Revista Agosto 2012

CSJI Jus Liberabit Ica

“La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad”

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Comité Editorial

Presidente:

Dr. Bonifacio Meneses Gonzales

Secretario:

Dr. Ricardo Arturo Manrique Laura

Diagramación:

Oficina de Imagen Institucional- Corte-

Superior de Justicia de Ica

Colaboración: Área de Informática de la CSJ- ICA

Área de Coordinación Informática NCPP

Edición Especial Agosto 2012



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PRESENTACION La Corte Superior de Justicia de Ica, continuando con el compromiso asumido en esta oportunidad cumple con entregar la edición especial de la Revista JUS LIBERABIT, que cuenta como es costumbre con interesantes artículos del quehacer jurídico de Magistrados del Distrito Judicial de Ica, así como de juristas invitados de renombre dentro del ámbito nacional e internacional. Expreso mi agradecimiento a nuestros Magistrados colaboradores quienes han atinado a expresar reflexiones dentro del ámbito del quehacer jurisdiccional que considero deben ser tomados en cuenta.

En este caso, la Doctora Aguinaga López quien no solo pone de manifiesto la importancia de la Ley de Feminicidio sino que aborda aspectos teóricos que permiten entender los aciertos o desaciertos que se presentan en su elaboración ¿Femicidio o Feminicidio? Señala, que según la versión española del último Glosario de Género y Desarrollo de IPS (Inter PressService), es que el Feminicidio incluye una connotación de genocidio contra las mujeres por razón de género, mientras que el Femicidio importa un término que hace referencia a todos los homicidios que tienen como víctima a una mujer, sin implicar una causa de género. Nuestro colaborador y entusiasta profesor Rodríguez Hurtado, reflexiona sobre proceso penal y destaca que la fluidez o agilidad del proceso común se evidencia cuando se comprueba que sus normas reguladoras hacen casi imposible violar el derecho al plazo razonable, mal endémico que caracteriza el servicio de justicia penal. Igualmente que el tránsito de la etapa intermedia tampoco ofrece oportunidad para dilaciones, pues el tiempo que transcurre entre el requerimiento fiscal de sobreseimiento, su control en audiencia y el auto judicial respectivo, así como el que pasa entre la emisión de la acusación escrita, su control, también en audiencia, y la expedición, cuando corresponda, del auto de enjuiciamiento, está debidamente señalado (344.1, 345.1.3, 346, 347, 350, 351, 353). El profesor Toribio Paulino, desde otro ámbito expresa nos señala la importancia de la Criminalística y enfatiza que su objetivo como disciplina es demostrar la existencia de un hecho criminal y la identidad del autor del ilícito, a través del conocimiento de las Ciencias Forenses, respetando escrupulosamente las garantías constitucionales y derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso investigatorio.

El magistrado Zarate Zúñiga nos invita a reflexionar sobre la defensa cautiva en el Nuevo Proceso Laboral, señalando que según el Reglamento de la Ley de Inspección de Trabajo y de Defensa del Trabajador se brinda apoyo legal a los trabajadores de escasos recursos, [con remuneración no mayor de 2 URP], pero no resulta lo más preciso porque en principio acuden a ello quienes promueven denuncia administrativa, que no son la mayoría y, porque esta protección legal laboral debe estar contemplada en la norma procesal específica y hasta por un monto razonable.



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También el magistrado Wilmar de la Cruz, nos recuerda que el TC ha dictado precedentes en diferentes áreas del mundo jurídico, como es, área penal y procesal penal, laboral, previsional, administrativo, parlamentario, procesal constitucional, derechos fundamentales y arbitraje, las que no pueden ser soslayadas en el quehacer jurisdiccional, antes bien, son referentes obligatorios tanto para jueces como para los justiciables en general. No obstante lo destacado, me es imposible soslayar la intervención de nuestros colaboradores como FABRA ZAMORA y ACOSTA CASTRO, MEZA VÁSQUEZ, y DELGADO CALDERÓN, con interesantes temas que de seguro a nuestros lectores invitaran a reflexionar sobre nuestra misión como abogados y hombres de derecho. Ica, Agosto 2012 Dr. BONIFACIO MENESES GONZALES

PRESIDENTE

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA



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INDICE

DERECHO DE FAMILIA

1. ACERCA DE LA LEY DE FEMINICIDIO. Dra. PILAR AGUINAGA LOPEZ Juez de familia de La Corte Superior de Justicia de Ica.

DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

2. EL PROCESO COMÚN, VÍA EMBLEMÁTICA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 (CPP) Y SU PRIMERA ETAPA LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA. Dr. Mario Pablo Rodríguez Hurtado – Abogado, Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Litigación Oral de la PUCP – UNMSM – AMAG. Miembro del Consejo Directivo de la Revista “Jus Liberavit” - Ica

3. LA COLABORACIÓN EFICAZ COMO ESTRATEGIA POLITICA

PROCESAL CONTRA EL CRIMEN EN EL PERU. Dr. WILLIAM QUIROZ SALAZAR, Magistrado Titular de la Corte de Justicia de Lima Norte, profesor universitario de post-grado y de La Academia de la Magistratura y Licenciado en Educación – Perú_____________________

4. EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACION CON LAS

GARANTIAS CONSITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, Dr. Luis Alberto Toribio Paulino

Abogado Criminalista - Perú.

5. CONCEPTUALIZACION INTEGRAL DEL DERECHO PENAL, Dr. WILLIAM PANDAL CAMPOS, profesor Derecho Penal Universidad Privada San Juan Bautista-Perú________________________

DERECHO LABORAL

6. ¿La mera indicación de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACION LABORAL AL PLAZO FIJO A PROPOSITO DEL VOTO MAYORITARIO EN EL EXP. N°02766-2010-PC/TC, Dra. CRISTINA TORRES TAFUR, especialista en Derecho del Trabajo y profesora del Derecho del Trabajo de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (Chiclayo)-Perú__________________________

7. NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO

LABORAL, Dr. FIDEL ALBINO ZARATE, Juez Titular del Juzgado Laboral de Nazca-Perú______________________________________

Pg. 7

Pg. 12

Pg. 44

Pg. 29

Pg. 51

Pg. 55

Pg. 68



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DERECHO CONSITUCIONAL

8. EL PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Dr.WILMAR DE LA CRUZ GUTIERREZ, Juez Titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Nazca-Perú_________________________

DERECHO INTERNACIONAL

9. EL SIMBOLISMO JUDICIAL Y LA REFORMA PROCE4SAL PENAL EN COSTA RICA Y PERU: ¿cambio o resistencia?, Dra. Ivannia Delgado Calderón , Costa Rica ______________________________________

DERECHO CIVIL

10. .LAS NOTIFICACIONES LECTRONICAS. Dr. Brian Meza Vásquez, Perú_____________________________________________________________

ARTICULOS DE INTERES

11. LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE ANDREI MARMOR, Dr. Jorge Luis Fabra Zamora y Juan Gabriel Acosta Castro____________________________________________________________

Pg. 78

Pg. 83

Pg. 95

Pg. 130



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DERECHO DE FAMILIA



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ACERCA DE LA “LEY DE FEMINICIDIO

Dra. Pilar Noemí Aguinaga López uez de Familia (P) – Corte Superior deIca

La violencia es sin duda el fragmento más deleznable de las estructuras sociales, perjudica el desarrollo de un país, una etnia, un pueblo. “Los fuertes”, lastimando a los seres más débiles, ha llevado a contemplar hechos indignantes, noticias macabras, escalando en abusos físicos, psicológicos, económicos y un sinfín de atropellos mayores, que llevan incluso a la muerte. En muchos casos, el mismo hogar que los abriga, que debiera ser el verdadero núcleo de los miembros de una familia, se vuelve una cárcel, un infierno, cuando se permite el abuso en sus más crueles formas. El empleo de la fuerza verbal o física es ancestral y con el devenir del tiempo, se ha ido agudizando hasta degenerar en el perecimiento de los

más vulnerables: niños y mujeres, contra éstas últimas, la situación es preocupante a nivel mundial y en específico en nuestro país, dada las estadísticas reportadas (1). La violencia contra la mujer que muy bien podría llamarse “fanatismo misógino” está abarcando con mayor frecuencia las extendidas notas

escalofriantes de los diarios en pleno siglo XXI. Cada vez más estas muertes se suman a la funesta cuenta de mujeres asesinadas mayormente por los hombres con los que tienen o llevaron una relación sentimental. Fanáticos, despechados, violadores, resentidos, celosos, embriagados en su sentido de poder, le quitan la vida a un ser, transgrediendo la razón de la vida y la libertad que son derechos inviolables, le arrebatan la existencia por ser de otro género, poder que brota al concebirse “superior”; al tener arraigada la “masculinidad”, entendida como el conjunto de atributos asociados al rol tradicional de la categoría hombre, verbigracia: El hombre es el fuerte, el hombre es el proveedor, el que no debe llorar, etc. De allí, que surge el Feminicidio o Femicidio, que es la máxima vulneración contra la mujer: Asesinato en razón de su género.

Femicidio y Feminicidio Tienen la misma víctima: una mujer, pero la diferencia que salta, teniendo en cuenta la versión española del último Glosario de Género y Desarrollo de IPS (Inter Press Service), es que el

Feminicidio incluye una connotación de genocidio contra las mujeres por razón de género, mientras que el Femicidio importa un término que hace referencia a todos los homicidios que tienen como víctima a una mujer, sin implicar una causa de género. De allí que en el Glosario se considere como acepción correcta la de Feminicidio, pues se alude a que el Femicidio no



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implica necesariamente como móvil al género. Al respecto, son hondos los debates que se han dado en todos los niveles y lugares. A uno de ellos precisamente acudí en los tres últimos meses del pasado año, en la ciudad costeña de Ica, la conclusión a la que se llegó es que Femicidio y Feminicidio son sinónimos. Conceptos que advierten la sinonimia de Femicidio y Feminicidio Para la Organización de las Naciones Unidas, el femicidio es “el asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género, que ocurre tanto en el ámbito privado como en el público, y comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares, asesinadas por acosadores, agresores sexuales o violadores, así como aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y quedaron atrapadas en la acción femicida”. (2) En su reporte sobre el Feminicidio Flora Tristán señala, citando a Marcela Lagarde: “El feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones históricas generan prácticas sociales que permiten atentados contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres” (3). Hasta aquí, como podrá apreciarse los términos Femicidio o Feminicidio han

venido utilizándose para encerrar una misma situación: Asesinato de mujeres por razón de género. Juárez – México. Un ejemplo que no se debe seguir Son duros los contextos que reflejan en números las pérdidas femeninas. Un caso criminal que sobresale

tétricamente ante la realidad mundial, es la masacre cometida en las Lomas del Poleo – Juárez, México en 1996, donde fueron hallados ocho cuerpos de mujeres. En la misma ciudad, en el lugar conocido como “Campo Algodonero” se hallaron en 2001 los cuerpos de varias jóvenes asesinadas que denotaban violación con extrema crueldad. Después de tanta indolencia para investigar, se llevó el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ocho años después, la Corte condenó por primera vez en la Historia de un país, a México, por considerarle responsable de Feminicidio. Lo declaró "culpable de violentar el derecho a la vida, la integridad y la libertad personal, entre otros delitos" y de "no investigar adecuadamente" las muertes. El Alto Tribunal define Feminicidio también como “homicidio de mujer por razones de género”. La condena no se circunscribe a procesos denunciados, incluye una serie de obligaciones impuestas al Estado para investigar e impedir los feminicidios en su territorio. Incorporación del Feminicidio en la Legislación Peruana Ante la coyuntura que se ha descrito, y que no es ajena a nuestra realidad conforme a lo reportado por las estadísticas del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público (4), el Estado Peruano a través del Poder Legislativo, consciente de la necesidad de justicia alarmante en torno al tema:

Asesinato de Mujeres, ha resuelto el mes pasado, Diciembre de 2011, con 90 votos a favor, 02 en contra y 14 abstenciones, realizar una reforma en el Código Penal, poniendo ante la Nación características particulares de Feminicidio o Femicidio, y condenas más severas para los asesinos de mujeres:



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Ley 29819 Ley que modifica el artículo 107 del Código Penal,

incorporando el feminicidio

Artículo Único. Modificación del artículo 107 del Código Penal Modificase el artículo 107 del Código Penal, en los términos siguientes: “Artículo 107. Parricidio/Feminicidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quién es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quién esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de femicidio.” ¿Pero qué relevancia tiene esta ley en contraste con la realidad palpable que viven las mujeres en el Perú?, la primera idea que surge es positiva: Frenar el alto índice de muertes de mujeres que también acá se registran; así pues según cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público,

citadas por el Mimdes: “405 mujeres víctimas de un homicidio entre los años 2009 y 2011 (enero-setiembre). De ese total, el 34.8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas (245). El pasado año 2011 registraron en el Perú 73 casos de feminicidio y 6 tentativas de feminicidio entre enero y noviembre”.

Todo cambio es progresivo…, y la ley ya está hecha y vigente, pero sin duda no se ha tenido el estudio ni se ha dado el análisis necesario para adecuar a la norma peruana el concepto mundialmente reconocido al Feminicidio o Femicidio: Homicidio de una mujer por razón de género; del cual se desprende que el sujeto activo del delito no se ubica únicamente en el entorno familiar o afectivo de la víctima tal cual se ha tipificado en la reforma del artículo 107 del Código Penal, pues cualquier misógino es un potencial sujeto activo. El dispositivo en mención sólo ha abarcado lo que se conoce como feminicidio íntimo, que en concepto de Ana Carcedo “Son aquellos asesinatos cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una relación íntima, familiar, de convivencia, o afines a estas” (5) Como se ha visto, la modificación alude al término Femicidio, restringiéndolo al concepto que fluye del Glosario de Género que antes se ha citado, sin tener en cuenta los tipos de Feminicidio, -dentro de los cuales está el Feminicidio Íntimo que se acaba de indicar-, ni los extensos debates que han terminado por reconocer que tanto Femicidio como Feminicidio son mayormente aceptados como sinónimos, y tienen como motivo para el delito: El Género. Sin duda, habrá reformas que hacerse, pero esperemos que no sea nuestra realidad futura asemejada a Juárez, en donde la muerte de mujeres ha sido a nivel

genocida, la que modifique nuevamente la Ley. Según el Mimdes el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, ha reportado 405 mujeres víctimas de un homicidio entre los años 2009 y 2011 (enero-setiembre). De ese total, el 34.8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas (245). El pasado año 2011



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registraron en el Perú 73 casos de feminicidio y 6 tentativas de feminicidio entre enero y noviembre, de acuerdo con el mismo Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público”. Fuente: “Femicidio o Feminicidio un Nuevo Delito que debe ser tipificado” EL NUEVO DIARIO. Com.ni

“La Violencia contra la Mujer, el Feminicidio en el Perú”. Fuente: Flora Tristán. Octubre 2005. Ibidem Graciela Atencio: “Feminicidio-Femicidio: “Un paradigma para el análisis de la Violencia de Género”. Feminicidio.net



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DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL



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EL PROCESO COMÚN, VÍA EMBLEMÁTICA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 (CPP) Y SU PRIMERA ETAPA

LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

Por el Sr. Dr. Mario Pablo Rodríguez Hurtado – Abogado, Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Litigación Oral de la PUCP – UNMSM – AMAG. Miembro del Consejo Directivo de la Revista “Jus Liberavit” - Ica [email protected]

SUMARIO: 1. EL PROCESO COMÚN EN EL CPP: 1.1. Superación de las obsoletas vías procesales ordinaria y sumaria; 2.2. Principalidad del juicio público y oral; 2. LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA: 2.1. Secuencia, 2.2. Noticia criminal y denuncia, 2.3. Proceder fiscal estratégico, 2.4. Ministerio Público y Policía Nacional del Perú (PNP), binomio investigador, 2.5. Diligencias preliminares de investigación, 2.6. Claves de la investigación: Noticia criminal, escena del crimen y cadena de custodia de la evidencia, 2.7. Archivo o formalización

y continuación de la investigación preparatoria, 2.8. Actos formales de investigación, 2.9. Actos especiales de investigación, 2.10. Plazos de la investigación preparatoria. 2.11. Construcción progresiva de la teoría del caso. 3. INTERROGANTES Y CASOS PRÁCTICOS.-

EL PROCESO COMÚN EN EL CPP Luego de recoger y desarrollar los principios del modelo, cuyas fuentes, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución de 1979, replicada por la Carta de 1993, han dado a luz un estándar internacional, regional y nacional de justicia democrática; y de definir la misión de cada sujeto procesal participante, el CPP instituye la estructura y vía emblemáticas que lo caracterizan, el proceso común, al que dedica su Libro Tercero que norma los investigación preparatoria (321 – 343) 1, la etapa intermedia (344 – 355) y el juzgamiento (356 – 403), fase ésta calificada como la principal del proceso. Al configurar el proceso común, como cauce por el que deben discurrir todos los asuntos penales, salvo que por específicas razones se opte por un proceso especial

(Libro oras, especialmente las policiales, según la estrategia formulada a partir de la noticia criminal objetivos, la jerarquía y el

1 En adelante la numeración entre paréntesis remite al artículo

correspondiente del CPP, salvo indicación diferente

mailto:[email protected]



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tránsito de las tres etapas que lo componen, esto es, la recibida (IV, 60, 65, 67, 68, 321). Por su lado, el imputado y la defensa, tienen amplias posibilidades para resistir la persecución fiscal y aportar elementos de convicción de descargo (IX, 71, 80, 337), en tanto que el órgano jurisdiccional, desde el inicio de la indagación o las tempranas diligencias preliminares, garantizará el respeto de los derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, o dispondrá su restricción cautelar, para luego, controlar el requerimiento fiscal de sobreseimiento o, en su momento, la acusación, y , por último, conducir el juicio público y fallar sobre la base de la actuación probatoria que ante él representen las partes o adversarios (I, II, V, VI, VII, 16, 19, 26 – 30, 330, 203, 254, 345, 351, 356, 363, 375 – 385, 398, 399). Con el proceso común nunca más se presentarán situaciones tan paradójicas como las permitidas por la legislación inquisitiva o mixta, que presenta jueces que investigan y a la vez sentencian, fiscales constreñidos al simple dictamen y defensores imposibilitados de acceder plenamente al sumario. La fluidez o agilidad del proceso común se evidencia cuando se comprueba que sus normas reguladoras hacen casi imposible violar el derecho al plazo razonable, mal endémico que caracteriza el servicio de justicia penal. En efecto, durante la investigación los plazos de las

diligencias preliminares, 20 días u otro que razonablemente fije el Fiscal (334), y de la investigación preparatoria formalizada, 120 días, en casos simples, u ocho meses, en casos complejos (342), una vez a término no admiten dilación mayor porque la demora será inmediata y firmemente corregida por el Juez a través de audiencias de control de plazo (334.2,

343). El tránsito de la etapa intermedia tampoco ofrece oportunidad para dilaciones, pues el tiempo que transcurre entre el requerimiento fiscal de sobreseimiento, su control en audiencia y el auto judicial respectivo, así como el que pasa entre la emisión de la acusación escrita, su control, también en audiencia, y la expedición, cuando corresponda, del auto de enjuiciamiento, está debidamente señalado (344.1, 345.1.3, 346, 347, 350, 351, 353). Por su parte, en el juzgamiento la regla es tajante: La audiencia se desarrolla en forma continua a través de sesiones sucesivas hasta su conclusión, no permitiéndose, entre sesión y sesión, atender otra causa (356.2, 360.1.5) Superación de las obsoletas vías procesales ordinaria y sumaria Ante el discurrir moroso del proceso penal en los distritos judiciales donde aún rigen el Código de Procedimientos Penales (C. de PP.) y el D. Leg. 124, uno referido a causas ordinarias y el otro a sumarias, cualquier observador neutral descubrirá inconsistencias y absurdos que producen dilaciones indebidas y deslegitiman el servicio de justicia penal. No existe razón alguna para consagrar el despropósito de fraccionar la investigación en una fase inicial a cargo del Fiscal (Ley Orgánica del Ministerio Público – LOMP. D. Leg. 052, Ley 27934 que regula la intervención de la policía y el

Ministerio Público en la investigación preliminar del delito), y otra judicial, bajo el nombre de instrucción (77 C. de PP, 3 D. Leg. 124), que arrebata de las manos del Ministerio Público la indagación y la endosa a un Juez que no ha tenido contacto con la noticia criminal y menos con las primeras y muchas veces decisivas pesquisas iniciales, urgentes e inaplazables. No



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extraña, entonces, que luego del auto de apertura judicial la causa se sumerja en el mar burocrático de la escritura y la rutina oficinesca, siempre infértiles, lo que empeora todavía más si concluida la instrucción, en las causas sumarias, que representan casi el 90% de los procesos, se confía al juez instructor, prevenido y contaminado por la tarea indagadora de persecución, por lo tanto sin imparcialidad, la grave tarea de fallar o sentenciar los asuntos, fusionando en un solo puño dos actividades procesales excluyentes: la investigación y el fallo, sin siquiera haber sometido la pretensión punitiva a los benéficos aires del juicio público, oral y contradictorio. Así, ayuno de auténtica prueba, con meros actos de investigación, el Juez pesquisa decide la suerte de infelices procesados y víctimas, violando objetivamente el debido proceso, justo y legal. El procedimiento ordinario, pese a que formalmente aún conserva una etapa de juzgamiento, no logra evitar la asfixia que le inflige la sobredimensionada instrucción, en forma tal que, sin distinguir entre actos de investigación y actos de prueba, admite que las sentencias se construyan apreciando no sólo las pruebas producidas en audiencia sino también los testimonios, peritajes y actuaciones de la instrucción (280 C. de PP), lo que equivale ha homologar indebidamente, dándoles igual jerarquía, las actividades de indagación, enfiladas a configurar la

pretensión procesal fiscal, con las de prueba, practicadas bajo cánones de oralidad, publicidad, igualdad de armas, inmediación y contradictorio, eficaces, éstas sí, para la emisión de un fallo. El proceso común del CPP corta este nudo gordiano y saca del atasco las causas, dotando al Fiscal

de amplias prerrogativas para que investiga eficaz y eficientemente, al imputado para que ejercite todos los derechos y garantías que derivan de la presunción de inocencia y a los jueces para que cuiden la regularidad del proceso, tutelen los derechos de los imputados o los restrinjan y, en su momento, sentencien imparcialmente. . Principalidad del juicio público y oral La reforma ha revalorado el juzgamiento, colocándolo en lugar principal y decisivo, de ahí que le asigne la máxima jerarquía, mientras que las etapas precedentes lo sirven y preparan. Es el caso de la investigación, fase flexible, reservada y breve, dedicada al acopio de información probatoria para permitirle al Fiscal configurar una pretensión procesal punitiva, con atributos suficientes que hagan viable su probanza y debate en juzgamiento, y otro es el de la etapa intermedia, cabal filtro o crisol de saneamiento de la acusación. Hasta antes del juzgamiento los sujetos procesales, con calidad de parte, reúnen elementos de convicción de cargo y de descargo, con la perspectiva de utilizarlos, mediante la actuación de medios probatorios, en el juicio, procurando llevar información de calidad al juzgador y convencerlo para reclamar de él un pronunciamiento final en consecuencia.

En el proceso común la misión, importancia, dimensión y peso de cada una de sus etapas no son intrascendentes, esto porque la investigación no ha sido instituida para el Juez y menos para sostener una sentencia, sino para la persecución fiscal y los descargos del incriminado; la etapa intermedia tampoco existe para decidir el asunto, únicamente



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controla la legitimidad del sobreseimiento o viabilidad de la acusación. Es recién con el juicio público y oral y la prueba actuada por las partes, que el Juez queda en óptimas condiciones para impartir justicia, en un contexto pulquérrimo de imparcialidad e inmediación, expidiendo sentencia condenatoria o absolutoria (375 – 385, 398, 399) LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA La mejor manera de entender la sistemática del proceso común es diferenciar sus fases según la finalidad que persiguen; así, la investigación preparatoria se dedica a reunir los elementos de convicción de cargo o de descargo y de esta manera permitir al Fiscal plantear o no acusación, y al imputado preparar su defensa (321). Esta tarea investigadora, siendo importante, no es lo mismo que actuación probatoria, típica del juzgamiento, razón por la cual se entiende que carezca de atributo jurisdiccional, pese a su práctica fiscal o policial. La investigación, entonces, habrá de ser entendida como la etapa en que se consiguen los insumos que permitan configurar la pretensión punitiva del representante del Ministerio Público y la libertaria del imputado. Secuencia La secuencia o pasos que componen la investigación preparatoria son los siguientes:

Noticia criminal Denuncia (326): De la víctima o de cualquier persona. Obligatoria, en especial para los profesionales de la salud, educadores y funcionarios o servidores públicos Comunicación de juez no Penal (10) Noticia policial (67, 331):

A consecuencia de un arresto ciudadano (260) o por detención policial en delito flagrante (259) La Fiscalía como destinataria de las noticias criminales (IV, 60, 61)

Diligencias preliminares (65, 330) Con intervención de la policía (68, 332). En el despacho fiscal Finalidad: Realizar actividades de investigación urgentes e inaplazables Plazo (334): 20 días u otro fijado por el Fiscal. El afectado por un plazo excesivo o irracional puede recurrir al Juez para que en audiencia se pronuncie al respecto. Calificación fiscal de las denuncias, el informe policiales o las

diligencias preliminares (334, 336)

Alternativas: -No procede formalizar y continuar con la investigación por lo que se ordena archivar lo actuados, -Prohibición de revivir causas archivadas salvo que se aporten nuevos elementos de convicción (335) -Reserva provisional por falta de requisitos de procedibilidad. Intervención policial para identificar al autor o partícipe. -Abstención del ejercicio de la acción penal, en delitos no graves, por aplicación de los criterios de oportunidad o procedencia de un acuerdo reparatorio (2)

-Formulación directa de acusación (336.4) -Formalización y continuación de la investigación Intervención del Fiscal Superior (334.5)

-Resuelve la queja del denunciante no conforme con el archivo o la reserva provisional de actuaciones, ordenando:



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-El archivo. -La formalización de la investigación. -Se proceda como corresponda. Disposición fiscal de formalización

y continuación de la investigación preparatoria (336)

Requisitos: -Indicios reveladores de la existencia de un delito. -Acción penal no prescrita. -Individualización del imputado. -Satisfacción de los requisitos de procedibilidad específicos. Aviso de la formalización al Juez de la Investigación Preparatoria (3) Plazo de la investigación formalizada (342): Casos simples. 120 días, ampliación de 60 días por una sola vez. Casos complejos: 8 meses, ampliación por igual término, concedida por el Juez. Diligencias de la investigación

preparatoria (337)

Pertinentes y útiles. Comprenden la concurrencia del imputado, agraviado y cualquiera que pueda informar sobre circunstancias útiles para los fines de la investigación. Relación de diligencias: Confesión (160), testimonio (162), pericia (172), careo (182), documental (184), reconocimiento de personas y de cosas (189, 190), inspección y reconstrucción (192), especiales (195 y siguientes: levantamiento de cadáver,

necropsia, embalsamamiento, examen de lesiones y agresión sexual, examen en caso de aborto y preexistencia y valorización patrimoniales), circulación y entrega vigilada de bienes delictivos (340) y agente encubierto (341) Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: Control policial de identidad (205), video vigilancia (207), pesquisas (retenciones, registro de personas: 208

– 210), intervención corporal (examen corporal del imputado, de otras personas, o para prueba de alcoholemia: 211 – 213), allanamiento (214), exhibición, incautación o secuestro de bienes (218, 220), interceptación e incautación postal (226), intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (230), aseguramiento e incautación de documentos privados (232), levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (235), y clausura o vigilancia de locales e inmovilización (237) Las que se practican en esta etapa formalizada no repiten las diligencias preliminares Las partes pueden solicitar su actuación al Fiscal quien las realizará si las estima conducentes y pertinentes. La discrepancia sobre su procedencia la resuelve el Juez Conclusión de la investigación preparatoria (343) Por cumplimiento de su objeto. Por vencimiento del plazo. La discrepancia entre el Fiscal y las partes sobre el vencimiento la resuelve el. Juez en una audiencia de control del plazo. Intervención del Juez de la Investigación preparatoria (V, 29, 323) Rol de tutela (71.4)

El imputado acude a él buscando tutela por considerar que sus derechos

no son respetados. Audiencia y emisión de resolución que subsana omisiones, corrige lo indebido o extiende tutela. Competencia (29) Al recibir la comunicación del Fiscal informándole que ha formalizado la investigación, el Juez asume competencia



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Audiencia de control de plazo (343) La resolución desestima la solicitud u ordena la conclusión de la etapa, en este caso el Fiscal en 10 días debe solicitar el sobreseimiento o acusar Procedencia o no de diligencias de

investigación solicitadas por las partes (337.5)

Resuelve la discrepancia sobre la procedencia o no de éstas. Adopción de medidas limitativas de derechos (VI, 29.2) Personales Detención preliminar judicial y audiencia de convalidación (264, 265) Prisión preventiva, presupuestos de la misma (268), audiencia para su adopción (271), plazo de nueve o dieciocho meses (272), apelación del auto que la impone (278), prolongación (274) y cese (283) Incomunicación (280) Comparecencia (286, 287, 291) Detención domiciliaria (290)

Impedimento de salida (295) Internación preventiva (293) Suspensión preventiva de derechos (297) Búsqueda de pruebas y restricción de derechos Control policial de identidad (205) Controles policiales en vías, lugares o establecimientos públicos para identificar personas, revisar sus efectos personales y comprobar si portan sustancias personales o instrumentos

prohibidos o peligrosos (206) Tomas fotográficas y registro de imágenes (video vigilancia), uso de otros medios técnicos especiales de observación, en lugares abiertos, cerrados o en el interior de inmuebles (207) Pesquisas o inspección en lugares abiertos, cosas o personas, incluyendo el recojo y conservación de elementos

materiales útiles, y el levantamiento de planos de señales, descriptivos y fotográficos (208) Retenciones hasta por cuatro horas de personas durante pesquisas policiales. Extensión de la retención con autorización judicial (209) Registro personal, de vestimenta, equipaje, bultos y vehículo (210) Intervenciones corporales que importan un examen corporal, con consentimiento o no del intervenido o de tercero y toma de muestras de sangre, piel o cabello (211, 212) Alcoholemia (213) Allanamiento (214) Exhibición e incautación de bienes (218) Interceptación, incautación y apertura de correspondencia (226) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (230) Incautación de documentos privados (223) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (235) Clausura o vigilancia de locales e inmovilización (237) Reales Embargo (302) Orden de inhibición de disposición o de gravar bienes (310) Desalojo preventivo (311) Medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos. Ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito (312)

Medidas preventivas contra las personas jurídicas (313) Pensión anticipada de alimentos (314) Incautación confirmatoria (316) Prueba anticipada (29.3, 242) Práctica y desarrollo en audiencia, antes del juicio, por razones de urgencia e imposibilidad de realización



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en juicio o por su naturaleza definitiva e irrepetible (245) Noticia criminal y denuncia El punto de partida de la investigación preparatoria se encuentra en la noticia criminal, es decir, en la información que trasciende sobre el acaecimiento de un hecho delictuoso, procedente de la víctima o de cualquier persona bajo la forma de denuncia (326), cuyo último e idóneo receptor es el Fiscal. Para el común de la gente denunciar no es una obligación, menos aún cuando se trata de familiares, pero si lo es para los profesionales de la salud2 y

2 En sentido contrario se pronuncia la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expedir sentencia, de 18 de noviembre de 2004, en el caso De la Cruz Flores vs. Perú y precisar entre sus fundamentos lo siguiente:

“c) Penalización del acto médico (…)

94. La Corte observa que el acto médico se encuentra reconocido en numerosos documentos declarativos y normativos relevantes de la profesión médica. A modo de ejemplo, el artículo 12 del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú consagra que “[a]cto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de éstos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico”.

95. A título informativo, la Corte recuerda que el artículo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949, señala que “[n]adie podrá ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o a

enfermos”. Asimismo, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949, disponen que “[n]o se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad”. Al momento de la ocurrencia de los hechos del presente caso, el Perú ya era parte de dichos instrumentos internacionales.

d) Obligación de denuncia respecto

de posibles actos delictivos por

parte de los médicos

96. La sentencia de 21 de noviembre de 1996 (…) consideró, además, “que cuando un galeno tiene la simple presunción o el conocimiento del origen ilícito de las lesiones causadas a un individuo, está obligado a denunciar el hecho o ponerlo en conocimiento de las autoridades para que realicen las investigaciones respectivas”.

97. Al respecto, la Corte considera que la información que el médico obtiene en ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial dispone que “el médico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente”.

98. En este sentido, la Constitución del Perú de 1993, que prevalece sobre cualquier otra norma interna del ordenamiento jurídico peruano, establece en su artículo 2.18 que toda persona tiene derecho

99. A su vez, el Código de Procedimientos Penales dispone en su artículo 141 que “no podrán ser obligados a declarar: 1. los eclesiásticos, abogados, médicos,



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notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión”.

101. La Corte considera que los médicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos.

102. En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal estima que al dictar la sentencia de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurrió en una violación del principio de legalidad, por: tomar en cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organización terrorista y el incumplimiento de la obligación de denunciar y, sin embargo, sólo aplicar un artículo que no tipifica dichas conductas; por no especificar cuál o cuáles de las conductas establecidas en el artículo 4 del Decreto Ley No. 25.475 eran las cometidas por la presunta víctima para ser responsable del delito; por penalizar el acto médico que no sólo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber de un médico el prestarlo; y por imponer a los médicos la obligación de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la información que obtengan en el ejercicio de su profesión”.

El precedente vinculante de la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad Nº 1062-2004 Lima, de 22 de diciembre de 2004, introduce un matiz sobre este asunto al indicar que debe distinguirse entre atender circunstancial y aisladamente a pacientes que denotaban estar incursos en delitos de terrorismo y omitir la denuncia, y estar ligado como colaborador clandestino de la organización terrorista brindando apoyo a heridos y enfermos de ese aparato

educadores por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, y también para los funcionarios públicos que tomen conocimiento de la realización de un hecho punible (326). Dado el contenido de la noticia criminal, ésta deberá ser recabada cuidadosamente para aprovechar al máximo la información que trae, un descuido en su trato podría motivar el fracaso de la indagación. Como quien informa o denuncia es portador de diversos datos, el receptor tratará de recaudar el máximo de ellos: las circunstancias de tiempo y modo del hecho, las características de los participantes, los instrumentos y medios utilizados, etc.; la forma más eficiente para lograrlo es la confección y empleo de formatos que detalladamente homogenicen el elenco de detalles requeridos. No se yerra cuando se afirma que la noticia criminal proporciona los insumos de la pesquisa y que ésta alcanzará su meta en la medida que convierta tales elementos en un relato fáctico consistente. Proceder fiscal estratégico Con el proceso común la época del trabajo fiscal burocrático, rutinario, repetitivo y acrítico de las actuaciones autónomas o delegadas policiales, ha sido sustituido por la actuación estratégica y planificada del Ministerio Público (65.4). Esto explica porque el Fiscal, inmediatamente

después de recibir la noticia criminal, sino la desestima de plano por carecer de relevancia penal o no aludir un

(Jurisprudencia. Separata del diario oficial El Peruano, Lima, viernes 31 de diciembre de 2004. Año XIII, Nº 817, páginas 6145 – 6147)



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hecho por lo menos sospechoso de delito (329), decidirá la estrategia de pesquisa, según las primeras hipótesis a confirmar o desechar, agrupará y escuchará a todos las personas e instituciones que lo respalden, y programará la práctica de los actos de investigación más urgentes e inaplazables, con la clara perspectiva de adoptar, más adelante, una disposición de archivo; o, sino, un camino simplificador que aplique criterios de oportunidad o acuerdos reparatorios para asuntos de pequeña y mediana gravedad; formalizar la investigación preparatoria, completar la indagación, construir la pretensión punitiva, vencer los filtros de control y, llegado el momento, probarla en juicio, obteniendo un fallo condenatorio que la confirme. Un acápite decisivo de esta estrategia es el celo del Fiscal por el respeto de los derechos fundamentales del incriminado y la regularidad de las diligencias que se practiquen, porque su ofensa o incumplimiento traerá la exclusión o invalidez de los actos de investigación ilícitos (VIII). Otro punto neurálgico está referido al empleo en la pesquisa de pautas, técnicas y medios eficaces, lo que confirma el aserto que cuanto más se recurra a la ciencia y criminalística3 para elucidar los hechos, más efectivo será el proceso y más evidente su jaez civilizada y democrática.

