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Méndez Montilva Rosa María
Despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario
en el derecho venezolano
Universidad de Los Andes - Núcleo Universitario Pedro Rincón Gutiérrez - Táchira- Postgrado en
Derecho Mercantil. 2011. p. 127
0
Venezuela
Disponible en:
http://bdigital.ula.ve/RediCiencia/busquedas/DocumentoRedi.jsp?file=32987&type=ArchivoDocumento
&view=pdf&docu=26483&col=5
¿Cómo citar?
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
“Dr. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ” - TÁCHIRA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
DESPERSONALIZACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES A TRAVES DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL
DERECHO VENEZOLANO
Autor: Rosa Maria Méndez Montilva Tutor: Juana Ydamary Zambrano Rojas
San Cristóbal, Marzo 2011
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
“Dr. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ” - TÁCHIRA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
DESPERSONALIZACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES A TRAVES DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL
DERECHO VENEZOLANO Trabajo Especial de Grado para optar al título de Especialista en Derecho
Mercantil Mención Sociedades
Autora: Rosa Maria Méndez Montilva Tutora: Juana Ydamary Zambrano Rojas
San Cristóbal, Marzo 2011
iv
RECONOCIMIENTO
Manifiesto mi reconocimiento muy
especial por el invalorable apoyo de mi
tutora Dra. Juana Zambrano, a quien
admiro en el ámbito de la investigación.
Igualmente a la Dra. Mariana
Buitrago por su respaldo incondicional.
También a la Profesora Sandra
Rodríguez quien con su valioso aporte
coadyuvo en la terminación de este
trabajo de grado.
Asimismo a todos los profesores del
área de Postgrado de Derecho
Mercantil que compartieron sus
conocimientos en estas aulas tan
desinteresadamente, Iluminándonos el
camino del entendimiento con su
dedicación.
v
INDICE GENERAL
pp.
RECONOCIMIENTO ...................................................................................... IV
LISTA DE CUADROS ................................................................................... VII
RESUMEN ................................................................................................... VIII
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1
CAPÍTULO
I EL PROBLEMA ......................................................................................... 3 Planteamiento del Problema ................................................................... 3 Interrogantes de la Investigación ............................................................ 7 Objetivos de Investigación ...................................................................... 8 Objetivo General .................................................................................. 8 Objetivos Específicos ........................................................................... 8 Justificación e Importancia de la Investigación ...................................... 8 Sistema de Variables .............................................................................. 9 Definición Conceptual de las Variables ................................................. 10 Definición Operacional de las Variables ............................................... 11 Sistematización de las Variables .......................................................... 13 II MARCO TEORICO .................................................................................. 16 Antecedentes ........................................................................................ 16 Antecedentes Históricos ....................................................................... 17 Antecedentes Legales .......................................................................... 20 Antecedentes Relacionados con la Investigación ................................. 23 Bases Teóricas ..................................................................................... 26 Procedimiento para la aplicación del levantamiento del velo
societario, de acuerdo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ...........................................................................................28
Conceptualización de la personalidad jurídica de las Sociedades Mercantiles en el Derecho Mercantil Venezolano de acuerdo a la doctrina del levantamiento del velo societario ....................................28
Procedimiento de Constitución de la Sociedad Mercantil....................32 Conceptualización del levantamiento del velo societario a la luz
de la jurisprudencia de Tribunales de Instancia y del Tribunal Supremo de Justicia. .........................................................................39
Derechos de terceros, accionistas, acreedores trabajadores de las sociedades mercantiles aplicados al levantamiento del velo
vi
societario .............................................................................................46 Análisis jurisprudencial del levantamiento del velo societario en
las sociedades mercantiles .................................................................50 Causas y consecuencias de la despersonalización de las
sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario .............................................................................................57
Procedimiento de la despersonalización de las sociedades mercantiles en Venezuela ...................................................................65
Conceptualización de los administradores y socios dentro de las sociedades mercantiles en la despersonalización jurídica de las mismas, a través del levantamiento del velo societario ......................67
La responsabilidad de administradores y accionistas en la despersonalización jurídica a través del levantamiento del velo societario las sociedades mercantiles .................................................70
Responsabilidad de los administradores desde el punto de vista civil, penal, disciplinaria, administrativa, contractual y extracontractual respecto del levantamiento del velo societario… ......73
Carácter con que actúan los administradores en las sociedades mercantiles. .........................................................................................76
Responsabilidad de los accionistas ....................................................91 La norma jurídica respecto a la despersonalización de las
sociedades mercantiles .......................................................................98 La existencia del vacío legal en relación a la despersonalización
de las sociedades mercantiles. .........................................................100 Bases Legales .....................................................................................104 Definición de Términos ........................................................................106 III MARCO METODOLÓGICO ....................................................................108 Tipo y Diseño de Investigación ............................................................108 Procedimiento ......................................................................................110 IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................112 Conclusiones .......................................................................................112 Recomendaciones ...............................................................................114 Referencias Bibliográficas ...........................................................................116
vii
LISTA DE CUADROS
CUADRO pp.
1 Sistematización de las variables ...................................................... 14
viii
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES “Dr. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ” - TÁCHIRA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL
DESPERSONALIZACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES A TRAVES DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL
DERECHO VENEZOLANO
Autora: Rosa María Méndez Montilva Tutora: Juana Ydamary Zambrano Rojas Fecha: Marzo 2011
RESUMEN
El propósito fundamental de esta investigación es la de contribuir a fomentar
las relaciones internas y externas de la sociedad mercantil como mecanismo para proteger la sociedad, y para evitar el abuso con la figura de esta, en perjuicio de terceros, trabajadores e incluso de los mismos socios, o acreedores de la sociedad y en beneficio de algún(s) accionista(s), en el sistema jurídico venezolano el juez decide apegado a la norma, por tanto no teniendo una solución legal expresa estos casos de abuso permanecen sin sanción alguna. De igual manera, los accionistas y administradores son sancionados legalmente por incumplimiento de sus funciones dentro de la sociedad. La presente investigación documental tiene por objeto el estudio de esta problemática a la luz de la despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario en el derecho venezolano. Esto conduce al estudio de Instituciones como el procedimiento para la aplicación del levantamiento del velo societario, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, responsabilidad de administradores y socios dentro de las sociedades mercantiles establecida en el derecho venezolano, algunas consideraciones sobre el proyecto de reforma del código de comercio venezolano. Haciéndose una revisión sistemática documental con fundamento en las figuras señaladas, establecidas en la legislación, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, resultando posible la despersonalización de las sociedades mercantiles en Venezuela cuando este adecuado al ordenamiento jurídico. La finalidad última de esta investigación es dar a conocer las limitaciones o dificultades que tengan los terceros, accionistas, administradores y acreedores, facilitando la adquisición de conocimientos teóricos y prácticos logrando de esta manera una respuesta oportuna por parte del ordenamiento jurídico cuando a estos les sean conculcados sus derechos, siempre respetando los supuestos y principios generales de aplicación del levantamiento del velo societario establecidos en la ley, doctrina y jurisprudencia venezolanas.
Descriptores: Despersonalización jurídica de las sociedades mercantiles, abuso de derecho, simulación, fraude a la ley, responsabilidad, accionistas, administradores.
1
INTRODUCCIÓN
El tema de la despersonalización de las sociedades mercantiles a
través del levantamiento del velo societario en el derecho venezolano se ha
estado consolidando entre los especialistas del derecho mercantil como un
mecanismo de gran utilidad en la búsqueda de soluciones justas a los
problemas de las negociaciones de las sociedades mercantiles, dirigiéndose
justamente a impedir, frenar los casos de abuso de derecho y simulación
fraudulenta, llevando dichas soluciones a sus limites justos una situación
patrimonial y jurídica que ha sido alterada y menoscabada por la actuación
de los representantes de la sociedad. Aunque hace falta normativa respecto
del tema en el derecho mercantil venezolano, esta teoría ha sido
definitivamente incorporada en el contexto de nuestro sistema jurídico,
especialmente en el campo del derecho mercantil y esencialmente en el
derecho de sociedades, a través de estudios de aplicación doctrinaria y
jurisprudencial.
Actualmente se percibe de las Sentencias proferidas por el Tribunal
Supremo de Justicia, también por parte de los doctrinarios en la materia el
interés por el tema despersonalización de las sociedades mercantiles, al
respecto se verifica sobre temas como la responsabilidad legal en la que
incurren los accionistas y administradores utilizando como fachada las
sociedades mercantiles, para el beneficio propio.
El presente trabajo se estructura en cuatro capítulos, distribuidos de la
siguiente forma: Capítulo I: Planteamiento del problema, objetivos,
Justificación e Importancia de la investigación, sistema de variables,
definición conceptual, definición operacional, sistematización de variables;
Capítulo II: Marco teórico, antecedentes históricos, antecedentes legales,
antecedentes de la investigación, bases teóricas, desarrollo del esquema de
operacionalización de las variables; Capítulo III: Marco metodológico, donde
2
se especifica el tipo y diseño de la investigación, procedimiento; Capítulo IV:
Conclusiones y recomendaciones, consideradas importantes por la autora al
terminar este trabajo, pues podrían ayudar a solucionar la situación de la
despersonalización de las sociedades mercantiles en relación con la
propuesta que se ha planteado, y finalmente se detalla la bibliografía.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
El fenómeno de la despersonalización jurídica de las sociedades
mercantiles se ha manifestado a nivel internacional con un mayor desarrollo
en la legislación norteamericana, de los casos encontrados de las decisiones
de los tribunales se tiene como común denominador el abuso de derecho y
al mismo tiempo impedir que haya fraude a la ley. En esta forma societaria ya
se advierten como características la responsabilidad y no sólo eso, la
responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios y administradores
por las obligaciones contraídas. Basta que se actuara en nombre de la
empresa para que ésta quedara obligada aún sin el consentimiento o
conocimiento de todos los socios.
Al parecer estas medidas o reglas eran perjudiciales para los socios; sin
embargo, no debemos olvidar que el bien jurídico protegido era el
comerciante, entendido como clase comercial, por lo tanto, si para mantener
ese poder y esa clase era necesario sacrificar algún interés individual de un
comerciante, pues tenía que hacerse. Este origen demuestra la importante
función económica que las sociedades desempeñan como instrumento de las
grandes empresas industriales, bancarias o mercantiles, aun cuando las
limitaciones de las responsabilidades de los socios viene a ser el monto de
sus aportaciones por medio de sus acciones, ello acarrea a su vez la
necesidad de protección de estos pequeños y grandes comerciantes; para
evitar que sean defraudados, ya que existen casos de uso fraudulento de la
persona jurídica cuando una sociedad anónima es utilizada por sus
accionistas para desaparecer intencionalmente sus bienes de manera que
4
cuando los acreedores accionan, la sociedad no cuenta con los recursos
para cumplir con sus obligaciones, causando perjuicio a sus acreedores o
terceros, también es utilizada la sociedad mercantil para burlar la normativa
tributaria en el caso que la sociedad mercantil se constituya aportando un
bien inmueble con la finalidad de que cuando se quiera enajenar este no
haya que pagar el impuesto por la enajenación para el caso de la norma que
tributa la enajenación de los bienes inmuebles.
Por otra parte, la figura de la simulación en el desarrollo de las
actividades sociales, económicas y laborales donde se han producido nuevas
formas de relaciones que no se ajustan a los parámetros de la relación de
trabajo. Si bien esas nuevas formas han aumentado la flexibilidad del
mercado de trabajo, también han contribuido a que no resulte clara la
situación laboral de un creciente número de trabajadores, los cuales quedan
excluidos del ámbito de protección normalmente asociada a una relación
laboral. La tendencia de las empresas es la de operar a través de otras,
hecho que va tener implicaciones para sus trabajadores tanto internos como
externos, dependientes e independientes, al menos en apariencia, de esta
manera se presentan fenómenos de encubrimiento y de situaciones
objetivamente ambiguas que son susceptibles de crear una situación de
desprotección de los trabajadores, derivada de la inaplicación parcial o total
de la legislación laboral.
En el orden de las ideas anteriores, el Dr. Allan Brewer Carias (citado
por Muci, 2005), en su obra “El Abuso de la Forma Societaria”, apunta lo
siguiente:
La doctrina de la despersonalización societaria o del levantamiento del velo…es de la estricta reserva legal, pues al permitirse que los jueces puedan enervar en un caso concreto la ficción de la personalidad jurídica, ello constituye una limitación al derecho de asociación garantizado en el artículo 52 de la Constitución así como, en su caso, a la garantía de la libertad económica regulada en el artículo 112 del mismo texto constitucional. Es decir, la despersonalización de la sociedad solo puede decirse por los jueces cuando mediante un proceso se compruebe la simulación
5
en la utilización de la personalidad jurídica, o cuando el ordenamiento lo autorice mediante norma legal expresa, por tratarse de un régimen que es de la reserva legal al constituir una limitación a los derechos constitucionales, y que por ello, es de aplicación restrictiva1. Para la legislación venezolana el juez no tiene una norma legal expresa
para llevar a cabo el levantamiento del velo corporativo, según Muci (2005),
el juez lo que ha hecho en la mayoría de los casos es desaplicar la norma
que le reconoce personalidad jurídica a la sociedad.
El Dr. Morles (1998), en su obra “Curso de Derecho Mercantil, las
Sociedades Mercantiles”, dice lo siguiente:
Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios. Existe un abuso cuando con ayuda de la persona jurídica se trata de burlar una ley de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros. Por tanto solo procederá invocar que existe un atentado contra la buena fe, con razón justificada de que se prescinda de la forma de la persona jurídica, cuando concurren los supuestos del abuso que han sido señalados2. Ante la situación planteada, esta propuesta de la teoría de la
despersonalización jurídica de las sociedades mercantiles plantea los casos
que con mayor frecuencia se dan en la existencia de las mismas; cuando se
burla una ley utilizando la personalidad jurídica de la sociedad, es decir, se
utiliza a la sociedad para no cumplir lícitamente con la normativa tributaria y
sus respectivas obligaciones fiscales a través de la evasión tributaria,
afectando las políticas, procesos y procedimientos fiscales. La evasión, es
1 MUCI BORJAS, José Antonio. El Abuso de la Forma Societaria, Editorial Sherwoor;
Caracas. Venezuela, 2005, pág. 61. 2 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades
Mercantiles, 4a. Edición. Caracas. Venezuela, 1998, pág. 813.
6
considerada también como un acto de defraudación fiscal, que mediante el
empleo de los vacíos legales, tiene el propósito de reducir el pago de los
tributos que por norma le corresponden a la sociedad como contribuyente
tributario, puede darse esta situación por engaños, errores, u omisiones en
las declaraciones o cualquier otro acto del que se obtenga un beneficio
indebido en perjuicio del fisco.
También se utiliza a la sociedad para quebrantar obligaciones
contractuales con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre
ellos, los derechos de los trabajadores, con fundamento en una causa legal
distinta de las relaciones que surgen del contrato en el momento de su
contratación existe una actuación maliciosa, desleal o deshonesta del
accionista o accionistas lo cual se traduce en una conducta generadora de
daño.
Es interesante destacar que no se está ante una figura que persigue la
anulación del acto jurídico, sino solamente la ineficacia respecto al acreedor-
tercero- trabajador, ya que el acto jurídico se ha formado válidamente y por lo
tanto, surte todos sus efectos, a través del levantamiento del velo societario o
del también llamado desconocimiento de la personalidad jurídica de las
sociedades mercantiles, vale la pena que el tema sea estudiado para impedir
que a través de estas figuras sean perjudicadas las personas que de una u
otra manera se relacionen con éstas. En consecuencia, debemos indicar que
en el Código de Comercio Venezolano no existe la figura de la
despersonalización de las sociedades mercantiles, siendo de tanta
importancia por las consecuencias que acarrea esta problemática.
Es por ello, que el protagonismo de las sociedades mercantiles en la
economía y el derecho venezolano ha venido generando frecuentes
pronunciamientos judiciales a los que cada vez se le debe prestar mayor
atención; pues a nivel mundial y por ende en Venezuela la tradicional
empresa societaria está dando paso a conductas delictivas, llevando a un
mal uso o abuso, utilizando como instrumento la actividad mercantil, ya que
7
los accionistas de una sociedad mercantil, invocando la ventaja de la
responsabilidad limitada al monto de sus aportes que le ha concedido la
legislación venezolana, hacen un uso abusivo de ella, para burlar la propia
norma y evadir su responsabilidad.
Los planteamientos expuestos anteriormente, condujeron a la autora a
la realización de la presente investigación, la cual se orienta hacia la
búsqueda de soluciones, con la finalidad de que cuando sea aplicable a las
sociedad mercantil el levantamiento del velo societario en el ordenamiento
jurídico venezolano, no le sean conculcados sus derechos a terceros,
accionistas, socios administradores o no administradores, aun cuando estos
están obligados a estar informados de la situación de la sociedad, incluso a
la misma sociedad como persona jurídica, por tanto debe crearse un control
para evitar los hechos fraudulentos que acarrean inseguridad entre los socios
y terceras personas.
Interrogantes de la investigación
En consecuencia, es importante investigar acerca de todo lo planteado
anteriormente y para ello la autora de la presente investigación formula el
problema mediante las siguientes interrogantes: ¿Existe en Venezuela un
procedimiento para la aplicación del levantamiento del velo societario, de
acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia? ¿Cómo es la
responsabilidad de los administradores y socios ya que por el incumplimiento
de sus funciones las sociedades mercantiles, pudiera aplicársele la
despersonalización jurídica a través del levantamiento del velo societario?
¿Existen aspectos que deben reformarse en el Código de Comercio
Venezolano?
A fin de dar respuesta a las interrogantes señaladas se plantean los
siguientes objetivos de investigación.
8
Objetivos de Investigación
Objetivo General
Analizar la despersonalización de las sociedades mercantiles a través
del levantamiento del velo societario en el derecho venezolano.
Objetivos Específicos
Determinar si existe en Venezuela un procedimiento para la aplicación
del levantamiento del velo societario, de acuerdo a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Justicia.
Identificar la responsabilidad de administradores y socios ya que por el
incumplimiento de sus funciones a las sociedades mercantiles, pudiera
aplicársele la despersonalización jurídica a través del levantamiento del velo
societario.
Analizar los aspectos que deben reformarse en el código de comercio.
Justificación e importancia de la Investigación La presente investigación constituye un valioso aporte teórico
referencial en función del análisis al problema de la despersonalización de
las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario en
la legislación venezolana, prestando especial atención a la responsabilidad
de administradores y socios respecto del incumplimiento de sus funciones,
quienes cubriéndose en la protección legal perjudican a aquellas personas
que contratan o de alguna manera se relacionan con la empresa.
En razón de lo anterior, una investigación referida a esta temática
resulta importante y necesaria puesto que va en protección de la sociedad
mercantil, siendo esta uno de los pilares fundamentales de la economía
venezolana. Igualmente se justifica porque en Venezuela no son abundantes
9
los trabajos que abordan aspectos del problema de la despersonalización de
las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario.
Esta investigación se ajusta a un estudio documental, ya que se sigue un
proceso de búsqueda, recuperación, análisis e interpretación de la
información obtenida en fuentes documentales y bibliográficas apoyado en
técnicas de análisis de contenido, permitiendo con ello hacer un análisis
deductivo-inductivo para dar cumplimiento a los objetivos planteados en esta
investigación.
El proyecto de reforma sobre el Código de Comercio Venezolano es de
gran importancia, tiene muchos años y debe adaptarse al nuevo proceso
productivo, el mismo ya fue aprobado en primera discusión, debería ser
tomado por los estudiosos del derecho mercantil temas como la
despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento
del velo societario, responsabilidad de accionistas y administradores
derechos de terceros relacionados con la sociedad. Podría establecerse un
instrumento legal actualizado que compile las normas en cuanto a la
aceptación y aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la
persona jurídica. También desde el punto de vista social, el estudio es de
relevada importancia tanto para las sociedades mercantiles como para
quienes tienen relación con estas, trátese de relaciones laborales o
prestación de servicios necesarios para el cumplimiento de las funciones de
la sociedad.
La presente investigación responde a las líneas de investigación
suministrados por la Universidad de los Andes, referente a la teoría del velo
corporativo y la responsabilidad de los accionistas en el área del derecho
mercantil.
Sistema de Variables
Las variables desempeñan un papel indispensable en el desarrollo de
toda investigación, una vez planteado y esclarecido el problema y una vez
10
que se hayan establecido las interrogantes de la investigación es
imprescindible definir los términos o variables que están siendo incluidos. Por
tanto, son de vital importancia dentro del procedimiento de cualquier
investigación; en tal sentido, Hernández, Fernández y Baptista (2006), en su
obra “Metodología de la Investigación” expresan lo siguiente: Una variable es algo que puede cambiar, bien sea cualitativa o cuantitativamente. Es una propiedad o característica tal como el peso, o la edad que pueda cambiar en un solo individuo, u otras, tales como el sexo o la capacidad académica, que pueden cambiar de un individuo a otro3. Vista ésta desde otra perspectiva, Balestrini (2006), en su obra “Como
se Elabora el Proyecto de Investigación” Para los Estudios Formulativos o
Exploratorios, Descriptivos, Diagnósticos, Evaluativos, Formulación de
Hipótesis Causales, Experimentales y los Proyectos factibles, opina. “Si bien
es cierto que un concepto es una abstracción de la realidad, una variable es
un concepto, este último puede variar en una investigación, al
descomponerlo, asumiendo uno o más valores o grados”4.
De lo antes expresado se puede deducir, que las variables son las
diferentes cualidades, características, modalidades ya sean medibles o no
presentes en el objeto de estudio con el fin de ser analizadas. En el caso de
la presente investigación, las variables se sustrajeron de los objetivos
específicos, posteriormente se identificaron, conceptualizaron y
operacionalizaron para una mejor comprensión y análisis de las mismas.
Definición Conceptual de las Variables
Para la Universidad Santa María (USM, 2000), en el Manual de Normas
3 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto, FERNÁNDEZ COLLADO, Carlos y BAPTISTA LUCIO, Pilar. Metodología de la Investigación, México: McGraw-Hill Interamericana, 2006, pág. 7. 4 BALESTRINI ACUÑA, Mirían. Como se Elabora el Proyecto de Investigación: Para los Estudios Formulativos o Exploratorios, Descriptivos, Diagnósticos, Evaluativos, Formulación de Hipótesis Causales, Experimentales y los Proyectos factibles. 7ª edición; Caracas BL Consultores asociados, C.A, 2006, pág. 65.
11
Para la Elaboración Presentación y Evaluación de los Trabajos Especiales de
Grado. Decanato de Postgrado y Extensión Dirección de Investigación.
Caracas. Venezuela. Consiste en darle atributo a la variable, personifica los
términos que son examinados según sea el contexto en que se despliega.
Este señala “La definición conceptual de la variable es la expresión del
significado que el investigador le atribuye y con ese sentido debe entenderse
durante todo el trabajo”5.
En ese mismo orden de ideas, la Universidad Pedagógica Experimental
Libertador (UPEL, 2006), especifica que la definición conceptual, “es el
producto de un flujo de ideas que pueden tener su asiento en la creatividad
de quien investiga, donde es posible la captación del fenómeno, brindando
significado a los fenómenos observados por medio de relaciones
perceptibles”6.
Fundamentalmente, la definición conceptual de las variables forma una
abstracción articulada en palabras para facilitar su comprensión y su
adecuación a los requerimientos prácticos de la investigación.
Definición Operacional de las Variables
De igual manera, una definición operacional está constituida por una
serie de procedimientos o indicaciones para realizar la medición de una
variable definida conceptualmente. En la definición operacional se debe tener
en cuenta que lo que se intenta es obtener la mayor información posible de la
variable seleccionada, de modo que se capte su sentido y se adecue al
contexto, y para ello se deberá hacer una cuidadosa revisión de la literatura
disponible sobre el tema de investigación.
La operacionalización de las variables está estrechamente vinculada al
5 UNIVERSIDAD SANTA MARÍA (USM). Manual de Normas Para la Elaboración
Presentación y Evaluación de los Trabajos Especiales de Grado. Decanato de Postgrado y Extensión Dirección de Investigación. Caracas. Venezuela, 2000, pág. 36.
6 UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA EXPERIMENTAL LIBERTADOR. UPEL, 2006, Manual de Trabajos de Grado de Especialización y Maestría y Tesis Doctorales, pág. 22.
12
tipo de técnica o metodología empleadas para la recolección de datos. Estas
deben ser compatibles con los objetivos de la investigación, a la vez que
responden al enfoque empleado, al tipo de investigación que se realiza.
Estas técnicas, en líneas generales, pueden ser cualitativas o cuantitativas.
Sobre la base de las consideraciones anteriores cuando nos encontramos
con variables complejas se puede hacer una distinción entre variables,
dimensiones e indicadores. A modo de síntesis, puede afirmarse que el
pasaje de la dimensión al indicador hace un recorrido de lo general a lo
particular.
