revista buenos airesapi.ning.com/files/X9oD7A8iJ3eiw392R*yHlhd9YWLKaa01t5... · 2017-05-29 · Peticionantes no unidos en matrimonio. revocación de la sentencia que concedió

revista buenos aires

revista MeNsUaL De JUrisPrUDeNCia De La PrOviNCia De BUeNOs aires

Director FéLix a. trigO rePresas

subDirector FULviO g. saNtareLLi

aÑo 19 / nuMero 05 / Junio 2012

revista Jurídica argentina

Criterios uniformes para el envío de colaboraciones

Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos vía e-mail a [email protected] Los mismos deben ir acompañados del curriculum vitae del autor y sus datos de contacto.

issN: 0328-1035registrO NaCiONaL De La PrOPieDaD iNteLeCtUaL Nº 4982985

iMPreso en La arGentina - Propiedad de La Ley sociedad anónima - tucumán 1471 - cP1050aac - ciudad autónoma de buenos aires - república argentina tel.: (005411) 4378-4841 - Fax 4372-0953

nota de la Dirección: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

iii

Doctrina

La instancia previa obligatoria en la provincia de Buenos aires. Ley 13.951Por Juana Dioguardi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473

implementación de la ley 13.951 de mediación obligatoria en la provincia de Buenos airesPor Graciela Mabel testa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482

nota a FaLLo

efectos de la registración de la declaratoria de herederosPor alejandro e. Freytes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

La incompetencia de la suprema Corte en las cuestiones de hecho puesta en vilo Por alberto Mansilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

Prescripción adquisitivaPor Héctor rubén Galimberti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

responsabilidad civil y patria potestadPor sebastián e. sabene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

suPreMa corte

abandono de trabajo. inicio del período vacacional sin conformidad del empleador. Con-figuración de la causal del despido directo. Notificación fallida de la constitución en mora al trabajador. efectos. art. 244 de la LCt. Disidencia parcial (sC Buenos aires). Con nota de Alberto Mansilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

accidente de tránsito. absurdo en la sentencia que responsabiliza en forma concurrente al embestido y al embistente. responsabilidad parental. Progenitor que no vive con el menor (sC Buenos aires). Con nota de Sebastián E. Sabene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

sUMariOAÑO 19 • Nº 05 • JUNIO 2012

iv

responsabilidad profesional. abogados. Falta de acreditación del absurdo. recurso de inaplicabilidad de ley. rechazo de la demanda de mala praxis (sC Buenos aires) . . . . . . . 527

intereses moratorios. aplicación de la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos aires en sus depósitos a treinta días (sC Buenos aires) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531

adopción. Peticionantes no unidos en matrimonio. revocación de la sentencia que concedió la adopción solo a uno de ellos. inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil (sC Buenos aires) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

sanción administrativa. inhabilitación de una constructora. Fusión empresaria. Cuestión abstracta. inexistencia de perjuicio concreto (sC Buenos aires) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534

intereses. saldo deudor de giro en descubierto en cuenta corriente. sentencia que morigera los accesorios por aplicación de doctrina plenaria. Pautas aplicables a la función de los jueces en la materia (sC Buenos aires) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537

Derecho de Huelga. Conflicto gremial de empleados municipales. Cesantía por abandono de cargo. Nulidad del acto administrativo ilegítimo. Procedencia del Daño Moral (sC Buenos aires) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

sentencia consentida. Convenio de Honorarios profesionales homologado. solicitud de pesificación del acuerdo realizado en dólares. sentencia firme (sC Buenos aires) . . . . . . . 544

JurisPruDencia

Azul

concurso PreVentiVoverificación tardía de crédito derivado del capital instrumentado en un cheque. interpreta-ción de los plenarios “translínea” y “Difry”. interpretación amplia de la obligación de probar la causa de adquisición del título. Necesidad de existencia de una maniobra fraudulenta por parte del deudor (CCiv. y Com., azul) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549

LeY nacionaL De saLuD MentaLDeclaración de incapacidad dejada sin efecto por prematura. Necesidad de que las pericias médicas se efectúen en forma interdisciplinaria (CCiv. y Com., azul) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547

BAhíA BlAncA

accion De aMParoProcedencia del instituto del amparo por mora al ámbito militar (CFed. Bahía Blanca). . . 556

PrisiÓnPrisión domiciliaria. Petición fundada en la necesidad de cuidado de un familiar. improce-dencia (CFed. Bahía Blanca) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554

Junín

PrescriPciÓn aDQuisitiVarechazo de la acción de prescripción vicenal de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal. ausencia de plano de mensura. Procedencia de la acción de desalojo incoada

v

por el titular dominial contra quien alegó ser poseedor del inmueble (CCiv. y Com., Junín). Con nota de Héctor Rubén Galimberti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

lomAs de zAmorA

DaÑos Y PerJuiciossufrimiento posterior por reagravación de las consecuencias del siniestro. incremento del daño moral (CCiv. y Com., Lomas de Zamora) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558

DeFensa DeL consuMiDoracción de daños y perjuicios contra una aseguradora. aplicación del plazo de prescrip-ción previsto en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor (CCiv. y Com., Lomas de Zamora) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557

sucesionCompetencia. ineficacia de la inscripción de la declaratoria de herederos en el registro de la Propiedad inmueble a los efectos de la partición. Fuero de atracción (CCiv. y Com., Lomas de Zamora). Con nota de Alejandro E. Freytes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489

mAr del PlAtA

DaÑo eXtraPatriMoniaLresponsabilidad directa. responsabilidad por juicios que no prosperan. Daño moral (C1aCiv. y Com., Mar del Plata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

mercedes

FiLiacion Daño moral. Cuantificación del daño moral. valoración de la conducta omisiva de la madre y la hija para la cuantificación (CCiv. y Com., Mercedes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568

HoMiciDioDolo eventual. representación del resultado. Utilización de medio idóneo para causar la muerte de la víctima. Concausa del homicidio. relación de causalidad. imposibilidad de encuadrar el hecho en el delito de lesiones o en tentativa de homicidio. Homicidio preter-intencional (tribunal en lo Criminal Nro. 3 de Mercedes). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568

morón

coMPraVentaanálisis de los términos de un contrato de compraventa de un automotor. valoración de los efectos de la resolución de los contratos (CCiv. y Com., Morón) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575

reconVencionProcedencia de la reconvención. Demanda por cumplimiento de contrato de cesión (CCiv. y Com., Morón) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569

recurso De acLaratoria recurso de aclaratoria interpuesto en forma extemporánea. verdad jurídica objetiva. exceso ritual manifiesto. Preclusión. teoría de los actos propios (CCiv. y Com., Morón) . . . . . . . . . 572

vi

Quilmes

DaÑos Y PerJuiciosaccidente de tránsito. ausencia de prueba sobre la culpa de la víctima (CCiv. y Com., Quil-mes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581

sAn mArtín

DaÑos Y PerJuiciosDesaparición de los restos cadavéricos de un familiar. responsabilidad del municipio. va-loración de la cuantía de la indemnización por daño moral (CContenciosoadministrativo, san Martín) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584

sAn nicolás

Honorarios DeL aboGaDoregulación. Notificación de la regulación al domicilio real de las partes. improcedencia. Notificación de la apelación de los honorarios que suple a la notificación del art. 54 de la Ley arancelaria de la Provincia de Buenos aires (C1aCiv. y Com., san Nicolás) . . . . . . . . . . 584

PaGo De HonorariosPago hecho a un tercero. Procedencia de la ejecución de honorarios (C1aCiv. y Com., san Nicolás) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585

JurisPruDencia aGruPaDa

responsabilidad del estadoPor Graciela b. ritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587

conteniDos eXcLusiVos onLine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vii

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Jurisprudencia

suPreMa corte

inDeMniZaciones DeriVaDas DeL DesPiDo. Nulidad de la renuncia del trabaja-dor. Cuestión de hecho y prueba. iNtereses. tasa de interés aplicableSuprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires - Boyler, Mauricio Luis c. Trans-portes Olivos S.A.C.I. y F. s/despido - 2012-03-21.

recurso De inaPLicabiLiDaD De LeY. rechazo del recurso. Fundamentos del re-curso. el compareciente efectuó una crítica de las constancias probatorias según su propio criterio valorativo.Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires - Ferraro, Juan Carlos c. Tele-centro S.A. s/despido - 2012-03-14.

baHia bLanca

sentencia. Nulidad. Falta de pronunciamiento respecto del reclamo central. incum-plimiento del art. 163 inc. 4 del CPCCNCámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, sala II - Fernández, Héctor M. y otro c. Banco de la Prov. Bs. As. – Estado Nacional –PEN s/ cumplim. contrato – rest. y cobro dol. Estadounidense –Daños y perjuicios - 2011-12-29.

