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RETIRO DISCRECIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA:
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA A LA LUZ DE LOS ESTÁNDARES
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Josefina Muñoz Manjarrés
Trabajo de grado presentado para optar al título de Magíster
Dirigido por:
Luis Manuel Castro Novoa
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
2019
Dedicatoria
A mi Chiqui y a mis padres, a quienes muchas veces quisiera sacar de mis sueños y mis
recuerdos para poder abrazarlos nuevamente, a mis amigos que soportaron mi ausencia por mis
largas horas de trabajo para poder sacar adelante este trabajo, y a mi Princesa que me acompañó
siempre, a la familia Vargas Rincón quienes me apoyaron incondicionalmente, y me ayudaron a
sobrellevar la ausencia de mis padres y de mi Chiqui, gracias a mi tutor Luis Manuel Castro
Novoa por su dirección y apoyo, y sobre todo gracias al dueño y arquitecto de mi vida, Dios, a
quien debo todo lo que soy y todo lo que tengo.
RETIRO DISCRECIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA: ANÁLISIS DE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA A LA
LUZ DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Tabla de contenido
Introducción .................................................................................................................................... 6
Capítulo 1: Marco constitucional y legal de la Fuerza Pública en Colombia ............................... 11
1.1 Marco constitucional .................................................................................................. 11
1.2 Marco Legal ................................................................................................................ 13
1.2.1 Fuerzas Militares ..................................................................................................... 13
1.2.2 Policía Nacional ...................................................................................................... 16
1.3 Composición de la Fuerza Pública en Colombia ........................................................ 18
1.3.1 Ejército Nacional .................................................................................................... 18
1.3.2 Armada Nacional .................................................................................................... 19
1.3.3 Fuerza Aérea ........................................................................................................... 19
1.3.4 Policía Nacional ...................................................................................................... 20
1.4 Ingreso y ascensos de los miembros de la Fuerza Pública ......................................... 22
1.4.1 Fuerzas Militares ..................................................................................................... 24
1.4.2 Policía Nacional ...................................................................................................... 27
1.5 Clases de Retiro de los miembros de la Fuerza Pública ............................................. 30
1.5.1 Llamamiento a calificar servicios ........................................................................... 31
1.5.2 Discrecional ............................................................................................................ 33
Capítulo 2: Evolución de la jurisprudencia constitucional sobre la facultad discrecional en el
retiro del personal de la fuerza pública ......................................................................................... 37
2.1. Sentencia C-175 de 1993 .............................................................................................. 37
2.2. Sentencia C- 525 de 1995 ............................................................................................. 39
2.3. Sentencia C- 179 de 2006 ............................................................................................. 42
2.4. Sentencia T-816 de 2002 ........................................................................................ 46
2.5. Sentencias SU-917 de 2010 y T-723 de 2010 ............................................................... 47
2.6. Sentencia SU 053 -2015 ................................................................................................ 47
2.7. Sentencia T-107 de 2016 ............................................................................................... 49
2.8. Sentencia T-723 de 2010 ............................................................................................... 50
2.9. Sentencia SU091 del 25 de febrero de 2016 ................................................................. 51
2.10. Sentencia T-166 de 2016 ............................................................................................. 53
Capítulo 3: Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el control de legalidad de los actos
administrativos expedidos en virtud del ejercicio de la facultad discrecional .............................. 55
3.1. Sentencias en las que se considera que al acto de retiro no debe motivarse porque se
presumen expedidos en aras del buen servicio público ............................................................ 57
3.2. Sentencias en las que se considera la necesidad de motivar el acto administrativo como
consecuencia del respeto al principio constitucional del debido proceso ................................. 58
3.3. Sentencias en las que se considera que si el servidor público está realizando curso de
ascenso no es coherente retirarlo del servicio ........................................................................... 59
3.4. Sentencias en las que el servidor público se encontraba realizando curso para ascenso,
no obstante, el resultado de la decisión judicial fue diferente .................................................. 60
3.5. Sentencias en las que se considera que un margen de apreciación de la hoja de vida es
un limitante a la facultad discrecional ...................................................................................... 61
3.6. Sentencias en las que no se tiene en cuenta el margen de apreciación de la hoja de vida
................................................................................................................................................... 62
3.7. Sentencias en las que dos oficiales de la Policía Nacional que fueron retirados por la
misma causal -llamamiento a calificar servicios-, en el mismo acto administrativo – Decreto
1780 del 21 de mayo de 2008, con resultados diferentes ......................................................... 63
Capítulo 4: Análisis de la jurisprudencia a la luz del Derecho internacional de los Derechos
Humanos ....................................................................................................................................... 65
4.1. Caso Yatama Vs. Nicaragua ......................................................................................... 65
4. 2. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile ........................................................................... 66
4.3. Caso Apitz Barbera Vs. Venezuela - Deber de motivar ................................................ 67
4.4. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá ................................................................................. 68
4.5 Caso Escher y Otros Vs. Brasil. Sentencia de 6 de julio de 2009 .................................. 69
4.6 Caso Mercedes Chocrón Chocrón .................................................................................. 70
4.7. Caso López Mendoza Vs. Venezuela ............................................................................ 72
5. Control de Convencionalidad ................................................................................................... 74
6. Conclusiones ............................................................................................................................ 77
7. Bibliografía .............................................................................................................................. 80
6
Introducción
“Todos somos iguales ante la ley.
Pero no ante los que se encargan de ejercerla”.
Anónimo
Para empezar se debe manifestar que mediante este estudio se aborda el desarrollo normativo
y jurisprudencial que ha tenido el ejercicio de la facultad discrecional como causal de retiro del
servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública, además de hacer un análisis comparativo
de la evolución de la jurisprudencia que a nivel interno ha emanado de la Corte Constitucional y
de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre algunos aspectos básicos que deben
observar las autoridades que ejercen dicha facultad, específicamente sobre el deber de motivar
estas decisiones; asimismo, se hace referencia más adelante a varias decisiones proferidas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en las que ese tribunal, en desarrollo del artículo 8.1
de la Convención Americana, ha precisado estándares útiles frente al deber que tienen las
instituciones internas de motivar las decisiones que afecten derechos humanos y el impacto
negativo que tienen las decisiones inmotivadas con respecto al derecho a la defensa. Dichas
decisiones serán de gran utilidad para analizar la forma en la que la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado se han pronunciado frente al tema, y si han observado el control de
convencionalidad.
En ese sentido, en este trabajo se manifiesta la preocupación por parte de la investigadora
frente a la problemática que se viene presentando debido a la falta de unidad de criterio existente
entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la Constitucional respecto al
procedimiento y los requisitos que deben observar las autoridades administrativas cuando
disponen el retiro del personal de la Fuerza Pública con fundamento en la facultad discrecional;
esta preocupación surge como consecuencia de una vivencia personal en el transcurso del
desempeño profesional como abogada litigante, en el que se han sufrido las consecuencias de la
inseguridad jurídica que existe sobre este tema, y se visto cómo casos iguales tienen resultados
jurídicos diferentes.
En la medida en que se va adentrando la disertación en cada uno de los temas, se ha de
encontrar que aunque en la legislación interna existen normas regulando el tema, no ha sido
7
posible lograr que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tenga en cuenta la interpretación
que de esta normatividad ha realizado la Corte Constitucional.
Si bien es cierto que en Colombia existen recursos judiciales para que las personas afectadas
por un retiro del servicio por facultad discrecional puedan acudir a la justicia, para que esta a
través de un proceso realice el control de legalidad del acto administrativo por el cual se decide
su retiro, estos recursos muy pocas veces resultan ser efectivos, porque dicha jurisdicción no
tiene una unidad de criterio al respecto, a tal punto que encontramos casos de retiros de
miembros de la Fuerza Pública que se han producido en el mismo acto administrativo.
No obstante, los procesos son llevados en lugares diferentes, teniendo en cuenta que la
competencia territorial se define según el último lugar de trabajo del demandante, cuyos
resultados son totalmente diferentes, es decir, algunos jueces acogen la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que ha implementado unos estándares mínimos de motivación de los actos
discrecionales y los parámetros que deben observar los jueces de instancia ordinarios o
constitucionales en los eventos que constaten la ausencia de motivación del acto de retiro para
ordenar los respectivos reintegros, casos en los cuales los jueces competentes han ordenado el
reintegro, mientras que otros acogen la tesis del Consejo de Estado, que dicho sea de paso, es
inestable y cambiante, como lo demostraré en el capítulo correspondiente, pero que en su
mayoría considera que basta con que la institución cumpla los requisitos formales de la
expedición del acto, esto es, que exista el concepto previo de recomendación de retiro por la
junta o comité competente según el caso, sin importar si en el mismo se explican o no los
motivos del retiro, ya que según su criterio, la norma no exige la motivación, de tal manera que
estos casos han sido negados y los demandantes se han quedado con la impotencia de ver cómo
sus derechos han sido violentados, pues a pesar de que tuvieron la oportunidad de acceder a la
justicia para hacer uso de los recursos jurídicos existentes en el Estado colombiano para casos de
esta naturaleza - Acción de Tutela y Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho-, realmente
su acceso a justicia fue limitado, por cuanto estos no fueron “efectivos”.
De lo anterior, se puede concluir que es evidente la inseguridad jurídica existente respeto a
esta temática, debido a la diferencia conceptual que existe entre la Jurisdicción Constitucional y
la Contenciosa Administrativa, inclusive al interior de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, sobre el ejercicio de la facultad discrecional como causal de retiro para los
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miembros de la Fuerza Pública, y la afectación de derechos humanos que con ello se causa a las
personas afectadas por un retiro discrecional que acuden a la justicia en busca de un juicio justo
para obtener la garantía de respeto y reconocimiento de sus derechos vulnerados, es decir, que un
mismo problema jurídico tiene dos soluciones dependiendo de a qué juez o a qué jurisdicción le
corresponda; de tal suerte que esta situación nos enfrenta a la necesidad de establecer un
mecanismo jurídico, para el caso, una norma, mediante la cual se reglamente el ejercicio de la
facultad discrecional en la que se materialicen los estándares creados por la Corte Constitucional
a través de la jurisprudencia de interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución nacional.
De otra parte, es oportuno señalar que Colombia ha ratificado instrumentos de Derechos
Humanos entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que reconocen a los ciudadanos colombianos entre otros
derechos, el de igualdad, el del debido proceso, el de las garantías judiciales y el del acceso a la
justicia, y obligan al Estado a respetarlos y a garantizar su libre y pleno ejercicio sin
discriminación alguna; dichos instrumentos, por expresa disposición constitucional, hacen parte
del bloque de constitucionalidad. Luego de esto, es preciso decir que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al pronunciarse sobre las demandas que han sido sometidas a su
competencia, en las que se ha invocado la vulneración de las Garantías judiciales, Igualdad ante
la Ley y Protección Judicial, ha sido unánime al considerar que los Estados parte tienen el deber
de motivar las decisiones discrecionales como una garantía de la democracia, y por lo tanto,
deben respetar la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías judiciales del
debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana.
En este sentido, y en virtud del control de convencionalidad que obliga a los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia de un Estado parte a tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, siendo
esta la intérprete última de la Convención Americana, se tiene que la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo al negarse a implementar en sus decisiones la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, está incumpliendo con los deberes internacionales adquiridos por el Estado
colombiano, tal circunstancia hace que muchas de estas personas hayan optado por acudir a los
sistemas internacionales para obtener de ellos la protección de sus derechos y la declaración de
responsabilidad internacional del Estado mismo.
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Ahora bien, para lograr una mayor comprensión del tema aquí tratado, este trabajo se ha
dividido en cuatro partes. La primera comprende la relación de las normas de carrera tanto de las
Fuerzas Militares, como de la Policía Nacional, así como de las que implementan los procesos de
Evaluación y Clasificación del personal militar y policial, haciendo un análisis de la
complementariedad que existe entre las dos normas cuando de ascensos, permanencia y retiros se
trata.
Más adelante, en la segunda parte se hace un recuento de la normatividad que rige la facultad
discrecional, y también de la evolución de la jurisprudencia de la Jurisdicción Constitucional
respecto al deber de motivar los actos de retiro por facultad discrecional de los miembros de la
Fuerza Pública, y la idea básica de la unificación de la jurisprudencia, estableciendo unos
estándares mínimos de motivación de los actos expedidos en ejercicio da la facultad discrecional
en aras de proteger “el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico”.
En consonancia con las anteriores, la tercera parte contiene un análisis de diversos casos
resueltos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en los que se muestra la disimilitud de
las decisiones emanadas por diferentes autoridades judiciales de esta jurisdicción en casos
similares, en la cuarta parte a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se hace
un estudio de la jurisprudencia de casos sometidos a la competencia de la Corte, en los que ese
tribunal al interpretar el artículo 8.1 de la Convención ha determinado que el deber que tienen los
Estados parte de motivar las decisiones que afecten derechos humanos se derivan de las debidas
garantías del mencionado artículo, y en consecuencia, en los eventos en los que se ha demostrado
dicho incumplimiento, ha resuelto declarar la responsabilidad internacional del Estado
comprometido. Finalmente, en la quinta parte se hace una breve referencia al concepto del
control de convencionalidad como herramienta jurídica que impone a los jueces y demás
autoridades vinculadas a la administración de justicia, así como toda autoridad pública la
obligación de verificar la conformidad de las normas y practicas internas a la convención y a la
interpretación que de ella ha realizado la Corte IDH en su jurisprudencia.
Así, habiendo dicho lo anterior, es momento de dar a conocer los dos propósitos principales
con los que se ha desarrollado este trabajo; el primero es mostrar la problemática existente y la
necesidad de actuar rápidamente para buscar un mecanismo jurídico que permita evitar que se
sigan vulnerando los derechos de tantos miembros de la Fuerza Pública, que en muchos casos
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han sido despedidos injustamente bajo la figura de la facultad discrecional, y además, sus
demandas no han encontrado un juicio justo. El segundo, dejar en evidencia que actualmente y
en el futuro el Estado colombiano está expuesto a declaratorias de responsabilidad internacional,
si no se logra implementar una normatividad mediante la que se reglamente el procedimiento
para el ejercicio de la facultad discrecional, así como practicas jurídicas claras y obligatorias de
unificación de criterios y aplicación de estándares que sean acordes con la jurisprudencia
internacional.
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Capítulo 1: Marco constitucional y legal de la Fuerza Pública en Colombia
1.1 Marco constitucional
La Constitución Política en el artículo 216 establece que “la fuerza pública estará integrada en
forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, seguidamente, en el artículo
217 dice:
La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad
primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional, y además que “la Ley determinará el sistema de
reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de
sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es
propio.
En lo que se refiere a la Policía, el artículo 218 establece:
La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Y en el párrafo tercero de este artículo prevé que “la ley determinará su régimen de carrera,
prestacional y disciplinario”. De la lectura de los artículos antes transcritos es posible identificar
algunas características de la Fuerza Pública en cuanto a su creación, conformación, sus funciones
y su régimen de carrera, y la diferencia en la misión que le asigna la constitución a las Fuerzas
Militares y a la Policía Nacional.
En lo concerniente a su creación, se puede afirmar que la Fuerza Pública es de creación
constitucional, y tiene una relevancia de la misma índole debido a que su Comandante Supremo
es el presidente de la República (numeral 3 artículo 189 CP). Pero no solo su creación es
constitucional, su existencia se justifica y legitima en el deber que tiene el Estado de garantizar
los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, que son inherentes a la
misión de la Fuerza Pública, y que se encuentran consagrados en el artículo 2 constitucional,
cuando establece como fines del Estado, entre otros, “defender la independencia nacional,
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mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo”. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la defensa de la
integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no solo
porque así lo establece el artículo 2 de la Carta, sino además porque esos elementos son
condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades (Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-251, 2002).
Asimismo, la segunda característica hace referencia a su conformación, es así como por
expresa disposición del artículo 216 está conformada de manera exclusiva por dos instituciones,
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, las cuales tienen una naturaleza jurídica diferente; esa
distinción se materializa en el carácter militar de las primeras y el carácter civil del cuerpo de
policía. De acuerdo con la Corte Constitucional:
Tales diferencias radican fundamentalmente en el carácter civil que se atribuye a la Policía y
que emerge del artículo 218 de la Constitución, carácter del que no se revisten las Fuerzas
Militares, y en el objetivo que persigue cada institución, el cual en el caso de la Policía es “el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, mientras que en el
caso de las Fuerzas Militares “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional” (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-
421, 2002).