De acuerdo al Manual de Normas Para la Elaboración Presentación y
Evaluación de los Trabajos de Grado de la Universidad Santa Maria (2000),
expresa que:
La definición operacional de las variables representa el desglosamiento de las mismas en aspectos cada vez más sencillos que permiten la máxima aproximación para poder medirla; estos aspectos se agrupan bajo las denominaciones, indicadores y de ser necesario subindicadores7. Es aquí donde se hace necesario establecer el área de conocimiento
que califica a la variable y definir el indicador que permita analizar a dicha
área o dimensión. La definición, asegura Ballestrini (2007) …“Implica
seleccionar indicadores de contenido, de acuerdo al significado que se le ha
otorgado a través de sus dimensiones a la variable de estudio”8. Esto
involucra el tener que establecer propuestas y contextos, analizar según las
variables y dimensiones fijadas por el autor.
En ese mismo enfoque, Palella y Martins (2004), señalan que
operacionalizar las variables permiten el establecimiento de los criterios y
parámetros de observación o la tabla de especificaciones, la cual constituye
los factores a observar. Por cuanto se hace necesario establecer el área de
7 UNIVERSIDAD SANTA MARÍA (USM). Ob. Cit., págs. 36 y 37. 8 BALESTRINI ACUÑA, Mirían. Ob. Cit., pág. 72.
13
conocimiento que califica a la variable y definir el indicador que permita
analizar a dicha área o dimensión. Esto involucra el tener que establecer
propuestas y contextos, analizar según las variables y dimensiones fijadas
por el autor9.
Después de lo expuesto anteriormente, la operacionalización de las
variables en la presente investigación se extrae de los objetivos específicos y
fueron definidos según la opinión de la investigadora, desglosado en sus
respectivas dimensiones e indicadores y subindicadores, luego fueron
procesadas utilizando como soporte las fuentes bibliográficas alusivas a la
temática en estudio que servirán de soporte a la construcción del marco
teórico. A continuación se presenta en el cuadro (uno) 1 la identificación y
definición de las variables:
Sistematización de las Variables
Analizar la despersonalización de las sociedades mercantiles a través
del levantamiento del velo societario en el derecho venezolano.
9 PALELLA STRACUZZI, Santa y MARTINS PESTANA, Filiberto. Metodología de la
Investigación Cuantitativa. Caracas: Fedupel, 2004, pág. 54.
14
Cuadro 1 Sistematización de las Variables
Objetivos Específicos Variable Definición
Variable Dimensión Indicador Subindicador
Determinar la existencia en Venezuela del procedimiento para la aplicación del levantamiento del velo societario, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
Procedimiento para la aplicación del levantamiento del velo societario, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
Son los nuevos conceptos emanados de la jurisprudencia del TSJ para la aplicación del levantamiento del velo societario, como desconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad para impedir o contrarrestar actuaciones escudándose en esta.
Jurídico-social.
Conceptualización de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles en el derecho mercantil venezolano de acuerdo a la doctrina del levantamiento del velo societario. Conceptualización del levantamiento del velo societario a la luz de la jurisprudencia de Tribunales de Instancia y del Tribunal Supremo de Justicia. Derechos de terceros, accionistas, trabajadores de la sociedad mercantil. Análisis jurisprudencial del levantamiento del velo societario en las sociedades mercantiles.
Causas y consecuencias de la despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario. Procedimiento de la despersonalización de las sociedades mercantiles en Venezuela.
15
Cuadro 1 (Cont.) Objetivos
Específicos Variable Definición Variable Dimensión Indicador Subindicador Identificar la responsabilidad de administradores y socios en la despersonalización jurídica de las sociedades mercantiles.
Responsabilidad de administradores y socios en la despersonalización jurídica de las sociedades mercantiles.
Es aquella responsabilidad relacionada directamente con el presupuesto de ejecución o actuación del administrador sea de forma diligente, es decir, los administradores de las sociedades mercantiles responderán solidariamente frente a accionistas y terceros.
Jurídico –administrativa.
Conceptualización de los administradores y socios dentro de las sociedades mercantiles en la despersonalización jurídica de las mismas, a través del levantamiento del velo societario. La responsabilidad de los administradores y accionistas en la despersonalización jurídica a través del levantamiento del velo societario las sociedades mercantiles.
Responsabilidad de los administradores desde el punto de vista civil, penal, administrativa, disciplinaria contractual y extracontractual respecto del levantamiento del velo societario.
Analizar la norma jurídica respecto a la despersonalización de las sociedades mercantiles.
La norma jurídica respecto a la despersonalización de las sociedades mercantiles.
Se refiere a la indagación a través de la doctrina venezolana en la reforma del Código de Comercio en relación a la despersonalización de las sociedades mercantiles través del levantamiento del velo societario.
Jurídico- Doctrinario.
Análisis doctrinario de la norma jurídica que acoge a la despersonalización de las sociedades mercantiles.
La existencia del vacío legal en relación a la despersonalización de las sociedades mercantiles.
16
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO
Antecedentes
Una vez delineado el primer paso de esta investigación como es el
planteamiento del problema se continuara con la sustentación teórica de la
misma. Como lo señala Hernández, Fernández y Baptista (2006), en su obra “Metodología de la Investigación” . “Ello implica analizar y exponer teorías,
los enfoques teóricos, las investigaciones y los antecedentes en general que
se consideren validos para el correcto encuadre del estudio”10.
Igual opinión tiene Véliz (2007), en su obra “Cómo Hacer y Defender
una Tesis”. Quien sostiene lo siguiente:
Los antecedentes se refieren a la revisión de trabajos previos sobre el tema en estudios realizados fundamentalmente en instituciones de educación superior reconocidas o, en su defecto, en otras organizaciones. Los antecedentes pueden ser tesis de grado o postgrado, trabajos de ascenso, resultados de investigaciones institucionales, ponencias, conferencias, congresos, revistas especializadas, entre otros11. Considerando lo anterior, el marco teórico se refiere a aquel conjunto de
trabajos previos y teorías referidos al problema en estudio, los cuales
relacionados de una manera coherente nos pueden ayudar a una mejor
comprensión del tema.
10 HERNÁNDEZ FERNANDEZ Y BAPTISTA. Ob. Cit., pág. 22. 11 VÉLIZ, Arnoldo Claret. Cómo Hacer y Defender una Tesis. 6ta edición. Caracas.
Venezuela: Editorial Texto, 2007, pág. 47.
17
Antecedentes Históricos
Históricamente las Sociedades Anónimas encuentran su origen en las
compañías coloniales, la primera fue la compañía holandesa de las indias en
1602. Dichas compañías a su vez parecen proceder del condominio naval
germánico y de algunos presentes italianos como la Casa de San Jorge. Esta
última era una asociación, de los acreedores de la República Genovesa, la
cual para garantizar sus créditos, había asumido sucesivamente la gestión de
un importante servicio, la exacción de tributos, desarrollándose así una
compleja actividad comercial. Sus participantes eran sin embargo, simples
acreedores de la república genovesa y no estaban expuestos a otro riesgo
que el perder su propio crédito. Este se hallaba representando por títulos
circulantes en el comercio y eran cada vez mas las personas que
participaban en la Casa de San Jorge12. Lugar donde se reunían los
comerciantes de la época.
Con el transcurso del tiempo en el entorno de la actividad mercantil, la
sociedad romana no resultaba una forma adecuada para los fines del
comercio y por ello es que surge un nuevo modelo societario: la sociedad
colectiva. El nombre que los estatutos le dieron fue de compañía; los juristas
de la época se referían a ella al tratar la hipótesis en la que se aplicaba a
esta relación, en vez, del Derecho Romano, porque el vínculo social unía a
varios comerciantes que ejercían la misma empresa. Luego surgen las
grandes compañías formadas en Francia, Holanda e Inglaterra, y aparecen
entonces las primeras sociedades por acciones allá por el Siglo XVI, esto es
para la concentración de capitales a los fines de emprender negocios de
significativa envergadura. Siendo estas el fundamento de la actual sociedad
12 PAZ ALVAREZ, Roberto. Teoría Elemental del Derecho Mercantil Guatemalteco, 1ª. Edición, Imprenta Aries, Guatemala, 1998, pág. 95. Disponible en: http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_7161.pdf
18
anónima.
Luego surge la idea de la personalidad jurídica de las sociedades
mercantiles, pues antes solo requerían de la autorización estatal para
comerciar, esta fue una conquista del derecho medieval italiano como
consecuencia de la necesidad de llevar a cabo una serie de negocios de
manera tal que nace la convicción del ente autónomo distinto de los socios.
Las limitaciones de las sociedades conocidas en esa época se superan con
la articulación de las sociedades por acciones que aparecen a partir del
descubrimiento de América con la exigencia, no sólo de acumular capitales,
sino de limitar la responsabilidad de los socios a los aportes. De allí que se
enseña que son las Compañías de Indias el germen de este tipo de
asociaciones que tomaron a su cargo la tarea de reunir los capitales, que se
establecían por un acto soberano, de concesión del estado13.
En consecuencia, el concepto de persona jurídica viene de la mano de
la actividad económica y del tráfico mercantil que exigió la aparición de
asociaciones de capital para aplicarlo al comercio por tierra y mar. Surgió así
lo que actualmente llamamos “colectiva”, en donde persiste el elemento de
confianza mutua y la actuación en “nombre de todos” y, de allí, la
responsabilidad personal e ilimitada, es decir, que para la época este tipo de
sociedades aún no gozaba de personalidad jurídica.
Por las consideraciones anteriores, sin duda uno de los conceptos
jurídicos que mayor debate ha producido en la historia de la legislación civil y
mercantil ha sido el de persona jurídica y, consecuentemente, su régimen
legal, tanto en el derecho venezolano como en el derecho comparado.
Al respecto el Código Civil Venezolano en su artículo 15 establece que:
“las personas son naturales o jurídicas”14. El primer aparte del artículo 1.651
13 GALGANO, Francesco. Historia del Derecho Mercantil, versión española de Joaquín
Bisbal. Barcelona. España: Laia, 1981, pág. 76. 14 Véase artículo 15 del Código Civil Venezolano (1982). Gaceta Oficial, 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982.
19
del Código Civil dice: “Si las sociedades revisten una de las formas
establecidas para las sociedades mercantiles, adquieren personalidad
jurídica y tendrán efecto contra terceros, cumpliendo las formalidades
exigidas por el Código de Comercio”15. Por tanto el régimen aplicable al
nacimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se da
con el cumplimiento de las normas establecidas en el Código de Comercio
Venezolano, en concatenación con los artículos 10, 200 y 201 del mismo16,
los cuales establecen quienes son comerciantes, en el caso particular de las
sociedades mercantiles determina que son compañías o sociedades de
comercio, y a la vez la norma mercantil venezolana hace una clasificación de
las sociedades mercantiles.
Después de lo anterior expuesto se puede observar que desde sus
orígenes, las sociedades mercantiles fueron creadas para la obtención de
importantes objetivos, como por ejemplo; el desarrollo económico, la
producción de bienes y servicios, la proyección y ejecución de grandes
proyectos empresariales, entre otros, que una sola persona no podría
realizar, o bien porque no contaba con los recursos suficientes (tanto
humanos como económicos) o bien porque era necesaria la unión de grupos
de personas, para que, con el esfuerzo conjunto, hicieran posible sus fines.
Guillermo Julio Borda (2000), en su obra “La Persona Jurídica y el
Corrimiento del Velo Societario” sobre la concepción de la persona jurídica
de las sociedades mercantiles, sostiene que:
Pero lo que es evidente es que, cuando fueron concebidas, no lo fueron para que a través de ellas se eludiera el cumplimiento de las obligaciones fiscales, se las utilizara para marginar a los herederos de su legítima, fueran un medio para eludir y burlar el régimen de gananciales, para disimular patrimonios, para obtener ventajas impositivas, para defraudar al fisco, a terceros, en fin para
15 Véase artículo 1651 del Código Civil Venezolano (1982). Gaceta Oficial, 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982. 16 Véase artículos 10, 200, 201 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial
de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
20
que fueran un medio legal para infringir la ley17.
Es por ello que ante actuaciones fraudulentas, se hace necesario
implementar mecanismos de protección, frente a la manipulación de las
sociedades mercantiles, surge entonces en el orden jurídico la teoría del
levantamiento del velo societario o desestimación de la personalidad jurídica
de la sociedad.
La doctrina se encuentra dividida respecto del nacimiento de la
personalidad jurídica de los entes societarios; existe la posición de unos
autores quienes opinan que la personalidad jurídica se adquiere desde el
mismo momento que existe acuerdo de voluntades de dos o más personas,
para constituir una sociedad de carácter patrimonial, La segunda posición de
la doctrina dice que, el acto registral del acuerdo de voluntades es el que da
nacimiento a la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles.
La Dra. Perreti de Parada (2009), en su obra “La Técnica Judicial para
el Levantamiento del Velo Societario”. Respecto del nacimiento de la
sociedad mercantil sostiene lo siguiente:
Los ordenamientos jurídicos más modernos exigen dos requisitos para
el nacimiento del ente societario: La escritura que contenga los estatutos
sociales e inscripción de la misma en el Registro Mercantil, extremos ambos
de necesario cumplimiento para que la sociedad adquiera personalidad
jurídica18.
Antecedentes Legales
La regulación legal de esta materia podría constituir un límite importante
a decisiones jurisprudenciales que parecen ignorar aspectos fundamentales
17 BORDA, Guillermo Julio. La Persona Jurídica y el Corrimiento del Velo Societario, Abeledo-Perrot S.A. Buenos Aires. 2000, págs. 19 y 20. 18 PERRETI DE PARADA, Magaly. La Técnica Judicial para el Levantamiento del Velo Societario. Ediciones Liber. Caracas 2009, pág. 16.
21
del derecho societario, aunque la técnica de levantamiento de velo
corporativo hace referencia a una práctica de naturaleza jurisprudencial no
podemos ignorar las cada vez mayores referencias legislativas al
levantamiento del velo societario, sobre todo a nivel internacional donde se
ha estado presentado lo que la doctrina llama levantamiento del “velo
legislativo” lo cual se ha venido produciendo tanto en leyes generales como
especiales.
En Venezuela, la doctrina (Morles, Muci, Hung, etc.,) han ilustrado
suficientemente estas regulaciones. No obstante, en el derecho societario
venezolano no tenemos una regulación específica, sin embargo se tiene la
existencia de algunas normas que recogen en principio una regulación de la
desestimación de la personalidad jurídica en el ámbito de la concentración
societaria por ejemplo; el artículo 255 del Anteproyecto de Ley de
Sociedades Mercantiles de 1987, el cual señala:
Las sociedades que integran una concentración de sociedades conservan sus propias personerías, sin perjuicio de las disposiciones del presente capítulo. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados19.
El antecedente de la disposición que acabamos de comentar es el Art.
54 párrafo tercero de la Ley Argentina de Sociedades Comerciales. Para
algún sector de la doctrina argentina (Etcheverry, Fargosi, Marsili y otros)20.
El párrafo en cuestión no implica la aceptación de la teoría anglosajona del
disregard of the legal entity sino más bien tiene como objeto acotar, y para
19 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles, Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, 7ma. Edición, Caracas, 2004, págs. 890-891. 20 CAPUTO, LEANDRO, Javier. Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica Societaria, Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 89.
22
algunos desmitificar el alcance que la personalidad jurídica tiene en la
legislación argentina.
Para el profesor Manovil en una conferencia (citado por López Raffo
2005), pone sobre el tapete argumentos que se han esgrimido en contra de
una regulación legal de la inoponibilidad de la personalidad jurídica tal como
se hizo en Argentina. Entre los argumentos a los cuales responde Manovil
están:
a.- La institución existe en otros países sin necesidad de regulación. A lo que el profesor alega que el abuso de derecho no es suficiente para resolver todos los casos de desestimación. b.- El legislar puede cristalizar institutos que están en plena evolución. En tal sentido el autor que citamos indica que “cuando las normas no son de estructura casuística o limitativa, sino que representan principios generales, lo peor que podrá decirse de ellas es que son inocuas, o que no terminan con las discusiones de los teóricos del derecho, o que dejan presente la necesidad de seguir precisando doctrinaria y jurisprudencialmente sus condiciones de aplicación”. c.- La existencia de reglas más generales extraídas de la legislación civil (abuso de derecho, fraude a la ley, simulación etc.) no son obstáculos para contar con una norma que articule los principios que han venido siendo desarrollados por una jurisprudencia que en muchos casos es copiosa o incoherente; por otra parte se hace necesario establecer consecuencias claras a las conductas antijurídicas establecidas por la norma21.
Por su parte, Ricardo Augusto Nissen señaló en un “artículo publicado
en el Libro Homenaje al Código de Comercio Venezolano” de 1904:
La crisis del Derecho societario se origina cuando las normas que regulan el funcionamiento de las sociedades comerciales, tanto en sus relaciones internas como frente a los terceros, resultan insatisfactorias para generar y/o mantener la confianza en el negocio societario”22.
21 LÓPEZ RAFFO, Francisco M. El Corrimiento del Velo Societario, Universidad Austral, Buenos Aires, 2005, págs. 87 y ss. 22 NISSEN, Ricardo Augusto. El Mal Uso de las Sociedades Comerciales en la República de Argentina y los Criterios a Adoptar Para Recuperar la Confianza en el Velo Societario, en Centenario del Código de Comercio Venezolano 1904, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Tomo I, Caracas, 2004, pág. 953.
23
El Dr. Morles tratando el tema de la infracapitalización de las
sociedades mercantiles opina que esta empieza a tener sustento legal en el
ordinal 1° del Art. 54 de la Ley de Registro Público y del Notariado del año
2001, actualmente la norma se encuentra en el articulo 56 de la Ley de
Registro Público y del Notariado, Gaceta Oficial N° 5.556, de fecha 22-12-
2006. Es ampliamente reseñado por el Dr. Morles en su discurso de
presentación del libro del Dr. José Antonio Muci sobre el “Abuso de la Forma
Societaria”. Morles citando doctrina extranjera como Portale pone sobre el
tapete el problema de la responsabilidad del socio por el correcto
financiamiento de la empresa23.
Así el artículo 54 ordinal 1° de la Ley de Registro Público y del
Notariado. Gaceta Oficial Nº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, reza
lo siguiente:
Corresponde al Registrador Mercantil vigilar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las compañías anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, de conformidad con el parágrafo único del artículo 200 del Código de Comercio. A tal efecto, el Registrador Mercantil deberá cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones: 1. Rechazar la inscripción de las sociedades con capital insuficiente, aplicando criterios de razonabilidad relacionados con el objeto social.
Continúa el autor señalando el tema de la infracapitalización en los
casos en que los socios dotan a la sociedad de recursos para cumplir con su
objeto social, pero que tal aporte se hace por la vía de préstamos de los
propios socios.
Antecedentes relacionados con la Investigación
La situación planteada en el capítulo anterior, conduce a una revisión
23 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Cuestiones de Derecho Societario. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios, No. 63, Caracas, 2006, pág. 13.
24
de los trabajos desarrollados, tanto nacionales como extranjeros donde se ha
manifestado el interés de otros investigadores, en estudiar algunos tópicos
afines con la despersonalización de las sociedades mercantiles a través del
levantamiento del velo societario, y así relacionarlos con en el derecho
venezolano. A tal efecto, la revisión bibliográfica y electrónica realizada,
reflejó la presencia de los siguientes trabajos, se presenta a:
Quiroga Periche (2004), realizó un trabajo titulado “Teoría del Levantamiento del Velo Societario: ¿es aplicable en el derecho
peruano?”24. Facultad de Derecho. En el cual trata la teoría del levantamiento
del velo societario como una invención del Derecho Angloamericano que
surge como solución a nivel judicial frente a los fraudes cometidos por los
miembros de las sociedades, teniendo como cobertura a las personas
jurídicas. Esta teoría tiene carácter excepcional y residual, es decir que sólo
opera cuando no haya otra forma de proteger a los acreedores. Los
supuestos de aplicación de esta teoría son muy amplios, abarcando Derecho
Civil, Comercial, Concursal, Sucesiones, Familia, etc. Inquieta al autor la
posible incorporación de esta teoría al Derecho Peruano, en vista de la
adhesión a esta teoría por los tribunales de países de tradición romano-
germánica; y a los estudios de autores nacionales que reclaman su
regulación legislativa. El presente trabajo sirve como aporte a esta
investigación ya que para la aplicación de la doctrina del levantamiento del
velo societario se procedería de acuerdo a los supuestos establecidos en
Venezuela, abuso del derecho, fraude a la ley o simulación, son puntos
similares tratados por la legislación y doctrina venezolana, lo que nos permite
confrontar ambas legislaciones.
Villeda (2006), hizo un estudio titulado “El Levantamiento Del Velo Corporativo en las Sociedades Anónimas, una Herramienta Legal Para
24 QUIROGA PERICHE, Carlos Enrique. Teoría del Levantamiento del Velo Societario, ¿ES APLICABLE EN EL DERECHO PERUANO?,2004. Trabajo de Grado. Universidad Nacional de Trujillo. Perú. Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_leva_velo_soc.pdf
25
Contrarrestar el Abuso en la Utilización de la Personalidad Jurídica”25. Universidad De San Carlos De Guatemala. Facultad de Ciencias Jurídicas y
sociales, en el que hace referencia a la sociedad anónima, la personalidad
jurídica societaria y la desestimación de la personalidad jurídica tomando
como antecedente la doctrina del levantamiento del velo corporativo en el
derecho anglosajón, los orígenes de la doctrina del “disregard of the legal
entity” en los estados unidos y antecedentes legislativos y jurisprudenciales
de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en el derecho
comparado, culminando su trabajo con el abuso de la personalidad jurídica
societaria en Guatemala. El presente trabajo sirve como aporte a esta
investigación, pues con sus notas sobre la personalidad jurídica de las
sociedades y el abuso del derecho, que se comete con el uso de la forma
jurídica, nos permite comparar puntos análogos con la doctrina de algunos
autores patrios sobre el levantamiento del velo societario.
Scheel Morales (2007), realizó un trabajo titulado “Teoría del Levantamiento del Velo Societario en el Derecho Guatemalteco”26.
Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, Facultad de derecho,
enfocado en la sociedad anónima y se delimita al ámbito del derecho laboral
y fiscal en Guatemala. Hace el tratamiento a figuras como: Los antecedentes
de la sociedad mercantil, a la personalidad jurídica de las mismas, también
hace una revisión de la doctrina sobre el tema y luego pasa a analizar los
presupuestos para la aplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo
societario dentro del sistema jurídico guatemalteco. Esta investigación ofrece
un valioso aporte al presente trabajo ya que estudia la figura del
levantamiento o allanamiento de la personalidad jurídica societaria y nos
25 VILLEDA VILLEDA, Alida de María. El Levantamiento del Velo Corporativo en las Sociedades Anónimas, una Herramienta Legal Para Contrarrestar el Abuso en la Utilización de la Personalidad Jurídica. 2006. Trabajo de Grado. Universidad de san Carlos. Guatemala. Disponible en: http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_5702.pdf 26 SCHEEL MORALES, Oscar Fernando. Teoría del Levantamiento del Velo Societario en el Derecho Guatemalteco. 2007. Trabajo de grado Universidad Francisco Marroquín, Guatemala. Disponible en: http://www.tesis.ufm.edu.gt/pdf/4143.pdf
26
deja claro que, aún sigue siendo un tema controvertido, incluso a nivel
internacional.
Chacón de Sánchez (2008), realizó un trabajo titulado “La Aplicación de la Teoría de la Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria en el Proceso Judicial Venezolano”27. Comienza analizando algunos casos
de abuso de la sociedad mercantil en beneficio de los accionistas y en
perjuicio de los acreedores de la misma tanto desde el derecho comparado
como en el derecho interno. En el mismo, la autora aborda el estudio de la
viabilidad de aplicar el trámite del levantamiento del velo corporativo en el
derecho norteamericano en el contexto del trámite del derecho procesal en
Venezuela, estudiando instituciones como: El fraude, el abuso de derecho, la
acción de simulación, previstas en la legislación venezolana. Este
interesante trabajo constituye un precedente en la presente investigación ya
que pretende aportar una solución a un problema social en defensa de la
sociedad mercantil y de los derechos de accionistas y terceros que tengan
vinculación con la sociedad.
Bases Teóricas
El Dr. Allan Brewer Carias (citado por Muci, 2005), en su obra “El
Abuso de la Forma Societaria”28. Ya citado en el planteamiento de esta
investigación, dice que tanto la legislación como la doctrina venezolana son
contestes en afirmar que el tema de la despersonalización societaria o del
levantamiento del velo societario, el juez no tiene una norma legal expresa,
es decir, que es de aplicación restrictiva según este autor, el juez lo que ha
hecho en la mayoría de los casos es desaplicar la norma que le reconoce
27 CHACÓN, DE SANCHEZ, Ana Karina. La Aplicación de la Teoría de la Desestimación de
la Personalidad Jurídica Societaria en el Proceso Judicial Venezolano. 2008. Trabajo Especial de Grado. Universidad de los Andes. Venezuela. Disponible en: Universidad de los Andes. Táchira.
28 MUCI BORJAS, José Antonio. Ob. Cit., 2005, pág. 61.
27
personalidad jurídica a la sociedad para poder dictar sentencia.