En la medida que la investigación sea estratégica desde su inicio, las condiciones para la elaboración de la teoría del caso del Fiscal y de la defensa del imputado

3 Cambiando lo que se deba cambiar, resulta aplicable a los medios de

investigación la libertad reconocida a los medios de prueba (157)

estarán aseguradas, pues, poco a poco, agrupando información probatoria de cargo y de descargo, cuando la indagación concluya, el Fiscal podrá decidir si tiene un caso o no, y, si lo tiene, formular acusación, surgida de la concurrencia de tres aspectos decisivos: el relato fáctico, la hipótesis o teoría jurídica que acoja éste y los medios de prueba que acrediten la pretensión punitiva; por su lado la defensa configurará su planteamiento encaminado a confrontar la tesis fiscal y alcanzar la absolución. Ministerio Público y Policía Nacional del Perú (PNP), binomio investigador La Constitución (159, 166) atribuye al Ministerio Público y a la PNP la investigación del delito. Como es obvio, tratándose de una misma actividad estatal en la que participan dos aparatos institucionales diferentes, es indispensable determinar a cuál de ellos corresponde asumir la dirección, conducción y responsabilidad central de la pesquisa, por definición una labor en equipo. La Carta Política vigente (159.4) contesta este interrogante, como lo hizo también la Constitución de 1979 (250.5), el órgano dirigente de la investigación del delito es el Ministerio Público, y la PNP está obligada a cumplir los mandatos emanados de aquel en el ámbito de su función. Este esquema no importa preterición y menos rechazo de la función policial, por el contrario, es la base para que los fiscales puedan cumplir debidamente su tarea

persecutoria, ya que a ellos, y a nadie más, el ordenamiento ritual los considera destinatarios finales de las noticias criminales, sujetos procesales encargados de determinar la estrategia de indagación, disponer la práctica de diligencias preliminares, archivar los asuntos instruidos, en caso contrario, abstenerse del ejercicio de la acción penal por criterios de oportunidad o



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acuerdos reparatorios, ejercerla formalizando la investigación preparatoria; practicar actos de pesquisa formales, reunir elementos de convicción de cargo y de descargo, en el marco de estricto respeto por los derechos fundamentales de los justiciables, requerir el sobreseimiento o plantear acusación y, sobre todo, probarla en juicio para recabar una sentencia condenatoria que la confirme. La policía, tampoco los agraviados o víctimas, pese a ser éstos directos afectados, pueden asumir en el proceso penal el papel del Ministerio Público, titular del deber – poder que pone en marcha al órgano jurisdiccional. La armoniosa actividad pesquisidora de fiscales y policías, dependerá en gran medida de que los representantes del Ministerio Público sepan dirigir a todas las fuerzas útiles para el esclarecimiento de los hechos y las responsabilidades penales, desterrando la soberbia y displicencia en las cruciales fases de planificación estratégica y determinación de actuaciones, convocando, para ese propósito a los responsables del equipo policial que los apoyará. La dirección de una labor tan delicada como es la investigación no se concreta porque la ley así lo indica, se gana en la práctica y consolida cuando los agentes y partícipes de los delitos son encontrados culpables y condenados, según las pretensiones fiscales (IV, 60, 61, 65, 334, 2, 336,

337, 344, 349, 399) La policía, por su parte, contribuye con el proceso común cuando por propia iniciativa o noticia criminal toma conocimiento de los delitos y efectúa las actuaciones más urgentes e imprescindibles para elucidarlos, retransmite la información y da cuenta inmediata al Fiscal, para

que éste asuma la conducción de la pesquisa, sin por ello dejar en suspenso sus atribuciones capitales como vigilar y proteger el lugar de los hechos, recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, propender la identificación física de los agentes y partícipes del hecho, recibir las declaraciones de los testigos, levantar planos, tomar fotografías y efectuar operaciones técnicas o científicas, capturar a los involucrados en delito flagrante, informándoles de sus derechos, asegurar los documentos privados útiles para la investigación, allanar locales de uso público y abiertos al público, secuestrar e incautar bienes en caso de delito flagrante o de peligro inminente de su perpetración, etc. (67, 68) La actuación policial, habrá de plasmarse en un informe elaborado con sujeción al principio de objetividad que detalla los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de diligencias practicadas, incluyendo sus anexos (actas, manifestaciones y pericias) y el análisis de los hechos, sin calificarlos jurídicamente y sin imputar responsabilidades (332) El desempeño de este binomio fiscal – policial no sólo se manifestará durante la investigación, sino también en el juzgamiento, pues será muy frecuente que entre los medios de prueba de cargo actuados por el fiscal se incluyan los testimonios

y exámenes de agentes y peritos policiales (378) Diligencias preliminares de investigación Una vez recibida la noticia criminal o denuncia, el Fiscal puede tomar varios caminos, uno de ellos opera cuando lo informado genera sospecha de comisión de un hecho que reviste el



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carácter de delito, y consiste en disponer la actuación de diligencias urgentes e inaplazables para determinar si aquel tuvo lugar, así como asegurar el cuerpo del delito e individualizar a los involucrados en el asunto, comprendiéndose, en éstas actividades, también, la revisión de la escena del crimen. A esto el CPP denomina diligencias preliminares (330), cuya práctica y resultados permitirán al Fiscal archivar los actuados o formalizar la investigación. ¿Cuándo será ineludible ordenarlas, en el entendido que no son obligatorias en todos los casos?, cuando no se cuente, de inicio, con los elementos que habilitan al fiscal para formalizar la investigación y continuarla (336), por ejemplo, en el caso del hallazgo del cadáver de una persona víctima de disparos de arma de fuego, pero sin contar con información sobre la identidad del homicida. Debe evitarse el error de considerar que las diligencias preliminares tienen que agotar todos los extremos de la investigación, pues, al regirse por el principio de “tiempo que pasa, verdad que huye”4, se circunscriben, sobre todo, a la realización de actos irrepetibles, debido a su objetiva fugacidad, esto es, a aquello que debe comprobarse en forma inmediata para evitar la pérdida irremediable de información y fuentes de prueba, a través de registros, inspecciones, incautaciones, reconocimientos y exámenes periciales. Siempre habrá de

4 Vid.: Locard, Edmond. Manual de Técnica

Policiaca, José Montesó Editor, Barcelona, 1963 Hanns Gross, De Graz. Manual del

Juez, Madrid, s/f Policía Nacional del Perú. Dirección de Criminalística. Manual de

Criminalística, Lima, 2006

recordarse que todo acto de investigación, objetivamente imposible de repetir en el juzgamiento, practicado de manera legítima y regular, por la policía o el Ministerio Público, tiene la calidad de prueba preconstituida e integra el acervo probatorio que permite la expedición de un fallo, por más que su práctica se haya producido tempranamente, inclusive antes de la disposición fiscal de formalización de la pesquisa. El CPP es muy claro al respecto cuando insta a la policía a asegurar los elementos de prueba, recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, y al puntualizar la importancia de las actas levantadas por la policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria5 que contengan diligencias objetivas e irreproducibles actuadas según la norma procesal y la ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras (67, 68, 383.1.e). Lo expuesto queda confirmado por el breve plazo de 20 días que se confiere a las diligencias preliminares u otro que el Fiscal razonablemente señale según la complejidad del asunto (334.2) Claves de la investigación: Noticia criminal, escena del crimen y cadena de custodia de la evidencia Si la investigación preparatoria es el escenario creado para recabar información sobre los

hechos, sus agentes y partícipes, entonces resultan determinantes las

5 Repárese, por ejemplo, en la intervención del Juez de la

Investigación Preparatoria en los

casos de aseguramiento e incautación de documentos

privados (232)



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fuentes que la proporcionan, entre éstas destaca la noticia criminal procedente de los agraviados, de cualquier persona o de la policía, que trae consigo los insumos que permitirán al Fiscal pergeñar sus primeras hipótesis y elaborar el listado de actos de investigación que las confirmen o descarten. Asimismo, se tiene la revisión de la escena del delito, cuyo manejo técnico científico es capital. Demarcarla, protegerla, perennizarla y registrarla, recogiendo las evidencias materiales que se encuentren, son pasos inexcusables que determinarán el éxito de la investigación6. No menos importante es la cadena de custodia de la evidencia (cosas, bienes, documentos), pues su apropiada configuración determinará que lo hallado o incautado (objeto, instrumento, efecto, vestigio o rastro del delito) se incorpore al proceso legítimamente, sin vicios ni irregularidades que cuestionen su autenticidad. Por esta razón el CPP estatuye que todo bien objeto de incautación debe ser registrado con exactitud e individualizado, adoptándose las medidas de seguridad que eviten confusión o alteración de su estado; regla, además, la identificación del funcionario o persona responsable

6 Vid. Informe televisivo sobre el

moderno instrumental (escáner

forense) adquirido por el Ministerio Público para perennizar y analizar

la escena del crimen. “PantelCanal5 | 02 de noviembre de 2009 Informe Especial: El Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público cuenta con modernos equipos como un escáner forense para analizar escena del crimen. (Edición 02 de noviembre de 2009)”. http://www.youtube.com/watch?v=CxXvHCTp7v0

de la custodia del material ocupado (220, 318.1). Apreciadas así las cosas, para el Fiscal, conductor de la indagación, y todas la fuerzas que contribuyan con él buscando información, las claves de su trabajo reposarán en el eficiente manejo de la noticia criminal, la escena del crimen y el cuidadoso respeto de la cadena de custodia de la evidencia, desterrándose el proceder sustentado en suposiciones prejuiciosas o hipótesis aventuradas, Archivo o formalización y continuación de la Investigación Preparatoria La calificación fiscal de la noticia criminal o de la denuncia puede desembocar en una disposición de archivo (334) de los actuados o en la de formalización y prosecución de la investigación (336). Lo primero dependerá de que el hecho noticiado no constituya delito, no sea justiciable penalmente o concurran causas extintivas de la acción; lo segundo, de la presencia de indicios reveladores de la existencia del delito y acción penal expedita, así como la individualización del incriminado y, cuando corresponda, la satisfacción de los requisitos específicos de procedibilidad. El archivo de la denuncia, aunque puede cuestionarse (334.5) ante el Fiscal Superior, una vez firme imposibilita que cualquier otro Fiscal promueva investigación por los mismos hechos, salvo cuando se

aportan nuevos elementos de convicción que hacen viable reexaminar los actuados (335) La disposición de formalización y continuación de la investigación, concreta el ejercicio público de la acción penal, esto es, materializa la persecución oficial, y pauta la actividad indagatoria que,

http://www.youtube.com/user/PantelCanal5

http://www.youtube.com/watch?v=CxXvHCTp7v0

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tomando como base las diligencias preliminares, permitirá al Fiscal componer o no su pretensión procesal. A diferencia de lo normado en la legislación anterior, esta disposición, de exclusiva competencia fiscal, aunque se comunica al Juez (3), no es objeto de calificación, rechazo o enmienda por el órgano jurisdiccional, trátase de un asunto decidido, por sí y ante sí, por los representantes del Ministerio Público, quienes inclusive pueden consignar tipificaciones alternativas para el hecho investigado (336.2.b), confirmándose que en esta etapa los fiscales ejercen señorío. Un asunto que se presta a debate es el referido a que la disposición fiscal precitada suspende el curso de la prescripción de la acción penal (339.1). Las posiciones contrapuestas afirman, por un lado, que al no correr el plazo de prescripción, esto es, por decirlo de alguna manera, al quedar congelado, se remedia el problema de la impunidad y frustración de la justicia; mientras que por el otro, se sostiene que una norma procesal no puede modificar y menos contradecir las especificaciones del canon penal material que distingue la interrupción de la suspensión y reconoce que la acción se extingue, pese a la interrupción, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario (83 CP).

Actos formales de investigación El esquema antiguo que subdivide la pesquisa del delito en investigación preliminar (policial – fiscal) e instrucción judicial, ha sido completamente sustituido por el CPP al instituir la unidad de la investigación preparatoria, bajo mando exclusivo del Ministerio Público. En virtud de este cambio las diligencias preliminares y

los actos de investigación formales son parte de la misma etapa y no se da cabida a repeticiones, lo que, sin duda, aligera la marcha de la indagación y la torna más eficiente. El triste cuadro de los agraviados que, con la legislación obsoleta, tienen que declarar ante la policía, el Fiscal y el Juez, nunca más ocurrirá con el nuevo modelo que prohíbe terminantemente repetir lo ya actuado una vez formalizada la investigación (337.2) Los actos formales de investigación responden también a la estrategia oportunamente asumida por el Fiscal, aunque se concentran en cubrir aquellos espacios no tratados por las diligencias preliminares, siempre con el propósito de completar la construcción de la pretensión punitiva o fundar un requerimiento de sobreseimiento. Como la tarea del Fiscal es objetiva, pues le interesa recoger información de cargo y de descargo (61.2), durante la investigación preparatoria, además, de buscar la corroboración de la imputación, deberá practicar las diligencias, pertinentes y útiles, que soliciten el imputado y los demás intervinientes en el proceso, en caso de no hacerlo, a pedido de parte, el Juez se pronunciará ordenando la práctica del acto solicitado (337.5). Lo descrito explica por qué el CPP no adhiere plenamente al esquema adversativo, en el cual la fiscalía y la defensa

investigan, cada una por su parte, en cambio, en nuestro novísimo código el imputado tiene derecho a que la Fiscalía, utilizando todos sus recursos y personal, recoja también información que desvirtúe la imputación, circunstancia ésta que concreta el principio de igualdad, ante la generalizada carencia económica de los inculpados. No debe perderse de vista,



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asimismo, que el Fiscal no es el defensor del agraviado, sino de la sociedad y que a ésta no sólo le interesa que los agentes del delito sean procesados y sancionados, sino también que no se incurra en error imponiéndose condena sin prueba de cargo suficiente, mediando duda o cuando se ha demostrado la inocencia del encartado. Actos de investigación especial: Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos y agente encubierto Ninguna persona medianamente informada desconoce que la realidad criminal de hoy se caracteriza por la actuación de organizaciones criminales, poseedoras de ingentes recursos y técnicas, como es el caso de aquellas dedicadas al lavado de dinero y al tráfico de drogas, bienes culturales, recursos naturales, monedas y billetes falsos, bombas, armas, municiones, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sus insumos, y armas químicas. La lucha contra esta de delincuencia no convencional impone actualizar los actos de investigación, entre los cuales se cuenta con la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos (340) que permite que las remesas ilícitas o sospechosas circulen por territorio nacional o salgan o entren en él bajo vigilancia de la autoridad para identificar a los involucrados, lo propio sucede con el agente encubierto (341)7, efectivo policial o ciudadano, que actúa con

identidad supuesta para reunir información sobre las actividades de la delincuencia organizada. Ambos actos especiales de investigación, se practican por disposición y bajo dirección fiscal, aunque si la actividad

7 Modificado y vigente en todo el país según Ley 28950, de 16 de enero de 2007

del agente encubierto pudiese afectar derechos fundamentales se requerirá autorización judicial Plazos de la investigación preparatoria Se dice plazos y no plazo porque al examinar las normas que regulan las diligencias preliminares y la investigación formalizada se tiene que las primeras admiten un término de 20 días u otro que razonablemente establezca el Fiscal, según la complejidad del asunto. La dilación indebida o discrepancia en cuanto al plazo fijado puede reclamarse primero ante el propio Fiscal y luego ante el Juez que resuelve previa audiencia, ordenando o no que el representante del Ministerio Público de término a estas diligencias y dicte la disposición que corresponda (334.2). En cuanto a la investigación formalizada existe un plazo para casos simples que se extiende por 120 días, con una posible ampliación de 60 días más, y otro de ocho meses, en casos complejos, ampliable por igual periodo con orden judicial (342). La inobservancia de estos plazos habilita su control judicial en audiencia (343) y el mandato de conclusión de la investigación y pronunciamiento fiscal solicitando el sobreseimiento o formulando acusación en un plazo de 10 días. Colocados todos estos candados de seguridad, bien puede afirmarse que el código estatuye cánones que hacen prácticamente imposible la ofensa al principio de

plazo razonable. Construcción progresiva de la teoría del caso Para el nuevo modelo el juzgamiento es la etapa principal del proceso, a éste las partes no pueden ingresar sin una pretensión procesal definida, es decir, sin contar con una teoría del caso que contenga su



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posición con respecto a los hechos, a la norma jurídica que los subsuma y los medios probatorios pertinentes. Conviene, aclarar, sin embargo, que esa teoría del caso no se construye recién durante el juicio sino que debe estar lista en la etapa intermedia, puesto que si se trata de la acusación, ella será filtrada o controlada en la audiencia preliminar (351) para determinar si puede sustentar la expedición del auto de enjuiciamiento (353) y su paso a la siguiente fase; pero para que la teoría del caso se complete en la etapa intermedia su construcción ha debido efectuarse en el curso de la investigación preparatoria, lo que revela la existencia, entonces, de un hilo conductor entre las primeras actuaciones de indagación y los actos formales de pesquisa; sólo en la medida que el Fiscal haya procedido estratégicamente, al concluir la primera etapa del proceso común, quedará en condiciones de requerir el sobreseimiento o acusar (344), vale decir, determinar si tiene un caso o no. INTERROGANTES Y CASOS PRÁCTICOS ESTRUCTURA PROCESAL PENAL: EL PROCESO COMÚN (Libro Tercero) 1) LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA (321-343) Noticia criminal (326-328) Cierta fría madrugada de junio, en la cuadra 40 de la Avenida Javier Prado, entre la calzada y los jardines aledaños, aparece el cadáver

de un adolescente con un puñal incrustado en la espalda. ¿Quiénes podrían informar de este hallazgo a las autoridades? ¿Qué funcionario público será el destinatario final de esta información? ¿Cuándo la noticia criminal adquiere la calidad de denuncia?

En el servicio de emergencia del hospital Loayza, el médico, Juan Esculap Medicare, recibe y trata a un individuo que presenta herida de bala en la pierna derecha. ¿Juan deberá formular denuncia por este hecho? ¿Qué ocurriría si no lo hace? Manejo fiscal de la noticia criminal Acaecido un asalto (189 CP) en el Banco Fondesa, cometido por seis malhechores que logran huir con el botín de 100 mil dólares, la policía, luego de seis horas de infructuosa búsqueda por la localidad, avisa del hecho al Fiscal ¿Cómo habrá de proceder el Fiscal, según su condición de representante del Ministerio Público y sujeto procesal, titular de un específico rol asignado por el ordenamiento ritual? ¿De qué forma se expresaría, en la investigación de este caso, la eficacia del binomio Ministerio Público – PNP? Diligencias preliminares (330-334)

Juana Recato Pugnaz, empleada del hogar, a las 13 horas, denuncia en el despacho fiscal que su empleador, Serafín Mañis Largo, en la madrugada de ese mismo día, la forzó sexualmente (170 CP), aprovechando que en el inmueble donde trabaja y vive no había otra persona ¿Qué actuaciones urgentes e inaplazables practicará el Fiscal o dispondrá se realicen? ¿Por qué se afirma que en la investigación preparatoria las grandes

claves son: Noticia criminal - escena del crimen - cadena de custodia de la evidencia? Antes de la formalización de la investigación, ¿el Fiscal deberá agotar la realización de todos los actos de investigación pertinentes? Las actuaciones urgentes e inaplazables ¿tienen un plazo?, dicho



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plazo ¿admite cuestionamiento, de qué manera? Actuaciones policiales e informe policial (67, 68, 331, 332) Ante la noticia de un secuestro (152 CP) la policía efectúa vitales comprobaciones y toma diversas manifestaciones, asimismo, cumple otras diligencias dispuestas por el Fiscal. ¿Qué actuaciones realizará la Policía una vez conocida la ocurrencia de un delito? ¿Requerirá siempre orden del Fiscal? ¿Por qué se dice que el Informe Policial debe ser estrictamente objetivo, y cuál es su diferencia con el llamado atestado? ¿Es correcto hablar del binomio pesquisidor: Ministerio Público – Policía, cuando la Constitución establece que el primero conduce desde su inicio la investigación del delito y la segunda debe acatar sus disposiciones, en tal ámbito? Archivo de actuaciones o formalización de la investigación preparatoria y su continuación (334-336) El Fiscal Ruperto Minin Puel, recibe la denuncia de Manuel Quejoso Real por delito de estafa (196 CP). El denunciante argumenta que ha sido engañado, al celebrar un contrato de compra venta de automóvil usado, por un sujeto que se presentó como Samuel Escurridizo Doblez, identidad que no es verdadera,

según averiguaciones efectuadas en RENIEC ¿Qué alternativas puede tomar el Fiscal ante esta denuncia? ¿Cuándo estará el Fiscal en condiciones de ejercitar la acción penal y formalizar su investigación, y cuál es el contenido de la disposición que en tal sentido expide?

¿A quién debe el Fiscal dar aviso de esta disposición? ¿Qué opción tiene el denunciante si el Fiscal no formaliza la investigación? Si el caso fue archivado por el Fiscal ¿podrá reabrirse? La disposición de formalización de la investigación ¿afecta el curso de la prescripción de la acción penal? ¿Cuándo el Fiscal podría plantear una acusación directa? Actos formales de investigación El Fiscal dispone la formalización de la investigación contra un imputado por hurto agravado (186 CP) porque considera que ha reunido los elementos que para este efecto exige la ley ¿Qué actos de investigación podrá ordenar y practicar el Fiscal y cuáles no? Estos actos de investigación formal, con relación a las diligencias preliminares, ¿configuran una fase distinta o con ellas componen una sola etapa, precisamente, la de investigación? ¿Las diligencias preliminares y los actos formales de investigación tienen el mismo propósito? Para la realización de diligencias preliminares y actos formales de investigación el Fiscal ¿tiene algún tipo de poder coercitivo? ¿Cómo se refleja, en el ámbito del desarrollo de las diligencias preliminares o de los actos formales de investigación, la labor objetiva del Fiscal?

¿Pueden, el imputado y los otros intervinientes, solicitar la práctica de actos de investigación o éstos son potestad exclusiva del Fiscal? ¿Qué camino se seguirá cuando surgen discrepancias sobre este asunto entre el Fiscal y el imputado o los demás intervinientes?



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¿Sólo los actos formales de investigación son reservados, esto equivale a identificarlos como secretos?

A Jeremías Sansón Vil se lo indaga por enriquecimiento ilícito (401 CP), a propósito de su desempeño como funcionario público, primero, mediante diligencias preliminares y, luego de la formalización de la investigación, a través de actos formales de pesquisa ¿Qué funciones desempeñará el Juez de la Investigación Preparatoria en esta primera etapa de la causa seguida a Jeremías? ¿Por qué se dice que el Juez de la Investigación Preparatoria, sólo es Juez de Tutela y de Garantías? Actos de investigación y actos de prueba (330, 337, 340, 242, 353.2.c, 373, 375-385) Para esclarecer los delitos de tráfico ilícito de drogas (296 y siguientes CP) cometidos en banda, con alcance internacional, el Fiscal competente toma varios testimonios, ordena la práctica de pericias, reúne vital documentación aduanera, ejecuta inspecciones y reconstrucción, así como reconocimientos, es más, la mayoría de los imputados admite los cargos y confiesa ¿Estos actos de investigación deben tomarse como actos de pruebas? Si la respuesta es negativa ¿por qué, entonces, son identificados con el mismo nombre: testimonio, pericia,

confesión, prueba documental, reconocimiento, etc.? ¿Existen actos de investigación que adquieren la calidad de prueba preconstituida?

¿La prueba puede anticiparse, en qué casos? ¿Contempla el código actos de investigación especiales, o algunos otros específicos, según el tipo de delito acaecido? Plazo de la investigación preparatoria (334.2, 342, 343) A Samuel Lenton Demoras el Fiscal lo investiga, a la vez, por los delitos de homicidio y secuestro (106, 152 CP). ¿De qué dependerá la extensión del plazo de la investigación formalizada contra Samuel? Este plazo, una vez determinado, ¿podrá ser prolongado? ¿Qué camino se seguirá si, en la oportunidad debida, el Fiscal no da por concluida la investigación? Lima, Noviembre 2011



30

LA COLABORACIÓN EFICAZ COMO ESTRATEGIA

POLÍTICA PROCESAL CONTRA EL CRIMEN EN EL PERÚ

Por el Sr. Dr. WILLIAN F. QUIROZ SALAZAR *

I. INTRODUCCIÓN

En primer lugar antes de ir al

fondo de lo que pretende este artículo,

es pertinente aproximarnos a la

estructura conceptual de lo que es

colaboración eficaz, derecho penal

premial, y crimen organizado, a efecto

de tener mayores elementos de estudio

que nos permita al final realizar

propuestas concretas y reales.

La Colaboración eficaz según la

Política adoptada por nuestro país es

aportar información válida de un

evento delictivo donde el informante

haya intervenido como autor, coautor,

participe del ilícito. Esta información

debe contribuir a descubrir la

estructura organizacional, su forma de

actuar, los planes que tengan o hayan

ejecutado y quiénes son los integrantes

de la organización. Además en qué

lugar se encuentran los efectos,

ganancias o bienes obtenidos en la

actividad delictiva. Tiene también por

finalidad capturar a quienes integran

la organización criminal y desactivarlos

por completo. La colaboración eficaz no

es una institución nueva, nació en la

época romana en función de la

recompensa y fue en Italia en donde

tuvo un desarrollo legislativo como

normatividad de emergencia frente al

nacimiento, evolución y crecimiento de

las diferentes organizaciones mafiosas.

Por su parte, el Derecho Penal

Premial agrupa normas de atenuación

o remisión total de la pena, orientadas

a premiar y fomentar conductas de

desistimiento y arrepentimiento eficaz

de la actividad criminal o bien de

abandono futuro de dichas actividades

delictivas y colaboración con las

autoridades a cargo de la persecución

penal o en el descubrimiento de los



31

delitos ya cometidos o, en su caso, el

desmantelamiento de la organización

criminal a la que pertenece el

imputado. Estos beneficios penales son

adoptados por los diversos

ordenamientos jurídicos por cuestión

de pragmatismo, en vista que, los

Estados han evidenciado que sus

órganos de administración de justicia a

través del proceso judicial no son

capaces de conocer y resolver

efectivamente todos los conflictos

penales que se suscitan en la sociedad,

siendo consientes políticamente de las

carencias que afronta su sistema

penal. Estas disposiciones prémiales

las encontramos a nivel sustantivo

(Derecho Penal – Parte General y

Especial), adjetivo (Derecho Procesal

Penal) e, incluso, en algunas

disposiciones el Derecho Penitenciario.

El derecho penal premial

descansa en la figura del arrepentido8.

* Magistrado titular de la Corte de Justicia Lima Norte, Abogado, Docente Universitario del nivel de post grado Universidades San Martín de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Federico Villarreal en las asignaturas de Derecho Penal, Procesal Penal e Investigación Jurídica. Profesor de la Academia de la Magistratura, ostenta los grados académicos de Maestro en Derecho Penal y Doctor en Derecho. Además es Licenciado en Educación.

Se exige que el colaborador mire el

futuro orientando al cambio de

conducta, es decir a un

comportamiento” post patratum

delictum“. El arrepentido reconoce ante

la autoridad los hechos delictivos en la

cual ha participado y proporciona

información suficiente y eficaz, de un

lado, para influir sobre la situación

antijurídica producida por el delito en

sus consecuencias nocivas o

peligrosas, o bien, sobre los eventuales

desarrollos sucesivos del delito ya

realizado; y de otro, para ayudar a la

autoridad a buscar pruebas para una

eficaz prevención y adecuada represión

del delito. Es sobre este tipo de actitud

que el derecho penal premial otorga un

premio a comportamientos que pueden

definirse genéricamente como de

“ayuda” o “colaboración “ con la

8 Se refiere a aquel sujeto activo cualquiera fuera su rol en la comisión de un delito no descubierto por la justicia. Éste arrepentido se siente perseguido por su conciencia o por la Policía o también asume la postura de colaborar en el esclarecimiento del delito por estrategia procesal. No debe confundirse con la figura del arrepentimiento activo que tiene por objeto evitar el resultado típico de una conducta totalmente desplegada en el mundo externo o con el desistimiento que asume el sujeto con la finalidad de continuar los actos de ejecución criminal.



32

autoridad judicial, fiscal o policial,

empero ésta información entregada

tiene que ser de naturaleza significante

y debidamente comprobada. La

doctrina nos enseña que en el

procedimiento de colaboración eficaz

son cinco los elementos que

caracterizan al arrepentido: a) revista

la calidad del imputado de un delito

vinculado a una organización criminal;

b) debe entregar información completa

no parcial; c) debe tratarse de una

información significante d) esa

información tiene una finalidad de

identificación de personas o de

secuestro de cosas y e) él se favorecerá

con una reducción o exención de pena.

En cuanto al concepto de crimen

organizado, resulta complicado esbozar

una definición conceptual de éste tanto

por la heterogeneidad con la que se

manifiesta, como por la multitud de

sectores sociales y económicos a los

que afecta. Sin embargo, su lucha

justifica el empleo de medios

extraordinarios, tanto del derecho

penal como procesales –la colaboración

eficaz, el principio de oportunidad, la

terminación anticipada, las medidas

alternativas a la pena privativa de la

libertad, etc.- que quiebran la

aplicación de algunos de los principios

propios del Estado de Derecho. La

criminalidad utiliza un modelo

organizativo, análogo a otros existentes

dentro de la estructura social a efecto

de cometer la infracción penal e

incluso, su escala delictual trasciende

ámbitos nacionales. La criminalidad

organizada es un fenómeno sociológico

que se ha venido incrementando

significativamente de manera paralela

al propio desarrollo de la sociedad pos-

tindustrial, que genera graves riesgos

para la vida social y para el propio

Estado de Derecho, y cuyo interés

dogmático se extiende a distintos

espacios del sistema penal. Por su gran

heterogeneidad de grupos criminales

organizados ésta puede clasificarse: de

naturaleza mafiosa (incluye a la

criminalidad de cuello blanco);

terroristas o subversivos y de

delincuencia común. Es cierto, que

cada uno de estos tipos de

criminalidad reúne caracteres

distintos, pero todos ellos ofrecen una

complejidad organizativa que dificulta

enormemente la persecución de los

delitos que cometen.

II. LA COLABORACIÓN EFICAZ EN

EL PERÚ: análisis crítico

En el Perú retomo su vigencia y

notoriedad jurídica la institución



33

procesal de la colaboración eficaz como

consecuencia de la difusión e

incidencia criminosa de los procesos

judiciales por corrupción pública

generados en el gobierno del procesado

Alberto Fujimori, empero, es pertinente

expresar que está ya tenía vigencia

desde la dación del Decreto Ley Nº

25499 y luego, sus modificaciones con

las Leyes Nº 26220, 26345, 27378,

27765, 28008, y 28950. También

regulan su aplicación los Decretos

Legislativos 925 y 987. En síntesis, no

es novedad en el Código Procesal 2004

lo que sucede es que anteriormente

sólo estaba circunscrito su ámbito de

aplicación a los delitos de terrorismo

en sus diferentes modalidades (ley

25475), hoy es uno de los siete

procesos especiales9, cuya tramitación

es totalmente diferente a la estructura

del proceso penal común que prevé el

Código Procesal 2004.

9 Los procesos especiales son: 1) el proceso inmediato, 2) el proceso por razón de la función pública (atribuidos a los altos funcionarios públicos, atribuidos a congresistas de la república y a otros altos funcionarios públicos y por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos), 3) el proceso de seguridad, 4) por ejercicio privado de la acción penal, 5) por terminación anticipada, 6) por colaboración eficaz y 7) el proceso por faltas.

El Código Procesal Penal del año

2004 autoriza al Ministerio Público a

celebrar un acuerdo de beneficios y

colaboración con una persona

imputada, procesada o responsable de

un delito, si se verifica que la

información que entrega a la Policía o

al Fiscal es cierta, comprobable, y tiene

consistencia probatoria; al respecto, el

artículo 472 del citado cuerpo

normativo exige concurrentemente en

su inciso segundo que el informante

haya abandonado voluntariamente sus

actividades delictivas; me parece que

en este extremo la ley procesal exagera

cuando exige que el informante debe

“haber abandonado voluntariamente

sus actividades delictivas” está

disposición contiene una construcción

lingüística que no permite que se

acojan a este beneficio sujetos que

hayan cometido sucesivos ilícitos o

estén por cometerlos, es decir no

podrán ser calificados como

beneficiarios para entregar información

de un hecho criminal anterior donde

intervino como autor o participe, si es

que no dejaron definitivamente el

delito, me pregunto ¿el Código

Procesal puede poner límites a un

sujeto o reglar la conducta a futuro

de un individuo? La respuesta es no;

quiero entender que lo que busca dicho



34

precepto es cumplir una doble función,

por un lado, exigir como requisito que

el futuro informante abandone sus

actividades ilícitas y por otro, cumpla

el rol de prevención general; sería

estratégico10 que se reconduzca

legislativamente dicho requisito “al

sujeto que se desista, que haya

exteriorizado todas las acciones

ejecutivas del ilícito o que permita

evitar resultados típicos en el futuro” o

en otras palabras “el abandono del

hecho o acción criminal en todo su

extensión que es materia de

imputación penal y pueda ser pasible

de colaboración eficaz” porqué exigirle

haber abandonado definitivamente sus

actividades ilícitos, sabemos que eso es

irreal, por lo general el delincuente

10 Con la finalidad de lograr que más sujetos activos del delito se acojan a la colaboración eficaz; sabemos por experiencia profesional que muchas personas que viven al margen de la ley, han delinquido, delinquen o probablemente lo sigan haciendo, el delito nunca va a desaparecer, la personalidad delincuencial tampoco lo será de la noche a la mañana. Considero que es estratégico modificar la legislación procesal a favor de la eficacia contra el delito que la mayor cantidad de arrepentidos colaboren, no se les debe limitar a ser postulantes a entregar información de organizaciones criminales, si se les debe obligar a no cometer nuevo delito doloso en el futuro, empero después de haberse aprobado su convenio de beneficios, antes me parece un obstáculo procesal.

nace, crece en el tiempo con el crimen,

muere también con el; estimo que lo

que realmente interesa al país y al

sistema penal por estrategia política

criminal y procesal es que no haya

impunidad, se conozca o desbarate las

organizaciones criminales o se

encuentren sus efectos o ganancias

ilícitas.

Por otro lado, si bien es cierto,

esta institución procesal ha ampliado

su ámbito de aplicación de su

primigenia ley a los delitos de a)

asociación ilícita, terrorismo, lavado de

activos, contra la humanidad; b)

secuestro agravado, robo agravado,

abigeato agravado, así como delitos

monetarios y tráfico ilícito de drogas,

siempre que en todos estos casos el

agente actúe en calidad de

integrante de una organización

delictiva y c) concusión, peculado,

corrupción de funcionarios, tributarios,

aduaneros, contra la fe pública y

contra el orden migratorio, siempre

que el delito sea cometido en

concierto por una pluralidad de

personas; pero también lo es, que ha

omitido figuras penales que tienen

alta incidencia en la criminalidad

ordinaria como violación sexual en

agravio de menores de edad, homicidio



35

calificado, pornografía infantil, trata de

blancas, tráfico de personas, robo de

vehículos a través de bandas

criminales, etc.; al respecto, pienso que

debe ampliarse en el futuro. Este

beneficio debe admitirse para cualquier

ilícito, porqué hacer distinciones.

Asimismo, no comparto la

disposición legal cuando dice que sólo

pueden acogerse a la colaboración

eficaz aquél sujeto que ha intervenido

necesariamente en el delito a

descubrirse o delatarse, es decir no le

es aplicable este beneficio a aquella

persona que no ha intervenido como

cómplice ni actúo en calidad de

integrante de una organización

criminal ni ha sido cometido por

pluralidad de sujetos en hecho criminal

ajeno; considero que el legislador ha

partido de la tesis que solamente

pueden ser sujetos o beneficiados del

acuerdo por colaboración eficaz

aquellas personas que han intervenido

en calidad de autores o partícipes del

mismo hecho punible a descubrirse o

delatarse o a entregar información,

pienso que esta posición legislativa es

restrictiva por las siguientes razones:

a) que pasaría si “x” persona es un

delincuente avezado que ha participado

en incontables crímenes impunes, pero

determinado día es testigo presencial

de un delito de violación sexual de una

menor de edad o de un homicidio que

ha sido ejecutado por una persona no

descubierta por nadie, sin embargo “x”

lo conoce y sabe donde domicilia o

ubicarlo; pregunto acaso no es

razonable y es acorde a nuestra

realidad social recibir la información de

“x” que no participo en el evento

delictivo a cambio que él reciba

beneficios por colaboración eficaz

(reducción o disminución de la pena a

recibir, medidas alternativas a la pena

privativa de la libertad, liberación

condicional, etc.). de su delito o de los

otros sujetos intervinientes. En esa

línea del Código como no es su hecho

del colaborador o el ilícito penal ha

sido cometido por un solo sujeto activo

no es procedente aceptarle que se acoja

a los beneficios de la colaboración

eficaz. b) en otra hipótesis porqué no

es aplicable los beneficios de la

colaboración eficaz al interno

sentenciado que cumple condena

efectiva o al procesado que no tienen la

condición de cabecilla ni líder de la

organización criminal, pero conoce y

quiere entregar información veraz y

significante de cómo funciona la mafia

dentro del establecimiento

penitenciario respecto a la corrupción



36

de funcionarios, comercialización de

drogas, cobros ilegales, fabricación de

alcohol con productos artesanales,

prostitución, ingreso de celulares y

armas de fuego, etc., a cambio de la

disminución de su pena impuesta o

liberación condicional, etc. y medidas

de protección para él y su familia. No

aceptar o reconocer esta situación

fáctica por el legislador dentro del

procedimiento de la colaboración eficaz

es simplemente dejar que las mafias se

enquisten, crezcan, desarrollen, genere

y se perciba impunidad. No aceptar lo

que realmente sucede en nuestra

realidad social jurídica es vivir

apartado del problema real y no tener

en cuenta la problemática al momento

de legislar y ello, tiene una respuesta

clara, al momento de legislar o

asesorar simplemente aceptan leyes

importadas o posiciones doctrinales

ajenas a la realidad del Perú, es válido

nutrirse de teorías de otras latitudes,

pero también lo es, que estas deben

responder o adecuarse a los hechos

reales del país. c) lo que busca

finalmente la colaboración es la lucha

eficaz contra el delito en sus diferentes

clases de criminalidad, entonces, si ese

es su objeto porque no ponerse en

todas las probables situaciones que se

presentan en la realidad social. La

colaboración no solo es una medida de

corte político criminal sino también

una estrategia procesal para enfrentar

a la impunidad delictiva o el

descubrimiento de las organizaciones

criminales que descansa sus bases en

el derecho penal premial, éste no

delimita el ámbito de aplicación o a

quienes se les debe aplicar, tampoco

dice que la información a entregarse

por el probable beneficiario debe ser de

su propio hecho criminal, lo que le

interesa al derecho premial es

compensar mediante reglas de

atenuación o de remisión de la pena o

beneficios a favor del arrepentido,

entonces, la manera como se ha

legislado es responsabilidad del

codificador, no porque lo imponga el

derecho penal premial. Bajo la premisa

expuesta para nosotros el desarrollo

doctrinal de los alcances de este

instituto procesal (la colaboración) en

nuestro país debe ser construido

mirando lo que sucede internamente

en la realidad nacional y no, lo que se

importa del exterior u otras realidades

jurídicas. d) por otro lado, si la

voluntad del Estado apunta a reducir

carga procesal o beneficiar con

medidas de protección o dar incentivos

punitivos o penitenciarios a aquellas

sujetos que están dispuestos a



37

reconocer su culpabilidad y delatar a

los demás integrantes de la

organización o entregar información

significante sobre su ubicación o sobre

los efectos del delito cometido en la

investigación preliminar o en las

diversas etapas del proceso penal

común en el Código 2004

(investigación preparatoria, intermedia

o juzgamiento) a fin de descubrir a los

autores o partícipes desconocidos o no

habidos del delito, etc., creo que no se

debe condicionar a que el futuro

colaborador haya cometido el crimen

en calidad de integrante de una

organización criminal o por una

pluralidad de sujetos, porque no

respondería a una estrategia sostenida

y con objetivos reales. Estimo por el

contrario, si la ley procesal reconduce

su alcance y permite que no solamente

sean sujetos merecedores de la

colaboración eficaz personas que no

participaron en el hecho punible, pero

tienen conocimiento de un hecho

criminal y saben quién es el autor o

autores, la cuestión sería diferente

porque estaríamos coincidiendo con lo

que realmente es la esencia de la

colaboración eficaz. Por ejemplo, si es

aceptada esta propuesta podrían ser

calificados como informante o

colaborador aquél sujeto que ha sido

judicialmente declarado responsable de

un delito y merecedor de una sanción

penal, por citar otra hipótesis un

recluso está condenado a 20 años de

pena privativa de la libertad y decide

brindar información válida y verificable

sobre las redes del crimen organizado

en cualquiera de sus figuras penales

previstas concusión, peculado,

corrupción de funcionarios, tributarios,

aduaneros, contra la fe pública y

contra el orden migratorio, etc., donde

él no ha participado como autor o

partícipe, pero que ha logrado tener

conocimiento, pregunto ¿si nos

ceñimos a lo que quiere la ley procesal

sería posible aceptarlo como

beneficiario de la colaboración? la

respuesta es negativa ¿qué

impedimento habría? sólo la

disposición legal cuando dispone

“…siempre que el delito sea cometido

en concierto por una pluralidad de

personas…” estoy plenamente

convencido que el titular de la acción

penal al conocer la información, va

explotarla al máximo y esto

contribuiría a lograr la eficacia de la

colaboración eficaz y a reducir

impunidad. e) ¿qué pasaría si un

recluso condenado decide contar con

lujos y detalles la forma en que actúan

los cabecillas o lideres de una



38

organización que se dedican a

planificar o negociar desde su celda

con los familiares o amigos de un

secuestrado a fin de obtener el

provecho económico? me pregunto

¿acaso no es posible bonificarle

algunos rangos en la disminución de

su pena o la aplicación de los

beneficios que ha previsto el artículo

474 inciso segundo a una persona

rematada a cambio de una información

válida y cierta? Resulta ilógico no

aceptar ser beneficiario de la

colaboración y contradictorio con los

fines que persigue esta institución

procesal.

Por otra parte, para que una

persona sea calificada como

beneficiario de colaboración eficaz

deberá entregar información válida que

logre: evitar la ejecución y

consumación de un delito, o las

consecuencias post delito; impedir o

neutralizar futuras acciones delictivas;

conocer la forma y circunstancias de la

consumación del delito o la que se

encontrare en grado tentativa;

identificar a los autores y partícipes

involucrados en la acción criminal,

además la estructura piramidal de la

organización criminal que permita

desarticular o detener a uno o varios

de sus miembros; recoger e incautar

los instrumentos, efectos, ganancias y

bienes provenientes del acto

delincuencial; asimismo, averiguar la

ubicación o destino de ellos, o indicar

las fuentes de financiamiento y

aprovisionamiento de la organización

delictiva; se debe reconocer que la ley

procesal en cuanto a los requisitos de

validez de la información es de

avanzada, ya que no solamente quiere

conocer sobre el hecho punible, sino

además todo aquello que esté

estrechamente vinculado autores,

cómplices, modus delictivo,

ramificaciones, contactos, medios

empleados, ubicación de los sujetos

responsables, destino de los objetos,

etc., sin embargo, su optimización está

supeditada a que el órgano o

institución que se va encargar de la

investigación y verificación de la

información trabaje con reserva,

calidad, eficacia y celeridad, por citar,

si no crean y centralizan una base de

datos con todas las variables citadas

en la ley no estarán en condiciones en

el futuro de poder atender las

demandas de colaboradores y brindar

en el futuro una proyección sostenida

para las políticas criminales en el país.

Si la información resultare falsa o no

comprobada en las diligencias de



39

verificación de la Policía o del

Ministerio Público, éste tiene la

facultad de denegar la solicitud al

beneficio de colaborador, no siendo

impugnable su decisión.

Debe reconocerse que el Código

Procesal 2004 ha previsto que si en la

investigación o proceso penal por

colaboración eficaz se presente un

concurso de acciones típicas, donde

uno de los ilícitos aparezca previsto en

el art. 473 y el otro no, ello no resta ni

excluye la posibilidad que en muchas

investigaciones se presenten figuras

penales que no aparezcan previstas en

la ley pero como se trata de un

concurso de delitos (ideal o real) si es

posible acceder a los beneficios de

colaboración. Pienso que al no

consignar el Código a algunas otras

figuras penales lo hace con la finalidad

de solo incluir dentro de la

colaboración a los ilícitos que tenga

que ver con el crimen organizado, si

ese es su razonamiento entonces debe

incluir a los delitos que hemos citado

líneas arriba porque su perpetración

requiere de una organización delictiva.

Entre las características de la

colaboración eficaz podemos citar que

el Ministerio Público y la Policía son los

encargados de verificar y comprobar la

información entregada por el

colaborador, persigue el aceleramiento

y eficacia de la justicia penal, los

cargos que no acepte el informante, no

formaran parte del acuerdo de

beneficios, está restringido a

determinados agentes del delito. No se

podrán acoger a ningún beneficio

premial los jefes, cabecillas o dirigentes

principales de la organización delictiva,

el acuerdo de beneficios está sujeto a la

aprobación judicial, si es denegado el

beneficio (por el Fiscal o Juez) las

diversas declaraciones formuladas por

el colaborador se tendrán como

inexistentes y no podrán ser usados en

su contra. Las versiones entregadas

por terceros durante la etapa de

verificación de la información, así como

la prueba documental, los informes o

dictámenes periciales y diligencias

irreproducibles mantendrán su validez

y podrán ser valoradas en otros

procesos penales.

Los beneficios prémiales

después de la verificación de la

información están en función del grado

de eficacia o importancia de la

colaboración, ellos son a) exención de

la pena; b) disminución de la pena

hasta un medio por debajo del



40

mínimum legal; c) suspensión de la

ejecución de la pena; d) liberación

condicional y e) remisión de la pena

para quien la esté cumpliendo. En la

disminución de la pena se puede

aplicar acumulativamente con la pena

condicional (siempre que concurran los

requisitos del art. 57 Código Penal). Al

colaborador se le puede variar el

mandato de detención por

comparecencia con restricciones (art.