En cuanto a la misión que cumplen, se observa que la Constitución les asigna funciones
distintas a las instituciones que las integran; por un lado, el objetivo principal de las Fuerzas
Militares es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad territorial y el orden
constitucional (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-063/18); por otro, a la Policía
Nacional se le asigna el carácter de cuerpo armado de naturaleza civil, cuya misión es
eminentemente preventiva y dirigida a mantener “las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y las libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan
en paz" (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1214/01).
Finalmente, el constituyente deja en manos del legislativo la función de determinar su
régimen de carrera, prestacional y disciplinario, conforme a la naturaleza de la misión que
cumple cada una de estas instituciones. En este sentido, la trascendencia de la Fuerza Pública
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tanto para el Estado como para las personas residentes en Colombia, radica en su carácter
instrumental porque a través de ellas el Estado garantiza el cumplimiento de sus fines esenciales,
como la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional en lo que se refiere a las Fuerzas Militares, y el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (que corresponde a
la Policía Nacional ), sino que también por mandato constitucional están “instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado
y de los particulares” (CP, 1991, Art. 2). Estas son funciones que se deben cumplir observando
el respeto por los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
1.2 Marco Legal
1.2.1 Fuerzas Militares
En el año 2000, a través de la Ley 578 se revistió al presidente de la República de facultades
extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, lo que permitió que a partir de ese momento salieran a la vida legal varios decretos que
permitieron la transformación de la estructura organizacional del Ministerio de Defensa, de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Del mismo modo, el Decreto 1512 de 2000, “por el cual se modifica la estructura del
Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” trae en su articulado varias
normas que regulan la Fuerza Pública, en cuanto a su definición, dirección y mando. En el
artículo 3 de este Decreto se reitera que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo
189 de la Constitución Nacional, el presidente de la República es el Comandante Supremo de las
Fuerzas Armadas de la República, no obstante, en este artículo se faculta al presidente para que
direccione y disponga de la Fuerza Pública ya sea, directamente o por conducto del Ministro de
Defensa Nacional. Asimismo, el artículo 27 de este Decreto define las Fuerzas Militares como
“organizaciones de carácter permanente, instruidas y disciplinadas conforme con la técnica
militar, que tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.
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En cuanto a la forma en la que están constituidas, organiza a dichas fuerzas de la siguiente
manera: 1. El Comando General de las Fuerzas Militares, 2. El Ejército, 3. La Armada y 4. La
Fuerza Aérea, y en el artículo 28 estructura el mando de las mismas de forma piramidal y
jerarquizada en los siguientes términos:
El Mando en las Fuerzas Militares está a cargo del Presidente de la República, quien lo
ejerce directamente o por conducto del Ministro de Defensa Nacional, a través del
Comandante General de las Fuerzas Militares, quien a su vez, lo ejerce sobre las Fuerzas.
En este Decreto también se le asignan las Juntas Asesoras de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional como órganos de asesoría y coordinación, cuyas funciones, entre otras, son
aprobar o modificar la clasificación de los oficiales y entregar recomendaciones en lo
concerniente a los asensos de la oficialidad (Ar. 57 numeral 3), y se hace énfasis en esta función
por cuanto tiene incidencia directa en una parte de los temas que se desarrollan en el presente
trabajo. De modo que el marco legal que rige las Fuerzas Militares en lo que hace referencia a su
organización y estructura legal se encuentra en el Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley
1104 de 2006, regula la carrera del personal militar, y el 1799 del mismo año, que regula las
normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares.
Po su parte, el Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, en el capítulo I
del título II regula la jerarquía, la clasificación y el escalafón, mientras que en el artículo 6,
define la jerarquía y estipula los grados que la conforman en escala descendente en cada una de
las instituciones que la conforman, como se muestra a continuación:
1. Ejército. El Ejército Nacional está conformado por la carrera de Oficiales y Suboficiales,
así:
Oficiales. a) Oficiales Generales. 1) General, 2) Mayor General, 3) Brigadier General, b)
Oficiales Superiores. 1) Coronel, 2) Teniente Coronel, 3) Mayor. c) Oficiales Subalternos. 1)
Capitán, 2) Teniente, 3) Subteniente.
Suboficiales. a) Sargento Mayor, b) Sargento Primero, c) Sargento Viceprimero, d) Sargento
Segundo, e) Cabo Primero, f) Cabo Segundo, g) Cabo Tercero.
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2. Armada. Al igual que el Ejército, esta fuerza también está conformada por la carrera de
Oficiales y Suboficiales, así:
a) Oficiales de Insignia. 1) Almirante, 2) Vicealmirante, 3) Contralmirante. b) Oficiales
Superiores. 1) Capitán de Navío, 2) Capitán de Fragata, 3) Capitán de Corbeta. c) Oficiales
Subalternos. 1) Teniente de Navío, 2) Teniente de Fragata, 3) Teniente de Corbeta.
Suboficiales. a) Suboficial Jefe Técnico, b) Suboficial Jefe, c) Suboficial Primero, d)
Suboficial Segundo, e) Suboficial Tercero, f) Marinero Primero.
3. Fuerza Aérea. Esta fuerza, al igual que las anteriores, está compuesta por Oficiales y
Suboficiales, así:
a) Oficiales Generales. 1) General, 2) Mayor General, 3) Brigadier General. b) Oficiales
Superiores. 1) Coronel; 2) Teniente Coronel, 3) Mayor. c) Oficiales Subalternos. 1) Capitán, 2)
Teniente, 3) Subteniente.
Suboficiales. a) Técnico Jefe, b) Técnico Subjefe, c) Técnico Primero, d) Técnico Segundo, e)
Técnico Tercero, f) Técnico Cuarto, g) Aerotécnico.
En este orden de ideas, una persona que ingrese a las Fuerzas Militares a la carrera de
oficiales, ya sea el Ejército o la Fuerza Aérea, tendría como primer grado el de Subteniente; en el
caso de elegir la Armada, ingresaría en el grado de Teniente de Corbeta, y en el evento de que su
carrera sea exitosa y supere todos los requisitos y exigencias de la carrera, podría llegar a
ostentar el grado de General en las dos primeras, y el de Almirante en la última.
Ahora bien, si se opta por la carrera de Suboficiales, el grado con el cual se ingresa al
escalafón es el de Cabo primero y el máximo grado al que se llega es el de Sargento Mayor; en la
Armada se ingresa con el grado de Marinero Primero y existe la posibilidad de llegar al máximo
grado que es el de Suboficial Jefe Técnico; en el caso de la Fuerza Aérea, el grado de ingreso a la
cerrera es el de Aerotécnico, y el máximo es de Técnico Jefe. El Decreto 1799 de 2000 establece
el sistema de evaluación y clasificación para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y
tiene entre otros objetivos, servir como instrumento para identificar el personal que reúne los
requisitos profesionales exigidos para continuar en la Carrera Militar, así como para otorgar
incentivos -ascensos-, y aplicar correctivos con base en las necesidades detectadas; el anterior es
un aspecto sobre el cual vamos a profundizar en los capítulos que siguen.
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1.2.2 Policía Nacional
Como se dijo en párrafos anteriores, en el año 2000 salieron a la vida legal varios decretos
que permitieron la transformación de la estructura organizacional del Ministerio de Defensa, así
como de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, todo ello gracias a las facultades
extraordinarias con las que fue revestido el presidente de la República a través de la Ley 578
para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
Debe reconocerse que en el articulado del Decreto 1512 de 2000 hay una definición de la
Policía Nacional y de su misión que es más amplia que la consignada en la Constitución Política,
y además incluye el concepto de dirección y mando. Entonces, en el artículo 33 se define a la
Policía Nacional como un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil. Su misión es
contribuir a las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio,
que está fundamentado en la prevención, la investigación y el control de los delitos y
contravenciones, generando de ese modo una cultura de solidaridad que permita el
mantenimiento de las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia puedan ejercer
los derechos y libertades públicas. Igualmente, en el artículo 34 establece la forma en la que se
ejerce la dirección y el mando de esta institución en los siguientes términos:
La Dirección y mando de la Policía Nacional está a cargo del Presidente de la República,
quien la ejerce directamente o por conducto del Ministro de Defensa Nacional. El
Ministro de Defensa Nacional ejerce, por intermedio del Director General, las funciones
de dirección, organización, administración, inspección y vigilancia de la Policía
Nacional.
En lo referente a la normatividad que regula la estructura, la organización, las técnicas y los
procedimientos para la evaluación del desempeño del personal uniformado en servicio activo de
la institución, hasta el grado de Coronel, la encontramos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.
En primer lugar, el Decreto 1791 de 2000 establece las normas de carrera del Personal de
Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, y en el capítulo único
del título II Jerarquía, especialidades y escalafón, artículo 5o. establece los grados que
comprende la jerarquía. En este aspecto, la Policía Nacional ha tenido varias carreras, esto es, la
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de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Nivel Ejecutivo. Los grados en cada una de ellas están
establecidos de la siguiente manera:
1. Oficiales. a. Oficiales generales. 1) General, 2) Mayor General, 3) Brigadier General, b.
Oficiales superiores. 1) Coronel, 2) Teniente Coronel, 3) Mayor. c. Oficiales subalternos. 1)
Capitán, 2) Teniente, 3) Subteniente.
2. Nivel ejecutivo. a. Comisario, b. Subcomisario, c. Intendente Jefe, d. Intendente, e.
Subintendente, f. Patrullero.
3. Suboficiales. a. Sargento Mayor, b. Sargento Primero, c. Sargento Viceprimero, d. Sargento
Segundo, e. Cabo Primero, f. Cabo Segundo.
4. Agentes. a. Agentes del Cuerpo Profesional, b. Agentes del Cuerpo Profesional especial.
Este Decreto contempló la posibilidad de que los Agentes y los Suboficiales ingresaran al
Nivel Ejecutivo, carrera que fue creada mediante la Ley 62 de 1993 y el Decreto 132 de 1995; es
preciso manifestar que toda esta normatividad permitió que se establecieran dos formas de
ingreso; la primera se da por incorporación directa, y la segunda, por homologación voluntaria de
quienes a la fecha se venían desempeñando como suboficiales o agentes de la institución
(Consejo de Estado Radicación 25000-23-25-000-2012-00168-01(1726-13). A partir de esto, se
concluye que las Fuerzas Militares son pues organizaciones piramidales y disciplinadas que están
basadas en el principio de mando y de obediencia, de tal manera que la jerarquía “es un
instrumento de operatividad, de unidad, de acción, de dirección y de mando” (Ibáñez, 2006 como
se citó en Vásquez & Gil, 2017, p. 143).
Por su parte, el Decreto 1800 de 2000 contiene las normas para la evaluación del desempeño
del personal uniformado de la institución policial, y en su artículo 4 prevé que los objetivos de la
evaluación del desempeño policial son:
Establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el personal en servicio
activo de la Policía Nacional, en un periodo determinado para formular perfiles
ocupacionales y profesionales, establecer planes de capacitación, otorgar estímulos y
ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos y decidir sobre la permanencia en
la institución.
18
En esa medida, la lectura de este artículo en principio permite pensar que todo personal
uniformado que haya obtenido una calificación superior o excepcional debería ser llamado a
curso para ascenso, pero la realidad es otra. De manera inexplicable se dan eventos en los que
oficiales y suboficiales pese a haberse esforzado en dar lo mejor de sí como servidor público y
como persona en su desempeño policial, y haber obtenido una calificación y clasificación
superior o excepcional, han sido retirados del servicio activo por la modalidad de llamamiento a
calificar servicios sin más explicación que por “motivos del servicio”; sin embargo, no se
ahondará en ello en este punto pues este tema se ha de explicar más adelante en el capítulo
correspondiente.
1.3 Composición de la Fuerza Pública en Colombia
De acuerdo con lo establecido por la Constitución Política en el capítulo 7, título VII, Rama
ejecutiva, la Fuerza Pública en Colombia está integrada de forma exclusiva por las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional. Las primeras las conforman el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea
colombiana y la Armada Nacional, mientras que la segunda es un cuerpo armado, permanente y
de naturaleza civil (C.P., 1991, Art. 216). El artículo 1 del Decreto 1790 de 2000 define a las
Fuerzas Militares de la República de Colombia así:
Organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y
constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y nos reitera que están
constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
1.3.1 Ejército Nacional
El Ejército Nacional de Colombia (EJC) es la fuerza militar terrestre legítima que opera en la
República de Colombia. De acuerdo con la Constitución Política, su misión principal es la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional (C.P., 1991, Art. 217). Es preciso decir que el artículo 10 del mencionado Decreto
hace una clasificación del personal de oficiales y suboficiales del Ejército atendiendo las
funciones que cumplen, y lo hizo de la siguiente forma:
19
a. Oficiales. a) Oficiales de las Armas, b) Oficiales del Cuerpo Logístico, c) Oficiales del
Cuerpo Administrativo, d) Oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar.
b. Suboficiales. a) Suboficiales de las Armas, b) Suboficiales del Cuerpo Logístico, c)
Suboficiales del Cuerpo Administrativo.
1.3.2 Armada Nacional
Principio del formulario
Esta es la Fuerza Naval de las Fuerzas Militares de Colombia que a través del empleo de su
poder naval, contribuye a garantizar la independencia de la Nación, manteniendo la integridad
territorial, la defensa del Estado y las instituciones en su jurisdicción, es decir, las zonas
marítimas en el Pacífico y el Caribe, zonas fluviales del interior del país y algunas áreas
terrestres de su responsabilidad; asimismo, su misión es contribuir a la defensa de la Nación a
través del empleo efectivo de un poder naval flexible en los espacios marítimo, fluvial y terrestre
que estén bajo su responsabilidad, todo con el propósito de cumplir la función constitucional y
participar en el desarrollo del poder marítimo, buscando la protección de los intereses de los
colombianos (Armada Nacional, s.f.). Esta misma norma clasifica según sus funciones a los
oficiales y suboficiales de la Armada Nacional así:
a. Oficiales. a) Oficiales del Cuerpo Ejecutivo, b) Oficiales del Cuerpo Logístico, c) Oficiales
del Cuerpo Administrativo, d) Oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar.
b. Suboficiales. a) Suboficiales del Cuerpo de Mar, b) Suboficiales del Cuerpo Logístico, c)
Suboficiales del Cuerpo Administrativo.
1.3.3 Fuerza Aérea
La Fuerza Aérea Colombiana (FAC) es una de las tres instituciones de las Fuerzas Militares
de Colombia, que de acuerdo con la Constitución de 1991, está encargada de ejercer y mantener
el dominio del espacio aéreo colombiano para defender la soberanía, la integridad territorial y el
orden constitucional; así que su misión institucional en resumen yace en “ejercer y mantener el
dominio del espacio aéreo y conducir operaciones aéreas, para la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad territorial nacional, del orden constitucional y el logro de los fines
del Estado” (Comando Fuerza Aérea Colombiana, 2013, p. 28).
20
Para el caso del personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Aérea, el artículo 10 del
Decreto 1790 de 2000 los clasifica según sus funciones de la siguiente manera:
a. Oficiales. a) Oficiales del Cuerpo de Vuelo, b) Oficiales del Cuerpo de Seguridad y
Defensa de Bases Aéreas, c) Oficiales del Cuerpo Logístico Aeronáutico, d) Oficiales del Cuerpo
Administrativo, e) Oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar.
b. Suboficiales. a) Suboficiales del Cuerpo Técnico Aeronáutico, b) Suboficiales del Cuerpo
Técnico de Seguridad y Defensa de Bases Aéreas, c) Suboficiales del Cuerpo Logístico
Aeronáutico, d) Suboficiales del Cuerpo Administrativo.
1.3.4 Policía Nacional
El Decreto 1512 de 2000 recoge la definición constitucional del artículo 218, y la hace más
amplia en cuanto a su misión, en el artículo 33 define la Policía Nacional como un cuerpo
armado, permanente, de naturaleza civil. Su misión es contribuir a las necesidades de seguridad y
tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio, fundamentado en la prevención,
investigación y control de los delitos y contravenciones, generando una cultura de solidaridad
que permita el mantenimiento de las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia
puedan ejercer los derechos y libertades públicas.
Entonces el personal uniformado de la Policía Nacional, conforma un solo cuerpo profesional
al servicio de la comunidad; de igual manera, contará con especialidades en las áreas que
requiera la efectividad de su servicio, fundamentado en procedimientos policiales y en el
ejercicio de atribuciones de policía judicial (Decreto 1791, 2000). La ley dejó en manos del
Director General de la Policía, con aprobación del Ministro de Defensa, la facultad para
presentar las disposiciones relativas a la creación y la organización de las especialidades
necesarias para el ejercicio de la actividad policial.