De la misma manera, el profesor Hung Vaillant (2003), en su obra “La
Denominada Doctrina del Levantamiento del Velo por Abuso de la
Personalidad Jurídica, en el derecho público a comienzos del siglo XXI”, es
partidario de esta corriente, el cual mantiene que la teoría del levantamiento
del velo societario, es de aplicación restrictiva y no extensiva. Así el profesor
afirma que ha de tomarse del hermetismo de la personalidad jurídica y que
la doctrina en su posición mayoritaria afirma al “carácter restrictivo y
subsidiario de aplicación de la técnica del levantamiento del velo”29.
Igualmente, la Dra. Perretti de Parada (2009), en su obra “La Técnica
Judicial para el Levantamiento del Velo Societario” respecto del derecho
venezolano dice lo siguiente:
En nuestro país no existe una normativa legal que, expresamente, acepte la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, aún cuando se pueden encontrar disposiciones dispersas en el ordenamiento jurídico, relativas a los grupos de empresas y la defraudación en materia tributaria (…), es escasa la doctrina y, más aún, la jurisprudencia que trata la materia30.
Atendiendo a la opinión de los autores anteriormente citados se observa
claramente que en el derecho venezolano el juez no tiene una regla expresa
para aplicar el levantamiento de la personalidad jurídica a la sociedad,
cuando esta es utilizada para fines y actividades no acordes con el
ordenamiento jurídico. Por tanto, se hace necesario buscar mecanismos en
contra del simulacro de las formas societarias perpetrado por los socios que
componen la misma.
Por su parte, Thomson (citado por Reyes), en su obra “Sociedades
Comerciales en Estados Unidos”, dice lo siguiente:
29 HUNG VAILLANT, Francisco. La Denominada Doctrina del Levantamiento del Velo por
Abuso de la Personalidad Jurídica, en el Derecho Publico a Comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Allan R. Brewer Carias, 2003, pág. 2038.
30 PERRETTI DE PARADA, Magaly. Ob. Cit., pág. 134 y 135.
28
La perforación del velo societario se refiere a la excepción impuesta judicialmente al principio de limitación de responsabilidad, en virtud de lo cual las cortes desestiman la separación de la personalidad de la sociedad y disponen la responsabilidad de un socio por obligaciones de la sociedad, como si estas fueran propias del asociado31.
Según Fargosi (1989), en su obra “La Desestimación de la
Personalidad Jurídica de la Sociedad Mercantil”, quien tiene Igual opinión,
dice lo siguiente:
…Cuando el recurso societario es utilizado para violar la ley, la buena fe, en forma fraudulenta, o para producir daños a terceros, es lógico que coordinando la normativa societaria con el plexo del ordenamiento jurídico se suspenda el beneficio de la personalidad por vía de declarar su inoponibilidad respecto de los perjudicados, haciendo responsables directos a los socios, o a los controlantes que hicieron posible la violación de la ley…32.
Según estos dos últimos autores, este es un mecanismo para descubrir
la maniobra y así develar los verdaderos propósitos de quienes amparados
bajo la forma societaria, persiguen determinados fines como son los
relacionados a las instituciones del fraude, la buena fe, la personalidad
jurídica de la sociedad el abuso del derecho, alegan le sea declarada la
despersonalización jurídica de la sociedad. Procedimiento para la aplicación del levantamiento del velo societario, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Conceptualización de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles en el derecho mercantil venezolano de acuerdo a la doctrina del levantamiento del velo societario
31 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados unidos. Santa Fe de Bogota: Doctrina y ley. 1996, pág. 77. 32 FARGOSI, Horacio. La Desestimación de la Personalidad Jurídica de la Sociedad Mercantil. Convenciones Interamericanas. 1989, pág. 473.
29
Las discusiones doctrinarias surgidas respecto al levantamiento del velo
de las sociedades mercantiles han puesto sobre el tapete una polémica que
parece previa a cualquier definición que se adopte sobre este tema, dejando
claro no obstante, un valiosísimo aporte a esta teoría.
En opinión de Acedo y Acedo (2005), en su obra “Los Grupos de
Sociedades Desde la Óptica del Derecho de Obligación” según estos dos
autores expresan, que se debe encabezar con el tema “referente a la
necesidad del reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades
mercantiles frente a lo que se ha llamado la “despersonalización de las
sociedades mercantiles”33.
Por su parte, el Dr. Zerpa (citado por Acedo y Acedo), ha mencionado
como ejemplo que en Venezuela:
La existencia de la personalidad jurídica societaria y el privilegio de los socios de limitar su responsabilidad al monto del aporte, permiten que pueda hacerse uso indebido de ellos en perjuicio de los terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase. Este abuso se ha facilitado por la falsa creencia en la igualdad de tratamiento de las personas jurídicas con los seres humanos o personas naturales o físicas. Se debe descartar el criterio simplista, sostenido con énfasis por el positivismo jurídico, de que el legislador puede crear otro tipo de personas semejantes a las naturales o físicas34.
Respecto a la afirmación hecha por el Dr. Zerpa no se puede dejar de
señalar la contundente mención que sobre el tema realiza Caputo (2006):
… definir a la persona física como el ser humano es incorrecto
33 ACEDO, Luisa Teresa y ACEDO, Carlos Eduardo. Los Grupos de Sociedades Desde la Óptica del Derecho de Obligaciones, en Derecho de Grupo de Sociedades, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Eventos No. 19, Caracas, 2005, pág. 509. 34 ZERPA, Levis Ignacio. El Abuso de la Personalidad Jurídica en la Sociedad Anónima. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Edición Homenaje a José Román Duque Sánchez. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000, pág. 507.
30
porque el hombre y la persona no son sólo conceptos heterogéneos sino también el resultado de puntos de vista enteramente distintos. Por ello, considera que persona es un concepto jurídico, y que tanto la denominada persona física como la persona jurídica importan una construcción jurídica. Ambas son personas jurídicas35.
Esta posición es compartida por Manóvil (2004), en su obra “Los
Grupos de Sociedades en el Anteproyecto de Modificaciones de la Ley de
Sociedades Argentinas”. Libro Centenario del Código de Comercio
Venezolano de 1904. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Recuerda
que, “según lo demuestra la historia hubo épocas en las cuales por los
menos algunos individuos no se les reconoció el carácter de sujetos de
derecho”36.
Posiblemente, uno de los primeros autores que trató de revisar el
concepto de persona jurídica, como paso previo a aclarar las confusiones
generadas por una teoría como la del levantamiento del velo fue el Dr.
Ascarelli (citado por Boldó Roda, 2000), en su obra “Levantamiento del Velo
y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español”, quien partía de la
siguiente idea:
La persona jurídica era un sujeto de derechos independientes y distintos de los miembros que la integran. En tal sentido debía otorgarse carácter de excepción a cualquier decisión que prescindiera de la personalidad jurídica basada en criterios tan vagos como fraude a la ley, abuso de derecho y buena fe. No es difícil observar como consecuencia de la aplicación jurisprudencial en determinados casos, de los criterios ya señalados, los riesgos que pudieran generarse para la seguridad jurídica37.
Al respecto, Boldó Roda (Ob. cit.,), expresa sobre el presente tema lo
35 CAPUTO, Leandro Javier. Ob. Cit., pág. 11. 36 MANÓVIL, Rafael Mariano. Los Grupos de Sociedades, en el Anteproyecto de
Modificaciones de la Ley de Sociedades Argentinas. Libro Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. Venezuela, 2004, pág.11.
37 BOLDÓ RODA, Carmen. Levantamiento del Velo y Persona Jurídica, en el Derecho Privado Español. 3era. Edición. España: Navarra, 2000, págs. 50 y 51.
31
siguiente:
….no tiene sentido el sostener que la desestimación de la personalidad jurídica constituye una excepción. Si se poseen conceptos claros sobre el valor instrumental de la personalidad jurídica y sobre la función que el instituto está llamado a cumplir, carece de sentido el sostener el pretendido carácter excepcional de los casos en que debe hacerse caso omiso de él. Siempre que el problema planteado sea ajeno a los fines que el ordenamiento jurídico se ha propuesto otorgar a la personalidad jurídica a un determinado grupo humano (o a un supuesto fáctico distinto), la solución habrá de buscarse prescindiendo de la normativa peculiar de la personalidad jurídica38.
Insistiendo en el tema trazado por Ascarelli y Galgano (citado por
Morles 1998), en su obra “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades
Mercantiles”39. Corresponde establecer criterios claros sobre las condiciones
de uso de la personalidad que recurrir a expedientes externos como la
supresión de la misma a través del levantamiento del velo. Algunos autores,
citados por Boldó, proponen una interpretación adecuada y una aplicación
finalista de las normas como medio para resolver todos los casos
tradicionales de levantamiento del velo. La interpretación finalista propuesta
tiene alcances tan importantes como el tratar de definir asuntos tan
particulares como la limitación de la responsabilidad de los socios y la posible
extensión a ellos de la responsabilidad por deudas de la sociedad.
Todas estas situaciones tratadas anteriormente abogan por la
utilización de figuras típicas del ordenamiento, que precisamente tienen como
objetivo la aplicación correcta de las normas según su finalidad y para ello el
Dr. Morles Hernández (1998), en su obra “Curso de Derecho Mercantil, Las
Sociedades Mercantiles”. Ha puesto de relieve el tema destacando lo
siguiente:
El principio que regula el funcionamiento de las sociedades es el de la intransmisibilidad de la responsabilidad de los socios. La
38 BOLDÓ RODA, Carmen. Ibíd. 39 MORLES HERNÁNDEZ. Ob. Cit., 1998, pág. 886.
32
desestimación de la personalidad jurídica corresponde a un comportamiento desviado de la sociedad y, como tal ha de ser aplicado con carácter restrictivo a la patología específica.40
El citado autor establece un marco legal, según el cual se justificaría la
desestimación de la personalidad jurídica:
…Parece razonable afirmar que en Venezuela el juez puede desestimar la personalidad jurídica de la sociedad cuando los hechos invocados constituyan un abuso de derecho (Art. 1185 del Código Civil venezolano) o se este en presencia de una simulación ilegal (Art. 1281 del Código Civil venezolano) o de un fraude (Art. 1157 del Código Civil venezolano)41. Conforme a la opinión de los diferentes autores anteriormente citados
como firmes defensores de este tema quienes abogan por su carácter
excepcional sugiriendo criterios de aplicación más firme, lo importante es que
el derecho va reconociendo poco a poco, y con esfuerzo, la posibilidad real
de contar con una base teórica acerca de la teoría de la personalidad jurídica
societaria y su estrecha relación con el levantamiento del velo de las
sociedades mercantiles, de no ser posible esto debe analizarse la
oportunidad de elaborar una lista de casos judiciales; lo que nos permitiría
tener una mayor cantidad de bases teóricas como fundamento en la practica
jurídica respecto al tema en estudio, para conocer con mayor exactitud
algunos de los temas prioritarios a tratar en el futuro esperando no sea muy
lejano.
Procedimiento de Constitución de la Sociedad Mercantil
Las sociedades mercantiles deben cumplir con un conjunto de
formalidades y requisitos que según el ordenamiento jurídico son necesarios
para que la misma tenga existencia legal, en Venezuela, la sociedad
anónima está regulada por el Código de Comercio, publicado en Gaceta
40 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ob. Cit., 1998, pág. 888. 41 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ob. Cit., 1998, pág. 886.
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Oficial Nº 475 de fecha 21 de diciembre de 1955, dicha constitución es, por
escritura pública ante el Registro Mercantil de la jurisdicción, contiene
documento constitutivo o Pacto Social que viene a ser el reglamento interno
del ente social, cuya observancia es obligatoria para todos los socios.
En efecto la sociedad, es un ente creado por un acto voluntario
colectivo de los interesados, en aras de un interés común y con el propósito
de obtener ganancias o un fin lucrativo. Los socios se comprometen a poner
un patrimonio en común integrado por dinero, bienes o industria, con la
intención de participar en las ganancias. Por tanto, son características
fundamentales y constitutivas de la sociedad la existencia de un patrimonio
común y la participación de los socios en las ganancias. El derecho positivo
le reconoce personalidad jurídica, siempre y cuando se haya cumplido con
las formalidades del registro.
Conviene que se cumpla con los requisitos de los Art. 200 y siguientes
del Código de Comercio venezolano, formalidades requeridas para las
sociedades a las que están sometidos todos los actos de comercio
registrables, para que la misma adquiera personalidad jurídica se requiere
cumplir con el requisito de publicación y a su vez que esta sea insertada en
el expediente del registro mercantil, si esta publicación no se lleva a cabo, la
sociedad deviene en Irregularidad.
Siguiendo este orden de ideas revisaremos la normativa venezolana al
respecto, comenzando con el artículo 19 numeral 3º del Código Civil
Venezolano, el cual define las personas jurídicas de la siguiente manera:
“Son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos:
Las sociedades civiles y las mercantiles se rigen por las disposiciones
legales que les conciernen”, remitiéndonos al articulo 200 del Código de
Comercio Venezolano que reza lo siguiente:
Art. 200. Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre
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carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil. Parágrafo Único: El Estado, por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las compañías anónimas y sociedades de responsabilidad limitada42.
Continuando con lo establecido en los artículos 1649 y 1651 del
Código Civil Venezolano los cuales tratan el contrato de sociedad y su
consecuente adquisición de la personalidad jurídica en la legislación
venezolana, así como sus derechos y obligaciones, estos dos artículos
también nos remiten al artículo 200 del Código de Comercio venezolano.
Dichas normas dicen lo siguiente:
Art.1649º. El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada uno con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común43. Art. 1651º. Las sociedades civiles adquieren personalidad jurídica y tienen efecto contra terceros desde que se protocoliza el respectivo contrato en la Oficina Subalterna de Registro Público de su domicilio. Si las sociedades revisten una de las formas establecidas para las sociedades mercantiles, adquieren personalidad jurídica y tendrán efecto contra terceros, cumpliendo las formalidades exigidas por el Código de Comercio. Respecto de los socios entre si, la prueba de la sociedad deberá hacerse según las reglas generales establecidas en el presente Código para la prueba de las obligaciones44.
En consecuencia, se desprende de los artículos anteriores que el
42 Véase artículo 200 del Código de Comercio Venezolano. (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955. 43 Véase artículo 1649 del Código Civil Venezolano. (1982). Gaceta Oficial, 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982. 44 Véase artículo 1651 del Código Civil Venezolano. (1982). Gaceta Oficial, 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982.
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sistema jurídico venezolano reconoce diversas clases de sociedades, con
personalidad jurídica entre ellas, las mercantiles, y atendiendo a su definición
estas sociedades son la reunión de personas que crean un capital común
para contribuir en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un
beneficio común participando en el reparto de las ganancias que se obtengan
del desarrollo de la actividad para la cual fue creada.
Para la constitución de la Sociedad se han previsto dos modalidades: 1°) Constitución Simultánea o Privada donde en un solo acto los socios
fundadores, que son los que suscriben y pagan el capital, acuerdan los
términos del pacto social y del estatuto, firman la minuta y otorgan la
escritura pública de constitución de la nueva sociedad.
2°) Constitución por suscripción pública en forma sucesiva mediante
oferta a terceros: contenida en el programa de fundación otorgado por los
socios fundadores. Esta segunda modalidad está reservada sólo para la
Sociedad Anónima. Aquí existe un proceso previo, regulado por la Ley, que
tiene por objeto reunir a los socios que suscriban y paguen las acciones de la
nueva sociedad; sólo después de culminado el proceso se puede otorgar la
minuta y la escritura pública de constitución. Siguiendo este orden de ideas, es necesario tener presente que según
el artículo 201 del Código de Comercio Venezolano las Sociedades
Mercantiles se dividen en: Compañía en Nombre Colectivo. Compañía en
Comandita, Compañía Anónimas y Compañía de Responsabilidad Limitada.
Tratándose del Documento Constitutivo y los Estatutos de la compañía
observamos como su regulación es tratada en forma conjunta, desde el
artículo 211 al 258 por el Código de Comercio Venezolano, continuando con
el artículo 219 del Código de Comercio que reza lo siguiente:
Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos (211, 212, 213, 214 y 215), según sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas, quedarán
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personal y solidariamente responsables por sus operaciones45. Igualmente, una vez redactado el documento constitutivo es necesario
el depósito correspondiente al capital social, el artículo 249 del Código de
Comercio Venezolano permite que se deposite tan solo un quinto del capital
social, lógicamente tratándose de una sociedad en formación. “Para la
constitución definitiva de la compañía es necesario que esté suscrita la
totalidad del capital social y entregada en caja por cada accionista la quinta
parte, por lo menos, del monto de las acciones por él suscritas”.
Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 313, deben
acompañarse a la escritura constitutiva los comprobantes de haberse
depositado los aportes en dinero, de la misma manera, cuando se hicieren
aportes que no consistan en numerario o se estipulen ventajas en provecho
particular de alguno o algunos socios, deberán cumplirse además las
prescripciones del artículo 253, por su parte el artículo 256 refiere que
cualquier accionista puede pedir que se haga la estimación de esos aportes
por un perito nombrado por la asamblea que conforma dicha sociedad.
Es oportuno señalar que el incumplimiento de todos los requisitos
exigidos por el derecho venezolano, para la constitución de las sociedades
mercantiles contribuye a no garantizar la tutela de los derechos de los
sujetos que intervienen en las relaciones Jurídicas, originándose serios
inconvenientes, cuando los terceros relacionados con estas empresas de
buena fe, exigen el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ellos y
éstas.
Considerando lo anteriormente expuesto, compartimos la opinión de la
Dra. Perreti de Parada (2002), en su obra ”La Doctrina del Levantamiento
del Velo de las Personas Jurídicas”46. Quien sostiene que la persona jurídica,
45 Véase artículo 219 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955. 46 PERRETI DE PARADA, Magaly. La Doctrina del Levantamiento del Velo de las Personas Jurídicas. Ediciones Liber. Caracas. Venezuela, 2002, pág. 16.
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al igual que la persona natural o física, tiene un nombre particular, un
domicilio, una nacionalidad y un patrimonio, asimismo, pueden estar en juicio
como actoras o como demandadas, sin que esto se refleje en las esferas de
las personas que han participado en su constitución. Toda sociedad debe
tener un objeto y este debe ser lícito, esto es, que la actividad que se
propongan desplegar los socios no debe estar prohibida por la ley. Asimismo, la parte infine del artículo 201 del Código de Comercio
Venezolano dice: “Las Compañías constituyen personas jurídicas distintas
de las de los socios”, concepción que ha dejado clara la ley mercantil.
Podemos concluir que el documento constitutivo de las sociedades
mercantiles es aquel que contiene la exteriorización de la voluntad
contractual de los socios y que al registrarse y publicarse crea o da
nacimiento a la personalidad jurídica de una sociedad. Y los estatutos, vienen
a constituir la regulación detallada del funcionamiento de la sociedad como
tal, son las bases o parámetros que servirán de regla durante su giro social.
Tratándose el documento constitutivo y los estatutos de documentos
distintos, observamos como su regulación a veces es tratada en forma
conjunta por el código de comercio venezolano (artículo 213) y en otras en
forma separada (artículos 280, 292 ), siendo que la práctica generalizada nos
ha conducido a la redacción de un documento constitutivo lo suficientemente
amplio para que sirva a su vez de estatutos, especificándose en el contrato
de sociedad tal situación y obteniéndose lo que se denomina documento
constitutivo estatutario.
Después de las consideraciones anteriores, resulta oportuno tratar el
tema de la naturaleza jurídica de la sociedad anónima. Al respecto el Dr.
Burgos Villasmil (1982), en su obra “Aspectos Fundamentales de la
Sociedades Anónimas y del Mercado de Capitales”, expone:
El Código Civil define la sociedad como un contrato, en consecuencia la sociedad es un contrato pero este contrato posee la virtud como dice Vivante, de dar nacimiento a una persona que antes no existía, dotada de voluntad propia y con un fin
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determinado que cumplir, de carácter común. El cumplimiento permanente de dicho fin es el motivo de la relación jurídica contractual; los intereses de las partes están en el cumplimiento del bien social (…) Estas características del contrato de sociedad que lo diferencian esencialmente de las otras formas contractuales ha dado lugar, no solo a que se discuta la naturaleza jurídica de este negocio jurídico, sino también a que algunos autores nieguen la cualidad de contrato al acto constitutivo social; por ejemplo: Von Gierke, en su tratado de Derecho Comercial, expresa que el acto creador de una sociedad no es un contrato, sino un acto social constitutivo unilateral y desde luego, el nacimiento y perfeccionamiento de la persona jurídica es un solo acto jurídico(…)47.
A pesar del criterio de Von Gierke, sostenido por otros eminentes
juristas, se piensa que el acto constitutivo no persigue solamente la creación
de una persona jurídica, sino que también, y como consecuencia del
nacimiento de la nueva personalidad, se establecen relaciones jurídicas
derechos y obligaciones a favor y a cargo de la sociedad y de los socios.
Estos derechos y estas obligaciones no pueden, en modo alguno, deducirse
de un acto unilateral. Tampoco parece admisible la teoría que considera el
acto constitutivo como un acto colectivo o complejo, en lugar de un contrato,
porque las declaraciones de los socios, aunque persiguen un mismo fin,
tienen intereses contrapuestos. En efecto, con el mínimum de aportaciones
pretenden los socios, muchas veces, obtener el máximum de derechos, en
oposición a los intereses de otros socios; o también procuran orientar y dirigir
la sociedad en contraposición de otros.
Para el autor Briceño Rafael, en su obra “De las Irregularidades
Administrativas en las Sociedades Mercantiles”. El contrato de constitución
de las sociedades mercantiles posee ciertos efectos.
De los efectos del contrato de sociedad (civil o mercantil) se deriva una relación contractual entre dos o más personas (las partes) dicha relación se caracteriza esencialmente por cinco elementos, a
47 BURGOS VILLASMIL, José R. Aspectos Fundamentales de la Sociedades Anónimas y del Mercado de Capitales, 1982, pág. 70.
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saber: a) Reunión entre dos o más personas. b) Contribución de ellas con bienes de cualquier naturaleza en la formación de un fondo común; dichos bienes pueden ser muebles o inmuebles o pueden consistir en la industria de una persona; c) Un fin de lucro, es decir, que las personas contratantes persigan obtener una utilidad al momento de la celebración del contrato; d) Reparto entre los socios, tanto las utilidades que se obtengan como de las pérdidas que sufran; e) La afectivo societatis, o sea, la intención de los contratantes de formar una sociedad”48.
Conceptualización del levantamiento del velo societario a la luz de la jurisprudencia de Tribunales de Instancia y del Tribunal Supremo de Justicia.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia así como tambien
algunas decisiones de Tribunales de Instancia se han definido por un
excesivo apego a la norma frente al trámite del levantamiento del velo
societario en Venezuela, dentro de los casos encontrados se destacan los
siguientes:
En sentencia de la Sala Político-Administrativa (Sala Especial
Tributaria) de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 3 de febrero de 1999,
(Extraída del Repertorio Mensual de Jurisprudencia de Ramírez & Garay, t.
CLI (151), págs. 491-492, (Caso: Hidrocarburos y Derivados, C.A HIDECA), que resolvió un recurso contencioso fiscal, en la que tuvo
aplicación la doctrina del levantamiento del velo, al declararse que, cuando
existe un abuso de la forma jurídica con el propósito fundamental de eludir o
atenuar el efecto normal de la ley tributaria, en detrimento de los derechos
del fisco, el juzgador debe apartarse de la forma de los negocios para
atribuirles su verdadero significado y alcance a través de la realidad de los
48 BRICEÑO, Rafael Ángel. De las Irregularidades Administrativas en la Sociedades
Mercantiles, pág. 148 y ss. (Citado por Eruditos Prácticos Legis), Código de Comercio y Normas Complementarias, 2002, pág. 145-146.
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hechos. En el tema que nos ocupa, la sentencia expresa lo siguiente:
(…) la fiscalización rechaza la inversión en maquinarias y equipo que realizo la contribuyente exclusivamente en la hacienda (…..) porque considero que se trata de un traslado de la propiedad de dicho equipo entre empresas pertenecientes a los mismos intereses. La recurrente por el contrario alega que el traslado de la propiedad de los activos no ha sido hecho entre los mismos accionistas o intereses porque se trata de compañías separadas con personalidad jurídica propia, que no pueden confundirse con la de sus accionistas, conforme a lo establecido en el segundo aparte del ordinal 4º del artículo 29 del código de Comercio (…)49. La rebaja del impuesto es un incentivo fiscal a través del cual se pretende estimular e incentivar la inversión y/o la producción de determinada área de la actividad económica que contribuyan al mejoramiento de la estructura productiva del país, y, referida a la actividad agropecuaria estaba prevista de dos modos diferentes en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (…)50.
En la materia relativa al abuso de la forma jurídica se tiene que
independientemente de las razones que específicamente han quedado
expuestas para confirmar los reparos en los distintos rubros de la rebaja por
inversiones, la sala desea puntualizar que existe un motivo común que da
base a todas las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente. Se trata
del abuso de la forma jurídica, la sentencia acerca de la fiscalización asevera
lo siguiente:
a) Que los terrenos, ganado y equipos fueron adquiridos por las
compañías inversoras de otras compañías que ya los tenían en explotación.
b) Que la compañías compradoras y vendedoras forman un mismo
grupo económico pues pertenecen mayoritariamente a los mismos
accionistas.
c) Que la propietaria original de todos estos bienes, Hacienda la (…)
49 Véase sentencia Extraída del Repertorio Mensual de Jurisprudencia de Ramírez & Garay, t. CLI (151), págs. 491-492, (caso: Hidrocarburos y Derivados HIDECA). Venezuela. 50 Ibid.
