e permissões, está em jogo interesse público primário, enquanto na Lei nº

8.666/93 o objeto é de interesse público secundário.

Observação: Reversão é a incorporação dos bens no patrimônio do Estado após

a extinção do contrato de concessão. Critica-se este termo, pois os bens não eram de

propriedade do Estado para retornarem ao seu patrimônio.

1.5. Autorização

O art. 175, caput, CRFB não menciona a autorização como forma de

descentralização dos serviços públicos. Com isto, a doutrina majoritária entende que a

autorização (ato unilateral) não pode ser utilizada para a delegação de serviços

públicos.

Entretanto, o art. 21, XI e XII, CRFB menciona a autorização, ao lado da

concessão e da permissão, como sendo alternativa de descentralização, gerando

controvérsia.





Art. 21. Compete à União:

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os

serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização

dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela

Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos

cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais

hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e

fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

A doutrina minoritária, que admite a autorização como braço de delegação,

entende que ela somente será possível nos casos expressamente previstos no

ordenamento jurídico, em interpretação restritiva literal.

Registre-se que há temor de que a autorização seja utilizada como burla ao

procedimento licitatório, defendendo-se que, mesmo nos casos em que a autorização

seja prevista, deverá ter um caráter excepcional.

Exemplo: O transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros é

regulamentado pelo Decreto nº 2.521/98, que aponta a permissão como instrumento

de delegação, mediante licitação na modalidade concorrência. Seu art. 3º, I menciona

a autorização consagrando-a como exceção em caráter emergencial ou especial,

firmando a ideia acima exposta.

Art. 3º Para os fins deste Decreto, considera-se:

I - autorização: delegação ocasional, por prazo limitado ou viagem certa, para

prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial;.

Diversos autores mencionam que, mesmo nos casos de a autorização ser

prevista ao lado da concessão e da permissão, ela não tem como objetivo atender a

coletividade, não tendo viés de prestar serviço público. Apesar disso, como a atividade

tem impacto na coletividade, necessita de outorga pelo Poder Público.

Observação: O professor divulgou site de sua autoria que pode ser acessado

através do link www.estudodeadministrativo.com.br

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia



http://www.estudodeadministrativo.com.br/

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Resumo Direito Administrativo - Aula 13 (13.02.2012).pdf