Por otro lado, conforme a las funciones, los conocimientos y las aptitudes requeridos para
cumplir con la misión constitucional y legal asignada a esta institución, la misma actualmente
cuenta con ciertas especialidades tales como la de Guía Canino, que se desarrolla como un apoyo
a los procedimientos de prevención, de disuasión y de control de delitos y comportamientos
contrarios a la convivencia en las zonas urbanas y rurales. También la Ambiental y Ecológica,
21
que en este caso, es la responsable de la vigilancia y la protección de los recursos naturales,
ecológicos y el ornato público, con el fin de prevenir su deterioro ambiental. Otra de ellas es la
de Tránsito y Transporte que es la encargada del control del tránsito urbano, de las carreteras y el
transporte multimodal en las policías metropolitanas y departamentos de policía, cuya misión es
contribuir con la seguridad y la tranquilidad de los usuarios de la red vial nacional, para la
prevención, la mejor movilidad y el control delincuencial y aplicación de la normatividad.
Asimismo, la especialidad de Antiexplosivos, que cuenta con personal capacitado y equipado en
áreas urbanas y rurales, para prevenir o minimizar los efectos, además de asegurar pruebas del
hecho, en situaciones en las que se utilicen sustancias explosivas; por eso, tiene mecanismos
manuales o electrónicos con capacidad de destrucción de bienes y afectación a la integridad de
las personas.
Además de las anteriores, la de Turismo, que se encarga de la vigilancia y el control de los
sitios turísticos o que representen un patrimonio cultural para la Nación; de allí que brinde
orientación y seguridad a los turistas y genere un ambiente de seguridad y tranquilidad para los
visitantes ya sean nacionales o extranjeros. Hacen parte de dichas especialidades aquí enunciadas
los Carabineros, quienes tienen la misión de garantizar la seguridad en áreas rurales; esta puede
ser utilizada como unidad de apoyo a la vigilancia en ciudades y centros poblados, en actividades
como espectáculos públicos, manifestaciones, desfiles, entre otras; así, contribuye en la
consolidación de la seguridad de los municipios, las veredas, las inspecciones y los
corregimientos de los departamentos utilizando el servicio del caballo. Se incluye igualmente a la
de Infancia y Adolescencia, que naturalmente es la encargada de garantizar la protección integral
de los niños, niñas y adolescentes en el marco de las competencias y funciones que le asigna la
le, y en asocio con el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Junto a las anteriores, la Fiscal y
Aduanera; esta cumple funciones de apoyo y soporte al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo fin es contrarrestar el delito
económico en lo aduanero.
También se cuenta la de Antinarcóticos, que debe desarrollar los procesos de prevención,
erradicación e interdicción de la cadena del narcotráfico en el territorio nacional. Del mismo
modo, Antisecuestro y Antiextorsión, que es la especialidad que lidera la lucha frente a los
delitos que atentan en contra de la libertad personal; por ello, su finalidad es prevenir, contener y
contrarrestar las manifestaciones de estas conductas. Por su parte, la Aeroportuaria trabaja en
22
coordinación con el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y demás organismos de
seguridad, y constituyen el sistema de control de las instalaciones para el normal desarrollo de
las actividades. Otra es la de Protección a personalidades e instalaciones, que tiene por objeto
prestar seguridad y protección a los funcionarios e instalaciones de las ramas del poder público,
cuerpo diplomático, clero y demás personas que por su nivel de riesgo y grado de amenaza
requieran protección.
Se puede nombrar al Servicio Aéreo, cuya función consiste en desarrollar misiones
específicas de reconocimiento, apoyo logístico y seguridad a los servicios de vigilancia en tierra.
Logística, que está conformada por personal uniformado con título de formación universitaria
profesional en carreras liberales para los Oficiales y con formación universitaria, tecnológica o
técnica para los integrantes del Nivel Ejecutivo y Suboficiales. Antidisturbios es la responsable
del manejo y control de multitudes, conformado con personal capacitado y dotado de los equipos
y elementos necesarios para el restablecimiento del orden ciudadano. Justicia Penal Militar, que
está conformada por personal uniformado de la Policía Nacional con título de abogado, con el
propósito de ejercer funciones jurisdiccionales en la Justicia Penal Militar. Finalmente,
Operaciones Especiales, conformada por grupos de apoyo responsables de coordinar, ejecutar y
controlar el servicio de policía en zonas urbanas y rurales, mediante la disuasión y reacción
frente a la criminalidad y motivos especiales de policía (Policía Nacional, 2009).
1.4 Ingreso y ascensos de los miembros de la Fuerza Pública
El Constituyente de 1991 dejó al legislador la función de determinar el régimen de carrera de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que se desprende de la lectura de los artículos
217 y 218; fue así como el legislativo, teniendo en cuenta la naturaleza de la misión que por
mandato constitucional cumple cada una de estas instituciones, diseñó para cada una de ellas un
estatuto de carrera en el que se establecen los requisitos mínimos que deben cumplir las personas
que quieren ingresar a la Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, y además, una norma
complementaria mediante la cual se construyen unos lineamientos para la evaluación y la
clasificación del desempeño del personal que las conforman, dada la mayor exigencia que el
interés general reclama de estas instituciones, a su vez, esta es la razón por la cual la
permanencia y el ascenso de sus miembros debe darse para quienes cumplan con mayor
23
compromiso, eficacia, eficiencia y moralidad las funciones encomendadas por la Constitución y
la ley.
En este punto, es oportuno señalar que es el Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley
1104 de 2006, el que regula los requisitos que se requieren para que sea posible ya sea el ingreso
o el ascenso (según sea el caso) de los oficiales y suboficiales pertenecientes a las Fuerzas
Militares; y que en el artículo 33, por su parte, se prevé que el ingreso y el ascenso de los
primeros los dispone el Gobierno Nacional y el de los segundos, el Ministro de Defensa Nacional
o en su defecto, los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue.
Sin embargo, debido al hecho de que esta norma por sí sola no es suficiente, debe
complementarse necesariamente con los lineamientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000
para la evaluación y clasificación del personal militar; este proceso tiene como uno de sus
objetivos permitir la identificación del personal que reúne los requisitos profesionales exigidos
para continuar en la Carrera Militar, así como para realizar los llamados a curso para ascenso
(Art. 3).
En el caso de la Policía Nacional, el ingreso y el nombramiento del personal de oficiales y del
Nivel Ejecutivo está regulado por el Decreto 1791 de 2000, que no contempla el ingreso a la
carrera de suboficiales y Agentes, toda vez que el espíritu de la ley al crear la carrera del nivel
ejecutivo profesionaliza al personal policial y unifica a suboficiales y agentes en una sola carrera;
en consecuencia, el artículo 13 del mismo dispone lo siguiente:
El nombramiento de oficiales será dispuesto por el Gobierno Nacional, previa propuesta
del Director de la Policía. Su ingreso al escalafón se causará en el grado de Subteniente.
El nombramiento del Nivel Ejecutivo será dispuesto por el Ministro de Defensa o por el
Director General de la Policía Nacional cuando en él se delegue, previa propuesta del
Director de la Escuela Nacional de Policía "General Santander. Su ingreso al escalafón se
causará en el grado de Patrullero.
El Decreto Ley 1791 de 2000 establece los requisitos necesarios para ingresar a las carreras de
oficiales, suboficiales y nivel ejecutivo, así como los que se deben cumplir para los ascensos en
las líneas jerárquicas institucionales, los cuales deben ser complementados con la evaluación y
clasificación del personal policial reguladas en el Decreto Ley 1800 de 2000.
24
1.4.1 Fuerzas Militares
El personal que aspire a ingresar a las Fuerzas Militares, ya sea como oficial o suboficial,
debe cumplir mínimo con la condición de ser colombiano y soltero, exceptuado de condición de
soltería a los oficiales y suboficiales del Cuerpo Administrativo y del cuerpo de Justicia Penal
Militar (Parágrafos 1º y 2º del artículo 33 Decreto 1790 /00).
En cuanto al procedimiento para el mismo y grado de ingreso, el artículo 34 dispone que los
oficiales ingresarán a las Fuerzas Militares como Subteniente en el Ejército y en la Fuerza Aérea,
y como Teniente de Corbeta en la Armada Nacional. Los suboficiales ingresarán a las Fuerzas
Militares como Cabos terceros en el Ejército, como Marinero segundo en la Armada Nacional y
como Suboficial aerotécnico en la Fuerza Aérea; no obstante, esta norma trae una excepción
contemplada en el artículo 37 que permite que los profesionales con título de formación
universitaria que soliciten incorporarse como oficiales del Cuerpo Administrativo y sean
aceptados, deberán realizar y aprobar un curso de orientación militar al término del cual serán
escalafonados hasta en el grado de teniente o teniente de fragata, con previo concepto de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares; es de mencionar que en el
parágrafo de este artículo dispone que los profesionales con especialización, maestría o
doctorado en áreas de interés institucional, serán escalafonados en el grado de teniente o teniente
de fragata de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por tal motivo,
queda claro que el grado de ingreso del personal del Cuerpo Administrativo depende del grado
de educación que tenga al momento de la incorporación. Ahora bien, en este momento el lector
se preguntará qué es el Cuerpo Administrativo y qué significa ser escalafonado; a esto
necesariamente se debe responder a fin de lograr entender así el procedimiento de ingreso y
ascenso en las Fuerzas Militares del que se ha venido hablando.
En esa medida, se puede definir el escalafón militar como la lista de oficiales y suboficiales de
las Fuerzas Militares en servicio activo que se hallan clasificados por Fuerza, Arma, Cuerpo y
Especialidad, y son colocados en orden de grado y antigüedad, indicando los datos que facilitan
su identificación militar; así, está dividido en escalafón regular y escalafón complementario, el
primero es aquel que se encuentra conformado por los oficiales y suboficiales egresados de las
escuelas de formación o de las unidades autorizadas para adelantar cursos, mientras permanezcan
en servicio activo (Decreto 1790, 2000); el segundo lo conforman aquellos oficiales que
25
habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo y excelente conducta, no fueron llamados a
curso de ascenso, pero tienen condiciones profesionales excepcionales en su grado para
continuar en servicio activo.
El Cuerpo Administrativo está conformado por profesionales con título de formación
universitaria, especialización, maestría o doctorado en áreas de interés institucional que sean
incorporados como oficiales del Cuerpo Administrativo, y por los suboficiales en actividad hasta
el grado de Sargento Primero o sus equivalentes y de civiles que acrediten título de tecnólogo o
técnico profesional, siempre que así lo soliciten y de acuerdo con las necesidades de las
respectivas fuerzas (Decreto 1790, 2000).
En consecuencia, el personal que conforma el escalafón regular es aquel que una vez
terminado el bachillerato, ingresa a las escuelas de formación militar, allí se prepara en la carrera
militar, se gradúa y al final egresa como oficial o suboficial, en los respectivos grados
establecidos en el Decreto 1790 de 2000; mientras que el personal del Cuerpo Administrativo
primero termina una carrera universitaria o tecnológica, y es luego de ello que ingresa a las
Fuerzas Militares.
El procedimiento para los ascensos y los requisitos mínimos para el mismo están debidamente
reglamentados en la ley, particularmente, en el artículo 53 se establecen los requisitos mínimos
para ascenso de Oficiales, que son:
a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente
Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales
reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar
aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos
mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente,
Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente
Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la
clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
Igualmente, el artículo 54 prevé como requisitos mínimos para ascenso de los suboficiales, los
siguientes:
26
a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente
Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las
calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos
comandos de fuerza. c. Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento
vigente. d. Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo
con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. e. Tener la clasificación para
ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación.
De la lectura del texto normativo transcrito, se colige que estos requisitos se complementan
necesariamente con lo dispuesto en el Decreto 1799 de 2000, cuando en los literales g) y e),
respectivamente, incluye como requisito para ascenso tener la clasificación requerida de acuerdo
con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
Haciendo referencia al sistema de evaluación y clasificación para Oficiales y Suboficiales, se
dice que la norma define la evaluación como un proceso continuo y permanente, por medio del
cual se determina el desempeño profesional y el comportamiento personal con base en
informaciones procedentes de diferentes fuentes, de acuerdo con los indicadores establecidos en
los formatos de evaluación (Decreto 1799, 2000), cuyo objetivo es el siguiente:
a. Obtener y registrar información válida acerca del desarrollo del perfil profesional. b.
Valorar el desempeño profesional del evaluado durante un periodo determinado. c.
Identificar el personal que reúne los requisitos profesionales exigidos para continuar en la
Carrera Militar. d. Servir como instrumento para otorgar incentivos y aplicar correctivos,
con base en las necesidades detectadas. e. Detectar las necesidades de capacitación para
el cumplimiento eficiente del objetivo institucional. f. Determinar la responsabilidad del
evaluador y evaluado a través del seguimiento permanente del desempeño profesional y
el comportamiento personal. (Art.3)
Con relación a la clasificación, el artículo 37 la define como la fase del proceso que permite
agrupar en listas a los oficiales y suboficiales, según la evaluación obtenida y se constituye en el
instrumento que mide el desempeño profesional. Estas listas constituyen la base fundamental
para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de
Defensa para decidir sobre a. Ascensos de personal. b. Asignación de premios, distinciones o
estímulos. c. Mejor utilización del talento humano y capacitación. d. Retiros del servicio activo,
27
(art. 53) y están establecidas de la siguiente manera: a. Lista número uno indica nivel excelente.
b. Lista número dos indica nivel muy bueno. c. Lista número tres indica nivel bueno. d. Lista
número cuatro indica nivel regular. e. Lista número cinco indica nivel deficiente (Art. 52), y por
expresa disposición legal determinan el orden de prelación en los ascensos (Decreto 1790, 2000).
De los textos normativos referenciados, se colige que el sistema de ascensos está debidamente
reglamentado, y que si el procedimiento se cumpliera de manera objetiva, muy seguramente el
personal ascendido sería el mejor evaluado y clasificado, no obstante, en la práctica los
resultados son pocos claros, y muchas veces encontramos casos de personal con una evaluación
de su trayectoria profesional calificada como excelente o excepcional y sin embargo no son
promovidos al grado inmediatamente superior, lo que sí sucede con otro personal que a su vez no
ha obtenido la mejor clasificación; esto hace que exista desmotivación e inseguridad en el
mismo, puesto que en algunos casos se aplica para excluir a servidores que por una u otra razón
no son del agrado de un oficial de mayor jerarquía.
La discrecionalidad ejercida en esta forma, sin la exigencia del deber de motivar la decisión,
genera espacios favorables para la corrupción, y también ocasiona la falta de aprovechamiento de
manera eficiente del recurso humano como garantía individual y colectiva, debido a que se
afectan los derechos individuales del afectado con la decisión, y se priva a la institución y a la
comunidad de tener a su servicio los mejores servidores públicos.
1.4.2 Policía Nacional
El ingreso y ascenso a los cursos de formación como oficial o miembro del nivel ejecutivo de
la Policía Nacional está reglado en el Decreto 1791 de 2000, en particular en el artículo 8, donde
se establecen como requisitos generales los siguientes:
1. Ser colombiano. 2. Ser bachiller, profesional universitario, tecnólogo o técnico, según
se establezca en cada caso. 3. Superar el proceso de admisión que la Dirección General
de la Policía Nacional presente para aprobación del Ministro de Defensa Nacional. 4. No
haber sido condenado a penas privativas de la libertad, ni tener antecedentes
disciplinarios. Como puede verse, la actividad policial es una profesión, y como tal solo
podrá ser ejercida por personas que acrediten títulos de idoneidad profesional, que sean
28
expedidos por los respectivos centros de educación policial y reconocidos por el
Gobierno según las normas vigentes. (Decreto 1791 de 2000, Art. 14)
El Decreto Ley 1791 de 2000 establece unos requisitos necesarios que el personal policial
debe cumplir para los ascensos en las líneas jerárquicas de la institución, es así como en el
artículo 21 dispone que “los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y
suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente
superior cuando cumplan los siguientes requisitos:
1. Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado. 2. Ser llamado a
curso. 3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo
Superior de Educación Policial. 4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo
contemplado en las normas sobre incapacidades e invalideces. 5. Obtener la clasificación
exigida para ascenso. 6. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales,
concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. No obstante, por
disposición de la misma norma, deben ser complementados o estar sujetos a las
precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 de Evaluación del
Desempeño. (Art. 20)
A propósito de ello, la evaluación del desempeño policial es un proceso continuo y
permanente por medio del cual se determina el nivel de desempeño profesional y el
comportamiento personal (Art. 2), cuyo objetivo consiste en establecer y valorar los logros de la
gestión desarrollada por el personal en servicio activo de la Policía Nacional, en un periodo
determinado para formular perfiles ocupacionales y profesionales; establecer planes de
capacitación; otorgar estímulos y ascensos; facilitar la reubicación laboral; asignar cargos y
decidir sobre la permanencia en la Institución (Art. 4). Este proceso cuenta con un instrumento
denominado Escala de Medición, a través del cual se ubica al evaluado dentro del rango de
clasificación con base en el valor numérico asignado a su desempeño por el periodo de
evaluación respectivo; se realiza a través de los siguientes criterios:
1. Incompetente. Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional no cumple
con las acciones asignadas para el desarrollo de los procesos. Su calificación está ubicada
29
entre 0 y 599 puntos y su rendimiento oscila entre 0 % y 49 %. El personal que sea
clasificado en este rango será retirado de la Institución.