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vendió a unas intermediarias (…) los terrenos (…) pero dichas ventas se
realizaron a un plazo de 30 años y a un interés del 4% anual.
d) Que las intermediarias vendieron a las inversionistas los mismos
bienes por el mismo precio, el mismo día y de contado.
e) Que tales operaciones se hicieron diez días antes de terminar el
ejercicio de la contribuyente, “lo que evidencia el esfuerzo hecho por la
contribuyente para imputar las inversiones a dicho ejercicio que finalizo el 30-
11-75”.
f) Que todo se produjo mediante una transferencia circular de recursos
entre Estados Unidos de Norteamérica y Venezuela, recursos que volvieron a
su mismo origen, después de realizadas las distintas operaciones de
aumento de capital e inversión.
Estas aseveraciones de la fiscalización no han quedado desvirtuadas
en el proceso mediante prueba fehaciente en contrario, razón por la cual la
Sala las da por veraces conforme ha sido su doctrina constante sobre el valor
probatorio de la Actas Fiscales.
De los puntos que anteceden declara la Sala que las supuestas
“inversiones” hechas por la contribuyente no son operaciones verdaderas ni
sinceras, sino que más bien son subterfugios de mera forma que no pueden
tener significación en un impuesto como el que grava la renta, el cual
pretende alcanzar la verdadera (y no la aparente) capacidad económica del
sujeto pasivo. Las operaciones analizadas en la forma en que fueron hechas
denotan un abuso de la forma jurídica con el propósito fundamental de eludir
o atenuar el efecto normal de la ley tributaria, en detrimento de los derechos
del fisco. En tales casos, el juzgador debe apartarse de la forma de los
negocios para atribuirles su verdadero significado y alcance a través de la
realidad de los hechos, los cuales demuestran, como dice la fiscalización que
evidencia que “la formación del capital en el sector agropecuario venezolano
no sufrió incremento alguno” por lo cual los reparos se consideran ajustados
a derecho.
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En la sentencia que antecede refiriéndose al abuso de la forma jurídica
de la sociedad mercantil es importante destacar que el propósito fue eludir o
atenuar el efecto de la normativa tributaria, donde la Sala deja sentado el
criterio de que la contribuyente dentro de sus inversiones ha hecho todo
cuanto ha estado a su alcance para disminuir, legal o ilegalmente, utilizando
evasivas en cuanto a sus bienes (adquiridos y vendidos a conveniencia).
Asimismo niega su capacidad económica como medios para evitar o reducir
la carga impositiva, es decir, el monto de los tributos a pagar, en detrimento
de los derechos del fisco, y con esto demuestra que sus operaciones no son
“verdaderas ni sinceras”.
Por su parte, el Dr. Arvelo Villamizar (1999), en su obra “La Teoría del
Velo Corporativo y su Aplicación en el Derecho Venezolano”, aspectos
tributarios, opina lo siguiente:
Las leyes tributarias establecen marcos regulatorios que impiden que, con el uso de la personalidad jurídica independiente en apariencia se produzcan defraudaciones fiscales (…) en materia tributaria, la teoría civilista del abuso y aun la teoría administrativa del abuso, encuentra una solución al problema más eficaz y particular de esta materia en las diferentes normas que constituyen el sistema tributario venezolano51.
Por su parte, la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado en
su artículo 60 reza lo siguiente:
(…) la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando estos san manifiestamente impropios a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias52.
51 ARVELO VILLAMIZAR, Roquefélix. La Teoría del Velo Corporativo y su Aplicación en el
Derecho Venezolano, Aspectos Tributarios. Ediciones Liber. Caracas, 1999, págs. 65 y 66. 52 Véase artículo 60 de la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, Gaceta Oficial Gaceta Oficial N° 37.999. Venezuela, Agosto 11, 2004.
43
En el mismo orden de ideas, la disposición antes citada señala que, al
observar un procedimiento manipulado aunque amparado por el derecho, la
administración tributaria puede desconocer el mecanismo aplicado sobre
fundamentos indiciarios, para aplicar la real consecuencia jurídica a la
certera situación del contribuyente y, es esto precisamente, el propósito de la
desestimación de la personalidad jurídica suspendiendo tal efecto por vía de
declarar su inoponibilidad respecto de los perjudicados, haciendo
responsables directos a quienes posibilitaron la violación de la ley.
Igualmente, la legislación tributaria venezolana específicamente el
artículo 16 del Código Orgánico Tributario, en su primer aparte señala que la
administración tributaria podrá desconocer la constitución de sociedades,
cuando se adopten procedimientos inapropiados a la realidad económica
de la misma, con lo cual se disminuya el valor de sus obligaciones como
contribuyente. En este mismo sentido, cabe citar también el artículo 90 del
mismo, el cual establece quienes son responsables por los ilícitos tributarios
en el caso de las personas jurídicas.
Artículo 16º. Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias53. Artículo 90º “Las personas jurídicas responden por los ilícitos tributarios.
Por la comisión de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de la
libertad, serán responsables sus directores, gerentes, administradores,
representantes o síndicos que hayan personalmente participado en la
53 Véase artículo 16 del Código Orgánico Tributario Venezolano. Gaceta Oficial Nº 37.305, Octubre 17, 2001. Gaceta Oficial Nº 38.116, Enero 27, 2005.
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ejecución del ilícito”54.
En otra sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia Nro. 152, de fecha 24 de marzo de 2000 (Caso “Firmeca 123 C.A”), admite que, de oficio, puede declararse el
levantamiento del velo, contra personas jurídicas societarias que no están
formalmente vinculadas al proceso, y que no se les cercena la garantía
constitucional, porque son representadas por las personas naturales que las
utilizan y que están vinculados formalmente al proceso. Y en todo caso, las
personas que se decían propietarios de los bienes afectados y ajenos al
proceso penal, pudieran intervenir como terceros en el proceso penal y pedir
se les respetara su derecho.
Se trata de un caso en el cual, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia
en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Publico del Segundo Circuito de
la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar decretó auto de detención
contra los ciudadanos Roberto Arreaza Mota, Diana Adgy Paredes Zavala y
Ricardo Alberto Bullones, por los delitos de defraudación continuada el
primero nombrado, y complicidad en dicho delito, los dos últimos.
El mismo tribunal ordenó la suspensión de un tramite de remate sobre
un número de parcelas situadas en la Urbanización Terrazas del Carora de
Ciudad Guayana que eran objeto de un proceso de ejecución de hipoteca
incoado por Firmeca 123, C.A, cuyo representante era Paredes Zavala,
contra Inversiones BNS, C.A, cuyos representantes eran Arreaza y Bulones,
compañía que había constituido la hipoteca a favor de la sociedad
demandante.
Las parcelas propiedad de Inversiones BNS, C.A, habían sido dadas en
venta a terceros (quienes se constituyeron en acusadores ante el
mencionado Juzgado Cuarto), y que a sabiendas de dicha venta, fueron
hipotecadas por la vendedora Inversiones BNS, C.A, a favor de Firmeca 123
54 Véase artículo 90. Ibíd.
45
C.A, cuyo representante conocía la situación en que se encontraban los
bienes hipotecados. Estos habían sido vendidos a los terceros mediante
documentos autenticados, no registrados, por Inversiones Aponwao C.A,
representada por Roberto Arreaza Mota, ya que Aponwao C.A, fungía como
empresa autorizada para hacer las ventas55.
En casos como el presente, y ello lógicamente no fue alegado por los
autores, cuando los administradores de las sociedades son los imputados del
delito que se comete, utilizando instrumentalmente a las personas jurídicas,
el velo corporativo se levanta con el fin de evitar el fraude a la ley que se
hace presente cuando la compañía como persona distinta a sus
administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del delito con la
de sus administradores, motivo por el cual, al los administradores
defenderse, lo hacen también por sus representados.
Así continua, otra sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, de fecha 8 de febrero de 2002, Nro. 183, con ponencia del
Magistrado Jesús Cabrera Romero quien señaló lo siguiente:
La figura, por tanto, es de la reserva estricta legal, pues al permitirse que los jueces puedan enervar en un caso concreto la ficción de la personalidad jurídica, ello constituye una limitación al derecho de asociación garantizado en el artículo 52 de la constitución así como en su caso, a la garantía de la libertad económica regulada en el articulo 112 del mismo texto constitucional. Es decir, la despersonalización de la sociedad solo puede decidirse por los jueces cuando mediante un proceso se compruebe la simulación en la utilización de la personalidad jurídica; o cuando por tratarse de un régimen que es de la reserva legal al constituir una limitación a los derechos constitucionales, y por ello es de aplicación restrictiva…56.
De acuerdo a esta sentencia solo puede declararse el levantamiento del
55 Véase sentencia Nro. 152, de 24-03-2000, (Caso “Firmeca 123 C.A”). Tribunal Supremo
de Justicia. Sala Constitucional. 56 Véase sentencia Nº 183, de 08-02-2002, Tribunal Supremo de Justicia. Sala
Constitucional.
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velo de la personalidad jurídica societaria, cuando se compruebe mediante
un proceso, la utilización abusiva de la misma, lo que quiere decir, que no
puede declararse anticipadamente, ni tampoco, en los casos excepcionales
establecidos de manera expresa en una norma legal, esta puede
interpretarse analógicamente, por cuanto esta en juego el derecho de
asociación y la garantía de la libertad económica consagradas en la
constitución.
Derechos de terceros, accionistas, acreedores trabajadores de las sociedades mercantiles aplicados al levantamiento del velo societario
De acuerdo a la norma y a la jurisprudencia venezolana, tanto los
terceros, accionistas, acreedores tienen derecho a la nulidad o impugnación
cuando le sean lesionados sus intereses cumpliendo lo establecido en la
misma.
Los accionistas de las sociedades mercantiles tienen el derecho
constitucional a la conservación de su situación de incomunicación
patrimonial. Tal derecho deberá ser restringido por el legislador a través del
establecimiento de un régimen de responsabilidad que deberá: (a) formularse
a partir de circunstancias especiales y específicas que exijan tal tipo de
restricciones; (b) respetar los principios, valores y derechos de la
Constitución; (c) sujetarse a las exigencias derivadas de los principios de
proporcionalidad y razonabilidad; d) Intervenir en el reparto de los beneficios
sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación de acuerdo con su
participación; e) derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas
acciones; f) derecho a voto en las juntas generales g) derecho de información
en los periodos previstos en los estatutos.
De lo anterior se desprende, que el levantamiento del velo corporativo
como la situación en la cual se descubre esa protección a los socios ante una
vulneración al principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad con
la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos
47
de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer
responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de
las relaciones que surgen del contrato social.
De esta manera, la constitución de los grupos societarios es lícita en el
ordenamiento jurídico venezolano, y sólo podría considerarse ilícita cuando
se demuestre que la creación de sociedades de manera abusiva dentro de
un grupo económico, es el resultado de una simulación entre sus
componentes para eludir el cumplimiento de sus obligaciones para con
terceras personas. Esta situación fue considerada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Venezuela, en sentencia No. 558 /2001/
(Caso: Cadafe), señalando que:
La existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés57.
Se desglosa de este texto la posibilidad de aplicar la doctrina de la
despersonalización societaria o del levantamiento del velo de la personalidad
jurídica, pero ante todo depende de la expresa regulación legal que se haya
previsto en el ordenamiento jurídico para el caso concreto, por lo que debe
corresponder en general a los jueces su aplicación sea cuando la ley
expresamente lo autorice o cuando esté comprobada la utilización de la
personalidad jurídica como un hecho abusivo, mecanismo de utilización para
cometer actos de simulación y, por tanto, ilícitos.
57 Sentencia Nro. 558, de 2001 (Caso: Cadafe). Tribunal Supremo de Justicia. Sala
Constitucional.
48
Continuando con el tema, tanto la legislación como la jurisprudencia
venezolana han tratado el problema del uso de la existencia de la sociedad
simulada con la finalidad de eludir bajo esta figura las obligaciones
adquiridas con esta a través de sus socios o representantes para con
terceros así por ejemplo; el Código Civil Venezolano58 en su articulo 1221
establece cuando la obligación es solidaria.
La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos.
De lo anterior se desprende, que cuando varios deudores están
obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido
al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos libera a los
otros, existe solidaridad pasiva; tal como lo establece el artículo 1223 de la
norma citada “No hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en
virtud de pacto expreso o disposición de la ley”. De la misma forma, el
artículo 107 del Código de Comercio Venezolano el cual dice lo siguiente
para el caso de la solidaridad pasiva, “En las obligaciones mercantiles se
presume que los codeudores se obligan solidariamente, si no hay convención
contraria” y, cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno
de ellos el pago total de la acreencia, y el pago hecho a uno solo de ellos
libera al deudor para con todos, existe solidaridad activa.
Por su parte, el artículo 1250 del Código Civil trata La indivisibilidad, de
la obligación: “La obligación es indivisible cuando tiene por objeto un hecho
indivisible, la constitución o la transmisión de un derecho no susceptible de
división”.
58 Véase artículo 1221 del Código Civil Venezolano (1982). Gaceta Oficial, 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982.
49
Igualmente, el artículo 1253 del mismo, se refiere a la imposibilidad de
fraccionar una obligación entre los coherederos cita dos supuestos que
califican, como casos de obligaciones indivisibles:
1° Cuando se debe un cuerpo determinado. 3° Cuando aparece de la naturaleza de la obligación, o de la cosa que forma su objeto, o del fin que se propusieron los contratantes, que la intención de éstos fue que la deuda no pudiera pagarse parcialmente.
En consecuencia, existe una obligación indivisible cuando varios
deudores están obligados a la misma, y cada uno puede ser constreñido al
pago por la totalidad, de manera similar a lo que ocurriría si existiera
solidaridad. Esto esta establecido en el artículo 1254 del Código Civil, cuyo
primer párrafo establece que “Quienes hubieran contraído conjuntamente
una obligación indivisible, están obligados cada uno por la totalidad.” Ahora
bien, aclara el mismo Código en el artículo 1251 que “la obligación estipulada
solidariamente no adquiere el carácter de indivisibilidad”.
Al respecto, expone el Dr. Brewer Carías (2004), en “Ponencia
preparada para el Congreso Internacional Sobre la Despersonalización
Societaria y el Régimen de la Responsabilidad”59. La obligación divisible sólo
puede existir cuando la cosa objeto de la obligación sea indivisible por su
naturaleza, de manera que no puede concebirse ni su divisibilidad material o
física, ni una divisibilidad por cuotas; o cuando se pacte expresamente por
las partes en el contrato.
59 BREWER CARÍAS, Allan R. La Ilegítima Despersonalización de las Sociedades, La Ilegal Distorsión del Régimen de la Responsabilidad Societaria y la Violación del Debido Proceso en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de Venezuela. Ponencia preparada para el Congreso Internacional sobre la despersonalización societaria y el régimen de la responsabilidad. Pontificia Universidad Javeriana, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Consejo Superior de la Judicatura, Coinvertir, Avianca. Bogotá, 28-30, julio 2004, pág. 34. Disponible:www.brewercarias.com(http://www.brewercarias.com/nuevo/getdata2.php?type=2&id=3036).
50
Análisis jurisprudencial del levantamiento del velo societario en las sociedades mercantiles
Al respecto, encontramos otro de los criterios jurisprudenciales, en este
caso tenemos: Sentencia del Juzgado Superior Primero de Familia y
Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de
fecha 03 de marzo del año 1994, decisión de la Juez: Georgina Morales, en
(caso de juicio de divorcio) entre dos personas que en el transcurso de su
vida conyugal habían constituido dos sociedades mercantiles, de las cuales
eran los únicos socios y donde el cónyuge de forma separada, desempeñaba
un cargo directivo que le otorgaba el poder de disposición de los bienes mas
cuantiosos del patrimonio, de dichas sociedades, tales como las cuentas
bancarias y los vehículos.
La cónyuge demanda el juicio de divorcio y en el libelo pide como
medida cautelar, embargo sobre las cuentas de la sociedad y sobre los
vehículos. El Juzgado de Primera Instancia, con base en el numeral 3 del
artículo 191 del Código Civil, acuerda y practica embargo sobre el 50% de las
referidas cuentas y sobre los vehículos que fueron objeto de las medidas. La
Personas Jurídicas Societarias sintiéndose afectadas, intervienen como
terceros opositores, pidiendo que por contrario imperio, se revocaran las
medidas, fundamentándose en su condición de personas jurídicas, distintas
de las partes en juicio, lo cual fue negado, razón por la cual ejercieron
recurso de apelación y el mismo les fue oído en un solo efecto y así sube al
Juzgado Superior.
El Tribunal Superior motiva su decisión de la siguiente manera:
…Considera que habiendo constituido los cónyuges una sociedad mercantil dentro de su vida matrimonial y siendo ellos los únicos socios, esta empresa se podría considerar como una extensión de la comunidad conyugal; el pretender mantenerse rigurosamente dentro del esquema de la persona jurídica absolutamente separada de los únicos miembros cónyuges podría provocar una situación de injusticia con el único socio cónyuge (en este caso la
51
parte actora). La misión del juez de familia es, de acuerdo a la letra y espíritu del legislador civil de 1982, es preservar el patrimonio familiar a través de los medios que estime pertinentes60.
La decisión fue ratificada por el a-quo y se mantuvieron las medidas
cautelares practicadas contra las personas jurídicas, ajenas a la relación
jurídico procesal de divorcio.
Posteriormente, se refiere la sentencia Nro. 903, de fecha 14 de mayo
de 2004, conocida como “Transporte Saet, C.A”, de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, esta sentencia es de gran importancia en
relación al tramite procesal en los casos de levantamiento del velo societario
de los grupos de empresas en el derecho venezolano.
Se trata de un (Caso demanda por prestaciones sociales) a
Transporte Saet la Guaira C.A. En la demanda ni en ningún momento dentro
del curso del juicio se menciono siquiera la existencia de un grupo, ni se
invoco la solidaridad de otras empresas, sin embargo, en la sentencia
definitiva se condeno a Transporte Saet S.A, la cual no había sido
demandada, ni citada en ese juicio, lo único era que el principal accionista de
Transporte Saet la Guaira S.A. Tienen la denominación común Transporte
Saet. Existe entre ambas unidad económica y unidad de gestión, tomándose
como un grupo.
La condenada, Transporte Saet C.A, alegó que le había sido violado la
garantía del debido proceso. El tribunal que conoció en amparo considero
que, si bien el articulo 21 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
establecía la solidaridad entre los patronos que integraran el grupo de
empresas; pero, procesalmente, para que operara dicha solidaridad era
indispensable que las empresas involucradas, hubiesen tenido la oportunidad
60 Sentencia del Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de marzo del año 1994, (Caso: juicio de divorcio). Decisión de la Juez: Georgina Morales.
52
de discutir en el juicio la existencia e inexistencia de la vinculación que se les
atribuye, lo cual no se cumplió en ese proceso, por lo que declaro con lugar
el amparo.
Se pregunta la Sala Constitucional, en vista del vacío legislativo en el
orden procesal para dilucidar el levantamiento del velo societario en relación
con los grupos de sociedades: (1). quien acciona sobre el grupo ¿tiene que
demandar a todos sus miembros?; (2). de no ser necesario demandar a
todos ¿a quien entre ellos debe demandar y citar?, (3). ¿puede hacerse
extensiva la ejecución de un fallo contra uno de los miembros que no fue
demandado ni citado en el proceso principal?; (4). ¿Qué puede hacer la
persona que fue incluida en el fallo como miembro del grupo y no lo es?; (5).
¿puede el juez incluir en la sentencia a un componente del grupo que no fue
demandado, pero que consta en autos su existencia, membresía y
solvencia?.
En la demanda debe alegarse la existencia del grupo, el incumplimiento
de las obligaciones por un grupo de los miembros quien debido a su
insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante y probarse en
el curso el proceso:
A juicio de esta sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a estos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin de que la decisión abarque a todos los que lo componen61.
Respecto a la citación, no es necesario citar a todos los componentes
del grupo sino al controlante:
61 Sentencia Nro. 903, de fecha 14 de mayo de 2004, (Caso Transporte Saet), C.A. Tribunal
Supremo de Justicia. Sala Constitucional.
53
Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que conforme al articulo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4· del articulo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar de que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, Hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del articulo 370 de la Ley Adjetiva Civil62.
La persona que fue incluida en el grupo como miembro y sentenciada
como tal dice la Sala que tiene como mecanismo procesal de defensa el
procedimiento de la invalidación, con fundamento en el articulo 328 del
Código de Procedimiento Civil, ya que fue citada en otra persona como lo
seria el o los representantes del grupo.
Cuando no se ha demandado al grupo económico como tal no puede
condenarse a alguno de sus miembros, no demandado ni citado, conforme a
los principios contenidos en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil
que rige a los procesos dominados por el principio dispositivo. Sin embargo,
de acuerdo con la sentencia por excepción, en materia de orden público, aun
cuando no se haya demandado al grupo sino tan solo a uno de sus
componentes, es posible condenar a uno de sus miembros no demandado ni
citado.
…este criterio funciona exclusivamente en materia de orden publico e interés social, donde es necesario proteger al débil o a la sociedad, en aras de una justicia eficaz, contraria a la multiplicidad de juicios, para dar cumplimiento a los artículos 2 y 26 constitucionales, y es en esta materia donde se puede dictar el fallo contra personas determinadas que surjan de autos como elementos del grupo, así no fueran mencionados en la demanda. Claro esta que ellos solo podría suceder, si hay pruebas inequívocas del grupo, de sus componentes y del ente o sujeto
62 Ibíd.
54
controlante, con las modalidades que esta figura asume en cada caso63.
La sentencia en Sala Constitucional aclara que la misma solo puede
obrar contra quienes la misma sentencia señalo, no puede aplicarse a otros
sujetos que no fueron condenados.
Esta sentencia en cuanto se refiere a la condena de un sujeto de
derecho que no fue demandado, no fue citado, no estuvo en juicio, no tuvo
defensa técnica y solo fue demandado el grupo de empresas al cual
pertenece genera muy serias dudas, acerca de la constitucionalidad, pero
mas preocupación causa esta decisión recaída contra un sujeto de derecho
que no fue demandado, no fue citado, no estuvo en juicio, no tuvo defensa
técnica y tampoco fue demandado el grupo de empresas al cual pertenece,
esto afecta la garantía constitucional del debido proceso por tanto se
considera peligroso, por la gran influencia que ejerce sobre todo el sistema
procesal venezolano la jurisprudencia emanada de esta Sala.
A continuación otra sentencia del Tribunal Primero Superior del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, de fecha
veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006) en (caso de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales), en Sala Social
siguiendo los criterios establecidos por la Sala Constitucional señalaron lo
siguiente:
La existencia de los grupos empresariales o financieros es licita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo , en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que esta pueda
63 Ibíd.
55
oponerle su falta de cualidad o de interés64.
Se desprende de este texto de la sentencia la posibilidad de aplicar la
doctrina de la despersonalización societaria, pero ante todo depende de la
regulación legal que se haya previsto en el sistema jurídico, lo que significa
que los criterios para que un juez admita el levantamiento del velo societario
tienen que ser trabajados con suma ponderación, de manera que muestren la
excepcionalidad del caso concreto.
Posteriormente, se reseña otra sentencia, proferida por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 19 de diciembre de
2007, la cual remite a la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el
levantamiento del velo societario, específicamente el caso TRANSPORTE
SAET, C.A.
Mediante documento privado, una persona jurídica societaria
(Transporte Neblano C.A) representada por un único accionista y
administrador, vende un vehículo a una persona natural y en vista de que el
comprador paga el precio, pero el vendedor no hace el traspaso por
documento autentico, el comprador demanda la resolución del contrato, para
lo cual dirige su demanda contra Transporte Neblano C.A. y la persona
natural de su único accionista, quien fue el que recibió a su nombre el precio.
La persona jurídica natural co-demandada opuso la falta de legitimación
adcausam pasiva, por no aparecer ella en el contrato de venta.
El tribunal declaro sin lugar la excepción de falta de legitimación y
declaro levantado el velo societario de Transporte Neblano C.A:
En razón de lo dicho, resulta evidente para quien aquí decide que el ciudadano NÉSTOR CARRERO actuó en el referido negocio
64 Véase sentencia del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del Estado Anzoátegui Barcelona, de fecha 28 de marzo de 2006, (Caso Cobro De Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales).
56
jurídico en representación de la indicada Sociedad Mercantil (…) al haber logrado demostrar el actor que la responsabilidad jurídica de la empresa TRANSPORTE NEBLANO C.A., esta siendo empleada por su único socio y Gerente General, para fines distintos a los que le atribuye la ley, y ser la persona natural quien en todo caso se beneficio de la negociación se impone para este juzgador, declarar levantado el velo corporativo de dicho ente mercantil, para que, en caso de que la presente demanda sea declarada con lugar, puedan estas personas jurídica y natural, ser declaradas solidariamente responsables de las operaciones realizadas por la empresa TRANSPORTE NEBLANO C.A., y en consecuencia, al ser posible atribuirles a los co-demandados, en virtud del levantamiento del velo corporativo, responsabilidad civil por las actuaciones cometidas por la empresa65.