288 del Código Procesal Penal y 143

del Código adjetivo actual) e incluso,

por el de detención domiciliaria. En

cuanto al beneficio de la reducción de

la pena puede reducirse hasta por un

sexto el mismo que es adicional y

acumulable a la bonificación de la

confesión sincera. También podría

beneficiarse con la liberación

condicional siempre que haya cumplido

como mínimo la mitad de la pena

impuesta. Si consiste en la

disminución de la pena, declarará la

responsabilidad penal del colaborador

y le impondrá la sanción que

corresponda según los términos del

acuerdo, sin perjuicio de imponer las

obligaciones pertinentes. Si el acuerdo

aprobado consiste en la exención o

remisión de la pena, así lo declarará,

ordenará su inmediata libertad y la

anulación de los antecedentes del

beneficiado.

Para la aplicación de los

beneficios de la exención de pena y

remisión de la pena obligatoriamente la

información debe permitir: a) evitar la

comisión de un delito de especial

connotación y de suma gravedad; b)

identificar y propiciar la detención de

líderes de especial importancia en la

organización delictiva; c) descubrir

fehacientemente aspectos de la fuentes

de financiamiento y aprovisionamiento

de la organización delictiva y d)

descubrir fehacientemente los bienes,

efectos y ganancias de notoria

importancia de la organización

delictiva. Insisto acaso los delitos de

violación sexual en agravio de menor

de edad no son graves, si, la diferencia

está en la naturaleza del delito que

muy pocas veces lo cometen una

pluralidad de sujetos activos.

Si el Fiscal luego de verificar la


beneficiario estima que la información

entregada es significante o eficaz

elaborara un acta de beneficios con el

beneficiario en el que constara: a) el

beneficio acordado; b) las obligaciones

a las que queda obligado y c) los



41

hechos a los cuales se refiere el

beneficio y la confesión en caso se

produjere. Y si el Fiscal estimara que la

información entregada no es veraz el

Fiscal denegara la celebración del

acuerdo; en este caso, ordenara se

proceda contra el solicitante conforme

al resultado de las investigaciones. En

ambos casos la decisión del Fiscal no

es impugnable. Si el Juez considera

que el acuerdo no adolece de

infracciones legales, no resulta

manifiestamente irrazonable, o no es

evidente su falta de eficacia, lo

aprobará e impondrá las obligaciones

que correspondan. La sentencia de

conformidad no podrá exceder los

términos del Acuerdo

Si la investigación de la


solicitante arrojara indicios suficientes

de la participación de las personas

señaladas, el fiscal procederá a decidir

el inicio de la prosecución penal. Si la

persona señalada por el colaborador

fuera declarado inocente por la justicia

es procedente la entrega de su

identificación (del colaborador) a

efectos que proceda en defensa de sus

derechos o fines legales que decida.

Cuando la entrega de

información eficaz se refiera a hechos

que se encuentren en otras etapas del

proceso penal si es antes del juicio oral

el Fiscal remite el acta de acuerdo de

beneficios y colaboración al Juez, el

mismo que celebrará una audiencia

privada especial para aprobar o

desaprobarlo. La decisión del Juez es

apelable. Si la entrega de la

información eficaz es después de

haberse emitido la sentencia el Juez de

la investigación preparatoria convoca a

audiencia privada a efectos de aprobar

o desaprobar el acuerdo, en caso, lo

apruebe podrá conceder remisión de la

pena, suspensión de la ejecución de la

pena, liberación condicional,

conversión de pena privativa de la

libertad por multa, prestación de

servicios o limitación de días libres

conforme equivalencias del art. 52

Código Penal. En este caso, si el Juez

rechaza el acuerdo deberá motivar su

decisión, el mismo que es apelable.

El beneficiado con la

colaboración tiene condiciones,

obligaciones y control; La concesión del

beneficio está condicionada a que el

favorecido no cometa nuevo delito

doloso dentro de los 10 años de

habérsele otorgado. Además el Juez



42

debe imponerle una o varias

obligaciones (reglas de conducta art.

479 Código Procesal Penal). Las

obligaciones estarán en función de la

naturaleza y modalidades del hecho

punible perpetrado, las circunstancias

de tiempo, modo y lugar en que se

cometió, la naturaleza del beneficio y la

magnitud de la colaboración

proporcionada, así como de sus

condiciones personales. Es factible que

el beneficiado garantice sus

obligaciones mediante caución o fianza,

si las posibilidades económicas del

colaborador lo permiten. El control de

las obligaciones le corresponde al

Ministerio Público.

En cuanto al procedimiento de

revocatoria de los beneficios de la

colaboración eficaz: el Fiscal con la

investigación efectuada podrá solicitar

al Juez que otorgo el beneficio premial

la revocatoria del mismo. Se corre

traslado por el término de 05 días,

luego, efectuará la audiencia de

revocatoria de beneficios con asistencia

obligatoria del Fiscal. Si no asiste el

beneficiado, continua la audiencia, en

ese caso se le designa un abogado de

oficio. Escuchará a las partes y luego

en un plazo no mayor de 03 días emite

la resolución respectiva. Esta

resolución es apelable. Si la revocatoria

es sobre la exención de pena: se

remite los actuados al Fiscal para que

formule acusación y pida la pena que

corresponda. El Juez inmediatamente

en audiencia pública dictará el auto de

enjuiciamiento, corre traslado a las

partes por 05 días para que aleguen lo

que crean pertinente, formulen

pretensiones y ofrezcan las pruebas

pertinentes para la sanción y

reparación civil, vencida el plazo se

lleva a cabo el juzgamiento respectivo.

Si la revocatoria se refiere a la

disminución de la pena: se remite los

actuados al Fiscal para que formule la

pretensión de condena

correspondiente. El Juez

inmediatamente celebrará audiencia

pública con citación de las partes y

conocimiento del requerimiento fiscal a

fin que en el plazo de 05 días aleguen

lo pertinente y ofrezcan las pruebas.

Después se lleva a cabo la audiencia

con examen, actuación de pruebas y

alegatos orales. Si la revocatoria se

refiere a remisión de la pena: el Juez

que dicta la revocatoria del beneficiado

debe ordenar que el imputado cumpla

el extremo de la pena remitida. Si la

revocatoria se refiere a la suspensión

de la ejecución de la pena, liberación

condicional, detención domiciliaria



43

o comparecencia: se regirá en lo

pertinente por las normas penales,

procesales o de ejecución penal. En

todos lo casos para proceder a llevarse

a cabo la audiencia respectiva la

resolución que revoca debe tener la

condición de firme y/o ejecutoriada.

Las medidas de protección están

dirigidas a favor del colaborador,

testigos, peritos y agraviados que

brinden colaboración eficaz y exista un

peligro grave para la persona, libertad

o bienes. Así como para sus

ascendientes y descendientes. Las

medidas busca preservar la identidad

del protegido, su domicilio, profesión y

lugar de trabajo y ellas son: a)

protección policial; b) cambio de

residencia; c) ocultación de paradero;

d) reserva de su identidad en las

actuaciones procesales, pudiendo

utilizarse un número o clave; e)

utilización de cualquier procedimiento

que imposibilite su identificación visual

normal y f) fijación como domicilios

para efecto de las citaciones la sede de

la Fiscalía, debiendo notificarse en

forma reservada por ella a los

protegidos. Tratándose de funcionarios

o servidores públicos y magistrados

deberán adoptarse medidas de

protección respecto a los derechos

laborales.

III. PROPUESTAS

1) Que nuestro sistema procesal penal

extienda el ámbito de aplicación del

colaborador eficaz para toda aquella

persona investigada, procesada o

sentenciada que conozca información

significante sobre la planificación o

ejecución de actividades delictivas que

pertenezcan al crimen organizado, sin

necesidad que el informante haya

participado como autor o partícipe en

los hechos que brindará información.

No deben aplicarse los beneficios solo a

aquellos que informen de su hecho

criminal, sino por el contrario, de

cualquier hecho criminal grave que

tuvieran un conocimiento veraz y

cierto.

2) Que se incorpore como beneficio del

colaborador sentenciado a la figura de

la reducción de la condena por escalas

de un tercio o un sexto o un medio de

la pena impuesta a efecto que el Juez

que emitió la condena pueda tener

mayores elementos valorativos según la

naturaleza o magnitud de la

información aprobada. Esto propuesta

también tiene por objeto ir



44

despoblando progresivamente las

cárceles del país.

3) Que el Congreso de la República

expida una ley que disponga la vigencia

en todo el país no solamente la sección

de la colaboración eficaz (artículos 472

al 481) sino todo el capítulo de los

procesos especiales que aparecen en el

Código Procesal 2004 (artículos 446 al

487) con excepción de la terminación

anticipada que está vigente.

4) Que el Ministerio Público inicie una

campaña de difusión respecto a las

bondades y beneficios que genera

acogerse a la colaboración eficaz a

efecto de reducir y/o minimizar la

impunidad delictiva.

5) Que el Congreso de la República o la

autoridad estatal respectiva aprueben

el proyecto de reglamento respecto a

los procedimientos a seguir respecto a

beneficios, colaboración y medidas de

protección conforme al Proyecto

elaborado por la Comisión de alto nivel

del año 200511.

11 Tuvimos el honor de participar en dicha Comisión

como representante del Señor ex Presidente del Poder

Judicial, en ella se trabajo un Proyecto de Ley y un

Proyecto de Reglamento que está en el Congreso de la

República y el Ministerio de Justicia para su

aprobación. Compartimos esta comisión con el

6) Debe crearse una Unidad policial

adscrita a la Fiscalía de la Nación a

efecto de dar protección a los

Beneficiados o Testigos o Peritos o

agraviados que brinden información en

el procedimiento de colaboración

eficaz.

7) Que se construyan ambientes

especiales dentro de los

establecimientos penitenciarios del

país a efecto que sean internados

aquellos beneficiados con otro código

de identidad o en todo caso, los que

utiliza actualmente la Policía deben ser

custodiados en forma conjunta con el

INPE.

8) Debe ampliarse los delitos que

pueden ser objeto de acuerdo por

colaboración eficaz conforme a lo

expuesto en este artículo.

9) Debe existir un registro único de

colaboradores en el Poder Judicial, el

Ministerio Público y la Policía a fin de

centralizar y explotar adecuadamente

dicha información en la lucha contra el

crimen.

destacado procesalista, hoy Fiscal Supremo Dr. Pablo

Sanchez Velarde.



45

EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACIÓN CON LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO

PROCESO PENAL

Luis Alberto Toribio Paulino Abogado

Criminalista

“Hoy más que nunca, la Criminalística se ha convertido en la esperanzade los que se consideran inocentes y en el terrorde los que se sabenculpables”

1. Introducción

En el desarrollo del presente trabajo se expondrán aspectos relacionados a la labor cotidiana del aporte de la Criminalística al servicio de la ley que tiene como objetivo demostrar la existencia de un hecho criminal y la identidad del autor del ilícito, a través del conocimiento de las Ciencias Forenses, respetando escrupulosamente las garantías constitucionales y derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso investigatorio.

2. Nociones Básicas del Marco

Teórico

Este acápite tiene por finalidad establecer un lenguaje uniforme en el empleo de terminología que utilizaremos a lo largo de este artículo:

a) Criminalística.

1) Ciencia multidisciplinario que

tiene por objeto establecer, acreditar o

demostrar la existencia de la comisión

de un evento delictivo y la

identificación del autor o autores,

mediante el uso del conocimiento de

las ciencias forenses y artes a su

disposición.

2) La Asociación de

Criminalística de California

(EE.UU)(California Asociation of

Criminalistic), afirma que

Criminalística es: “la profesión y

disciplina científica dirigida al

reconocimiento, identificación,

individualización y evolución de las

evidencias físicas, mediante la

aplicación de las ciencias naturales

en el campo de las ciencias legales”.

3) El profesor Español Villanueva

Cañadas dice al respecto:

“Criminalística es la ciencia que

estudia los indicios dejados en el

lugar del delito. La hipótesis base de

la Criminalística es que el criminal

por inteligente que sea, siempre deja

en la escena, algo que de algún



46

modo, revela su presencia. El

encontrar ese “algo” es el objetivo

de la investigación Criminalística.

4) El Manual de Criminalística de

la Policía Nacional del Perú define

Criminalística como: “Disciplina

técnico científica, jurídica y

metodológica que integra las

diferentes áreas del saber científico

aplicables a la investigación del

delito a fin de establecer por el

estudio y/o análisis de los indicios o

evidencias, el móvil, las pruebas, las

circunstancias y los medios

empleados para su ejecución, así

como la identificación del autor o

autores”

b) Escena del Crimen

Es el espacio físico, lugar o sitio donde se produjo un evento de características delictivas y se encontraron vestigios, rastros, huellas que demuestran su perpetración o materialización. Al respecto podemos hacer una sub-clasificación de la escena en primaria y secundaria. Escena primaria es el lugar exacto y concreto donde se produjo el delito. La escena secundaria guarda relación con el área o la zona donde fueron hallados elementos del injusto penal y, a veces, hasta la propia víctima, sin que allí se ejecutara la conducta delictiva pesquisada. c) Estudio del lugar del hecho

Una vez conocido con certeza el ámbito físico del teatro criminal, es decir, la escena primaria y/o secundaria, su estudio o tratamiento puede resumirse en la protección,

aislamiento, fijación, perennización, recojo y cadena de custodia de los indicios en el escenario criminal. d) Garantías Constitucionales

Son herramientas de protección Constitucional de las libertades fundamentales de las personas, frente a circunstancias que pueden coactar los derechos consagrados en la Constitución Política del Perú. El maestro Argentino Bidart Campos, nos legó como enseñanza que las garantías Constitucionales son: “instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos”, adicionando que: “apuntan a la disponibilidad que tienen para movilizar al Estado en protección suya, tanto para evitar ataques como para restablecer la situación anterior a la agresión, o, para compensarle el daño sufrido, sin dejar de lado la sanción al transgresor”.

2. La Inspección Criminalística

en el Lugar del Hecho

a. Lineamientos generales

En todo evento de connotaciones criminales el estudio del lugar del hecho, llamada también escena del crimen, es fundamental y por ello se deberá seguir pautas según un

protocolo de actuación o Manual de Funciones. Como primera “regla de oro”, se tendrá que evitar la contaminación de este escenario investigado, protegiendo y aislando escrupulosamente el área, sin violentar ninguna garantía constitucional.



47

Así, se buscará responder a las preguntas: ¿Qué ocurrió?, ¿Dónde sucedió?, ¿Cómo aconteció el hecho?, ¿Cuándo se produjo?, ¿Quién es el autor?, ¿Con qué instrumento se cometió el delito? El lugar del hecho es el testigo mudo que no miente. La misión del perito en Criminalista es “hacerlo hablar”, documentando todo indicio, huella, vestigio, levantando, procesando y documentando cada rastro, mediante fotos, actas, croquis u otros medios electrónicos. Por ello, resulta muy importante que el primer policía, paramédico, bombero, sereno o ciudadano que llegue primero a la escena, donde fue hallada una víctima o algún elemento material de prueba, se encuentre debidamente entrenado o informado para no pasar, tocar, ni mover nada.

En esa línea de razonamiento, resulta relevante que los encargados de la investigación en un sistema acusatorio (Policías y Fiscales), cuenten con el apoyo de un equipo multidisciplinario de peritos en Criminalística para una eficaz indagación en el escenario delictivo y el esclarecimiento del evento criminal.

Este equipo especializado

debe estar integrado por especialistas en inspecciones criminalísticas en la escena del

crimen, fotógrafo, médico legista, psicólogo, balístico, biólogo, grafotécnico y otros más que pueden sumarse al equipo, según las características del hecho e hipótesis que se plantee.

Una vez que se constituya el equipo, se pasará a la segunda fase que es la búsqueda de material

indiciario, que son las muestras sensibles, la “tarjeta de visita”, la “firma”, la “obra” del criminal, ese “algo”, que es el objetivo de la investigación criminalística. Lógicamente que si existe una víctima con signos de vida o en estado agónico y su vida corra peligro, resulta primordial prestarle auxilio. Pero en el caso que la escena albergue una persona sin vida, no existe ninguna razón para manipular el lugar o el cuerpo, debiendo preservarse intacta el área hasta que se haga presente el personal especializado de Criminalística. Cabe significar que en la escena, nada debe descartarse. Se tomará nota absolutamente de todo lo hallado, fotografiándolo y consignándose en el acta de manera detallada, dejándose expresa constancia del lugar exacto, la fecha, hora, nombres y apellidos de las autoridades intervinientes y la indicación de la diligencia efectuada.

Finalmente, todos los

operadores que participen en una Inspección Criminalística, particularmente en casos de muertes violentas o sospechosas de criminalidad, deberán firmar el Acta de Levantamiento de Cadáver. Solo así, se dará estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 195.1 del Código Procesal Penal (D.L. Nro.

957), que apunta al debido proceso, al derecho de defensa y a una descripción objetiva de los hechos para los encargados de administrar justicia.

Como ya lo adelantáramos, la inspección criminalística, no debe limitarse solo al lugar donde se encontraba el cadáver, sino que



48

debe extenderse a todo su entorno y lugares aledaños (escena secundaria). En estas áreas podemos llegar a descubrir indicios materiales que procesados y bien interpretados en el Laboratorio de Criminalística, serán elevados a evidencia y subsecuentemente incorporadas al proceso penal como pruebas, llevándonos a la verdad tan anhelada. Para no dejar pasar por alto ninguno de estos datos, todo pesquisa y fiscal, responsables de un caso, deben estar provistos de su tablilla o libreta de apuntes (convencional o digital). De esta manera no quedarán detalles sueltos y éstos servirán para diseñar hipótesis e inmediatamente el Plan de Investigación. Por ello, debe ser un imperativo en los investigadores, luego de recibir la noticia criminal, anotar hora, fecha y forma de cómo se enteraron del hecho, establecer si existió retardo o excesiva demora en la denuncia de los hechos. Anotaremos también la hora en que el equipo llegó a la escena y quienes se encontraban en ésta (testigos, personal policial, presuntos imputados, familiares de la víctima, etc). De acuerdo a las características del modus operandi y lo que el investigador aprecie a simple vista, solicitará la presencia de los peritos especializados que

considere necesario, debiendo llegar éstos al término de la distancia, recordando aquella frase legendaria y muy actual de Edmond Locard, que dice: “El tiempo que pasa representa la verdad que huye”. Solo de esta forma se tendrá un relato claro y objetivo respecto a la intervención del personal policial

(peritos y pesquisas) y se podrá acreditar cuando, donde y como sucedió el hecho. Esta información relevante deberá ser reportada rápidamente al Fiscal del caso y constituirá el componente fáctico para que construya su teoría del caso. Finalmente, durante el desarrollo de la inspección Criminalística el investigador puede proponer a los peritos, diligencias útiles para la pesquisa, tales como exámenes complementarios o diligencias ampliatorias en áreas no exploradas, ante confusiones de escenas primaria y secundaria o indicios no registrados en su oportunidad. La casuística nos ilustra de un caso en el Distrito Judicial de Ica donde durante la Inspección Criminalística se examinó una superficie aparentemente limpia, donde no existían visibles manchas de sangre. Luego el pesquisa, tuvo información que en dicha zona se produjo una pelea entre víctima y victimario. Ante esta fundada presunción, el investigador, solicitó al perito en Biología Forense efectúe el examen de Luminol para confirmar o descartar la existencia de indicios invisibles al ojo humano, acreditándose más tarde que en dicha área se produjo signos de limpiamiento de sangre por parte del autor del homicidio. (Operación

Padre Nuestro -División de Investigación Criminal de Ica). b. Restricciones a la

inviolabilidad de domicilio

Esta garantía tiene por objeto proteger el domicilio de las personas ante el poder estatal o la actuación de un particular. Regula esta



49

herramienta de protección el artículo 2.9 de la Constitución Política del Perú, cuando dice: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración…”. Como castigo a la violación de esta cláusula, el legislador Constitucional, reguló esta hipótesis para los supuestos en que particulares o funcionarios ingresaran a un domicilio sin la debida autorización de su legítimo ocupante. En otras palabras, si no se diera ninguno de los supuestos contemplados en este artículo, para ingresar al inmueble donde se presume que se cometió un hecho delictuoso y así efectuarse una Inspección Criminalística, se deberá solicitar y esperar la correspondiente orden de allanamiento judicial. Solo así no se vulnerará esta garantía Constitucional. Respetando este derecho consagrado en nuestra Constitución, no se dejará abierta la posibilidad de un cuestionamiento que ponga en riesgo el éxito de la pesquisa, en virtud a la doctrina del fruto del árbol envenenado. Por otro lado, no debe

descuidarse el lugar del hallazgo de un occiso (escenarios con muertos siempre presentan un mayor grado de dificultad), puesto que ello nos revelará, si estamos en el lugar donde victimaron a una persona o en la zona del hallazgo de su cadáver. Para definir esta interrogante se deberá potenciar la capacidad de observación de los

operadores y en función a la cantidad de indicios materiales o muestras Bio-Hematológicas halladas en el lugar, se podrá demostrar si estamos en la escena primaria o nos encontramos en una zona donde el cadáver fue arrojado (escena secundaria). El estudio de la escena primaria o secundaria, nos podría conducir también a otros escenarios, como: viviendas, moradas, locales, inmuebles donde se presuma la existencia de otras fuentes de prueba, para lo cual resultará indispensable contar también con una orden de allanamiento autorizada por el Juez de la Investigación Preparatoria y así proseguir con la investigación, colectando elementos de interés para la investigación con eficacia y garantía. c. Limitación a la libertad

ambulatoria

La regla general en el sistema acusatorio es la libertad de imputado mientras dure el proceso investigatorio y solo excepcionalmente podrá ser privado de ella, cuando ponga en peligro la investigación, frustrando u obstaculizando la acción de la justicia. Esto último se produce generalmente en casos de delitos violentos o eventos de criminalidad organizada.

Una de las restricciones que puede darse mientras se realiza el estudio de la escena del crimen, es cuando se encuentran varias personas de las que no es posible distinguir su participación en el hecho criminal o simplemente presenciaron en calidad de testigos.



50

En estos casos habrá que tener especial atención para observar rigurosa y detenidamente elementos que puedan vincularlo con la escena (principio de intercambio), como por ejemplo visualizar si algunas de estas personas, tienen indicios en sus prendas de vestir como roturas, descoceduras, impregnaciones o adherencias de sustancias orgánicas o inorgánicas, o presentan lesiones como escoriaciones, equímosis, hematomas, heridas por mordeduras, etc. Todo ello corroborado con técnicas de entrevista para detectar coartadas, contradicciones o manifestaciones carentes de lógica y coherencia. También puede darse como supuesto, la negativa del sospechoso a identificarse o carecer del Documento Nacional de Identidad. Solamente en estas circunstancias excepcionales, la libertad de locomoción puede ser restringida, para lo cual, la Policía Nacional en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez y en aplicación del artículo 205 del nuevo Código Procesal Penal, efectuará el Control de Identidad, debiendo realizarse previamente un registro en las vestimentas, equipaje o vehículo del intervenido y luego a identificarlo a través del estudio de sus impresiones dactilares, pudiendo para ello, según sea el caso, conducirlo a la Dependencia Policial.

3. CONCLUSIÓN

Desarrollados algunos aspectos que considero vitales para toda Inspección Criminalística donde se investigue la presunta comisión de un hecho delictivo, podemos colegir lo siguiente:

a) Si bien es cierto, que la actuación

del Equipo Multidisciplinario de

Criminalística en la escena del

crimen debe ser científico, riguroso,

metódico, analítico, sistemático,

técnico y objetivo, también es verdad

que la demora en llegar al lugar de

los hechos, nos aleja cada vez más

de la averiguación de la verdad y del

esclarecimiento del caso.

b) No hay que confundir la celeridad

con la violación de las garantías

Constitucionales y normas

procesales expuestas en los párrafos

precedentes. Si ello ocurriera, lo

único que se logrará es la

impunidad de los autores y

partícipes de un evento criminal.

c) Los indicios recogidos en la

escena hay que protegerlos, fijarlos,

perennizarlos, recogerlos y

analizarlos en función a las normas

y protocolos existentes, respetando

escrupulosamente la cadena de

custodia. Con esta exigencia, se

evitará que importantes fuentes de

prueba sean cuestionadas durante

su incorporación al proceso penal.

d) No podemos desconocer ni

excluir de estas conclusiones el

aumento de los índices de

criminalidad en nuestro país. Pero

ello no significa alejarnos del debido

proceso y las garantías consagradas

en nuestra Constitución Política,

pues ello implicaría la no aplicación

de una sentencia justa, sino la

simple respuesta de un castigo o

venganza popular.



51

e) Si asumiríamos la búsqueda de

la verdad, sin importar costos,

desconociendo las garantías de

protección Constitucional, no

estaríamos muy lejos de los

procedimientos empleados en la

Santa Inquisición, justificando

maquiavélicamente cualquier

método para la obtención de la

verdad que no siempre ha sido la

verdad material, sino la que el

investigador, un sector de la opinión

pública o la prensa, quieren

escuchar.

f) Finalmente, solo con el estricto

respeto a los derechos

fundamentales y las garantías

Constitucionales en una

investigación preparatoria y un

proceso penal, en el marco de un

sistema acusatorio, podremos llegar

a una sentencia propia de un Estado

de Derecho, trabajando en equipo,

cada operador en su verdadero rol,

con todas las técnicas de

Investigación Criminal y el gran

aporte científico que hoy nos brinda

la ciencia Criminalística, recordando

lo que dijo la Justicia Alemana en

una sentencia: “La verdad no se

puede obtener a cualquier precio”.

Bibliografía

- Bidart Campos, Germán;

“Compendio de Derecho

Constitucional”; Editorial

Buenos Aires; 2004.

- Bernales Ballesteros, Enrique;

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Análisis Comparado; Editorial

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- Gisbesrt Calabuig; Medicina

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Masson; 2004

- Locard Edmond, La

Criminalistique, Lyon; 1987.

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Manual de Criminalística; A.F.A.

Editores Importadores; 2010

- Silveyra Jorge O; Investigación

Científica del delito; Ediciones

La Rocca; Tomo 1, Buenos Aires,

2004

- Zajaczkouski Raúl E.; Manual

de Criminalística; Editorial

Ciudad Argentina, Buenos Aires,

1989.



52

CONCEPTUALIZACIÓN INTEGRAL DEL DERECHO PENAL

WILLIAM PANDAL CAMPOS

Profesor de Derecho Penal

Universidad Privada San Juan Bautista.

Tanto en las definiciones como en las conceptualizaciones formuladas del Derecho Penal se han formulado un común denominador el de hacer alusión al contenido del mismo , compuesto por la norma jurídico penal que regula la conducta en sociedad , llegándose a concebir esta materia con una particular enfoque que consideramos de superlativa importancia por la connotación integral de la misma , pues engloba en el concepto a lo que muchas definiciones y concentos del derecho penal no hacen alusión , es decir a los principios del derecho penal y no solo a ellos sino tanbien a los apotegmas jurídicos , los mismos que sin ser normas ni principios se encuentran dotados de un imperativo categórico por la fundamentación de su racionalidad casi axiomática y la lógica de su existencia , hallazgos estos a los que la doctrina denomina dogmática. Bajo este enfoque , se puede preliminarmente conceptuar al Derecho Penal como la ciencia que estudia el conjunto de prescripciones jurídico penales que definen determinadas conductas prohibidas

como infracciones a la ley penal

denominados delitos o faltas y establece sanciones que pueden ser penas o medidas de seguridad que deben imponerse a quienes lo cometen. El Derecho penal es concebido desde el punto de vista de la función que cumple como instrumento del Estado – que garantice la convivencia social armónica - en este sentido se considera a esta disciplina jurídica como uno de los medios de control social formal más eficaz para la recomposición social de la que se sirve el Estado para evitar que en el seno de la sociedad los conflictos sociales surgidos se solucionen a través de mecanismo ya superados como la venganza privada cuya versión moderna es la justicia por mano propia ; en efecto a diferencia de los otros medios de control social formal que se ejerce a través del Estado: ya sean estos, el Derecho Administrativo, el Derecho Civil, el Estado cuenta con un medio de control social formalizado mucho más violento y eficaz denominada Derecho Penal a través del cual impone la observancia de pautas de conducta a la ciudadanía plasmadas en normas jurídicas, que contiene valores prevalentes de una sociedad, concretizados en la protección bienes jurídicos de mayor trascendencia para la misma y que, frente a las acciones que los transgreden ó vulnerar al Estado a través del Derecho Penal puede



53

construir legítimamente: el patrimonio, la libertad inclusive la vida del ciudadano.

Consideramos pertinente citar en este punto la tangencia jurídica efectuada por el Maestro Santiago Mir Puig. entre pena y medida de seguridad , precisando que sobre la base de la definición propuesta por VON LISZT un siglo atrás: “Derecho Penal es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian el crimen, como hecho, a la pena como legítima consecuencia”, y tomando en consideración el surgimiento en los ordenamientos jurídicos diversos (así como el nuestro) de las llamadas “Medidas de Seguridad”, la misma que tiene naturaleza distinta a la pena, desde que no supone una amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto llegue a cometerlo; vale decir, contrariamente a la “pena” como categoría utilizada en la definición de Von Liszt, y que se mantiene en la actualidad por constituir la noción tradicional que ha caracterizado al Derecho Penal, puesto que a pesar, de admitirse la discusión sobre la función o funciones que representa (retribución, prevención), en la praxis, nadie puede negar que la imposición de la pena se halla prevista como un mal que se asocia a la comisión de un delito (ya sea porque se crea que con tal mal se hace justicia o que con la amenaza del mismo se quiere disuadir de la comisión de un

delito). Que mientras que la pena se infringe por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo.12

De lo anterior colige el Maestro que el Derecho Penal no constituye

12

Mir Puig Santiago, En Derecho Penal Parte General,

cuarta edición ,Editorial Barcelona año 1996, pags.11

sólo un conjunto de normas dirigidas a los Jueces (normas primarias), ordenándoles imponer penas o medidas de seguridad, sino también y antes de ello, un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos(normas secundarias) que los prohíbe bajo la amenaza de una pena por la comisión de los delitos.

Que, asimismo afirma que el Derecho Penal no solo está integrado por normas en sentido estricto, sino también por “valoraciones y principios”, arriba a la conclusión de que es preferible utilizar el término jurídico de “prescripciones”, que constituye una categoría jurídica de mayor amplitud (o espectro) que engloba tanto el concepto de normas, valoraciones y principios, por lo que volviendo a la definición originaria de Von Liszt e incorporadas las nuevas categorías jurídicas. Define al Derecho Penal como: “El conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran (conductas) y prohíben la comisión de delitos y asocian a estos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica”13.

Esta definición no incluye otras consecuencias del delito que sobrevienen a su comisión, denominada la Responsabilidad Civil, la misma que por su naturaleza se diferencia de la Responsabilidad Penal, porque en esta la pena se prevé como consecuencia de la infracción de la

norma que prohíbe penalmente realizar el delito; en cambio, en aquella no se exige necesariamente infracción de alguna de las normas que prohíbe delinquir.

En efecto, mientras que es inconcebible la pena sin una acción

13 Mir Puig Ob.cit.pag 11



54

penalmente antijurídica, el C.P. establece la Responsabilidad Civil para sujetos que ni siquiera han intervenido en la realización del hecho en nuestra legislación, por ejemplo, el tercero civilmente responsable. Por lo que a decir de MIR14: “A diferencia de la pena, Responsabilidad Civil no ha de verse como consecuencia de la infracción de una norma, sino como restablecimiento de una situación patrimonial alterada”. El Derecho Penal se entiende el conjunto de los prescripciones penales en sentido estricto, las prescripciones reguladoras en la responsabilidad civil no podrán considerarse parte del Derecho Penal, pues como se ha visto se diferencian claramente de las prescripciones penales. Ello no obsta como antes se ha señalado, a que pueda resultar oportuno contemplar la responsabilidad civil desde el prisma de los intereses de la política criminal, como un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito15. 4/IbidemPag 12.

14Ibidem pag.12

15Ibidem pag12.



55

DERECHO LABORAL



56

¿La mera indicación de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo?

EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACIÓN LABORAL A PLAZO FIJO A PROPÓSITO

DEL VOTO MAYORITARIO RECAÍDO EN EL EXP. N° 02766-2010-

Por: PA/TCC ristina N. Torres Tafur

RESUMEN

La expresión de la causa

objetiva que justifica la contratación laboral a plazo fijo exige más que invocar la denominación del contrato a plazo fijo escogido por el empleador. Sin duda, existen necesidades empresariales razonables que ameritan la contratación de personal a plazo fijo pero ello no

significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratación temporal de trabajadores más aún si esta modalidad de contratación es excepcional en atención al Derecho al Trabajo que corresponde al prestador de servicios subordinados.PALABRAS CLAVE

Contrato de trabajo, causa

objetiva, contrato de trabajo por inicio de actividad, principio de continuidad.

SUMARIO

Introducción 1.- El Principio de continuidad y los contratos de trabajo a plazo fijo. 2.- El principio de causalidad en la contratación sujeta a modalidad como Límite a la discrecionalidad del empleador. 3.- Exigencias del Principio de Continuidad al Contrato sujeto a modalidad por Inicio de nueva actividad. 4.- A modo de conclusión.

INTRODUCCION

En la sentencia recaída en el Exp. N° 02766-2010-PA, por voto mayoritario, el TC considera que no se ha vulnerado el derecho al trabajo del accionante por cuanto la emplazada, al señalar que el contrato de trabajo a plazo fijo del accionante se denomina “por inicio de actividades”, “ha cumplido con la exigencia legal de “constar la causa objetiva que justifica la contratación temporal”, requisito que resulta de imperiosa necesidad



57

para la validez de los contratos sujetos a modalidad” 16.

El TC advierte que en las prórrogas de los contratos de trabajo adjuntados, la emplazada ha cumplido con señalar la modalidad por la cual se contrata al demandante17 y en atención a ello, considera que no ha incurrido en supuesto de desnaturalización –fraude de ley- y, en consecuencia, no se ha vulnerado el derecho al trabajo del accionante por lo que no

procede estimar la demanda18.

Al respecto, si el contrato de trabajo, por regla general, debe celebrarse a plazo indeterminado como manifestación del Principio de Continuidad19 ¿resulta razonable que la contratación a plazo fijo del trabajador se justifique por la mera indicación de la modalidad contractual que se celebra? ¿La causa objetiva que habilita la contratación temporal no exige más que invocar la denominación del contrato a plazo fijo escogido por el empleador?

El voto mayoritario del TC supone que basta con la mera indicación de la denominación legal del contrato de trabajo a plazo fijo para que el empleador haya cumplido con el mandato contenido en el Art. 72° de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral (LPCL): consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratación, aunque ni siquiera detalle y explique las circunstancias que

16 STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC FJ 04. 17

Cfr, STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC FJ 05. 18 Cfr. STC Exp. N° 02766-2010-PA/TC FJ 07.

19 Esta conclusión se advierte del Art 4° LPCL:

“En toda prestación personal de servicios

remunerados y subordinados, se presume la

existencia de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado”.

configuran el contrato sujeto a modalidad escogido. Sólo uno de los magistrados, a través de su voto en discordia, analiza la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada y concluye que esta no existe por lo que se habría configurado fraude de ley y, en consecuencia, considera amparar la demanda20.

En el presente caso, la emplazada celebró varios contratos por inicio de nueva actividad con el

recurrente. Sin embargo, en ninguno de los contratos que celebraron explicó en qué consistía la nueva actividad que emprendía y por qué justificaba la contratación temporal del trabajador. Sin duda, existen necesidades empresariales razonables que ameritan la contratación de personal a plazo fijo pero ello no significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratación temporal de trabajadores. Por ello, frente al pronunciamiento mayoritario del TC, es necesario emprender un análisis riguroso de las exigencias del Principio de Causalidad en la contratación laboral a plazo fijo haciendo específica referencia al contrato de trabajo por inicio de nueva actividad. 1. El Principio de continuidad y los contratos de trabajo a plazo fijo

El contrato de trabajo

constituye un “negocio jurídico bilateral que tiene por finalidad la

20 Como puede verse, resulta alarmante que

sólo uno de los siete miembros que conforman

el Tribunal Constitucional haya efectuado un

análisis detallado de la supuesta causa objetiva

invocada por la emplazada para justificar la

contratación del trabajador a plazo fijo. Es

decir, sólo uno de los magistrados considera que

la causa objetiva de contratación temporal exige

más que una mera indicación de la modalidad

de contratación temporal. Ver Voto del

magistrado Eto Cruz.



58

creación de una relación jurídico – laboral constituida por el cambio continuado entre una prestación de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestación salarial”21. Permite al empleador dirigir la actividad del otro sujeto contratante –trabajador- para la obtención de resultados económicos específicos en forma indeterminada.

De esta manera, la relación laboral nace para prolongarse en el tiempo por cuanto la actividad

productiva del empleador ha sido pensada para desarrollarse en forma indefinida y precisamente, para la obtención de resultados es que necesita la prestación de servicios del trabajador en régimen de subordinación.

La estrecha relación existente entre la contratación laboral y el desarrollo de las actividades productivas del empleador resulta evidente: “si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta lógico y por ende razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente, a decisión del trabajador, que es libre de renunciar (…)”22

Doctrina – Cristina IUS N. Torres Tafur

Ante esta indubitable realidad, la contratación laboral está inspirada y normada, entre

21 MONTOYA MELGA, Alfredo. Derecho del

Trabajo, España, Editorial Tecnos, p. 270. 22 MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión

Empresarial”, en Los Principio del Derecho del

Trabajo. Libro

homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez.

Segunda Edición, Grijley, Lima, 2009, p. 258.

otros23, por el Principio de Continuidad que considera al contrato de trabajo como uno de duración indefinida, resistente a las diversas circunstancias que, en el desarrollo de la relación laboral, puedan alterar ese carácter de modo que el trabajador puede trabajador mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo. Este principio “se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que

determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación”24 de modo que la extinción del contrato de trabajo constituye una situación excepcional predeterminada por ley.

El Art. 22° de la Constitución recoge, implícitamente, el Principio de Continuidad por cuanto el derecho al trabajo que reconoce25, en su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo y en el derecho a la continuidad o estabilidad del trabajador en su puesto de empleo de modo que no sea despedido si no existe causa justa26. Precisamente, en atención al Principio de Continuidad, nuestra legislación ha regulado:

23 Otros principios que guían la contratación

laboral son: Principio Protector recogido por el

Art. 26° de la Constitución, Principio de

igualdad de trato recogido en el Art. 26° inc 1

de la Constitución, Principio de

Irrenunciabilidad de derechos reconocido por el

Art. 26° inc. 2 de la Constitución, Principio de

Primacía de la

Realidad implícito en nuestro ordenamiento

jurídico, entre otros 24 Cas N° 2144-2005-Lima. 25 Art. 22° CP: “El trabajo es un deber y un

derecho. Es base del bienestar social y un medio

de realización de

la persona”. 26 Esta interpretación ha sido recogida en STC

Exp. N° 1124-2001-PA-TC, FJ 12.



59

i. La presunción de laboralidad o contratación laboral a plazo indeterminado como regla general (Art. 4° y 16° LPCL);

ii. La conversión de contratos celebrados a plazo fijo a duración indeterminada en caso de desnaturalización (Art. 77° LPCL);

iii. Indemnización a favor del trabajador para sancionar la resolución arbitraria del contrato de trabajo por el

empleador (Art. 38° LPCL); iv. Que ciertas interrupciones

sólo suspenden el contrato de trabajo siendo la extinción de la relación laboral de última ratio y por razones expresamente contempladas en la ley (Art. 11°, 12° y 16° LPCL);

v. La subsistencia de relación laboral en caso de cambio de empresario (Art. 16° LPCL)27.

Como puede verse, el Principio

de Continuidad garantiza al trabajador que su contratación, por regla general, deberá efectuarse a plazo indeterminado y que permaneceré inalterable en su puesto de empleo mientras no exista alguna causa de extinción de la relación laboral y la fuente de la actividad productiva del empleador se mantenga.

Pero, ¿qué sucedería si la misma fuente de la relación laboral

27 Véase que el Art. 16° inc a) regula, como

causa de extinción del contrato de trabajo, el

fallecimiento del empleador si es persona

natural, contrario sensu, si el empleador es

persona jurídica y se fusiona con otra, las

relaciones laborales existentes se mantendrán

inalteradas si es que la actividad productiva se

mantiene. Al respecto, puede revisarse la Cas.

N° 951-2005-Lima y su comentario en

PUNTRIANO ROSAS, César. “Sustitución del

empleador y el Principio de Continuidad

Laboral”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N°

112, Enero, 2008, p. 241-248.

genera necesidades temporales o de emergencia que exigen vincularse con el trabajador el tiempo estrictamente necesario que dure su atención? Pues bien, para cubrir estas circunstancias, la contratación laboral, por excepción, puede celebrarse en forma temporal, esto es, a plazo fijo.

Si, como hemos expuesto, el Principio de Continuidad considera que el trabajador debe mantenerse en su puesto de empleo en tanto

dure la fuente de la actividad productiva, resulta lógico que en algunos casos, la necesidad de la contratación laboral sea temporal y en consecuencia, el empleador no se vea obligada a tener una relación laboral a plazo indeterminado.