2. Deficiente. Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional obtiene
resultados por debajo de lo esperado dentro de los procesos a los que ha sido asignado.
Amerita un seguimiento cercano y compromiso con su mejoramiento a corto plazo. Su
calificación se ubica entre 600 y 699 puntos y su rendimiento oscila entre 50 % y 57 %.
El personal que sea clasificado en este rango por dos periodos consecutivos de evaluación
anual será retirado de la Institución.
3. Aceptable. Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional cumple con la
mayoría de las acciones y procesos asignados, presentando algunas deficiencias que se
pueden corregir. Su calificación se ubica entre 700 y 799 puntos y su rendimiento oscila
entre 58 % y 66 %. El personal que sea clasificado en este rango amerita observación y
refuerzo por parte del evaluador.
4. Satisfactorio. Esta calificación se otorga al evaluado que en su desempeño personal y
profesional obtiene los resultados esperados dentro de los procesos a los que ha sido
asignado. Su calificación se ubica entre 800 y 1.000 puntos y su rendimiento oscila entre
67 % y 83 %. El personal que sea clasificado en este rango amerita mejoramiento
continuo y podrá ser tenido en cuenta para participar en los planes de capacitación que
determine la Dirección General de la Policía Nacional.
5. Superior. Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de
obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o
hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre 1.001 y 1.200 puntos y su
rendimiento oscila entre 84 % y 100 %. El personal que sea clasificado en este rango
amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la
Dirección General de la Policía Nacional.
6. Excepcional: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de
obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o
hechos que tienen trascendencia institucional. Su calificación está ubicada entre 1.201 y
1.400 puntos, y su rendimiento es del 100 % en adelante. El personal que sea clasificado
30
en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que
determine la Dirección General de la Policía Nacional. (Decreto 1800, 2000, Art. 41)
En definitiva, esta escala de medición permite tener un orden de prelación en los ascensos,
pues así lo dispone el artículo 29 del Decreto 1791 de 2000; pese a ello, existen casos en los que
se pierde la objetividad y son muchas las demandas de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
presentadas en contra la Policía Nacional con las que se pretende el reintegro de policías
evaluados y clasificados en la escala de medición como Superior o Excepcional y sin ninguna
motivación diferente a que “por motivos del servicio” no fueron tenidos en cuenta para ascenso y
fueron retirados del servicio, algunos por facultad discrecional y otros por llamamiento a
calificar servicios.
1.5 Clases de Retiro de los miembros de la Fuerza Pública
Los estatutos que regulan la carrera de los miembros de las instituciones que conforman la
Fuerza Pública, en su articulado establecen de manera taxativa las diferentes causales de retiro
del servicio activo del personal que las conforman. En el caso de las Fuerzas Militares, estas
causales se hallan en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 24 de
la Ley 1104 de 2006, empero, aquí solo se hace referencia a las establecidas en los numerales “3.
Por llamamiento a calificar servicios y 8. Por retiro discrecional” de acuerdo con el artículo 104
de este mismo Decreto, al ser estos los pilares fundamentales sobre los cuales se ha pronunciado
la jurisprudencia nacional e internacional, que constituye el análisis del presente trabajo.
Por su parte, el Estatuto de carrera de la Policía Nacional las contempla en el artículo 55
modificado por el 2 de la Ley 857 de 2003, “por medio de la cual se dictan nuevas normas para
regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, no obstante, al
igual que en el caso anterior, solo se alude a aquellas causales de retiro que tienen inferencia en
el presente trabajo, en los siguientes términos: “4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por
voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía
Nacional, en el caso de los Suboficiales”. Por ser estas causales de retiro el objeto de decisiones
judiciales tanto de la justicia contenciosa administrativa, de la Corte Constitucional y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya evolución, análisis y comparación son el núcleo
31
esencial del presente trabajo, es necesario entrar a ver las definiciones que la ley y la
jurisprudencia tiene de las mismas.
1.5.1 Llamamiento a calificar servicios
El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica establecida tanto en el Estatuto de
carrera de las Fuerzas Militares, como en el de la Policía Nacional, y dota a la autoridad
competente a fin de retirar del servicio al personal de la Fuerza Pública una vez cumplan el
tiempo establecido para obtener una asignación de retiro; esta figura tiene un componente
discrecional, aun cuando la norma no lo dice de manera expresa. El Decreto 1790 de 2000,
modificado por la Ley 1104 de 2006, en el artículo 103 la establece en los siguientes términos:
“Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo
podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando hayan cumplido los requisitos
para tener derecho a la asignación de retiro”.
De igual manera, la Ley 857 en el artículo 3 contempla esta figura jurídica para el caso del
personal policial, y la define así: “El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional,
podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para
hacerse acreedor a la asignación de retiro.
El llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de
la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las
escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de
otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los
Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006. El presupuesto que
da razón a la aplicación de esta causal, tal y como se mencionó, es haber cumplido un tiempo
mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro (Sent. T- 107-16).
En igual
sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, que en Sentencia de 17 de septiembre de 2011
dijo lo que sigue: “es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional,
que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno
de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que
permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando
el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la
32
carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio
activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión
infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede
constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el
reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer
sus necesidades familiares personales (Consejo de Estado, 2011).
No obstante, esta figura jurídica en la realidad no siempre es utilizada adecuándola al espíritu
de la misma, en el entendido de que pretende la normatividad que rige la carrera del personal de
las fuerzas militares y de la Policía Nacional, y los decretos por medio de los cuales se establecen
los procesos de evaluación y clasificación para el mismo personal, que para los ascensos se les
dé prelación a quienes hayan obtenido los mejores niveles en calificaciones y evaluaciones, y
que los que hayan obtenido calificaciones inferiores a sus similares sean llamados a calificar
servicios, en vista de que la planta de personal establece un numero o una cantidad de
uniformados en cada uno de los grados y categorías.
Sin embargo, son muchos los casos de militares y policiales que habiendo obtenido una
clasificación en lista número uno nivel Excelente, o lista número dos nivel Muy Bueno, para el
caso de los militares, o para el caso del personal policial haber obtenido una calificación entre
1.001 y 1.200 puntos, clasificación Superior, o haber sido calificado con un puntaje entre 1.201 y
1.400 puntos, clasificación Excepcional, no han sido llamados a curso de ascenso y por el
contrario, han sido retirados del servicio bajo la figura jurídica de Llamamiento a calificar
servicios; mientras que otros compañeros de curso con menores calificaciones y clasificaciones
sí han sido tenidos en cuenta para ser llamados a curso de ascenso, lo que contraría el espíritu de
la norma. Empero, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al realizar el control de legalidad
del acto administrativo de retiro no ha profundizado en esto; tampoco ha realizado un estudio de
correspondencia y complementariedad entre las normas o estatutos de carrera militar y policial,
específicamente aquella que se refiere a los ascensos, y de las normas que contienen los procesos
de evaluación y clasificación, y además, el objetivo de estos procesos, simplemente se ha
limitado a verificar que se cumplan dos exigencias, primero, el concepto previo por parte de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa o de la Junta de Evaluación y Clasificación, según el
caso, y segundo, que tenga el tiempo requerido para hacerse acreedor a la asignación de retiro.
33
1.5.2 Discrecional
Debido a la grave crisis institucional que para el año de 1992 atravesaba la Policía Nacional,
que se originó a raíz de los altos índices de corrupción que se presentaba en muchos de sus
funcionarios y a razón de la especial función que le corresponde a la misma, a través del Decreto
2010 de 1995 el Gobierno dotó al director de esa institución de una facultad discrecional para
retirar de ella a aquellos agentes que "por razones del servicio", determinadas por la Inspección
General de la misma entidad, no merecían continuar laborando en dicho cuerpo armado; dicha
facultad se podía ejercer sin necesidad de cumplir un requisito distinto a escuchar el concepto
previo del Comité de evaluación de oficiales subalternos al que alude el artículo 47 del Decreto
1212, y así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de
dicha norma mediante la Sentencia C- 179 de 1995, en los siguientes términos: “…en la mayoría
de las investigaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación y en
las tramitadas internamente por la Policía Nacional, se hallaban implicados gran número de
agentes de esa institución, los que también se han visto involucrados en múltiples hechos
delictivos de distinta índole, dentro de los cuales sobresalen los relacionados con actividades de
narcotráfico, sobornos, etc., actos que empañan la imagen de la entidad y crean desconfianza y
malestar en la ciudadanía en general, y es por ello que el director general de la Policía Nacional
considera que "un orden público gravemente perturbado requiere un cuerpo de policía que
ofrezca suficientes garantías para enfrentar la situación y tales garantías solo las pueden brindar
servidores públicos honestos, cumplidores de su deber, respetuosos de la ley y de los derechos
ciudadanos".
Es así como a partir de este antecedente, ha sido tendencia de la legislación colombiana
revestir a las altas autoridades de la Fuerza Pública de la facultad discrecional para que por
razones del servicio puedan retirar del servicio activo a los miembros de esa institución, cuando
los mismos, con previo concepto del organismo competente, no cumplan con los requisitos
idóneos para garantizar la eficiencia y eficacia de la misión de dichas instituciones.
Para los miembros de las Fuerzas Militares, esta causal de retiro está contemplada en el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 en los siguientes términos:
Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los
oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del
34
Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo
Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza,
y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales
se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las
Fuerzas Militares.
Por su parte, el artículo 4 de la Ley 857 establece:
Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales,
podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía
Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación
respectiva, para los Suboficiales.
En las definiciones que se extrajeron de estos textos, se encontraron cuatro componentes
sobre los cuales el legislativo permite el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por este
causal, y estos son los que ahora se han de analizar:
Razones del servicio. Las razones del servicio son inherentes a la misión y a las
funciones que la Constitución y la ley le han asignado tanto a las Fuerzas Militares, como
a la Policía Nacional, en relación con el desempeño del personal que la conforma, así lo
ha expresado la jurisprudencia; de hecho, la Corte Constitucional en Sentencia C-525 de
1995 dijo a este respecto lo que se dice a renglón seguido:
En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente
señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber, el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité
Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales
y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones
psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas
las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se
presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas
exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de
35
la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal
bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de
proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la
institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución
debe primar este, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a
quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto. (….) Las
razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna
que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la
institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que por sus
condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función. (Corte
Constitucional , 1995)
En forma discrecional. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia
que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas
explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias
singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en la que
puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza
Pública, a saber, i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla
respecto a unos miembros determinados; y iii) la obtención de una finalidad específica.
No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es
precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone, que puede ser
ejercida la potestad discrecional (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C- 179,
2006).
Con cualquier tiempo. Esta circunstancia de tiempo es la que realmente diferencia esta
causal de retiro con la del llamamiento a calificar servicios, porque la primera es una
interrupción abrupta a la carrera militar o policial, según el caso, que atendiendo los
antecedes jurisprudenciales tuvo su origen como una forma de contener la corrupción que
se venía presentando en estas instituciones, especialmente en la Policía Nacional (Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia C- 175, 1993). Mientras que el llamamiento a
calificar servicios es un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea
jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y la promoción de su personal,
36
lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos
(Consejo de Estado, 2017)
Previa recomendación o Concepto del Comité o Junta competente para cada caso.
Como lo establece el articulado de cada uno de los estatutos de carrera, tanto de las
Fuerzas Militares, como de la Policía Nacional, para disponer el retiro por facultad
discrecional se requiere del concepto o recomendación del Comité o Junta Evaluadora,
según el caso, requisito que indica la obligatoriedad que tienen estos comités y juntas de
realizar un análisis de las circunstancias que rodean cada caso, en aras de que con base en
ello se pueda tomar la determinación de recomendar o conceptuar el retiro del servicio
del caso puesto a su conocimiento para estudio; esta decisión, como lo ha dicho la Corte
Constitucional, debe ser suficiente y razonada.
Por lo tanto, el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares debe estar sustentado en razones de carácter objetivo,
razonable y proporcional con respecto al fin perseguido, que no es otro que garantizar la
eficiencia y la eficacia de dichas instituciones en aras de que prevalezca el interés general. En ese
orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas
Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional
cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los
Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso, de
los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se
alleguen y en fin todos los elementos objetivos y razonables, que permitan en últimas sugerir el
retiro o no del servicio de un funcionario determinado (Corte Constitucional, Sala Plena,
Sentencia C- 179, 2006).
37
Capítulo 2: Evolución de la jurisprudencia constitucional sobre la facultad discrecional
en el retiro del personal de la fuerza pública
En este capítulo se tiene como propósito realizar un análisis de la jurisprudencia emanada de
la Corte Constitucional sobre el retiro de los miembros de la fuerza pública por facultad
discrecional; para ello, abordar su evolución, los requisitos y procedimiento para ejercerla, y las
funciones de las Juntas Evaluadoras, para finalmente llegar a una conclusión en la que se ha de
analizar si realmente esta evolución es acorde con los estándares internaciones establecidos en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, o si por el contrario, estos se desconocen.
Asimismo, la Corte Constitucional colombiana al examinar la constitucionalidad de la
normatividad que a partir del año 1995 ha venido regulando la facultad discrecional como
mecanismo para el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, ha
declarado su exequibilidad en las sentencias y argumentos que seguidamente se transcriben.
2.1. Sentencia C-175 de 1993
Como quedó consignado en el capítulo anterior, la figura jurídica de la facultad discrecional
para el retiro de miembros en la institución policial nació en la vida jurídica con la expedición
del Decreto 2010 de 1992, que en su artículo 4 dispuso que “por razones del servicio
38
determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá
disponer el retiro de agentes de esa institución con cualquier tiempo de servicio, con el solo
concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos (Decreto Ley 1212, 1990,
Art. 47)
De tal manera que la Corte Constitucional colombiana al examinar la constitucionalidad de
este Decreto, mediante Sentencia de revisión C-175 de 1993, declaró exequible dicha norma con
el siguiente argumento:
La facultad que se atribuye al Inspector General de la Policía Nacional para determinar
las "razones del servicio" no puede considerarse omnímoda, pues aunque contiene cierto
margen de discrecionalidad, este no es absoluto ni puede llegar a convertirse en
arbitrariedad, porque como toda atribución discrecional requiere de un ejercicio
proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se
concretan en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones no pueden ser
otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de
sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un
servicio deficiente e irregular, etc. Además, se exige antes de adoptar la medida de retiro,
se oiga al Comité de Evaluación de oficiales subalternos, el cual está integrado por los
oficiales generales de la Policía Nacional en servicio activo que designe el director
general de la Policía Nacional, el director de personal y el jefe de la división de
procedimientos de personal.
En esta Sentencia, la Corte declara la exequibilidad de la norma, pero establece unos límites y
unos parámetros que se deben observar por parte de la autoridad policial facultada para retirar de
manera discrecional por razones del servicio al personal de la Policía Nacional, de esta manera,
permite el ejercicio de esta facultad, pero a la vez, crea unas herramientas para prevenir que se
cometan arbitrariedades, de tal manera que las decisiones que contengan un retiro discrecional,
estén fundadas en razones netamente relacionadas con el servicio, específicamente en la eficacia
de la Policía Nacional, y que esta facultad o poder que enviste a la autoridad administrativa no
sea utilizada para satisfacer intereses distintos a los fines y misión que cumple la institución
policial.
39
2.2. Sentencia C- 525 de 1995
A partir de este antecedente – Decreto 2010 de 1992- , ha sido una tendencia de la legislación
colombiana revestir a las altas autoridades de la Policía Nacional de la facultad discrecional para
que por razones del servicio puedan retirar del servicio activo a los miembros de la Policía
Nacional, esto con un previo concepto por parte de una junta o comité evaluador, según el caso,
fue así como posteriormente se expidieron los Decretos 574, 573 de 1995, que en los artículos 12
y 11 respectivamente, disponían lo siguiente:
Artículo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía
Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la
Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y
Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de
Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de
1994." y "Artículo 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía
Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la
Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio,
con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos,
establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.