Y fundamenta legalmente su decisión de la siguiente manera:
Este juzgado declara el abuso de la personalidad jurídica afirmado; por tanto, desaplica por control difuso de la Constitucional el articulo 201 del Código de Comercio, y en consecuencia, aplica directamente los artículos 26 y 257 de la constitución vigente en concordancia con los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; en tal virtud ordena el levantamiento del velo corporativo de la condenada en costas TRANSPORTE NEBLANO C.A, extendiendo su responsabilidad originaria a su único accionista, directivo y representante legal NESTOR CARRERO, a quien se le condena de forma solidaria con dicha sociedad mercantil TRANSPORTE NEBLANO C.A. y con fundamento en el articulo 1195 del Código Civil, y el criterio que sentó la Sala Constitucional en sentencia del 14 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero66, caso: TRANSPORTE SAET C.A.
Del texto de la sentencia podemos concluir, que la utilización de la
sociedad por parte de los socios o representantes para cometer actos ilícitos
en nombre de la sociedad, conlleva a que con mayor frecuencia los jueces
admitan la aplicación de levantamiento del velo societario, se torna un poco
complejo, pues debemos tener en cuenta la escasa regulación que sobre el
65 Sentencia del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 19 de diciembre de 2007. (Caso Demanda por Resolución de Contrato). 66 Ibid.
57
tema existe en el sistema jurídico venezolano, pero con criterios
jurisprudenciales como los anteriormente señalados tenemos no solo
antecedentes significativos para la aplicación de esta figura jurídica, sino
también una base muy clara al respecto.
Causas y consecuencias de la despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario Causas
Sobre el punto relativo a la despersonalización de las sociedades
mercantiles a través del levantamiento del velo societario, desde su origen
estas no fueron creadas para que los accionistas disimulen patrimonio,
cometan actos de simulación para defraudar a terceros, acreedores
cometiendo abuso de derecho. Fraude a la ley, encubriéndose en la persona
jurídica de la sociedad mercantil. Es precisamente ante todas estas
situaciones, que surge la necesidad de frenar los abusos cometidos por estas
en el desempeño de sus actividades, y es aquí donde nace como
herramienta la teoría del levantamiento del velo societario, como un
mecanismo para evitar las consecuencias que derivan del derecho aplicable
a las personas jurídicas. Es así como en las diferentes relaciones jurídicas
diarias dadas entre los seres humanos, y las sociedades mercantiles a
través de la voluntad de sus representantes se realizan una diversidad de
actos con relevancia jurídica. En el ámbito de los actos jurídicos, las
simulaciones son muy frecuente, se usa para engañar a terceros con los más
diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los
acreedores, evitar el pago de impuestos.
Se entiende por fraude de ley o fraude a la ley al método de
incumplimiento indirecto del Derecho Objetivo en el sentido de que supone la
obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico
determinado alcanzado a través de la puntual inobservancia de lo dispuesto
en la norma jurídica, es decir, todo fraude supone la realización de un acto
58
intencional, eludiendo una disposición legal, desconociendo un derecho
ajeno o perjudicando a un tercero.
Similar atención merece la figura del abuso del derecho a la situación
que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal
que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero
su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o
los fines sociales y económicos del derecho. Igualmente, es el accionar de
quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y
causando daños a terceros. Tomaremos una máxima en este caso que nos
dice “el derecho termina cuando comienza el abuso”. por lo antes expuesto
el juez tiene como deber el prevenir, remediar y sancionar todo acto contrario
a la dignidad, lealtad de la justicia, probidad y buena fe, lo mismo que
cualquier tentativa de fraude procesal, de obtener fines prohibidos por la ley o
de realizar actos procesales irregulares, es decir, que el juez tiene facultad
para decretar de oficio la concurrencia del abuso del derecho por parte de los
sujetos procesales, situación que encontramos plasmada casi en todas las
legislaciones del mundo.
Sostiene Juan Espinoza (2004), en su obra “Estudios sobre el Derecho
de las Personas”, trata del abuso de la personalidad colectiva como una
especie del principio general del abuso del derecho; y señala que el remedio
jurídico consiste en la desestimación de la personalidad para evitar los
efectos no queridos por el Derecho (…). Por consiguiente, ya sea en razón
de la buena fe clásica que debe presidir toda negociación, ejecución o
interpretación de relaciones jurídicas, ya sea para evitar esa incongruencia
que se conoce como abuso del derecho, los jueces pueden ignorar la
existencia de la persona jurídica para ir más allá de las formas legales hasta
encontrar a los verdaderos centros de decisión de los intereses económicos
y, consecuentemente, revelar aquellos que son en última instancia
59
responsables de las consecuencias de la operación67.
Igualmente, los integrantes de las sociedades mercantiles deben obrar
de buena fe, implica pensar que va a actuar con fidelidad, con lealtad; y
tener buena fe en sus actos significa actuar sin que la conducta pueda ser
interpretada como una traición, como una deslealtad. En consecuencia, debe
actuar sin perversiones ni distorsiones, sin aprovechar las circunstancias ni
las variaciones de interpretación para desvirtuarla, sin pretender escaparse
de esa intención común mediante artificios o razonamientos basados en un
aparato de documentos que ofenden la verdadera voluntad original de los
accionistas.
Respecto del tema en comento debemos traer a colación el artículo 60
de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado (ya citado
anteriormente), el cual reza lo siguiente:
(…) la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando estos san manifiestamente impropios a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias68.
Se desprende de esta disposición que, al observar un procedimiento
maniobrado aunque amparado por el derecho, la administración tributaria
puede desconocer el mecanismo empleado sobre fundamentos indiciarios,
para aplicar la real consecuencia jurídica a la certera situación del
contribuyente y, es esto precisamente, el propósito de la desestimación de la
67 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios sobre el Derecho de las Personas. (Citado por Fernando de Trazegnies Granda. El Rasgado Del Velo Societario Para Determinar La Competencia Dentro Del Arbitraje), Edición. Huallaga. Lima, 2004, pág. 424 y 426.
68 Véase artículo 60 de la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, Gaceta Oficial Gaceta Oficial N° 37.999. Venezuela, Agosto 11, 2004.
60
personalidad jurídica.
Igualmente, el Anteproyecto de la Ley de Sociedades Mercantiles
recoge una regulación del principio de la desestimación de la personalidad
jurídica en el ámbito de la concentración societaria, en su artículo 225 el cual
reza lo siguiente:
Las sociedades que integran una concentración de sociedades conservan sus propias personerías, sin perjuicio de las disposiciones del presente capitulo. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputara directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados69. La interpretación de esta norma nos deja claro que cuando exista violación
a la ley, a la buena fe o derechos de terceros, encubriéndose en la figura de la
sociedad mercantil, son responsables directos los socios o controlantes de la
misma por los daños ocasionados en ejercicio de sus funciones.
Continuando con el artículo 25 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley, del
Impuesto al Debito Bancario de fecha 30-12-2005, el cual reza lo siguiente:
Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles previstos en esta ley, el Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el Código Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias. Las transferencias de efectivo, realizadas por personas o entidades, cualquiera que fuera la modalidad o denominación jurídica de la operación, que integren sistemas organizados de pago, constituirá a los efectos de lo dispuesto en este artículo la utilización de procedimientos
69 Véase artículo 255 del Anteproyecto de la Ley de Sociedades Mercantiles. 1987. Disponible en: http://www.msinfo.info/default/acienpol/bases/biblo/texto/L-912/A-08.pdf
61
inapropiados orientados a la disminución de la carga tributaria. En este caso, el pago del tributo estará a cargo del sujeto que se libera por el cumplimiento de la obligación70. Considerando conjuntamente las normas anteriormente citadas
tenemos que si en el procedimiento de constitución de la sociedad se
cometen violaciones a la ley, el orden público o la buena fe, para frustrar los
derechos de terceros, o para eludir obligaciones tributarias, encubriéndose
en la figura de la sociedad mercantil, dichas normas permiten el
desconocimiento de constitución de las mismas.
Vale la pena plasmar algunas importantes opiniones doctrinarias
respecto de este tema.
Opina Loreto (1987), en su obra “Ensayos Jurídicos”, para quien el
negocio simulado consiste en:
Una o más declaraciones de voluntad emitidas por una o mas personas, con el bien entendido acuerdo entre los eminentes y los destinatarios de las declaraciones, de que las manifestaciones de voluntad son solo aparentes, ya por no corresponder en absoluto al interno querer que el negocio exterioriza (simulación absoluta), ya porque bajo la vestidura del negocio públicamente declarado se oculta otro negocio distinto o modalidades diferentes de las manifestaciones ostensibles en aquel (simulación relativa)71.
En el ordenamiento jurídico venezolano específicamente en el Código
Civil en su Artículo 1.281 se encuentra consagrado el derecho de intentar la
acción de simulación, por lo que debe concebirse de manera extensiva a
cualquier interesado en que se declare la nulidad de un acto que se
considere simulado, es decir, que todo interesado tiene cualidad para hacer
valer la realidad de las situaciones jurídicas en los casos de simulación.
70 Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Impuesto al Debito Bancario (2005). http://www.google.co.ve/search?hl=es&safe=active&q=articul+25+del+decreto+con+rango+y+fuerza+de+ley+del+impuesto+al+debito+bancario&btnG=Buscar&meta=&aq=o&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai= 71 Loreto, Luís. Ensayos Jurídicos. 1987, pág. 117.
62
Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios72.
El autor italiano Ferrara (citado por Loreto. Ob. cit.) expresa lo siguiente:
Único requisito para promover la acción de simulación es un interés jurídico en quien obra: Esto no tiene nada de excepcional, sino que es la aplicación del principio común según el cual para proponer una demanda en juicio es menester tener interés73.
En este orden de ideas, esta tesis doctrinaria se encuentra acogida en
el Código de Procedimiento Civil que consagra en su artículo 16 lo siguiente:
Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente74.
Siempre que la persona tenga interés jurídico para intentar la acción de
simulación contra el acto jurídico simulado, obtendrá como respuesta la
declaratoria de nulidad de dicho acto. Tal y como expresa Loreto (Ob. cit.):
La existencia de un acto simulado y del cual, objetivamente considerado, puede originarse un perjuicio en nuestra esfera
72 Véase artículo 1281 del Código Civil Venezolano (1982). Gaceta Oficial, 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982. 73 Loreto, Luís. Ob. Cit., pág. 125. 74 Véase artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987). Gaceta Oficial
3970 (Extraordinario), Marzo 13, 1987.
63
jurídica, basta en si mismo para originar en nosotros el interés a la declaratoria de simulación, aun antes de que los simuladores hayan exteriorizado la intención de servirse de él en contra nuestra75.
Consecuencias
En el momento del levantamiento del velo de la sociedad ¿hasta donde
llegan las facultades del juez para lograr el desenmascaramiento de la
misma? sostiene Álvarez de Toledo Quintana, citado por la Dra. Magaly
Perretti de Parada (2009), en su obra ”La Técnica Judicial Para el
Levantamiento del Velo Societario” que; en un plano teórico, la repuesta
debería venir dada por el principio dispositivo y la exigencia constitucional y
legal de congruencia de las sentencias, ya que el juez no puede alterar el
material factico suministrado por las partes; ocurre sin embargo, que la
naturaleza misma de la acción de desenmascaramiento como instrumento
de verdad material, no podría desarrollar toda su iluminadora potencial ya
que, en una amplísima constelación de casos, el perjudicado no puede
conocer, antes del proceso, los concretos manejos de la subjetividad jurídica
de los que se ha valido el autor del abuso para su perpetración76.
En este sentido, se hace necesario buscar alternativas que permitan a
los jueces el levantamiento del velo societario a las sociedades mercantiles
como autoras de daños, sin cometer incongruencia en sus sentencias.
Según sostiene Álvarez de Toledo Quintana (1997), en su obra
“Abuso de Personificación, Levantamiento del Velo y Desenmascaramiento”
Existen dos (2) teorías que podrían permitir la actuación del juez.
La primera conocida como teoría de la substanciación, la cual estaría
referida a que “el demandante de la tutela judicial, suministre la suma de
todos los hechos que configuren el presupuesto fáctico de la norma jurídica
75 Loreto, Luis. Ob. Cit., págs. 133 y 134. 76 PERRETTI DE PARADA, Magaly. Ob. Cit., 2009, pág. 226.
64
en que se asienta la petición deducida por el mismo”77. La segunda teoría
llamada teoría de la individualización, que considera suficiente que “el
demandante de la tutela judicial efectiva, ofrezca los datos necesarios para
precisar la relación o situación jurídica de la que ha nacido su derecho, o su
excepción o defensa de fondo frente a la acción adversa”78.
Opina el autor español que de estas dos teorías la teoría de la
individualización, es la que mayor relación tiene con la esencia del
desenmascaramiento de la sociedad, ya que dentro del proceso le permite al
juez una extensa libertad de investigación jurídica así como tampoco exime
de alegar hechos, sino que limita esta exigencia a los hechos necesarios
para identificar la relación jurídica que se deriva de la acción del
demandante. Sostiene el autor que:
Para el supuesto de que el abuso se haya perpetrado a través de una sociedad aparente que conserve una masa de bienes definida, estos bienes deberán quedar afectados al resarcimiento que se ha pedido, ya se ejercite una acción de responsabilidad contractual como extracontractual. Se debe declarar la responsabilidad solidaria del autor del abuso y del sujeto de derecho creado o controlado fraudulentamente, con abuso de los mecanismos de personificación79. Es decir, que una vez culminado el proceso de rasgadura del velo
societario, constatado el abuso de la personalidad jurídica a través de la cual
se ha causado un daño, deberá existir un sujeto obligado a responder con
todos sus bienes, presentes y futuros. Plantea una propuesta que sería
importante estudiar para solicitar su aplicación en Venezuela, otorgando la
acción de develamiento de la sociedad mercantil, por vía legal, donde los
jueces dispongan de las facultades necesarias para declarar la
responsabilidad solidaria y así determinar en que medida el patrimonio de los
77 ÁLVAREZ DE TOLEDO, Quintana Lorenzo. Abuso de Personificación, Levantamiento del
Velo y Desenmascaramiento. Madrid. España: Editorial Colex.1997, pág. 157. 78 ÁLVAREZ DE TOLEDO, Quintana Lorenzo. Ob. Cit., pág. 158. 79 PERRETTI DE PARADA, Magaly. Ob. Cit., 2009, pág. 229.
65
accionistas ha de quedar afectado a dichas responsabilidades contraídas
dentro de la sociedad.
Procedimiento de la despersonalización de las sociedades mercantiles en Venezuela
Un sector de la doctrina es conteste en afirmar que puede darse la
despersonalización jurídica de las sociedades si existe norma expresa en el
ordenamiento jurídico venezolano o mediante sentencia definitivamente firme
que declare dicha despersonalización jurídica de las sociedades mercantiles. La tesis de Muci Borjas trata de dar un soporte legal y constitucional a
la aplicación que han hecho los tribunales, en la práctica, de la doctrina del
levantamiento del velo “consciente o inconscientemente”, como dice el propio
Muci, pero no pensamos que se trate de un proceder correcto, considerando
como Brewer Carias que se requiere un texto legal expreso para decidir el
levantamiento de velo o la despersonalización de la sociedad.
En tal sentido, al comentar la tesis de Muci Borjas, el profesor Morles
dice lo siguiente:
En Venezuela el juez puede desestimar la personalidad jurídica de la sociedad cuando los hechos invocados constituyan un abuso de derecho (art. 1.185 del Código Civil) o se esté en presencia de una simulación ilegal (art. 1.281 del Código Civil) o de un fraude (art. 1.157 del Código Civil). Estas tres hipótesis agrupan las diversas situaciones específicas que le permitirían al magistrado dejar de aplicar la norma constitucional que ampara la legalidad del contrato de sociedad y su corolario de la personalidad jurídica para dar preferencia a la pretensión del actor de que se imparta justicia sustancial (artículo 26 de la Constitución) y se proceda como si la sociedad no existiera para el caso concreto, tal como lo postula José Antonio Muci. Tal resultado es perfectamente compatible con la suspensión de la vigencia del principio de separación entre sociedad y socio que está en el fondo de la teoría desarrollada bajo el nombre de disregard of legal entity (desestimación de la personalidad jurídica) por los anglosajones y de Durchgriff
66
(penetración) por los alemanes. (…)80.
En cuanto a la simulación del contrato de sociedad, es interesante el
análisis efectuado por José Melich Orsini (1997), en su obra “Doctrina
General del Contrato”. Sobre la controversia que se presenta al respecto:
La prueba de que se trata de una sociedad simulada tiene por finalidad permitir la aplicación de las normas que se han intentado eludir bajo la fachada de la existencia de tal sociedad. Dado que la sociedad puede adquirir una personalidad jurídica diferente a la de sus socios, se trata a veces de aprovechar esta ficción para esconder otros intereses reales81.
En Venezuela el procedimiento se debe formalizar de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, este es el
procedimiento secundario en nuestro sistema procesal civil, a falta de un
procedimiento especial “Las controversias que se susciten entre partes en
reclamación de algún derecho, se ventilaran por el procedimiento especial”82.
El cual es aplicable a falta de un procedimiento especial, es preciso pedirle al
juez seguir el procedimiento ordinario. Debe tramitarse la demanda
cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de
Procedimiento Civil. Requisitos de forma que debe llenar todo escrito de
demanda y, especialmente, en sus ordinales 4º y 5º, se consagran las
obligaciones del demandante de identificar plenamente el objeto de la
pretensión incoada explanar los hechos y los fundamentos de derecho en
que esta se base, con las pertinentes conclusiones.
Sobre este particular, se considera la opinión de Rengel-Romberg,
(citado por Perreti de Parada), (2009), en su obra “La Técnica Judicial Para
80 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ob. Cit. 1998, pág. 888. 81 ORSINI, José Melich. Doctrina General del Contrato. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 1997, págs. 860 y 8611. (Cita el autor a Leopoldo Borjas), en su obra Ensayos Jurídicos. Disponible en: http://www.menpa.com/PDF/2006_Grupos_de_sociedades_y_derecho_de_obligaciones_LAL_CEAS.pdf
82 Véase artículos 338 y 340 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. (1987). Gaceta Oficial 3970 (Extraordinario), Marzo 13, 1987.
67
el Levantamiento del Velo Societario”, quien dice lo siguiente:
No se justifica que el demandante, al plantear su pretensión, se reserve, sin presentarlos, aquellos instrumentos que son decisivos para la controversia; admitir lo contrario sería propiciar la deslealtad, el ventajismo y la desigualdad de una parte en perjuicio de la otra. Es por ello que la ley, solo excepcionalmente, justificaría que no se acompañasen con el libelo de la demanda, los instrumentos fundamentales en que se fundamente la pretensión. Esta situación excepcional está consagrada en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil (…) el instrumento en que se fundamenta la pretensión, es aquel del cual derive esa relación material entre las partes, o ese derecho de que ella nace, cuya satisfacción se exige con la pretensión contenida en la demanda. Es tan importante que se cumpla con lo dispuesto en este ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento civil, esto es, acompañar al libelo de demanda los documentos fundamentales en que se apoya la pretensión porque el articulo 434 eiusdem penaliza su incumplimiento, con la imposibilidad de consignarlos en oportunidad ulterior83.
Resulta oportuno tener claro que, no solo el demandante está facultado
para solicitar la aplicación de la técnica del levantamiento del velo en un caso
concreto, por cuanto el demandado también goza de ese derecho, como
señalamos anteriormente; sea cual sea la posición procesal que se ocupe, en
el escrito respectivo (demanda o contestación) se deberá invocar la relación
jurídica en la que se ha originado su derecho a la concreta tutela judicial que
solicita. En el caso del actor o demandante, este deberá precisar la relación o
contexto jurídico en el que se ha producido el abuso de la persona jurídica.
Responsabilidad de administradores y socios en la despersonalización jurídica de las sociedades mercantiles
Conceptualización de los administradores y socios dentro de las sociedades mercantiles en la despersonalización jurídica de las mismas, a través del levantamiento del velo societario
83 PERRETI DE PARADA, Magaly. Ob. Cit., 2009, págs. 172 y 173.
68
De conformidad con la doctrina, la ley y la jurisprudencia venezolana
las sociedades mercantiles necesitan, para su vida diaria, valerse de un
órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo todas y cada una
de las gestiones cotidianas de la sociedad y la represente en sus relaciones
jurídicas con terceros. Dicha estructura del órgano de administración de una
sociedad constituye una de las menciones más importantes de todas sus
normas que permiten que cada sociedad pueda organizar su administración
de la forma que estime más conveniente, así se tiene la opinión del Dr. Muci: Cuando la sociedad deja de tener más de un socio, ya no tiene sentido hablar, no hay duda de ello, de contrato social. Sin embargo, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, tiene sentido seguir hablando de persona jurídica y de patrimonio autónomo, porque la concentración de las acciones en un único accionista no constituye causa de disolución de la sociedad. Más aún, ni los acreedores de la sociedad, ni tampoco los del socio sufren perjuicio alguno por el solo hecho de que aquella tenga un único socio84. Por otra parte, la doctrina esta conteste en afirmar que las expresiones
"obrar" y "firmar" por la sociedad, puede inducirse de tales palabras una
diferencia entre administración y representación de la sociedad mercantil, la
diferencia entre administración y representación de las sociedades es obra
de la doctrina alemana, quien considera como actos de administración o de
gestión de negocios “...todos los actos por los cuales los participantes sirven,
en base al contrato social, a la realización del objetivo común”.
En este sentido, la diferencia fundamental entre la administración o
gestión de negocios y la representación, está en el hecho de que por los
actos de administración se tratará de resolver si un socio tiene ciertas
facultades frente a los otros o si él debe responder ante los otros socios por
extralimitación de sus funciones o facultades; y, en los actos de
84 MUCI BORJAS, José Antonio. Ob. Cit., pág. 134.
69
representación habrá que determinarse cuándo empiezan los derechos y
obligaciones de los socios para con los terceros.
Para Von Gierke ‘...La representación constituye el poder de adquirir derechos y contraer obligaciones, en nombre de la sociedad, con efecto frente a terceros. En cambio, la gestión de negocios sólo implica derechos y obligaciones internos, es decir, en relación con los socios entre sí: en caso de realizarse actos jurídicos, coincidirán frecuentemente ambos conceptos, pero no es necesario que esto suceda. La diferencia se hace patente cuando se tiene presente que muy a menudo la función de administración respecto de actos determinados y concretos, excluye toda facultad de representación (por ej.: la contabilidad)...85. Según la doctrina la cualidad de comerciante no se adquiere
necesariamente por el hecho de ser socio de una sociedad mercantil. "No
son siempre comerciantes los socios de una Sociedad Mercantil”, el artículo
10 del Código de Comercio dispone que: “Son comerciantes los que teniendo
capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las
sociedades mercantiles”86.
En este orden de ideas, en cuanto a la adquisición de la cualidad de
comerciantes la ley establece una diferencia entre la persona física y la
persona moral. La persona física no se hace comerciante sino por el ejercicio
continuado y profesional de actos de comercio; en cambio, las sociedades
mercantiles son comerciantes por el solo hecho de su constitución y de su
inscripción en el Registro de Comercio, y aun antes de ejercer actos de
comercio, bastando sólo que el objeto que la sociedad se proponga realizar
sea de actos de comercio.
En consecuencia, siendo la sociedad mercantil una persona jurídica
distinta de sus socios, (Articulo 201 ultima parte) éstos no son comerciantes
85 BORJAS H, Leopoldo. Instituciones de Derecho Mercantil. Las sociedades. (Citado por
Eruditos Prácticos Legis), Código de Comercio y Normas Complementarias, 2002, pág. 169.
86 Véase artículo 10 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
70
por el hecho de ser socios de una sociedad mercantil, pues la sociedad no
les comunica ese carácter de comerciantes. Según el artículo 10 antes
citado, para que todos los socios adquieran la cualidad de comerciantes es
necesario que hagan del comercio su profesión habitual. Y para que una
profesión sea habitual es necesario ejercerla continuamente. La responsabilidad de administradores y accionistas en la despersonalización jurídica a través del levantamiento del velo societario las sociedades mercantiles
Los administradores estarán obligados, ciertamente, a respetar las
posibles limitaciones impuestas por los estatutos o por la junta de
accionistas, e incurrirán en responsabilidad frente a la sociedad cuando no
las observen. Mas en el aspecto externo de las relaciones con terceros, estas
limitaciones no producen ningún efecto. Aunque el administrador haya
sobrepasado los límites impuestos o las instrucciones recibidas, sus actos
obligarán a la sociedad siempre que estén dentro del ámbito legal de sus
poderes, que ya conocemos87.
Siguiendo al autor mencionado, las limitaciones que los socios quisieran
imponer al gerente quedarían en la esfera interna de la sociedad, sin
alcanzar la esfera externa de la misma. No podrían (o no deberían) ser objeto
de inscripción registral, pues irían en contra del mandato expreso de la ley,
por lo cual, aún produciéndose dicha inscripción, las limitaciones no podrían
ser opuestas a los terceros, sino que tendrían únicamente efectos internos.