La PLata

serVicios PÚbLicos. servicio de provisión de gas. aumento tarifario. exclusión del cargo creado por el decreto 2067/08. Procedencia de la medida cautelar solicitada.Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II - Organismo Municipal de Información y Defensa del Consumidor y Usuario de Gral. Viamonte c. P.E.N. y ots. s/acción de amparo - 2012-03-15.

MerceDes

coMPetencia. Juicio ejecutivo. relación de consumo. Ley aplicable.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala II - Reinomar S.A. c. Carrizo, Selva del Carmen s/ ejecutivo - 2011-12-01.

PerGaMino

DeManDa. rechazo de la acción de daños por defecto de legitimación pasiva. Falta de correcta citación de los herederos del demandado.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino - Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Gutierrez, Ramona Rosa s/ cobro ordinario de pesos - 2012-02-17.

eJecuciÓn FiscaL. ejecución de una multa aplicada a una empresa adjudicataria de la licitación de una obra municipal. incorporación de elementos vinculados con la causa de la obligación ejecutada. Procedencia.

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eXcePciÓn De PrescriPciÓn. inoperatividad de la prescripción liberatoria.exCeP-CiÓN De iNCOMPeteNCia. Prórroga de competencia. rechazo de la excepción.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino - Municipalidad de Pergamino c. Comaco S.C.A. s/ apremio - 2012-02-22.

DaÑos Y PerJuicios. Daños materiales. Cuantificación del daño material del rodado a pesar de la inexistencia de pericial mecánica. apreciación del resto de las pruebas aportadas.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino - Marise, Enzo Ivo c. Lencina, Carlos Alberto y otros s/ daños y perjuicios. autom. s/ lesiones (exc.estado) (100) - 2012-02-13.

QuiLMes

PeaJes. suspensión de aumento tarifario por incumplimiento en la ejecución de obras de infraestructura y mantenimiento. recurso de apelación deducido por la concesionaria vial. Concesión en relación y con efecto devolutivoJuzgado Federal de Quilmes - Luzardo, Gustavo Jorge c. Coviares S.A. y otro s/amparo - 2012-05-07.

san Martin

acto aDMinistratiVo. rechazo de la pretención anulatoria del acto dictado por la Dirección Provincial de educación.Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de San Martín - Fundación Edu-cativa luces c. Dipregep s/pretensión anulatoria (374) - 2011-12-13.saN NiCOLas

DaÑos Y PerJuicios. accidente de tránsito provocado por una moto y un auto. Culpa concurrente de los conductores.Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás - Restelli, Lydia Matilde y otra c. Di Giorgio, Héctor Darío y otro s/ daños y perjuicios - 2012-02-07.

coMPetencia. ejecución de un pagaré. improcedencia de la prórroga de la competen-cia. existencia de una relación de consumoCámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás - Asociación Mutual 25 de septiembre c. Gimenez, Olga Ester - 2012-02-07.

IX

C

Campertoni, Sergio JeSúS

La caducidad del art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial Buenos Aires y la posibilidad de su aplicación a supuestos análogos. Un tema para el debate: n° 02-2012, 153.

Carello, luiS armando

Derecho a la imagen. ¿Una de cal y una de arena?: n° 03-2012, 275.

Carnota, Walter F.

El amparo, ¿para qué está?: n° 03-2012, 257.

Chiappini, Julio

Exclusión del abogado de la matrícula por adeu-dar anualidades: n° 01-2012, 49.

Crovi, luiS daniel

¿Es aplicable el pacto comisorio a las transaccio-nes?: n° 04-2012, 379.

d

deFelitto, luiS Felipe

La imposición de medidas de seguridad en el código de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires. Reflexiones a raíz de la sanción de la ley 14.296: n° 02-2012, 119.

dioguardi, Juana

La instancia previa obligatoria en la provincia de Buenos Aires. Ley 13.951: n° 05-2012, 473.

Indice de Autores - Revistas 01 a 05

F

Favarotto, riCardo S.

A propósito de la alevosía: n° 01-2012, 45.

Acerca del bien jurídico en las insolvencias puni-bles: n° 04-2012, 355.

Ferreyra Baldo, maximiliano ruBén

Afectación del derecho constitucional de acceso a la justicia ante la falta de pago de aportes previ-sionales por parte de los letrados de la matrícula: n° 03-2012, 237.

FreyteS, aleJandro e.

Efectos de la registración de la declaratoria de herederos: n° 05-2012, 489.

g

galimBerti, héCtor ruBén

Prescripción adquisitiva: n° 05-2012, 503.

gileS, marCoS erneSto

Acerca del resarcimiento por pérdida de chance de ayuda económica futura por la muerte de un hijo: n° 04-2012, 400.

goBato, alan

La protección de los usuarios y consumidores de la provincia de Buenos Aires. Reforma de la ley 13.133. Reflexiones acerca de algunas cuestiones procedimentales: n° 02-2012, 127.

gómez, andréS g. y malBernat, matíaS

Las medidas de coerción personal dispuestas por el Agente Fiscal en el proceso penal bonaerense: n° 04-2012, 365.

x

GonZáLeZ PonDaL, toMás iGnacio

el principio de la buena fe en el derecho: n° 02-2012, 233.

in dubio pro reo: n° 03-2012, 351.

alevosía: n° 04-2012, 469.

i

iLLanes, carLos LorenZo

interpretación evolutiva de los contratos: n° 03-2012, 246.

L

LeGuisaMÓn, Héctor eDuarDo

Las cargas probatorias dinámicas en casos de mala praxis médica: n° 03-2012, 259.

Leo, roberto

reflexiones sobre la aplicación del principio in dubio pro reo y la legítima defensa: n° 02-2012, 159.

M

MaLbernat, Matías y GÓMeZ, anDrés G.

Las medidas de coerción personal dispuestas por el agente Fiscal en el proceso penal bonaerense: n° 04-2012, 365.

MaLM Green, GuiLLerMo y MurGier, anGeLes

La nueva ley de pasivos ambientales de la pro-vincia de Buenos aires: n° 04-2012, 360.

MansiLLa, aLberto

La incompetencia de la suprema Corte en las cuestiones de hecho puesta en vilo: n° 05-2012, 493.

MeneGHini, roberto a.

responsabilidad civil médica. infección intrahos-pitalaria. Un fallo contradictorio: n° 01-2012, 54.

responsabilidad civil médica. influencia de la ab-solución penal en sede civil: n° 04-2012, 388.

MurGier, anGeLes y MaLM Green, GuiLLerMo

La nueva ley de pasivos ambientales de la pro-vincia de Buenos aires: n° 04-2012, 360.

r

ritto, GracieLa b.

responsabilidad del estado: n° 05-2012, 587.

s

sabene, sebastián e.

responsabilidad civil y patria potestad: n° 05-2012, 516.

sosa, GuiLLerMina Leontina

el deber de información en la jurisprudencia provincial: n° 01-2012, 115.

t

testa, GracieLa MabeL

implementación de la ley 13.951 de mediación obligatoria en la provincia de Buenos aires: n° 05-2012, 482.

u

urbina, PaoLa aLeJanDra

el amparo para la operatividad del derecho a la salud: n° 02-2012, 137.

V

ViLLaFaÑe, HoMero M.

ejecución de sentencias contra el estado (con particular referencia al proceso contencioso administrativo de la Provincia de Buenos aires): n° 01-2012, 1.

Y

Yuba, GabrieLa

el interés superior del niño: n° 02-2012, 147.

AÑO 19 • Nº 05 • JUNIO 2012 - LA LEY bUENOs AIrEs • 473

DOCTRINALLBA

La instancia previa obligatoria en la provincia de buenos Aires. Ley 13.951

POr JuANA DIOguARDI

Sumario: 1. Introducción. — 2. Antecedente en la práctica de la media-ción. — 3. Antecedentes legislativos. — 4. El sistema legal de la mediación. — 5. La mediación voluntaria. — 6. El procedimiento de la mediación obligato-ria — 7. La reglamentación de la actividad del mediador. — 8. La retribución de los mediadores. — 9. El beneficio de litigar sin gastos. — 10. El convenio de mediación. — 11. La suspensión de la prescripción.

1. Introducción

La Ley 13.951 (1) de la provincia de Buenos Aires establece, con carácter obligatorio, el régimen de la mediación previa, como método alternativo de reso-lución de los conflictos judiciales. La obligatoriedad, tiene su límite en la primera intervención del media-dor, a partir del cual surge el principio medular de la mediación la voluntariedad.

La provincia de Buenos Aires implementa el siste-ma de mediación, el mismo funciona a nivel nacional por imperio de la Ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894), ac-tualmente ley 26.589 (Adla, LXX-C, 2137), sistema que se ha extendido a diversas provincias (2).