Debe saberse que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-525 de 1995 declara la
exequibilidad de los artículos 12 y 11 de los Decretos 573 y 574 de 1995 respectivamente; en
ella hizo un análisis más profundo sobre la discrecionalidad frente a la arbitrariedad, se
pronunció respecto a las funciones que deben cumplir los comités que tienen a cargo la
responsabilidad de emitir el concepto o recomendación para que un miembro de la Policía
Nacional sea retirado de manera discrecional, y definió en los siguientes términos el significado
de lo que debe considerarse como razones del servicio:
2.2 Discrecionalidad y arbitrariedad
…Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las
Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello
signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos
de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe
40
tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en
cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la
Dirección general de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el
caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de
Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del
Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. (Resaltado fuera de texto).
Con respecto a las funciones que deben cumplir estos Comités, en la misma sentencia, se
manifestó lo que líneas abajo se señala:
Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que
inducen a la separación -el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo.
En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta,
se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo
anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo
comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo
ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No
se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la
evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del
Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.
Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta
Corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que
ella hace relación a un juicio, raciocinio o idea este conforme con la prudencia, la justicia
o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o
expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La
racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los
actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano. (…)
Igualmente, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, señala
que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional
a los hechos que le sirven de causa". De esta manera, en la discrecionalidad se encuentran
dos elementos, de los cuales uno es la adecuación de la decisión a los fines de la norma
41
que autoriza la facultad discrecional, y otro es la proporcionalidad con los hechos que
sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido
jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía
del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él.
Por su parte, la proporcionalidad frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión,
no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre
sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados
efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la
discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad
y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse
como regla general, sino que es excepcional para situaciones como la que ahora ocupa la
atención de la Corte; en resumen, cuando en eventos diferentes se trata de la aplicación
de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso y el inculpado
debe ser oído en descargos”. Por otro lado, respecto a las razones del servicio se
manifestó con los siguientes términos:
3. Las razones del servicio
En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la
propia Constitución Política (Art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia
convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales,
suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones
psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones
que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en
cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los
altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el
personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad
entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación
entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende debe la institución estar
habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
42
Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin
que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la
desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del
servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el
Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el
informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad. Las razones del
servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa
de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando
no se cuenta con un personal que por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su
función”.
2.3. Sentencia C- 179 de 2006
Posteriormente, en el año 2000 el gobierno nacional expidió el Decreto 1790 de 2000, por
medio del cual regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las
Fuerzas Militares, específicamente, en el artículo 104 establece la facultad de retiro discrecional
de los miembros de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “Artículo 104. Retiro
Discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los
oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de
Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el
Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad
operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
Para este mismo año se expidió el Decreto 1791 “por el cual se modifican las normas de
carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía
Nacional”, el cual en el artículo 62 dispuso lo que sigue:
Retiro por Voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por
razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los
oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de
Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el
retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta
43
Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales de la Junta
de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
No puede dejar de decirse que varios apartes de este artículo fueron declarados inexequibles
por la Corte Constitucional colombiana mediante la Sentencia C-253-03 de 25 de marzo de 2003,
Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la
Sentencia que “el presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos
distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000”.
Posteriormente, teniendo en cuenta que la mayoría de los artículos y/o apartes de los mismos
del Decreto 1791 de 2000 habían sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional, se
expidió la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro
del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a
este asunto, el Decreto-Ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, según lo dispuso el
artículo 4, tal y como se muestra líneas abajo:
Artículo 4. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía
Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el
caso de los Oficiales y el Director General de la Policía Nacional para el caso de los
Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio,
previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación
respectiva para Suboficiales (Subrayado fuera de texto).
En ese sentido, el ejercicio de las facultades al que se refiere el presente artículo podrá ser
delegado al Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de
Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía
Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación
para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el
particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal
delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el
inciso anterior.
Parágrafo 1. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General,
Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las
44
Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de
retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo
62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
Parágrafo 2. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que
adopten de conformidad con la Constitución y la ley.
Por otra parte, la Corte Constitucional de Colombia, al analizar la constitucionalidad de los
artículos 4 de la Ley 857 de 2003, y el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, mediante
Sentencia C-179 de 2006, declara su exequibilidad en los siguientes términos:
En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad
discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros
por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el
retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad
discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida
con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se
concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas
explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias
singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que
puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza
Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla
respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.
No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es
precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser
ejercida la potestad discrecional.
Lo antes descrito reitera los argumentos expuestos en la Sentencia C-525 de 1995, que fue
transcrita en los párrafos anteriores, sobre la facultad discrecional, las razones del servicio y las
funciones de los Comités Evaluadores que recomiendan el retiro de los miembros de la Fuerza;
además de ello, agregó lo siguiente:
3.5. Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y
suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en
45
razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que
garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del
interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de
Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa
Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de
Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y
sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para
el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos
los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un
funcionario. (Subrayado fuera de texto)
[…] Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada
para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad
secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub
examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o
abuso de poder. En efecto, según dispone el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de
los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de
Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía
Nacional. (Subrayado fuera de texto)
De los apartes de la Sentencia, se puede observar que la Corte Constitucional se adentra en la
forma o en el procedimiento que debe agotar la Junta o Comité Evaluador para emitir la
recomendación o concepto en pro de que se pueda proceder al retiro discrecional de un miembro
de la Fuerza Pública, y además, deja claro que dicha recomendación debe quedar consignada en
un acto administrativo, con el fin de que el afectado por dicha decisión pueda controvertirla ante
la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de las acciones que correspondan.
Paralelamente, y posterior a estas sentencias de control constitucional, la Corte Constitucional
por vía de Acción de tutela en sede de revisión, ha conocido algunos casos de retiro de miembros
de la Fuerza Pública, en los cuales las autoridades administrativas revestidas de facultad
discrecional han ejercido dicha facultad inobservando los requisitos y procedimiento establecidos
en las sentencias referenciadas en los párrafos anteriores, y se ha pronunciado de manera
46
específica en torno a la necesidad de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se
ha retirado a este personal, de la vulneración al debido proceso, y a los elementos comunes a
toda potestad discrecional.
2.4. Sentencia T-816 de 2002
En esta Sentencia la Corte Constitucional conoció y resolvió por vía de tutela el caso del
retiro de una Oficial en el grado de teniente de la Fuerza Aérea colombiana y un Suboficial de la
misma fuerza. De las pruebas aportadas se pudo establecer que ella fue retirada de la institución
por haber contraído matrimonio con un Suboficial. La Corte Constitucional al referirse a la
necesidad de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se ejerce la facultad
discrecional para el retiro argumentó lo siguiente:
En un acto administrativo discrecional que ordena el retiro, no es posible que la
administración motive su decisión con una "explicación [que] comienza y termina, de
manera circular, en la facultad discrecional". (…) “En otros términos, afirmar que el
retiro obedece a un acto discrecional, sin más, es inconstitucional.
La decisión de retiro se produjo dando aplicación a la facultad discrecional consagrada en el
artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, mediante Resolución 1660 del 1 de noviembre de
2000, sin que en el mencionado acto administrativo existiera fundamento distinto a la facultad
discrecional para retirar del servicio a la accionante, en palabras de la Corte, al no “existir
motivos objetivos y lícitos conocidos que fundamenten la decisión de retiro del servicio, en tanto
toda explicación comienza y termina, de manera circular, en la facultad discrecional, es decir que
en ausencia del fundamento objetivo de la decisión”.
Esta jurisprudencia fue reiterada en varias oportunidades, de tal forma que en la Sentencia T-
265 de 2013, la Corte fijó los elementos comunes a toda potestad discrecional, y en virtud de ello
consideró “que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad discrecional, debe como
mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como
su adecuación a los fines de la norma que la consagra”; y dicha exigencia de motivación no se
limita al agotamiento de un requisito formal en virtud del cual se empleen afirmaciones genéricas
y abstractas como “por razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, ya que estas
afirmaciones no le permiten al sujeto conocer si la decisión se ajusta a los fines de la norma y a
47
la proporcionalidad en relación con los hechos que le sirven de causa” (Corte Constitucional,
Sala Plena, Sentencia T-265, 2013).
2.5. Sentencias SU-917 de 2010 y T-723 de 2010
En estas sentencias la Corte Constitucional hizo énfasis en la causa-efecto presente entre la
falta de motivación del acto administrativo de retiro por facultad discrecional, y la imposibilidad
que tiene el particular o afectado para defenderse al desconocer los motivos del retiro, por ende:
El deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al debido proceso,
conforme al cual, cuando está en discusión la disposición de un derecho, el afectado tiene
la seguridad de contar con condiciones sustanciales y procesales para la protección o
defensa de sus intereses ya que el afectado podrá exponer sus argumentos y aportar las
pruebas que contribuyan para su defensa, siempre que conozca los motivos por los cuales
se adoptó la decisión que controvierte.
2.6. Sentencia SU 053 -2015
Pese a todos estos precedentes jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, y
siendo estos de obligatorio cumplimiento por expresa disposición del artículo 4 de la
Constitución, el Consejo de Estado, que vale decir, es el máximo órgano de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, ha venido sosteniendo una posición contraria al considerar que la
motivación del acto de retiro por facultad discrecional “es implícita, en cuanto se presume que se
expide por razones del servicio”. En consecuencia, la Corte Constitucional consciente de esta
problemática y de la inseguridad jurídica que con ella se genera, en aras de dotar a los jueces
ordinarios y constitucionales de una herramienta para ordenar los eventuales reintegros en los
eventos que constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, y con el fin de garantizar el
principio de legalidad y el respeto de los derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza
Pública, en la Sentencia de Unificación SU053-15 de fecha 12 de febrero de 2015, estableció un
estándar mínimo de motivación para los actos administrativos de retiro en ejercicio de la facultad
discrecional como se muestra a continuación:
i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no
necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto
48
como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y
hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente
exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas
asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii. El acto de
retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en
la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la
Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas
asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento
administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que
legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional
[224]. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar
soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el
levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una
vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar
si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe
conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación
por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto
administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar
constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al
recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las
evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales.
vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen
carácter reservado, los mismos conservarán tal reserva, pero deben ser puestos en
conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá,
mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas
expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante
la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad
de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las
evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan
esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.
49
Este estándar de motivación fue reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-
172 de 2015, SU 288 de 2015, T-107 de 2016 y T.166 de 2016, en cuanto a la necesidad de la
motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada
retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.
2.7. Sentencia T-107 de 2016
La Corte Constitucional conoció el caso del Agente Iván Javier Muñoz Puerres en sede de
revisión, quien interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, toda vez
que la decisión de la mencionada autoridad judicial desconoce el precedente sentado por la Corte
Constitucional que dispone que el retiro por la causal denominada voluntad del Gobierno o de la
Dirección General debe ser motivado.
En esta Sentencia, la Corte luego de realizar un análisis de la jurisprudencia que esa
Corporación ha fijado sobre el deber de motivar los actos administrativos de retiro del servicio,
proferidos en virtud de una facultad discrecional, resolvió dejar sin efecto la Sentencia dictada el
19 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, que fue promovido por el Agente Iván Javier Muñoz Puerres en
contra del acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional, y ordenó a esa
autoridad judicial que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia profiriera
un nuevo fallo en el que aplicara la jurisprudencia de esta Corporación en lo referente al estándar
de motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional en uso de la facultad
discrecional; decisión que se fundamentó en los argumentos consignados en los párrafos 4.2, y
4.3.
4.2. Lo anterior debido a que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad
discrecional, debe como mínimo “expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad
a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra”; y
dicha exigencia de motivación no se limita al agotamiento de un requisito formal en virtud
del cual se empleen afirmaciones genéricas y abstractas como “por razones del servicio” o
“por necesidades de la fuerza”, ya que estas afirmaciones no le permiten al sujeto conocer
si la decisión se ajusta a los fines de la norma y a la proporcionalidad en relación con los
hechos que le sirven de causa.
50
4.3. En esta medida, se reitera la jurisprudencia constitucional en cuanto a la
necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por la
causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, que
hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de la facultad discrecional
otorgada por la ley. Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el
principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de
un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de
legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los
administrados.
En esta Sentencia se evidencia de manera clara la problemática existente entre las posiciones
jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y la libertad que se
atribuyen los jueces dentro del marco de su autonomía e independencia para decidir cuál de ellas
quieren adoptar en sus decisiones, vulnerando con ello el principio de confianza legítima y
seguridad jurídica. Es así como en el en numeral 1.4.2. de la misma se hace mención a la tesis
utilizada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta para
defender la posición del órgano de cierre de esa jurisdicción respecto de la motivación de los
actos discrecionales, indicando que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado tienen
posiciones encontradas, dado que para el Consejo la motivación del acto de retiro es implícita, en
cuanto se presume que se expide por razones del servicio, mientras que para la Corte
Constitucional la motivación debe ser expresa, sin embargo, el Tribunal accionado acogió la
posición del Consejo de Estado, por tratarse del máximo órgano de la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo.
2.8. Sentencia T-723 de 2010
La Corte Constitucional venía sosteniendo esta jurisprudencia sobre el deber de motivar los
actos administrativos de retiro del servicio tanto por la causal denominada retiro por voluntad del
Gobierno o de la Dirección General, como por la de Llamamiento a Calificar servicio; esto se
confirma en esta Sentencia, en la que expresó que no basta con aducir que el funcionario
respectivo cumplió con los requisitos para adquirir la mencionada asignación, ya que será
necesario motivar la decisión de acuerdo con los fines de la norma que instituyó la facultad y
conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la finalidad de la institución
51
de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad de tener personas con méritos excepcionales
que permitan la consecución de dicha finalidad.
Se debe resaltar que esta posición, con la que se ha de identificar en su totalidad este estudio,
en el entendido de que el retiro por Llamamiento a Calificar servicio tiene un ingrediente
discrecional y el espíritu de las normas de carrera de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional y las que rigen los procesos de evaluación y clasificación de ambas instituciones, es
que por sus estructuras piramidales, en los ascensos se les debe prelación a las personas que
hayan obtenido el mejor desempeño profesional y personal y en consecuencia, hayan sido mejor
calificados y clasificados. A pesar de esto, la Corte cambió esta posición en las sentencias que se
citan a continuación.
2.9. Sentencia SU091 del 25 de febrero de 2016
En esta Sentencia la Corte Constitucional estableció una diferencia entre la causal de retiro,
denominada retiro discrecional en las Fuerzas Militares, el retiro por Voluntad del Gobierno
Nacional o del Director General de la Policía discrecional, y el retiro por Llamamiento a
Calificar servicio, para concluir que en el primero sí se requiere un estándar mínimo de
motivación, mientras que en el segundo, en palabras de esa corporación:
No existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la
motivación está contenida en el acto de forma extratextual y claramente está dada por la
ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella”. Según lo expuesto
por la Corte en esta Sentencia, “exigir una motivación adicional desnaturaliza la
estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad
discrecional de ascender a sus miembros.
El argumento antes expuesto se considera aquí injusto y errado toda vez que no guarda
congruencia y desconoce en su totalidad la normatividad que rige los requisitos a tener en cuenta
para los ascensos en la Policía Nacional y en las Fuerzas Militares, así como los objetivos de la
evaluación del desempeño policial y militar, frente al derecho al debido proceso y derecho a la
defensa, dado que en ambos casos los retiros se hacen con fundamento en la facultad
discrecional, la diferencia radica en que en el primero los miembros de la Policía Nacional y de
las Fuerzas militares no han cumplido con el tiempo requerido para obtener una o media
52
asignación de retiro, pero sí en el llamamiento a calificar servicio. No obstante, ambas causales
tienen un elemento subjetivo discrecional, y la decisión de retiro en ambos casos afecta derechos
humanos, pese a que en el llamamiento a calificar servicios el policial o militar queda
devengando una asignación de retiro por el tiempo de servicios prestados.
La Corte Constitucional afirma que la institución es piramidal y que por lo tanto, los que
ascienden son pocos, pero omite hacer una valoración de las normas que establecen los requisitos
a tener en cuenta para los ascensos – artículos 20, 21 y 29 del Decreto 1791 de 2000-, así como
los objetivos de la evaluación del desempeño policial – artículos 4, 42 del Decreto 1800 de 2000-
, normatividad que establece unos mecanismos y formas que permiten evaluar la trayectoria y
rendimiento del policial, de tal manera que el espíritu de estas normas es que los que pasen esa
pirámide deben ser los más sobresalientes, como lo ha manifestado la propia Corte
Constitucional en Sentencia C- 072 de 1996; en este orden de ideas, con esta decisión la Corte
desconoce el objetivo de la evaluación del desempeño policial como un requisito para ejercer el
elemento discrecional que lleva implícito el retiro por llamamiento a calificar servicios, esto en
lo que se refiere a los casos de la Policía Nacional; en los casos del personal de las Fuerzas
Militares, se desconoce el espíritu de lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000,
respecto al fin de las listas de clasificación de las que trata el Reglamento de Evaluación y
Clasificación del personal de las Fuerzas Militares, que es determinar el orden de prelación en
los ascensos.
