Revista Aslabor Noviembre de 2014

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Actualidad Laboral - Noviembre de 2014, Edición N° 4www.aslaborltda.com

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Actualidad Laboral Noviembre de

Empleadores no pueden

obligar a sus trabajadores a

abrir una cuenta

Encuentre en esta edición:

Empleadores no pueden obligar a sus trabajadores a abrir una cuenta bancaria………………………. 2

Tendencias: Teletrabajo en Colombia sigue en aumento……………. ……………………… 4

Conciliación no es válida para terminar relación laboral de persona en debilidad manifiesta…. …. 6

¿Qué hacer frente a los requerimientos de la UGPP?............................................................. 7

Auxilio de transporte ¿Cuándo pagarlo?... 8 Empleador no puede exigir copia de historia clínica

a trabajador para reconocimiento de incapacidad………………………………….. 9

Certificado de cesación laboral como requisito para subsidio de desempleo………………………12

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Es usual que los empleadores, exijan a sus trabajadores, la apertura de una cuenta bancaria para el giro de los salarios prestaciones sociales.

La pregunta surge, ante tal situación es si dentro de las atribuciones del empleador está la de obligar al trabajador a abrir dicha cuenta bancaria para el pago de sus derechos laborales.

A fin de resolver esta duda, es necesario acudir al Art. 57 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral cuarto, que dispone como obligación del empleador pagar la remuneración pactada, en las condiciones, periodos y lugares convenidos.

De otro lado y en relación al lugar en el cual se deben efectuar los pagos, el Art. 138 del C. S. del T. señala:Art. 138.- Lugar y tiempo de pago.

1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que este cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago.

Así las cosas, el pago de salarios y prestaciones sociales debe efectuarlos el empleador en el lugar de trabajo o en el que las partes hayan convenido. Por lo tanto si no ha existió convenio en tal sentido, el pago debe hacerse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios.

La Corte Constitucional se refirió al tema, en sentencia C-041 de 2000 a través de la cual precisó que el empleador no puede condicionar el pago de obligaciones laborales a la apertura de cuentas bancarias por parte del trabajador, y menos aún exigirle que abra la cuenta en una


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Empleadores no pueden

obligar a sus trabajadores a

abrir una cuenta


determinada institución financiera.

Así se expresó la Corte:

Igualmente, en lo relativo a pagos que tengan origen en vínculos laborales, no puede el patrono obligar a los trabajadores a abrir

cuentas para recibir su salario o las prestaciones que le corresponden, y mucho menos indicarle el nombre de la institución financiera en que lo haga, pues en tales eventos lesiona sus derechos y condiciona ilegítimamente el ejercicio de su libertad. (Texto original sin negrillas)

El Ministerio del Trabajo en concepto reciente, también se

refirió al tema. Luego de citar lo mencionado por la Corte Constitucional, puntualizó:

“Teniendo en cuenta lo anterior, la sentencia antes citada establece claramente que el empleador no puede obligar a sus trabajadores a abrir cuentas bancarias, para recibir su salario o las prestaciones que le corresponden, ni exigir al trabajador abrir una cuenta en una entidad financiera específica, pues en tales eventos lesiona sus derechos y condiciona ilegítimamente el ejercicio de su libertad” Concepto No. 173086 del 7 de octubre de 2014.

Evacuado el análisis, relativo a si el empleador puede obligar al trabajador a abrir una cuenta bancaria, estaría pendiente por analizar la validez del pacto que para tales efectos celebren el empleador y el trabajador. Esto teniendo en cuenta que lo que la Corte señala es que el empresario no puede obligar al trabajador a abril la cuenta, pero sin llegar expresamente a prohibir un acuerdo de las partes en tal sentido, el cual


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de llegar a darse haría suponer que no hubo tal imposición.Claro está que el hecho de que entre las partes se hubiese celebrado un convenio de tal naturaleza no es óbice para que el trabajador que se sienta inconforme con dicho procedimiento le manifieste a su empleador su voluntad de que en adelante no se utilice ese canal de pago; y de no ser atendida su petición poder acudir al Inspector de Trabajo en procura de un arreglo amistoso que deje sin efectos dicho pacto. Y si a pesar de todo eso el asunto sigue sin solución, ésta tendría que buscarla el trabajador en las instancias judiciales, escenario en el cual muy seguramente pesará la sentencia de la Corte que le prohíbe al empleador obligar al trabajador a abrir tales cuentas, (y por extensión interpretativa, a mantenerlas activas una vez abiertas).