El procedimiento de la instancia previa podrá ce-rrarse sin acuerdo, habilitando la vía judicial, las par-tes no están obligadas a acordar, pero sí, acudir a la primera intervención del mediador. A diferencia de la mediación voluntaria, que no habilita la vía judicial.

El procedimiento se inicia en la receptoría de expe-dientes, del departamento judicial o juzgado descen-tralizado que corresponda. El acto procesal de inicio de la mediación, procede también para la designación del juzgado de la homologación del convenio, para la ejecución, para la notificación.

En cuanto a las notificaciones, se ha avanzado con la designación del notificador ad hoc (3), puliendo las

(1) B.O. 10/2/09 y EDLA 2009-A, pág.1076.

(2) Ley de mediación en las distintas provincias, criterios de homogeneidad conforme al el 1er Congreso de mediación pre-judicial y judicial 4, 5 y 6 de noviembre 2010, Buenos Ai-res. Para las Provincia de Córdoba, Salta, Neuquén, Río Negro, La Pampa, Tucumán, Chaco entre otras y las provincias que regulan mediación escolar, pre-judicial, penal y comunitaria, son Buenos Aires, Chaco y Río Negro entre otras. Un avance representa Tierra del Fuego en cuanto a las innovaciones, de un tribunal a cargo de mediadores y la provincia de Santa Fe concomitante con la ley de la provincia de Buenos Aires 13.151 (13/12/2010), decreto 1747, (28/08/11).

(3) Art. 9 Decreto 2530/10.

falencias de la implementación con la colaboración del abogado de la requirente.

Algunas temas difusos serán tratados en el presente trabajo.

2. Antecedente en la práctica de la mediación

Antes de la sanción de la mencionada norma, no existía la imposición de la mediación en forma ge-neral y obligatoria. Sin embargo, en algunos colegios de abogados funcionaba un centro de mediación vo-luntario, por ejemplo Lomas de Zamora, San Isidro, Morón, entre otros. En los temas disponibles civiles y comerciales, muchos abogados han incursionado en la práctica de la mediación.

Asimismo, a iniciativa de la Defensoría General del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, se han im-plementado Casas de Justicia para arribar a mediaciones comunitarias, acercando otra forma de justicia a los más vulnerables. Otra variante del sistema se implementó en materia penal (Ley 13.433 de solución de controversias penales, Adla LXVI-A, 600) y en de defensa del consumi-dor (art. 46, Ley 13.133, Adla LXIV-A, 131), se verifican dos antecedentes de proyectos de ley relativos a medios alternativos de solución de conflictos, pero restringidos a esos ámbitos con ciertas características y un sistema amplio en cuanto a la mediación obligatoria.

En la provincia de Buenos Aires, dicho método con la característica que lo particulariza, la voluntariedad, con la colaboración del letrado y la adhesión de la cole-giación, en tal sentido conformó y conforma un servi-cio de justicia (4) que colabora con el matriculado.

3. Antecedentes legislativos

La exposición de fundamentos del proyecto de Ley, ésta “refleja una clara voluntad política de ins-titucionalizar nuevos mecanismos alternativos para la resolución de disputas, que conlleven a solucionar los problemas de sobrecarga de tareas, debido al vo-

(4) Dioguardi, Juana Teoría General del Proceso, Abe-ledo Perrot 2010 y Lexis Nexis 2004 pág. 33.

474 • LA LEY bUENOs AIrEs - AÑO 19 • Nº 05 • JUNIO 2012

DOCTrINALLBA

lumen de demandas incoadas, que soporta el Poder Judicial”. El “sistema en ningún caso altera el derecho que cada persona tiene de recurrir ante la justicia, tampoco está destinado a sustituir la jurisdicción como una de las funciones esenciales del Estado. Sólo se pretende un medio alternativo para resolver la si-tuación de conflicto”.

Así como señaló el legislador en la sesión del 23 de di-ciembre de 2008 de la Cámara de Diputados de la provin-cia de Buenos Aires, se trata de un instrumento más para lograr la celeridad de la Justicia, para que un conflicto pue-da ser resuelto en corto tiempo. El fin político de su imple-mentación surge de lo expuesto: celeridad en la búsqueda de soluciones de conflictos y la solución en corto tiempo.

El objetivo de su implementación, pareciera no ser congruente con la exposición de motivos y con el es-píritu del legislador, el mediador deberá estar dotado de más capacidades que la simple facilitación de la comunicación; por otro lado, concluir en un acuerdo que deberá ser homologado por el juez pareciera no ser el fin buscado de dicho instituto con el principio de celeridad en la solución del conflicto.

El objeto de la ley está enunciado en el art. 2°, que establece la mediación obligatoria previa a todo juicio con el objeto de promover y facilitar la comunicación directa de las partes para posibilitar la solución de los conflictos judiciales. Por su parte, los principios que dan forma al sistema, se enumeran en el artículo primero: neutralidad (5), imparcialidad, confidencia-lidad y consentimiento informado.

4. El sistema legal de la mediación

El mediador realiza una función de justicia, al ser registrado por el Ministerio de Justicia, siguiendo con la jurisprudencia que determina que las actas labra-das por el mediador revisten carácter de instrumento público, ya que dicho funcionario actúa como oficial público en el marco del procedimiento de mediación previa obligatoria.

Si bien el procedimiento tiende a la flexibilidad de las actuaciones, la habilitación estatal de dicha activi-dad, de las facultades conferidas para dirigir ese trámite,

(5) El decreto reglamentario posibilitando la capitación, pero aún no la ley aunque tiene dos proyectos de modifica-ción Art. 1°: Modificarse los artículos 4, 7, 10, 28 y 30 de la Ley 13.951, y el que se refiere a la materia en cuanto ingre-sar a los juzgados de paz, y cuestiones patrimoniales de los derechos de familia algunos receptado por enunciado art. 1 del proyecto de modificación. Al cual nos referiremos con respecto a la neutralidad, su violación considerando causa grave de responsabilidad para el mediador. La cuestión es comprender qué se entiende por neutralidad y si esto no es contradictorio con un sistema de mediación eficiente, efectivo en busca de un mediador que contribuya a aliviar el caos de tribunales en la provincia de Buenos Aires.

la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusa-do y la viabilidad de la ejecución del acuerdo sin homo-logar (6), otorgan validez de acto procesal público a los actos que se realicen en el proceso de mediación.

4.1 Los principios

La ley distingue entre dos tipos de mediación: la voluntaria y la obligatoria. Aunque cada una de éstas debe respetar los mismos principios que rigen el sis-tema de mediación, se trata de medios con alcances y características propias. La neutralidad, la imparciali-dad, la confidencialidad, consentimiento informado. Son los principios que rigen el sistema de mediación oficial y obligatoria, por aplicación del art. 36, se ex-tienden a la mediación voluntaria.

4.1.1 Neutralidad

El tema de neutralidad ha sido estudiado por varios autores y se ha discutido en doctrina; así, Mayer sostie-ne que: primero debemos reconocer la inutilidad de los conceptos de neutralidad e imparcialidad y, en su lu-gar, admitir que los mediadores son copartícipes en el conflicto que aportan su propia, no hablada y frecuen-temente no reconocida parcialidad al conflicto(7).

Según las reglas internacionales, no se le deben exi-gir neutralidad, pues ello implicaría indiferencia por los valores, creencias y principios de las partes. El término utilizado “independencia” e “imparcialidad” se adapta al sistema y guarda coherencia con la recusación y ex-cusación, relacionando los casos, temas y causales de recusación similares a los del juez y a los árbitros (8)

4.1.2 Imparcialidad

El mediador es independiente cuando carezca de vínculos próximos, sustanciales, recientes y probados. Independencia es la ausencia de nexos objetivos con las partes o con el caso, que pueden hacer dudar de su imparcialidad. El principio de independencia, es una

(6) CNCiv., Sala G, marzo 30, 2001. Díaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio.

(7) Mayer, B. ob. Cit., pág. 253 buscar que las personas se comprometan con el conflicto, que en el modelo tradicional se lo traba como separar a la persona del conflicto, para Marines Suáres la mini técnica de la externalización, cada una con sus características específicas, desde la mano de la coparticipación y la intervención para que las partes arriben a la solución.

(8) Reglas IBA, Internacional, American Arbitration deben ser y permanecer imparciales e independientes de las partes. No debe aceptarse el cargo de Árbitro si tiene dudas sobre su aptitud para ser imparcial e independiente. Si ya está interviniendo, debe renunciar. El árbitro, el juez son especialistas en resolución de conflictos, aplicando el derecho por imperio del Estado, (Juez) por imperio de la ley (árbitro) por imperio de las partes (mediador). Los únicos que son titulares de la resolución son las partes, actores, involucrados en el conflicto.


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situación de hecho, que constituye una presunción de imparcialidad con el conflicto y con el resultado.