En consecuencia, se podría concluir que las normas de evaluación y clasificación son una
herramienta que fue diseñada para valorar de manera objetiva el desempeño profesional y
personal de la Fuerza Pública, que debe ser tenido en cuenta al momento de tomar las decisiones
de retiro de tal manera que cuando se prescinda de este personal, es porque su rendimiento es
inferior a sus similares, y no solo porque se cumple con el requisito del tiempo requerido para
obtener una asignación de retiro.
Es de resaltar que esta Sentencia tuvo cuatro salvamentos de voto, de los cuales tres hacen
referencia al tema objeto de este trabajo, los magistrados Jorge Iván Palacio, Alberto Rojas Ríos
y Luis Ernesto Vargas Silva, discreparon en tres puntos, a saber, 1. Consideraron que se debió
mantener la tesis que hacía referencia lo siguiente:
53
La obligación de motivar en todo caso el retiro discrecional de miembros de la Fuerza
Pública, aún en la situación del llamamiento a calificar servicios, en respeto de los
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de
justicia. Si bien es cierto que debido a la organización piramidal de la carrera militar y
policial no es posible que todos sus integrantes asciendan en el escalafón, también lo es
que la decisión de retiro del servicio activo debe ser motivada para evitar arbitrariedades
que difícilmente podrían ser cuestionadas después ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, al desconocer los móviles que justificaron la desvinculación. 2. Respecto a
la carga de la prueba, manifestaron que la posición asumida por la mayoría, de que quienes
consideren haber sido víctimas del uso fraudulento o indebido de esa figura discrecional
pueden hacer uso de los recursos pertinentes que ofrece la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, “y tendrá[n] a su carga la demostración probatoria del uso de la
herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos”, al considerar que dicha
posición limita en el plano judicial la carga de la prueba dejándola en manos del afectado
con el retiro, de manera que genera una imposición excesiva y olvida por completo el
principio probatorio de la carga dinámica de la prueba, el cual establece que la parte
procesal que se encuentra en una situación más favorable, es quien tiene que probar
determinado hecho. 3. Que la denominada precisión jurisprudencial que hizo la Corte en
esta sentencia, constituye un verdadero cambio de jurisprudencia que incumplió las
dinámicas propias de abordar los precedentes existentes en esta Corporación, plantear las
posiciones disímiles y realizar un profundo trabajo de unificación constitucional.
2.10. Sentencia T-166 de 2016
En esta providencia la Corte hace énfasis en el concepto de la ratio decidendi, la relevancia
del precedente judicial constitucional y la afectación del derecho a la igualdad cuando el mismo
es desconocido por los jueces ordinarios en aplicación al principio de autonomía e
independencia.
La Corte reitera la obligación que tiene la administración de cumplir con el estándar de
motivación de los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por la causal denominada
retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, y realiza un recuento jurisprudencial
de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que son anteriores a la Sentencia de
54
unificación SU091 del 25 de febrero de 2016, en los cuales se determina el deber de motivación
del acto de retiro para estos casos. De otra parte reitera la jurisprudencia en la que se establece
como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, el desconocimiento de
precedente respecto de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro del servicio de
miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos:
Las autoridades judiciales incurren en desconocimiento del precedente, cuando profieren
sentencias sin tener en cuenta los parámetros establecidos en los precedentes
constitucionales, respecto de la necesidad de motivar los actos administrativos de retiro
del servicio de miembros de la Fuerza Pública, en uso de la facultad discrecional, cuando
dicha decisión no hace explícitas las razones por las que se abstienen de seguir la
jurisprudencia en vigor, y no demuestran que la interpretación alternativa que se ofrece
desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores
constitucionales objeto de protección.
No obstante, este tema sigue siendo motivo de confusión o de arbitrariedad por parte de
algunos jueces y magistrados, quienes al momento de dictar sentencia en casos similares, pese a
hacer referencia a la necesidad de dar aplicación de la ratio decidendi contenida en las Sentencia
de unificación SU-053 y SU-172 del 2015 y otras similares, en el desarrollo de los considerandos
no hace una comparación de los estándares mínimo de motivación que deben respetar los actos
administrativos de retiro de los miembros de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, y
terminan resolviendo la situación de manera diferente y negativa para los afectos, toda vez que al
final deciden resolver el caso observando la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se apoya
en el principio de presunción de legalidad, y según la cual “la no exteriorización en el acta o en
la Resolución de retiro del servicio, de los motivos que dieron lugar a la recomendación del
Comité y posterior desvinculación, no mengua la legalidad del acto de retiro: pues este se
presume expedido en procura de la satisfacción del interés general y lo que mejor convenga a la
comunidad”.
Estas decisiones dejan en evidencia las posiciones contrapuestas que tienen la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado frente al deber de motivar los actos de retiro discrecional
de los miembros de la fuerza pública, situación que vulnera derechos fundamentales como el
debido proceso, garantías judiciales e igualdad ante la ley, así como los principios de confianza
55
legítima, seguridad jurídica y buena fe, y , ya que como se dijo en capítulos anteriores, es
diferente la suerte que corren casos similares, dependiendo de si el juez que le corresponde
resolverlo decide acoger la jurisprudencia de uno u otro órgano de cierre, de tal manera, si el
caso es fallado desfavorablemente porque se acoge la jurisprudencia del Consejo de Estado, el
afectado con la decisión es obligado a recorrer un camino bastante complejo pues debe agotar
internamente la posibilidad de interponer una acción de tutela, pero no todas son escogidas para
revisión de la Corte Constitucional, razón por la cual en el ámbito nacional su caso seguiría
siendo resuelto de manera negativa; en este evento queda la opción de acudir a las instancias
internacionales; a juicio propio, esta última opción trae consigo dos efectos negativos, por un
lado, con respecto al afectado ya que esto le genera no solo unos costos bastantes elevados, sino
también una larga espera por la resolución de su caso, y por otro, para el Estado colombiano,
porque lo expone a ser declarado responsable internacionalmente por la vulneración de los
artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana.
Capítulo 3: Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el control de legalidad de los
actos administrativos expedidos en virtud del ejercicio de la facultad discrecional
En esta tercera parte que ocupa a este trabajo, hay que empezar diciendo que el control
judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio de la facultad discrecional en Colombia
ha sido objeto de un tratamiento disímil y poco claro por parte del Consejo de Estado y los
demás funcionarios de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tales como jueces y
magistrados de los Tribunales Administrativos; lo anterior pese a existir unas disposiciones
constitucionales y una jurisprudencia constitucional interna que impone unos límites al ejercicio
56
de la facultad discrecional, como la motivación, así sea sumaria, del acto administrativo y el
procedimiento que deben agotar los Comités de Evaluación o Juntas Asesoras, según sea el caso,
en aras de recomendar el retiro de algún miembro de la Fuerza Pública. Esta situación se hace
manifiesta en las providencias judiciales emitidas por las mencionadas autoridades judiciales.
Es así como en Colombia el resultado de un proceso contencioso administrativo en el que se
juzgue la legalidad de un acto administrativo expedido en ejercicio de la facultad discrecional, no
depende de si la autoridad que lo expidió, al hacerlo observó los procedimientos y las garantías -
debido proceso y motivación- que se deben garantizar a los afectados con dicha decisión según
lo ha dicho la Corte Constitucional en sus sentencias de interpretación y revisión de
constitucionalidad de la norma; asimismo, de lo establecido por el Código Contencioso
Administrativo en el Decreto 1 de 1984, vigente hasta 2 de julio de 2012, en el artículo 36, y lo
que actualmente establece el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; más bien depende de si al juez de
conocimiento en aparente interpretación del principio de la autonomía e independencia judicial
le place acatar o no la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en otras palabras, ello quiere decir que en Colombia no existe una norma ni
practicas jurídicas claras que obliguen a los jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
a realizar un control de constitucionalidad y de convencionalidad al emitir sus sentencias.
Además de lo expuesto en los dos párrafos anteriores, es evidente que el Consejo de Estado de
Colombia y algunos Tribunales Administrativos en una clara violación a principios
fundamentales reconocidos no solo por la Constitución Nacional, sino por la Convención
Americana sobre derechos humanos (debido proceso, seguridad jurídica- acceso a la justicia –
derecho a la defensa - igualdad), no ha unificado sus criterios sobre el ejercicio de la facultad
discrecional y la necesidad de motivar los actos discrecionales que afecten derechos humanos,
hasta el punto de que su propio precedente es contradictorio; lo antes dicho se demuestra en las
sentencias que se enuncian seguidamente:
57
3.1. Sentencias en las que se considera que al acto de retiro no debe motivarse porque
se presumen expedidos en aras del buen servicio público
Son muchas las sentencias en las que el Consejo de Estado, definido como el órgano de cierre
de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no hace una interpretación armónica de la norma
con respecto al espíritu de la misma y la interpretación que de ella ha realizado la Corte
Constitucional, y con esto ha vulnerado de manera ostensible el derecho al debido proceso, a la
defensa, a la seguridad jurídica, cuando al resolver un caso por retiro discrecional niega las
pretensiones de la demanda con el argumento de que “los motivos no deben expresarse y se
presumen expedidos en aras del buen servicio público, y quien afirma que en su expedición
concurrió alguna causal de anulación, está en la obligación de incorporar la prueba que así lo
demuestre”.
De allí que según el criterio del Consejo de Estado, en estos casos basta con que se cumplan
las formalidades previstas en la ley, es decir, que se cumpla con el requisito de la recomendación
previa del Comité de Evaluación o de la Junta Asesora según el caso. Por otro lado, en lo que
tiene que ver con la falta de motivación del acto acusado, de acuerdo con lo encontrado en las
sentencias aquí mencionadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado en
varias oportunidades que “es claro que el acto de retiro de servicio del actor, se repite, es un acto
de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál
fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Asimismo, la norma que lo fundamenta, no
exige que esta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no
lo requiere”. En ese sentido, ni el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación, ni el acto de
retiro requerían ser motivados ni notificados al afectado. No se presenta incongruencia con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional pues la Sala observa que no se advierte que el acto
acusado desacate el criterio allí expuesto (Consejo de Estado, Sentencia del 10 de noviembre de
2010. Rad. 73001-23-31-000-2002-00432-02(0485-10).
La anterior posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades,
entre ellas en las siguientes providencias: i) Sentencia del 2 de septiembre de 2004, M.P.
Alejandro Ordoñez Maldonado. Sección 2 Subsección B. Rad.
(2004)17001233100019970112401(4851-03); ii) Sentencia del 26 de febrero de 2004. M.P.
Alejandro Ordoñez Maldonado. Sección 2 Subsección B. Rad. 25000-23-25-000-1998-03678-
58
01(5861-02); iii) Sentencia del 25 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-25-000-2001-02031-
01(1398-08). Actor: Fernando Hernández Santos. Consejo de Estado Sec. 2. Sub. A; iv)
Sentencia del 15 de abril de 2010. Rad. 05001-23-31-000-2003-02666-01(1228-09). Actor.
Edgar León García Barrero. Consejo de Estado Sec. 2. Sub. B.; v) Sentencia del 10 de noviembre
de 2010. Rad. 73001-23-31-000-2002-00432-02(0485-10). Actor: Germán Rodríguez
Hernández; vi) Sentencia del 22 de marzo de 2012. Rad. 25000-23-25-000-2001-05999-01(0055-
09) Actor: Jaens William Medina Rojas; vii) Sentencia del 25 de marzo de 2010. Rad. 25000-23-
25-000-2001-02031-01(1398-08). Actor: Fernando Hernández Santos. Consejo de Estado Sec. 2.
Sub. A; viii) Sentencia del 15 de abril de 2010. Rad. 05001-23-31-000-2003-02666-01(1228-09).
Actor. Edgar León García Barrero. Consejo de Estado Sec. 2. Sub. B.
En este punto no solo cabe peguntarse cómo puede el afectado demostrar la causal de
anulación si desconoce las razones reales de su despido, sino que también queda en evidencia la
arbitrariedad del fallador al desconocer la prevalencia que tiene la Constitución Política y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional dentro del ordenamiento jurídico interno, toda vez que
el alcance e interpretación que este órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha
desarrollado sobre el deber de motivar los actos administrativos de retiro del servicio, proferidos
en virtud de una facultad discrecional es el que más se ajusta a la Carta. Asimismo desconoce los
estándares establecidos por la Corte IDH respecto al deber que tienen los Estados de motivar las
decisiones discrecionales que afecten derechos humanos y con ellos la obligación internacional
que tiene como autoridad judicial de realizar el control de convencionalidad y en consecuencia
“velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin” (Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs.
Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006).
3.2. Sentencias en las que se considera la necesidad de motivar el acto administrativo como
consecuencia del respeto al principio constitucional del debido proceso
Sobre este particular, se encuentra que la jurisprudencia de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa ha sido muy tímida y escasa al pronunciarse respecto a la necesidad de motivar
los actos administrativos de retiro por facultad discrecional y que el afectado tenga acceso a las
recomendaciones del Comité Evaluador; para este caso; se hace referencia a tres decisiones
judiciales en las cuales ha manifestado:
59
En aras de garantizarle el real ejercicio del derecho de defensa ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, se impone que el actor tenga acceso a las recomendaciones
del Comité de Evaluación y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Aunque no es
exigencia legal que el acto de retiro contenga la expresión de los motivos, ello no
significa que este no se halle precedido de un concepto objetivo expresado por
autoridades a quienes legalmente competa recomendar la desvinculación, basado en el
examen de la hoja de vida y en las razones que ameriten tal consideración, registro que
debe quedar consignado en el acta respectiva. (Corte Constitucional, Sentencia de 28 de
mayo, 2009; Corte Constitucional, Sentencia de 17 de abril, 2008; Consejo de Estado,
Sentencia de tutela del 10 de febrero, 2011)
3.3. Sentencias en las que se considera que si el servidor público está realizando curso de
ascenso no es coherente retirarlo del servicio
Igualmente, el Consejo de Estado en Sentencia de 14 de julio de 2005, M. P. Ana Margarita
Olaya, Sección 2, Rad. 76001-23-31-000-2000-02891- 01 (2891-03) y Sentencia de 30 de
noviembre de 2006, M. P Jaime Moreno, Sección 2, Sub-Sección A, Rad. 25000- 23-25-000-
2000-07584-01(2903-03), al decidir el retiro de dos oficiales, uno de la Policía Nacional y otro
del Ejército Nacional que fueron retirados del servicio por la causal de Llamamiento a calificar
servicios mientras se encontraban realizando curso para ascenso de manera acertada hizo un
análisis comparativo entre las razones que tuvo el Ejército Nacional para llamar a curso de
ascenso al actor y la incongruencia con la decisión de retirarlo del servicio; a partir de eso, se
concluyó en los siguientes términos: “Se encuentra que no fue congruente el actuar de la
administración, ya que por un lado convocó al actor a curso de ascenso, atendiendo “sus virtudes
militares, personales y profesionales” y, por otro, lo retiró en forma temporal, decisión que se
presume expedida “en aras del buen servicio público”.
Para la Sala tampoco es coherente que si el demandante superó los estudios de seguridad
y trayectoria profesional para ser vinculado al Curso de Estado Mayor, requisito previo
para el ascenso a Teniente Coronel, posteriormente estas mismas valoraciones no le
permitieran continuar en servicio activo.
60
3.4. Sentencias en las que el servidor público se encontraba realizando curso para ascenso,
no obstante, el resultado de la decisión judicial fue diferente
Tal como quedó consignado en el capítulo primero, las normas que rigen la carrera del
personal de la Fuerza Pública en los temas relacionados con los ascensos y retiros es
complementaria con las normas que establecen los procesos de evaluación y clasificación tanto
para las fuerzas militares, como para la Policía Nacional. Así, teniendo en cuenta que el llamado
al personal a realizar curso de ascenso, se debe a que su trayectoria profesional y personal ha
sido calificada y clasificada como superior a la de sus similares que no fueron llamados, por lo
tanto, es lógico pensar que en el lapso entre la fecha que es llamado a curso y el tiempo en que lo
está realizando o incluso, ya lo ha aprobado -dicho sea de paso, este personal por lo general no se
encuentra ejerciendo cargo y funciones- ha debido ocurrir algo excepcionalmente negativo de tal
magnitud que la Junta Asesora o el Comité de Evaluación se ha reunido para recomendar dicho
retiro, razón por la cual, la administración en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a
la defensa, debería dar a conocer al afectado los motivos de su decisión, toda vez que se trata de
una circunstancia excepcional y en consecuencia, debería conocer las razones de la decisión para
ejercer su derecho a la defensa. Aun así, las autoridades judiciales de lo contencioso
administrativo han considerado que “el hecho de estar realizando curso para ascenso no limita la
facultad discrecional dado que el nominador no está obligado a ascender a todos aquellos que
participan en él” (Sentencia del 26 de febrero de 2006, M. P. Jesús María Lemos, Sección 2,
Subsección B, Rad. 25000-23-25- 000-1999-02870-01(4519-04). Decisiones como esta se
repiten en la Sentencia del 3 de agosto de 2006. M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado,
Rad.25000-23-25-000-1999-02930-01(6432-05). No obstante, se observa que estas decisiones
carecen de argumentación jurídica y análisis de la norma que rige los ascensos, debido a que la
misma no exige otro requisito adicional posterior a la aprobación del curso de ascenso.