En este sentido, “visto el funcionamiento de cualquier actividad empresarial, la duración de las tareas a cumplir pueden ser o bien temporales o bien permanentes. No existe otra posibilidad que las dos nombradas”28 y ello no vulnera el Principio de Continuidad, más bien lo reafirma por cuanto la duración del vínculo laboral vendrá determinada por la necesidad temporal que se pretende satisfacer y no por el criterio discrecional del empleador.

Generalmente, la ejecución de

las actividades principales de la empresa justifica la celebración de contratos de trabajo a plazo indeterminado pero nada obsta que el empleador asuma directamente la ejecución de sus actividades secundarias permanentes como limpieza, vigilancia, etc. y tenga que contratar personal a plazo indeterminado.

28 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual

del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias.

Palestra Editores, Lima, 2008, p. 158.



60

De este modo, para determinar si la contratación es permanente o temporal será necesario determinar “lo estable” por contraposición a “lo transitorio”. Las labores temporales de los trabajadores se relacionan directamente con las actividades estrictamente transitorias de cualquier empresa, justifican la contratación laboral a plazo fijo y complementan o coadyuvan la realización de las labores permanentes29. Son estas últimas las que generarán contratos de

trabajo a plazo indeterminado.

Es decir, si la actividad empresarial es permanente, resulta lógico -por exigencia del Principio de Continuidad- que los contratos de trabajo sean a plazo indeterminado y “ello porque solo en una actividad permanente de la empresa puede implementarse la contratación indefinida”30. Pero, si la actividad para cuya atención se contrata trabajadores, es excepcional o transitoria, resulta razonable que la contratación laboral sea a plazo fijo. “El hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no afecta su derecho a la estabilidad laboral en la medida en que se justifique esta contratación mediante una causa objetiva, razonable y concreta”31.

Desde esta perspectiva, no

existe contraposición entre contratación a plazo indeterminado y contratos a plazo fijo32 pues en

29 Cfr. Ibidem. 30

ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit., p. 159. 31 AVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de

trabajo temporal. Prácticos Grijley, Grijley,

Lima. 2008, p.26. 32 En el mismo sentido se pronuncia el Dr.

Elmer Arce Ortiz para quien “El problema se

suscita a partir de 1991, con la entrada en

vigencia del Decreto Legislativo 728, Ley de

Fomento al Empleo, cuando la propia

legislación incentiva la contratación temporal en

ambos casos la extensión temporal del contrato de trabajo depende de criterios objetivos. De este modo, ambas formas de contratación se complementan logrando una simétrica colaboración entre trabajadores y empleadores como miembros de una misma organización productiva33.

En suma, consideramos que los contratos de trabajo a plazo fijo no vulneran la estabilidad laboral de los trabajadores por cuanto

también están irradiados del Principio de Continuidad que, en forma específica, les exige la existencia y acreditación de una situación extraordinaria o transitoria que justifique la contratación de trabajadores en forma temporal. Entonces, el plazo de duración del contrato temporal no dependerá del capricho del empleador sino que vendrá impuesto por la duración de la situación transitoria que lo motiva.

Ahora bien, el problema de la contratación a plazo fijo surge cuando el legislador lejos de cautelar la transitoriedad de las causas que justifican estos contratos, amplía los márgenes de discreción del empleador para celebrar contratos a plazo fijo por cualquier tipo de situación que necesite atender aun cuando sea permanente. Esta situación será

analizada en los apartados que siguen.

actividades permanentes de la empresa. Aquí se

produce el conflicto. Se deja de lado la relación

complementaria entre contratación indefinida y

contratación temporal, y se da paso a una

relación conflictiva en las actividades con

vocación de permanencia de la empresa”.

ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit., p. 159-161. 33 En este sentido, “la flexibilidad laboral y la

estabilidad en el empleo no son opciones

necesariamente incompatibles”. SANGUINETI

RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de

trabajo de duración determinada, ARA, Lima,

1999, p. 13.



61

2. El principio de causalidad en la contratación sujeta a modalidad como Límite a la discrecionalidad del empleador

En la contratación a plazo fijo, el principio de continuidad exige que, para fijar la duración de la relación laboral, se adopten criterios objetivos que vinculen el tipo contractual a utilizar con la naturaleza de las labores que habrá de desarrollar el trabajador, los

cuales operarán al margen y en sustitución de la voluntad de los contratantes34.

En este sentido, para la celebración de los contratos a plazo fijo necesariamente: i) Debe existir una situación extraordinaria que justifica la contratación de un trabajador que estará vinculado al empleador el tiempo estrictamente necesario que lleve su atención; y ii) El plazo de vigencia del contrato de trabajo vendrá impuesto no por la voluntad de las partes del contrato de trabajo sino, desde fuera, por la duración que lleve la atención de la situación extraordinaria que se ha presentado.

Como puede verse, “lo que ha de determinar la opción por un contrato por tiempo indefinido o de duración determinada no son las preferencias de las partes, sino la

naturaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la relación contractual. Es decir, el tipo de necesidad empresarial”35.

Precisamente por ello, los contratos por tiempo indefinido constituyen la regla general de contratación y su celebración se presume mientras que los contratos

34 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.

Cit., p. 16. 35

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.

Cit., p. 17

de duración determinada son una excepción que solamente resultará operativa cuando la actividad a desarrollar así lo justifique. Esta regla de contratación temporal se denomina “Principio de causalidad de la contratación temporal”36. A nivel jurisprudencial, se ha reconocido que “El régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras subsista

la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a prestar (…)”37

El Art. 4° LPCL presume la contratación laboral a plazo indeterminado y faculta la celebración de contratos de trabajo a plazo fijo en forma excepcional siempre que observen los requisitos impuestos por el Art. 72° de la misma norma sustantiva: “Los contratos de trabajo a que se refiere

este título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”38.

36

Ibidem 37

Cas. N° 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de

mayo de 2007 38

El resaltado es nuestro



62

En atención a esta regulación, se define a los contratos sujetos a modalidad como “aquellos acuerdos de voluntades celebrados de forma excepcional y que constan por escrito, en virtud de los cuales una persona, denominada trabajador, presta sus servicios de manera subordinada en beneficio de otra, denominada empleador, sea natural o jurídica, por cierto plazo (determinado o determinable) o durante determinados periodos, a efectos de satisfacer las

necesidades empresariales que se sustentan en causas particulares, objetivas, razonables y concretas, a cambio de una remuneración y de beneficios laborales de iguales características que aquellos trabajadores que cuentan con contratos de trabajo de duración determinada”39. Puede verse que, como consecuencia del Principio de Causalidad que impone la celebración excepcional de los contratos a plazo fijo40, la ley establece determinadas formalidades cuya inobservancia acarrea la invalidez de la cláusula que hace referencia a la temporalidad de la contratación reputándose esta, a plazo indeterminado41.

39 AVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de

trabajo temporal. Practicos Grijley, Grijley,

Lima. 2008, p.25. 40 A nivel jurisprudencial también se ha

recogido esta observación: como resultado de

este carácter excepcional, la ley establece

formalidades, requisitos, condiciones, plazos

especiales e, incluso, sanciones, cuando a través

de ellos se utilizando la simulación o fraude se

pretende evadir la contratación por tiempo

indeterminado. Cas N° 1817-2004-Puno, El

Peruano, 31 de mayo de 2007. En igual sentido,

Cas. N° 2182-

2005-Puno FJ 04 41 Puede verse que se trata de una formalidad

ad solemnitatem. TOYAMA MIYAGUSUKU,

Jorge. Los contratos de trabajo y otras

instituciones del Derecho Laboral, Lima, 2008,

p. 72.

Los contratos que se celebren a plazo fijo necesariamente deben contener la causa objetiva que justifica la contratación. La remisión a la causa objetiva, por la excepcionalidad de esta contratación, no significa que baste con una indicación genérica de la causa sino que deberá detallarse y explicarse por qué la causa señalada motiva una contratación temporal y así evitar que el empleador use esta forma de contratación para burlar la

estabilidad laboral del trabajador al ampararse en un dispositivo que no corresponde –fraude de ley. A nivel jurisprudencial también se ha recogido este criterio: “La conclusión de la Sala Superior sobre la desnaturalización de los contratos de trabajo modales a los que se encontró sometido el actor reposa exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto no han precisado –de manera descriptiva- la causa objetiva que justifica la contratación (…) del accionante, habiendo solo invocado esta causal para justificar su celebración (…)”42.

En el mismo sentido, el TC en otra oportunidad ha señalado que “(…) si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratación laboral,

que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región Arequipa, que conlleva a la ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman (…) Por lo tanto, en el caso

42 Cas. N° 2365-2005-Lima. El Peruano, 30 de

noviembre de 2007.



63

de autos ha existido una desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado.43”

Sin embargo, pese a que vía interpretación podría garantizarse la presencia de una causa objetiva en la celebración a plazo fijo, no puede predicarse lo mismo de la regulación legislativa de estos

contratos. En la LPCL se pueden apreciar contrataciones laborales estrictamente temporales: aquellos que operan en las actividades temporales o en las necesidades transitorias de las empresas; y contrataciones temporales desvirtuadas que son aquellos contratos que actúan, por acción del legislador, en actividades permanentes o estables de la empresa44.

En atención a esta deficiente regulación45, la labor del intérprete se hace más relevante por cuanto a través de la delimitación práctica del Principio de Causalidad en cada caso concreto, se evitará que el empleador utilice los contratos temporales para fraguar una causa objetiva que, en realidad, no existe teniendo por único objetivo burlar

43 STC Exp. N° 3320-2007-PA-TC, FJ 05 y 06. 44

Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit., p. 159 –

162. 45 La deficiente regulación ha sido cuestionada

en más de una oportunidad. Así Sanguineti

haciendo referencia a la clasificación legal

efectuada a través del Art. 54 y 55, se pregunta

por qué si a través del Art, 54 se pretende hacer

referencia al carácter temporal por oposición al

accidental que regula el art 55°, este último

incluye el contrato de suplencia que se

“caracteriza por atender labores ordinarias

debido a una temporal disminución del personal

encargado de llevarlas a cabo. La sistemática

utilizada resulta “inescrutable. Cfr.

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.

Cit., p. 24.

el derecho al trabajo del trabajador. Por ello, a continuación veremos cuáles son las exigencias del Principio de Causalidad al caso que nos ocupa. 3. Exigencias del Principio de Continuidad al Contrato sujeto a modalidad por Inicio de nueva actividad

Nuestra legislación contiene una deficiente regulación de la contratación laboral a plazo fijo por

cuanto al lado de supuestos que obedecen a necesidades objetivamente temporales, el legislador ha escondido modalidades que obedecen a política de generación de empleo y así crea ciertas figuras que operan en las actividades permanentes de la empresa con la finalidad de ofrecer mayores incentivos a los empresarios para la creación de puestos de trabajo. “En realidad, no son contratos temporales por no actuar en las labores estrictamente temporales, sino que son “contratos temporales falsos” que llegan a cuestionar la contratación indefinida en las labores permanentes de la empresa. Ejemplo de lo que se dice resulta ser el Art. 57° de la LPCL cuando se refiere al “contrato por inicio o incremento de actividad”46

En el caso que nos ocupa, la emplazada y el recurrente celebraron un contrato por inicio de nueva actividad que fue renovado en forma sucesiva. Este contrato se encuentra contemplado dentro de los supuestos del Art. 57° LPCL47.

46 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual

del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias.

Palestra Editores, Lima, 2008, p. 159 – 161. 47 Art. 57° LPCL: “El contrato temporal por

inicio de una nueva actividad es aquel celebrado

entre un empleador y un trabajador originados

por el inicio de una nueva actividad empresarial.



64

Conforme lo hemos señalado,

el legislador ha incluido esta forma de contratación temporal no porque exista una causa objetiva que así lo amerite sino para generar empleo. Es decir, el legislador apuesta cantidad de empleo antes que por la calidad del mismo. Entonces, es necesario llevar a cabo una cuidadosa verificación de la causa objetiva que debiera motivar este tipo de contrato de modo que el criterio interpretativo se oriente por

verificar una situación excepcional en este tipo contractual aunque el legislador haya otorgado amplias facultades al empleador para celebrar estos contratos a plazo fijo.

De acuerdo a la redacción del Art. 57°LPCL cualquier mínimo incremento, aunque se torne permanente, así como cualquier variación de la producción podría justificar una contratación a plazo fijo por incremento de actividad o por inicio de nueva actividad.

Para guardar coherencia con el principio de causalidad, tendremos que admitir que la causa objetiva que justifica la contratación de personal a plazo fijo bajo esta modalidad –contrato por inicio de actividad, por inicio de nuevas actividades, por incremento, por apertura de nuevos establecimientos, regulados en el

Art. 57° LPCL- reside en la incertidumbre que acompaña el inicio de una nueva actividad de modo que en caso de fracaso, resultaría admisible la extinción del vínculo laboral.

Su duración máxima es de tres años. Se

entiende por nueva actividad, tanto el inicio de

la actividad productiva como la posterior

instalación o apertura de nuevos

establecimientos o mercados, así como el inicio

de nuevas actividades o el incremento de las ya

existentes dentro de la misma empresa”

Aun cuando la incertidumbre constituya la causa objetiva que podría justificar la contratación temporal en esta modalidad, resulta evidente que la ley amplia amplía ilimitadamente este supuesto de contratación de modo que podría abarcar cualquier elevación del volumen de producción sin importar si esta elevación más bien constituye la mejor prueba del éxito de la empresa y no precisamente de una incertidumbre económica48.

Además, bajo esta modalidad de contratación, el incremento de las actividades tiende a ser permanente entonces ¿por qué habría de sujetarse al trabajador a un plazo temporal? Más aún, si el incremento es coyuntural ni siquiera estaríamos en este supuesto de contratación sino que podríamos celebrar válidamente un contrato temporal por necesidades del mercado previsto en el Art. 58° LPCL cuya causa objetiva consiste en “atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias”. Entonces, los incrementos a los que hace referencia la ley son permanentes. Resulta cuestionable que la existencia de un incremento del volumen de la actividad de la empresa constituya una

circunstancia capaz de justificar en cualquier caso la celebración de un contrato temporal.

Por ello, el maestro Sanguineti considera que lo más conveniente sería “intentar una interpretación correctora de sus alcances, que permita salvaguardar la vigencia del principio de causalidad (…) Para ello, la única vía aceptable sería la de estimar,

48 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo.

Op. Cit., p. 32.



65

pese a los obstáculos literales que puedan oponerse, que la celebración de este contrato se justifica cuando se trate de actividades que tengan una duración, si bien no limitada en el tiempo, al menos incierta”49 o de tal innovación que permita inferir una cuota de incertidumbre en su ejecución. De esta manera, la materialización de este requisito de incertidumbre exigiría el cumplimiento de tres condiciones mínimas50: i) La existencia de una

efectiva ampliación de las actividades a las que se dedica la empresa, con exclusión de los supuestos de mera introducción de cambios en los procesos o líneas de producción ya existentes. ii), dicha ampliación deberá suponer la introducción de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual de riesgo o incertidumbre respecto a su aceptación en el mercado, iii) Finalmente, que con su propio personal no esté en condiciones de llevarla a cabo.

Sin duda, la modalidad bajo análisis encierra un claro perfil pro-empresario pues “ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta, para el inversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial, le viene a facilitar el empleo de trabajadores para su nueva modalidad productiva, sin que en

caso de fracasar ésta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extinción de contratos por el procedimiento tradicional”51.

49 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op.

Cit., p. 34. 50

Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo.

Op. Cit., p. 33. 51 GARCIA PIQUERAS, M., Las modalidades

de contratos en la reforma laboral, Granada,

1995, p. 110. “Este comentario fue realizado en

España dos años antes de la derogación del

llamado “contrato temporal por lanzamiento de

nueva actividad”. A partir de 1997 la legislación

española no permite contratos temporales por

Es decir, se traslada el riesgo

a los trabajadores. Debemos tener presente que aunque la interpretación expuesta por Sanguineti sería la que mejor se adecúe a la preservación del derecho al trabajo no es menos cierto que, en realidad, el legislador traslada al trabajador el riesgo de la ejecución de la actividad que correspondería soportar al empleador.

En la prestación de servicios subordinados el trabajador es ajeno a los frutos obtenidos con su energía de trabajo pues estos corresponden al dueño del negocio, el empleador. De la misma manera, el trabajador es ajeno a soportar los riesgos que implica la ejecución de las actividades productivas pues este también deberá asumirlo el dueño del negocio. Sin embargo, el legislador, con la configuración legal de este contrato, le atribuye esta carga de incertidumbre al trabajador y deja que el empleador no soporte esta carga pero que se siga beneficiando de los frutos de la actividad del trabajador. En este sentido, en la medida en que la relación laboral es una relación de ajenidad, el riesgo del negocio corresponde al empleador y por ello “no tendría por qué romperse el carácter indefinido que impone como presunción iuris tantum el

principio de continuidad”52.

En el presente caso, se advierte que el recurrente celebró,

esta causal”. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho

individual de trabajo en el Perú. Desafíos y

Deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p.

190. 52 DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA,

Alfonso. “Los contratos de trabajo de duración

determinada ¿regla o excepción?”, en Los

Principios del Derecho del Trabajo en el

Derecho Peruano. Libro Homenaje al profesor

Américo Plá Rodríguez, Segunda edición,

Grijley, Lima, 2009, p. 284



66

al inicio, un contrato por inicio de actividad con su empleador para desempeñarse como ejecutivo comercial y que el contrato original fue renovado en forma sucesiva por la misma causa. La empresa empleadora se limitó a señalar que el contrato de trabajo a plazo fijo se denomina “por inicio de actividades” y así, de acuerdo al criterio mayoritario del TC, cumplió con señalar la causa objetiva que justificaba la contratación temporal del trabajador.

Sin embargo, del análisis

efectuado a través del Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, se advierte que “según consta de la base de datos del Registro Único de Contribuyentes (RUC) que obra en la página web de la Sunat, la empresa Teleatento del Perú S.A.C. –demandada- inició sus actividades productivas el 01 de setiembre de 1998”53 pese a que el contrato original data del 01 de diciembre de 2006. Esta primera constatación nos permite advertir que si la modalidad de contratación es causada por el inicio de la actividad productiva de la empresa, entonces resulta evidente que la empresa ha incurrido en fraude pues el plazo máximo de contratación temporal por inicio de actividades es de 3 años a partir del inicio efectivo de la actividad empresarial54. Es decir, la empresa podía contratar al

recurrente bajo esta modalidad hasta el 01 de setiembre de 2001, de modo que en aplicación del Art. 77° inc.d, el contrato de trabajo se

53

STC Exp. N° 02766-2010-PA-TC, Voto en

discordia del magistrado Eto Cruz, FJ 04. 54 Art. 57° LPCL: El contrato temporal por

inicio de una nueva actividad es aquel celebrado

(…) por el inicio de una nueva actividad

empresarial. Su duración máxima es de tres

años. Se entiende como nueva actividad, tanto

al inicio de la actividad productiva (…) así

como el inicio de nuevas actividades o el

incremento de las ya existentes dentro de la

misma empresa”.

ha desnaturalizado reputándose a plazo indeterminado de modo que la extinción de la relación laboral sólo procedía por razones previstas en la ley.

Sin embargo, para hacer una verificación más objetiva, el magistrado Eto Cruz colige “que estamos frente a un contrato por inicio de una nueva actividad en sentido estricto para actividades diferentes a las permanentes u ordinarias que la empresa ha

venido desarrollando”55.

En atención a esta modalidad de contratación contenida en el Art. 57° LPCL, se verifica que la empresa, a través de la cláusula tercera del contrato originario celebrado, señala que la causa objetiva de contratación temporal consiste en que “la empresa, por inicio de nuevas actividades, requiere cubrir las

necesidades de recursos humanos según lo permite las normas laborales vigentes (…)”56.

Es decir, el empleador ni siquiera señala en qué consisten esas nuevas actividades, por qué genera incertidumbre su ejecución y menos aún, por qué exigen la contratación temporal del trabajador. La emplazada se limita a invocar una “afirmación genérica, una mera mención al nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qué consiste la supuesta nueva actividad que la diferencia de la labor permanente u ordinaria de la empresa; se ha utilizado pues, una fórmula vacía”57.

55

STC Exp. N° 02766-2010-PA-TC, Voto en

discordia del magistrado Eto Cruz, FJ 04. 56 Ver STC Exp. N° 02766-2010-PA-TC, Voto

en discordia del magistrado Eto Cruz, FJ 05. 57 Ibídem.



67

Como puede verse, el voto mayoritario del TC lejos de intentar una interpretación acorde al Principio de Causalidad, ayuda al legislador a ampliar el criterio discrecional del empleador a la hora de llevar a cabo la celebración de contratos de trabajo a plazo fijo. Resulta contraproducente el criterio de mayoría adoptado por el TC toda vez que en otras ocasiones, pese a verificar que aún no se ha cumplido el plazo máximo de contratación, ha procedido a verificar la

materialización de la causa que motiva la contratación a plazo fijo. Así, en el Exp. N° 00132-2010-PA/TC cuestionó la causa objetiva utilizada por la Municipalidad de Surco para celebrar contratos de trabajo a plazo fijo por incremento de actividad al detectar que se pretendía “(…) atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservación y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal”58 “pero no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la Municipalidad emplazada ha contratado al

recurrente utilizando inválidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente”59.

De la misma manera, en el Exp. N° 1397-2001-PA, el TC al analizar la causa objetiva de la contratación temporal determinó que: “En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y ordinaria

58 STC Exp. N° 00132-2010-PA/TC, FJ 07. 59 STC Exp. N° 00132-2010-PA/TC, FJ 08

de las actividades realizadas y los cargos ocupados por los demandantes (…), y por el propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de

evadir las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado”60.

En consecuencia, el Principio de Causalidad que rige la contratación a plazo fijo exige más que una mera consignación de la denominación legal del contrato a plazo fijo celebrado entre las partes. Requiere que el empleador explique por qué la modalidad escogida justifica la contratación temporal del trabajador detallando las circunstancias que hacen, de la necesidad empresarial, una situación temporal. Es decir, no basta cualquier declaración de las partes sobre la temporalidad del vínculo para destruir la presunción de laboralidad contenida en el Art 4°LPCL.

Para el caso de los contratos contemplados por el Art. 57° LPCL:

por inicio de actividad o de nueva actividad o de apertura de nuevos establecimientos, quien verifique la causa objetiva deberá analizar si existe una cuota de incertidumbre temporal que amerita la contratación temporal aun cuando no se haya superado el plazo máximo de contratación (3 años). De lo contrario, el criterio mayoritario vertido por el TC en el presente caso permitirá que esta modalidad de contratación

60 STC Exp. N° 1397-2001-PA-TC, FJ 05.



68

constituya la regla general de contratación laboral. 4. A modo de conclusión

En aplicación del Principio de Continuidad, el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia ya que la relación laboral nace, precisamente, para atender las necesidades productivas permanentes del empleador. Sin embargo, pueden existir circunstancias de carácter

temporal que justifiquen la existencia de una relación laboral sólo por un periodo determinado que viene impuesto, no por la voluntad discrecional del empleador, sino por el periodo que demore la satisfacción la situación temporal.

En este sentido, estamos de acuerdo en que “el hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no afecta su derecho a la estabilidad laboral en la medida en que se justifique esta contratación mediante una causa objetiva, razonable y concreta”61.

Por ello, la contratación temporal vendrá presidida por el Principio de Causalidad que inspira los requisitos formales que debe observar el empleador al celebrar contratos a plazo fijo y que están

contemplados en el Art. 72° LPCL. No olvidemos que precisamente en atención al carácter excepcional de estos contratos, la ley establece formalidades para su celebración: i) constar por escrito y por triplicado, ii) dejar constancia de la causa objetiva que justifica la contratación temporal y iii) registrar los contratos a plazo fijo ante la

61 AVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de

trabajo temporal. Practicos Grijley, Grijley,

Lima. 2008, p.26.

Autoridad Administrativa de Trabajo.

El empleador debe entender que el Principio de Causalidad le exige explicar por qué considera que el supuesto acaecido justifica que el trabajador sea contratado a plazo fijo. De no hacerlo, entonces se estaría vulnerando la estabilidad en el empleo del trabajador al configurarse un supuesto de fraude de ley contemplado en el Art. 77° LPCL y además, se vulneraría el

mandato constitucional contenido en el Art. 23°: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, al permitir la instrumentalización del trabajador en beneficio del empleador. De esa manera, se logrará la perfecta complementariedad que existe entre los contratos a plazo fijo y los contratos a plazo indeterminado y, en consecuencia, del empleador y trabajador.



69

NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO

PROCESO LABORAL

Por el Dr. FIDEL ALBINO ZARATE

ZUÑIGA – Juez Titular del Juzgado

Laboral de Nazca

Nuestra Carta Magna

consagra el derecho al trabajo como

un derecho fundamental, según se

puede leer del inciso 15, artículo 2º:

“Toda persona tiene derecho… A

trabajar libremente, con sujeción a

ley”; más preciso aún sobre este

particular lo constituye el artículo

22, cuando precisa “El trabajo es un

deber y un derecho. Es base del

bienestar social y un medio de

realización de la persona”; su

correlato lo encontramos en el

párrafo segundo del artículo 24 en

cuanto dice “El pago de la

remuneración y de los beneficios

sociales del trabajador tiene

prioridad sobre cualquiera otra

obligación del empleador…”.

Empero, las normas

constitucionales no operan de

manera automática, por lo menos

en el caso de la cita efectuada; de

allí que fuera desarrollada por el

Decreto Legislativo 856 Dc. Leg.

856(62) publicada en el diario oficial

El Peruano el 04 de octubre de

1996, para poder darle

operatividad, es decir para hacerla

efectiva acudiendo al órgano

jurisdiccional, quien para

determinar las competencias y fijar

reglas de procedimiento, utiliza la

llamada Unidad de Referencia

Procesal (URP) equivalente al 10 %

de la Unidad de Referencia

Tributaria (UIT), de tal forma que

habiéndose fijado para el presente

año dicha UIT en S/. 3,650.00

merced al Decreto supremo N° 233-

(62)

Sobre Alcances y Prioridades de los Créditos

Laborales.



70

2011-EF, la URP resulta S/.

365.00.

Ahora, ocurre que a la par

que el Nuevo Código Procesal Penal

del 2004 aprobado por Decreto

Legislativo 957 publicado en el

diario oficial El Peruano el 29 de

julio del 2004 de progresiva

implementación, que si bien es

cierto tiende a la celeridad procesal,

aunque está revelando algunas

deficiencias; de igual manera la

Nueva Ley Procesal de Trabajo

29497 (en adelante NLPT)

publicada el 15 de enero del 2010,

que igualmente tiene por finalidad

la celeridad de los procesos

laborales poniendo énfasis en la

oralización, también contiene

algunas disposiciones que se

estiman deben ser modificadas.

En efecto, no se trata

simplemente que los procesos se

conduzcan y concluyan con

celeridad, sino sobre todo que se

reconozcan los derechos cuando

correspondan; es decir no se busca

privilegiar la forma con

prescindencia del resultado, sino

armonizar la rapidez con la correcta

evaluación de los derechos

demandados.

Para la evaluación del tema,

vale la pena recordar que desde que

el proceso laboral adquirió

identidad propia, se han dado

sucesivas normas como el Decreto

Supremo 007-71-TR del 30 de

noviembre de 1971, Decreto

Supremo 003-80-TR del 26 de

marzo de 1980, la ley 26636 del 24

de junio de 1996 y, ahora la ley

29497, que busca ponernos a la

altura de países como Chile,

Venezuela, Uruguay, Brasil, que

tienen avanzados procedimientos

laborales para la solución de sus

controversias, mediante la

oralización de los procesos que

obviamente aplaudimos porque con

ello se persigue la celeridad; sin

embargo contiene aspectos que

podrían lesionar el derecho de los

trabajadores, contrariamente al

propósito que la inspira,

consistiendo uno de ellos en la

exoneración del patrocinio legal

tratándose de reclamaciones de

menor cuantía; ello, si no se adopta

medidas complementarias como se

han hecho en los países aludidos.

Resulta que en nuestro caso,

toda la legislación que precedió a la

actual, contempló la defensa

cautiva(63), aunque hubo una

(63)

Art. 132 C.P.C “Defensa cautiva: El escrito

debe estar autorizado por abogado colegiado



71

anterior experiencia contenida en el

artículo 36 de la ley 24514 del 05

de junio de 1986, que contemplaba

la posibilidad de que las

reclamaciones laborales podía

formularse sin una asesoría legal;

aunque en realidad tal disposición

no obedeció a un carácter técnico,

sino más bien político por el marco

histórico en que fue expedido, no

conociéndose que hubiera tenido

resultado exitoso; de allí que con

posterioridad la Ley Procesal del

Trabajo 26636, de vigencia

ultractiva en algunas

circunscripciones del territorio

nacional, en el artículo 11

estableció la defensa cautiva, esto

es que el patrocinio debía ser

mediante abogado, salvo

exoneración expresa de la ley.

Así entonces podemos

apreciar que la Nueva Ley Procesal

de Trabajo 29497 de progresiva

implementación en el país, en la

parte final del artículo 16 establece

lo siguiente: “… Los prestadores de

servicios pueden comparecer al

proceso sin necesidad de abogado

cuando el total reclamado no supere

las diez (10) Unidades de Referencia

Procesal (URP). Cuando supere este

con indicación clara de su nombre y su número

de registro. De lo contrario no se le concederá

tramite”.

límite y hasta las setenta (70)

Unidades de Referencia Procesal

(URP) es facultad del Juez,

atendiendo las circunstancias del

caso, exigir o no la comparecencia

con abogado. En los casos en que se

comparezca sin abogado debe

emplearse el formato de demanda

aprobado por el Poder Judicial”.

Es decir como es constatable

de la transcripción precedente, la

norma en cuestión, permite que el

interesado (trabajador) pueda

prescindir de la defensa por parte

de un abogado, cuando el monto de

la pretensión no exceda de diez (10)

URP que actualmente asciende a

S/. 3,650.00; y queda en la

potestad del Juez hacer extensiva

esta modalidad hasta el importe de

70 URP que equivale a S/.

25,550.00, cuando las

circunstancias del caso lo

permitan.

Pero no se puede soslayar

que los datos históricos nos permite

considerar que generalmente la

formulación de las leyes, obedece al

momento político que se vive, sobre

todo en materia laboral y por eso no

pocas veces pecan de populistas

como podía ser el caso que se

aborda, en la parte que se analiza,

pues aparentemente se estaría



72

favoreciendo la formulación de

reclamaciones laborales

directamente por los interesados,

sin necesidad de la asesoría de

abogados.

Sin embargo, como es fácil

de percibir, el mayor número de

trabajadores o ex –trabajadores

demandantes, no son precisamente

los que se encuentran en

condiciones de llenar cualquier

formato de demanda y precisar

adecuadamente los conceptos que

constituyen sus pretensiones; pero,

el riesgo se ha generado porque en

base a la disposición mencionada,

es comprensible que un trabajador

cualquiera pueda pretender

defenderse por sí mismo pensando

ganar tiempo y ahorrarse el costo

de abogado.

Hablamos de riesgo porque

un indicativo de ello, lo constituye

el hecho de que aún hoy, cuando

en parte del territorio nacional se

encuentra vigente la ley 26636 que

establece la defensa cautiva, es

decir la defensa mediante abogado

sin diferencia de cuantía, los

escritos de demanda que estos

profesionales presentan, son

rechazados en porcentajes

considerables por la falta de

claridad, en armonía con lo

dispuesto por el artículo 17,

concediendo un plazo para su

subsanación; imaginemos entonces

cómo no lo será cuando estas

demandas lo faccionen o, rellenen

en formatos los mismos interesados

o, aquellas personas que fungen de

apoderados, conocidos en nuestro

medio como “tinterillos”.

Claro que el hecho de que

una demanda sea declarada

inadmisible o improcedente, no

significa el archivo inmediato del

expediente, porque en el primer

caso puede ser subsanado dentro

de determinado plazo y, en el

segundo, es pasible de

impugnación; pero indudablemente

en ambos casos implica el discurrir

de un tiempo que repercute

negativamente en los intereses del

trabajador. Tampoco se desconoce

lo que dice la ley que para estos

casos de demandas de montos

menores se empleará un formato

aprobado por el Poder Judicial;

pero seamos sinceros, difícilmente

la impredecible cantidad de

supuestos que nos ofrece la

realidad podrá adecuarse a formato

alguno.

De igual manera, se concibe

la posibilidad de que interpuesta

una demanda y previa presentación



73

del escrito de contestación de la

misma o sin ella, puede producirse

la conciliación; no obstante, tal

circunstancia requiere de la

participación del abogado del

demandante conforme lo prevé el

inciso c) del artículo 30 de la ley de

la materia(64); en consecuencia,

resulta contradictorio esta parte, al

no hacerse la distinción para los

casos de montos menores, en los

que como hemos dicho se ha

previsto que no es necesario la

concurrencia de abogado.

Asimismo puede ocurrir que se

haya producido la contestación de

la demanda por el demandado y

este contenga articulaciones como

tachas y oposiciones contra los

medios probatorios ofrecidos por el

demandante; esta situación como

es evidente requiere de

conocimiento de la legislación

apropiada para absolverlas y

replicar planteando se declare

infundada o improcedente según

corresponda; lo que como es fácil

entender no podrá hacerlo

convenientemente el demandante

que no cuenta con la asesoría de

un letrado.

(64)

“Art. 30… c) Debe haber participado el

abogado del prestador de servicios

demandante…”

Ahora también puede ocurrir

una situación contraria, esto es que

el demandado al contestar la acción

y ofrecer medios probatorios,

algunos de estos pueden resultar

susceptibles de objeción por

cualquier defecto que pudieran

tener (Vgr. documento fraudulento,

firma falsificada del trabajador

demandante, etc.); sin embargo, el

accionante por sí solo, no estará en

la posibilidad de plantear tacha u

oposición, precisamente por la

carencia de conocimiento

profesional especializado.

De igual manera, cuantas

veces surgirá la necesidad de

formular una medida cautelar con

el fin de asegurar el resultado del

proceso, o sea gestionar

preventivamente el anticipo de la

decisión, por existir verosimilitud

del derecho y peligro en la demora;

aspecto este que no podrá ser

considerado por el demandante

actuando solo por cuenta propia

por su comprensible falta de

preparación sobre la materia; y,

tengamos en cuenta que si bien el

derecho laboral es tuitivo, por

merecer protección del Estado, ello

no opera de manera automática si

no se hace los requerimiento

apropiados y de manera oportuna.



74

Pero además la legislación

que comentamos, ley 29479

establece en los incisos a) y b) del

artículo 11 como reglas de

conducta en las audiencias, el

respeto hacia el órgano

jurisdiccional y hacia toda

persona presente en la audiencia; y,

la colaboración en la labor de la

impartición de justicia. Merece

sanción alegar hechos falsos…”; y,

para contrarrestarlos establece la

factibilidad de la imposición de

multas en la forma que previene el

artículo 15. Sin embargo un

demandante no familiarizado con

las actuaciones judiciales o, un

patrocinador no abogado que

eventualmente puede asistir al

demandante, difícilmente podrá

conducirse o mejor dicho no será

fácil exigírseles postura adecuada,

como sí sería posible hacerlo con

un Letrado, teniendo en cuenta lo

regulado por la LOPJ como Deberes

de los abogados patrocinantes(65).

Lo que queremos decir a este

respecto, es que por la temeridad

(65)

Art. 288.- Deberes

Son deberes del abogado patrocinante:

2) Patrocinar con sujeción a los principio de

lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena

fe;

3) Defender con sujeción a las leyes, la verdad

de los hechos y las normas del Código de Ética

Profesional;

…

5) Actuar con moderación y guardar el debido

respeto en sus intervenciones y en los escritos

que autorice; …”.

con que se afirman determinados

hechos o, por las pruebas

imposibles que se soliciten, la

factibilidad de imposición de multas

por parte del órgano jurisdiccional

estará latente y, si bien podrá

exonerarse de las mismas a los

demandantes como dice la ley,

distinto será el supuesto cuando la

infracción se produce por el

patrocinante no abogado; pero, es

claro que en este último caso quien

finalmente pagará la multa será el

propio actor.

Además no se ha tenido en

cuenta un hecho esencialísimo y

que consiste en que la oralización

del proceso, conlleva por si solo un

adecuado dominio del tema, porque

los yerros juegan en contra de los

interesados; en efecto, el artículo

12, en el numeral 12.1, primera

parte señala: “En los procesos

laborales por audiencias las

exposiciones orales de las partes y

sus abogados prevalecen sobre las

escritas sobre la base de las cuales

el Juez dirige las actuaciones

procesales y pronuncia

sentencia…”. Es decir que con este

presupuesto legal se está

restringiendo de manera expresa la

posibilidad de alegaciones verbales

por parte del demandante, por el

natural riesgo de incurrir en



75

contradicciones por no encontrarse

entrenado para estos eventos.

No puede dejar de percibirse

que si de lo que se trata es de

proteger la economía del trabajador

cuya pretensión es de menor

cuantía, nada obsta para aplicar lo

que prescribe el tercer párrafo del

artículo 16 “El demandante puede

incluir de modo expreso su

pretensión de reconocimiento de los

honorarios que se pagan con ocasión

del proceso”; o sea el costo que

representaría contratar los servicios

de un abogado, puede ser incluido

en la demanda, con lo que quedaría

superado la preocupación por la

afectación económica del

demandante, por lo que no

entendemos la razón para la

exoneración del patrocinio

profesional en estos casos.

Téngase en cuenta que al

analizar el aspecto de la cuantía de

la pretensión, debemos considerar

que en ella se encuentra incursa un

considerable porcentaje de la

población laboral; en efecto

curiosamente entre los sectores de

mayor crecimiento en los últimos

años en nuestro país como son el

agrícola y el de construcción civil,

los trabajadores involucrados por la

propia naturaleza de la actividad,

no pueden ser permanentes todos;

por ejemplo en el ramo de

construcción civil, lo inician

quienes efectúan trabajos

primarios: cavado de zanjas,

armado de columnas, vaciado de

techos, etc.; después de ellos, el

turno es de los carpinteros,

electricistas, pintores, etc.; de

manera que en una empresa

constructora cada cual prestará

servicios en la obra, mientras el

tipo de actividad que realiza sea

necesaria, después del cual ya no

continuará; porque zanjero,

columnero, carpintero, u otro, no

podrá cumplir actividad calificada

distinta, salvo que fuera en otra

construcción, por cuenta del mismo

empleador-constructor. Igual

ocurre en la actividad agrícola

donde no todos los trabajadores

obreros o empleados permanecen

todo el tiempo, ya que como es

conocido el procedimiento consiste

en la preparación del terreno,

sembrío, cuidado del mismo,

cosecha, etc., actividad que en cada

etapa requiere diferente cantidad de

trabajadores, tanto así que para el

sector exportador, está permitido

legalmente la contratación de

trabajo por plazo determinado.

La situación mencionada

tiene incidencia en el tema que nos



76

ocupa porque siendo reducido el

tiempo de servicios para

determinado trabajador, los

beneficios sociales por reclamar no

serán elevados y por lo mismo

caerán en el supuesto objeto de

comentario, es decir en el grupo de

reclamaciones de menor cuantía,

que como es fácil deducir, no serán

pocos. Y lo que es más importante,

que el monto por reclamar que para

unos puede no ser mucho, para

otros en cambio, en este caso para

los trabajadores demandantes, no

dejará de representar un

significativo medio de vida, que por

tanto debe merecer especial

atención de parte del Estado,

máxime cuando en el régimen legal

peruano, no existe el seguro del

desempleo.

La problemática descrita

se presenta principalmente en la

actividad privada, mientras que en

la Administración Pública, no lo es

tanto porque se tiende a hacer

carrera, aunque en los últimos

tiempos también en este sector el

trabajo temporal se ha hecho

frecuente, originado por la

circunstancia de que los gobiernos

locales como también los gobiernos

regionales, suelen contratar

personal durante su periodo de

mandato, con la lógica

consecuencia que al ocurrir la

renovación de autoridades,

proceden también a ser despedidos

y efectuar nuevas contrataciones

para favorecer a sus allegados; en

estos casos también se producen

demandas de menor cuantía que

conforme la legislación vigente

tendrá que ser resuelta por el

Juzgado Especializado de Trabajo.

Todo lo anterior y otras

contingencias que habrán de surgir

en el proceso, conduce a la

necesidad de restablecer el

patrocinio legal profesional como

una forma de asegurar una

acertada y responsable conducción

de las causas, en beneficio de los

trabajadores con pretensiones de

menor cuantía. Y para no dejar el

tema suelto, nos permitimos

plantear las medidas alternativas

siguientes:

1.- Restablecer la defensa cautiva,

para lo cual resulta suficiente

suprimir el último párrafo del

enunciado artículo 16 de la NLPT.

Recuérdese que encontrándose

contemplada la fijación de costos y

costas, incluso la factibilidad de

incluir formando parte de la

demanda, los honorarios que se

tengan que pagar con ocasión de

proceso, no se afectará la economía

del prestador de servicios.