En este marco de terminologías las partes, actores en el conflicto, (futuros actores y demandado en el proceso judicial según al teoría de la triple identidad -conflicto, sujeto y causa-) conforme a la teoría del conflicto, son los únicos responsables de la solución del mismo. Ellas pueden resolverlo por ellas mismas con el asesoramien-to obligatorio de los abogados. Si, aun por medio del proceso de mediación no han podido, podrán adjudi-carlo “en cuanto a la resolución” a un tercero con poder de decisión o resolución del conflicto: el árbitro.

El Estado ha depositado en el Poder Judicial, el po-der de jurisdicción, pues el juez resuelve, por imperio de éste, cuando las partes no han sabido o no han po-dido solucionarlo en la instancia previa obligatoria (art. 7, Ley 13.951 o en la voluntaria, art. 43, Decreto reglamentario 2530/2010).

Por cuanto el proceso judicial, es la última alternativa que tienen las partes, cuando el conflicto no ha podido ser tratado en las esferas responsables de los sujetos involucrados. “siendo la justicia una sola, es un error hablar de procesos alternativos, procesos complemen-tarios, adecuados, integrados cuyo fin es la realización de la justicia y su objeto resolver conflicto (9).

El proyecto de ley de la provincia de Buenos Aires del 2004, en su art. 2 no se refería a la neutralidad del mediador sino a la imparcialidad (10), con una va-riante referida a la conciliación, términos que según las leyes nacionales 24.573 y 26.589 son similares.

4.1.3 Confidencialidad

La imposibilidad de revelar, ha sido tratada en todas las leyes sobre la materia, el mediador no puede revelar los dichos, las pruebas, y se extiende hasta los emplea-dos salvo que las partes lo autoricen, deberá firmarse el convenio de confidencialidad (11), pero al incorpo-rarse como principio del proceso se torna casi innece-

(9) DIOGUARDI, J., Ob. Citada, pág. 45, art. 75 inc. 22 CN y la Convención Internacional de Derechos humanos.

(10) DIOGUARDI, J., ob. cit. pág. 47 art. 2... se entiende por mediación, la técnica mediante la cual las partes mismas inmersas en un conflicto…tratan de arribar a un acuerdo con ayuda de un mediador, tercero imparcial, que no tiene facultades de decisión...

(11) CNCom., Sala C, marzo 27, 2002. Nieva, Dardo y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A. s/ ordinario. SJA 11/2/2004. JA. 2004- I - pág. 434 ha expresado que el art. 11 de la ley 24.573 como del art. 11 del decreto 91/98 se desprende que la confidencialidad de las actuaciones relativas al trámite de mediación obligatoria; ello, más allá de que las partes puedan requerir que tal confidencialidad quede instrumentada por escrito en el caso de conside-rarse necesaria tal instrumentación.

sario, aunque deberá dejarse constancia en el acta de mediación la falta de firma de dicho convenio.

4.1.4 Consentimiento informado.

En la práctica se utiliza en el discurso inicial, implica dar a conocer a las partes las características de procedi-miento de mediación, las facultades del mediador, conse-cuencias y efectos. Las legislaciones sobre la materia han incorporando el consentimiento informado como una de las obligaciones o principios al cual deberá someterse el mediador, lo cual genera un derecho y una obligación. Las partes y los letrados deberán estar asesorados sobre el procedimiento a llevarse acabo y otorgar el asentimiento como una forma de compromiso con el procedimiento.

4.1.5 Autodeterminación

El principio de autodeterminación atraviesa a los anteriores principios, las partes son quienes tienen el poder de solucionar el conflicto, aun ante la interven-ción del tercero, por imperio de la ley o por voluntad libre de ellas, decidir solucionar el conflicto, poder que no pierden por acudir a una mediación.

La autodeterminación ha sido regulada en el “art. 2... “facilitar la comunicación directa entre las partes que les permite la solución del conflicto”.

La autodeterminación también ha quedado intacta con el dictado de la ley, en la elección del mediador por acuerdo de las partes, posibilita que ellas en ejer-cicio del poder de libertad, autocompongan el mis-mo por medio de la autodeterminación que implica el poder de decisión en el tipo de mediador elegido, pero requiere un acuerdo de partes.

Así, algunos autores como Carnelutti, indican que se trata de métodos equivalentes del proceso civil (12), en tanto otros consideran que son procedimientos susti-tutivos del juicio público, tal la posición de, entre otros, Leonardo Prieto Castro (13). Sin perjuicio de estas pos-turas, hay fundadas opiniones que los refieren como auxiliares de la justicia (14) o personificando figuras propias de la autocomposición y la autodefensa (15).

5. La mediación voluntaria

5.1 El sistema

El sistema al cual nos referimos, ratifica la media-ción voluntaria utilizada por los colegios de aboga-

(12) Francesco Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, t. I, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1973, p. 109.

(13) Leonardo Prieto Castro, Cuestiones de derecho procesal, Ed. Reus, Madrid, 1947, p. 262.

(14) Piero Calamandrei, Instituciones de derecho proce-sal civil, vol. II, ed. Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 278.

(15) Alcalá Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodefensa, ed. UNAM, México, 1991, p. 19.


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dos, utilizado aun ante la ausencia de ley que lo re-gulara, pero regido por un reglamento del Centro de Mediación. La ley ha trasformado la costumbre de varios colegios de abogados de la provincia de Bue-nos Aires, aplicando los mismos principios que para la mediación obligatoria.

La mediación, confiere valor de acto procesal al acta de inicio de la misma y como tal cumple su come-tido al suspender la prescripción el solo acto de inicio. Las formalidades que adoptan los actos realizados en mediación surgen de la creación de un sistema, en ca-beza del mediador que lo registra, que solicita obliga-ciones y deberes bajo un régimen de sanción y multas por su incumplimiento.

En el sistema de mediación obligatorio y el volun-tario, el art. 43 del decreto 2530/2010 se refiere a la forma directa de la elección del mediador, con el re-quisito que el mediador figure inscripto en el Registro de cada Institución. El mediador oficial obligatorio y el voluntario son funcionarios, cuya actividad está regulada y reglada por un organismo del Estado y responden a éste, y tienen la obligación de informar las contravenciones a la ley para ser sancionado con multa el infractor.

Los conflictos previo a judicializarse, suponían procedente la mediación, pero la ley se refiere a con-flictos jurídicos, y aún más la ley 26.589, a la media-ción intra-proceso. Estos referentes llevan a investi-gar, cuál es la función a cargo del mediador, el cual no cabe duda que es un auxiliar de la justicia, pero su función se extiende en el ámbito de la obligatoriedad. La mediación voluntaria resulta de gran valor ante determinado tipo de controversias, para evitar ser re-sueltas en los estrados del juzgado, habilitando la vía judicial, pero para ello deberá existir voluntad de las partes, colaboración del letrado y aceptación del pro-cedimiento.

5.2 Los requisitos para ser mediador voluntario

Para ser mediador voluntario se requiere: poseer título universitario de grado, con una antigüedad mínima de tres años en el ejercicio profesional; estar debidamente matriculado; haber aprobado el plan de estudios aprobado por la autoridad de aplicación y constituir domicilio en la provincia de Buenos Aires (mediador voluntario art. 37).

La intención del legislador ha sido darle fuerza de ley a lo ya institucionalizado, por medio de la prácti-ca, pues el ordenamiento jurídico es un todo y como sistema instituye un régimen de mediación, el cual no puede variar de la legislación nacional, si bien las pro-vincias pueden dictar sus propios códigos procesales, deben guardar cierta coherencia legislativa.

La ley de mediación ha modificado el Código Proce-sal e integra la mediación como un requisito de admisi-

bilidad de la demanda. Sin embargo, lo prescrito en el art. 3° de la ley le quita utilidad práctica. Téngase presen-te que en la mediación voluntaria, logrado el acuerdo deberá ser homologarlo, de la misma forma que en la mediación obligatoria (art. 19, ley 13.951), en cambio si no arribaron a un acuerdo, según la letra de la Ley, éstas deberán llevarlo a un mediador obligatorio y, finalmen-te, someterlo a la homologación del juez con las particu-laridades establecidas en los artículos 19, 20 y 21.

6. El procedimiento de la mediación obligatoria

6.1. Las causas mediables

El procedimiento de mediación es una instancia previa forzosa en todos los juicios civiles y comercia-les cuyo objeto recae sobre materias disponibles para las partes (arts. 1 y 3).