La meta para 2018 es contar con más de 120 mil teletrabajadores y

700 organizaciones vinculadas al pacto.

Actualmente 160 organizaciones

han firmado el pacto por el Teletrabajo.

BOGOTÁ, nov. 14/14.- Colombia ya cuenta con 39 mil 767 teletrabajadores, cifra que hoy celebró el viceministro de Relaciones Laborales e Inspección, Enrique Borda, al conocerla en el marco el Primer "Foro de Teletrabajo y Ciudades Sostenibles", que se realizó en Bogotá.

"Es necesario que toda la sociedad sea consciente que las personas que tienen barreras para acceder al trabajo como los reclusos con detención domiciliaria, las personas con discapacidad, mujeres en estado de lactancia y personas que viven alejadas de sus lugares de trabajo puedan hacerlo a través del Teletrabajo", preciso Borda.

Se espera que al finalizar el año, el país cuente con el Conpes de Teletrabajo, dijo Borda, al tiempo que anunció que para los próximos


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Tendencias: Teletrabajo en Colombia sigue

en aumento

La cifra

39.000Teletrabajadores en

Colombia


4 años se incluirán metas específicas para avanzar en esta modalidad de inclusión laboral. "Aspiramos que en 2018 haya más de 120 mil teletrabajadores y 700 organizaciones vinculadas al pacto".

Actualmente hay 160 organizaciones que han firmado el pacto por el Teletrabajo: 77 del sector público, 81 privadas y 2 mixtas.

La viceministra de las TIC, María Carolina Hoyos, anotó que esta novedosa herramienta laboral ayuda a reducir el índice de desempleo en el país, pues se ha generado mil 600 nuevas vacantes para teletrabajadores, en cargos de asesor comercial, Call Center y soporte en tecnología de información. Antioquia, incrementó el 60 por ciento de teletrabajadores y Bogotá el 29 por ciento con respecto a 2012.

En el marco del foro, 8 nuevas empresas se unieron al pacto por el Teletrabajo: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Claro-Telmex Colombia S.A, Agencia Nacional de Hidrocarburos, Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema (ANSPE), Bufete Suárez Asociados, Servicios Postales 4-72, Corporación Colombia Digital, Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Bogotá y Presence Technology, quienes iniciarán la labor para fomentar, impulsar y promover esta herramienta laboral.

DATO:

Según el último estudio de Penetración de Teletrabajo en Colombia Versión 2014, señala que el incremento fue del 26 por ciento, es decir, 8 mil más, de los 31 mil 550 que había en 2012.


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Aslabor LTDA ofrece a sus

clientes asesoría para la

implementación del Teletrabajo

dentro de su organización.


En ningún caso los empleadores pueden utilizar la conciliación como un mecanismo para validar la terminación de una relación laboral en un contexto en el que una de las partes se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, en razón de su enfermedad. Así lo manifestó la Corte Constitucional, al explicar que el empleo de este mecanismo como arreglo prejudicial es un medio eficaz para finalizar de mutuo acuerdo una relación laboral, siempre que quede allí consignado, de manera expresa, las condiciones de terminación del contrato. A juicio de la corporación, de no ser así, se estaría avalando la omisión al deber de solicitar, en estos casos, el permiso de la autoridad laboral competente para materializar la terminación, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada. En tales eventos, la conciliación puede servir para alcanzar acuerdos que permitan, incluso, la terminación de una relación laboral en condiciones de equidad, pero ello requiere, en todo caso, un especial cuidado por no menoscabar los derechos de la parte más débil de la relación contractual. En el caso objeto de revisión, el acta de conciliación fue suscrita con ocasión de la no renovación de un contrato a término fijo. Sin