77

2.- Mediante la Defensoría Pública

(Ministerio de Justicia) extendiendo

los beneficios de la Ley 29360,

cuando la pretensión no excede de

10 URP; pues insistimos que este

segmento de la población requiere

atención especial del Estado, ya

que se trata del sector más

vulnerable. En efecto, un gran

porcentaje de los prestadores de

servicio laboral no lo hace en la

condición de contratos de plazo

indeterminado, sino de plazo fijo, lo

que hace posible la frecuencia de

procesos; y, aun en el supuesto de

trabajadores con contrato de

trabajo de plazo indeterminado,

pocas veces el empleador cumple a

plenitud sus obligaciones laborales,

sino que da lugar a reintegros; y es

que debe entenderse que no

obstante que 10 URP (S/. 3,650.00)

puede aparentar una cantidad no

significativa, para una extensa capa

social sí tiene especial importancia

porque le permitirá cubrir el vacío

hasta una nueva oportunidad de

empleo o cubrir otras necesidades;

siendo este estrato en el que debe

centrar su mayor atención el

Estado.

Es verdad que mediante el

artículo 65 del Reglamento de la

Ley de Inspección de Trabajo y

de Defensa del Trabajador

aprobado por Decreto Supremo

020-2001-TR se brinda apoyo legal

a los trabajadores de escasos

recursos, esto es con

remuneración no mayor de 2 URP,

pero no resulta lo más preciso

porque en principio acuden a ello

quienes promueven denuncia

administrativa, que no son la

mayoría y, porque esta protección

legal laboral debe estar

contemplada en la norma procesal

específica y hasta por un monto

razonable.



78

DERECHO CONSTITUCIONAL



79

EL PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por: Wilmar De La Cruz Gutiérrez Juez Titular del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Nasca.

I. Aproximación al tema:

Con la entrada en vigencia

del Código Procesal Constitucional

el 01 de diciembre de 2004, se ha

instaurado en nuestro

ordenamiento jurídico, el

precedente vinculante, cuya

vigencia a parte de suscitar

diversas reacciones en el ámbito

judicial, ha puesto en cuestión el

sistema de fuentes del derecho

nacional; pues como se sabe,

nuestra clásica fuente es la ley, por

ser tributarios de la familia jurídica

del civil law, a diferencia del

sistema del conmom law que se

caracteriza porque su principal

fuente lo es la jurisprudencia.

Sin embargo esa concepción

tradicional, a decir del Profesor

Juan Monroy Gálvez ha ido

entrando en crisis desde ambos

lados hay tendencias a acoger los

rasgos que perfilan a la otra familia.

Por un lado se viene insistiendo

mucho en el civil law a explotar la

eficacia persuasiva del precedente

judicial y, en el caso del common

law, se vienen expidiendo normas

(statutory laws) que regulan la

actividad judicial.

El debate doctrinario sobre la

temática en mención, también se

enriquece con el advenimiento del

Estado Constitucional, en que, el

derecho ya no es un fenómeno de

arriba hacia abajo, monolítico y

puramente estatal, sino que se ha

vuelto en algún sentido un diálogo

horizontal, una forma de

comprensión de la realidad y del

Estado, y en palabras de Norberto



80

Bobbio el problema central del

Derecho actual es el problema de su

interpretación.

En ese contexto, tenemos

regulado el precedente vinculante

en el Art. VII del Título Preliminar

del Código Procesal Constitucional,

cuyo texto establece que “las

sentencias del Tribunal

Constitucional que adquieren la

autoridad de cosa juzgada

constituyen precedente vinculante

cuando así lo exprese la sentencia,

precisando el extremo de su efecto

normativo (...)”.

II. Delimitación conceptual

En la Sentencia del Tribunal

Constitucional (STC) recaída en el

Exp. 0024-2003-AI/TC, se define al

precedente vinculante como “(…)

una disposición jurídica expuesta

en un caso particular y concreto,

que el Tribunal Constitucional ha

decidido establecer como regla

general; y, que por ende deviene

en parámetro normativo para la

resolución de futuros procesos de

naturaleza homóloga”

Posteriormente en la STC

recaída en el Exp. 3741-2004-

AA/TC, caso Salazar Yarlenque

vs. Municipalidad de Surquillo, el

Tribunal Constitucional ha

precisado las distinciones entre

precedente y jurisprudencia. Así,

para el Tribunal se trataría de una

distinción de grado, en la medida

que mientras “la jurisprudencia

constituye (…) la doctrina que

desarrolla el Tribunal en los

distintos ámbitos del derecho, a

consecuencia de su labor frente a

cada caso que va resolviendo”; con

el precedente en cambio “el

Tribunal (…) ejerce un poder

normativo general, extrayendo una

norma a partir de un caso

concreto”.

De ese modo, debemos

entender que cuando el artículo VI

del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional, como

también la Primera Disposición

General de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, hacen

referencia a la obligación que afecta

a los jueces y tribunales de

interpretar y aplicar las leyes y

reglamentos que de ellas realice el

Tribunal Constitucional, a través de

su jurisprudencia en todo tipo de

procesos, debe entenderse que tal

efecto está referido, en términos

generales, al efecto vinculante de

las interpretaciones del Tribunal

con relación a los jueces del Poder

Judicial, sobre todo cuando se trata



81

de su labor de máximo intérprete

de la Constitución; mientras que,

cuando el Tribunal considera que a

partir de un caso concreto resulta

relevante extraer una regla con

carácter más general, válida no sólo

para la interpretación judicial sino

para todo el ordenamiento jurídico,

podrá ejercer su poder normativo a

través de la técnica del precedente

vinculante.

Lo expuesto significa que

cuando el magistrado se encuentre

ante una sentencia que está

constituida como precedente

vinculante, con unos fundamentos

o argumentos jurídicos y con un

fallo en un sentido determinado, se

obliga a resolver los futuros casos

semejantes según los términos de

esa primera sentencia.

Evidentemente, los precedentes

vinculantes establecidos como

tales por el Tribunal

Constitucional vincula a los

jueces del Poder Judicial, como a

los propios magistrados del TC en

los casos semejantes que en el

futuro tengan que resolver, salvo

se trate del apartamiento de su

línea jurisprudencial.

El precedente vinculante se

da en el marco de los procesos

constitucionales que conoce el

Tribunal Constitucional, esto

incluye los procesos

competenciales, que el Tribunal

decide en instancia única; y los

procesos de amparo, hábeas

corpus, hábeas data y acción de

cumplimiento, que el Tribunal

decide en última instancia. En los

procesos mencionados las

sentencias del supremo intérprete

de la Constitución que adquieren la

autoridad de cosa juzgada

constituyen precedente vinculante

cuando lo señale la propia

sentencia, indicando que extremo

de su decisión tendrá efecto

normativo, en su parte resolutiva.

III. Sentencias expedidas por

el TC estableciendo

precedentes vinculantes.

Desde la vigencia del Código

Procesal Constitucional, se han

expedido numerosas sentencias

conteniendo precedentes

vinculantes, en diferentes materias,

orientados evidentemente a generar

predictibilidad y seguridad jurídica.

Así, tenemos un promedio de

cincuenta precedentes vinculantes,

entre los cuales, se encuentran los

siguientes:

- STC N° 33771-2004-HC/TC,

caso Miguel Cornelio Sánchez



82

Calderón, sobre plazo razonable

de la prisión preventiva

- STC N° 1417-2005-AA/TC, caso

Anicama Hernández, sobre

contenido esencial del derecho a

la pensión.

- STC N° 349-2004-PA/TC; caso

María Cotrina Aguilar, sobre

libertad de tránsito, relacionado

con el bien jurídico seguridad

ciudadana.

- STC N° 0168-2005-PC/TC; caso

Maximiliano Villanueva

Valverde, sobre procedencia del

Proceso de Cumplimiento.


César Baylón Flores, sobre

procedencia del amparo laboral.

- STC N° 3361-2004-PC/TC; caso

Jaime Amado Alvarez Guillén,

sobre ratificación de

Magistrados. Tutela procesal

efectiva.

- STC N° 7281-2006-PA; caso

Santiago Terrones Cubas, sobre

desafiliación de las AFP´s.


Dirección General de Pesquería

de la Libertad, sobre Amparo

contra Amparo. Recurso de

Agravio Constitucional.

- STC N° 0561-2009-AA/TC, caso

Transportes Vicente Eusebio,

Andrea SAC, sobre importación

de autos usados.

- STC N° 01-2010-CC/TC; caso

Ministerio de Transportes y

Comunicaciones en

representación del Presidente de

la República contra el Poder

Judicial, sobre importación de

vehículos usados.

- STC N° 002-2010-P/TC; caso

5,000 ciudadanos contra el

Decreto Legislativo 1057 –

Régimen Especial de

Contratación Administrativa de

Servicios.

IV. Conclusión

Luego de esta somera

revisión podemos ensayar alguna

conclusión sobre el tema,

sosteniendo que el precedente

constitucional en nuestro sistema

tiene efectos generales. En el

sistema del derecho continental, las

sentencias de un Tribunal

Constitucional tienen efectos sobre

todos los poderes públicos. Por

tanto, el precedente vinculante

emitido por un Tribunal

Constitucional con estas

características tiene los mismos

efectos de una ley, con lo que se

crean los riesgos del

establecimiento de precedentes

autoritarios. Sobre el particular se

critica que hay un tránsito del juez



83

boca de la ley al juez boca del

Tribunal Constitucional.

En consecuencia, aún

cuando no existe base

constitucional orientado a la

creación de precedentes, se tiene

un referente normativo

infraconstitucional en el artículo VII

del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional, desde el

cual el TC ha realizado un

desarrollo jurisprudencial sobre el

tema, a través de las sentencias

dictadas en el Exp. 0024-2003-

AI/TC-LIMA, Caso Municipalidad

Distrital de Lurín y en el Exp.

3741-2004-AA/TC-LIMA, Caso

Ramón Hernando Salazar

Yarlenque.

En ese ámbito el TC ha

dictado precedentes en diferentes

áreas del mundo jurídico, como es,

área penal y procesal penal,

laboral, previsional, administrativo,

parlamentario, procesal

constitucional, derechos

fundamentales y arbitraje, las que

no pueden ser soslayadas en el

quehacer jurisdiccional, antes bien,

son referentes obligatorios tanto

para jueces como para los

justiciables en general..



84

DERECHO INTERNACIONAL



85

El simbolismo judicial y la reforma procesal penal en Costa Rica y Perú: ¿cambio o resistencia?

Universidad de Costa Rica Sistema de Estudios de Posgrado Doctorado en Estudios de la Sociedad y la Cultura Curso: Arte y Sociedad en América Latina: aproximaciones a lo contemporáneo en las artes visuales Profesor: Dr. Sergio Villena Fiengo Estudiante: Ivannia Delgado Calderón

Introducción En la presente investigación

se presente analizar la incorporación del simbolismo en el espacio judicial. Durante los últimos años, la reforma de los Poderes Judiciales de Perú y Costa Rica ha estado enmarcada por una serie de cambios jurídicos, ideológicos y tecnológicos. En materia penal, uno de los mayores cambios está representado por la modificación del sistema procesal bajo el cual se tramitan y resuelven los procesos y enmarcado sobre todo, por el

traslado de un sistema inquisitivo o mixto, a uno acusatorio o marcadamente acusatorio. No obstante este cambio, también se ha hecho acompañar de la instauración de una nueva ideología. Por ello, resulta importante destacar las modificaciones que han tenido, si es que los hay, el uso de simbolismos en el sistema de administración de justicia; de manera que se pueda establecer si dicho cambio ha dado respuesta a

la reforma procesal instaurada y la ideología que se promueve. De esta forma convendrá pregustarse: El simbolismo judicial y la reforma procesal penal en Costa Rica y Perú: ¿cambio o resistencia?. Y establecer como problema si ¿Existe relación entre la concepción de poder y la utilización del simbolismo en el espacio judicial? O si ¿Se ha generado alguna modificación en la utilización del simbolismo judicial en los Poderes Judiciales de Costa Rica y Perú, a partir de la reforma procesal instaurada? Sí se ha modificado la utilización del simbolismo ¿responde este cambio a las políticas que dirigen el desempeño de los Poderes Judiciales en Costa Rica y América Latina?

Finalmente la hipótesis del trabajo será Las diversos usos del simbolismo judicial en los Poderes Judiciales de Costa Rica y Perú responden a la reforma procesal instaurada y a la ideología imperante en cada sistema.

I. Generalidades

Los Estados Democráticos tienen la obligación de juzgamiento de las personas infractoras del ordenamiento jurídico. El



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procedimiento establecido para el cumplimiento de esas finalidades no siempre corresponde en un todo con los principios constitucionales elegidos.

La democracia es concebida bajo la clara división de poderes en el ejercicio, de forma tal que quien crea la ley (Poder Legislativo) no es el mismo que juzga (Poder Judicial) ni quien gobierna (Poder Ejecutivo) y se potencia la separación de dichos poderes evitando la injerencia entre estos.

El presente trabajo se

avocará al análisis del simbolismo empleado por la Administración de Justicia de dos países democráticos, pero donde se presentan modelos procesales diversos para el juzgamiento.

Para adentrarse en el

abordaje del simbolismo existente conviene enunciar sucintamente los modelos procesales para sobre esa base evidenciar los ritos, formas y objetos existentes en la Administración de Justicia.

II. Modelos procesales

Existen tres modelos procesales claramente definidos para el juzgamiento de personas: un modelo inquisitivo, uno acusatorio y otro mixto (mezcla de los anteriores).

La inquisición es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepción absoluta del poder central, a la idea central sobre el valor de la autoridad, a la centralización del poder, de manera que todos los atributos que concede la soberanía se reúnen en una única mano66. Se entiende por inquisición la acción y efecto de

66

Así, MAIER (Julio), Derecho Procesal Penal,

Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., Tomo

I, Segunda Edición, 1996, 918 páginas, pág

446.

inquirir, que a su vez significa indagar, averiguar o examinar cuidadosamente una cosa67.El sistema inquisitivo nació en el seno de la iglesia Católica Romana en el siglo XII D.C. Lo anterior producto de la expansión y universalización de la iglesia católica y que con el advenimiento de la monarquía absoluta, fue recibido también por las legislaciones laicas europeas.

La inquisición se funda en

principios como: Justicia delegada

que implica que en el aspecto político-jurídico hay una gran concentración del poder en un solo órgano estatal (El Papa, el monarca), que concentra las funciones administrativas, legislativas y judiciales, de allí que por razones prácticas, el monarca delegara de forma expresa en órganos o funcionarios subalternos68. La administración de justicia se realiza en nombre de aquel órgano originario y por delegación suya. Doble instancia, donde Todo aquél que se siente lesionado por la decisión del órgano administrativo inferior, tiene la posibilidad de acudir al superior en reclamo de su derecho lesionado. No obstante la doble instancia no debe ser entendida como actualmente como una garantía para el imputado, sino más bien constituía la facultad del emperador, verdadero titular de la

función de administrar justicia, de revisar lo que en su nombre se ha

67

Cfr. Voz “inquisición” en DICCIONARIO

DE LA LENGUA ESPAÑOLA, REAL

ACADEMIA ESPAÑOLA, MADRID,

vigésima primera edición, 1992, pág. 827. 68

En ese sentido indica MAIER “La

administración de justicia se organiza, así,

jerárquicamente, por delegación de la

atribución de juzgar en consejos o funcionarios

de mayor y menor jerarquía, y a la inversa,

regresa (devolución) hacia el príncipe de la

misma manera, cuando se torna necesario

revisar los fallos de los funcionarios inferiores.

MAIER, Op. Cit., T. I, p. 447.



87

hecho, lo cual además era posible, pues todas las actuaciones constaban por escrito69. Impulso de oficio del proceso El juez, quien tenía la potestad de iniciar las investigaciones de oficio, realizaba las funciones que hoy en día son resorte del Ministerio Público. Juez activo El juez es quien interroga al acusado, busca directamente la prueba, recibe prueba documental, testimonial, falla el caso. Debido a las enormes funciones del juez, este no podía

esperar que la prueba llegara hasta él, por lo que era común que saliera a buscarla, lo que significaba que tomara un papel activo en la etapa instructiva70. Preponderancia de la instrucción (etapa investigativa del delito) Se minimizó la importancia de la parte oral y pública del proceso. La fase instructiva es preponderante, de modo que la suerte del imputado estaba prácticamente decidida. Terminada la instrucción, si no correspondía el sobreseimiento, se remitía al imputado a juicio, hasta ese momento se le permite tener copias de las pruebas en su contra, se le nombra un defensor y luego se dicta sentencia. Escritura Se implementó la escritura como medio idóneo para dejar constancia de las actuaciones procesales efectuadas. Eliminada la oralidad y publicidad, propias del sistema acusatorio, el recurso que se tuvo a

mano para no hacer desaparecer las manifestaciones del acusado y de los testigos, así como la constancia de las pesquisas que se

69

IBIDEM, p. 327.

70

Sobre este particular señala Daniel González

“No existe acusador que le proporcione

elementos de juicio, y tampoco defensor que le

ayude al esclarecimiento de la verdad

aportando pruebas de descargo y, en

consecuencia, todas esas tareas las asume e

propio juzgador”. GONZALEZ ALVAREZ,

Op. Cit.. p 30.

fueran realizando, fue hacerlas constar en actas, lo que facilitó su recuperación a la hora de definir el asunto.71 Actos procesales secretos La publicidad del proceso pierde su importancia, el juez es el señor absoluto del proceso, sin controles externos ni internos, sin necesidad de rendir cuentas a nadie. No contradicción No existe un acusador, únicamente la necesidad de leer la acusación en presencia de un abogado del estado. El defensor solo se autoriza

una vez finalizada la instrucción, sin embargo si los delitos eran castigados con pena de prisión o más grave, esa figura se eliminaba. Indefensión El acusado no es sujeto, sino objeto del proceso. Se le niegan los derechos mínimos, como conocer quién lo acusa, de qué, cuales son las pruebas. Desde el inicio es considerado responsable, por lo que hay que obtener su confesión que espiritualmente tenía valor de arrepentimiento y jurídicamente valor de plena y superior prueba. Para ello es permitida la tortura, antes, durante o después del interrogatorio72, se le

71

Así CLARIA OLMEDO (Jorge A) Op. Cit.; p

161. 72

Acerca de la tortura señala Javier Llobet: “En

cuanto a los métodos de tortura en Italia, el de

la cuerda era el más común. Esta consistía en

sujetar al reo en una mesa y luego dar vuelta a

un cordel arrollando a sus brazos y piernas

produciendo estiramiento de las articulaciones

y un fuerte dolor. Otros métodos bastante

usados en el proceso inquisitivo eran el

tormento del agua, el garrote y la garrucha. El

primero de ellos implicaba que estando el

procesado totalmente inmovilizado sobre una

mesa de madera, le colocaban una toca o un

trapo en la boca, deslizándolos en cada caso

hasta la garganta. Luego el verdugo procedía a

echar agua lentamente, con la que producía la

sensación de ahogo. El garrote consistía en una

tabla sostenida por cuatro patas con garrotes

que se ajustaban hasta producir dolor. Por su

parte en el tormento de la garrucha el torturado

era atado de las manos, elevando y dejando

caer violentamente, pero deteniendo la caída en

forma abrupta antes de llegar al suelo, lo que



88

mantenía preso durante el proceso con pocas posibilidades de una libertad provisional. Si era condenado el juez no tenía que fundamentar su sentencia y si era absuelto, posteriormente podía reabrirse la causa73.Decisión conforme a derecho El juez tenía la obligación de valorar legalmente la prueba. Existían pruebas debidamente tasadas, con un determinado valor. La confesión era la reina de las pruebas, la que se obtenía normalmente a través de la

aplicación de la tortura. Expropiación del conflicto Con respecto a la víctima, ésta desapareció del proceso, lo que fue denominado por el abolicionismo penal como la expropiación del conflicto. Prisión preventiva como regla En cuanto a la prisión preventiva, como se dijo, esta era la regla y no la excepción, en todo momento se procuraba la confesión del imputado, para ello era torturado, antes, durante, o después de la declaración, la que se realizaba bajo juramento de decir verdad. Sentencia Las sentencias por su parte, eran sumamente lacónicas, como una declaración de voluntad, sin motivación alguna. No se requería fundamentación74.

provocaba intensos dolores en las

articulaciones”. Así LLOBET RODRIGUEZ

(Javier). Op. Cit. p 79

73

Acerca de la defensa, señala Maier “El

acusado representa ahora un objeto de

persecución, en lugar de un sujeto de derechos

con la posibilidad de defenderse de la

imputación deducida en su contra; de allí que

era obligado a incriminarse él mismo, mediante

métodos crueles para quebrar su voluntad y

obtener su confesión, cuyo logro constituye el

centro de gravedad del procedimiento.”

MAIER, Op. Cit, p. 447. 74

Señala LLOBET RODRIGUEZ (Javier) “Por

ejemplo alguna sentencia indicaba: “Fallamos,

atentos los autos y méritos desate proceso por

la culpa que de él resulta contra el dicho de

A.C., lo debemos condenar y condenamos

que…”. LLOBET RODRIGUEZ (Javier), Op.

Cit.; p 89.

El sistema acusatorio es el

más antiguo de los sistemas

procesales registrado en nuestra

historia. Su nombre resalta la

importancia que tiene la acusación

en este proceso, pues sin ella, no es

posible darle inicio. El acusado

debe ser informado de manera

absoluta sobre los hechos que dan

inicio al proceso y que le van a

servir de base. Se caracteriza por:

la Acusación lo relevante de esta

característica es que siempre la va

a llevar adelante una persona

distinta al juez, quien tiene la

obligación de probarla.

Justamente, esto se da en virtud de

la igualdad que debe reinar entre

las partes, donde el juez debe tener

un papel eminentemente imparcial.

El juez, dentro de este sistema, no

puede actuar de oficio, con lo cual

se explota la máxima legal del “ne

procedax iudex ex officio”75,

supuesto bajo el cual, el juez debe

esperar a que el acusador-sujeto

diferente a él- presente la formal

acusación, con el fin de poder llevar

adelante la persecución penal.

Igualdad procesal el sujeto

acusado goza de todas las garantías

que pueda proveerle el sistema

penal con el fin de llevar adelante

adecuadamente su defensa, y estar

en una posición de igualdad frente

al ente acusador. Para que el

proceso democrático pueda verse

reflejado en esta característica del

sistema acusatorio, la controversia

debe llevarse de manera leal y con

“igualdad de armas”76. Así las

cosas, la defensa debe contar con

los mismos medios que la parte

75

LLOBET RODRIGUEZ (Javier), Op. Cit., p.

70. 76

FERRAJOLI (Luigi), op. cit., p. 614.



89

acusadora para afrontar el proceso.

También debe reconocérsele al

imputado su derecho de participar,

y contradecir, tanto en el juicio,

como en la recolección de la

prueba. Pasividad del juez El juez

del sistema acusatorio es un

“árbitro”. El debe escuchar a las

partes, ante él se enseñan las

pruebas recolectadas por las

partes, y el impulso de parte es el

principio general. No puede

ordenar más pruebas, ni participar

en su recolección, pues sólo debe

emitir una resolución con base en

lo que las partes le presentan.

Decisión conforme a equidad y no

a derecho El tribunal o el juez del

sistema acusatorio, debe resolver

valorando libremente cada elemento

probatorio que haya sido puesto

bajo su juicio. No tiene ninguna

obligación de analizar las pruebas

con base en alguna regla

preestablecida. Tampoco debe

darle mayor valor a una prueba que

a otra, ni a justificar el motivo por

el cual le ha asignado un valor

determinado a las pruebas que lo

han convencido. Esto es lo que se

conoce en doctrina como el sistema

de la íntima convicción.77 Oralidad

A través de la oralidad, la

comunicación en el proceso es más

ágil, y facilita el entendimiento aún

para aquellos que no comprenden

el lenguaje escrito. Como

consecuencia necesaria de lo

anterior, la oralidad también le

concede transparencia al proceso,

ya que si el juicio es oral, todos los

ciudadanos pueden participar de él,

confirmándose que el sistema es

justo y democrático. Publicidad En

77

DE LA RUA (Fernando), La Casación Penal,

Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, 466

páginas, p. 146.

un sistema democrático, la

realización de todas las diligencias

jurisdiccionales de manera abierta

y pública, garantiza la participación

del pueblo en el proceso.

Evidentemente, la publicidad

cumple dos fines diferentes. El

primero de ellos es el pedagógico, a

través del cual el proceso mostrado

a los ciudadanos muestra la

importancia de los valores de la

sociedad y su respeto. También se

le enseña al pueblo cómo se

respetan las garantías y derechos

de los sujetos. El segundo de ellos,

es el control que tiene la sociedad

sobre la función que ejerce el juez,

y esto legitima en mayor grado su

función, pues si el pueblo cree en la

administración de justicia, el

sistema democrático se fortalece.

Contradictorio Otra de las

garantías que caracterizan al

sistema acusatorio, es la del

contradictorio. A través de ella, se

prohíja el derecho del acusado a

conocer y contradecir todo lo que

ocurra a través del proceso que se

instaura en su contra, e, inclusive,

a ofrecer prueba en contra de lo

que se establece como parte de la

acusación78. Con esta

característica, el proceso se puede

ver como una contienda, donde el

acusado y su defensa técnica

pueden ver cumplido el principio de

igualdad procesal. Esto es el

reflejo de los valores democráticos,

donde se respeta al acusado como

persona. Unica instancia En el

sistema democrático, la

administración de justicia se hace

de manera directa, donde los

tribunales son populares. En virtud

de esa circunstancia, no es

78

FERRAJOLI (Luigi), op. cit., p. 613.



90

requerida una instancia superior,

pues la decisión que se ha tomado

dentro del proceso es el resultado

de la voluntad popular.

III. El simbolismo judicial

Ahora bien, ¿qué importancia tiene diferenciar los modelos procesales en lo que respecta al simbolismo?

Resulta claro, que en el modelo

inquisitivo existía una clara confusión entre Estado y Religión, pues la administración de justicia era brindada por el “ungido” divinamente para administrarla, y solo por delegación por quién este determinase. Contrariamente en el sistema acusatorio hay una clara separación entre el Estado y al Religión, y ya en las instituciones estatales una separación de poderes evidente.

En cuanto al simbolismo, en el

sistema inquisitivo la aceptación, reconocimiento, legitimidad de quien administra justicia en gran medida está dado por el excesivo simbolismo judicial: utilización de vestimenta, martillo, biblia, crucifijos, lenguaje religioso, infraestructura de la sala de audiencias. Todo eso contenía un misticismo, deidad y por qué no hasta un sometimiento del

administrado. El “sistema acusatorio” es la

confrontación de intereses contrapuestos, ante un tercero imparcial, que tiene el poder de dirimir el caso, bajo condiciones de equidad y legitimidad. Esas condiciones de equidad y legitimidad vienen dadas por un espacio muy particular y único, que es la sala de audiencias. Es preferible denominar sala de audiencias y no al juicio, para dejar en claro que todo lo que aquí se

dice está vinculado a cada decisión que se toma en la vida de un caso, y no sólo a la ceremonia solemne.

En la sala de audiencias, como

decíamos, están el juez, las partes y el público. Es un espacio simple y llano, destinado a ventilar, discutir y dirimir los conflictos, con reglas judiciales prestablecidas que determinan un inicio del acto ceremonial del juicio y una finalización. De esta forma, la sala de audiencias es el lugar donde el

conflicto se formaliza, y se transforma en litigio. La sala de audiencias “empareja” el poder de las partes (impide que el más fuerte se imponga al más débil sólo en razón de su poder) mediante reglas de litigio que garantizan igualdad de armas, y que asegura que las partes tengan posibilidades de expresar su posición, decir o mostrar las razones por las que el decisor debiera inclinarse por ella, y por qué no serían aceptables las razones y posiciones del otro.

A esto se le puede denominar

bilateralidad, sea, a la garantía de acudir ante el juez para hacerse oír, no sólo presentando el propio caso, sino además, confrontando el caso del rival. Ambas, bilateralidad e igualdad de armas, son garantías que vienen a respaldar una de las tres patas en las que se apoya el juicio, la contradicción.

Tanto Costa Rica (a partir del 1°

de enero de 1998) y Perú (de manera segregada desde el 2010), se han decantado por la modificación del sistema procesal de inquisitivo a acusatorio. De esta forma, nuestro país adelanta en gran medida la experiencia de cambio procesal a la República del Perú.

a) El caso costarricense



91

El artículo 75 de la Constitución Política establece: “La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres”. Bajo esta consideración se ha dicho que Costa Rica declara los principios que la Religión Católica es la del Estado y de libertad de cultos.

El primer texto oficial de carácter internacional que se refiere a la libertad religiosa es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá el 30 de marzo de 1948, cuyo artículo 3 dice:

“Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado”.

En nuestro país el artículo

constitucional garantiza la libertad religiosa, al permitir el libre ejercicio de otros cultos distintos al católico, con la condición de que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres. Así la Sala Constitucional señala que el Estado debe de cooperar con las demás confesiones.

“El artículo 75 de la Constitución dispone que el Estado debe contribuir al mantenimiento, la norma constitucional no puede interpretarse en sentido restrictivo por el contrario, se entiende que el Estado tiene una obligación, en sentido de cooperar con las diferentes confesiones religiosas que profesan los habitantes del país y en forma específica con la Iglesia Católica”. (Sala Constitucional, voto 3173-93)

De esta forma nuestro Estado no es confesional, por cuanto no se da una confusión entre la religión y

el Estado, pues la religión no invade la esfera estatal. Tampoco es un Estado laico, por cuanto no busca una separación total con la Iglesia o el fenómeno religioso en general, sea, no asume un rol de total indiferencia y separación con la religión; pero si es un Estado que ve con interés las inclinaciones religiosas de la sociedad, las que apoya y estimula. En nuestro caso con el advenimiento del nuevo proceso

penal se fueron dejando de lado una serie de simbolismos judiciales para dar paso al modelo procesal constitucional acusatorio de derecho. Así se modificó de la sala de audiencias la arquitectónica, por ejemplo ya el estrado donde el juez juzga a las personas dejó de ser más alto que del resto de las partes, sino que ahora se colocó a la misma altura; se eliminó la barrera de madera que dividía a las partes del proceso del público, la persona acusada ya no se sienta al frente del Tribunal sino que ocupa un lugar al lado de su defensor de confianza y ejerce junto con él la defensa, se han colocado sistemas de audio y video que permiten asegurar el contenido de lo sucedido y ya no sólo la grabación del sonido, llegando incluso a existir una cámara que da hacia los

jueces, como símbolo de trasparencia judicial. En cuanto a la simbología no se usa toga, ni peluca, también se abandonó la utilización del martillo, la balanza, la biblia, el crucifijo, la campana y fue únicamente sustituida por la bandera patria, como reafirmación de identidad. Estas medidas adoptadas son coherentes con el modelo de justicia que se ordena por la Sala Constitucional y la propia ley procesal. Primeramente porque



92

cómo ya se dijo el artículo constitucional no se cierra a una única religión aunque se profese católico el Estado, sino porque además las resoluciones judiciales en lo que respecta al libre ejercicio del credo religioso incluso en escuelas ha sido admitido reiteradamente por la Sala Constitucional, potenciando el libre ejercicio religioso de todos los ciudadanos. Sin lugar a dudas, la

utilización de simbolismos en la Administración de Justicia….

b) El caso peruano

En "Linares Bustamante", el recurrente solicitó el retiro de los símbolos de la religión católica, como la Biblia y el Crucifijo, de las salas judiciales y despachos de los magistrados a nivel nacional, y la exclusión en toda diligencia ante el Poder Judicial, de la pregunta sobre el credo del declarante. El Tribunal Constitucional del Perú falló desfavorablemente al pedido del actor en cuanto al retiro de la Biblia y del Crucifijo señalando que "...la presencia de símbolos religiosos como el crucifijo o la Biblia que se encuentran histórica y tradicionalmente presentes en un ámbito público, como en los despachos y tribunales del Poder

Judicial, no afectan los derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que la presencia de esos símbolos responde a una tradición históricamente arraigada en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia católica un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, conforme lo reconoce la Constitución."[ Considerando 43. A lo largo de este artículo haremos referencia a los argumentos de la

mayoría, y no al voto del juez Vergara Gotelli]

IV. Ideas finales

La Corte Europea de Derechos Humanos falló en el resonante caso "Lautsi" (Sobre "Lautsi I", ver los trabajos de Débora Ranieri de Cechini, quizás la máxima especialista argentina en este tema ("Notas en torno a una sentencia del Tribunal Administrativo Regional del Lazio: la neutralidad del Estado como argumento en contra de las enseñanzas de la Iglesia Católica y en aras de la laicidad estatal", en El Derecho, 06 de enero de 2010, y "Notable reacción europea ante otro intento laicista. El crucifijo en las escuelas italianas y la Corte de Estrasburgo (a propósito de la sentencia "Lautsi c. Italy")", en Prudentia Iuris 68/69, Buenos Aires, Noviembre 2010, pp. 247/279), y de Norberto Padilla, constitucionalista y eclesiasticista de renombre, ex secretario de Culto de la Nación, "Corte Europea de Derechos Humanos: un caso de intolerancia laica", en elDial.com. Suplemento de Derecho Constitucional, 12/7/2008, (elDial.com - DC127E). También son recomendables algunos artículos del experto europeo Grégor Puppinck que citaremos más adelante)

, determinando que la presencia

de los crucifijos en las aulas de escuelas italianas no violaba ningún derecho humano, y nacional (argentino), porque para el compatriota interesado en el Derecho Constitucional -y más aún si es cristiano practicante- todavía resuenan las declaraciones de la ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carmen Argibay, cuando el año pasado dijo que deberían quitarse los crucifijos de las salas de audiencia de los tribunales.-



93

Tanto el fallo "Linares Bustamante" como la sentencia "Lautsi" giran en torno del problema de la laicidad estatal, generalmente identificada con una aconfesionalidad o neutralidad religiosa del Estado (así sucede en el fallo peruano, según el considerando 24 y aquellos que le siguen), de modo que no podemos dejar de lado el tratamiento del tema.

La "neutralidad del Estado en

materia religiosa" es reconocida como un principio en numerosos considerandos de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Ranieri de Cechini refiriéndose a

"Lautsi II", ha enseñado recientemente: "...si el Estado optase por retirar los crucifijos, estaría optando por el ateísmo de Estado.

Para quitar los crucifijos y

demás símbolos religiosos se invocan derechos humanos como la libertad religiosa o el derecho a la igualdad o a la no discriminación[33] -entendidos de una manera arbitraria, por supuesto- a los cuales se les suele otorgar un carácter sacro que los convierte en superiores a toda norma o principio, habilitando al juez a declarar antijurídicas aquellas normas que se encuentran

en pugna con estos derechos divinizados. Precisamente, de esta condición sacra de los derechos surge, en parte, la oposición a toda expresión de una "religión de Estado" o "religión preferida"; de este carácter divino que se les reconoce a los derechos humanos, surge el hecho de que la libertad de cultos no se aplique con todo su vigor a las confesiones religiosas que no se integran de alguna manera en la nueva religión, siendo funcionales a ella, adoptando un sincretismo[34].-

Quienes pretenden eliminar al

crucifijo, y a la Biblia, y a la religión de la vida política, dicen ampararse en la libertad religiosa, pero si es que esta libertad es verdaderamente religiosa, debería ser para o hacia Dios, y no podría entonces ser instrumento para defender el ateísmo -en este caso, el ateísmo social o laicismo- porque si así fuese debería rebautizarse como "libertad antirreligiosa"; la libertad dirigida hacia la sustitución de la

religión por las nuevas deidades fabricadas por el hombre: la vieja tentación del becerro de oro. Hay aquí una contradicción. Puppinck ha dicho que existe una paradoja, cuando se pretende "...proteger la libertad religiosa mediante la supresión social de la religión."[35]. Con gran acierto, el Tribunal Constitucional sostuvo al respecto en el fallo que comentamos: "No debe perderse de vista que nuestro sistema constitucional no es de aquellos que conciben el derecho de libertad religiosa como el derecho a liberarse de la religión y a recabar del Estado una acción institucional en tal sentido. Es evidente que este tipo de sistema no es de libertad religiosa, sino de libertad privilegiada del ateísmo y de intolerancia discriminatoria hacia lo religioso, lo que resulta claramente contrario al artículo 50º de la Constitución."[36].-

Como bien ha sido reconocido en "Lautsi II", una cosa es que los instrumentos internacionales refieran a un derecho a la libertad religiosa y otra muy distinta es que se prohíba la confesionalidad estatal y se imponga la neutralidad religiosa del Estado o laicidad aconfesional. No sólo los tratados no imponen prohibiciones a la confesionalidad del Estado o a una forma atenuada de confesionalidad como aquella que prefiere a una religión por sobre otras, sino que el mismísimo Relator Especial sobre



94

la libertad de religión o de creencias de las Naciones Unidas, A. Amor afirmó hace una década refiriéndose a la situación en la Argentina: "En relación con el principio del apoyo del Estado a la Iglesia Católica, tal como está consagrado por la Constitución federal y ciertas constituciones provinciales, el Relator Especial recuerda que el Comité de Derechos Humanos, en su Observación general Nº 22 de 20 de julio de 1993, estimó que el hecho de que

una religión se reconozca como religión de Estado o de que se

establezca como religión oficial o tradicional no está en contradicción con los derechos humanos. El hecho de que la Constitución federal y ciertas constituciones provinciales de la Argentina establezcan un vínculo especial con la Iglesia Católica a través del concepto de apoyo, por ejemplo, en el caso de la Constitución provincial de Santa Fe, le otorga el estatuto de religión oficial, pero no debe traducirse en un trato discriminatorio con respecto a otras

religiones o creencias."[38].-



95

DERECHO CIVIL



96

LAS NOTIFICACIONES ELECTRONICAS

Por el Dr. Brian MEZA VÁSQUEZ

SUMARIO:

1. Introducción; 2. Planteamiento del problema; 3. Marco teórico; 4. Notificaciones electrónicas; 5. Implementación de las notificaciones electrónicas en la Administración de Justicia; 6. Seguridad en las notificaciones electrónicas; 7. Análisis de la Ley 27419 sobre notificación por correo electrónico; 8. Las notificaciones electrónicas en el Derecho comparado; 9. El domicilio en las notificaciones; 10. Inicio de las notificaciones electrónicas en el Perú; 11. Discusión sobre las notificaciones judiciales informáticas; 12. El correo electrónico y el Derecho; 13. La firma digital; 14. Trabajo de campo y análisis de los resultados; 15. Solución del problema; 16. Sugerencias y recomendaciones; 17. Conclusiones; 18. Bibliografía. 19. Anexos

Introducción

La sociedad se ha visto profundamente transformada con la aparición de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs).

Las omnipresentes computadoras interconectadas en la red mundial llamada Internet son

el signo más evidente del impacto que tienen hoy.

Para las telecomunicaciones, el tráfico comercial y el entretenimiento, por mencionar sólo tres áreas, estas tecnologías son prácticamente indispensables. En ellas, al igual que en muchas otras, es imposible alcanzar resultados económicos aceptables y beneficiosos, tanto para los particulares como para la sociedad en general, sin su utilización. Esto es perfectamente aplicable al

sistema judicial, que para cumplir con su función de administrar justicia básicamente debe tratar información en cantidades crecientes. Sin embargo, mientras se mantenga la rémora del soporte papel en los expedientes judiciales, resulta inexacto hablar de una "informatización" del poder judicial. Pues aunque se utilicen procesadores de textos, si finalmente las providencias o las peticiones de las partes deben imprimirse en papel y firmarse, para luego coserse al expediente, y ser eventualmente copiadas a mano, para retipearse en escritos que las citen, y trasladadas físicamente hasta las partes para notificarlas, las potencialidades de las tecnologías de la información se reducen a una mínima expresión.

Reemplazar máquinas de escribir por computadoras adquiere ribetes dramáticos si se piensa en

http://www.monografias.com/usuario/perfiles/brian_meza_vasquez

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas.shtml#planteamia

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#marcoteora

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#notificaca

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#implementa

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#implementa

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#seguridada

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#seguridada

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#analisisda

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#analisisda

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#lasnotifia

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#eldomicila

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#iniciodela

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#iniciodela

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#discusiona

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas2.shtml#discusiona

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#elcorreoea

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#lafirmadia

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#trabajodea

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#solucionda

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#sugerencia

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#conclusioa

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#bibliograa

http://www.monografias.com/trabajos79/notificaciones-electronicas/notificaciones-electronicas3.shtml#anexosa

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http://www.monografias.com/trabajos7/sisinf/sisinf.shtml

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http://www.monografias.com/Computacion/Internet/

http://www.monografias.com/trabajos33/telecomunicaciones/telecomunicaciones.shtml

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http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/pole/pole.shtml#ju

http://www.monografias.com/trabajos5/sisope/sisope.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/auti/auti.shtml



97

los gastos siderales que ello acarrea, con mínimas ganancias en eficiencia y productividad en un sistema que las necesita con urgencia. Si bien no se cuenta con ellos, a priori estamos convencidos que los resultados de un análisis costo/beneficio, o costo/impacto confirmaría esta hipótesis de profunda ineficiencia en los procesos de informatización encarados por la justicia nacional y muchas de las justicias provinciales.

Pero en relación al impacto en el sistema judicial de las tecnologías de la información, abordaremos solo un tema, el uso de las potencialidades comunicacionales de las TICs para las notificaciones judiciales, por tratarse de una cuestión con un debate abierto, grandes potencialidades transformadoras y escasas concreciones.

Dejaremos sin abordar, deliberadamente, un cúmulo de otras cuestiones, tales como la gestión judicial digital, la recepción normativa de las tecnologías de la información, el salto en eficiencia que pueden proveer, el cambio cultural que está indisolublemente ligado a este proceso, y su necesaria planificación explícita.