Es un proceso flexible: implica creatividad, no es rígido como el proceso judicial, logrando un ámbito propicio para la resolución y la informalidad de esta-blecer audiencias conjuntas y privadas, con el fin de lograr restablecer la comunicación o los intereses vul-nerados de las partes. Además es un proceso econó-mico: la economía se refiere a la relación tiempo-cos-to, al ser un proceso de corta duración, implica lograr que el tiempo que insume la resolución de conflictos por la vía judicial, se logre mayor ganancia utilizando en una actividad productiva. (16)

Las excepciones a la obligatoriedad, que en gene-ral coinciden con las contempladas en Ley nacional 24.573 (art. 1) actual 26.589, versan sobre cuestiones donde la voluntad no ha sido manifestada en la elec-ción previa del centro de mediación institucional o el mediador de las lista. Si bien esta posibilidad otorga la vía de la instancia pre-judicial obligatoria, se enmarca en la necesidad de lograr en la provincia de Buenos Aires, la voluntariedad, la autodeterminación de las partes, la resolución del conflicto y la elección del me-diador o tercero.

Asimismo, como en el orden nacional, en los proce-sos de ejecución y en los de desalojo, la mediación resul-ta optativa (17) para el requirente y obligatoria para el requerido. La doctrina y jurisprudencia son unánimes en que no abarca aquellos casos derivados del desalojo o de las reconvenciones por mejoras (18).

(16) Dioguardi, Juana, ob. cit. pág. 30.

(17) CNCiv., Sala C, septiembre 27, 2000. Sumario N° 0014838, La Ley 18/11/02, 13. DJ, 2002-525. Atento la di-versidad de procedimientos previstos a que se encuentra sometida la demanda por desalojo, en la cual no rige la mediación obligatoria y la pretensión reconvencional que persigue el cobro de mejoras y refacciones, corresponde rechazar “in limine” esta última.

(18) CNCom. sala A, 16/6/1999, “Inmar v. TBA”, LL, 2000-A, 168. CNCiv. Sala F, agosto 1, 2000, en Buenard,


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6.2 Los plazos

El procedimiento comienza cuando el requirente formaliza su pretensión ante la receptoría de expe-dientes de la ciudad, asiento del departamento judi-cial que corresponda (o del juzgado descentralizado, si lo hubiere). En esa oportunidad se efectúa el sorteo del mediador y del juzgado que entenderá en el pro-ceso.

El mediador debe fijar la fecha de la audiencia dentro de los cinco días de recibido el formulario, el abogado deberá realizar dentro de los tres días la au-diencia que deberá ser fijada dentro de los cuarenta y cinco días corridos.

La notificación del acto está a cargo del mediador, salvo que el requerido se domicilie en extraña juris-dicción; en este caso, la comunicación corresponde al requirente. El procedimiento de mediación tendrá un plazo de sesenta días y podrá prorrogarse quince días más a consideración del mediador y con acuerdo de partes.

La incomparecencia del requerido, sin justa justifi-cación dará lugar a la multa del doble de la suma mí-nima básica (4 IUS), que se ejecutará vía apremio por abogados de la Fiscalía del Estado, por notificación que realizará el mediador al sistema de seguimiento de la mediación. El mediador tendrá 48 horas para ingresar la mediación sorteada, y todos los actos que realice una vez finalizada la misma. Además tendrá 30 días hábiles para ingresar al sistema el resultado final de la mediación.

6.3 La asistencia letrada

El mediador tiene amplia libertad para sesionar con las partes, pudiendo hacerlo en forma conjunta o separada, cuidando de no favorecer a una de ellas ni violar el deber de confidencialidad. En todos los ca-sos, la asistencia letrada resulta obligatoria (art. 16). Las actuaciones son confidenciales, incluso cuando no se instrumenta por escrito un acuerdo a tal fin.

La asistencia letrada es obligatoria para acudir a las audiencias -con asesoramiento letrado-. La in-comparecencia injustificada de cualquiera de ellas a la primera audiencia, será sancionada con una mul-ta equivalente a dos veces la retribución mínima del mediador. La retribución mínima del mediador son 2 IUS, considerada honorario básico (art. 31).

La obligación del mediador será convocar a las partes a todas las sesiones que sean necesarias para conocer y deberá labrar acta de cada una y tendrá el

Ornar R. c/Adimari, Santos J. se dispuso que la norma no puede entenderse abarcativa de aquellas contrademandas sustentadas en aspectos directamente relacionados con los reclamos contenidos en la demanda.

término de 48 horas para comunicarlo a la autoridad de aplicación. Las partes, habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador podrán dar por terminada la instancia previa.

La decisión sobre el proceso de mediación y las for-mas, le es atribuida al mediador (administrativa, es-tratégicas y espacios), en cambio la decisión sobre la solución del conflicto, a las partes, cumpliendo con el principio de autodeterminación.

Las personas jurídicas y/o las personas físicas que se domicilien a más de ciento cincuenta kilómetros de distancia de la ciudad, asiento de la mediación pueden ser representadas por apoderados con poder para mediar y para transigir

7. La reglamentación de la actividad del media-dor

La autoridad de aplicación y los requisitos para ser mediador han sido mencionados en los fallos de la Corte Suprema de Justicia (19) que se ha expedido so-bre la importancia de la implementación de mediación y la incumbencia del abogado de la matrícula en el or-den nacional, extendido a los colegios de abogados.

La reglamentación de la actividad del mediador corresponde al Poder Ejecutivo provincial, la desig-nación de la autoridad u órgano de aplicación, cuyo funcionamiento se realiza con dos comisiones de seguimiento de la ley de mediación. Sus funciones están principalmente enumeradas en el art. 30 de la Ley, entre las que se destacan, la creación del Registro de Mediadores, encontrándose a su cargo su constitu-ción, calificación, coordinación, depuración, actuali-zación y gobierno. Otorgar la matrícula de mediador. La actividad desarrollada ha hecho posible la imple-mentación a partir del lunes 14 de mayo, con un acto académico en el gobierno de la Provincia de Buenos Aires.

La actividad está a cargo del director del área del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, quien posibilita el sistema informático para el segui-miento de la implementación de la ley, cada departa-mento judicial y cada departamento descentralizado de los colegios de abogados, regidos por el colegio de abogados provincial en resolución conjunta, de im-plementación del sistema de mediación.

La colegiación del departamento, reservó para sí controlar la conducta de los mediadores por interme-

(19) C.S.J.N. con fecha septiembre 27, 2001 se ha expre-sado sobre la importancia de la colegiación en la imple-mentación de la mediación en Baterías Sil- Dar. Voto de los Dres. Julio S. Nazareno, Eduardo Moliné O’Connor y Guillermo A. F. López referencias normativas: Ley 24.573, art. 16 Dec. Nacional 91/98. Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia).


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dio del Tribunal de Disciplina, por cuanto vulnera el derecho de los abogados, si se modifica la ley 12.277 (ley de la colegiación) y crear un órgano con faculta-des disciplinarías en el órgano ejecutivo por imperio de art. 189 de la Constitución provincial (20).

En cambio, el órgano de contralor se adjudicó el poder de promover, organizar y dictar cursos de perfecciona-miento para mediadores y programas de capacitación, que por convenio con las universidades se extendió a otras instituciones académicas, ente natural de la capi-tación. El seguimiento del sistema, habilitar, supervisar y controlar los espacios físicos en que se realicen las me-diaciones es atribución del órgano de aplicación y admi-nistrar el fondo de financiamiento creado por el art. 32.

Para ser mediador en las mediaciones obligatorias es necesario ser abogado, tener tres años de ejercicio profesional, matricularse y haber adquirido la capaci-tación pertinente. Por vía reglamentaria pueden esta-blecerse otros requisitos (art. 26).

9. La retribución de los mediadores

Según el artículo 30, el mediador percibirá por su labor una suma fija cuyo monto, condiciones y circunstancias se fijarán reglamentariamente. Actualmente se percibe medio IUS, los cuales son honorarios provisionales a cargo del requirente. Este aspecto de la ley 13.951 repro-duce la parte pertinente del art. 21 de la ley nacional.

La experiencia ha demostrado que el IUS posibilita una fórmula de actualización de honorarios, así como se ha establecido en los honorarios de los mediadores voluntarios en la jurisprudencia (21) por cada reunión

(20) Los Colegios de Abogados tiene un marco norma-tivo en la provincia de Buenos Aires, 5177, 8904, 8480 y 6716, y la Constitución provincial. El Ministerio de Justicia no es un órgano procesal, por imperio de art. 189 de la ley suprema provincial salvo la posibilidad de capacitar y crear centros de métodos alternativos, no podría invadir la ley de la colegiación 12.277 y su reforma. Al crearse un tribunal de ética en la órbita del Poder Ejecutivo. Se vul-neran los derechos de los abogados, ley 5177. El control de la matrícula de mediadores deberá determinarse por el Consejo Superior del Colegio de la provincia de Buenos Aires (COLPROBA) y el Colegio Departamental es quien está facultado, lo contrario atenta contra los derechos del abogado; por otro lado los art. 25 y 26 mencionan que al mediador se le aplicarán las sanciones según la ley 5177 por el Tribunal de Disciplina de Colegio Departamental.

