Reumos de Constitucional II (1)

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Constitucional II

1. Concepes de ordenamento jurdico

Uma ordem jurdica integra uma dimenso normativa, na medida em que no existe direito sem norma

-complexo de regras investidas de carcter coercitivo

-podem ser regras ou princpios

-so produzidas por rgos que actuam na base de competncias que so reconduzidas s funes do Estado

So diversas as correntes doutrinrias que procuraram ceptualizar a noo de ordem jurdica:

a) Institucionalismo

Na viso de Santi Romano, o ordenamento jurdico seria uma instituio que manifestaria um conjunto de caractersticas tais como:

-sendo a sociedade uma realidade antecedente em relao ao direito, ambos se influenciariam reciprocamente, sendo o ordenamento jurdico o produto dessa inter-conexo

-um ordenamento jurdico possuiria 3 elementos:

-a sociedade como factor humano que:

-implicaria a criao do direito

-seria o objecto do ordenamento

-a ordem social como realidade:

-constituda por um conjunto de valores fundamentais de incidncia jurdica

-seria o fim do ordenamento

-a organizao que integraria uma dimenso algo hbrida, constituda por um conjunto de elementos instrumentais (rgos, pessoas e normas), tendentes realizao da ordem social

-o Estado no absorveria o nico ordenamento jurdico

Aceitar-se-ia a teoria da pluralidade dos ordenamentos, constituindo o ordenamento estadual uma ordem de tipo principal

-a constituio era a norma superior no tendo carcter global, inserindo-se no 3elemento

Em suma, esta construo assentaria no seguinte silogismo: o Estado uma instituio, uma instituio um ordenamento jurdico, o Estado um ordenamento jurdico.

Crtica:

O pensamento institucionalista, tal como foi elaborado originalmente por Santi Romano, apresenta vulnerabilidades:

-a hipervalorizao da sociedade e da ordem social como componentes do ordenamento

-ausncia de uma sistematicidade que permita compreender a relao funcional entre as componentes do ordenamento e os elementos da vertente conformada pela componente organizao (rgos, pessoas, estruturas e normas)

b) Jusnaturalismo

Para esta corrente:

-tal como o homem que, embora feito semelhana de Deus, seria uma criatura imperfeita, tambm a lei natural constituiria uma reproduo imperfeita da lei divina que regeria o universo

-a lei humana, ditada por quem tem o poder, deveria ser conforme aos princpios da lei natural e como tal, sujeita ao propsito da virtude e do bem comum

Na idade mdia, -a Escola Clssica Espanhola desenvolveu o pensamento tomista considerando que a o direito natural s adquiriria sentido jurdico quando ajustado a circunstncias fcticas e temporais

Daqui resultando a inexistncia de um s direito natural valido para todas as comunidades e povos, mas sim o pontificado de vrios direitos naturais

-Locke subordinou a lei positiva a valores da pessoa humana e da cidadania, destruir tais valores equivaleria, para o homem, a destruir-se a si prprio

Trata-se, contudo, de um uso subtil do direito natural para a defesa de direitos individuais

Entre o final do sculo XIX e o incio do sculo XX reemergiram correntes neo-tomistas as quais tero tido uma importncia expressiva no contedo das encclicas papais, onde o direito natural reafirmado sobretudo a respeito dos direitos inatos da pessoa humana, nos quais se contaria a propriedade privada.

Volvido o perodo da 2GM e como reaco civilizacional aos crimes de guerra e aos crimes contra a humanidade praticados, registou-se no Continente Europeu uma revivescncia racionalista das doutrinas do direito natural de raiz crist destacando a existncia de um direito superior lei, de origem divina e por via da qual a justia do direito positivo seria medida e avaliada.

O Jusnaturalismo racionalista de raiz crist foi concebido como um dever ser do direito, centrado nos seguintes postulados:

-reconhecimento da razo teolgica como fundamento do direito natural

-princpios e regras do direito natural como logros da razo humana e comum e recolhidos a partir da percepo dos valores ticos da humanidade

-universalizao dos princpios de conduta humana, sem prejuzo do reconhecimento de diferenas culturais e religiosas

-inexistncia de constituies axiologicamente neutras

-de entre os valores constitucionais prevalecentes estaria a dignidade da pessoa humana

-a prevalncia do valor da pessoa humana predicaria a existncia de um Estado de Direitos Humanos servido por 4 princpios centrais:

-a inviolabilidade da vida humana

-o livre desenvolvimento da personalidade

-a vinculao da investigao cientfica ao servio do homem

-a solidariedade

-a constituio seria um complexo normativo aberto a influxos externos e a uma normatividade informal ditada pelo costume e pela prtica constitucional, o que envolveria uma abertura e um pluralismo interpretativo das suas regras e princpios