En efecto, el autor señala: "Tales limitaciones no pueden producir efecto
alguno, aunque estén o no inscritas en el Registro, por la razón elemental
que serían contrarias a la ley”88. Al respecto de la figura del administrador, cuando éste obra por la
sociedad, está ejecutando o haciendo una cosa de la cual responderá frente
87 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. De Porrúa S.A., Cuarta Edición.
México, Tomo I. 1984, pág. 561. 88 GARRIGUES, Joaquín. Ibíd. pág. 562.
71
a los otros socios, según sus facultades se lo permitan o no; por el contrario,
cuando el socio firma por la sociedad, está obligando a ésta frente a los
terceros y, por lo tanto, comprometiendo la responsabilidad ilimitada,
solidaria y subsidiaria de los otros socios.
En este sentido, somos contrarios a la opinión del Dr. Goldschmidt,
(citado por Borjas H Leopoldo) quien sostiene, que tal diferenciación no es
posible en el derecho venezolano.
La diferencia, en nuestra legislación, no es fortuita. El artículo 214, ord. 5, distingue entre la administración y la representación; el artículo 270 distingue, igualmente, entre la gestión diaria de los negocios de la sociedad y la representación de la misma; y los artículos 94 y siguientes del Código de Comercio también distinguen entre la gestión o administración y la representación89.
Entre los actos de administración o de gestión deben incluirse todos
aquellos actos de organización interna, como llevar la contabilidad, la
correspondencia, los libros sociales, etc. Y, como actos de representación
todos los actos relacionados con terceros que puedan crear derechos u
obligaciones a la sociedad.
Núñez, Jorge Enrique, en su obra " Sociedades Mercantiles”. Opina
lo siguiente:
Las facultades de los administradores pueden sufrir limitaciones en el contrato social ya que la regla establecida en el artículo 1.666 del Código Civil que permite al administrador ejercer todos los actos de administración, sólo funciona en ausencia de estipulaciones contractuales de los socios. El texto decide: ‘si en el contrato social no se han determinado sus funciones, el administrador puede ejercer todos los actos de administración...90.
Ahora bien si estas limitaciones contractuales existen, surten efectos
entre los socios, pero no respecto de los terceros, por disponerlo así el
89 BORJAS H, Leopoldo. Ob. Cit., pág. 252 y ss. 90 NÚÑEZ, Jorge Enrique. Sociedades Mercantiles. (Citado por Eruditos Prácticos Legis), Código de Comercio y Normas Complementarias, 2002, pág. 170.
72
artículo 230 del Código de Comercio: “las limitaciones que se establezcan a
los poderes del socio administrador no tienen efecto respecto a terceros”.
En consecuencia, el acto cumplido por el administrador por encima de
los límites contractuales de sus facultades, pero dentro del objeto social,
obliga a la sociedad mercantil, porque dichas limitaciones no surten efecto
respecto a terceros. No es posible hablar entonces de extralimitación de
poderes en relación a las facultades establecidas en el contrato social.
En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional
sentencia Nº 152, de fecha 24 de marzo de 2000, (Caso: Firmeca 123 C.A),
ya citada anteriormente, respecto de la responsabilidad de los
administradores en las sociedades mercantiles dice lo siguiente:
Se ha señalado que cuando los administradores de las sociedades son los imputados del delito que se comete, utilizando instrumentalmente a las personas jurídicas, el velo corporativo se levanta con el fin de evitar el fraude a la ley que se hace presente cuando las compañías, como personas distintas a sus administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del delito. En estas situaciones la personalidad jurídica de las sociedades se confunde con la de sus administradores, motivo por el cual, los administradores al defenderse, lo hacen también por sus representados91. La teoría del levantamiento del velo societario aboga por la utilización
de figuras típicas del ordenamiento que precisamente tienen como objetivo la
aplicación correcta de las normas según su finalidad. De alguna forma el Dr.
Morles ha puesto de relieve el tema cuando ha señalado: El principio que
regula el funcionamiento de las sociedades es el de la intransmisibilidad de la
responsabilidad de los socios. La desestimación de la personalidad jurídica
corresponde a un comportamiento desviado de la sociedad y, como tal ha de
ser aplicado con carácter restrictivo a la patología específica. (…)92.
91 Véase sentencia Nro. 152, de 24-03-2000, (caso: Firmeca 123 C.A). Tribunal Supremo
de Justicia. Sala Constitucional. 92 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo Ob. Cit., 1998, pág. 888.
73
En otra parte de su tratado, el Dr. Morles establece un marco legal que
justificaría la desestimación de la personalidad jurídica: Considera prudente”
afirmar que en Venezuela el juez puede desestimar la personalidad jurídica
de la sociedad cuando los hechos invocados constituyan un abuso de
derecho (Art. 1185 del Código Civil) o se este en presencia de una
simulación ilegal (Art. 1281 del Código Civil) o de un fraude (Art. 1157 del
Código Civil93.
Responsabilidad de los administradores desde el punto de vista civil, penal, disciplinario, administrativo, contractual y extracontractual respecto del levantamiento del velo societario Responsabilidad de los Administradores
En principio la sociedad mercantil es la que responde directamente por
los daños causados, sin embargo, existen supuestos donde la ley establece
taxativamente la responsabilidad. El ordenamiento jurídico mercantil
venezolano ha previsto que la responsabilidad es contractual y
extracontractual, y a su vez es una responsabilidad solidaria entre el
accionista y la sociedad como agente indirecto. Por otro lado, es de destacar
que en nuestro ordenamiento normativo tenemos a la institución de la
responsabilidad relacionada directamente con el presupuesto de ejecución o
actuación del administrador sea de forma diligente, es decir, los
administradores de las sociedades mercantiles responderán solidariamente
frente a accionistas y terceros por las infracciones de las disposiciones
contenidas en el Código de Comercio Venezolano y el contrato social, como
cualquier falta cometida en su gestión.
De conformidad con los artículos 266 y siguientes del Código de
Comercio Venezolano, se tiene los supuestos donde se establece la
93 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ob. Cit., 1998, pág. 886.
74
responsabilidad de la figura de administrador, directores gerentes u otros.
Artículo 266 del Código de Comercio venezolano:
Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1º De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas. 2º De la existencia real de los dividendos pagados. 3º De la ejecución de las decisiones de la asamblea. 4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales94.
Asimismo, en materia de responsabilidad debe aplicarse
extensivamente a los órganos de gestión de acuerdo al artículo 270 Código
de Comercio.
La gestión diaria de los negocios de la sociedad, así como la representación de ésta, en lo que concierne a esta gestión, puede ser confiada a directores, gerentes u otros agentes, asociados o no, cuyo nombramiento, revocación y atribuciones reglarán los estatutos95.
El artículo 243 del Código de Comercio Venezolano nos señala que los
administradores están facultados para realizar los actos expresamente
establecidos en los estatutos sociales, es decir, aquellas operaciones que
abarquen el objetivo social de la sociedad.
Al respecto, la posición adoptada por Vivante (citado por Isabel Medina
O), Cursante de postgrado de Derecho Mercantil, Universidad Central de
Venezuela, es la siguiente:
Parte de la doctrina a expresado que los administradores solo están autorizados para realizar las operaciones establecidas en los estatutos lo que equivale a que en estos se debe expresar detalladamente todo cuanto puedan realizar los administradores,
94 Véase artículo 266 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955. 95 Véase artículo 270 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
75
pero esta interpretación parece absurda porque existirán actos no contemplados en los estatutos, pero necesarios para llegar a realizar el fin social de la empresa96.
Sin embargo aun cuando en el documento constitutivo se pueden
establecer prohibiciones expresas, los cuales si se deben acatar pues en
caso de infracción el administrador será responsable personalmente por lo
acontecido, en todo caso estas prohibiciones deben estar debidamente
registrados para que surtan efectos frente a terceros.
El Código de Comercio Venezolano señala que se pueden establecer
todas las atribuciones posibles mientras no atenten contra el orden publico,
pero en todo caso casi todas las disposiciones del código se establecen las
obligaciones que deben ejecutar los administradores.
Ahora bien, en nuestra doctrina ha existido discusión con respecto al
punto pues no se ha aclarado si el desarrollo de la actividad de los
administradores dirigida al cumplimiento del objeto social tiene algún limite, al
respecto Arismendi ha declarado que se deben seguir las reglas del
mandato, quiere decir esto que los administradores no pueden enajenar ni
hipotecar inmuebles, remitir deudas, transigir, contrastar préstamo, etc. A
menos que para todo ello este autorizado por la asamblea. Pensar que esta
afirmación es totalmente cierta seria absurdo pues si pensamos en la teoría
del órgano llegamos a la conclusión de que para realizar el objeto social de la
compañía se requiere llevar a cabo actos tanto de disposición como de mera
administración.
Considera Morles Hernández (1998), en su obra “Curso de Derecho
Mercantil. Las Sociedades Mercantiles”. Que aquí no cabe la diferenciación
entre actos de disposición y actos de simple administración, pues esto no
tiene ninguna razón de ser en la actividad empresarial, que esta dirigida a
través de la utilización del empleo productivo de los bienes en la producción
96 MEDINA O, Isabel. La Responsabilidad de los Administradores en las Sociedades
Mercantiles, cursante de postgrado, Derecho Mercantil, U.C.V.
76
de un rendimiento y no la conservación de un patrimonio97. Carácter con que actúan los administradores en las sociedades mercantiles.
Debemos destacar en cuanto a la administración, existe un sistema,
adoptado por Venezuela donde se establece un solo órgano de
administración, a lo largo del articulado del Código de Comercio Venezolano
se encuentra la normativa relativa a los administradores de las sociedades
anónimas. Así se pasa a enumerar todos y cada uno de los deberes de los
administradores, según las normas de este Código.
Comenzando con el procedimiento de constitución de la sociedad
mercantil los administradores serán responsables personal y solidariamente
por sus operaciones, si no cumplen con las disposiciones de los artículos
(211,212,213,214,215) del Código de Comercio Venezolano, en este caso la
sociedad no quedara constituida; si el documento debidamente protocolizado
no es publicado e insertado en el expediente del registro de su localidad, es
decir donde va a funcionar la sociedad, luego el articulo 243 ejusdem, señala
que “los administradores no responden sino por la ejecución del mandato y
de las obligaciones que la ley les impone”. Este artículo limita las facultades
de representación de estos en las compañías anónimas, esta norma debe
interpretarse en sentido amplio, es decir, no se requiere que se enumeren
todas las funciones sino que la autorización se extiende a todo acto que
implique el cumplimiento del objeto social de la sociedad.
Continuando con algunas disposiciones en el supuesto de la obligación
en que están incursos los administradores y socios cuando exista una
actuación u omisión determinada contraria a la de la compañía o en la
formación de la misma, los artículos (217 y 219), del Código de Comercio
nos hablan sobre la Personalidad jurídica de las Sociedades Irregulares o de
97 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ob. Cit., 1998, pág. 158.
77
Hecho, así tenemos:
Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes (…) Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214 y 215, según sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas, quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones98.
Al respecto, Pineda León, en su obra “Principios de Derecho Mercantil”.
Considera sobre la Personalidad Jurídica de las Sociedades Irregulares lo
siguiente:
Las sociedades irregulares tienen personería jurídica. Este es un principio ya discutido entre los tratadistas modernos y para fundamentar esta afirmación vamos a ocurrir a la fuente de nuestra legislación mercantil, que lo es la italiana. Vivante, a este respecto, dice: “la ausencia de formas legales no entraña la inexistencia de la sociedad. La sociedad, no obstante aquel defecto, existe como contrato o como persona jurídica, porque falta en la ley una sanción de nulidad por aquel defecto de forma”. Continúa el célebre expositor diciendo, que las sociedades irregulares tienen puesto en el Código de Comercio, y las toma en cuenta el legislador porque no tienen ningún peligro de instituciones perniciosas al orden público. El profesor Pipía, dice: Las sociedades irregulares obran y desarrollan sus propias industrias por medio de sus administradores los cuales tienen su representación legal y en juicio respecto a terceros. Por modo que la sociedad irregular puede comparecer en juicio como actora
98 Véase artículo 217 y 219 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
78
(Corte de Génova, 14 de junio de 1909) y de ser demandada en la persona de sus administradores al igual de las sociedades regularmente constituidas. (…). Continua Pineda León (citando al Dr. Alejandro Urbaneja), dice: La circunstancia de no haber sido satisfechos todos los requisitos legales por la firma X, en su Registro de Comercio, no la despoja de personalidad jurídica, porque esta no depende del mayor numero de requisitos cumplidos, sino que emerge de .la voluntad de los asociados, del nexo jurídico que los liga del contrato de constitución de la compañía99.
Sobre el mismo tema la doctrina dominante de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Justicia argumenta lo consiguiente:
La doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de una contrato, nace junto con el contrato mismo. Las formalidades de registro y publicación no tiene entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicación frente a terceros, de modo que el incumplimiento no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe consideran entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derecho y obligaciones, dado que su objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente”. Por lo demás, el texto de los artículos 219 y 220 del Código de Comercio, que se refiere por cierto en forma muy poco precisa a esta materia, se encarga de demostrar la existencia de las sociedades en las cuales no se haya dado cumplimiento a los requisitos formales exigidos por la ley. De esta manera el primero no establece ninguna sanción correlativa o de nulidad o inexistencia de la sociedad. Continua la sentencia diciendo (…).Las sociedades irregulares tienen una inexistencia reconocida por la ley, aunque de carácter precario, ya que lo socios tienen el
99 PINEDA LEÓN, Pedro. Principios del Derecho Mercantil, pág. 335 y ss. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social, de fecha 15-02-2001. Ponente: Magistrado Juan Rafael Perdomo. Exp. Nº 00336. Tomado de Pierre Tapia, Oscar. Jurisprudencia Tribunal Supremo de Justicia.
79
derecho de hacer cumplir o cumplir ellos mismos las formalidades omitidas, o el pedir su disolución (de conformidad con los artículos 218 y 200 del código de Comercio). En consecuencia en criterio de la sala, la denuncia de las disposiciones legales analizadas son improcedentes. Así se decide100.
Por su parte, el Profesor Roberto Goldschmidt (1979), en su obra
“Curso de Derecho Mercantil” señala lo siguiente:
Si el legislador patrio confirió a las sociedades mercantiles irregularmente constituidas la posibilidad de tener un patrimonio propio, según se desprende del artículo 220 del código de Comercio, también les estaba reconociendo personalidad jurídica, ya que al admitir la existencia de un patrimonio propio está reconociendo una titularidad de ese patrimonio distinta de los socios101.
En efecto, lo anterior revela de manera inequívoca que la legislación
venezolana reconoce la existencia de las sociedades irregulares, pues no se
puede pedir la resolución de una sociedad que no existe jurídicamente.
Al respecto, el Dr. Ely Saúl Barboza (1978), en su obra “Personalidad
Jurídica de las Sociedades Irregulares en el Derecho Venezolano”. Sostiene
que:
Según esta norma, lo que se persigue es la extinción del contrato de sociedad, distinguiendo si se trata de una sociedad en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, por una parte, y de una compañía en comandita por acciones o anónima por la otra102.
100 Véase Sentencia Nro. 99-419, de fecha 14-06-2000. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil. Ponente: Dr. Carlos Oberto Vélez. 101 GOLDSCHMIDT, Roberto. Curso de Derecho Mercantil, caracas. 1979, pág. 231. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social, de fecha 15-02-2001. Ponente: Magistrado Juan Rafael Perdomo. Exp. Nro. 00336. Tomado de Pierre Tapia, Oscar ”Jurisprudencia Tribunal Supremo de Justicia”. 102 BARBOZA, Ely Saúl. Personalidad Jurídica de las Sociedades Irregulares en el Derecho Venezolano. En jornadas de Derecho Mercantil. U.C.A.B. Facultad de Derecho. Caracas, 1978, pág. 408.
80
Para el caso de las primeras, cualquiera de los socios puede pedir la
disolución de la sociedad, o sea, del contrato de la sociedad (no de la
sociedad como persona jurídica) porque el contrato es el presupuesto
primario para dar nacimiento a la persona jurídica que no tuvo vida legal, por
cuanto el ciclo constitutivo no se cumplió, quedan validos todos los contratos
que los representantes de la sociedad hubiesen celebrado con tercera
personas y de los cuales son responsables personal y solidariamente.
Asimismo, para el caso de las sociedades anónimas y en comandita
por acciones, la ley propiamente no habla de una manera directa de
disolución, simplemente porque la sociedad aún no se ha constituido
definitivamente. El contrato está en proceso de formación, ya que como es
sabido, no basta para este tipo de sociedad, la simple suscripción de
acciones sino que se requiere además el depósito en caja de la cuota aparte
que a cada socio le corresponde y si aun habiendo cumplido con este
requisito, no han procedido sus administradores a cumplir con el requisito
señalado en el artículo 215 del Código de Comercio, la compañía no está
legalmente constituida. Es por estas razones que no pueden los suscriptores
pedir directamente la disolución de la sociedad ya que la misma no se
formalizado completamente; es decir, el contrato de sociedad propiamente
no se ha celebrado y mal podría pedirse la disolución de algo que no existe;
lo que se pide es la disolución o la extinción de lo que jurídicamente si existe,
ósea, el compromiso u obligación adquirida por el suscriptor con los
promotores de la compañía.
De esta manera, el artículo 245 del Código de Comercio Venezolano
establece lo siguiente:
Los promotores son responsables solidariamente y sin limitación, de las obligaciones que contraigan para constituir la sociedad, salvo su reclamo contra ésta si hubiere lugar. Ellos asumen a su propio riesgo las consecuencias de sus actos y hacen los gastos necesarios para la constitución de la compañía; y si ésta no se constituye, no tienen acción alguna contra los
81
suscriptores de acciones103.
Según esta norma los promotores de la compañía quedaran en todo
caso obligados personal y solidariamente con los terceros, por los contratos
que ellos hayan celebrado a nombre de la sociedad.
Igualmente, el artículo 244 del Código de Comercio establece que los
administradores deben depositar en la caja social un número de acciones
determinadas por los estatutos, las cuales quedaran afectas en garantías por
las actividades realizadas por los administradores. Se observan en este
articulo dos inconvenientes, primero es que no se indican cuantas acciones
deben depositarse en este caso como no se indica ellos pueden depositar las
que deseen en la caja social y los administradores no accionistas el
equivalente en efectivo y segundo se habla es de prenda de acciones; en
todo caso nos parece inútil establecer este tipo de garantías pues
generalmente los daños causados a la sociedad no se subsanan con estas
garantías. Los administradores también están obligados a llevar los libros
respectivos y a mostrar a los socios los libros de actas de asambleas y el de
Junta de Administradores, esto lo establecen los artículos 32 y 260 del
Código de Comercio, luego el articulo 262 ejusdem, obliga a los
administradores a formar un fondo de reserva para las compañías anónimas,
separándose del beneficio anual un 5% hasta llegar a un 10% del capital
social.
Una de las prohibiciones establecidas a los administradores y
anteriormente comentada es que éstos no puede adquirir acciones de la
sociedad por cuenta de ella. El articulo 264 del mismo Código obliga a los
administradores a convocar a asamblea de socios cuando las perdidas hayan
disminuido el capital en un tercio, además el articulo 265 ejusdem señala que
estos deben presentar un balance de comprobación semestral, el cual
103 Véase artículo 245 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
82
señalara los saldos de las cuentas reales y nominales. Un artículo de nuestro
Código de Comercio sumamente importante (ya citado) es el 266, cuando
reza:
Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros, de la verdad de la entregas hechas en caja, de la existencia real de los dividendos pagados, de la ejecución de las decisiones de la asamblea y en general del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales104. De conformidad con la norma transcrita los administradores son
sujetos pasivos de dos clases de responsabilidades, a saber, la que
tiene ante los terceros y las que deben ante los accionistas, de la
existencia real de los aportes hechos a la sociedad mercantil.
Las facultades de representación de los administradores de la sociedad anónima “…la doctrina de la Sala Civil ha explicado que cuando el presidente de una compañía o el funcionario que le sirva de órgano otorga un poder, es la propia compañía la que se presenta por si le otorga ese poder. No se aplicaba en esos casos el procedimiento del artículo 43 del Código de Procedimiento Civil derogado (actual articulo 155)”, sino que se otorgaba el poder en forma ordinaria; debiendo el presidente u órgano externo de la compañía demostrar su carácter expresado para que el funcionario haga constar esa identidad y el documento con el que se logro (…).En relación a la facultad de representación de los administradores de la sociedad anónima, el aparte único del artículo 243 del código de comercio venezolano establece que no puede hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social. Según Goldschmidt, esta disposición debe interpretarse no en el sentido de que en el estatuto social deben enumerarse en forma de catalogo las facultades de los administradores, sino que los administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de administración que abarquen el objeto de la sociedad, pero, es
104 Véase artículo 266 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
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posible, que en los estatutos se establezcan limitaciones al alcance de los poderes de representación, que tiene efectos para los terceros cuando el documento constitutivo ha sido registrado y publicado. En otras palabras, los administradores tienen todos los poderes inherentes al ejercicio de la actividad económica que forma el objeto de la sociedad, a excepción de aquellos que por ley o por estatutos están atribuidos a la competencia de otros órganos…105. El Código de Comercio Venezolano en su artículo 243 establece los
límites de responsabilidad de los administradores en el ámbito de su gestión
Las facultades de los administradores pueden sufrir limitaciones en el contrato social ya que la regla establecida en el artículo 1666 del código civil que permite al administrador ejercer todos los actos de administración, solo funciona en ausencia de estipulaciones contractuales de los socios. El texto dice: “si en el contrato social no se ha determinado sus funciones, el administrador puede ejercer todos los actos de administración… (...)”. Pero si estas limitaciones contractuales existen, surten efectos entre los socios, pero no respecto de los terceros, por disponerlo así el artículo 230 del Código de Comercio106.
En efecto, toda actuación realizada por el administrador por encima de
los límites establecidos contractualmente de sus facultades, y dentro del
objeto social de la compañía, obliga a la misma, porque dichas prohibiciones
no surten efectos respecto a terceros.
El autor Francisco Hung Vaillant, haciendo un análisis del artículo 243
del Código de Comercio dice lo siguiente: los administradores y la sociedad
guardan una relación contractual y de acuerdo a ella los administradores
responden de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les
impone, esto si se trata de administración pluripersonal la responsabilidad es
solidaria y si es unipersonal responde el administrador singularmente.
La acción contra los administradores se encuentra establecida en el
105 Véase Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1992. Corte Suprema de Justicia. Sala
Civil. 106 NÚÑEZ, Jorge Enrique. Ob. Cit., pág. 170.
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artículo 310 del Código de Comercio Venezolano. Esta acción contra los
administradores por los hechos que sean responsables compete a la
asamblea de accionistas por medio de los comisarios y no a los accionistas
en particular. La más acreditada doctrina patria así lo sostiene.
Por su parte, el Dr. Alfredo Morles Hernández (2004), en su obra ”Curso
de Derecho Mercantil” dice lo siguiente:
La acción compete a la asamblea (artículo 310 del código comercio), es decir, requiere una liberación y una decisión valida de este órgano. La asamblea puede ejercer la acción a través de los comisarios o de personas especialmente nombradas. En nuestro ordenamiento jurídico los accionistas no pueden, individualmente, ejercer acción contra los administradores en beneficio de la sociedad107.
En sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional
fue cambiado este criterio sobre la interpretación del artículo 310 del Código
de Comercio Venezolano, en los siguientes términos:
(…) Entiende la Sala, que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista así represente menos del décimo del capital social debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto. (…) Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia que son continuas, dichos accionistas así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma. (…) que interpreta el contenido de los artículos 261,284, 287, 290, 291,305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital
107 MORLES HERNANDEZ, Alfredo. Ob. Cit., 2004, pág. 800.
85
cerrado.
De conformidad con el anterior criterio emitido por el Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala Constitucional en protección de los socios minoritarios se
entiende que los accionistas que representen menos del décimo del capital
social podrán acceder al procedimiento pautado por la normativa mercantil
con el objeto de que se obligue a la administración de la sociedad a respetar
los derechos de los socios como propietarios de sus acciones. Igual opinión tiene el Dr. José Loreto Arismendi en su obra
“Sociedades Civiles y Mercantiles” quien sostiene… que si hay una
responsabilidad de los administradores, hay una acción contra ellos. Había
sido objeto de discusión en diferentes países el determinar a quien
correspondía el ejercicio de esa acción contra los administradores
responsables. Casi Todas las legislaciones determinaron que competía a la
Asamblea General de Accionistas y así quedo establecido en la nuestra en
el artículo (310) del Código de Comercio. Fue necesario también determinar
por medio de quien ejercía la Asamblea esa acción contra los
administradores; y en la disposición legal citada quedo establecido que ella
seria ejercida por medio de los comisarios o personas que nombre
especialmente al efecto…108. A la par encontramos consagrada la Responsabilidad civil de los
Administradores en el Código Civil Venezolano en su artículo 1185 y en el
(ya citado) artículo 266 del Código de Comercio Venezolano.
El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese
108 Véase Sentencia, Exp. Nro. 94-450. de fecha 08-05-1996. (Cita a José Loreto Arismendi)
en su obra Sociedades Civiles y Mercantiles. Extraído de Sentencia de la Sala Civil. Corte Suprema de Justicia Ponente: Dr. Héctor Grisanti Luciani.