(21) CNCiv., Sala K, julio 13, 2004. G. Q, A. A. c/ L, G. E. y otros. Doctrina Judicial, Reseña, diciembre 29, 2004. Debe revocarse la resolución del a quo que deniega el pedido de regulación de honorarios efectuado por un letrado con motivo de su actuación en una mediación privada, toda vez que se encuentra conformado un supuesto de actuación extrajudicial, ya que dicha mediación es requisito previo e ineludible que debe cumplirse para la habilitación de la instancia y como tal resulta independiente del proceso judicial ulterior.

un IUS, suma que se actualiza automáticamente ge-nerando así más consistencia al trabajo del mediador, pues en la nación la suma es fija y se establece a la fecha de la realización de la mediación considerando que en el momento de realizarse la mediación era el monto máximo (22), jurisprudencia que se ha modifi-cado a partir del fallo "Ammaturo Francisco Horacio y O c/ Darex A s/ ordinario".

La ley de la provincia de Buenos Aires expresa que se tendrá en cuenta el monto del reclamo, acuerdo o sentencia, considerando capital e intereses con lo cual alivia cualquier duda al respecto. Además agre-ga un plus, después de la cuarta audiencia de me-diación de un IUS más pro audiencia y determina el 50% de los honorarios que le correspondería en caso desistimiento, si el mediador ha sido notificado de su designación, nace el derecho a percibir honora-rios.

En general, y más allá de alguna opinión doctrina-ria, la solución legal sobre establecer como base el IUS arancelario de la ley 8904, aparece como razonable al remitir a la reglamentación que posibilita la adecua-ción de los emolumentos a las condiciones económi-cas de cada momento mediante un procedimiento más expeditivo que el requerido para la modificación de una ley, evitando consecuencias jurisprudenciales tanto para los honorarios del mediador como para la de los abogados.

Por su parte, el art. 35 establece que, a falta de con-venio de cuota litis, para la regulación judicial de los honorarios de los letrados intervinientes en la etapa prejudicial se aplicará la Ley de honorarios vigente en la provincia de Buenos Aires.

9.1 La responsabilidad del pago de los honorarios

El principio general, que surge de la ley 13.951 es-tablece que la responsabilidad por los honorarios del mediador y de los abogados será fijada convencio-nalmente y que la ley regula sólo los honorarios mí-nimos.

La normativa propicia el convenio de honorarios, no sólo para los letrados sino también para los me-diadores, lo cual implica que el letrado percibirá sus honorarios sin desmedro de su actuación. El momen-to de convenirlos podrá ser en el acta, en el acuerdo, estableciendo el monto, lugar, fecha de pago, como

(22) CNCiv., Sala H, Febrero 5, 2002, Burbridge, Clelia Josefina c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 1428 s/ nulidad de asamblea, Expte. n° 340668. El derecho a la percepción de los honorarios se constituye en la oportu-nidad en que se realizan los trabajos, los honorarios del mediador deben establecerse en función de las pautas previstas por la norma que regía en el momento de cele-brarse la audiencia de mediación.


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asimismo los obligados responsables del pago, en un plazo corrido de treinta días.

Sin embargo, salvo convenio, la ley provincial no deja en claro qué parte deberá asumir el pago de los hono-rarios y de los gastos en caso de no mediar acuerdo al respecto. Probablemente, la cuestión habrá de regirse por el art. 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, entendiendo que esos con-ceptos están comprendidos en la condena en costas.

Además, aun cuando el art. 31 faculta al mediador para ejecutar sus honorarios una vez fracasada la ins-tancia previa, lo cierto es que, al efecto deberá esperar el pronunciamiento sobre las costas, para el caso de las mediaciones fracasadas, salvo acuerdo en contrario.

10. El beneficio de litigar sin gastos

El beneficio deberá ser iniciado juntamente con la solicitud de la mediación. El art. 8 del Proyecto de Decreto Reglamentario (23) decía que al iniciar la me-diación, en receptoría se podrá optar por: 1. Solicitar que sea elegido por sorteo el mediador, sin perjuicio de ser elegido por acuerdo de parte; 2. Solicitar al Colegio de Abogados del departamento judicial me-diante un formulario, si se inicia el proceso e integrar la condena en costas; 3. Requerir a la Oficina Central de Mediación de la Procuración de la Suprema Corte de Justicia la designación de un mediador judicial, en ausencia de dicha normativa se aplican las reglas ge-nerales procesales y la jurisprudencia.

El beneficio de litigar sin gastos carece de efectos retroactivos y no comprende actuaciones procesales alcanzadas por la preclusión; es decir que, si alguien acude a la mediación y no tiene recursos para ello, debe iniciar previamente el beneficio de litigar sin gastos ante el juez sorteado y una vez que le sea otorgado, podrá pre-sentarse al mediador designado y éste mediará ajustán-dose al beneficio otorgado. El mentado beneficio carece de efecto retroactivo, de modo que no comprende ac-tuaciones procesales alcanzadas por la preclusión (24).

El mediador judicial no es una alternativa al proce-so judicial, sino que lo integra, y además el mediador podrá ver regulado sus honorarios en cuanto a los con-

(23) La oficina Central de Mediación de la Procuración General de la Suprema Corte adquiere la posibilidad de dictar cursos y capacitar mediadores a su vez contribuye en los casos de beneficio de litigar sin gastos, sin perjuicio que al no estar claramente definido el tema, la receptoría recibe las causas y sortea el mediador, lo cual será regulados los honorarios por el principio general en la regulación final y en procederá de la condena en costas.

(24) CNCiv., Sala A, mayo 20, 1997, Gómez, Alfredo Ignacio c/ Cerri, Mario Abel, E.D. 173-511. CNCiv., Sala L, marzo 27, 2001, Roseti, Graciela Noemí c/ Russo, Idolfo Pedro s/ Ejecución de honorarios.

venios a los cuales arribe por solicitarse beneficio de litigar sin gasto (25) o por no arribar a un acuerdo sobre los honorarios del mediador. Esta figura podría ser el comienzo para la integración, pero también podría ser el puntapié inicial para engrosar el sistema judicial.

La tasa de justicia sólo se abona de no arribarse a un acuerdo en mediación y la jurisprudencia es con-tundente, (26) los gastos judiciales no se aplican en el caso de arribar a un acuerdo en mediación.

El mediador judicial se transforma en un allegado más en la transformación del conflicto y en los co-nocimientos adquiridos por la provincia de Buenos Aires inmersa en un sistema integral, pero descono-ciendo que el mediador aun con las características, en cuanto al objeto a mediar, se encuentra con una figura no enunciada hasta ahora dentro de los suje-tos del proceso, lo cual requiere una modificación del Código Procesal que lo contemple.

11. El convenio de mediación

La ley provincial 13.951, a diferencia de la 24.573 reemplazada por la 26.589, no otorga ejecutoriedad al acuerdo de mediación, como si éste tuviera los efectos de una sentencia y así lo decidió la jurisprudencia (27). En el caso que las partes logren arribar a acuerdos tota-les o parciales conciliando avenencias y desavenencias de sus posiciones, el acuerdo debe ser puesto a cono-cimiento del juez sorteado en la oportunidad para que considere su homologación. Esta será otorgada cuan-do el magistrado entienda que lo convenido representa una justa composición de los intereses de las partes.

En efecto, la exigencia de homologación judicial del acuerdo, concedida luego de un análisis sobre su justicia, rompe con el principio de la autocomposición del con-

(25) MORELLO, A., Justo Mario, Sosa, Gualberto Lucas, Berizonce, Roberto Ornar, “Códigos Procesales...” 2da. ed., Lib. Edit. Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, T° II-B, págs. 293, coment. Artículo 84 y citas.

(26) En cuanto a la ejecución de convenio, de honorarios y homologación C. 312.308 del 28/11/ 2000 y sus citas la Sala E, en autos: “Smart, Jaime Lamont c/ Brusco, Alberto Marcelo sobre incidente de pago de tasa”, con fecha 13 de marzo de 2002, dijo que las actuaciones correspondientes a la ejecución de sentencia o de honorarios no se encuentran alcanzadas por la obligación de tributar la tasa de justicia, ya que no existe norma específica que disponga lo contra-rio y, de sostenerse un temperamento diverso con apoyo en el precepto general del art. 2° de la ley 23.898, se crearía una obligación fiscal pretorianamente.

(27) CNCom., Sala C, mayo 21, 1999. Siemens SA. c/Taurianova S.A. s/ pedido de quiebra. En tanto el artículo 12, apartado 3, de la ley 24.573, otorga ejecutabilidad al acuerdo incumplido arribado en un proceso de mediación previendo para ello la vía de ejecución de sentencia, dicho acuerdo es apto para fundar un pedido de quiebra.