CAPÍTULO I

Planteamiento del problema

1. DESCRIPCIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL PROBLEMA

Actualmente estamos inmersos en una nueva realidad y nuevos paradigmas, los mismos que surgen por el avance vertiginoso de las nuevas tecnologías de la información. En este contexto corresponde al derecho la función

de regular y contribuir a la implementación, en forma eficaz, de estas nuevas tecnologías en nuestra sociedad.

El avance de la tecnología también influye en la Administración de Justicia; es así que a fin de lograr una adecuada economía y celeridad procesal, con fecha 06 de febrero del 2001, se promulgó en el Perú la Ley Nº 27419, denominada: "Ley sobre Notificación por Correo Electrónico". Dicha ley modifica los artículos 163 y 164 del Código Procesal Civil posibilitando un nuevo medio de notificación a través del uso del correo electrónico.

Las notificaciones electrónicas requieren el empleo de mecanismos técnicos, tales como servidores de base de datos, servidores de correo electrónico, redes cerradas, como una Intranet o extranet; y redes abiertas como el Internet. Corresponde al Derecho dar valor probatorio y eficacia legal a estas notificaciones realizadas a través de medios electrónicos, y por otro lado, regular los mecanismos de funcionamiento de las mismas.

A continuación se detallará algunos conceptos básicos de las notificaciones judiciales, su problemática y las pautas a tener

en cuenta para la implementación de las notificaciones electrónicas en la Administración de Justicia.

2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿La aplicación de las Notificaciones Electrónicas en el Distrito Judicial de Tacna contribuirá a una economía y celeridad procesal?

http://www.monografias.com/trabajos10/rega/rega.shtml#ga

http://www.monografias.com/trabajos11/veref/veref.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/prod/prod.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml#ANALIT

http://www.monografias.com/trabajos7/coad/coad.shtml#costo

http://www.monografias.com/trabajos15/hipotesis/hipotesis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE

http://www.monografias.com/trabajos16/tecnicas-didacticas/tecnicas-didacticas.shtml#DEBATE

http://www.monografias.com/trabajos15/sistemas-control/sistemas-control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml


http://www.monografias.com/trabajos34/planificacion/planificacion.shtml

http://monografias.com/trabajos10/anali/anali.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/paradigmas/paradigmas.shtml#queson

http://www.monografias.com/Tecnologia/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos36/administracion-y-gerencia/administracion-y-gerencia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos54/resumen-economia/resumen-economia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos36/teoria-empleo/teoria-empleo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/rete/rete.shtml

http://www.monografias.com/trabajos34/base-de-datos/base-de-datos.shtml


http://www.monografias.com/trabajos12/intrants/intrants.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/mundo-negocios/mundo-negocios.shtml#ex


http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/medios-comunicacion/medios-comunicacion.shtml






98

3. FORMULACIÓN DE LOS

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

OBJETIVO GENERAL

a) Determinar si las notificaciones electrónicas contribuirá a una economía y celeridad procesal.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Determinar los beneficios de la utilización de las notificaciones electrónicas judiciales.

Analizar como precedente las notificaciones electrónicas en otros países.

Determinar si las notificaciones electrónicas al principio de derecho de defensa de los litigantes y

Determinar si se considera el correo electrónico como medio idóneo para las notificaciones electrónicas.

4. PLANTEAMIENTO DEL SISTEMA DE HIPÓTESIS

HIPÓTESIS GENERAL

Las notificaciones judiciales

contribuirán a una celeridad eminentemente procesal, y a economizar los recursos del Estado.

HIPÓTESIS ESPECÍFICA

a. Contribuye agilizando el proceso de notificación en la Administración de Justicia.

b. Ayuda a mejorar el sistema informático judicial del que se quiere llegar, a no faltar en los plazos y a cumplir el debido proceso.

c. Contribuye a la economía procesal.

d. Permite que las notificaciones de las resoluciones judiciales sean más manejables, pero a la vez no modificables al momento de notificar y puede actuar como medio de prueba eficaz para la defensa.

5. JUSTIFICACIÓN, IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA DEL PROBLEMA

Según el Código Procesal Civil, una notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados o partes en conflicto el contenido de las resoluciones judiciales. Actualmente el Servicio de Diligenciamiento de Notificaciones está a cargo de las centrales de notificaciones; y, en cumplimiento del artículo 157 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, las resoluciones judiciales en todas las instancias y aun en la Corte Suprema se realizan por cédula.

Hasta un 20% de las notificaciones llega tarde o nunca llega a su destino. Por medios electrónicos se intenta solucionar el problema[1]

La magistrada Sonia Torre Muñoz, miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, calculó que entre un 15% y 20% de las cédulas de notificación emitidas no llega o llega demasiado tarde a su destino. Si este porcentaje le parece pequeño, basta recordar que el año pasado las 29 cortes judiciales de todo el país emitieron 14'454.768 de cédulas. Solo en Lima se emiten diariamente un promedio de 20 mil documentos de este tipo.

http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml


http://www.monografias.com/trabajos15/hipotesis/hipotesis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/refrec/refrec.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/tesisgrado/tesisgrado.shtml


http://www.monografias.com/Administracion_y_Finanzas/index.shtml



http://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/confyneg/confyneg.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/verific-servicios/verific-servicios.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/comer/comer.shtml



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¿Pero qué factores son los que influyen en esta problemática? El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a través de su proyecto Implementación de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial", reconoce que el actual sistema de emisión y distribución de cédulas de notificación es lento e inseguro. "Las notificaciones realizadas por cédula tardan en demasía en llegar a los domicilios reales o procesales de las partes", señala el documento.

Para tener una idea: el cálculo de tiempo aproximado para la atención de un escrito presentado ante la instancia judicial puede demandar hasta 39 días: 18 días para emitir una resolución judicial y otros 21 días para diligenciar la notificación hasta anexar los cargos respectivos al expediente.

Todo ello obedece, según el mismo documento, a que no se cuenta con el suficiente personal idóneo para realizar esta tarea en la Central de Notificaciones (muchos son profesionales en derecho); tampoco se cuenta con los suficientes recursos logísticos y tecnológicos; hay también una alta rotación del personal; y, por último, hay demora en el traslado de documentos, debido a la distancia de los locales judiciales. En el caso de la Corte Superior de Lima, por

ejemplo, el traslado de cédulas a la Central de Notificaciones puede tardar entre tres y cuatro días, y la devolución de los cargos de notificación a los juzgados tres o cuatro días más.

Iván Castillejo Legtig, especialista de Planeamiento y Gestión del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, refirió que el nuevo sistema de notificaciones electrónicas está basado

fundamentalmente en casillas que, a diferencia del correo electrónico, cuentan con una férrea arquitectura de seguridad (muy similar a la que utilizan las entidades bancarias), a fin de garantizar la inviolabilidad de los contenidos y que solo el destinatario tenga acceso a través de un código o firma electrónica.

El Perú es el país con mayor número de internautas en América Latina. Vayamos a una política de notificación electrónica agresiva. Si los abogados recibimos notificaciones en casillas físicas, ¿por qué no las recibimos por correo electrónico? Si las personas tienen que desplazarse por horas para averiguar sobre su caso en el juzgado, ¿por qué no comunican una dirección electrónica que puedan consultar en cualquier cabina de Internet cerca de casa?[2]

CAPÍTULO II

Marco teórico

ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA NOTIFICACIÓN

En su acepción etimológica, notificación proviene de la voz notificare derivada de notus "conocido" y de facere "hacer", en síntesis, quiere decir hacer conocer.

Este acto de hacer conocer información procesal relevante cuando la notificación es enviada por medios informáticos va originar una serie de problemas jurídicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informático aplicado a la actividad procesal, radicando su importancia

DEFINICIÓN DE NOTIFICAR

http://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/pmbok/pmbok.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/travent/travent.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/caes/caes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos901/evolucion-historica-concepciones-tiempo/evolucion-historica-concepciones-tiempo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/deficitsuperavit/deficitsuperavit.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/fuper/fuper.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/plane/plane.shtml



http://www.monografias.com/trabajos/email/email.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/arma/arma.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/electro/electro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/bloques-economicos-america/bloques-economicos-america.shtml

http://www.monografias.com/Politica/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/direccion/direccion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/sipro/sipro.shtml


http://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT



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Notificar —según el maestro Rafael de Pina Vara— "es un acto mediante el cual, con las formalidades legales preestablecidas, se hace saber una resolución judicial o administrativa a la persona a quien se reconoce como interesada en su conocimiento o se le requiere para que cumpla un acto procesal".Podemos inferir de la definición anterior una de las característicasesenciales de las notificaciones es que son actos

legales cuyo propósito es hacer saber una resolución a una persona. Nunca se menciona que tal comunicación deba ser en papel o por teléfono.

No importa realmente en qué medio se haga siempre y cuando cumpla su objetivo primordial: comunicar una resolución a los interesados en ella. Por supuesto, el medio para comunicar tal resolución deberá ser muy confiable para que ésta llegue de manera rápida y segura a su destinatario.

Sobra mencionar que el papel, como medio para comunicar resoluciones judiciales, no es el más óptimo. Pueden ser falsificadas fácilmente, susceptibles de extravío o robadas, además el precio para almacenarlas y cuidar su integridad es costoso. Desgraciadamente —y aunque la ley lo permite— la

mayoría de las personas involucradas en tales actos procesales casi nunca optan por los medios electrónicos para notificarlos[3]

LA NOTIFICACIÓN JUDICIAL

Para CANOSA, "el vocablo notificación viene de la raíz griega notis, que a su vez proviene de la palabra noscere, que traduce conocer (...) de ahí que notificar,

latu sensu, es dar a conocer un hecho. La notificación judicial es el acto mediante el cual se da a conocer las formalidades legales, a las partes, a los terceros y a los demás interesados, una resolución (...) para que los actos sucesivos del juicio puedan continuar hasta la decisión o sentencia que ponga fin al proceso"[4].

Podemos decir que las notificaciones judiciales son aquellos actos procesales cuyo propósito principal es que las partes tomen conocimiento de las resoluciones judiciales a fin de que éstas puedan ejercer su derecho a la defensa en el marco de un debido proceso[5]

NOTIFICACIÓN COMO ACTO PROCESAL

"Las notificaciones como actos procesales de transmisión atañen al derecho de defensa. Este acto de comunicación por excelencia marca el inicio de la relación procesal y la existencia misma de las decisiones judiciales".

Las TIC´s están llamadas a revolucionar no sólo el procesamiento, almacenamiento y recuperación de los escritos que componen un expediente judicial para transformarlo en íntegramente digital, sino también el modo en que los tribunales, los terceros y las partes se comunican, incluyendo esto último la comunicación judicial por excelencia, que es la notificación procesal.

Atañen al derecho de defensa en juicio consagrado en la Constitución Política del Estado, de lo que deriva su importancia indiscutible, ya que el principio de contradicción exige que las decisiones judiciales no se adopten sin previo traslado a la parte contra

http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/fundteo/fundteo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/eltelefono/eltelefono.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECED


http://www.monografias.com/trabajos16/marca/marca.shtml

http://www.monografias.com/trabajos901/impacto-tic-sociedades-latinoamericanas/impacto-tic-sociedades-latinoamericanas.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/dispalm/dispalm.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml



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la cual se han solicitado, a fin de darle un oportunidad de defensa.

La doctrina ha debatido si debe primar el principio de la recepción o el del conocimiento. La primera teoría sostiene que las notificaciones producen plenamente sus efectos cuando han sido observadas las normas legales para que el acto notificado llegue a su destinatario, con prescindencia del conocimiento efectivo que se tenga de su contenido. La teoría del conocimiento considera que la falta de notificación o su deficiencia no es óbice para negar eficacia notificatoria al conocimiento del acto obtenido por otros medios.

Coincidimos con Maurino, que estas posturas "no son antitéticas y pueden funcionar sin inconvenientes dentro de un marco de complementación… el principio del conocimiento funciona supletoriamente (ante la falta o irregularidad del acto de notificación), siempre que de las circunstancias del caso concreto se pueda inferir lo inequívoco de él"[6].

La jurisprudencia ha recogido estos conceptos en la práctica, aplicándolos a distintos supuestos[7]cabe agregar, además, que quien impugna de nulidad un acto, de notificación, debe expresar fundadamente y acreditar la

existencia de un perjuicio.

Compartimos con Toribio Sosa[8]la adopción como criterio hermenéuticamente dirimente de la nítida distinción que cabe entre irregularidad o medio procesal alternativo y nulidad procesal. Dicho de otra manera, una cosa son las normas que dicen cómo hay que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que dicen que, en caso de no hacerse así, igual pueden valer.

En conclusión, los actos procesales válidos pueden ejecutarse de dos modos:

de forma regular, esto es, como lo establecen las normas procesales que los regulan;

de forma irregular o alternativa, es decir, no como lo prevén las normas procesales que los regulan, pero sin llegarse a reunir los recaudos indispensables como para provocar su invalidación.

Y de aquí hacemos pie para sostener la viabilidad del uso de la notificación por medios distintos a los tradicionales, con riesgos calculados, previa inmunización contra la nulidad procesal. Se trata de realizar sistemáticamente actos procesales que, aunque no se ajusten estrictamente a las pautas procesales que específicamente los regulan, igualmente no puedan ser declarados nulos.

El planteo podría formularse así: si un acto procesal irregular o alternativo (en el caso que nos ocupa, la notificación por medios técnicos sin el soporte papel)) cumple la finalidad que está llamado a llenar, si la distinta modalidad es provocada o consentida expresa o tácitamente por las partes, si no causa perjuicio alguno a las partes, y si además promueve una mayor eficiencia del servicio de justicia, no hay obstáculo para realizarlo así.

Se trata entonces de llevar a cabo actos procesales de notificación alternativos o irregulares, pero válidos, por adoptarse los recaudos necesarios como para que la irregularidad no pueda trocarse en nulidad procesal.

http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml


http://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/parcuno/parcuno.shtml#JURISP

http://www.monografias.com/trabajos11/adopca/adopca.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/tipos-riesgos/tipos-riesgos.shtml




102

PROBLEMÁTICA EN LAS

NOTIFICACIONES REALIZADAS POR CÉDULA

Surgen varios inconvenientes o problemas en las notificaciones realizadas por cédulas, entre ellas tenemos a la lentitud, encarecimiento e inseguridad del proceso judicial; a continuación pasaremos a detallar estos inconvenientes:

Lentitud del Proceso

Las notificaciones realizadas por cédula tardan mucho en llegar a los domicilios reales o procesales de las partes; por otro lado los litigantes deben invertir un tiempo adicional para dirigirse a las centrales de notificación o a los juzgados a fin de enterarse del contenido de sus notificaciones.

El problema de la lentitud del proceso influye a que los litigantes tengan un concepto negativo de la Administración de Justicia, al respecto ECHECOPAR señala que: "puede tolerarse que la justicia no sea inmediata, que es como la razón dice que debe ser; pero lo que no debe tolerarse es que venga a los dos, cinco o veinte años como ha ocurrido y ocurre a veces, porque se tiene horror a los juicios no tanto por el posible error o la posible parcialidad, como por la inevitable duración desmedida de ellos(...) son muchos los que prefieren "una mala transacción que un buen juicio", porque el mal mayor de un juicio está en la incertidumbre que mantiene al litigante durante un tiempo excesivamente largo"[9].

Encarecimiento del Proceso

Uno de los factores que influyen en el encarecimiento del proceso es el costo que implica desplazarse de

un lugar a otro utilizando medios de transporte.

Otro factor que influye en dicho encarecimiento es el empleo del papel en la elaboración de las cédulas. La utilización de papel no sólo produce un daño a la ecología sino que además está demostrado que el papel no es un medio idóneo para acceder y transmitir grandes cantidades de información jurídica de una manera rápida y a un bajo costo; objetivos que sí se lograrían con el uso de la informática. Es por ello que debemos asumir "como radicalmente obsoleto, caro e ineficiente el uso del soporte papel, que en la actualidad amenaza con sepultar a los tribunales bajo toneladas de expedientes. La eficacia del manejo informático de grandes volúmenes de información está fuera de toda duda"[10].

Haciendo un calculo de gastos, tenemos que nuestro país el costo por cada cédula en la actualidad es de S/. 3.50 soles, y por cada escrito que se presenta en un proceso, se debe adjuntar dos o más cédulas; por lo tanto si un abogado tiene a su cargo 20 procesos judiciales y suponiendo que debe presentar dos escritos mensuales por cada proceso, deberá entonces presentar 40 escritos y comprar un promedio de 80 cédulas mensuales, lo cual le

representa un costo de S/. 280.00 nuevos soles mensuales, monto que debe gastar sólo en la compra cédulas.

La Administración de Justicia ha implementado algunas medidas para disminuir, parcialmente, el costo que implica la elaboración de las cédulas de notificación, para ello se ha reducido hasta en más del 70% el tamaño original de dichas cédulas, medida establecida mediante Resolución

http://www.monografias.com/trabajos/inseguridad/inseguridad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/teca/teca.shtml



http://www.monografias.com/trabajos/transporte/transporte.shtml

http://www.monografias.com/trabajos28/dano-derecho/dano-derecho.shtml

http://www.monografias.com/Ecologia/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/curinfa/curinfa.shtml





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Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial Nº 009-2001-P-CE/PJ del 18 de abril del 2001.

Inseguridad del Proceso

Por último mencionaremos la escasa seguridad que existe actualmente en las notificaciones realizadas por cédula; ya que éstas pueden perderse en el trayecto, traspapelarse en la sede de casillas procesales, o pueden, fácilmente, ser objetos de adulteraciones, falsificaciones, etc. Sería relativamente sencillo, por ejemplo, falsificar la firma del Juez o secretario judicial así como el sello utilizado en las notificaciones por cédula. Esta falta de seguridad en el proceso no permite garantizar fehacientemente la autenticidad, integridad y confidencialidad de las notificaciones.

Notificaciones electrónicas

Concepto de Notificación Electrónica

Las notificaciones electrónicas son aquellas comunicaciones que emite la administración pública y privada utilizando medios electrónicos y telemáticos, tales como el Internet y el correo electrónico. En el campo de la Administración de Justicia, surgen como una alternativa inmediata para lograr que los procesos judiciales que utilicen este medio se desarrollen con una mayor celeridad, economía y seguridad procesal.

Las notificaciones electrónicas forman parte de la Informática Jurídica de Gestión aplicado al campo de la Administración de Justicia Pública, y podemos decir que forma parte del llamado gobierno electrónico, el cual es

definido como la "realización de una serie de actividades que cumple actualmente el Estado moderno, como administración de un determinado país, valiéndose para ello de los nuevos recursos tecnológicos y específicamente, de los que ofrece la red de Internet"[11].

A través de las notificaciones electrónicas aplicadas al campo de la administración de justicia, los litigantes de un proceso podrán enterarse del contenido de las resoluciones judiciales, desde la comodidad de su hogar, oficina o desde una cabina pública de Internet, sin necesidad de desplazarse a las sedes o domicilios procesales y sin la obligación de comprar cédulas de notificación; es decir ahorrando tiempo y dinero.

Clases de notificaciones Electrónicas

Las Notificaciones Electrónicas se realizan generalmente vía Internet, ya sea directamente a través de una página web o por correo electrónico.

Notificaciones a través de una página Web

Consisten en aquellas notificaciones realizadas poniendo a disposición de los usuarios, a través de una página web en Internet, las resoluciones que emite una determinada entidad. Sin embargo este sistema no ofrecen una debida confidencialidad, pues cualquier usuario, ingresando a la página web de dicha entidad, puede enterarse del contenido de las notificaciones publicadas en dicha página web.

En nuestro país, se realiza este tipo de notificaciones por entidades tales como la Superintendencia


http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml



http://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/marx-y-dinero/marx-y-dinero.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/laweb/laweb.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/laweb/laweb.shtml



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Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Aduanas, ESSALUD, entre otras, amparándose en lo dispuesto en el Art. 104 inciso e, del Texto Único Ordenado del Código Tributario.

Notificaciones realizadas a través del Correo Electrónico

La notificación por correo electrónico es aquella comunicación dirigida a los domicilios o direcciones electrónicas de los usuarios. Estas direcciones o casillas electrónicas son las direcciones electrónicas procesales de las partes y "constituye la residencia habitual, en la red de Internet, de la persona"[12].

Al respecto cabe aclarar que cuando enviamos un mensaje a una dirección de correo electrónico, como por ejemplo usuario[arroba]law.com, lo que estamos haciendo en realidad es enviar dicha información a un servidor, en este caso al servidor de law.com, donde el mensaje es almacenado. Los usuarios posteriormente tienen acceso, desde Internet, a la lectura de sus mensajes, sólo cuando hayan ingresado un nombre de usuario (login) y una contraseña (login) determinado.

Para realizar las notificaciones por correo electrónico el Poder Judicial debería ampliar su servicio de correos electrónicos a los abogados y/o litigantes, otorgándoles una cuenta, dirección o casilla electrónica en sus servidores de tipo "pj.gob.pe". Estas direcciones electrónicas actuarían como el domicilio procesal, lugar donde se les debe hacer llegar sus notificaciones a los litigantes de un proceso.

Sin embargo, es recomendable que estas casillas electrónicas sólo deberían ser utilizadas para recibir las notificaciones judiciales, evitando de esta manera que "la dirección electrónica puede estar disponible a nivel mundial para que a capricho o antojo de terceros envíen infinidad de comunicaciones sobre las cuales el propietario del correo no tiene control ni está interesado en recibir"[13].

Implementación de las

notificaciones electrónicas en la Administración de Justicia

Programa Piloto de Notificaciones por Correo Electrónico en la Administración de Justicia

A fin de que las notificaciones electrónicas puedan aplicarse en la Administración de Justicia se debe seguir una serie de etapas, siendo la primera, la implementación de un programa piloto en las principales sedes del Poder Judicial.

En esta primera etapa de implementación de las notificaciones electrónicas, se debe determinar que aquellos litigantes que soliciten se les notifique por correo electrónico, se les notificará por dicha vía y además por cédula. Con respecto al inicio del cómputo del plazo así como los efectos jurídicos de la notificación se determinaría sólo teniendo en cuenta la notificación por cédula, por lo tanto la notificación realizada por correo electrónico, si bien llegaría con mucha mayor rapidez, tendría un carácter meramente informativo.

Esta etapa tendría como objetivo principal sensibilizar a los litigantes, abogados y a los auxiliares jurisdiccionales en el uso

http://www.monografias.com/trabajos5/tradu/tradu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos55/auditoria-essalud-peru/auditoria-essalud-peru.shtml


http://www.monografias.com/trabajos16/metodo-lecto-escritura/metodo-lecto-escritura.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/Computacion/Programacion/

http://www.monografias.com/trabajos34/el-caracter/el-caracter.shtml



105

de estas nuevas tecnologías, siendo en un inicio, una forma opcional y voluntaria de notificación; otro de los objetivos sería analizar en la práctica las ventajas o inconvenientes del sistema de notificación por correo electrónico.

Notificación Electrónica con Efectos Jurídicos

Luego de que los litigantes, abogados, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etc. se hayan adaptado a este nuevo sistema de notificación electrónica, en una segunda etapa de este proceso de implementación, las notificaciones realizadas por correo electrónico surtirán todos sus efectos jurídicos para aquellos que soliciten ser notificados por dicho medio, sin que adicionalmente se les deba notificar por cédula.

Es decir si un litigante a través de su abogado solicita que se le notifique por correo electrónico, se le deberá notificar por dicho medio y será realizada con el mismo valor y eficacia jurídica que una notificación realizada por cédula; con lo cual todos aquellos que opten por este sistema de notificación, no tendrán necesidad de usar cédulas. Todas las notificaciones, para aquellos usuarios que lo soliciten, serán realizadas solamente a través del

correo electrónico.

Expediente Electrónico

En una etapa superior y con el empleo de mecanismos técnicos de seguridad tales como las firmas electrónicas en sus diversas variedades (código secreto, firma biométrica, digital, etc.) la Administración de Justicia podrá ejercer sus funciones de forma eficaz, logrando que las notificaciones y en general todas las

actuaciones judiciales, como la presentación de un escrito, la lectura de un expediente, etc. podrán ser realizadas a través del Internet y el correo electrónico, por lo tanto ya no habrá necesidad de que constantemente los litigantes y/o abogados se acerquen físicamente a las sedes judiciales.

Seguridad en las notificaciones

electrónicas

Para lograr que las notificaciones se realicen con la debida seguridad se debe implementar mecanismos de seguridad que a continuación pasaremos a detallar.

Empleo de Mecanismos de Seguridad

La seguridad es un factor muy importante a tener en cuenta, ya que el Art. 163 del C.P.C., sólo permite el uso del correo electrónico y de otros medios idóneos siempre y cuando se pueda acreditar o confirmar la recepción de la notificación en forma segura.

Las notificaciones electrónicas sólo podrán tener validez jurídica siempre y cuando ofrezcan la debida seguridad; para lograr dicha seguridad se debe utilizar mecanismos técnicos adecuados tales como servidores de correo electrónicos seguros, es decir servidores certificados por una autoridad de certificación acreditada. Usando estos mecanismos técnicos de seguridad podremos garantizar que las comunicaciones sean conocidas sólo por las partes interesadas (Confidencialidad); que exista la seguridad de confirmar la identidad del emisor (Autenticidad); y que las comunicaciones no sean alteradas en el camino (Integridad)[14].


http://www.monografias.com/trabajos14/textos-escrit/textos-escrit.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/segu/segu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/rhempresa/rhempresa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/cambcult/cambcult.shtml



106

Las notificaciones electrónicas garantizan que el envío y recepción de las notificaciones pueda ser confirmado ya que "el servidor registrará automáticamente el momento en que llega el electrocorreo a la casilla e-mail del letrado. Y también, con un programa especial, se podría determinar el momento que el destinatario "abre" el mensaje"[15].

Servidor de Correos Electrónicos en el Poder Judicial

Estaría conformado por una computadora de gran capacidad que cumpliría la función de recepcionar, almacenar y poner a disposición de las partes, a través de Internet, las notificaciones judiciales que le son enviadas por la central de notificaciones electrónicas. Los litigantes tendrían acceso a sus notificaciones ingresando a su dirección o casilla electrónica.

Es importante resaltar que el servidor que va a almacenar las notificaciones debe ser seguro y preferiblemente administrado por el Poder Judicial, ya si se usa otro tipo de servidores, existe el riesgo de que, en cualquier momento, dicho servidor desaparezca o elimine la gratuidad de sus servicios.

Central de Notificaciones Electrónicas

La central de notificaciones electrónicas sería la entidad encargada de recepcionar todas las notificaciones de las distintas dependencias judiciales, y luego enviarlas a las direcciones electrónicas de las partes o de los abogados.

Dicha central contaría con un servidor de base de datos, la misma que mediante un sistema de red cerrada o intranet, almacenaría las resoluciones que emite cada juzgado.

Posteriormente a través de Internet y de forma automática, dicho servidor de base de datos, enviaría las resoluciones judiciales, a los servidores de correo electrónico del Poder Judicial, lugar donde se encuentran las casillas electrónicas de los litigantes.

La notificación se materializa y surte efectos jurídicos desde que la resolución llega a los servidores de correo electrónico, pues la notificación ya se realizó y corresponde al litigante acceder, constantemente, a sus casillas o cuentas de correo electrónico a fin de enterarse del contenido de dichas notificaciones; proceso similar a lo que sucede actualmente con las casillas procesales.

Cuando los escritos o anexos de las partes estén en soporte papel, la central de notificaciones se encargaría de digitalizar o transformar previamente el soporte papel a un soporte electrónico, a fin de éstas puedan ser notificadas por correo electrónico.

A continuación pasaremos a examinar nuestra legislación, específicamente la ley 27419, ley sobre notificación por correo electrónico.

ACUERDO DE USO DE LA CASILLA ELECTRÓNICA DEL PODER JUDICIAL

En el Acuerdo de Uso de Casilla Electrónica del Poder Judicial, se incluyen, entre otros puntos, los siguientes:



http://www.monografias.com/trabajos5/segu/segu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/basda/basda.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/cuentas/cuentas.shtml



107

A. El Usuario-Abogado, acepta haber recibido gratuitamente su respectiva Clave y la Casilla Electrónica en sobre cerrado, las que tienen el carácter de estrictamente personales. El Usuario-Abogado, por razones estrictamente de seguridad, podrá cambiar su Clave de Acceso. La Clave de Acceso constituye la firma electrónica del usuario.

B. El Usuario, se

compromete a no ceder ni transferir bajo ninguna modalidad ni circunstancia, el uso de la Clave y Casilla Electrónica que se le asignen; siendo en todo caso, único responsable del uso que terceras personas pudieran darle.

C. La Casilla Electrónica, será utilizada exclusivamente para la remisión al Usuario-Abogado, de notificaciones de resoluciones emitidas en procesos judiciales y administrativos.

D. El Usuario-Abogado, acepta que la Notificación Electrónica surtirá efectos legales desde el día siguiente hábil de la fecha de su remisión por parte del Órgano Jurisdiccional, la que será debidamente

registrada en el Sistema Informático. Asimismo, tiene conocimiento y reconoce que la constancia que genere el Sistema, luego de la remisión de la notificación electrónica, equivale a la recepción de la misma por su parte.

E. El Usuario-Abogado, acepta que constituye exclusiva responsabilidad de su persona, el omitir (por cualquier circunstancia), abrir su Casilla Electrónica y tomar conocimiento

oportuno de las notificaciones electrónicas remitidas por los Órganos Jurisdiccionales[16]

Análisis de la Ley 27419 sobre

notificación por correo

electrónico

Con fecha 06 de febrero del 2001 se promulgó la Ley 27419, la misma que permite efectuar las notificaciones judiciales a través de medios electrónicos y telemáticos. Sin embargo surgen algunas interrogantes, las cuales desarrollaremos a continuación:

Denominación de la Ley 27419

Consideramos que nuestra legislación (Ley 27419) no debió emplear la denominación "Notificación por Correo Electrónico", sino simplemente "notificación electrónica", término más amplio y genérico que comprende a las notificaciones realizadas a través de una página web, del correo electrónico u otro medio electrónico.

Notificaciones Realizadas por Medios Electrónicos

Según el Art. 163 del C.P.C. modificado por la Ley 27419, sólo determinadas resoluciones pueden efectuarse por medios electrónicos (las contenidas en el Art. 157 del C.P.C., salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia).

Sin embargo, si se logra demostrar que con las notificaciones electrónicas podemos tener la debida seguridad, entonces no habría inconvenientes para que las notificaciones por cédula, por nota, por edictos, u otros., puedan

http://www.monografias.com/trabajos33/responsabilidad/responsabilidad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos36/medios-electronicos/medios-electronicos.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/ofertaydemanda/ofertaydemanda.shtml



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notificarse a través de medios electrónicos.

Efectos Jurídicos y Cómputo del Plazo en las Notificaciones Electrónicas

El Art. 163 del C.P.C. nos dice que "la notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo haya solicitado". Por otro lado, de la lectura del Art. 163 del C.P.C. podemos deducir que si una de las partes opta que se le notifique por correo electrónico, entonces será notificado por dicho medio y además por cédula; es decir habría dos constancias de envío y dos constancias de recepción.

Al respecto el Art. 147 del C.P.C. señala que el cómputo del plazo se realiza al día siguiente de notificada la resolución, entonces cabría preguntarse: ¿a partir de cuál notificación se computa dicho plazo, si desde que se recepciona la notificación por cédula, o desde que se recepciona la notificación realizado por correo electrónico?

Frente a este problema se podría plantear la modificación del Art. 147 del C.P.C. proponiendo que el cómputo del plazo se realice a partir del día siguiente de recibida la primera notificación. Es decir si se envían los dos tipos de notificaciones (por cédula y la notificación electrónica) entonces la que llegue primero determina el inicio del cómputo de los plazos procesales. Sin embargo sería más eficaz realizar un sólo tipo de notificación, ya sea por cédula o por medios electrónicos y que ésta última tenga los mismos efectos legales que la notificación por cédula.

Asimismo debemos tener en cuenta que en las notificaciones

judiciales, dirigidas a un domicilio procesal, nos encontramos frente a la teoría de la recepción y no del conocimiento. En ese sentido, en las notificaciones electrónicas, el cómputo del plazo se iniciará desde que ésta llega al servidor electrónico y es almacenado en las casillas electrónicas de las partes.

Costos de la Notificación por Correo Electrónico

El art. 163 del C.P.C. señala que los costos que implique el uso de estos medios electrónicos serán incluidos en la condena de costas. Al respecto consideramos que las partes de un proceso deberían pagar un monto o tasa judicial mensual por el mantenimiento de las casillas electrónicas.

10.5. Reporte de La Notificación

El Art. 164 del C.P.C. señala que la notificación realizada por medios electrónicos se realizará en doble ejemplar anexándose en el expediente el correspondiente reporte técnico que acredite su envío. Al respecto cabe señalar que con el sistema de notificación electrónica se emitirá un reporte electrónico automático en el que conste la fecha de recepción de la notificación, estos datos podrán, posteriormente, ser impresos y anexados en el expediente.

Formato de la Notificación Electrónica

Con respecto a las notificaciones electrónicas, el Art. 164 señala que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de estos documentos.

Las notificaciones electrónicas en el Derecho comparado

http://www.monografias.com/trabajos4/costos/costos.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/mantenimiento-industrial/mantenimiento-industrial.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/ortografia/ortografia.shtml



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Las Notificaciones

Electrónicas en el Perú

a) Las Notificaciones Informáticas Tributarias

Conforme el Código Tributario Peruano, Decreto Legislativo 816 incluidas las últimas modificaciones legislativas el artículo 104 establece que: La notificación de los actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios:

Inciso b) "Por medio de sistemas de comunicación por computación, electrónicos, fax y similares, siempre que los mismos permitan confirmar la recepción.., si la notificación fuera recepcionada en día u hora inhábil, ésta surtirá efectos al primer día hábil siguiente a dicha recepción".

El Código Tributario permite expresamente que las notificaciones en materia tributaria puedan hacerse por medios de sistemas de comunicación por computación y electrónicos , lo implica la aceptación entre otros medios, del correo electrónico el cual es una herramienta que permite enviar y recibir mensajes escritos a otro u otros usuarios de la red. Estos mensajes (cartas electrónicas) se escriben en la computadora del usuario y se envían a sus destinatarios, siempre que éstos dispongan de una dirección de correo electrónico válido. Al respecto del Correo electrónico hay que tener en cuenta la duración y seguridad de no modificación o acceso indebido de los mensajes grabados. Por cuánto se dan casos de que los programas encargados de borrar la información escondan los archivos y los clasifiquen como información borrable. Cuando la computadora necesita espacio,

graba la nueva información sobre los archivos que uno ha borrado. Pero hoy día la mayoría de computadoras tienen tanto espacio en el disco duro que puede un mensaje electrónico nunca ser borrado. Dentro de los mensajes de datos que pueden enviarse vía electrónica no sólo se encuentran los textos sino también la voz, imagen y sonido, incluidas las creaciones multimedia que pueden presentarse diversos problemas según se trate de los medios de

transmisión de los mensajes de datos entre los que mencionamos la fibra óptica, ATM, hilo de cobre, radio y satélites.

El Código Tributario solamente exige a esta comunicación realizada por sistemas de computación que permitan confirmar la recepción, cuando debería adicionalmente exigir que garantice la inalterabilidad, integridad, durabilidad, prueba y seguridad de los mensajes de datos o en todo caso vincularlo a las normas jurídicas que garantizan el valor probatorio de la microforma digital transmisible telemáticamente.

La recepción del mensaje de datos que se realiza en día inhábil, surge efectos al primer día hábil siguiente a tal recepción, con lo cual se aplica a Internet los plazos

procesales tributarios. De tratarse de servicios utilizados en el país afectos con el Impuesto General a la Ventas que sean prestados por empresas extranjeras la diferencia horaria se regiría por la hora nacional de la Administración Tributaria, criterio que debe considerarse para efectos tributarios.

b) Las notificaciones informáticas en

procedimientos de


http://www.monografias.com/Computacion/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/modemyfax/modemyfax.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml




http://www.monografias.com/trabajos7/arch/arch.shtml


http://www.monografias.com/trabajos7/imco/imco.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/elso/elso.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/mmedia/mmedia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/opticatp/opticatp.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/atm/atm.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/tramat/tramat.shtml#COBRE

http://www.monografias.com/trabajos13/radio/radio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/comsat/comsat.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/impu/impu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/evintven/evintven.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/empre/empre.shtml




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protección al consumidor y

competencia desleal

En el Procedimiento único de la Comisión de Protección al Consumidor y de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal de Indecopi (Instituto de Defensa de la Libre Competencia y la Propiedad Intelectual), conforme el Decreto Legislativo 807 se establece que el secretario técnico está facultado a "efectuar las notificaciones relativas a la tramitación del procedimiento mediante oficio, carteles, facsímil, transmisión de datos, correo electrónico o cualquier medio que garantice su recepción por parte de los destinatarios".

La norma del Indecopi incluye en los medios por los cuales pueden realizarse la notificación informática tributaria la transmisión de datos y el correo electrónico los cuales pueden transmitirse por distintos medios que deben garantizar que el mensaje llegue al destinatario en forma inalterable y segura, la transmisión de datos entre otros, incluye Internet. "Es claro que el desarrollo tecnológico que significa Internet ha escapado de la comprensión y asimiliación inmediata de la legislación. Internet ha crecido desmesuradamente y sus usuarios están empezando a

discrepar sobre los usos, derechos y obligaciones en el ciberespacio. La rápida expansión de Internet y su constante crecimiento ha traído consigo problemas legales para cuya solución es necesario entender las principales características de esta red de comunicaciones". Internet propiamente es una red de redes, una computadora, que forma parte de una red conectada a Internet puede comunicarse con otra siempre que tengan el mismo protocolo. "Un protocolo es un conjunto de convenciones que

determinan como se realiza el intercambio de datos entre dos computadoras o programas"3. Los protocolos utilizados en la red permiten la transmisión de datos, es por ello que el término usado por la norma es bastante amplio.

La norma en comentario de Indecopi, establece igualmente que puede utilizarse cualquier medio que garantice su recepción por parte de los destinatarios, creemos que no solamente debe exigirse que se compruebe que el mensaje fue recibido, sino comprobarse también que llegó tal como se envió , para lo cual la encriptación del mensaje de datos y el uso de la firma digital sería necesario que se mencione expresamente o se concuerde con la normas sobre el valor probatorio de la microforma digital y su transmisión telemática que incluyen estos aspectos en su regulación, previo cumplimiento de requisitos formales y técnicos. Por otra parte, podemos señalar que ya se ha utilizado por los secretarios técnicos de las comisiones respectivas esta forma de notificación, pero se ha utilizado conjuntamente con las otras formas de notificación no en forma única.

C) Las Notificaciones Electrónicas y la Ley 27444

Tratándose de cualquier otro

procedimiento administrativo la Ley general de Procedimientos Administrativos Peruana, según su Texto Único Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 02-94-JUS establece en su Artículo 80° que "las notificaciones serán cursadas por el órgano que dictó el acto o acuerdo empleándose cualquier medio como oficio, carta o telegrama, siempre que permita tener constancia de su recepción". Se precisa que para la notificación puede utilizarse cualquier medio

http://www.monografias.com/trabajos5/comco/comco.shtml#aspe

http://www.monografias.com/trabajos7/compro/compro.shtml


http://www.monografias.com/trabajos16/romano-limitaciones/romano-limitaciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/obligaciones.shtml


http://www.monografias.com/trabajos12/mncerem/mncerem.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/mncerem/mncerem.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/losperif/losperif2.shtml#tele




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(que puede incluir los medios electrónicos) siempre que se permita tener constancia de su recepción , la constancia es solamente que se recibió el mensaje, cuando debiera exigirse también la constancia de la inalterabilidad y seguridad del mensaje, por cuánto si no se exige podrá aplicarse el artículo 82º , el cual establece que "la notificación defectuosa surtirá efectos legales desde la fecha en que el interesado manifiesta haberla recibido, si no

hay prueba en contrario", se le daría el tratamiento de notificación defectuosa lo que atentaría contra la finalidad misma de la notificación.

El artículo 82º añade asimismo que " se le tendrá por bien notificado si se presume que el interesado tuvo conocimiento de su contenido. En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, se ordenará se rehaga subsanando las omisiones en que se hubiese incurrido". Tratándose de notificación informática las formalidades podría establecerse que sean las mismas que la microforma digital enviada telemáticamente que se cumplan requisitos técnicos (que los procedimientos técnicos utilizados aseguren inalterabilidad, fijeza, durabilidad, integridad y fidelidad)

y los reuisitos formales (que en proceso de envío del mensaje de datos sea autenticado por un fedatario juramentado en informática).

Las Notificaciones Electrónicas en otros países

Las notificaciones electrónicas en la Administración de Justicia vienen implementándose con éxito en diversos países, así por ejemplo:

A) Notificaciones

Electrónicas en Argentina[17]

En Argentina, "el Poder Judicial de la Provincia de Río Negro en los últimos años ha incorporado gradualmente la Tecnología de la Información para el mejoramiento del servicio que presta, teniendo como órgano ejecutor de la política informática a la Dirección de Informática Jurídica"[18].

Asimismo en la Cámara Laboral de Bariloche- Argentina viene implementando la notificación por correo electrónico "que reemplazará toda notificación por cédula que deba diligenciarse en el domicilio procesal paralelo al domicilio legal establecido por el código de procedimiento local"[19].