De otra parte, por la cuantía, muchos de estos casos son de competencia de los juzgados y
Tribunales Contenciosos Administrativos, al respecto, vale la pena mencionar un caso en el que
un oficial de la Policía Nacional, a pesar de haber terminado satisfactoriamente el curso para
ascenso, fue retirado del servicio mediante un acto que señalaba que esto había ocurrido “por
razones del servicio”; las autoridades judiciales que tuvieron a cargo el control de legalidad de
61
tal acto administrativo de retiro consideraron que no era necesaria la motivación del mismo,
expresándolo en los siguientes términos:
Ante la ausencia expresa de los motivos de retiro en el Acta de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, resulta pertinente puntualizar que la
normativa que autoriza dicho retiro, en manera alguna exige que en dicha acta se deje
constancia expresa de las razones concretas, por las cuales se recomendó el retiro del
servicio del servidor policial. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección
Segunda – Subsección “C” al resolver el recurso de apelación mediante Sentencia del 10
de marzo de 2011. Actor: Fidel Hernando Parra Messa. (Tribunal Administrativo de
Cundinamarca , 2011)
3.5. Sentencias en las que se considera que un margen de apreciación de la hoja de vida es
un limitante a la facultad discrecional
En esta oportunidad el Consejo de Estado tuvo en cuenta una circunstancia que había sido
ignorada en las anteriores decisiones, que fue darle importancia al margen de apreciación de la
hoja de vida del actor al considerar que era contradictorio que se retirara a un servidor público
cuyos antecedentes profesionales y personales mostraban un excelente rendimiento si la causa
era “razones del servicio”; este argumento se presentó por primera vez por el Consejero
Alejandro Ordóñez Maldonado al decidir en segunda instancia el caso del retiro del agente JOSÉ
HUMBERTO MEDINA DONATO, lo que argumentó en los siguientes términos:
La tarea procesal de demostrar intenciones del nominador que en ocasiones pertenecen a
su fuero interno, mientras que con el margen de apreciación de la hoja de vida que se
patrocina en esta providencia, el juez podrá valorar si se retiró a un servidor cuyos
antecedentes de excelente rendimiento resultan contradictorios con la medida adoptada.
Para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos de retiro en ejercicio de la facultad
discrecional excepcional para la POLICÍA NACIONAL, la hoja de vida a través de la
cual se acredite la eficiencia en la prestación del servicio del actor con inmediatez al
retiro, es un elemento que no permite la vigencia de decisiones secretas u ocultas
amparadas en la trajinada frase invocada en la contestación de las demandas que pregona
insistentemente por la presunción de legalidad del acto y que este se expidió para mejorar
62
el servicio, casi convertida en un escollo insuperable que muchas veces legitima
decisiones injustificadas. (Sentencia del 8 de mayo de 2003. Radicación 25000-23-25-
000-1998-7979-01(3274-02).
Posteriormente, el Consejo de Estado al resolver los casos de EDWIN FERNANDO GAITÁN
TRASLAVIÑA y FREDY ANCIZAR VILLAMIL MENDOZA, Sentencia del 7 de octubre de
2010.Rad. 68001-23-31-000-2001-00521-01(0003-10), y Sentencia del 26 de enero de 2006.
Radicación 25000-23-25-000-2001-02066-01(3443-04), respectivamente, endureció la posición
de apreciación de la hoja de vida como un límite a la facultad discrecional, de tal manera que
pasa a considerar:
Las anotaciones para valorar el retiro deben ser las que plasmen eventos excepcionales y
de reconocido mérito, en vista de que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen
desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de
permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del
funcionario sino eventos excepcionales y de reconocido mérito, que resulten
contradictorios con la decisión de la administración de hacer uso de la facultad
discrecional.
3.6. Sentencias en las que no se tiene en cuenta el margen de apreciación de la hoja de
vida
Siguiendo con la variedad de posiciones asumidas por el Consejo de Estado al resolver los
casos de retiros de los miembros de la fuerza pública, ya sea por la causal de retiro discrecional o
por llamamiento a calificar servicios, se encontraron casos en los que se considera que las
anotaciones en la hoja de vida no son suficientes y que priman factores de confianza y moralidad
que garantizan la buena prestación del servicio.
Es así como al resolver el caso de MILLER ANTONIO SANDOVAL ROJAS mediante
Sentencia del 17 de agosto de 2006. Radicación 50001-23-31-000-2002- 00064-01(5978-05), el
mismo consejero ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado cambió de posición con respecto a
la apreciación de la hoja de vida, y en esta oportunidad manifestó que “de la idoneidad y buen
desempeño del actor. Se observa que las disposiciones que sirvieron de fundamento para proferir
63
el acto enjuiciado no exigen que esta decisión de retiro deba expedirse exclusivamente sobre esta
base”.
Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las
anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden
limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha
sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen
desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de
permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del
funcionario.
Sobre este criterio se resolvieron varios casos, entre ellos el de JAMES RODRÍGUEZ
CIFUENTES, resuelto por la sección segunda subsección A, mediante Sentencia del 18 de
febrero de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2002-03579-01(0205-08), en la que se afirma lo
siguiente:
La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que
la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan
garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues
por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y
aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e
intelectual.
3.7. Sentencias en las que dos oficiales de la Policía Nacional que fueron retirados por la
misma causal -llamamiento a calificar servicios-, en el mismo acto administrativo –
Decreto 1780 del 21 de mayo de 2008, con resultados diferentes
Los Mayores Carlos Alberto Vargas Rincón y Édgar Alirio Ávila Serrato fueron retirados de
la Policía Nacional por Llamamiento a calificar servicios mediante Decreto 1780 del 21 de mayo
de 2008. Ambos oficiales inconformes con la decisión a través de apoderados judiciales
interpusieron demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con el fin de ser reintegrados;
por razones de competencia y descongestión de despachos, uno fue decidido por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, y el otro por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
64
El caso del Mayor Carlos Alberto Vargas Rincón fue resuelto mediante Sentencia de Segunda
instancia del 26 de febrero de 2016, proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho Radicado 76001-33-31-704-2008-00307-01, en la cual el Tribunal Administrativo
de Antioquia, acogiendo la tesis del Consejo de Estado le negó las pretensiones de la demanda y
con ello el reintegro a la institución al considerar que la motivación no era necesaria, como
tampoco la calificación y clasificación obtenida en la evaluación de trayectoria policial, que fue
EXCEPCIONAL.
Por su parte, el caso del mayor Édgar Alirio Ávila Serrato, cuya decisión estuvo a cargo del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue despachado de manera favorable mediante
Sentencia de segunda instancia del 13 de mayo de 2014. Proceso Radicado 11001-33-31-702-
2009-00158, en la que se consideró la tesis de la Corte Constitucional respecto al deber de
motivar, y la del Consejo de Estado sobre la apreciación de la hoja de vida.
En definitiva, en estas dos providencias se evidencia la disimilitud y la dualidad del criterio
jurídico que existe en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través de dos casos, que a
pesar de ser iguales, tuvieron resultados diferentes.
Por razones que podrían ser objeto de otro trabajo, es evidente la resistencia que ha
presentado la jurisdicción de lo contencioso administrativo para aceptar la prevalencia que tiene
el precedente constitucional cuando se trata de la interpretación del alcance de un derecho
fundamental reconocido en la carta, prevalencia que obedece a la jerarquía normativa de la
Constitución dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
Esta resistencia ilógica y subjetiva comporta la coexistencia de líneas jurisprudenciales
contrapuestas entre estos altos tribunales -Corte Constitucional y Consejo de Estado- que está
inclusive presente al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dejando como
resultado las diferentes soluciones jurídicas que se le da a un mismo problema jurídico, debido
a la libertad que se han adjudicado los jueces en desarrollo del principio de autonomía e
independencia judicial de escoger la posición que mejor le plazca, omitiendo el deber de dar
aplicación preferente del precedente constitucional frente a la jurisprudencia del Consejo de
Estado, lo que se ve reflejado en las diferentes sentencias citadas en este capítulo.
65
Capítulo 4: Análisis de la jurisprudencia a la luz del Derecho internacional de los
Derechos Humanos
En principio, es menester mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos a
través de su jurisprudencia ha ido desarrollando estándares sobre los aspectos básicos que deben
respetar los Estados parte al momento de tomar decisiones discrecionales, y también el deber que
tienen los mismos de motivar las decisiones que afecten derechos humanos, así como la
obligación de implementar un recurso judicial y efectivo en aras de evitar la arbitrariedad.
En este sentido, la Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades declarando la
responsabilidad internacional de los Estados parte comprometidos, al quedar demostrado que en
los casos sometidos a su conocimiento, las decisiones tomadas por las diferentes autoridades,
sean judiciales o administrativas, no fueron resultado de un juicio justo pues no observaron el
deber de motivar las decisiones adoptadas para evitar el ejercicio arbitrario del poder estatal.
De hecho, este planteamiento ha sido reiterado por la Corte en varias sentencias, y es así
como cobra relevancia hacer mención de las siguientes a razón de su trascendencia y similitud
con el tema objeto de este trabajo, que como se ha dicho, se relaciona con el deber de motivar las
decisiones que afecten derechos fundamentales.
4.1. Caso Yatama Vs. Nicaragua
La idea básica del deber de motivar las decisiones que afecten derechos fundamentales nació
al interior del Sistema Interamericano de Derechos Humanos con la Sentencia proferida por la
Corte el 25 de junio de 2005 en este caso particular, esto se derivó de la adopción por parte del
Estado de Nicaragua de la Ley Electoral 331 de 2000, según la cual solo podían participar en los
procesos electorales a través de la figura jurídica de partidos políticos.
Como consecuencia de esta reforma, la organización Yapti Tasba Masraka Nanih Asla
Takanka (YATAMA) se vio obligada a constituirse como partido político e inscribirse como tal,
con el objetivo de poder participar en las elecciones municipales dispuestas para el 5 de
noviembre del año 2000. No obstante, el Consejo Supremo Electoral (CSE) mediante resolución
66
del 15 de agosto de 2000, excluyó a YATAMA de participar en ese proceso, señalando que dicha
organización no había obtenido su personería jurídica a tiempo, ni había presentado candidatos
en el 80 % de los municipios, de acuerdo a las exigencias de la nueva ley electoral.
La Corte al resolver el fondo del caso, en la parte considerativa deja claro lo que sigue:
El aspecto sustancial de la controversia en este caso no es que la Corte determine si
YATAMA cumplió o no la normativa electoral interna, sino si Nicaragua ha violado las
obligaciones internacionales que contrajo al constituirse en Estado parte en la
Convención Americana. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene por
objeto proporcionar al individuo medios de protección de los derechos humanos
reconocidos internacionalmente frente al Estado. (párr. 101)
En esta Sentencia la Corte determina que la decisión adoptada por el Consejo Supremo
Electoral mediante resolución del 15 de agosto de 2000 carecía de fundamentación alguna, y que
las garantías reconocidas en el artículo 8.1 de la Convención, que alude al derecho de toda
persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”,
es igualmente aplicable al supuesto de que alguna autoridad pública, no judicial, dicte
resoluciones que afecten la determinación de tales derechos.
Finalmente, la Corte concluye que las decisiones adoptadas por el Consejo Supremo Electoral que afectaron la
participación política de los candidatos propuestos por YATAMA para las elecciones municipales de noviembre
del año 2000 no se encontraban debidamente fundamentadas ni se ajustaron a los parámetros consagrados en el
artículo 8.1 de la Convención Americana, por lo que el Estado violó el derecho a las garantías judiciales
consagrado en dicho artículo, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de los referidos
candidatos).
4. 2. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile
El presente caso hace referencia a la negativa del Comité de Inversiones Extranjeras (CIE) de
brindar al señor Marcel Claude Reyes y otros toda la información que requerían respecto a un
proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda región de Chile y podía
ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile. Esta negativa
se hizo sin ningún sustento legal y carente de motivación, ante lo cual los afectados señores
67
Marcel Claude Reyes, en representación de la Fundación Terram; Sebastián Cox, en
representación de la ONG Forja, y Arturo Longton, en calidad de diputado de la República de
Chile, presentaron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, que fue
declarado inadmisible.
La Corte al realizar el análisis del fondo del caso, en los párrafos 118 y 120 reitera que “el
artículo 8.1 de la Convención no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las
garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos procedimientos en que
los órganos estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas,
ya que el Estado también otorga a autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la
función de adoptar decisiones que determinan derechos”. Y por lo tanto, “las decisiones que
adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente
fundamentadas, pues de lo contrario, serían decisiones arbitrarias”. Al final, se concluyó en el
párrafo 122:
En el presente caso la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la solicitud
de información no adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada, que pudiera
permitir conocer cuáles fueron los motivos y normas en que se basó para no entregar
parte de la información en el caso concreto y determinar si tal restricción era compatible
con los parámetros dispuestos en la Convención […].
4.3. Caso Apitz Barbera Vs. Venezuela - Deber de motivar
De acuerdo a lo consignado en los párrafos 2 y 3 de la Sentencia, la demanda se relaciona con
la destitución de los exjueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Ana María
Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras y Juan Carlos Apitz Barbera el 30 de octubre de 2003,
por haber incurrido en un error judicial inexcusable al conceder un amparo cautelar que
suspendió los efectos de un acto administrativo que había negado el registro de una compraventa.
La Corte una vez analizadas las pruebas aportadas al expediente, así como los argumentos de
las partes, hace una exposición de lo establecido en la jurisprudencia de la misma, con respecto a
la motivación y en el párrafo 77 dijo: “La Corte ha señalado que la motivación “es la
exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El deber de
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que
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protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y
otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.
Seguidamente, en el párrafo 78 manifestó:
El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario
serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar
que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto
de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que estas
han sido oídas y en aquellos casos en los que las decisiones son recurribles, les
proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la
cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las
“debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido
proceso”.
En el párrafo 90 hizo énfasis en la forma como debe operar la motivación, y expresa que “la
Corte considera que la motivación debía operar como una garantía que permitiera distinguir entre
una “diferencia razonable de interpretaciones jurídicas” y un "error judicial inexcusable" que
compromete la idoneidad del juez para ejercer su función, de tal forma que no se sancione a los
jueces por adoptar posiciones jurídicas debidamente fundamentadas aunque divergentes frente a
aquellas sustentadas por instancias de revisión”, y termina concluyendo en el párrafo 91 la
consecuencia de dicha omisión en los siguientes términos: “Al no haber ocurrido lo anterior, la
situación real fue que el proceso disciplinario terminó siendo de mero trámite. Por consiguiente,
la Corte considera que el Estado incumplió con su deber de motivar la sanción de destitución,
violando con ello las “debidas garantías” ordenadas en el artículo 8.1 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Apitz, Rocha
y Ruggeri”.
4.4. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá
De acuerdo con lo consignado en el párrafo 2 de la Sentencia:
La demanda se refiere a la alegada interceptación, grabación y divulgación de una
conversación telefónica del abogado Santander Tristán Donoso; la posterior apertura de
69
un proceso penal por delitos contra el honor como supuesta represalia a las denuncias del
señor Tristán Donoso sobre la referida grabación y divulgación; la falta de investigación
y sanción de los responsables de tales hechos, y la falta de reparación adecuada.
La Corte luego de analizar el caso, en los párrafos 152 a 157 hace una reiteración del concepto
de la motivación, así como del deber de motivar las resoluciones judiciales como garantía de la
administración de justicia, haciendo énfasis en lo que debe demostrar la argumentación de un
fallo, y la posibilidad de recurrir a dichas decisiones.