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flicto y el principio trasversal de autodeterminación de las partes. Debe tenerse presente que la nota esencial de la mediación es promover y facilitar la comunicación di-recta entre las partes para que ellas por sí mismas logren encontrar la solución a su conflicto (art. 2, Ley 13.951). La mediación constituye un procedimiento de resolución de disputas flexible, en el cual un tercero neutral -el me-diador- facilita la comunicación entre las partes para que arriben a un acuerdo en conflictos judiciales

El órgano judicial se encuentra facultado para re-chazar el acuerdo y/o para formularle observaciones. En este caso, devolverá las actuaciones al mediador para que en un plazo no mayor a diez días intente lle-gar a un nuevo acuerdo que contenga las observacio-nes señaladas por el tribunal. Denegada la homolo-gación, quedará expedita la vía judicial. En todos los casos, la decisión judicial debe estar motivada.

En la mediación, la decisión la toman las partes personalmente (asesoradas por sus letrados) que son quienes mejor conocen y defienden sus intereses, hacen del acuerdo una pieza fundamental, que al ser firmada por el mediador construye un acto público, que no vulnera intereses de terceros no citados, que el acuerdo sobre los derechos dudosos importa su tran-sacción (como medio extintivo de obligaciones).

En este sentido, los particulares gozan de una am-plia libertad para transigir toda clase de derechos sub-jetivos disponibles (arts. 833, 849 y 1167, Cód. Civil).

En el sistema del Código Civil, ni el perfeccionamien-to ni la validez de la transacción dependen de la homo-logación judicial. En el proceso civil, donde rige el prin-cipio dispositivo, cuando se presenta una transacción sobre derechos litigiosos, al considerar su homologa-ción el juez debe limitarse a examinar la concurrencia de sus requisitos de validez, contrario al ordenamiento jurídico, en su totalidad pareciera que el convenio en mediación reviste menor valor que una transacción, lo cual surge claramente del art. 19 de la ley 13.951, al no surgir justa composición de intereses el juez podrá de-negar la homologación y habilitar la vía judicial.

La justicia de la transacción no es analizada por el Juez. Entonces, cuál sería la razón por la cual el aná-lisis de la justicia del convenio en mediación debe realizarlo el juez y no las partes; qué interés distinto al de éstas justifica que no se homologue un acuerdo cuando se trata de derechos disponibles, patrimonia-les y transigibles y no se perjudica a terceros.

La ley 13.951 agrava los requisitos que de ordinario se exigen para homologar una transacción sobre de-rechos litigiosos luego de iniciado el proceso. (28) El

(28) CNCiv., Sala J, octubre 2, 2001. Consorcio de Propie-tarios Edificio Av. Pueyrredón 2394 el Otamendi, Roberto y otro s/ Ejecución de acuerdo — Ley 24.573. La facultad

sometimiento del acuerdo arribado en la mediación al análisis del juez importará la agravación del pro-blema de la sobrecarga de trabajo judicial que la ley busca evitar, como objetivo de la justicia. (29).

Es cierto que en algún caso el acuerdo de mediación puede presentar vicios tales como el abuso de derecho, el aprovechamiento de la ligereza o inexperiencia de una parte por la otra, una desmedida falta de equiva-lencia entre las prestaciones, etcétera. Sin embargo, la protección de los interesados está suficientemente garantizada con las acciones legalmente reconocidas para contrarrestar esos vicios, las acciones de nulidad.

12. La suspensión de la prescripción

Según el art. 40, la mediación obligatoria prejudi-cial tiene carácter de intimación con los efectos pre-vistos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil, en la materia la ley modelo de mediación salva las diferencias en la reglamentación (30). La norma citada suple las jurisprudencias encontradas y la doc-trina sobre suspensión de la prescripción (31). Según el artículo 3986 2° párrafo, la prescripción liberatoria se suspende por una sola vez y por un año o el me-nor término de la acción; a nuestro entender, la pres-cripción continúa corriendo durante el lapso en que la mediación se encuentre abierta. Si la acción pres-cribiera durante el proceso mediatorio, el requirente debe interponer demanda al solo efecto de interrum-pir la prescripción.

morigeradora de los intereses que el ordenamiento civil reconoce a los jueces, no resulta procedente cuando se trata del acuerdo celebrado en la etapa de mediación que instituye la ley 24.573.

(29) CNCiv., Sala G, marzo 30, 2001, Díaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio. La viabilidad de la ejecución del acuerdo sin homologar.

(30) Artículo X. Suspensión del plazo de prescripción 1. Cuando se inicie el procedimiento de conciliación dejará de correr el plazo de prescripción del asunto objeto de la conciliación. 2. Cuando el procedimiento de conciliación concluya sin llegarse a un arreglo, el plazo de prescripción se reanudará a partir del momento en que concluyera sin arreglo el procedimiento de conciliación. Por consiguiente, aun cuando exista una disposición contractual con arreglo a la cual las partes deban iniciar un procedimiento con-ciliatorio, o incluso cuando un tribunal judicial o arbitral las conmine a emprender esa vía, el procedimiento de conciliación no comenzará hasta que las partes hayan con-venido en entablarlo. La Ley Modelo, con el fin de unificar y armonizar legislaciones sobre arbitraje y mediación no regula esas obligaciones ni las consecuencias de su incum-plimiento por ambas partes o por una de ellas.

(31) BUERES -HIGHTON, Código Civil y Leyes Com-plementarias, Bs. As., 2001, T. VI-B, p. 670 12S.A efecto de la mediación sobre el curso de la prescripción, LL, 2003-A, 970.


Juana DioguardiLLBA

Por lo tanto, la mediación voluntaria no suspende el curso de la prescripción. En el caso de la mediación obligatoria, el criterio recogido por la ley vigente en el orden nacional y tiene como fuente decisiones juris-prudenciales anteriores a la Ley 25.661 que modificó el art. 29 de la Ley 24.573 (32).

Sin embargo, el art. 40 no regula completamente la cuestión de la suspensión de la prescripción y deja sin res-puesta cuestiones de mayor importancia, en caso de duda deberá verificarse la jurisprudencia al respecto (33).

De la lectura surge que se ha optado por la inicia-ción de la demanda en caso de ser factible la prescrip-ción de la acción, lo cual implica por un lado doble trabajo del abogado que cuando acuda a mediación lo hará al solo efecto de cumplir el trámite previo (34).

(32) CNCom., Sala D, octubre 29, 2004, Paglia, Juan Carlos c/ Lavandera Salerno, Marcelo s/ ordinario. En el caso, el hecho dañoso ocurrió el 20/3/01, la accionante inició el trámite de mediación el 26/6/01 y la demanda se interpuso el 17/11/03, no habiendo transcurrido el plazo bienal previsto por el Código Civil 4037 -aplicable al caso-, dado que el inicio del trámite de mediación suspendió por un año el curso de la prescripción liberatoria. Aun cuando el juego de la normativa de la mediación en materia de suspensión de la prescripción del derecho de fondo es controvertido dado el ámbito territorial de la legislación, se ha entendido que la ley 25.661, parece dar un sentido distinto a la anterior ley 24.573:29, que antes ingresaba en el CCiv.: 3982 bis o en los términos genéricos del CCiv.: 3983 y ahora queda incluido en el CCiv.: 3986 párrafo 2.

(33) Corte Suprema. Fallos: 308-581 y causa “Cinturón Ecológico S.A. c/ Libertador S.A. del 1/5/95 (JA, 1995-III-503), esta Sala causas 31.343/95 del 4/6/98, 2452 del 12/6/92 y 711 del 11/5/90, sala II, causas 8.165 del 7/12/79 y 129 del 4/11/82, 5.231 del 29/12/87), al igual que la caducidad, son institutos que llevan a la aniquilación del derecho, por lo que su aplicación e interpretación debe ser restrictiva, debiéndose adoptar, en caso de duda por la subsistencia del derecho (conf. como así mismo se debe decidir a favor del plazo de mediación ordinario más amplio, por aplicación de estos principios, se debe optar por el régimen más favorable al acreedor y por la conservación de los actos y negocios jurí-dicos (conf. CNCiv, Sala A, 21.585, LL, 1986-D, 653). (CNCiv. y Com.Fed., Sala I, Agosto 30, 2001). Rodríguez Días.

(34) CNCiv., Sala D, septiembre 30, 2002. Mapfre Aconca-gua art S.A. c/ Rubido, Miguel y otro s/ interrupción de pres-cripción. (sumario 15.191 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín 3/2003). [art. 3986 CCiv.]. LexisNexis N° 10/9159.El hecho que la ley 24.573 haya impuesto la mediación obligatoria como trámite previo a la habilitación del proceso judicial no impide la interposi-ción de la demanda al sólo efecto de interrumpir el plazo de prescripción. Lógicamente, al haber optado el actor por abrir la instancia judicial, recae sobre él la carga de impulsarla para lo cual, de modo previo, deberá cumplir con el trámite de mediación impuesto en dicha normativa.