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Conciliación no es válida para

terminar relación laboral de persona en

debilidad manifiesta

Aslabor LTDA ofrece a sus

clientes asesoría para la

implementación del Teletrabajo

dentro de su organización.


embargo, el acuerdo solo versó sobre el pago de la indemnización por terminación de mutuo acuerdo, el pago de un bono de mera liberalidad y el acuerdo de las partes sobre encontrarse a paz y salvo de toda obligación. Por eso, para el alto tribunal, el no ser tenido en cuenta el estado de debilidad manifiesta del trabajador como un elemento relevante al momento de suscribir el acuerdo, hace que el arreglo sea ineficaz y obligue al empleador a reintegrar al trabajador y a pagar los salarios dejados de percibir, sin solución de continuidad.

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La entrada en funcionamiento de la Unidad Administradora se ha realizado gradualmente, en gran parte porque se ha ido organizando bajo esquemas sistematizados, gobernables que impidan el acceso de la corrupción lo cual incluye un intensivo proceso para la vinculación de funcionarios que inició en el 2010.

Además de las funciones que se le atribuyen en su creación, durante el 2010 y 2011, el gobierno le asignó en su labor fiscalizadora, a través del Artículo 48 de la Ley 1429 de 2010, la vigilancia de las pequeñas nuevas empresas que acrediten ser beneficiarias de esta ley en materia parafiscal, tributaria y de registro, a fin que su creación no tenga origen en decisiones que distorsionen su sentido social y accedan a beneficios que no les corresponden.

De igual forma, en el mismo periodo, ampliando su labor de vigilancia, el Artículo 123 de la Ley 1438-Ley de Salud, trasladó a la Unidad, la facultad de

imponer multas hasta de 1.000 SMLMV


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Nuevo Servicio:Defensa estratégica ante la UGPP

¿Qué hacer frente a los requerimientos de la

UGPP?


cuando los empleadores u obligados no atiendan de forma puntual el pago de los aportes en salud de sus trabajadores.

Al hablar sobre auxilio de transporte, la norma dice que es obligatorio para aquellos trabajadores cuyo salario no supere dos salarios mínimos. Pero esta obligación también puede desaparecer si se presentan una serie de situaciones.

Por ejemplo, cuando el trabajador vive en el mismo sitio donde trabaja o cuando la empresa suministra el servicio de transporte a sus trabajadores, y lo llevan de la empresa a su casa y viceversa, en estos casos no existe la obligación de dar el auxilio de transporte, así el trabajador gane menos o igual a dos salarios mínimos.

Otra circunstancia es cuando el trabajador vive muy cerca de su sitio de trabajo y no requiere de ningún medio mecánico o animal para llegar al trabajo. Por ejemplo, si usted vive a un par de cuadras y se va caminando, recuerde que el trabajador tiene la obligación de


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Auxilio de transporte ¿Cuándo pagarlo?

Nuevo Servicio:Defensa estratégica ante la UGPP


informar los cambios de dirección. Esta claro que no necesita una moto o un carro.

¿Qué conceptos del salario son determinantes para decidir si en el mes se tiene derecho o no al auxilio de transporte?

Hay que observar el art. 127 del Código Laboral ya que la norma señala expresamente cuáles pagos son salario. Y estos se pueden resumir en las comisiones por ventas o gestión, bonificaciones habituales y horas extras, entre otros.

Si un trabajador este mes se gana $1.000.000, valor que está por debajo de dos salarios mínimos la empresa le debe dar el auxilio de transporte. Pero resulta que el próximo mes este mismo trabajador recibió comisiones por venta, horas extras, lo cual se convierte en salario, y con esto gana más de dos salarios mínimos, entonces ese mes la empresa no está obligada a dar el auxilio.