86
derecho109.
La responsabilidad civil que puede deducirse a los miembros de la junta
directiva o de administradores tiene tres dimensiones: 1era) Frente a la
sociedad. 2da) Frente a los accionistas. 3era) Frente a los acreedores
sociales. Precisamente el artículo 266 del código de comercio sienta el
principio de responsabilidad solidaria de los administradores para con los
accionistas y para con los terceros, en las siguientes situaciones: 1º De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas. 2º De la existencia real de los dividendos pagados. 3º De la ejecución de las decisiones de la asamblea. 4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales110.
Desde luego, la responsabilidad de los administradores puede
generarse en un delito o en una falta o contravención.
Asimismo, los administradores deben tener a disposición de los
accionistas el inventario, la lista de accionistas, el balance general y el
informe de los comisarios de acuerdo al artículo 284 ejusdem. El articulo 239
del mismo código, señala que los administradores deben firmar los títulos
accionarios, así mismo el artículo 304 del mismo indica que deben presentar
a los comisarios con un mes de anticipación el balance general; deben pagar
al accionista los dividendos decretados por utilidades liquidas y recaudadas
de acuerdo al articulo 307 ejusdem; deben asimismo presentar al tribunal de
comercio o al registro los acuerdos de fusión y sus balances, según se indica
en el articulo 344 de nuestro Código de Comercio; no deben los
administradores en ningún caso realizar operaciones una vez que la
sociedad ha desaparecido jurídicamente, disposición esta que se refleja en el
109 Véase Artículo 1.185. Código Civil Venezolano (1982). Oficial Gaceta 2990
(extraordinario), Julio 26, 1982. 110 Véase Artículo 266. Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
87
articulo 347 ejusdem.
Absolutamente todos los artículos nombrados anteriormente deben ser
cumplidos por los administradores, caso contrario están incursos en
responsabilidades. El problema aquí se complica pues la función de los
administradores presupone elementos de orden subjetivo y objetivo, pero
tocara a los tribunales “juzgar la gestión de los administradores, pero no
podrán formar sus decisiones exclusivamente por los resultados objetivos,
mas bien será necesario que este presente la culpa”111.
La legislación mercantil en su articulo 266 ordinal 4· establece un
supuesto parecido a una norma española y al respecto señala la doctrina
española que no es necesaria la presencia de la culpa pues entra al juego la
responsabilidad profesional, a esto Sánchez Calero apunta que la culpa debe
estar presente en todo caso y no hay lugar a distinción el administrador debe
responder en todo caso.
En este sentido, el artículo 268 del Código de Comercio trata sobre las
decisiones de los administradores indica que: “…están a salvo de
responsabilidades los administradores que exentos de culpas por actos u
omisiones, hayan hecho constar en el acta su no conformidad, dando
notificación inmediata a los comisarios”112.
Por su parte, el Dr. Morles Hernández refiriéndose al problema de la
culpa señala:
No parece que el mandato fuere aplicable a la responsabilidad por culpa levísima, el resultado de la aplicación del mandato a la responsabilidad de los administradores es decepcionante si se juzga en comparación con la amplitud de las facultades que la doctrina reconoce a los administradores113.
Por tanto, no pueden los administradores escudarse en que sus
111 TRUJILLO, Simón. Responsabilidad de los Administradores, tres temas sobre sociedades anónimas las asambleas, los administradores y los comisarios. Caracas. 1995, pág. 56. 112 Véase artículo 268 del Código de Comercio Venezolano. (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955. 113 MORLES HERNANDEZ, Alfredo. Ob. Cit., pág. 98.
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actuaciones son a nombre de la sociedad, para burlar la responsabilidad a
que están sometidos cuando causan un daño como producto de actuación
negligentes o hasta usan la persona jurídica de la sociedad que representan,
para cometer hechos ilícitos, produciéndose como consecuencia el
levantamiento del velo societario o también llamada por la doctrina
despersonalización jurídica de la sociedad, donde la personalidad jurídica de
la sociedad no los ampara, sino que la acción de responsabilidad se ejerce
directamente contra el patrimonio de los administradores culpables en la
producción del daño.
En materia penal existe una condición necesaria para la atribución de
dicha responsabilidad, haber participado en el hecho punible, y que no basta
con ocupar alguna de las funciones o cargos enumerados en la norma sino
que, para tener responsabilidad penal, es necesario que se haya
desarrollado una acción o intervención personal en la acción típicamente
antijurídica y culpable.
Siguiendo este orden de ideas, tenemos algunas disposiciones que
pudieran abrir la puerta para que consideremos la responsabilidad de
quienes representan a las personas jurídicas; es decir, que pudieran
responder los administradores cuando incurre en fraude, así tenemos El
artículo 465 del Código Penal venezolano Establece: Incurrirá en las penas
previstas en el artículo 464 el que defraude a otro.
Cuando haciendo suscribir con engaño un documento que le imponga
alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.
Esta es una disposición muy superflua, sin embargo es importante resaltar
que se exige que el documento imponga una obligación o que signifique la
renuncia total o parcial de un derecho de conformidad con el numeral
Segundo del Art. 466 del Código Penal114, el legislador Venezolano sanciona
con prisión de uno a cuatro años, a quien defraudare a otro promoviendo una
114 Véase artículo 466 del Código Penal Venezolano (2000). Gaceta Oficial Nº 5.494,
extraordinario, Octubre 20, 2000.
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sociedad por acciones en que se hagan afirmaciones falsas sobre el capital
de la compañía, o se ocultaren fraudulentamente hachos relativos, a ella.
Esta disposición, introducida en el Código Penal a raíz de la apresurada
reforma de 1964, disposición que se mantiene en el Código Penal vigente115,
prácticamente se limita a reproducir el contenido de artículo 370 del Código
de Comercio Venezolano, el cual establece con criterio mas acertado en su
disposición penal lo siguiente:
Serán castigados como reos de estafa consumada, frustrada o tentada, según los casos, y conforme al Código Penal, todos los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habérselas enterado, o anunciado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella o anunciando que la compañía ha obtenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones, a acciones u obligaciones, o darles valor a éstas en la Bolsa116. La legislación mercantil venezolana ha tenido el cuidado de efectuar
una numeración de las obligaciones específicas que están a cargo de los
administradores sin perjuicio de la obligación genérica de administradores
que les corresponde, sin embargo los administradores desempeñan su cargo
con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal.
Se entienden que los sujetos imputables por delitos cometidos como
órganos de las compañías anónimas, o sus representantes que hayan
actuado en su nombre y en su beneficio no tiene porque excluir la imputación
del hecho y la aplicación de la sanción por tal ilícito cometido, y de este
modo afrontar las consecuencias que impone la ley.
De la misma forma, los órganos administradores de las sociedades
mercantiles tienen en el ejercicio de su cargo otro tipo de responsabilidades
como es el caso de la responsabilidad administrativa, la cual surge de la
115 Ibíd. 116 Véase artículo 370 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
90
comisión de una indisciplina administrativa propia de quien ejerce cargos
directivos en una empresa, de quienes toman las decisiones que luego
causan los perjuicios, y son las consecuencias jurídicas de sus actos las que
configuran dicha responsabilidad administrativa, esto nos conduce también a
lo que conocemos como responsabilidad disciplinaria: A este tipo de
responsabilidad, pertenecen aquellos actos o hechos llevados a cabo por el
órgano de la administración de las sociedades mercantiles, que sin tipificarse
como un delito, son hechos y actos que perturban el normal y adecuado
cumplimiento de las actividades o funciones de la sociedad. Así por ejemplo;
la omisión de los reglamentos, normas o estatutos que de una u otra manera
perjudique el funcionamiento de la sociedad.
Igualmente, los administradores de las sociedades mercantiles en el
ámbito de su gestión tienen responsabilidad contractual, y responsabilidad
extracontractual, la primera procede cuando hay incumplimiento de una
obligación derivada de los términos del contrato o documento constitutivo de
la sociedad, el fundamento de la responsabilidad contractual lo encontramos
en el Código Civil Venezolano en su artículo 1167.
En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello117. Y para el caso de la responsabilidad extracontractual, es aquella que se
derivada de una actuación que no está determinada previamente por la
voluntad de administradores y accionistas en el contrato de sociedad, es la
llamada responsabilidad por hecho ilícito, y su base legal la encontramos
establecida también en el articulo 1185 del Código Civil Venezolano. El que
con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a
otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya
117 Véase artículo 1167. Código Civil Venezolano. (1982). Gaceta Oficial, 2990
(Extraordinario), Julio 26, 1982.
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causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites
fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido
ese derecho118.
Hernández Bretón (citando a Trujillo Simón), realiza un comentario con
respecto a las entregas hechas en caja, el dice que los administradores
juegan allí un papel importante porque estos no pueden recibir de los
accionistas letras de cambio, pagares o cualquier efecto endosado porque no
puede considerarse eso como un verdadero activo, así que los
administradores en todo caso deben estar atentos a ello pues incurrirían en
responsabilidad graves119. Según el articulo 269 ejusdem, los
administradores debe abstenerse de participar en las deliberaciones donde
se discuta su responsabilidad, además deben convocar las asambleas
ordinarias y extraordinarias, deben convocar a los accionistas por carta
certificada en la oportunidad de realizarse una asamblea, todo eso se refleja
en los artículos (277,278,279) del código de comercio venezolano.
Responsabilidad de los Accionistas
Las sociedades mercantiles existen, en parte, para blindar a sus
accionistas de las responsabilidades por deudas que pudiesen producirse en
la gestión de la sociedad. Antes de la invención, durante el siglo XVII, de la
figura mercantil de la sociedad limitada cualquiera de los socios podía
responder de las deudas de la sociedad. En esa época se produjo la
necesidad de afrontar grandes inversiones, para lo cual era necesaria la
movilización de capitales inmensos; sin embargo, los capitalistas eran
renuentes a invertir su dinero por la posibilidad que el negocio fracasara, de
responder de la totalidad de la deuda social.
En la actualidad el reconocimiento de las personas sociales con
118 Véase artículo 1185. Ibíd. 119 TRUJILLO, Simón. Ob. Cit., pág. 56.
92
personalidad jurídica propia permite que se movilicen enormes capitales que
se invierten en los más variados proyectos. Los accionistas no tienen
responsabilidad por las pérdidas de la sociedad; dicho de otra manera; no
responden de las obligaciones que terceros ostenten contra la sociedad. De
igual manera, los agentes, directivos y empleados de la sociedad no son
responsables de las pérdidas de la sociedad, puesto que si tuviesen que
responder de las deudas estarían menos dispuestos a realizar su trabajo.
Sin embargo, existen sociedades que tienen un número muy pequeño
de accionistas, es el caso de las llamadas sociedades unipersonales, es
decir, puede ser de un sólo socio. En tales casos los socios suelen ser
también a la vez, gerentes y empleados. La práctica judicial ha puesto de
relieve que en tales sociedades pueden producirse situaciones en las que los
directivos, usando el ropaje social, efectúen operaciones mercantiles al
margen de la ley, tanto con la intención de defraudar a otros agentes
económicos, como con el propósito de evadir impuestos.
Es aquí donde la responsabilidad de los accionistas, en la etapa previa
y hasta el acto constitutivo, actúa a nombre de la sociedad o a nombre
propio, pero en interés y por cuenta de ésta, y así son solidariamente
responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado. De
conformidad a lo establecido en el Código de Comercio artículos 272 y
siguientes “Los accionistas deben asistir a las asambleas”120; es decir, son el
elemento personal y esencial de toda sociedad mercantil, pues no puede
haber sociedad anónima sin accionistas y por ende se infiere que deben
estar en conocimiento de lo que se discute en las asambleas, y por tanto
deben obrar con diligencia, lealtad si esta realizando actos por cuenta propia
y/o ajena con los cuales se comprometa a la sociedad.
El autor argentino Marcelo López Mesa (2000), en su obra “El Abuso
de la Personalidad Jurídica de las Sociedades Comerciales” opina que:
120 Véase artículo 272 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955.
93
La autonomía patrimonial que emana de lo estatuido en el artículo 20 del Código Civil brasileño, o sea, la dualidad de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil y de sus socios, ha sido utilizada para la manipulación de diversos fraudes o abusos del derecho. “cuando ello acontece no hay otro camino que la desestimación de la personería jurídica (…) para alcanzar al defraudador o abusador del derecho121.
En este sentido, destaca el trabajo del magistrado Zerpa, quien
considera que existe la necesidad de “desmitificar la concepción que se ha
tenido de la persona jurídica societaria”. Citando a notables autores
(Garrigues, Broseta Pons, etc.), indica que en el origen histórico de la
sociedad anónima se puede observar que la limitación de la responsabilidad
fue un privilegio concedido por el Estado a los accionistas por las
circunstancias históricas del momento. Y continúa Zerpa así:
Si como antes se dijo, la limitación de la responsabilidad de los socios a la obligación determinada de aportar, constituye un privilegio para ellos, entonces debe ser apreciada e interpretada en forma limitada y restrictiva. Por otra parte, se puede observar que este singular privilegio sólo puede encontrar alguna explicación, cuando la voluntad social se forma realmente por una pluralidad de personas, resultando extraño en otros casos122. […] La existencia de la personalidad jurídica societaria y el privilegio de los socios de limitar su responsabilidad al monto del aporte, permiten que pueda hacerse uso indebido de ellos en perjuicio de los terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase. Este abuso se ha facilitado por la falsa creencia en la igualdad de tratamiento de las personas jurídicas con los seres humanos o personas naturales o físicas123. Por su parte, el artículo 204 del Código de Comercio Venezolano
establece la responsabilidad del nuevo socio:
121 LÓPEZ MESA, Marcelo y CESANO, José Daniel. El Abuso de la Personalidad Jurídica
de las Sociedades Comerciales. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 2000, pág.120. 122 ZERPA, Levis Ignacio. Ob. Cit., pág. 86. 123 ZERPA, Ob.cit., págs. 90 y 91.
94
Si un nuevo socio es admitido en una compañía ya constituida responde al par de los otros y de la manera establecida para cada compañía, de todas las obligaciones contraídas por la sociedad antes de su admisión, aunque la razón social cambie por esta causa. La convención en contrario entre los socios no produce efecto respecto a terceros124. Del mismo modo, encontramos la responsabilidad del socio aparente
establecida en el artículo 231 del Código de Comercio Venezolano:
El que no siendo socio tolerase la inclusión de su nombre en la razón social de una compañía en nombre colectivo, queda solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la compañía. Se exceptúa el caso de un excedente del negocio, conforme lo establecido en el artículo 29125. Continuando el artículo 371 del mismo Código trata sobre la
Prescripción de la responsabilidad solidaria de los socios.
La responsabilidad solidaria de los socios de la compañía de comercio, o de sus sucesores, cesará a los cinco años contados desde el término o disolución de la compañía, siempre que el acto de disolución se haya registrado y publicado conforme al artículo 217.Esta prescripción no tiene lugar en el caso de que la compañía termine por quiebra126.
Los socios solidarios a pesar de la disolución de la compañía, no
quedan exentos de su responsabilidad, pues subsiste durante cinco años
después de la disolución o extinción de la sociedad. Pero este lapso
comienza a transcurrir, siempre y cuando se hubiere registrado en el Registro
de Comercio competente el documento de disolución y se hubiere además
publicado en un periódico de la localidad. Hasta tanto no se cumpla con este
requisito el preindicado lapso de prescripción no comienza a correr.
124 Véase Articulo 204 del Código de Comercio Venezolano (1955). Gaceta Oficial de la
República de Venezuela, 475 (Extraordinaria), Diciembre 21, 1955. 125 Véase Artículo 231. Ibíd 126 Véase Artículo 371. Ibíd.
95
Asimismo, tampoco tiene lugar dicha prescripción en el caso de que la
compañía termine por quiebra.
Por su parte, el artículo 337 del Código de Comercio Venezolano
también nos habla de la exclusión de socios, expresando lo siguiente:
Pueden ser excluidos de la sociedad en nombre colectivo y en comandita: 1º El socio que constituido en mora no paga la cuota social. 2º El socio administrador que se sirve de la firma o de los capitales sociales en provecho propio; que comete fraude en la administración o en la contabilidad; que se ausenta y requerido no vuelve, ni justifica la causa de su ausencia. 3º El socio solidariamente responsable que se ingiera en la administración, cuando no está facultado para ello, o que contraviene las disposiciones de los artículos 232 y 233 o que es declarado en quiebra, entredicho o inhabilitado. El socio excluido no queda libre de los daños y perjuicios que hubiere causado127.
De la norma transcrita se deduce las causas por las cuales pueden ser
excluidos los socios de las sociedades mercantiles. La causal primera del
artículo 337 en comento, es común a todos los socios, ya sean socios
solidarios o comanditantes o simples comanditarios. Asimismo el ordinal
segundo señala al socio administrador, no distinguiendo el legislador si ese
carácter emana del contrato social o si lo asume de hecho al inmiscuirse en
la administración el socio de cuya exclusión se trate.
En los ordinales 2º y 3º, por referirse exclusivamente al socio
administrador y al socio solidariamente responsable, no le son aplicables al
socio comanditario que en principio no administra la sociedad, ni responde
ilimitada y solidariamente de sus obligaciones; sin embargo, ello favorecería
al socio que, pese a la prohibición legal de administrar, incurre en la doble
falta de contrariar esta prohibición interviniendo en la administración y
traicionando la confianza de sus asociados.
127 Véase Artículo 337. Ibíd.
96
La parte final del artículo en comento trata sobre la responsabilidad por
daños y perjuicios del socio excluido “El socio excluido no queda libre de los
daños y perjuicios que hubiere causado”. Al respecto el legislador ha
considerado consagrar esta sanción expresamente para evitar cualquier
duda acerca de si pronunciada la exclusión, esta pena infligida al socio, lo
libertaría de cualquier otro reclamo de parte de la sociedad.
En relación a este punto Arismendi, José Loreto y Arismendi, José
Loreto (H), en su obra “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”.
Opinan lo siguiente:
Una interpretación semejante pudiera conducir al absurdo de que el socio culpable lograse beneficios económicos basados en su propia culpa, ventajas ésas que según la ley deberían corresponder a la sociedad en beneficio propio; pudiera, en fin, haber causado daños a la sociedad, en cualquier forma, los cuales no quedarían cubiertos con la exclusión del socio. El socio culpable, además de la exclusión que mira principalmente al futuro, debe reparar los daños que hubiere ocasionado a la sociedad con su comportamiento incorrecto128.
Continúa el Dr. Arismendi en su obra “Tratado de las Sociedades
Civiles y Mercantiles” expresando que:
(…) por ventajas particulares es menester entender la remuneración de vida a aquellos que, sin contribuir a la constitución del activo social han concurrido con servicios personales a la formación de la compañía a la cual muchas veces se reservan también continuar prestando ulteriores servicios. Así, de manera general debe entenderse por ventaja particular toda estipulación que atribuya a tal o cual asociado, una parte mayor en los beneficios, rompiendo, en provecho de este asociado, la igualdad que en principio debe existir entre todos los socios129.
Cuando una compañía se constituye con esta categoría de bienes
128 ARISMENDI, José Loreto y Arismendi, José Loreto (H). Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles. (Citado por Eruditos Prácticos Legis), Código de Comercio y Normas Complementarias, 2002, pág. 241-242. 129 Arismendi, José Loreto y Arismendi, José Loreto (H). (Citado por Eruditos Prácticos Legis), Código de Comercio y Normas Complementarias, 2002, pág. 184.
97
aportados dicha constitución se subordina al cumplimiento de formalidades
estipuladas en los artículos 253 y 256 del Código de Comercio Venezolano,
dichas formalidades especiales consisten en la verificación del valor de los
aportes y de la causa de las ventajas particulares, aprobada por los socios
con el fin de evitar el abuso en la concesión de tales ventajas.
El Dr. Goldschmidt considera la responsabilidad de los socios frente a
terceros de la siguiente manera:
(…) en nuestro derecho positivo, la sociedad anónima es aquella en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción (artículo 201, ordinal 3º). La responsabilidad de los socios que es una responsabilidad por el aporte, no existe frente a los terceros sino respecto a la sociedad. En relación a los terceros el único responsable de las obligaciones sociales es la sociedad130.
El Código de Comercio Venezolano en su artículo 339 establece la
responsabilidad del socio excluido: “El socio excluido queda obligado para
con los terceros por todas las operaciones hechas por la sociedad hasta el
día en que la exclusión sea publicada y registrada”
En opinión de Jorge Enrique Núñez en su obra, “Sociedades Civiles y
Mercantiles”, propone lo siguiente:
El socio excluido tiene derecho a las utilidades producidas hasta el día de su exclusión, y al reembolso de su cuota social (…) en relación a las primeras, es decir, a las utilidades, de la misma manera que tiene derecho a éstas asume también las perdidas habidas hasta dicha fecha, en la forma y en los términos previstos en el contrato social. Y si en el momento de la exclusión existen operaciones en curso, el socio deberá soportar los riesgos y no podrá retirar su cuota social sino dejando la parte necesaria a cubrir aquellos (Art. 338, apartes primero y segundo, del Código
130 GOLDSCHMIDT, Roberto. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Venezolana, SRL, caracas, 1979 pág. 277). (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 26-05-99. Ponente Andrés Octavio Méndez Carvallo. Exp. Nº 98.511. Tomada de Pierre Tapia, Oscar” Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, Mayo 1999, pág. 305.
98
de Comercio.)131.
Por lo tanto, en relación a la cuota social, esta se calculara en
proporción al valor de las cosas sociales y el pago de la misma se hará con
una suma de dinero que represente el valor de aquellas según lo establecido
en el artículo 338, aparte tercero. El socio excluido tiene que conformarse
con una suma de dinero y no puede pretender que la sociedad le liquide su
cuota social con una parte de los bienes sociales, puesto que los mismos
pertenecen a la sociedad, persona jurídica.
La norma jurídica respecto a la despersonalización de las sociedades mercantiles Análisis doctrinario de la norma jurídica que acoge a la despersonalización de las sociedades mercantiles en el derecho venezolano.
Acerca del tema del levantamiento de la personalidad jurídica de las
sociedades mercantiles, la doctrina venezolana ha sido escasa, al respecto
podemos citar la opinión de algunos de nuestros ilustres representantes en la
materia.
Por su parte, el Profesor Muci Borjas (2005), en su obra “El Abuso de
la Forma Societaria” expresa lo siguiente: “…. la incorporación de la doctrina
del levantamiento del velo corporativo a nuestro derecho, a través de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido siendo realizada
sin mayor rigor científico”132
El Dr. Morles Hernández sostiene la misma opinión en sus comentarios
a la obra del Dr. Muci Borjas contenidos en la última edición de su trabajo
“Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”. (2004). Los
comentarios de Muci acerca de la Sentencia de la Sala Constitucional dictada
131 NÚÑEZ, Jorge Enrique. Sociedades Civiles y Mercantiles. Ob.Cit., pág. 242. 132 MUCI BORJAS, José Antonio. Ob. Cit., pág. 43.
99
el 05 de octubre de 2001 son ilustrativos acerca del estado de la doctrina en
Venezuela con respecto al tema de la doctrina del levantamiento del velo
societario. En efecto el profesor Muci señala aspectos de la sentencia
vinculados a lo siguiente:
1. No se enseña en la sentencia en que consiste el levantamiento del velo. 2. Se da un tratamiento pluralizado a expresiones de una misma teoría. 3. Se guarda silencio sobre los “fundamentos de derecho en que descansa la teoría del levantamiento del velo”. 4. Se hace un uso inadecuado de la equidad en el derecho venezolano. 5. No se lleva hasta las últimas consecuencias la constatación de un fraude a la ley (anulación del negocio jurídico). 6. No se recurrió a la “simulación” que pareciera ser el remedio legal procedente133.
En opinión del Dr. Vaillant en un artículo titulado “La Denominada
Doctrina del Levantamiento del Velo por Abuso de la Personalidad Jurídica”,
(2003). Encuentra que en algunas de nuestras decisiones judiciales relativas
al levantamiento del velo existen estos elementos:
1. Se ignora la subsidiariedad del concepto ya que en algunos casos su utilización era innecesaria. 2. En la Sentencia del 18 de abril de 2001 de la Sala Constitucional se aprecia, en opinión del autor que citamos, “excesos expresivos que pueden aparecer como graves inexactitudes conceptuales.” 3. Como conclusión general señala Hung: “Después de más de cuarenta y seis años, y no obstante, la cantidad de análisis realizados por la doctrina y la jurisprudencia acerca del tema del levantamiento del velo, parece que el avance real ha sido escaso a partir de las formulaciones de Serick. Dada la impresión de que, salvo el deseo de un mayor número de autores y de jueces en declarar, en caso concretos, el desconocimiento de la personalidad jurídica, todavía continuamos en esa zona nebulosa de falta de determinación de directrices objetivas que nos indiquen en forma indubitable, cuando debe el órgano jurisdiccional romper
133 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Ob. Cit., 2004, pág. 888.
100
el principio del hermetismo de la personalidad jurídica de las sociedades134.