Concluyendo que en ese caso el Estado de Panamá incumplió con su deber de motivar la
decisión sobre la divulgación de la conversación telefónica, violando con ello las “debidas
garantías” ordenadas en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo
1.1 de la misma, en perjuicio del señor Santander Tristán Donoso. Todo ello en el entendido de
que la sola mención de la norma no es equiparable a la motivación; razón por la cual la Corte
consideró que la Corte Suprema de Justicia debió motivar su decisión respecto al planteamiento
de la divulgación de la conversación telefónica, y en caso de entender que había existido la
misma, como surge de la decisión, establecer las razones por las cuales ese hecho se subsumía o
no en una norma penal y en su caso, analizar las responsabilidades correspondientes (párr. 157).
4.5 Caso Escher y Otros Vs. Brasil. Sentencia de 6 de julio de 2009
En esta oportunidad, la Corte conoce el caso de la interceptación y monitoreo ilegal de las
líneas telefónicas de varias personas, entre ellas Arlei José Escher, llevados a cabo entre abril y
junio de 1999 por parte de la Policía Militar del Estado de Panamá, sin ningún tipo de sustento o
ponderación.
En la construcción de esta Sentencia, la Corte reitera los argumentos expuestos en casos
anteriores respeto al deber que tienen los Estados parte de motivar las decisiones que puedan
afectar derechos humanos. Lo básico de esta idea lo sustenta la Corte en los párrafos 139 a 208, y
luego de analizar los hechos y el acervo probatorio allegado por las partes hace las siguientes
consideraciones:
En ocasiones anteriores, al analizar las garantías judiciales, el Tribunal ha resaltado que
las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos
70
deben estar debidamente motivadas y fundamentadas, pues de lo contrario, serían
decisiones arbitrarias. Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación
racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo
probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a
todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la
decisión. Entonces corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha.
En los procedimientos cuya naturaleza jurídica exija que la decisión sea emitida sin
audiencia de la otra parte, la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido
ponderados todos los requisitos legales y demás elementos que justifican la concesión o
la negativa de la medida. De ese modo, el libre convencimiento del juez debe ser ejercido
respetándose las garantías adecuadas y efectivas contra posibles ilegalidades y
arbitrariedades en el procedimiento en cuestión. (párr. 139)
La Corte ha señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que
permite llegar a una conclusión”. En términos generales, el deber de motivar las resoluciones es
una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que otorga credibilidad de las
decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Lo mismo puede afirmarse en el
presente caso respecto a la decisión administrativa sobre la responsabilidad funcional de la jueza.
La Corte ha señalado anteriormente que las disposiciones del artículo 8.1 se aplican a las
decisiones de órganos administrativos, “debiendo estos cumplir con aquellas garantías destinadas
a asegurar que la decisión no sea arbitraria”; por ello, tales decisiones deben estar debidamente
fundamentadas (párr. 208).
4.6 Caso Mercedes Chocrón Chocrón
En este caso, la Comisión le solicita a la Corte que declare la responsabilidad internacional
del Estado de Venezuela por la violación de los derechos consagrados en los artículos 8
(Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial), en relación con el artículo 1.1 (Obligación de
Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la
Convención Americana, en perjuicio de la señora Mercedes Chocrón Chocrón, quien había sido
destituida del cargo de Jueza de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, en ausencia de garantías mínimas de debido proceso y sin una
71
adecuada motivación, sin la posibilidad de ser oída y de ejercer su derecho de defensa, y sin
haber contado con un recurso judicial efectivo frente a presuntas violaciones de derechos.
La Corte, luego de analizar los argumentos y pruebas de la partes, realiza varias
consideraciones respecto de la exigibilidad a cualquier autoridad pública, sea administrativa,
legislativa o judicial, el deber de motivar las decisiones que puedan afectar los derechos de las
personas, en el párrafo 118 reitera su jurisprudencia en los siguientes términos: “El deber de
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que
protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y
otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por tanto,
las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben
estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este
sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer
cuáles fueron los hechos, motivos y normas en las que se basó la autoridad para tomar su
decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación
demuestra a las partes que estas han sido oídas y en aquellos casos en los que las decisiones son
recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de
la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las
“debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso,
para finalmente concluir:
Esto implica que la remoción de la señora Chocrón Chocrón solo podía proceder en el
marco de un proceso disciplinario o a través de un acto administrativo debidamente
motivado. En consecuencia, el acto que dejó sin efecto el nombramiento de la señora
Chocrón Chocrón tenía que estar motivado.
En este caso, la Corté determinó que el Estado de Venezuela era responsable de haber violado
derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos,
específicamente los artículos 8.1, y 25. 1 en relación con el artículo 1.1 de la Convención
Americana.
72
4.7. Caso López Mendoza Vs. Venezuela
Este caso giró en torno a las sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza
por el Contralor General de la República ya en revisión, la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, que le impidieron registrar su candidatura para cargos de elección
popular. De acuerdo a lo consignado en el párrafo 2 de la Sentencia, las mencionadas autoridades
administrativas:
No elaboraron argumentos adicionales que sustentaran la aplicación de una sanción más
gravosa a una multa previamente impuesta, ni ofrecieron argumentos que calificaran el
tipo de conducta ilícita y su correspondencia con la imposición de una de las máximas
sanciones accesorias.
En esta Sentencia la Corte reitera los argumentos expuestos en otras sentencias respecto al
deber de motivar las resoluciones como una garantía vinculada con la correcta administración de
justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho
suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad
democrática […]. De lo contrario, serían decisiones arbitrarias. Además, debe mostrar que han
sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha
sido analizado (párr. 141). Deja claro que el deber de motivar:
No exige una respuesta detallada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, pero
que el caso específico “el Contralor General debía responder y sustentar autónomamente
sus decisiones, y no simplemente remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad.
En efecto, de una lectura de dichas resoluciones, la Corte no encuentra un análisis
concreto de relación entre la gravedad de los hechos y la afectación a la colectividad, a la
ética pública y a la moral administrativa. (párr. 146)
En esta decisión la Corte hace un análisis del efecto negativo que produce la falta de
motivación de una decisión respecto del derecho a la defensa, en los siguientes términos:
El Tribunal considera que los problemas en la motivación al imponer la sanción de
inhabilitación tuvieron un impacto negativo en el ejercicio del derecho a la defensa. La
falta de motivación impedía un reexamen a profundidad sobre la argumentación o
evidencia directamente relacionada con la imposición de una restricción al sufragio
73
pasivo que como es evidente y este caso lo demuestra, pueden ser notablemente más
gravosas que la sanción principal. En este punto, el Tribunal reitera que la motivación
demuestra a las partes que estas han sido oídas y en aquellos casos en que las decisiones
son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo
examen de la cuestión ante las instancias superiores. (párr. 148)
Los casos mencionados hacen evidente la posición de la Corte frente a la exigibilidad de ese
Tribunal para con los Estados parte sobre el deber que tienen las autoridades nacionales sean
judiciales o administrativas de motivar las decisiones que afecten derechos humanos, y las
funciones de la motivación como garantía del derecho de defensa.
74
5. Control de Convencionalidad
La Corte IDH al declarar la responsabilidad internacional de algunos Estados ha interpretado
la complementariedad y conexión existente entre los artículos 2, 8.1 y 25.1 en virtud de lo
cual ha considerado la obligación que tienen los Estados partes de adecuar la legislación interna
conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, y realizar su interpretación
conforme a la misma, a través del denominado control de convencionalidad.
En este capítulo se realiza una breve referencia a los conceptos más significativos de esta
herramienta jurídica, la obligación que tienen los jueces y demás autoridades vinculadas a la
administración de justicia, así como toda autoridad pública de realizar el control de
convencionalidad y la obligación que tienen los Estados de adecuar su legislación interna en
virtud del mismo, debido a que esta omisión por parte de dichos órganos internos genera
responsabilidad internacional.
El concepto de control de convencionalidad surge en la jurisprudencia de la Corte IDH, como
la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos
humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y
prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su
jurisprudencia. (Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Nº 7).
En este sentido son varias las decisiones en las que este Tribunal ha concluido que las
autoridades judiciales nacionales al resolver un caso no se deben limitar a realizar un análisis de
la normatividad interna, sino que deben observar las obligaciones que tiene el Estado conforme a
la Convención Americana y según la jurisprudencia de esta Corte (Caso Boyce y otros Vs.
Barbados.)
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De igual manera ha reiterado que las interpretaciones constitucionales y legales deben
adecuarse a los principios establecidos en la jurisprudencia de la Corte IDH (Casos Radilla
Pacheco, Fernández Ortega y Rosendo Cantú).
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana
Pero no solo los jueces y demás autoridades vinculadas a la administración de justicia tienen
la obligación de ejercer el control de convencionalidad, sino también todas las autoridades y
órganos de un Estado Parte en la Convención tienen esa misma obligación (Caso Masacre de
Santo Domingo Vs. Colombia, párr. 142).
En cuanto a la implicación que puede tener el control de convencionalidad respecto de la
adecuación de la legislación interna, se encuentra que la Corte IDH en su jurisprudencia al
interpretar los artículos 2 y 8 de la CADH ha precisado la existencia de dos posibilidades para
que los Estados partes cumplan con esta obligación, la primera, sacar del ordenamiento jurídico
aquellas normas que sean contrarias a la Convención Americana de Derechos Humanos, y la
segunda, realizar su interpretación conforme a la misma.
En este sentido se ha pronunciado entre otras en el caso Mendoza y otros Vs. Argentina el
cual pese a tener en cuenta que los jueces habían realizado un control de convencionalidad,
consideró necesario que el Estado de Argentina debía adecuar su ordenamiento jurídico interno
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de conformidad con los parámetros establecidos en esa sentencia, de conformidad con las
obligaciones que se derivan de los artículos 2 y 8.2.h) de la Convención Americana.
Con respecto a su eficacia interpretativa se recoge lo manifestado por la Corte IDH en el caso
Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, por adecuarse de manera clara y precisa a la obligación que
impone la jurisprudencia de ese tribunal en relación con las prácticas judiciales internas.
“En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las
interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a
los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso” (Caso Atala
Riffo y Niñas Vs. Chile).
En el caso Norín Catrimán y otros vs Chile, la Corte IDH constató que no era necesario
ordenar la adecuación del ordenamiento interno sobre esa materia - “la seguridad de la sociedad”
estipulada en el artículo 363 del antiguo Código de Procedimiento Penal y en el artículo 140.c
del Código Procesal Penal de 2000- al constatar que las violaciones al derecho a la libertad no se
derivaron del contenido de las normas, sino de la interpretación y aplicación de las mismas.
Esta interpretación implica para las autoridades administrativas y judiciales del Estado
colombiano que tienen a su cargo la competencia para expedir los actos administrativos de retiro
por facultad discrecional de los miembros de la fuerza pública y el control de legalidad de dichos
actos, respetivamente, de verificar según sus competencias el cumplimiento del deber que tienen
los Estados de motivar las decisiones que afecten derechos humanos conforme a la interpretación
que de los artículos 2 y 8.1 ha realizado la Corte en su jurisprudencia.
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6. Conclusiones
Es evidente que en la justicia colombiana no existe una posición unánime y consolidada
respecto del deber de motivar las decisiones discrecionales que afecten derechos humanos como
lo exige la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pese a que los
estándares implementados por la Corte en sus sentencias son obligatorios para los Estados parte
y en consecuencia, articulados con las decisiones internas, en virtud del control de
convencionalidad, que obliga a los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia de
un Estado parte, a tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
De otra parte, la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad y de
unificación ha fijado como precedente constitucional los estándares mínimos de motivación que
deben observar las decisiones de retiro del servicio del personal de Fuerza Pública en ejercicio de
la facultad discrecional, estos son precedentes que dentro del orden jurídico interno gozan de
supremacía en virtud de los artículos 4 y 241 de la Constitución Política, que establecen que la
Carta es norma de normas y le asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardarla.
No obstante, las autoridades judiciales que tienen la competencia para dirimir los procesos
judiciales que ante ellas se instauren por retiros Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro
por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía discrecional y por retiro
por llamamiento a calificar servicio, no tienen claro el tema, por cuanto existen disímiles
interpretaciones al respecto, aún en la misma Corte Constitucional, y no existe una norma que
reglamente de manera clara el ejercicio de la facultad discrecional, como tampoco existe un
recurso judicial efectivo frente a dichas violaciones, de tal manera que no existe seguridad
jurídica para los ciudadanos que en estos casos acceden a la justicia con el fin de lograr de ella
un pronunciamiento ajustado a derecho.
Esta situación viene produciendo un impacto negativo a los usuarios del Sistema Judicial por
cuanto no se les está garantizando el goce de los derechos a un debido proceso, a tener garantías
judiciales, igualdad ante la ley, entre otros; asimismo conlleva al incumplimiento de las
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obligaciones contraídas por el Estado colombiano en los artículos 1.1. y 2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y la violación de los derechos reconocidos en los artículos 8,
24 y 25 de dicho instrumento internacional; toda vez que se evidencia que los jueces de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo en sus decisiones referidas al control de legalidad
de los actos administrativos de retiro por facultad discrecional, tampoco tienen en cuenta la
interpretación y alcance que la Corte IDH ha realizado del artículo 8.1 sobre el deber que tienen
los Estados de motivar las decisiones que afecten derechos fundamentales, lo que permite
concluir que el Estado colombiano está incumpliendo las obligaciones internacionales que
contrajo al constituirse en Estado parte en la Convención Americana y en su deber de adoptar
disposiciones internas que permitan garantizar el derecho al debido proceso y defensa de los
miembros de la Fuerza Pública que sean retirados del servicio en ejercicio de la facultad
discrecional.
Debido a esto, ya son varios los casos en los que las personas afectas con estas decisiones
administrativas y judiciales han tenido que acudir al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos en busca de obtener un pronunciamiento que proteja sus derechos, entre ellos, el caso
12.448 Sergio Emilio Cadena Antolinez y Rosario Bedoya; pese a que no se trata de un caso de
retiro por facultad discrecional, sí trata del choque de trenes que existe entre las decisiones
proferidas por la justicia ordinaria y la Corte Constitucional colombiana, y sobre casos
específicos de retiro discrecional, actualmente cursan ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos las peticiones de un oficial de la Policía Nacional, quien después de haber
aprobado el curso de ascenso con notas excelentes, sin ninguna razón conocida fue retirado del
servicio por facultad discrecional, sin otra motivación que por “razones del servicio”, y otra
petición de un patrullero que también fue retirado del servicio por facultad discrecional por la
misma razón y bajo el mismo procedimiento sin que se expusieran las razones en que se
fundamenta.
En este sentido, surge la necesidad de reglamentar los procedimientos que deben agotar las
autoridades facultadas para decidir de manera discrecional el retiro del personal de la Fuerza
Pública, se hace imperioso que las autoridades colombianas recojan en una norma los estándares
establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no solo como garantía de los
derechos de sus ciudadanos, sino también en aras de evitar ser declarado responsable
internacional por vulnerar preceptos internacionales.
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En este orden de ideas, se considera que en los casos de Retiro Discrecional y por
Llamamiento a calificar servicios contemplados para los miembros de las Fuerzas Militares, en el
artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, y en el artículo 103 del mismo Decreto modificado por el
artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, se deben reglamentar de tal forma que se exija al Comité de
Evaluación y a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, que la
recomendación de retiro debe ser coherente con la clasificación obtenida en el proceso de
evaluación y clasificación de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1799 de
2000, que también debe estar precedida del análisis de la hoja de vida, y que debe respetar los
estándares mínimos de motivación establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demás organismos internacionales de Derechos
Humanos.
Para el caso de la Policía Nacional que contempla las causales de retiro “por razones del
servicio y en forma discrecional, y por Llamamiento a calificar servicios en los artículos 4 y 3
de la Ley 857, respectivamente, se recomienda reglamentar el procedimiento que deben cumplir
la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional o la Junta de
Evaluación y Clasificación respectiva, según el caso, previo a emitir la recomendación de retiro,
se debe realizar un estudio de la hoja de vida, la decisión de recomendación debe ser coherente
con la calificación y clasificación obtenida en el proceso de evaluación y clasificación
establecido en el Decreto 1800 de 2000 y al igual que el caso anterior, debe respetar los
estándares mínimos de motivación establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demás organismos internacionales de Derechos
Humanos.
Asimismo, en dicha normatividad, se debe establecer que los jueces al realizar el control de
legalidad de estos actos deben verificar si los mismos cumplen o no los mencionados requisitos y
en los eventos que constaten su ausencia deberán ordenar los eventuales reintegros, toda vez, que
si bien es cierto, a nivel interno la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido estos
estándares y procedimientos, el Consejo de Estado y casi todos las autoridades de la jurisdicción
contenciosa administrativa, de manera caprichosa se resisten a reconocer la primacía de
precedente constitucional y desconocen la herramienta del control de convencionalidad.
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