Lo que nunca suma para determinar si se tiene derecho o no al auxilio de transporte es lo que se haya pactado conforme a la ley, que se ajuste a lo que dice el art. 128 del Código Laboral. Este menciona los pagos que no son salario para ningún efecto, los cuales no suman. Entonces al no sumar lo que sí es salario es lo que determina la obligatoriedad o no del auxilio.

En cuanto a la historia clínica, debe precisarse que el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 1 , la definió de la siguiente manera:

“ARTICULO 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley".

En el mismo sentido, el artículo 1° de la Resolución 1995 de 1999 2 ; señala:

"ARTÍCULO 1.- DEFINICIONES.

La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención.


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Empleador no puede exigir

copia de historia clínica a trabajador

para reconocimiento de incapacidad


Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.

(…)” (Subrayado fuera de texto).

1 Por la cual se dictan normas en materia de ética médica. Disposición normativa reglamentada por el Decreto

3380 de 1981. 2 Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica Ministerio de Salud. Julio 8 de 1999.

En consonancia con las anteriores normas, el artículo 14 de la citada resolución, previó:

"ARTÍCULO 14.- ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA.

Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley:

1) El usuario.

2) El Equipo de Salud.

3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley.

4) Las demás personas determinadas en la ley.

PARAGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal."

Como puede observarse, el numeral 4 de la precitada disposición, consagró la posibilidad de que aquellas personas que expresamente autorice la ley, puedan acceder a la historia clínica y en este sentido, vale la pena señalar que el empleador no se encuentra incluido dentro de ellas, ni el personal administrativo de la EPS o las IPS que tramitan las incapacidades de los afiliados.

Puntualmente, la Corte Constitucional en uno de los apartes de la Sentencia T-1051 de 2008, la cual a su vez retomó lo señalado en la sentencia T-161 de 26 de abril de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell, señaló: "La historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están sujetos a reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su paciente. (...)." (Negrillas fuera de texto).

De igual forma, la Sentencia T-114/09 3 , con ponencia del Magistrado: Dr. Nilson Pinilla Pinilla, al conocer la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en uno de sus apartes, expresó:

"(...) Con todo, ha de tomarse en consideración que la historia clínica que reposa en la entidad demandada constituye, en principio, no sólo un documento privado sometido a reserva, que


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únicamente puede ser conocido por el paciente y la institución, y

excepcionalmente por un tercero, con autorización de dicho paciente u orden de autoridad competente, sino que constituye el único archivo o fuente de información donde lícitamente reposan todas las evaluaciones pruebas, diagnósticos e intervenciones realizadas al paciente, al igual que los procedimientos y medicamentos que le fueron suministrados.

(…)” En la Sentencia T-158 A de 2008, la Corte sostuvo:

"El carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en principio, únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas disposiciones

3 Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica Ministerio de Salud. Julio 8 de 1999. a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este documento y se determina quienes están autorizados para acceder a su contenido.

(…) "Del recuento normativo señalado, se tiene que aun cuando la regla general es que la historia clínica es un

documento sometido a reserva no es posible predicar de ella un

carácter absoluto, particularmente, por cuanto es posible que terceros conozcan su contenido bien porque han obtenido la autorización del titular, bien porque existe orden de autoridad judicial competente que así lo establece o debido a que se trata de individuos que por razón de las funciones que cumplen en el sistema de seguridad social en salud tienen acceso a ella, lo cual se explica si se considera la utilidad de este documento como mecanismo para determinar de qué manera deben ser tratadas las dolencias de un paciente en aras de restablecer su salud.

"No obstante lo anterior, frente a terceros que no-se encuentran en ninguna de las situaciones atrás descritas, la reserva si es oponible y, en consecuencia, no es posible que respecto de ellos se produzca la circulación del dato médico contenido en la historia clínica del paciente".