Argentina ha sido uno de los países latinoamericanos que más impulsó el uso de las nuevas tecnologías en la aplicación de justicia. Así por ejemplo tenemos que ya para 1998 el poder Ejecutivo Nacional de la República Argentina había aprobado un decreto mediante el cual se concretaba el proyecto de Firma Digital.

Con dicho decreto se creó todo un marco regulatorio para el empleo de la Firma Electrónica en el ámbito público del Gobierno Argentino, además se otorgó por vez primera a la firma electrónica efectos similares a los de la firma holográfica.

El decreto de 1998 sirvió de antecedente para que con posterioridad el Congreso de la Magristratura37 aprobara una resolución en la cual se constituyere ante el encargado de certificar las firmas digitales imbuidas en documentos judiciales electrónicos.

http://www.monografias.com/trabajos15/llave-exito/llave-exito.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/renla/renla.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/nvas-tecnologias/nvas-tecnologias.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/nvas-tecnologias/nvas-tecnologias.shtml



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Sin embargo, también hubo intentos dentro de la iniciativa privada en Argentina por implementar un sistema de comunicaciones electrónicas dentro del Poder Judicial. Uno de éstos corre a cargo de la empresa Correo Argentino dicho proyecto combina tanto el correo normal como el uso de computadoras e Internet para lograr mejoras muy significativas en las comunicaciones procesales.

B) NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS EN COSTA RICA

En Costa Rica, el Poder Judicial, mediante circular 36-2000, establecida por la Corte Plena en sesión N° 15-2000, celebrada el 3 de abril del 2000, da a conocer el reglamento de notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos; señalando en el Art. 1ro que "se autoriza a los Tribunales de Justicia del I y II Circuitos Judiciales de San José, para notificar resoluciones judiciales por medios electrónicos"[20].

C) EN CANADÁ

Se dice que "en el ámbito judicial, desde 1997, en Toronto (Canadá) se están tramitando los juicios en "expedientes electrónicos", y no cabe duda que hacia ese objetivo apuntan los proyectos que se desarrollan en los distintos países"[21].

D) EN ESPAÑA

En Zaragoza, España, "un nuevo sistema de notificación telemática de las resoluciones judiciales, impulsado por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de

Procuradores, será implantado en cuatro juzgados de la capital aragonesa (...) este sistema (...) permite notificar directamente las resoluciones judiciales desde el propio ordenador del juez o del secretario judicial al Colegio de Procuradores, que a la vez las notificará mediante un sistema de firma electrónica a cada uno de los procuradores"[22].

Según GARCIA, "La mayoría de los Estados usan la criptografía para sus comunicaciones electrónicas, inter administrativas, interestatales por ejemplo España el Sistema Nacional de Correspondencia Electrónica lo viene utilizando desde 1996"[23].

Consideramos que las notificaciones electrónicas constituyen un medio muy eficaz a fin de lograr que la Administración de Justicia pueda desarrollar sus actividades con mayor eficiencia logrando una debida celeridad y seguridad procesales, objetivos que deben y pueden obtenerse utilizando en la administración de justicia estos nuevos medios electrónicos.

El domicilio en las notificaciones

Consideramos necesario conocer que la importancia del domicilio y sus distintas clases. Su importancia deriva de ser un elemento determinante del ámbito de las notificaciones, al ser el centro de recepción o envío de comunicaciones, que se ve impactado de lleno por las transformaciones en el concepto del espacio que las TICs han impuesto.

Domicilio Real

El domicilio real es definido concordantemente como el asiento jurídico de la persona, siendo el


http://www.monografias.com/trabajos6/cori/cori.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/infoba/infoba.shtml#circuito


http://www.monografias.com/trabajos6/hies/hies.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/capintel/capintel.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/auap/auap.shtml#cri



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lugar de su residencia efectiva. Las notificaciones iniciales del proceso y las que la ley excluye del principio genérico de notificación al domicilio ad litem, deben practicarse en él. En determinados supuestos, es suplantado a estos fines por el domicilio legal.

Domicilio Legal

Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente.

Domicilios especiales

Se eligen para la producción de ciertos efectos jurídicos en relaciones determinadas.

EL DOMICILIO VIRTUAL EN INTERNET Y LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS

El tema de las notificaciones procesales está vinculado con el domicilio y sus distintas clases, siendo el domicilio el centro de recepción o envío de comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio virtual para que las notificaciones electrónicas puedan tener una eficacia adecuada. El domicilio virtual estaría conformado por la dirección electrónica que constituye la residencia habitual en la red de Internet de la persona. Para analizar las disposiciones legales que podrían establecerse para que funcione adecuadamente el domicilio virtual consideramos necesario comparar algunas de las principales disposiciones existentes en nuestro ordenamiento jurídico peruano que regulan el domicilio

con su posible aplicación al domicilio virtual.

Posibles disposiciones que pueden aplicarse al domicilio virtual originadas en los comentarios de algunos preceptos contenidos en el Código Civil

El domicilio conforme nuestro Código Civil Peruano tiene disposiciones que al relacionar algunas de ellas con la posibilidad de establecer un domicilio virtual, origina los siguientes comentarios:

"Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". Lo que implica de tratarse de un domicilio virtual debiera constituir la utilización habitual de una dirección electrónica por una persona, lugar donde se enviarían las notificaciones informáticas.

13.1.2 "Se puede designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos". Este precepto aplicado al domicilio virtual significaría que la persona podría designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos electrónicos, sobre todo en materia de comercio electrónico y transferencia electrónica de fondos.

13.1.3 "Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones". Aplicado al domicilio virtual, la página web de la entidad oficial donde trabaja el funcionario público constituiría su domicilio virtual.

http://www.monografias.com/trabajos54/produccion-sistema-economico/produccion-sistema-economico.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/acto-de-comercio/acto-de-comercio.shtml



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13.1.4 "El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Con respecto al domicilio virtual el cambio de dirección electrónica en forma habitual implicaría el cambio de domicilio.

13.1.5 "El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicación indubitable". Este mismo precepto debiera aplicarse al domicilio virtual para efecto de las obligaciones que se contraigan en el comercio electrónico, de forma tal que el cambio de domicilio sea realizado mediante comunicación indubitable que puede incluir el uso de la firma digital.

Inicio de las notificaciones electrónicas en el Perú

La primera notificación judicial vía correo electrónico a nivel nacional fue enviada al mediodía del viernes 03 de abril a un abogado litigante del distrito de Independencia. El trascendente acto se cumplió en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, al inaugurarse un programa de diligenciamiento que permitirá acabar con las devoluciones de estos documentos que eran constante excusa para retardar los procesos judiciales.

El abogado litigante Ramiro Santiago Barbarán Vela fue el primer profesional que se acogió a este novedoso sistema y a quien le correspondió la Casilla Electrónica N° 1, a donde le fue remitida una notificación diligenciada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de esta jurisdicción. El acto de emisión y recepción se realizó en la sede judicial, en presencia del presidente de esta Corte Superior, Dr. Alberto Infantes Vargas,

magistrados y abogados de esta jurisdicción quienes participaron de de la inauguración del "Plan Piloto de Diligenciamiento Electrónico de Cédulas de Notificación".

Infantes Vargas dijo que con este sistema desaparecerán los pretextos que muchas veces buscan las partes con la finalidad de retardar la justicia.

Cabe señalar que la notificación Electrónica no es un simple correo electrónico, sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la Legislación con respecto a las Notificaciones Judiciales, la misma que está vigente en el país desde el año 2001.

Este marco legal está compuesto por la Ley N° 27419 sobre Notificaciones por Correo Electrónico, la cual modificó los artículos 163 y 164 del Código Procesal Civil, en lo relativo a la notificación de los procesos judiciales. Además, la Ley 27444 de Procedimientos Administrativos que autoriza el uso de correo electrónico para notificaciones; la Ley 27291 que permite la utilización de medios electrónicos para la manifestación de voluntad y el uso de la firma electrónica; y finalmente el Decreto Supremo N° 060-2001-PCM dirigido a la modernización del sector

público.Los abogados podrán utilizar este sistema de manera voluntaria y gratuita, para lo cual deberán inscribirse en la Central de Notificaciones de esta Corte. Allí se les asignará una Casilla Electrónica donde se le remitirán las Cédulas de Notificación Electrónica, computándose el término procesal. Cada vez que ello ocurra será generado un registro del cargo en la Central de Notificaciones y simultáneamente en el Juzgado que mandó librar la notificación. Los


http://www.monografias.com/trabajos/indephispa/indephispa.shtml


http://www.monografias.com/trabajos28/cardiopatias-congenitas/cardiopatias-congenitas.shtml


http://www.monografias.com/trabajos37/procedimientos-administrativos/procedimientos-administrativos.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/regi/regi.shtml



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letrados podrán acceder a su Casilla Electrónica desde sus oficinas o estudios de abogados, así como también de Cabinas de Internet. La notificación es virtual y la Cédula está conformada por un código que tendrá el mismo valor de la notificación actual.

La Central de Notificaciones de la Corte de Lima Norte tramita actualmente 52 mil cédulas de notificación, de las cuales un 18% se remiten a casillas judiciales.

El siguiente paso en este programa de diligenciamiento de los documentos judiciales, es el Exequatur Virtual, por el cual los litigantes podrán solicitar y obtener el reconocimiento judicial de sentencias expedidas en el extranjero vía Internet.

Discusión sobre las

notificaciones judiciales informáticas

Conforme el Código Procesal Civil Peruano, en su artículo 155º "el acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a ley , salvo los casos expresamente exceptuados".

Conforme el artículo 163º del Código Procesal Civil a pedido de parte además de los otros medios las personas pueden ser notificadas por telegrama, fascímil u otro medio idóneo (entre los que por interpretación incluimos los medios electrónicos) las siguientes resoluciones:

a) Las que declaran inadmisible o improcedente la demanda.

b) Las que contienen la admisión de un tercero con interés, de un sucesor procesal o de un sustituto procesal.

c) La que declara fundada una excepción o una defensa previa.

d) La que contiene una declaración de suspensión o conclusión del proceso.

e) La que contiene una medida cautelar.

f) Otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.

Se excluyen expresamente de poder ser notificadas expresamente por telegrama, faxcímil u otro medio idóneo (entre los que por interpretación incluimos la dirección electrónica en Internet), conforme el artículo 163 del Código Procesal Civil, las siguientes resoluciones:

i) La que contiene el traslado de la demanda, de la contestación y de las reconvenciones, si las hubiera. ii) La que contiene citación para absolver posiciones. iii) La que contiene una sentencia.

normas legales aplicables vigentes en el Perú que regulan la

transmisión telemática de la microforma digital que incluye la microimagen, que permite una vez cumplido los requisitos técnicos y formales sustituir a los documentos originales para todos los efectos legales y su consiguiente transmisión telemática con el uso de la firma digital correspondiente, de ser necesario.



http://www.monografias.com/trabajos37/interpretacion/interpretacion.shtml


http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml


http://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/direccion/direccion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/electro/electro.shtml


http://www.monografias.com/trabajos5/losperif/losperif2.shtml#tele




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El correo electrónico y el

Derecho

En nuestros días el símbolo de la arroba (@) se ha convertido en la representación del cambio, de una nueva era en cuanto a la comunicación, la información y la forma de vivir de millones de seres humanos. Paradójicamente el correo electrónico se inventó muchas décadas atrás por Tomilson, hoy es uno de los medios de comunicación más utilizado en el mundo; esta tecnología ha tardado mucho en ser aplicada al Derecho.

A continuación doy una breve explicación de cómo se da esa forma de comunicación, explico algunas causas por las cuales dicho medio es visto con escepticismo por las autoridades judiciales para ser adoptado como un medio seguro, rápido y barato para realizar comunicaciones procesales. En muchos aspectos, el correo electrónico o e-mail (electronic mail) es similar al correo postal. Al igual que éste se utiliza para enviar cartas u otra información a gente conocida.

Sin embargo, el correo electrónico en lugar de ser repartido a domicilio por un servicio postal (cartero), se envía a través de una red de ordenadores al que utiliza la

persona a quien va dirigido.

a) Beneficios al usar el correo electrónico

El correo electrónico no interrumpe su trabajo.

En primer lugar, una llamada telefónica interrumpe su trabajo, los mensajes de correo electrónico esperan pacientemente hasta que usted esté listo para ellos.

Usted puede responder parcialmente un mensaje y volver sobre él más adelante.

El correo electrónico y el problema de estar reunido.

La información se puede reprocesar.

Los mensajes intercambiados a través de correo electrónico pueden ser almacenados para su consulta o pueden ser incorporados a otros documentos, una regla

básica de la informática es no duplicar el trabajo que ya ha sido hecho.

Se pueden enviar archivos de texto o fotos.

Al utilizar el servicio de correo electrónico se pueden enviar de manera adjunta una gran gama de archivos como texto, fotos o bases de datos a tantas personas como se desee.

El costo que representa la utilización de medios de comunicación tradicionales como por ejemplo el teléfono es muy superior al que se deriva por utilizar el correo electrónico. Sobre todo cuando se trata de comunicarse con personas que habitan fuera del estado o del país. Para enviar una cantidad innumerable de e-mails a cualquier parte del

mundo sólo se necesita una conexión a Internet y una computadora; en cambio el costo por llamar fuera del país utilizando el teléfono es muy elevado.

LA ENCRIPTACIÓN Y LOS PROBLEMAS DE INTEGRIDAD DE LOS DOCUMENTOS LEGALES ENVIADOS A TRAVÉS DE UN MEDIO ELECTRÓNICO

http://www.monografias.com/trabajos/email/email.shtml


http://www.monografias.com/trabajos12/fundteo/fundteo.shtml






http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml

http://www.monografias.com/trabajos34/el-trabajo/el-trabajo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/curinfa/curinfa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/fintrabajo/fintrabajo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/arch/arch.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/fotogr/fotogr.shtml






http://www.monografias.com/trabajos/eltelefono/eltelefono.shtml



http://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT



117

Una de las razones más aducida a aquellos que están contra utilizar Internet como medio para realizar notificaciones judiciales o alguna otra comunicación judicial, tiene que ver con el gran riesgo de que tales documentos puedan ser alterados o vistos por personas no autorizadas, durante el trayecto de la computadora emisora hasta la persona receptora.

Tales argumentos no están fuera de lugar, si tomamos en cuenta que ningún correo electrónico es privado; durante el recorrido que éste efectúa a través de la Red se encuentra en un estado muy alto de vulnerabilidad. Dicho correo electrónico tiene que pasar por varios servidores26 pertenecientes a las empresas que otorgan el servicio de mensajería, por ejemplo: si tengo una cuenta en Hotmail todos los mensajes enviados a través de esta empresa son vistos por los administradores de la misma.[24]

Otro de los riesgos es que los datos pueden ser modificados al enviarse por estos medios. La tecnología ha permitido algunas medidas de seguridad o de autenticación —al momento de ser puestas en un ambiente virtual como el de Internet— sean vulneradas; mas también ha creado herramientas muy poderosas para

proteger la integridad de los datos que son enviados. Tal es el caso del Programa PGP (Pretty good Privacy).

La firma digital

Hemos visto cómo ciertas tecnologías han mejorado la protección de los datos, así también la velocidad al enviarlos a sus destinatarios. Ahora dedicaré unas palabras para describir la manera en que la Firma Digital certifica que quien aya suscrito un documento

electrónico sea en efecto el encargado de hacerlo. Se entiende por firma digital (Digital Signature) a la clave digital que permite relacionar un documento con la persona que lo suscribió. Según Machado Muñoz, la firma electrónica tiene como funciones principales:

Identificar y atribuir el mensaje; implica que identificó el origen del mismo así como la voluntad de quien lo emitió.

Preservar la privacidad; lo que consigue proteger el contenido del mensaje y también el nombre del firmante.

Asegurar el contenido y la integración del mensaje en cuanto evita cualquier alteración que pueda producirse entre el momento de la emisión firmada y el de su llegada.

Como se puede apreciar, lo que se busca con esta tecnología es certificar que los documentos enviados a través de la Red sean en efecto de quien lo hizo.

A mucha gente les parece poco fiable este sistema, además de creer que sólo cuando un documento es presentado en papel y firmado con tinta es válido.

Pese a eso, dicho documento puede ser falsificado o dañado de tal forma que no asegure la legitimidad de la persona que lo emitió. Para evitar tales problemas se creó la firma digital, las ventajas ofrecidas por esta tecnología con los documentos legales es muy grande, por ejemplo:

Proteger los datos legales que se manejan en un juzgado.

http://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtml





http://www.monografias.com/trabajos35/tipos-riesgos/tipos-riesgos.shtml


http://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/medio-ambiente-venezuela/medio-ambiente-venezuela.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/contrest/contrest.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/cinemat/cinemat2.shtml#TEORICO


http://www.monografias.com/trabajos11/funpro/funpro.shtml




118

Evitar que sean robados o extraviados los expedientes.

Acortar el tiempo de los procesos judiciales.

Abaratar los costos de los edictos, las notificaciones y las comunicaciones judiciales entre las diferentes autoridades que intervienen en un proceso.

Esta tecnología está en ciernes pero conforme avance el tiempo cada vez más dependencias gubernamentales y empresas privadas se verán en la necesidad de utilizar estos programas para comunicarse entre sí. Dado que es más barato y más rápido que hacerlo en papel.

CAPÍTULO III

Trabajo de campo y análisis de

los resultados

ENCUESTA

Somos alumnos del 8vo ciclo de la Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Privada de Tacna. Esta encuesta nos ayudará en nuestra investigación sobre la importancia de la implementación de las notificaciones electrónicas en el Distrito Judicial de Tacna, ya que como sabemos a través de la Resolución Administrativa Nº 214-2008-CE-PJ se resuelve Instaurar el Servicio de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial, la cual actualmente sólo se está aplicando en la ciudad de Lima.

Para lo cual deberá marcar con un aspa (x) la respuesta que crea conveniente o correcta:

CAMPO DEL DERECHO EN EL QUE LITIGA:

a) Civil b) Comercial c) Penal d) Laboral e) Tributario

1. ¿TIENE CONOCIMIENTO SOBRE LA APLICACIÓN DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA EN NUESTRO PODER JUDICIAL?

a) Si b) No

2. ¿CONSIDERA QUE LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS AYUDARÍAN A AGILIZAR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?

a) Si b) No c) Parcialmente

3. ¿CONSIDERA QUE LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS CONTRIBUIRÍA A LA ECONOMÍA PROCESAL?


4. ¿CREE QUE SE PUEDE CONSIDERAR AL CORREO ELECTRÓNICO COMO UN DOMICILIO VIRTUAL IDÓNEO PARA LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS?

a) Si b) No

http://www.monografias.com/trabajos901/evolucion-historica-concepciones-tiempo/evolucion-historica-concepciones-tiempo.shtml


http://www.monografias.com/trabajos4/costos/costos.shtml


http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml#ANALIT

http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/admuniv/admuniv.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/recoldat/recoldat.shtml#quees

http://www.monografias.com/trabajos11/norma/norma.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/renla/renla.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtml






119

¿POR QUÉ? …………………………………………………………………………………………………

5. ¿CONSIDERA QUE LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS CONTRIBUIRÍAN AL DERECHO DE DEFENSA DE LOS CIUDADANOS LITIGANTES?


ANALISIS DE LOS RESULTADOS

1. ¿Tiene conocimiento sobre la aplicación de la notificación electrónica en nuestro Poder Judicial?

INTERPRETACIÓN

Este cuadro nos indica que sólo un 33% (10) de toda la población encuestada (30) tiene conocimiento sobre la aplicación que se viene realizando de las notificaciones electrónicas en nuestro Poder Judicial, mientras que un 67% (20) no tenía conocimiento respecto a este nuevo tipo de notificación procesal.

2. ¿Considera que las notificaciones electrónicas ayudarían a agilizar la administración de justicia?

INTERPRETACIÓN

Pero, al encuestar sobre la posibilidad de que las notificaciones electrónicas agilicen la administración de justicia, es decir, se cumpla el principio de celeridad procesal, el 50% (15) dijo que si ayudaría, el 33% (10) que sólo parcialmente, es decir no en forma definitiva, y sólo un 17% (5)

http://www.monografias.com/trabajos/explodemo/explodemo.shtml




120

respondió que no ayudaría, es decir que la mayoría esta a favor de nuestra tesis.

3. ¿Considera que las notificaciones electrónicas contribuiría a la economía procesal?

INTERPRETACIÓN

En este cuadro podemos observar que más de la mitad de la población encuestada, es decir el 60% (18) si considera que las notificaciones electrónicas contribuirían con la economía procesal, seguido de un 23% que opina que sólo contribuiría parcialmente, por último con un 17% (4) se encuentra la población que considera que no contribuiría en la economía procesal.

4. ¿Cree que se puede considerar al correo electrónico como un domicilio virtual idóneo para las notificaciones electrónicas?

INTERPRETACIÓN

En este cuadro podemos ver que un 67% (20) no considera al correo electrónico como un domicilio virtual idóneo para las notificaciones electrónicas, por la inseguridad de éste y también por el hecho de existir los famoso hackers y crackers; habiendo sólo un 33% (10) que si considera al

http://www.monografias.com/trabajos/tesisgrado/tesisgrado.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/inseguridad/inseguridad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/hackers/hackers.shtml



121

correo electrónico como un domicilio virtual idóneo para las notificaciones puesto que es el medio más usado para comunicarse y que es de fácil uso.

5. ¿Considera que las notificaciones electrónicas contribuirían al derecho de defensa de los ciudadanos litigantes?

INTERPRETACIÓN

En el cuadro se observa que un 57% (17) de abogados consideran que ayudaría a respetar el derecho de defensa de sus patrocinados al ser más ágil el proceso de notificación, seguido de un 30% (9) que opina que sólo contribuiría en forma parcial, y con un pequeño 13% (4) aquellos que no consideran que pueda contribuir en el derecho de defensa.

CAPÍTULO IV

Solución del problema

En el esquema a continuación[25]se enuncian las principales tareas propias de la gestión judicial que pueden ser realizadas de modo más rápido y a menor costo con el uso de las nuevas tecnologías. La numeración indica la secuencia en que se han ido automatizando de hecho, sin indicar prioridades ni orden lógico; y vemos entre ellas el uso de las facilidades comunicacionales para las notificaciones, como el último hito previo a la recepción de documentos en formato digital. Cuando todos estos procesos estén implementados, el expediente totalmente digital será una realidad.




122



123

CAPÍTULO V

Sugerencias y recomendaciones

Iván Castillejo Legtig, especialista de Planeamiento y Gestión del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, refirió que el nuevo sistema de notificaciones electrónicas está basado fundamentalmente en casillas que, a diferencia del correo electrónico, cuentan con una férrea arquitectura de seguridad (muy similar a la que utilizan las entidades bancarias), a fin de garantizar la inviolabilidad de los contenidos y que solo el destinatario tenga acceso a través de un código o firma electrónica.

Se debe también tomar en cuenta los famosos encriptadores, para tener mayor fiabilidad que la información no está siendo vulnerable de otros sistemas.

Es bueno también tomar en cuenta que los medios electrónicos a pesar que aportan celeridad para la entrega de las notificaciones, también se corre el riesgo de que haya confusiones en la entrega o que llegues a manos equivocadas; además, no solo puede ser por confusión sino, que pueden haber infiltrados como los conocidos hackers o crackers.

CAPÍTULO VI

Conclusiones

Las notificaciones electrónicas son aquellas comunicaciones que son realizadas utilizando medios electrónicos y telemáticos, tales como el Internet y el correo electrónico. En el campo de la Administración de Justicia, surgen como

una alternativa inmediata para lograr que los procesos judiciales se desarrollen con una mayor celeridad, economía y seguridad procesal.

La implementación de las notificaciones electrónicas es necesaria y útil por ser un sistema eficaz que satisface el requisito de la celeridad y economía procesal señalados en el Art. V del Título Preliminar del Código

Procesal Civil. La Notificación Electrónica

debe tener un carácter constitutivo y no meramente informativo, es decir la notificación por medios electrónicos debe realizarse en forma autónoma produciendo todos sus efectos jurídicos sin que adicionalmente deba notificarse por cédula.

Con la notificación electrónica se logra reducir considerablemente el tiempo que demora en llegar una notificación al domicilio procesal de las partes, por lo tanto, el tiempo ganado se podría emplear para ampliar los plazos procesales, en beneficio de los litigantes.

En las notificaciones por correo electrónico, los usuarios tienen la opción de

contestar los mensajes que le son enviados, sin embargo estos mensajes no tendrían, por ahora ninguna validez, por lo que se debería, a través de un programa, inhabilitar la posibilidad de que las partes contesten las notificaciones judiciales electrónicas.

El Poder Judicial podría notificar además de las resoluciones judiciales, los escritos y anexos presentados por las partes,




http://www.monografias.com/trabajos6/arma/arma.shtml


http://www.monografias.com/trabajos/hackers/hackers.shtml


http://www.monografias.com/trabajos34/el-caracter/el-caracter.shtml



124

siempre y cuando éstos hayan sido previamente digitalizados en un soporte electrónico. La autenticidad de dichos documentos digitalizados se realizaría mediante la participación de un fedatario informático o un auxiliar jurisdiccional capacitado para ello.

La acreditación o confirmación de las notificaciones electrónicas se determinaría de manera

automática, cuando el servidor que almacena las casillas o correos electrónicos de las partes, emita un reporte confirmando la fecha y hora en que ha sido decepcionada dicha notificación.

CAPÍTULO VII

Bibliografía

SANTILLÁN ARRUZ, José. Se Necesitan cambios para una buena administración de Justicia. Disponible en:

Ricardo León Pastor. Abogado en http://www.elcomercio. com.pe/edicionimpresa/Html/2008-08-24/hasta-20-notifi caciones-llega-tarde-nunca-llega-su-destino.html

Rafael de Pina y Rafael de

Pina Vara, Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa. México 1998, pág. 383.

Anexos

LEY 27291

MODIFICA EL CODIGO CIVIL PERMITIENDO LA

UTILIZACION DE LOS MEDIOS ELECTRONICOS PARA LA

COMUNICACION DE LA

MANIFESTACION DE VOLUNTAD Y LA

UTILIZACION DE LA FIRMA ELECTRÓNICA.

Promulgada el 23.6.2000 Y Publicada el 24.6.2000

Artículo 1o.- Modificación del Código Civil

Modifícanse los artículos 141o y 1374o del Código Civil, con los siguientes textos:

Artículo 141o.- Manifestación de voluntad

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.

Artículo 1374o.- Conocimiento y contratación entre ausentes

La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.


http://www.elcomercio/

http://www.monografias.com/trabajos7/html/html.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/html/html.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/diccienc/diccienc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/histomex/histomex.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtml


http://www.monografias.com/trabajos5/psicoso/psicoso.shtml#acti

http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml





125

Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

Artículo 2o.- Adición de artículo al Código Civil

Adiciónase el artículo 141Ã¸-A al Código Civil, con el siguiente texto:

Artículo 141-A.- Formalidad

En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta.

LEY No. 27419

Promulgada el 06 FEBRERO 2001Publicada el 07 FEBRERO 2001EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICAPOR CUANTO:El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;Ha dado la Ley siguiente:

LEY SOBRE NOTIFICACIÓN PORCORREO ELECTRÓNICO

Artículo único.- Objeto de la ley

Modifícanse los artículos 163° y 164° del Código Procesal Civil, con el siguiente texto:

Artículo 163°.- Notificación por telegrama o facsímil, correo electrónico u otro medio

En los casos del artículo 157°, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepción.

La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo haya solicitado.

Los gastos para la realización de esta notificación quedan incluidos en la condena de costas.

Artículo 164°.- Diligenciamiento de la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio

El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá los datos de la cédula.

El facsímil u otro medio se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales será entregado para su envío y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregará al expediente. La fecha de la notificación será la de la constancia de la entrega del facsímil al destinatario. En el caso del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de estos documentos."

http://www.monografias.com/trabajos13/civil/civil.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/rhempresa/rhempresa.shtml




http://www.monografias.com/trabajos11/adopca/adopca.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/ortografia/ortografia.shtml



126

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los veinticinco días del mes de enero de dos mil uno.

CARLOS FERREROPresidente a.i. del Congreso de la RepúblicaHENRY PEASE GARCÍASegundo Vicepresidente del Congreso de la RepúblicaAL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICAMando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis días del mes de febrero del año dos mil uno.VALENTIN PANIAGUA CORAZAOPresidente Constitucional de la RepúblicaDIEGO GARCÍA SAYAN LARRABUREMinistro de Justicia

Instauran el Servicio de Notificaciones

Electrónicas en el Poder Judicial

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Nº 214-2008-CE-PJ

Lima, 30 de julio de 2008

VISTA:

La propuesta presentada por

la Comisión de Trabajo designada para implementar las Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial; y,

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el Poder Judicial ejerce la función de administrar justicia, desarrollando actividades que se traducen en la prestación de servicios a los justiciables, a través de unidades orgánicas que cuentan con personal especializado en el

desarrollo de las actividades inherentes a las mismas;

Segundo: Que, la Sub Gerencia de Servicios Judiciales de la Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudación de la Gerencia General, es la encargada de programar, ejecutar, supervisar y evaluar la prestación del Servicio de Notificaciones a nivel nacional;

Tercero: Luego de la evaluación correspondiente, se ha determinado que las notificaciones realizadas por medios tradicionales (cédula física) no llegan oportunamente a su destino, domicilios reales o procesales; ocasionando malestar a los litigantes, quienes en muchos casos se ven obligados a dirigirse a las centrales de notificación o a los juzgados a fin de tomar conocimiento del contenido de las resoluciones expedidas en los procesos judiciales en los cuales son parte, con el consecuente perjuicio económico que ello implica;

A lo expuesto se agrega la escasa seguridad existente en las notificaciones efectuadas sólo por cédula física, ya que éstas son susceptibles de extraviarse en el trayecto, traspapelarse en la oficina de casillas judiciales, o ser objeto de adulteraciones, falsificaciones,

etc.;

Cuarto: Que, el artículo 157º del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, dispone que la notificación de todas las resoluciones judiciales, en todas las instancias, y aun en la Corte Suprema, se realiza por cédula, precisándose en el artículo 163 del mismo cuerpo legal, que salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia,

http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml


http://www.monografias.com/trabajos11/fuper/fuper.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

http://www.monografias.com/trabajos3/gerenylider/gerenylider.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/conce/conce.shtml

http://www.monografias.com/Fisica/index.shtml




127

las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notifi cadas además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan confi rmar su recepción.

Aunado a ello, el artículo 26º de la Ley Nº 27584, modificado por el Decreto legislativo Nº 1067, prevé que las notificaciones que se dicten en el proceso contencioso administrativo se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónica o telemática, tales como el correo electrónico, Internet u otro medio idóneo que permita confirmar fehacientemente su recepción; con las excepciones que precisa la misma norma;

Quinto: Que es propósito de este Órgano de Gobierno el coadyuvar a la mejor organización, métodos y procesos utilizados en las actividades operativas componentes del servicio de justicia, utilizando para el logro de tales fi nes la nueva tecnología de información, acorde al acelerado cambio que plantea la ciencia jurídica;

Por tales fundamentos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 82º, inciso 26, del Texto Único Ordenado de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, sin la intervención del señor Consejero Antonio Pajares Paredes por encontrarse de vacaciones, de conformidad con el informe de la señorita Consejera Sonia Torre Muñoz, por unanimidad;

RESUELVE:

Artículo Primero.- Instaurar el Servicio de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial, cuyo sustento técnico obra en el

documento adjunto que forma parte de la presente resolución; estableciéndose su implementación progresiva a nivel nacional, de acuerdo a las prioridades previstas dentro del nuevo marco normativo.

Artículo Segundo.- Disponer que la Gerencia General del Poder Judicial presente en el plazo perentorio de 60 días calendarios, el proyecto de directiva para establecer su procedimiento respectivo.

Artículo Tercero.- Disponer que la Gerencia General del Poder Judicial, en el plazo de 60 días calendarios, programe a nivel nacional la capacitación progresiva, especializada y desconcentrada del personal que se hará cargo del servicio materia de la presente resolución.

Artículo Cuarto.- Transcríbase la presente resolución a la Presidencia del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Cortes Superiores de Justicia, Inspectoría General y Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento y fines consiguientes.

Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase.

SS.

Francisco Távara Córdova

Javier Román Santisteban

Sonia Torre Muñoz

Walter Cotrina Miñano

Enrique Rodas Ramírez

http://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/ciencia-y-tecnologia/ciencia-y-tecnologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/guiainf/guiainf.shtml


http://www.monografias.com/trabajos/adpreclu/adpreclu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/memoram/memoram.shtml



128

Enviado por:

Brian Meza Vásquez

[1] SANTILLÁN ARRUZ, José. Se Necesitan cambios para una buena administración de Justicia. Disponible en: http://www.terra.com.pe/noticias/articulo/html/act1707853.htm

[2] Ricardo León Pastor. Abogado en http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-08-24/hasta-20-notificaciones-llega-tarde-nunca-llega-su-destino.html

[3] Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Ed. Porrúa. México 1998, pág. 383.

[4] CANOSA TORRADO, Fernando; Notificaciones Judiciales, ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, Colombia 1999; Pág. 1.

[5] El Art. 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú, dice que toda persona tiene derecho a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

[6] Alberto L. Maurino, Notificaciones procesales, pág. 9, 2da edición, Editorial Astrea, Buenos Aires 2.000.

[7] Por ejemplo, quien se queja de la irregularidad que consiste en la falta de certificación del envío de una cédula por correo, no puede hacerlo sin negar su recepción (CCivCom Rosario, Sala II, 8/10/70, Juris, 38-110); o en el caso de un ente social, no puede argÃ¼irse que la diligencia notificatoria no ha logrado su finalidad específica cuando se ha dirigido al presidente de la accionada, siendo que el natural conocimiento del acto de citación no se ve afectado por el hecho de que se la haya dirigido a su

domicilio real (CNCom, Sala A, 15/4/75, ED, 63-254).

[8] Artículo "La reingeniería procesal" del Dr. Toribio Enrique Sosa (publicado en línea en www.lex-doctor.com/publica/varios/ sosa1.htm)

[9] CHECOPAR, Enrique; Justicia Inmediata; citado por SALAZAR CANO, Edgar, en "Cibernética y Derecho Procesal Civil" ; ediciones Técnico-Jurídicas 1979, Caracas- Lima, Pág. 25.

[10] CHAYER, Héctor; "El Sistema Judicial Argentino y las Tecnologías de la Información", artículo publicado en la Revista Electrónica de Derecho Informático- REDI, disponible en http://www.alfa-redi.org/revista/data/30-3.asp

[11] FERNANDEZ ITALO; "El Gobierno en la Era Digital, E-government", disponible en: http://www.alfa-redi.org/revista/data/26-10.asp

[12] NUÃ'EZ PONCE, Julio; "Implicancias Jurídicas de la Notificación Enviada por Medios Informáticos y el Domicilio Virtual" , artículo publicado en la Revista Electrónica de Derecho Informático, disponible en http://www.alfaredi.org/revista/data/13-5.asp

[13] GIRALDO QUINTERO, Argiro; "El Secreto en la Comunicación por Correo Electrónico"; disponible en http://www.alfa-redi.org/revista/data/26-12.asp

[14] Cabe resaltar que para lograr que las notificaciones electrónicas posean la debida seguridad procesal, se requiere la implementación de certificados, el mismo que podría ser de tipo SSL

http://www.monografias.com/trabajos11/wind/wind2.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/la-noticia/la-noticia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/verpro/verpro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml

http://www.monografias.com/Politica/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/tutela/tutela.shtml

http://www.monografias.com/trabajos901/nuevas-tecnologias-edicion-montaje/nuevas-tecnologias-edicion-montaje.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/cron/cron.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/reingenieria/reingenieria.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/cibernetica/cibernetica.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elcapneu/elcapneu.shtml#PRENSA




129

(Secure Sockets Layer), en los servidores del Poder Judicial; certificados que en nuestro país es ofrecida por la empresa Telefónica Data en convenio con Verisign. Información disponible en www.telefonica-data.com.pe

[15] ARIEL LABRADA, Pelayo; "El Servicio de Justicia en la Era Informática ¿Hacia dónde vamos?" , publicado en Internet en http://www.portaldeabogados.com.ar

[16] http://julionunezderechoinformatico.blogspot.com/search/label/Inform%C3%A1tica%20Jur%C3%AD dica

[17] Dr. Jorge Oscar Rossi, http://www.diariojudicial.com

[18] BELLA ROSA, Cano; "Incorporación de las Tecnologías de la Información en el Poder Judicial de la Provincia de Río Negro, Argentina"; artículo disponible en: http://www.alfa-redi.org/revista/data/24-3.asp

[19] BELLA ROSA; ob. cit.

[20] Información disponible en: http://www.poderjudicial.go.cr/notificaciones/requisitos.htm

[21] ARIEL LABRADA, Pelayo; Art. Cit.

[22] Noticia publicada en Internet, disponible en http://www.el-mundo.es/navegante/diario/2000/02/08/ firma_procuradores.html

[23] GARCÍA CALVANTE, Yolanda; "El Correo Electrónico como medio de notificación tributaria, Revista Hacienda Local- Madrid-vol. 30,n.88 (en-abr.2000),p. 193-206)"; citado por Argiro Giraldo, Ob. cit. disponible en http://www.alfaredi.org/revista/data/26-12.asp

[24] Encriptación Base de la seguridad en la Red. La encriptación codifica los paquetes de información que fluyen por la Red, con el fin de evitar que accedan a dicha información terceras personas. Ver nota número.

[25] Garavano, Chayer, Cambellotti y Ricci, La problemática de la Oficina Judicial en la Argentina, El Derecho, Buenos Aires, 3 de septiembre de 1999.



http://www.monografias.com/trabajos901/historia-madrid/historia-madrid.shtml



130

ARTÍCULOS DE INTERÉS



131

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ANDREI

MARMOR

Por: Jorge Luis FABRA ZAMORA y Juan

Gabriel ACOSTA CASTRO

Andrei MARMOR en una de las

principales figuras del

pensamiento jurídico analítico

contemporáneo79. Su trabajo más

Los autores agradecen los amables

comentarios de Andrei MARMOR y la

revisión de Laura GUEVARA a este estudio

preliminar. Además, la paciencia y buena

voluntad siempre de Santiago ORTEGA y

EDITORIAL ARA. 79

Andrei MARMOR se educó en la

Universidad de Tel-Aviv (B.A., LL.B y

M.A.) y la Universidad de Oxford (D.Phil).

Actualmente se desempeña como Maurice

Jones Jr. Professor of Law & Professor of

Philosophy en la University of Southern

California (Estados Unidos), Director del

Centro de Derecho y Filosofía de la misma

universidad y Editor del Journal of Ethics

& Social Philosophy. Es conocido en

español por la única traducción de su

trabajo que se conoce Interpretación y

Teoría Jurídica, (M. HURTADO,

traductor, Gedisa, 2001). Esta obra

corresponde a la edición de su tesis doctoral

en Oxford University (1990), que fue

editada en inglés como Interpretation &

Legal Theory, primera edición publicada en

1992 por Oxford University Press y

segunda edición -revisada y

complementada- en 2005 por HART

conocido en español es una obra

sobra la interpretación jurídica80;

sin embargo, sus intereses se

extienden oscilan entre la filosofía

del derecho, la filosofía del

lenguaje y de la acción, y la

filosofía política. No es exagerado

decir que a lo largo de su extensa

obra, ha desarrollado una teoría

Publishing. En su bibliografía se destaca

Law & Interpretation (Oxford: Oxford

University Press, 1998; traducido al

Portugués y al Chino, donde hay ensayos de

Michael MORE, Martin STONE, Stephen

PERRY, Brian BIX, Joseph RAZ, Andrei

MARMOR, Jules COLEMAN, Brian LEITER,

Larry ALEXANDER, Kenneth KRESS,

Jeremy WALDRON, Larry ALEXANDER,

Heidi HURD y Meir DAN COHEN); Positive

Law & Objective Values (Oxford: Oxford

University Press 2001) y Law in the Age of

Pluralism (Oxford University Press, 2007).

Recientemente se publicó Philosophy of

Law, por Princeton University Press (2011).

Puede consultarse un apéndice con la

bibliografía completa. 80

MARMOR, Interpretation & Legal Theory,

2da Edición Revisada y Aumentada,

Oxford: Hart Publishing, 2005 [Traducción

castellana M. HURTADO, Interpretación y

Teoría del Derecho, Gedisa, 2001. Esta

corresponde a la traducción de la primera

edición de 1992. El capítulo nuevo de

edición revisada y aumentada, se encuntra

incluido en este libro]



132

general del derecho. En esta teoría

que tiene tres elementos centrales.

En primer lugar, (I) una defensa

del positivismo excluyente, (II) una

teoría de la convencionalidad del

derecho y (III) una particular

teoría de la interpretación. Estos

son los temas particulares que

serán tratados en este estudio

preliminar. El objetivo de este

estudio preliminar es servir de

introducción a la obra de Andrei

MARMOR. No podemos aquí

pretender abordar la extensa obra

en toda su magnitud, sino que nos

centraremos en sus tesis sobre la

naturaleza del derecho. De este

modo, muchos temas en materia

de jurisprudencia81 y sus aportes

81 Por ejemplo, un importante estudio sobre la noción de objetividad en el derecho. Véase, MARMOR, Andrei, “Three Concepts of Objectivity”, Tel Aviv University Law Review, Vol. 19, 1994; “An Essay on the Objectivity of Law.” En: Brian Bix, (Ed.) Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1998; “Three Concepts of Objectivity”, En: Law & Interpretation: Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 1995; “Four Questions about the Objectivity of Law” y “On the Objectivity of Values”, En: MARMOR, Andrei, Positive Law & Objective Values. Sobre una discussion de sus tesis acerca de tema, Véase, SPAAK, Torben “Objetivity: Legal Positivism & the Objectivity of Law”, Analissi e Diritto, Vol. 253, 2004; y Damiano CANALE, “Legal Interpretation & the Objectivity of Values”.

a conceptos jurídico políticos82, no

podrán ser abordados.