En el mismo contexto, la Dra. Sarria Pietri (2004), en su obra “La
Desestimación de la Personalidad Jurídica”, expresa que:
...la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo societario por los tribunales venezolanos, es todo lo contrario que propuso, no siendo común en el ámbito jurídico nacional el conocimiento, la comprensión ni la difusión de la misma, como tampoco el manejo de los conceptos de fraude a la ley, abuso de derecho, simulación y otras instituciones similares, que permiten, en otros países justificar su aplicación, siendo el venezolano un sistema de derecho de fuente esencialmente legal en el que la discrecionalidad y la aplicación judicial de criterios de equidad están muy limitadas…135.
La existencia del vacío legal en relación a la despersonalización de las sociedades mercantiles.
La teoría de levantamiento de velo corporativo hace referencia a una
práctica de naturaleza jurisprudencial no podemos ignorar las deficiencias
legislativas al levantamiento del velo societario. Lo que la doctrina llama
levantamiento del “velo legislativo” se ha venido produciendo tanto en leyes
generales como especiales. En Venezuela, la doctrina (Morles, Muci, Hung,
etc.,) han ilustrado suficientemente estas regulaciones. No obstante, en
nuestro derecho societario no tenemos una regulación específica, pues solo
algunas leyes hacen una breve referencia al tema como por ejemplo; el Art.
255 del Anteproyecto de Ley de Sociedades Mercantiles de 1987, el cual
señala:
Las sociedades que integran una concentración de sociedades conservan sus propias personerías, sin perjuicio de las disposiciones del presente capítulo. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya
134 HUNG VAILLANT, Francisco. Ob. Cit., pág. 21 135 SARRIA PIETRI, Marisol. La Desestimación de la Personalidad Jurídica, en el Centenario
del Código de Comercio Venezolano de 1904, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2004, pág. 1.052.
101
un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar los derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados136. El autor español Federico De Castro y Bravo citado por Juan Carlos
Monterde García en su obra, “Hermenéutica Jurídica en Federico de Castro y
Bravo. UNED. Boletín de la facultad de derecho, núm. 28, 2006”. Afirma lo
siguiente:
Las leyes regulan aquellos supuestos más corrientes e importantes, pero nunca llegan a disponer un régimen para cada caso (causado en general por una redacción incompleta), vacío que el progresivo cambio de circunstancias obliga a cubrir. Algunos autores han bautizado a este fenómeno como lagunas de la ley137.
En opinión de la Dra. Tatiana Maekelt en las Terceras “Jornadas de
Derecho Mercantil Celebradas con motivo del Bicentenario del Código en la
Universidad Católica Andrés Bello; y las colaboraciones especiales para el
Libro Homenaje” (2008). Hace un esquema sobre el contenido de dicho libro,
así por ejemplo; el código de comercio y la libertad de la empresa, contratos
de adhesión, el comercio electrónico y la descodificación mercantil, el secreto
bancario, validez de las operaciones de mercado paralelo, aspectos legales
de la tecnología de la información especulación cambiaria y tasa de cambio;
la Ley Modelo de la OEA sobre garantías mobiliarias; y todos los demás
tópicos que, junto con las estudios históricos de gran valor para el presente,
constituyen una verdadera mezcla de los más importantes aspectos del
Derecho Mercantil contemporáneo138. Este Derecho Mercantil que es la
columna vertebral de las relaciones comerciales del mundo de hoy.
136 Anteproyecto de Ley de Sociedades Mercantiles de 1987, Art. 255. 137 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Hermenéutica Jurídica en Federico de Castro y Bravo. UNED. Boletín de la Facultad de Derecho, No. 28, 2006, pág. 241. 138 MAEKELT, Tatiana. Terceras Jornadas de Derecho Mercantil celebradas con motivo del Bicentenario del Código en la Universidad Católica Andrés Bello; y las Colaboraciones Especiales para el Libro Homenaje. 2008.
102
Sostiene la Dra. Maekelt que “El código abrió las puertas a la
posibilidad de reservar para su regulación solamente un pequeño grupo de
reglas, abriendo espacio a amplia legislación de derecho comercial a través
de leyes especiales”139. Esta es la situación actual de la mal llamada reforma
del Código de Comercio Venezolano, pues duermen en las gavetas de los
escritorios de la Asamblea Nacional y el Poder Ejecutivo los proyectos de
leyes de sociedades mercantiles, de títulos valores, de quiebra y se
sustituyen por un sin numero de leyes aprobadas misteriosamente en el
marco de la cuestionable ley habilitante. Claro está, las leyes mercantiles no
contribuyen a la imposición del socialismo del siglo XXI, pero lo mas
importante, tenemos que entre las materias a reformar no esta incluido el
tema de la despersonalización de las sociedades mercantiles.
Algunos de los temas involucrados en la jurisprudencia venezolana
escapan a una solución efectiva a través de una teoría de aplicación
excepcional, restrictiva, subsidiaría y residual. Comentarios que no facilitan
una comprensión y elaboración dogmática del tema, lo que se quiere es
poner de relieve la necesidad de afrontar con criterio científico una reforma
mercantil que se ocupe de asuntos por nombrar solo alguno como: La
despersonalización de las sociedades mercantiles.
Para el caso del Derecho Mercantil fueron elaborados varios
anteproyectos de reforma del Código de Comercio preparados por
comisiones designadas por el Poder Ejecutivo Nacional e integradas por
profesores universitarios de la materia comercial140. Un anteproyecto es de
reforma integral y los otros anteproyectos son de reforma parcial:
(i) El único anteproyecto de reforma total es el producto de una
139 Ibíd. 140 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo (2007). La Reforma del Código de Comercio. Disponible
en: http://www.google.co.ve/search?hl=es&source=hp&q=reforma+del+codigo+del+codigo+de+comercio+venezolano+morles+2007&meta=&aq=o&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai
103
comisión de la cual fue Relator el Profesor Roberto Goldschmidt, culminada
en 1.962 y enviada al Congreso de la República en 1963. Goldschmidt
moriría en 1.965 y el Congreso nunca consideró el anteproyecto.
(ii) En 1.978, el Profesor René De Sola presidió una comisión que
elaboró un anteproyecto de reforma parcial del Código de Comercio, el
Anteproyecto de Ley de Títulos Valores, que estaría destinada a
sustituir los títulos IX, X y XI del Código de Comercio (regulación de la letra
de cambio, del pagaré y del cheque). El Ejecutivo Nacional nunca remitió al
Congreso este Anteproyecto.
(iii) En 1.984, una Comisión presidida por el Profesor Alfredo Morles
culminó una reforma parcial y entregó al Ejecutivo Nacional un Anteproyecto
de Ley General de Títulos Valores. El Ejecutivo lo envió al Parlamento, pero
éste nunca discutió el anteproyecto.
(iv) En 1.988, la misma Comisión presidida por el Profesor Alfredo
Morles entregó al Ministro de Justicia un Anteproyecto de Ley de Sociedades
Mercantiles. El Ejecutivo Nacional nunca envió al Congreso este
Anteproyecto.
(v) En 1.988, el Profesor Leopoldo Borjas elaboró un Anteproyecto de
Ley de Quiebra Venezolana que entregó a la Comisión de Economía de la
Cámara de Diputados del Congreso de la República. Este anteproyecto
nunca fue introducido a las cámaras ni discutido.
Ante estas situaciones se aspira sea considerado el tema referente a la
“despersonalización de las sociedades mercantiles” frente a la posibilidad
real de contar con una base teórica acerca de esta materia y de esta manera
examinar la oportunidad de elaborar un procedimiento, dictando un conjunto
mínimo de reglas generales lo que constituiría eficaces herramientas
jurídicas respecto del tema de la despersonalización de las sociedades
mercantiles y sus consecuencias en el ámbito jurídico.
104
Bases Legales
En el ordenamiento jurídico mercantil venezolano existe una diversidad
de normas en las cuales se desarrolla la tipología de las sociedades
mercantiles y su nacimiento o desaparición, así se tiene las siguientes:
Artículos 2, 26, 52 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela (1999). Gaceta Oficial 5453. Marzo 24, 2000.
Artículos 15, 19, 191, 1157, 1167, 1185, 1221, 1223, 1250, 1251, 1253,
1254, 1281, 1649, y 1651, del Código Civil Venezolano (1982).Gaceta Oficial,
2990 (Extraordinario). Julio 26,1982.
Artículos 10, 29, 32, 200, 201, 204, 211, 212, 213, 214, 215, 217, 219,
220, 230, 231, 239, 243, 244, 245, 249, 253, 256, 258, 260, 262, 264, 265,
266, 268, 269, 270, 271, 277, 278, 279, 280, 284, 292, 304, 307, 310, 313,
337, 339, 344, 347, 370, y 371 del Código de Comercio Venezolano (1955).
Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 475 (Extraordinaria). Diciembre
21, 1955.
Artículos 12, 16, 338 y 340 del Código de Procedimiento Civil (1990).
Gaceta Oficial República de Venezuela 4.209 (Extraordinaria). Septiembre
18, 1990.
Artículos 464, 465, 466 del Código Penal Venezolano (1990). Gaceta
oficial Nº 5.494 (Extraordinario). Octubre 20, 2000.
Artículo 255 del Anteproyecto Ley de Sociedades Mercantiles de 1987.
Sentencia de fecha 15-12-88: en Pierre Tapia, Oscar, No. 12. 1988.
Disponible en:
http://books.google.co.ve/books?id=3P8rN9Z67qQC&pg=PA539&dq=sentencia+del+15-12-88:+en+Pierre+Tapia,+Oscar+No.+12.+1988,+pp.255-256.&hl=es&ei=SMGiTNOPL4Wdlgeev8W1BQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CCMQ6AEwAA
Artículo. 54 de la Ley Argentina de Sociedades Comerciales. Decreto Nº 841, Ley Nº 19.550, de fecha 20/3/84. Disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/78064/norma.htm
105
Artículo. 54 de la Ley de Registro Público y del Notariado del año 2001, (derogada) actual articulo 56 de la Ley de Registro Público y del Notariado, Gaceta Oficial N° 5.556. Diciembre 22, 2006. Artículo 60 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, Gaceta Oficial Gaceta Oficial N° 37.999.Venezuela, Agosto 11, 2004. Artículos. 16 y 90 del Código Orgánico Tributario. Gaceta Oficial Nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001, Gaceta Oficial Nº 38.116. Enero 27, 2005. Artículo 25. Del Decreto con Rango y Fuerza de Ley, del Impuesto al Debito Bancario. Decreto con Fuerza y Rango de Ley N° 414 publicado en Gaceta Oficial N° 5.396 (Extraordinario). Octubre 25, 1999.
Jurisprudencia Sentencia del Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de
marzo del año 1994, decisión de la JUEZ: Georgina Morales.
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
Nro. 152, de fecha 24 de marzo de 2000.
Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional,
Nro. 183, de fecha 8 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús
Cabrera Romero.
Sentencia Nro. 903, de fecha 14 de mayo de 2004, conocida como
“Transporte Saet, C.A”, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia.
Sentencia del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, de fecha
veintiocho (28) de marzo de dos mil seis 2006.
Sentencia, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado
Táchira, de fecha 19 de diciembre de 2007.
106
Definición de Términos
Abuso de derecho. El abuso se define como la utilización de los
medios que provee la ley para ejercitar un derecho con fines distintos a los
que persigue dicha ley, y por ende, la justicia. La mala fe, entretanto, es ese
sentimiento o disposición de ánimo de la parte en cometer perjuicios y daños
a la contraparte a través de gestiones alejadas de la ley.
Desviación y utilización fraudulenta de la persona jurídica. Despersonalización jurídica. Quitar a una persona los rasgos,
cualidades o propiedades que la distinguen de las demás.
Fraude a la ley. Método de incumplimiento indirecto del Derecho
objetivo en el sentido de que supone la obtención de un resultado contrario al
conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la puntual
inobservancia de lo dispuesto en la norma jurídica.
Jurisprudencia. La jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener
una interpretación uniforme del derecho en los casos que la realidad
presenta a los jueces.
Levantamiento del velo. Consiste en la decisión judicial por la cual el
integrante, accionista de una sociedad mercantil queda obligado por las
deudas de la misma.
Seguridad jurídica. Consiste en la garantía que el derecho proporciona
a los asociados respecto de la conservación y respeto de sus derechos, y
que si estos fueran violados le serán restablecidos o reparados.
Personalidad jurídica. Razón, derecho o motivo que nos asiste para
solicitar alguna cosa. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
nos indica que estas son sujetos de derechos y obligaciones; es decir, que
dota a la sociedad de una individualidad, de forma que se atribuye un nombre
comercial, un domicilio, además se le dota de capacidad y de autonomía
para actuar y contratar en su propio nombre con terceros, respondiendo la
sociedad de las deudas sociales como norma general.
107
Sentencia. Por sentencia se entiende el procedimiento jurisdiccional
que acoge o rechaza la pretensión incoada. Simulación. Carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o
cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras.
Sociedad mercantil. Es aquella sociedad que tiene por objeto la
realización de uno o más actos de comercio o, en general, una actividad
sujeta al derecho mercantil.
108
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
El propósito del presente capítulo es presentar en detalle los aspectos
relacionados con la metodología a emplearse para la consecución de los
objetivos de esta investigación. A tal fin, a continuación se describe el tipo de
investigación, diseño, procedimientos, métodos y técnicas a utilizar para la
realización del estudio.
Tipo y Diseño de Investigación
El estudio relacionado con despersonalización de las sociedades
mercantiles a través del levantamiento del velo en el derecho venezolano, se
corresponde con una investigación de tipo documental; que según lo reseña
Alfonso (1995), se ocupa de la indagación, recolección, organización, análisis
e interpretación de información o datos en torno a un determinado tema. Este
tipo de investigación tiene la particularidad de utilizar como una fuente
primaria de insumos, el documento escrito en sus diferentes formas:
documentos impresos, electrónicos y audiovisuales141.
Es por tanto, un tipo de investigación que permite el estudio de
problemas de tipo teórico, donde la información requerida para su desarrollo
se substrae de diversas fuentes impresas, audiovisuales y/o electrónicas. Al
respecto la Universidad Santa María (USM) (2000) en la obra, Normas para
la presentación del Trabajo Especial de Grado la define: “Investigación
Documental: Se ocupa del estudio de problemas planteados a nivel teórico,
141 Alfonso, I. Técnicas de Investigación Bibliográfica. Caracas. Venezuela: Contexto Ediciones. 1995.
109
la información requerida para abordarlos se encuentra básicamente en
materiales impresos, audiovisuales y/o electrónicos”142. En tal sentido, en el presente estudio se investigó acerca de
despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento
del velo en el derecho venezolano, empleando diversas fuentes escritas
(textos, leyes, entre otros) los cuales serán debidamente organizados y
analizados por la investigadora para llegar a conclusiones definitivas para
posteriormente realizar las recomendaciones pertinentes.
Como apoyo a la investigación documental, se adopta, un diseño
bibliográfico. Tal selección se justifica tomando en consideración los
planteamientos de Sabino (2002), quien señala que un diseño es bibliográfico
cuando trabaja con materiales ya elaborados, de tipo secundario; lo que
implica que el investigador se dirija a centros bibliotecarios, instituciones,
Internet, entre otros, para obtener la información mediante una indagación
bibliográfica. De esta manera, el investigador recolecta la información, para
dar cumplimiento a los objetivos trazados en la intención investigativa143.
Asimismo, en la selección de este tipo de diseño se considera lo
señalado por la Universidad Nacional Abierta (2002), en cuanto a que el
diseño bibliográfico consiste en: “... una estrategia de investigación cuya
fuente principal de datos está constituida por documentos escritos, los cuales
selecciona el investigador de acuerdo a la pertinencia al estudio que
realiza”144. En este sentido, la investigación realizada, constituye el resultado
de un análisis profundo del material seleccionado, relacionado con el tema en
estudio y que proviene de diferentes fuentes impresas.
142 UNIVERSIDAD SANTA MARÍA. Normas para la Presentación del Trabajo Especial de
Grado. Decanato de Postgrado y Extensión Dirección de Investigación. Caracas. Venezuela. 2000, pág. 41.
143 SABINO, C. El Proceso de Investigación. Caracas. Venezuela: Editorial PANAPO, 2002. 144 UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA, 2002.
110
Procedimiento
En este trabajo de tipo documental y diseño bibliográfico titulado:
despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento
del velo en el derecho venezolano, fue imprescindible para el cumplimiento
de este paso, tomar en consideración lo indicado en la Universidad
Pedagógica Experimental Libertador (2006) Manual de trabajos de grado de
especialización y maestría y tesis doctorales145, en cuanto al hecho de
describir cada una de las etapas y/o fases que se cumplen en la realización
de la investigación; asimismo, se identifican los métodos y técnicas que son
aplicadas. De esta manera, cabe indicar que en la presente investigación se
cumplen las siguientes etapas:
Primera Etapa. Escogencia de título e indagación de antecedentes: aquí
se lleva a efecto la escogencia del título del presente trabajo; para ello se
revisó diferentes temas para seleccionar el título definitivo de la investigación.
Se recauda información teórica respecto a los antecedentes sobre despersonalización de las sociedades mercantiles a través del levantamiento
del velo en el derecho venezolano
Segunda Etapa: aquí se hace la revisión de la literatura; a tal efecto,
se procede a buscar información en los centros de investigación de las
diferentes bibliotecas, universidades, Internet, entre otros. Se revisa la
información detallada referente al título de la investigación. Se organizan las
referencias bibliográficas con los datos más relevantes y de mayor utilidad
para el contexto de la investigación. Al respecto, Hernández y Fernández y
Baptista (2003) señalan que la revisión de la literatura consiste en:
“…detectar, obtener y consultar la bibliografía y otros materiales que pueden
ser útiles para los propósitos del estudio”146. Esta revisión de fuentes se
145 Universidad Pedagógica Experimental Libertador. Manual de Trabajos de Grado de Especialización y Maestría y Tesis Doctorales. Venezuela. Fedupel, 2006. 146 Hernández S. R; Fernández C. C. y Baptista L. P. Metodología de la Investigación. México: McGraw-Hill Interamericana, 2003, pág. 23.
111
realiza mediante las técnicas de ficheo, subrayado y resumen.
Tercera Etapa: en esta fase se procede a la elaboración del marco
teórico; para ello se realizan los siguientes pasos:
1. Procesamiento de la información: este procesamiento se cumple
una vez que la información es seleccionada mediante los métodos y técnicas
pertinentes; es decir, aquí se hace la revisión sistemática e integral de toda la
información recolectada en la fase anterior, para determinar su calidad y
pertinencia con la idea central que orienta la investigación.
2. Ordenamiento de la información y construcción del marco teórico
como tal: al realizar el análisis de la información recolectada en las diversas
fuentes se procede a la elaboración del marco teórico siguiendo las pautas
de organización y objetivos de investigación.
3. Una vez se ha elaborado el marco teórico y confrontada la
información se procede a la elaboración de las conclusiones y
recomendaciones pertinentes; este punto es esencial en un estudio de tipo
documental por cuanto este es el producto de la investigación y se convierte
en el aporte dejado por el investigador al realizar en análisis de la
información y la confrontación de las diversas fuentes.
112
CAPÍTULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
Al finalizar esta investigación sobre el tema de la despersonalización
de las sociedades mercantiles a través del levantamiento del velo societario
en el derecho venezolano se ha llegado a las siguientes conclusiones:
El levantamiento del velo de la sociedad mercantil surge ante la
necesidad de la búsqueda de alternativas de defensa contra los abusos
cometidos por las mismas, en perjuicio de terceros, valiéndose o
amparándose en la separación personal del patrimonio existente entre los
accionistas y la sociedad mercantil, siendo enunciado así a lo largo del
articulado de nuestros códigos civil y de comercio venezolano, según el cual
las diferentes personas jurídicas, son sujetos de derecho diferentes, cada
uno con su propio patrimonio para responder de sus propias obligaciones.
Sin embargo, existen ciertas normas legales o sublegales, que contrarían
dicho principio, de carácter excepcional lo que no violenta el ordenamiento
jurídico, puesto que priva la especialidad de la norma sobre lo general. Primordialmente, la doctrina ha recalcado con su sabiduría, que cuando
existe un abuso de derecho determinado, un daño injusto concreto, una
simulación ilegal comprobada o un fraude concreto a la ley, es posible y
compatible la normativa aplicable en materia de responsabilidad civil, pero
esa posibilidad de recurrir al levantamiento del velo societario se trataría
aplicando con prudencia la doctrina y la jurisprudencia, pues constituyendo
esta una restricción al derecho de asociación, establecido en la Constitución
de la Republica Bolivariana de Venezuela y a su vez se limita el derecho a la
libertad económica señalado en el articulo 112 del mismo texto, pudiera
113
causar un daño mayor a la sociedad mercantil como figura jurídica.
La despersonalización de las sociedades mercantiles a través del
levantamiento del velo societario es una necesidad y una garantía para el
desarrollo empresarial y comercial que de esta manera protege aquello
especial que le permite desarrollarse sin obstáculos.
Las tareas de los administradores de las sociedades mercantiles tiene
como norte las que conlleve el buen funcionamiento de la misma, es decir,
que debe fiscalizar controlar y vigilar el funcionamiento de la Sociedad, y
así mismo, intervenir de la gestión interna de la misma y de esta manera no
tengan que escudarse en que sus actuaciones son a nombre de la sociedad,
para burlar la responsabilidad a que están sometidos, para cometer hechos
ilícitos, produciéndose como consecuencia el levantamiento del velo
societario o la despersonalización jurídica de la sociedad .
Se hace necesario que se desarrollen las normas correspondientes al
levantamiento del velo societario o despersonalización jurídica de la
sociedad, según el acuerdo marco que las rige y/o objeto fundamental de la
misma, ya que no existe actualmente una regulación específica, que permita
la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad mercantil para
alcanzar a quienes se esconden detrás de ella y corregir a esta injusticia
derivada del uso abusivo de la sociedad mercantil. Si bien es cierto, existen
normas y principios de derecho común que sancionan los actos cometidos en
fraude a la ley, el abuso de los derechos o la simulación de actos, los cuales
pueden constituirse en un momento dado, en herramientas legales
subsidiarias para exigir judicialmente la desestimación de la personalidad
jurídica y responsabilizar así directamente a quienes cometieron abuso por
su conducta, dicho resarcimiento legal no es el más adecuado y propicio para
rasgar el velo corporativo en los casos de uso abusivo de la sociedad, toda
vez que los tribunales carecen de un apropiado y específico tratamiento,
legal ,doctrinario y jurisprudencial del tema. Es por ello, que en Venezuela
existe la posibilidad cierta de que este modelo económico requiere la
114
existencia de una nueva normativa dentro del Código de Comercio que se
adecue a las hechos de la economía actuales.
Recomendaciones
Se trata con esta investigación hacer más seguras las relaciones de las
sociedades mercantiles con los terceros socios, administradores y publico en
general y para contribuir con el buen funcionamiento de la sociedad en las
soluciones de sus problemas se recomienda lo siguiente:
Para poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario en
Venezuela, se hace necesario que se introduzcan algunas reformas en
nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el actual Código de
Comercio, dichas reformas tendrían que partir por incluir necesariamente
normas que permitan a los Jueces responsabilizar personal y directamente a
los socios o accionistas y administradores por los perjuicios causados por
una sociedad, cuya actuación encubra fines fraudulentos o constituya un
recurso para burlar la buena fe y frustrar derechos de terceros, es necesario
que se introduzca en la legislación, mercantil una concepción más renovada
y acorde con la realidad actual de la persona jurídica, intentando reducir
dicho concepto a sus propios límites, de manera que su utilización adquiera
un nuevo sentido, de responsabilidad en la protección de los intereses
verdaderamente merecedores de tutela jurídica, para hacer realidad una
justicia concreta y objetiva, que permita un mayor control jurisdiccional de los
fines de la persona jurídica, para que penetrando a través de ella, se pueda
alcanzar a las personas individuales que se amparan bajo su figura.
Por tanto, se recomienda hacer un compendio-Código de Comercio,
integrando en este, el contenido que aparece disperso en diversas leyes, es
decir compilar en un mismo cuerpo normativo la materia referida a las
sociedades mercantiles en lo que se refiere a las causas que conllevan al
desenmascaramiento de la personalidad jurídica de la sociedad, que defina
115
su figura de manera que no tengamos que acudir a la doctrina y legislación
extranjera, para resolver los casos que se presentan en Venezuela, donde
se establezcan los supuestos normativos necesarios para que los tribunales
competentes puedan desestimar la personalidad jurídica de las personas
jurídicas, así como regular el procedimiento a seguir y las consecuencias
jurídicas derivadas de dicha desestimación, donde encuadren la teoría del
abuso del derecho, fraude a la ley, simulación. etc., hasta incluso con las
definiciones doctrinales propias de la materia, para que no se produzcan
ambigüedades al momento de aplicarse en cada caso concreto la
despersonalización de las sociedades mercantiles.
Conviene que se cree en cada sociedad un órgano supervisor
compuesto o adjunto por los representantes de la sociedad mercantil, que
vigile las actividades y relaciones entre, terceros socios, administradores
contribuyendo de esa manera a evitar los conflictos entre los mismos, puesto
que la personalidad jurídica de que están dotadas las sociedades, es
utilizada en forma abusiva aprovechando las ventajas que le otorga la
limitación de la responsabilidad.
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