Crtica:

Reparos:

-o primeiro consiste no facto de no lograr demonstrar os pressupostos da sua construo, os quais consistem em provar a existncia de um direito natural que opere como parmetro de validade do direito decidido

-em segundo lugar, sempre entendemos que, num Estado soberano, as normas que integram a hierarquia superior de um ordenamento so produto de uma deciso soberana fundamental imputada directa ou indirectamente ao povo, a qual no pode ser juridicamente limitada por outras normas jurdicas

Pretender-se que existam regras de direito natural, de fundamento religioso, acima das constituies pressuporia:

-uma pr-compreenso teolgica do direito, dificilmente aceitvel numa sociedade democrtica laica, onde a constituio consagra a separao entre as igrejas e o estado

-uma inaceitvel confuso entre moral e direito que so realidades autnomas geradas por fontes distintas

-em terceiro lugar, o facto de no existirem constituies axiologicamente neutras constitui uma evidncia, na medida em que toda a constituio ao regular o estatuto do poder e da sociedade de um Estado exprime uma opo politica ou ideolgica sobre o modelo de regime, de sistema de governo e de organizao social

c) Constitucionalismo moralmente reflexo

Emergiu no perodo subsequente reafirmao do Jusnaturalismo do ps-guerra, no universo anglo-americano e germnico uma corrente suprapositivista de recorte mais laico, o constitucionalismo moralmente reflexo:

-faz radicar a validade do direito positivo num conjunto de valores ticos e sociais imanentes ordem jurdica

Nos EUA, Dworkin um dos defensores mais marcantes da ligao entre a moral e o direito entendendo que:

-a constituio consiste numa ordem natural de valores radicada em ideias de justia

pelo que os operadores jurdicos estariam vinculados a interpretar e aplicar as normas da Lei Fundamental de acordo com os cnones de essncia moral

Tal corrente assenta nos seguintes postulados:

-a ordem jurdica repousaria em princpios jus-fundamentais plasmados na constituio que, tendo por base as noes de justia material e de dignidade humana, operariam como parmetros da validade das normas e da sua aplicao jurisdicional

-entre os princpios destacar-se-iam a dignidade da pessoa humana, a justia material, a tolerncia, o pluralismo, a liberdade, a verdade e a integrao da diversidade

-as antinomias concretas entre normas jurdicas positivistas seriam resolvidas pelo poder judicial, com recurso a princpios jurdicos como os descritos

-a constituio seria um complexo de princpios e regras abertas, em contnuo desenvolvimento, submetidas a uma pluralidade de intrpretes

-a norma seria direito interpretado

-a jurisprudncia constitucional assumir-se-ia como fonte inquestionvel do direito, condicionando o sentido da norma jurdica positiva e a respectiva evoluo

d) O neo-constitucionalismo

Trata-se de uma corrente doutrinal guiada pela pretenso de:

-criar uma nova Teoria da Constituio

-com ela conceber um novo paradigma de interpretao constitucional em matria de direitos fundamentais e de separao de poderes

Seria uma nova forma de conceber a teoria do direito, a teoria do Estado e a teoria da Constituio o qual predicaria um reencontro entre a tica e o direito atravs do imprio dos princpios constitucionais.

A sua fora teve um forte projecto no universo latino-americano, com forte adeso no Brasil e no sistema mexicano e colombiano.

Traos dominantes:

-a constituio omnipresente (tudo pode ser constitucionalizado, no havendo espaos isentos de regulao) e assume uma funo dirigente

-a constituio dirigente uma constituio aberta de recorte principolgico, em que valores extra-juridicos de recorte moral presos noo de justia e dignidade humana passam a incorporar o sistema normativo

-a norma jurdica seria direito interpretado

-a jurisprudncia se assumiria como fonte transformadora do direito, condicionando o sentido da norma

-a comunidade aberta de intrpretes da constituio exerceriam:

-uma funo fiscalizadora de ordem negativa

-um controlo positivo de todo o direito ordinrio que no garanta uma efetivao mxima dos direitos fundamentais

-o valor principal da dignidade humana ancoraria a funo dominante da constituio contempornea como magma carta desses direitos

-haveria que reconhecer a existncia de uma unidade dogmtica entre todos os direitos fundamentais: assim, direitos civis e polticos e direitos sociais deveriam ter idntico valor

e) Correntes positivistas

O positivismo:

-consiste numa concepo descritiva da realidade jurdica conformada pelo direito decidido

-radicada