La Tesis sobre la naturaleza del

derecho: El positivismo jurídico

excluyente

MARMOR es un defensor del

positivismo jurídico83. En ese

sentido, sostiene como principal

82 En particular, tres interesantes discusiones no serán abordadas en este estudio preliminar: su concepción de autoridad, su concepto estado de derecho y sus tesis su papel del papel de los jueces derivada de su concepción de interpretación constitucional. Referente al concepto de autoridad, MARMOR defiende una concepción de autoridad muy parecida a la Raziana. Véase, MARMOR, Andrei, “Authority & Authorship”, En: Positive Law &

Objective Values; pp. 89-112; “Constructive Interpreration & Razian Authority”, Interpretation & Legal Theory, y el capítulo

“Autoridades y Personas” de este libro. En lo concerniente al su noción de estado de derecho, Véase. MARMOR, Andrei, “The Ideal of the Rule of Law”, En: Patterson, Dennis, (Ed.) Blackwell Companion to Philosophy of Law &

Legal Theory, D. PATTERSON ed., 2nd ed., Oxford: Blackwell, 2011; MARMOR, Andrei, “The Rule of Law & Its Limitis”, Law in the Age of Pluralism, Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 3-39. Finalmente, Sobre su escepticismo frente al judicial review y constitucionalismo robusto en general, este libro contiene un exposición muy completa sobre estas tesis. Al respecto, Véase los capítulo “¿son las constituciones legítimas?” e “Interpretación Constitucional”, en ste libro. 83

Véase, MARMOR, Andrei, “Exclusive

Legal Positivism” (p. 49-71) y “The

Separation Thesis & the Limits of

Interpretation” (pp. 71-89), En: MARMOR,

Andrei, Positive Law & Objective Values, y el

capítulo II de esta obra.

http://www.ingentaconnect.com/content/oso/4764260/2001/00000001/00000001/art00004





133

tesis que el derecho es un artefacto

social, una creación humana, y,

como tal, su determinación no

depende necesariamente de

contenidos morales84. En palabras

84 En otros lugares, siguiendo la propuesta de Ken HIMMA para una caracterización del positivismo, he sostenido que la diferenciación entre positivismo jurídico y iusnaturalismo no debe hacerse sobre la “tesis de la separación”. La primera tesis (positiva, lo que el derecho es) del positivismo jurídico es que el derecho es un artefacto social, producto de un hecho social. Esta es la “tesis del hecho social”. La segunda tesis (negativa) es corolario de la anterior: al ser un hecho social, la determinación de lo que es derecho no viene determinada por contenidos morales; es decir, “tesis de la separación”. La mayor parte de los positivistas sostienen que, como corolario de la primera tesis, la mejor interpretación del “hecho social” que conforma el derecho es la noción de convención, que se tratará en el tercer aparte de este estudio preliminar. Al respecto, Véase, FABRA, Jorge, “Positivismo Contemporáneo: Una presentación”. En: Jaime Ángel y Rubén Duarte y Pablo Gonzáles (Eds.) Problemas de la filosofía del derecho, la política y la argumentación jurídica. Universidad Libre Bogotá, 2010 ISBN 958-98978-8-1, pp. 153-167; HIMMA, Kenneth, “Inclusive Legal Positivism”, En: COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott, Oxford Handbookd of Jurisprudence &

Legal Philosophy, Oxford: Oxford, 2002. Además, COLEMAN, Jules y LEITER, Brian. “Legal Positivism”. En: PATTERSON, Dennis (Ed.) A Companion to Philosophy of Law & Legal Theory. New York: Blackwell,, 1996 pp. 385-405; BIX, Brian. “Legal Positivism”. En: GOLDING, Martin y EDMUNSON, William A. The Blackwell Guide to the Philosophy of Law & Legal Theory, New York: Blakwell, New York, 2004. pp. 29-50; GARDNER, John,“Legal Positivism: 5

de MARMOR, “[e]l derecho es

esencialmente una cuestión de

convenciones sociales, el derecho

es, ipso facto, lo que los jueces y los

abogados piensan que es85”. Así,

sigue la tradición de pensadores

como John AUSTIN y H. L. A HART;

quienes sostienen “la existencia del

derecho es una cosa, su mérito o

demérito es otra86”; y se oponen los

iusnaturalistas tradicionales y al

no-positivismo de DWORKIN y

SIMMONDS.

Sin embargo, es necesario

hacer una claridad. Los

planteamientos de MARMOR hacen

parte un debate mayor sobre la

correcta interpretación del

positivismo87. El modelo

½ Myths”, American Journal of Jurisprudence, No, 46, 2001, pp. 199-227; 85

MARMOR, Andrei, Interpretation & Legal

Theory, p. 7 86

AUSTIN, John, The Providence of

Jurisprudence Determined, p. 147. 87 Esto ha sido conocido como “el Debate Hart v. Dworkin”. Una explicación sucinta de este debate, Véase, FABRA, Jorge, “Una nueva visita al Debate Hart – Dworkin” En: Revista Cartapacio de Derecho, Vol. 15, 2008. Por otra parte, BYALES nos hace un completo recuento de este debate hasta 1991. BAYLES, Michael. “Hart vs. Dworkin” En: Law & Philosophy, Vol. 10, No. 4, 1991, pp. 349-381. Una vision más completa, en SHAPIRO, Scott. “The ‘Hart-Dworkin’ Debate: A short guide for the perplexed. En: Michigan Law School, Working Paper No. 77, 2007 (Ahora en RIPSTEIN, Ronald Dworkin, CUP).



134

paradigmático y más influyente del

positivismo fue elaborado H. L. A.

HART en El Concepto de Derecho,

donde sostuvo que el derecho era la

unión de reglas primarias y

secundarias88. Ronald DWORKIN

presentó una fuerte crítica del

modelo hartiano, manifestando que

no podía dar cuenta de cómo los

principios (una categoría de normas

jurídicas de carácter moral)89.

Desde aquí, los positivistas se han

dividido en dos grupos para darle

respuesta al desafío de Dworkin al

positivismo: positivistas incluyentes

y positivistas excluyentes. El primer

grupo, liderado por Jules COLEMAN,

Wil WALUCHOW y Matthew KRAMER

sostiene que la regla de

reconocimiento o acuerdo social

que da base al derecho puede

contener principios morales (los

funcionarios pueden acordar

principios morales). Así no solo se

le da respuesta a DWORKIN, sino que

se explica cómo funcionan algunas

de las constituciones

contemporáneas que contienen

altas dosis de moralidad90.

88

HART, The Concept of Law, Oxford:

Clarendon Press, 1994. 89

Véase, FABRA, Jorge, “Una nueva visita al

Debate Hart – Dworkin” 90

Esta colección publicará las posiciones de

estos notables autores. De Wil

WALUCHOW, quién presenta el

“positivismo incluyente” publicaremos

Ensayos sobre Teoría del Derecho y

MARMOR, junto con Joseph RAZ y

Scott SHAPIRO91, hacen parte de los

llamados “positivistas excluyentes”.

En palabras de MARMOR, “el

positivismo excluyente no permite,

mientras que el positivismo

incluyente acepta, que existan

ejemplos donde la determinación de

lo que el derecho es, se deriva de

consideraciones morales que el

derecho debe establecer. Los anti-

positivistas contemporáneos, como

DWORKIN, afirman que lo que el

derecho es siempre requiere

consideraciones morales de lo que

el derecho debe ser, y así rechazan

las tesis de las fuentes como

incoherente92”. La característica

central de todo positivismo

excluyente es la “Tesis de las

Fuentes”. El carácter jurídico de

una norma depende siempre de que

sea derivada de una fuente

autoritativa (legislación,

jurisprudencia, etc.) y nunca de que

pueda derivar de un principio

moral. Un positivista incluyente

Derecho Constitucional. Sobre Jules

COLEMAN, quién tiene una visión más

robusta, publicaremos La Arquitectura de

la Jurisprudencia. Finalmente, sobre

KRAMER, ¿Cómo pueden entrar los

principios morales al derecho? 91

Otros notables positivistas excluyentes

son Leslie GREEN y John GARDNER. En

esta colección publicaremos un título sobre

GREEN. 92 MARMOR, Positive Law & Objective Values, p. 49



135

puede afirma que determinadas

consideraciones morales pueden

hacer parte del acuerdo social (es

decir, regla de reconocimiento), por

ejemplo, el concepto de dignidad

humana o debido proceso y, que

por ello, esos conceptos hacen parte

del concepto de derecho en virtud

de que hace parte del acuerdo;

mientras que el positivista

excluyente manifestaría que solo la

declaración autoritativa hace parte

del derecho, pero el concepto moral

no: este concepto moral sería

vinculante (obligatorio) en el

funcionario, pero no hace parte del

derecho; en el mismo sentido de

que una norma de derecho

extranjero se aplica en el derecho

de una nación según las normas

del derecho internacional privado

(son vinculantes, pero no parte del

derecho)93.

El principal argumento del

positivista excluyente es la noción

de autoridad. MARMOR es un

defensor de la tesis raziana de la

autoridad94. Según esta noción, la

autoridad se justifica si y solo si el

súbdito debe llegar a la razón

correcta siguiendo la directriz de la

93

RAZ, Joseph. “Legal Principles & the

Limits of Law”. En: Yale Law Journal, No.

81, 1972, pp. 826-854. 94

Véase, RAZ, Joseph. “Authority, Law &

Morality”, Ethics in the Public Domain,

Oxford: Clarendon Press, 1994

autoridad y no mediante su propio

discernimiento95. Una norma

jurídica incluyente no puede

cumplir este requisito: Si la norma

jurídica le dice al súbdito tiene que

buscar cuales son las razones

correctas por su propio

discernimiento, no tiene sentido

buscar la existencia de la

autoridad: si la autoridad le indica

los funcionarios y súbditos que

busquen las razones morales por sí

mismos, no está cumpliendo con su

función de autoridad. De esta

posición, solo el positivismo jurídico

excluyente es correcto. Un

argumento similar se puede ver en

SHAPIRO, quién ofrece una tesis

sobre la posición de HART. Para

SHAPIRO, la función del derecho es

guiar la conducta de los

funcionarios y los ciudadanos; pero

una norma jurídica que remita a

consideraciones morales, no puede

guiar la conducta ni “motivacional”

ni “epistémicamente”. Por ello, un

positivista no puede ser

funcionalista (en cuanto la función

del derecho es guiar la conducta) e

incluyente al mismo tiempo96.

95

Esto se conoce como “tesis de la

justificación normal”. Al respecto, Véase,

RAZ, Joseph. Ethics in the Public Domain. 96

Ello es conocido como “tesis de la

diferencia práctica”. Las críticas de

SHAPIRO, vale decir, van dirigidas contra H.

L. A. HART, quien se declare defensor del

positivismo incluyente. Véase, SHAPIRO,



136

La defensa de MARMOR del

positivismo excluyente, por su

parte, es muy cercana a la posición

raziana, pero, como veremos, se

extiende hacia la noción de

interpretación y se deriva de su

particular explicación de

convención social97. En primer

lugar, está de acuerdo con la

explicación raziana de la autoridad:

una autoridad que se siga por un

criterio incluyente para determinar

la validez de una norma jurídica, no

puede cumplir eficazmente su

labor. Además, este argumento se

ve respaldado por su visión

particular de las convenciones

sociales: el derecho es producto de

una práctica social, y como tal, esta

práctica no genera razones

morales98. Desde este punto de

vista, las razones morales se

encuentran excluidas y no pueden

figurar en nuestro concepto de

derecho.

Además, vale recalcar que

MARMOR ha fundamentado una

especial visión del positivismo como

tesis descriptiva y neutral. En este

Scott. “On Hart’s Way Out,” Legal Theory,

vol. 4, no. 4, 1998; SHAPIRO, Scott J. “The

Difference that Rules Make,” En: Brian Bix

(Ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal

Theory, Oxford: Clarendon Press, 1999. 97

MARMOR, “Exclusive Legal Positivism”. 98

Este aspecto se extenderá en la

explicación referente a las convenciones

sociales.

punto MARMOR tiene como objetivos

el positivismo ético (Tom CAMPBELL)

y el positivismo normativo (de

PERRY o WALDRON). El primero

sostiene que el positivismo es un

ideal político, mientras el segundo

son varias afirmaciones, pero en

general sostiene que el positivismo

solo es posible a través de

afirmaciones valorativas. Contra

ello, MARMOR sostiene que solo

Según su interpretación, la

verdadera interpretación de HART es

“una jurisprudencia general y

descriptiva”, que promueva una

concepción general que se aplique a

los sistemas jurídicos

conceptualmente posibles. Una

explicación más detallada de esta

afirmación puede ser vista en el

capítulo II.

Finalmente, la versión de

MARMOR es altamente refinada, y

por ello, una de las más debatidas.

La defensa del positivismo

incluyente debe necesariamente

enfrentar las tesis de MARMOR, y

existe un importante debate en este

sentido99. Además, vale señalar un

importante debate con Pierluigi

CHIASIONI, para quien no existe

ninguna vinculación entre las

99

Véase, la apasionada defensa del

positivismo incluyente en COLEMAN, Jules,

The Practice of Principle, Capítulo 7.



137

versiones del positivismo jurídico de

HART y BOBBIO con la de MARMOR100.

Sostiene que MARMOR invirtió la

lectura correcta y la lleva por un

mal camino. A pesar de la

elaboración de sus afirmaciones, no

me es totalmente claro cuál es el

alcance de las afirmaciones de

CHIASIONI y tampoco es mi intención

terciar en este debate. Sin embargo,

creo que la posición de MARMOR

refleja una adecuada lectura de la

posición HARTIANA, como puede

verse con mayor detalle en el

capítulo II de esta obra. Igualmente,

considero cuestionable poner a

dialogar a MARMOR con BOBBIO con

la ligereza que lo hace CHIASIONI,

máxime con la distancia conceptual

entre las dos posiciones.

Tesis sobre la Naturaleza

Convencional del Derecho: La

defensa de la “Convención

Constitutiva”

MARMOR ha dedicado una

parte importante de la obra a

defender una particular noción de

convención constitutiva101, que

100

CHIASSIONI, Pieluigi, “On the Wrong

Track: Andrei MARMOR on Legal

Positivism, Interpretation, & Easy Cases”

Ratio Juris, Vol. 21, No. 2, 2008, pp. 248–

67 101Véase, “Constitutive Conventions”, pp. 1-25; “Conventions & the Normativity of Law”, pp. 25-29; MARMOR, Andrei, Positive Law &

Objetive Values; MARMOR, Social

cubre un conjunto de problemas

que van desde filosofía del lenguaje

hasta los fundamentos del derecho.

Enfocándonos en jurisprudencia, el

problema de las convenciones

sociales ha sido un tema general

del positivismo post-hartiano102. La

noción central de HART era que la

regla de reconocimiento debía ser

entendida como una “regla social”.

Sin embargo, esta noción no quedó

clara en El concepto de derecho. La

explicación adecuada de la noción

de convención se convirtió en una

de las preocupaciones más

importantes del positivismo

jurídico, y ha adquirido tal

importancia que se ha considerado

la existencia de un “giro

convencionalista” en el derecho103.

En ese sentido, encontramos el

trabajo de Andrei MARMOR, quién

Conventions: From Language to Law, 2009, “On Convention”, Synthese, Vol. 107, 349, 1996; “Deep Conventions,” Philosophy & Phenomenological

Research, Vo. 74, 2007, pp. 586-610. MARMOR ha dedicado un espacio importante al análisis filosófico de las convenciones, que en este lugar no es adecuado abordar más allá de unas consideraciones generales. 102

Al respecto de las convenciones

sociales, Véase, FABRA (Ed.), Positivismo y

Convencionalidad, en esta colección,

incluyendo artículos de COLEMAN,

POSTEMA, GREEN, MARMOR, BRATMAN y

SHAPIRO, entre otros, explicando los

aspectos más centrales de esta posición. 103

Leslie GREEN, “Positivism &

Conventionalism”, Canadian Journal of

Law & Jurisprudence, Vol. 12, 1991, pp.

35-52-



138

junto con SHAPIRO, han

desarrollado las nociones más

elaboradas para la explicación de la

naturaleza convencional del

derecho. MARMOR elaboró la versión

más elaborada del positivismo

convencionalista compatible con

HART, mientras que SHAPIRO quiere

dar un paso adicional abandonado

el concepto HARTIANO.

Convenciones de Constitución:

Marco General del Debate

La idea del giro

convencionalista es que podemos

explicar la regla de reconocimiento

(y así, el fundamento de la validez

del derecho), en términos de una

convención social. Para MARMOR, la

mejor interpretación es lo que

denomina una convención de

constitución, rechazando la noción

convención de coordinación que

teóricos como POSTEMA y COLEMAN

(en un primer momento), quisieron

darle al derecho. Veamos esto con

algún detalle.

En primer lugar, HART no fue

claro en qué entendía por “regla

social”. Tal vez, su concepto era

muy parecido al de WITTGENSTEIN.

La noción era vaga y ambigua y se

necesitaba una explicación

adicional. Para responder la

pregunta de cómo entender

correctamente este problema, Jules

COLEMAN (su primera versión) y

Gerald POSTEMA trataron de

fundamentar la noción de regla de

reconocimiento en una convención

de coordinación104. Esta noción de

convención de coordinación tiene

sus raíces en el trabajo de David

LEWIS105 (publicado unos años

después de HART). La versión de

Lewis parte desde el lenguaje de la

teoría de los juegos. Desde esta

perspectiva, las convenciones son

soluciones a problemas de

coordinación. Para LEWIS, las

convenciones surgen por la

necesidad de uniformidad de acción

cuando esta va en beneficio de las

partes. Un buen ejemplo son las

reglas del tráfico (por ejemplo,

conducir por la derecha o la

izquierda), que solucionan un

problema de coordinación de los

conductores. La convención existe

solo y únicamente por este

problema. Además, no está

respaldada por una razón

particular: las convenciones se

104

En dos artículos publicados el mismo

año, pero con varias diferencias. POSTEMA,

Gerald.” Coordination & Convention at the

Foundations of Law” En: The Journal of

Legal Studies, Vol. 11, No. 1. 1982, pp.

165-20; COLEMAN, Jules. “Negative &

Positive Positivism” En: Journal of Legal

Studies, Vol. 12, 1982, pp. 139-164. 105

LEWIS, David, On Convention: A

philosophical study, Oxford: Oxford

University Press, 1968.



139

caracterizar por ser arbitrarias y su

única razón de cumplimiento es

que los otros actúan de la misma

forma. No obstante, COLEMAN y

POSTEMA utilizaron este marco para

entender la regla de

reconocimiento.

MARMOR, por otra parte,

encuentra esta noción

problemática. En su concepto, la

regla de reconocimiento no es la

solución a un problema pre-

existente, sino una práctica social,

dentro de la cual surgen los

problemas. Una regla de

reconocimiento no se parece a una

práctica arbitraria, sino más bien, a

las reglas de un juego. En ese

sentido, se debe interpretar como

una convención de constitución: “Es

una característica típica de las

convenciones de constitución, que

parcialmente constituyen el objetivo

de tales práctica que constituyen o

valoran la práctica en sí misma, y

en es en este sentido en el cual

podemos hablar acerca de prácticas

autónomas: es decir, que el objetivo

de comprometerse en ella no está

completamente determinado por

ningún propósito particular o valor

que sea externo a las convenciones

que constituyen la práctica106”. El

ejemplo favorito de MARMOR para su

106

MARMOR, Positive Law & Positive Values, p.

14.

noción de convención de

constitución es el ajedrez. Las

reglas del ajedrez no han sido

creadas para solucionar un

problema de coordinación, ni

mucho menos son una solución

arbitraria. Por el contrario, “las

reglas del ajedrez constituyen el

ajedrez y lo diferencian como tal107”.

El objetivo del juego no es

resolver un problema de

coordinación, sino que el juego se

constituye de unas conjuntas reglas

creadas por convenciones y que

regulan el comportamiento de los

jugadores: Sin esas reglas no

habría ajedrez. No ocurre lo mismo

con la convención de coordinación

(como la convención del tráfico),

puesto que la existencia actividad

no depende del tráfico (la existencia

del tráfico, no depende que

hayamos decidido que se circula

por la derecha o la izquierda). Así

convención misma constituye el

juego.

Un esbozo de la noción de

convención de constitución nos da

las siguientes características.

Primero, viene como grupo de

reglas y no como una solución a un

107

MARMOR, Andrei, “How Law is like

chess”, Legal Theory, Vol. 12, 2006, pp.

347–371.



140

problema específico. Segundo, las

convenciones buscan establecer

una práctica social y regular los

principios fundamentales de la

práctica. La convención constitutiva

se distingue de las convenciones de

coordinación en que se constituyen

el objeto o valor de la actividad en

sí misma, y este es el sentido en el

cual podemos hablar de prácticas

autónomas108. Siguiendo a

MARMOR, al igual que las reglas

convencionales del ajedrez crean o

constituyen el juego autónomo del

ajedrez, los criterios convencionales

de validez crean o constituyen la

práctica social autónoma del

derecho. Desde esta perspectiva, la

regla de reconocimiento es una

convención de constitución y así,

constituye lo que consideramos

derecho. El acuerdo de lo que

consideramos derecho constituye

nuestro concepto de derecho y

regula tal. Además, parte

importante de esta explicación es el

rechazo de la arbitrariedad de la

convención de coordinación. Para

MARMOR es inconcebible que la

regla de reconocimiento, que

regulan asuntos políticamente y

moral importantes, sean entendido

como un procedimiento arbitrarios.

Finalmente, la principal

consecuencia de este tipo esta

108

Ibíd., p. 521

argumentación, es una defensa del

positivismo jurídico excluyente: Las

convenciones constitutivas no

juegan ningún papel en determinar

si debemos actuar según razones

morales. Las razones morales y

otras razones prácticas deben

cumplirse, sin tener en cuenta las

convenciones, debido a que las

convenciones por sí mismas no

generan raciones para la acción109.

La explicación original de

MARMOR era muy sencilla, pero en

su última presentación se hizo más

complicada. El mismo autor

encontró defectos en la versión

original, en particular, pues surge

la dificultad de explicar el

surgimiento de las convenciones

sociales110: ¿pueden resultar de

prácticas no convencionales? La

respuesta de MARMOR nos da una

imagen más complicada. MARMOR

109

Matthew KRAMER duda de la

explicación de MARMOR. VÉASE, KRAMER,

Matthew, “Review of Andrei MARMOR,

‘Positive Law & Positive Values’,

Cambridge Law Journal, Vol. 62, 1, 2003,

pp. 207-209. KRAMER manifiesta que

incluso cuando es cierto que el derecho es

esencialmente convencional, no todas las

normas tienen una razón independiente de

la convención. Además, no todo sistema

jurídico puede ser categorizado como el

producto de una convención constitutiva.

(sobre la posición general de KRAMER,

Véase, ¿Cómo entran los principios

morales al derecho? (próximamente, esta

colección). 110

MARMOR, Social Conventions, p. 1-10.



141

introduce una división entre tres

niveles de convenciones y tenemos

así un convencionalismo de

muchas capas: unas convenciones

que se denominan “convenciones

profundas”, y que se diferencias de

las “convenciones superficiales”. En

las convenciones superficiales

vamos a encontrar las convenciones

de constitución y convenciones de

coordinación. Entre estas existen

varias diferencias: las convenciones

profundas se relacionan más con

las necesidades de los seres

humanos, por lo que se encuentran

más relacionadas con las razones

correctas, por lo que tienen un

menor nivel de arbitrariedad, en

virtud a que son respuestas

normativas a problemas sociales y

psicológicos del mundo. Sin

embargo existe una relación: las

convenciones profundas no pueden

ser practicadas sin involucrar

algunas convenciones de superficie,

y, de hecho, se encuentran

instanciadas por las convenciones

de superficie. Un ejemplo dado por

MARMOR es el teatro (convención

profunda), que se realiza a través

de sus particulares géneros

(convenciones de superficie).

Además, las convenciones

profundas son más estables que las

convenciones de superficie y menos

proclives al cambio; y por ello no

pueden ser cambiadas sin

modificar los códigos o reglas

relevantes (de hecho solo cambian

en procesos que toman mucho

tiempo y práctica). La idea del

tercer elemento es defender una

concepción “historicista” del

convencionalismo, en contra de una

convención “funcionalista”. La

perspectiva historicista busca

explicar que los problemas de

coordinación surgen en un contexto

histórico determinado. Este tipo de

convencionalismo busca defender la

idea de que las prácticas sociales

son explicadas por un nivel más

profundo de convención.

El Debate de la Convencionalidad

y sus implicaciones

La noción de convención de

“constitución”, como explicación de

la regla de reconocimiento ha

generado un importante debate no

solo en filosofía del derecho, sino

por sus consecuencias políticas y

en la explicación de la filosofía de la

acción.

En primer momento, los

defensores de la convención de

coordinación trataron de defender

la noción111. De acuerdo con

111

Véase, COLEMAN, Jules,

“Incorporationism, Conventionality, & the

Practical Difference Thesis”. En:



142

COLEMAN, “sería poner una

restricción arbitraria y sin

fundamento en nuestro concepto de

derecho el estipular que la práctica

social entre los funcionarios

necesaria para la existencia de una

regla de reconocimiento debe

siempre ser representable como un

juego de conflicto parcial112“. La

idea aquí es que aunque una regla

de reconocimiento está

parcialmente constituida por la

convergencia de actitud, la actitud

relevante no necesita estar

fundamentada por un conjunto de

preferencias que haga posible una

solución a un problema de

coordinación. Como COLEMAN

señala, “la gran mayoría [de

nuestras prácticas sociales o

convencionales] no necesita ser

modelada como soluciones a juegos

de conflictos parciales113“. Por otra

parte, Gerald POSTEMA modificó su

posición inicial por un

“convencionalismo constructivo”

que sigue usando la noción de

convención de coordinación como

COLEMAN, Jules. (Ed.) Hart’s Postscript:

Essays on the Postscript on the Concept of

Law, Oxford: Oxford University Press,

2001. pp. 99-147. (Originalmente publicado

En: Legal Theory, Vol. 4, 1998, pp. 381-

426). 112

COLEMAN, Jules L. The Practice of

Principle: A Defence of A Pragmatist

Approach to Legal Theory, Oxford: Oxford

University Press, 2000, p. 94 113

Ibíd., p. 94

eje de su exposición114. En ese

sentido, la noción de convención de

coordinación sigue siendo un

oponente válido para la noción de

MARMOR y es la mejo explicación de

la convencionalidad en el

positivismo.

Jules COLEMAN planteó que

la respuesta debía encontrarse en

un nivel más alto de abstracción y

rechazó su posición anterior115. En

ese sentido, le hizo eco a una

propuesta de Scott SHAPIRO de que

la mejor interpretación era la

noción de actividades cooperativas

compartidas116. COLEMAN afirma

que la meta-regla convencional de

reconocimiento debe ser entendida

como una práctica cooperativa

compartida (shared cooperative

114 POSTEMA, Gerald J. “The Normativity of Law.” En: Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A. Hart, En: Ruth Gavison (Ed.), Oxford: Oxford University Press, 1987; POSTEMA, Gerald J. “Conformity, Custom &

Congruence: Rethinking the Efficacy of Law.” En: The Legacy of H.L.A. Hart: Legal, Political & Moral Philosophy, ed. Matthew H. KRAMER, et al. Oxford: Oxford University Press, 2008. 115

COLEMAN no niega que la explicación

de convención de coordinación aún pueda

ser útil para el derecho y existe un breve

acápite en The Practice of Principle, p. 95 116

Véase, BRATMAN, Michael E. “Shared

Cooperative Activity” En: Philosophical

Review, Vol. 101/2. 1992, pp. 327-341



143

actitivy o SCA)117. Una SCA es un

clase de acción colectiva con tres

características: (i) cada participante

en una SCA intenta conformar su

conducta a la conducta de los otros

participantes; (ii) cada participante

está comprometido con la actividad

conjunta; y (iii) cada participante

está comprometido en respaldar los

esfuerzos que los otros

participantes para jugar su rol

adecuado dentro de la actividad

conjunta118. Una SCA, entonces,

permite a los participantes

coordinar su conducta y también

proporciona “un marco de contexto

que estructura la negociación entre

los participantes acerca de cómo

debe proceder la actividad

conjunta119“. La regla conceptual se

explica porque los funcionarios

deben coordinar su conducta unos

a otros en varias formas que

respondan a las intenciones y

acciones de los otros; por ejemplo,

lo que un juez haga en un caso

particular depende de lo que los

jueces hayan hecho en casos

117

SHAPIRO como veremos, posteriormente

descartó es tesis. Para SHAPIRO, el derecho

necesariamente pretende ser una SCA pero

no es necesariamente una. Véase, SHAPIRO,

Scott “Law as a Shared Cooperative

Activity,” Legal Theory, vol. 8, no.4

(December 2002), pp. 387-442). 118

COLEMAN, The Practice of Principle, p.

97 119

COLEMAN, The Practice of Principle, p.

97

similares. De forma similar, es una

verdad conceptual que los

funcionarios están comprometidos

con la actividad conjunta y para

apoyarse mutuamente los

funcionarios responsables de

promulgar las normas requieren

una seguridad de apoyo continuo

de los funcionarios de hacer

cumplir y ejecutar aquellas normas.

Según COLEMAN, Sin las

características normativas

constitutivas de una SCA la

práctica jurídica no sería

conceptualmente posible120. Este

tipo de lectura es seguida, por

ejemplo, por Christopher KUTZ121.

Una alternativa más fuerte

viene dada por la propuesta de

derecho como Plan de Scott

120

COLEMAN reconoce que existen sistemas

jurídicos conceptualmente posibles en los

cuales la regla de reconocimiento es una

constitución constitutiva pero cree que esto

es teóricamente irrelevante. Desde su

visión, la noción de convención constitutiva

deja sin explicación por qué los

funcionarios se comprometerían

conjuntamente a tal regla. En contraste, la

noción de convención de coordinación

puede ayudar explicar tal compromiso: en

la medida en la cual el compromiso con un

conjunto compartido de criterios de validez

sea necesario para resolver un problema de

coordinación importante, los funcionarios

tienen una razón para hacer tal

compromiso. 121

KUTZ, Christopher. “The Judicial

Comunity” En: Philosophical Issues, Vol.

11, 2001, pp. 442-469.



144

SHAPIRO122. El proyecto de SHAPIRO

es una apuesta ambiciosa a

responder la pregunta general de

qué es el derecho (intenta una

nueva teoría positivista del

derecho): su respuesta es que el “la

actividad jurídica es una forma de

plan social”. El modelo de los

planes manifiesta que las

instituciones planifican por las

sociedades diciéndoles que pueden

o no hacer. La idea general tiene

tres características: en primer

lugar, los planes son una actividad

social (así se fundamenta la noción

de positivismo); segundo lugar, los

planes son normativos (así se

explica la normatividad del derecho,

sin violar la ley de HUME); los

planes llevan intrínseco un de

autoridad derivado de los principios

de racionalidad instrumental; y,

finalmente, el modelo es altamente

flexible. De este modo, las nociones

de acción de colectiva de BRATMAN,

tanto en la interpretación de

COLEMAN y SHAPIRO, son un

importante oponente teórico del

convencionalismo de MARMOR.

En este momento, la noción

se vincula a un nivel superior de

abstracción pues cuestiona la

122

SHAPIRO, Scott, Legality, Harvard

University Press, 2011. Al respecto de este

libro, Véase mi reseñar en “Revista Peruana

de Filosofía del Derecho, Vol. 1

explicación misma de Michael

BRATMAN de la acción colectiva y a

un diferente nivel de debate

filosófico. A un nivel más abstracto,

BRATMAN manifiestan que las

prácticas sociales son

necesariamente cooperativas, es

decir, que requieren la intención de

los agentes. En ese sentido, la

noción de convención cuestiona

este punto: las convenciones no

requieren ser consensuadas. Y de

aquí, incluso, se puede derivar una

teoría no-consensual de la

autoridad, haciendo a la idea de

HUME sobre el gobierno. Como la

intención de este estudio no es

terciar entre posiciones, nuestra

exposición finaliza aquí123. Sin

embargo, es importante resaltar

que estás son provechosas líneas de

investigación.

123

También es importante citar dos

importantes trabajos que critican la noción

de MARMOR. Marco GOLDINI, por ejemplo,

niega la capacidad de las convenciones para

explicar el derecho. Véase, GOLDINI,

Marco, “Multilayered Conventions & the

Normativity of Law”, En: BERTEA, &

PAVLAKOS, The Normativity of Law.

Oxford: Hart, 2011. Por su parte,

Macksimilian DEL MAR, niega que esta

posición sea compatible con una noción de

razón práctica. DEL MAR, Macksimilian,

“MARMOR's Social Conventions: The

Limits of Practical Reason”, Philosophy of

Social Sciences, Vol. 40, 2010.



145

La Interpretación en la Teoría del

Derecho de Andrei Marmor

En El Imperio de la Justicia,

DWORKIN presentó una noción de

“derecho como interpretación”

donde manifiesta que la

interpretación es una actividad

omnipresente y fundacional del

derecho, que se dispuso como la

alternativa más fuerte al

positivismo de HART124. La intención

directa de MARMOR no es en

principio desarrollar una teoría de

la interpretación, sino defender al

positivismo frente a este “el giro

interpretativo125” de la teoría

jurídica. Por ello, su concepción de

la interpretación depende, en

primer lugar, de una evaluación de

la teoría jurídica presentada por

DWORKIN, pero, por otra, una

evaluación profunda de los asuntos

más importantes relacionados con

la interpretación jurídica, tales

como la naturaleza de la

disposiciones; la relación entre

enunciados teóricos y enunciados

interpretativos: la conexión entre

interpretación, autoridad y

moralidad y la naturaleza de las

124

DWORKIN, Ronald. Law’s Empire,

Harvard University Press, Cambridge,

1986. 125

Interpretation & Legal Theory, p. 8. La

etiqueta “giro interpretativo” es de Kenneth

Kress, Ver. KRESS, K. J. The Interpretive

Turn, “Ethics” 97, 1987, pp. 834-860.

intenciones de la legislatura, desde

una perspectiva positivista.

DWORKIN ubica en un lugar

central a la interpretación. Según la

propuesta de DWORKIN sobre la

naturaleza del derecho, los

derechos y deberes jurídicos vienen

determinados por el esquema de

principios que proporciona la mejor

justificación (“mejor luz moral”) de

determinadas prácticas políticas de

una comunidad. Para identificar

este esquema, los operadores

jurídicos necesariamente deben a

través de la interpretación

identificar un conjunto de

prácticas que sean sensibles a los

hechos y a los valores y principios

relevantes. Así, el desarrollo de la

actividad jurídica requiere siempre

interpretación y la actividad del

jurista se convierte en una rama de

la filosofía política.

MARMOR rechaza esta visión

del derecho. La tesis central de

MARMOR es que la interpretación

jurídica no es una actividad

omnipresente o necesaria, sino que,

por el contrario, es una actividad

excepcional: es posible aprehender

el significado de una regla jurídica

sin recurrir a la interpretación.

Dentro una concepción estándar

del lenguaje y del derecho, la

interpretación solo ocurre en



146

aspectos de la comprensión

insuficiente de las leyes y actos

autoritativos. En la primera parte

de Interpretation and Legal Theory

evalúa críticamente la teoría de

DWORKIN, revela sus deficiencias

epistemológicas e incoherencias

teóricas.

Una primera línea

argumentativa sitúa el lugar

“excepcional” y “parásito” de la

interpretación. Sus fundamentos

son de WITTGENSTEIN, junto con

elementos de la teoría de la

“interpretación radical” de Donald

DAVIDSON y la pragmática. En esta

concepción, la interpretación es un

sistema particular de

entendimiento o explicación

particular, donde la comprensión es

el género. Desde esta perspectiva, el

seguimiento de una regla por un

actor no requiere necesariamente

de la interpretación. MARMOR se

basa aquí en WITTGENSTEIN126:

entender una regla es aprehender

que requiere, interpretarla requiere

algo adicional. MARMOR afirma que

la “interpretación consiste en la

imposición de significado a un

objeto, mientras que la apropiada

noción de significado se da en

términos de intenciones

126

Wittgenstein, Philosophical Investigations, §143-242

comunicativas127”. Para seguir una

regla, se requiere entenderla, no

interpretarla. Por ello, MARMOR

concluye que es una excepción

sobre los aspectos infra-

determinados por las reglas o

convenciones128.

El segundo elemento de

crítica es la noción de “la mejor luz

moral” que propone DWORKIN. Esto

convierte a la filosofía del derecho

en un caso especial de la filosofía

política. La respuesta es

iluminadora y se basa en una

concepción del papel de la filosofía

del derecho: el objetivo de la

jurisprudencia analítica es

entender qué es el derecho y no por

qué debemos obedecerlo129.

DWORKIN, en realidad ofrece una

respuesta a la segunda pregunta, y

no un sistema conceptual que

permita dar una respuesta primera.

Además, no podemos reducir al

derecho a una teoría de la

interpretación o a una justificación

de la coerción, debido la

interpretación es solamente una

parte de la práctica jurídica y para

poder interpretar, necesitamos

necesariamente una teoría del

concepto de derecho.

Seguidamente MARMOR ofrece un

127

Interpretation & Legal Theory, p. 127 128


Interpretation & Legal Theory, p. 48



147

conjunto de argumentos

relacionados con la noción de

coherencia, otro de los puntos

centrales de la tesis dworkiniana.

DWORKIN manifiesta que un sistema

jurídico está compuesto no solo por

el derecho identificable, sino con

aquellas normas que son

coherentes con la mejor teoría del

derecho promulgado. El

escepticismo de MARMOR es latente:

esta aproximación es incoherente

para cualquier teoría del

conocimiento. Además, señala un

análisis del “equilibrio reflectivo” de

John RAWLS.

La teoría de la interpretación

de MARMOR aquí se vincula con el

positivismo jurídico. Aquí se vincula

con la tesis raziana de la autoridad

como servicio para criticar a

DWORKIN: la interpretación

constructiva del derecho es

imposible frente al concepto de

autoridad raziano. Según RAZ, como

se anotó anteriormente, el derecho

pretende autoridad legítima, y ello

solo es posible si cuando se puede

la directiva autoritativa

independientemente de las razones

en las cuales la autoridad

fundamenta su decisión. Esto se

hace imposible en la abstracta

teoría moral de DWORKIN.

Finalmente, MARMOR desaprueba la

distinción de DWORKIN entre “casos

fáciles” y “casos difíciles”; y aboga

una por una defensa de “la textura

abierta del derecho”. Este punto

tiene intrínseco la diferenciación

entre el derecho como es y el

derecho como debe ser. En este

momento, revisita a WITTGENSTEIN y

a FULLER. Explica que la concepción

del lenguaje de HART sobre la

textura del lenguaje y una zona de

claridad y una zona de penumbra

está influenciada por una

“altamente sofisticada concepción

de significado, es decir, la de

WITTGENSTEIN130”. Así, de nuevo

manifiesta que la interpretación es

una actividad secundaria, frente a

la comprensión. La idea subyacente

es que de este modo “los jueces

puedan identificar el derecho y

aplicarlo sin referencias a

consideraciones acerca de lo que él

derecho deber ser en las

circunstancias131” (y aclara que

debe equiparar positivismo a

formalismo). Y esta es, manifiesta,

la teoría de la interpretación del

positivismo jurídico.

La propuesta de MARMOR ha

generado una gran recepción, tanto

en el ámbito anglosajón132 como en

130



Este libro fue reseñado por más 20

veces, por autores como Neil

MACCORMICK, Matthew KRAMER, David

O. BRINK, entre otros.



148

el ámbito continental133. Los temas

son tan amplios que no pueden ser

debatidos aquí. Una interesante

crítica de todo el modelo de

interpretación puede verse por

CHIASIONI, quién también tiene una

propuesta de interpretación, y la

contrasta con la de MARMOR134.

Para finalmente, también han

generado un importante debate

como su especial concepción de

“intención” en la interpretación135.

133

Un importante seminario se llevó a cabo

sobre esta obra de MARMOR en la Universidad

de Génova. Las memorias fueron editadas y se

encuentran en el no. 2007 de Analisi e Dirrito. 134

CHIASSIONI, Pieluigi, “On the Wrong Track:

Andrei MARMOR on Legal Positivism,

Interpretation, & Easy Cases” Ratio Juris, Vol.

21, No. 2, 2008, pp. 248–67 135

Por ejemplo, GOLDSWORTHY, Jeffrey.

“MARMOR on Meaning, Interpretation, &

Legislative Intention”, Legal Theory, Vol. 1,

1995, pp. 439-464. En el mismo sentido, Véase,

VELLUZZI, Vito. “Whose Intentions &

Authority? The Legislature’s or the

Interpreter’s?”, Analisi e diritto, 2007, pp. 279-

285.



149

SI

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Revista Agosto 2012