En conclusión, aunque en principio el paciente es el único que puede tener acceso a la información contenida en la historia clínica y es él quien puede autorizar a terceros su conocimiento, la ley autoriza expresamente a ciertas personas para acceder a ella, por ejemplo, al equipo de salud y a las autoridades judiciales. De este modo, la definición legal de las personas que pueden conocer la información contenida en la historia clínica obedece a la estrecha


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vinculación que tiene dicho documento con el derecho a la intimidad de su titular, pues contiene datos determinados por la confidencialidad.

Ahora bien, para el trámite de reconocimiento de una incapacidad se deben tener en

cuenta dos situaciones diferentes: Que el médico que la expida este adscrito a la EPS del cotizante o por el contrario, que no pertenezca a la red de ésta; si se trata del primer caso, será suficiente que el afiliado cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 3 del

Decreto 047 de 2000, modificado por el artículo 9° del Decreto 783 del mismo año y 21 del Decreto 1804 de 1999, esto es:

1. Que el trabajador dependiente o independiente haya cotizado un mínimo de cuatro semanas ininterrumpidas y completas. (art. 9 del Decreto 783/00).

2. Que los aportes se hayan pagado oportunamente por lo menos

durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. Decreto 1804/99, art. 21)

No obstante, en cuanto al segundo caso, si una incapacidad ha sido expedida por un medico ajeno a la EPS, será preciso además que la incapacidad se traslade al formato oficial de ésta y con fundamento en este procedimiento se proceda a su reconocimiento, trámite que se denomina trascripción de la incapacidad.

En este orden de ideas, debe precisarse que ninguna Entidad Promotora de Salud - EPS podrá exigirle al empleador copia de la historia clínica de sus trabajadores, con el fin de reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad, licencia de maternidad y paternidad, razón por la que a su vez, el empleador tampoco podrá hacer dicha exigencia al trabajador, en el entendido, que adjuntar la copia de la historia clínica no es un requisito para el reconocimiento de dichas prestaciones económicas.


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Consultas: Certificado de cesación

laboral como requisito para subsidio de desempleo


En atención a su consulta relacionada con el asunto de la referencia, de manera cordial extendemos la siguiente respuesta.

La Ley 1636 de 2013, creó los mecanismos de protección al cesante en virtud de los cuales se crearon beneficios a las personas afiliadas a las Cajas de Compensación Familiar, los cuales consisten en: pago de aportes a salud y pensión, cuota monetaria, capacitación para la reinserción laboral e incentivo por ahorro de cesantías.

El Decreto 2852 de 2013, reguló estos mecanismos, y dispuso en su artículo 46, que “todos los empleadores están en la obligación de expedir al término de la relación laboral, certificación escrita en la que conste dicha circunstancia, especificando fecha exacta de la terminación de la relación laboral, última remuneración del trabajador y causa de la terminación. Dicha certificación será entregada personalmente al trabajador al momento de la suscripción de la liquidación o remitida por correo certificado a la dirección registrada de este.

De esta manera, los mecanismos de protección al cesante están a cargo de las Cajas de Compensación Familiar, y la única obligación que se estableció para los empleadores fue la de expedir a los trabajadores al momento de la terminación de la relación laboral, una certificación en los términos transcritos anteriormente.

Por lo anterior y atendiendo su amable solicitud, remitimos un modelo de la comunicación que se entregaría a los trabajadores al momento de la terminación de la relación laboral, dejando un espacio para los datos que deberán ser diligenciados en cada caso particular.

La norma entró a regir a partir de la fecha de promulgación, es decir el 06 de Diciembre de 2013, y la obligación existe para la empresa desde dicho momento. En consecuencia, sugerimos hacer entrega de dicha certificación siempre que se dé por finalizada la relación laboral.


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En relación con las personas que han terminado su relación laboral en el año en curso, es conveniente extender la correspondiente certificación para evitar las sanciones dispuestas por el Artículo 46, del Decreto 2852 de 2013.


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