El art. 40 tampoco establece cuándo comienza el efecto suspensivo asignado a la mediación. De esta for-ma, se presenta la duda de si la suspensión comienza con la formalización de la pretensión ante la receptoría de expedientes que corresponda -como ocurre en el orden nacional (art. 29, Ley 24.573)- o si empieza con la notificación de la audiencia al requerido, tal como parece sugerirlo el asignado carácter de intimación.

Será trabajo de la jurisprudencia determinar si el efecto suspensivo se extiende (o no) a todos los requeri-dos. A su vez, la Ley 13.951 nada prescribe con relación a cuándo finaliza el efecto suspensivo. En este sentido, es preciso señalar que se han presentado casos donde la instancia prejudicial se extendió más allá del año. Fi-nalmente, la Ley nada dice respecto de si el efecto sus-pensivo alcanza a los casos de caducidad del convenio (35) -medidas cautelares, diligencias preliminares-. A título informativo, viene al caso señalar que, a nivel nacional, todos estos problemas han sido advertidos y, actualmente, el Poder Ejecutivo nacional ha enviado al Congreso un proyecto modificatorio de la Ley 24.573 cuyo art. 18 prescribe: “La mediación suspende el pla-zo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: a) en la mediación por acuerdo de partes, des-de la fecha en que se firma el acuerdo para someter la controversia a mediación; b) en la mediación por sor-teo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial; c) en la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de notificación al requerido [...]. En los primeros dos supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inciso c), única-mente contra aquel a quien se dirige la notificación. En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de veinte días contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria debidamente certi-ficada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Dere-chos Humanos se encuentre en poder de las partes”.

Concluimos: que la ley de mediación en la provincia de Buenos Aires ha venido para quedarse y su implementa-ción requiere algunos ajustes de tipo legislativo, para otor-gar coherencia al sistema. La legislación es una norma general que ingresa al ordenamiento jurídico, el sistema de mediación es genérico y requiere de ciertas precisiones: sobre el beneficio de litigar sin gastos, sobre suspensión y caducidad, sobre la validez de los acuerdos, los efectos de estos y la equiparación de la mediación voluntaria reali-zados por un mediador oficial. u

(35) CNCom., Sala A, junio 10, 2002. BBVA Banco Francés S.A. d Daubert, Juan Carlos s/ ejecutivo ídem. (CNCom., Sala B, julio 14, 2000). Multifrenos S.A.C.I. c/ Siderar SA.I.C. s/ ejecutivo. Toda vez que el acuerdo arribado en etapa de mediación en caso de ser incumplido podrá ser ejecutado mediante el procedimiento de ejecución de sentencia, resulta improcedente aplicar al proceso disposiciones relativas a otro tipo de juicio aun cuando sea de características similares.


DOCTrINALLBA

Implementación de la ley 13.951 de mediación obligatoria en la provincia de buenos Aires

POr gRACIeLA MABeL TesTA

Resumen: La implementación de la ley 13.951 de Mediación Obligatoria abre no sólo un nuevo campo de trabajo para abogados (y otros profe-sionales) de la Provincia de Buenos Aires, sino que además, nos marca un cambio de paradigma en la concepción clásica no sólo del rol de abo-gado, sino de cómo se entienden los conflictos y cómo la sociedad en su conjunto trabajará ahora en su resolución y también marca un nuevo rol del Estado, a través de uno de sus órganos, como lo es el Poder Judicial, en cómo supervisa y con-trola el proceso.

El por qué de la implementación:

Ante todo, cabe definir primero aquello de lo que vamos a hablar. Así, las Dras. Elena Highton y Gladys Álvarez (1), referentes nacionales e internacionales en el tema, definen a la media-ción como “el procedimiento no adversarial, en el cual un tercero neutral (mediador), ayuda a las partes a negociar, para llegar a un resultado mutuamente aceptable”.

Luego de haber aprobado los exámenes corres-pondientes a la Capacitación Básica (150 horas), tanto en los respectivos Colegios profesionales, como en las Universidades que forman Parte del Consorcio de Universidades (Resolución 67/10), en octubre de 2011 se llevó a cabo la primer ins-tancia de evaluación, donde fueron aprobados y acreditados con sus respectivas matrículas de mediador/a prejudicial un total de 1701 abogado/as (2).

La ley 13.951 (10/02/2009) de Mediación Pre-Judicial Obligatoria, puesta en marcha a partir del 14 de mayo de 2012, marca un hito importante en lo que tiene que ver con el acceso a la justicia en la Provincia de Buenos Aires. El legislador

(1) Highton E. y Álvarez G.1995. “Mediación para Resol-ver Conflictos”. Editorial Ad-Hoc. Pág. 122.

(2) http://www.mseg.gba.gov.ar/mjysseg/mediacion/Listadodefinitivo.html

bonaerense, en concordancia con los legisladores nacionales y de muchas provincias, ha entendido necesario generar una forma alternativa de ges-tionar los conflictos, que no signifique exclusiva-mente pasar ante la justicia ordinaria.

Hubo un tiempo en que, el que el Estado se hizo cargo de resolver los conflictos, retirando el poder de las partes para su resolución, lo que significó un avance, en el sentido de entender que lo que se generaba con el “el ojo por ojo” y “la justicia por mano propia”, significaba no sólo reducir la violencia, sino dar seguridad no sólo física, sino también jurídica a las partes.

Los sucesivos cambios de paradigmas que han tenido las sociedades, permiten hoy al Estado, devolver ese poder que tenían originariamente las personas, ahora a través de una norma legal, permitiendo que sean los mismos partícipes, a través del proceso de mediación, los que puedan encontrar una solución mutuamente aceptable para su conflicto, y ante la eventualidad que el procedimiento no de como resultado un acuerdo, puedan en dicho caso, proseguir con el proceso judicial que corresponda.

Si bien los fundamentos de la ley hablan de solucionar los problemas de sobrecarga de tareas (3) (judiciales), no debe entenderse a la mediación sólo con ese fin, pues equivaldría “a restarle responsabilidad al Estado en la gestión y administración de la justicia, entendemos que la mediación no nace para aliviar a tribunales, así como la clínica médica no nace para aliviar los quirófanos; aunque podemos decir que una buena práctica de la clínica médica sin dudas contribuirá a que haya menos intervenciones quirúrgicas (4)”.

(3) http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/f-13951.html

(4) Bush, B. R.A. y Folger J.P. 2006. “La promesa de la Mediación”. Editorial Gránica, página 16


Graciela Mabel TestaLLBA

La transformación que implican los MARC (Métodos Alternativos de Resolución de Con-flictos), no debe ser entendida entonces, sólo como “aquel producto bueno, bonito y barato que aligera a las tribunales del amontonamien-to de casos pendientes (5)”, implica un cambio más significativo, en donde no sólo confía en las capacidades y formación de los mediadores y abogados intervinientes, sino en la capacidad de auto-composición de las partes.

La mediación busca, a través de la experticia de los mediadores en su quehacer, cambiar la diná-mica de comunicación entre las partes, y de ese modo poder destrabar el conflicto, ayudándolos a encontrar una solución mutuamente aceptable.

A través del proceso, lo que se intenta es que las partes se legitimen y se escuchen entre sí. Podemos afirmar que “los problemas de escucha suelen ser recíprocos. Quien no se siente escucha-do, normalmente tampoco sabe escuchar a los demás. El problema no es necesariamente el otro. El problema está en la relación. Para avanzar en su resolución, sin embargo, es indispensable comenzar trabajando con la propia escucha de quien no se siente escuchado (6)”, dicha tarea compleja es la que la ley encarga al mediador. Por lo que “incluso si no se alcanza un acuerdo, si no hay reconciliación, de todos modos debe consi-derarse a la mediación como un éxito si aporta revalorización y reconocimiento (7)”.

Pasamos de una concepción paternalista, en donde sólo el juez como representante del Esta-do, resuelve lo que es justo basado en las leyes, a entender que las partes, por ser los propios protagonistas de su conflicto, son quienes tienen también capacidad de encontrar aquella solución concreta (para su caso), guiados a través del proceso, con la dirección y colaboración de los mediadores y el asesoramiento legal a cargo de sus respectivos abogados, los pueden encontrar la solución particular a su disputa. “Globalmente se podría afirmar que aquellas sociedades que instauran instancias de mediación realizan una

(5) Boqué Torremorell, M.C. 2003. “Cultura de Me-diación y Cambio Social”. Editorial Gedisa. Barcelona. Pág. 11.

(6) Echeverria, Rafael. 2007. “Actos de lenguaje. Volu-men 1: La Escucha.” Editorial Gránica, página 74.

(7) Bush, B. R.A. y Folger J.P. 2006. Ob. Cit., página 16.

indiscutible opción política por una ciudadanía ac-tiva, autónoma, responsable y participativa (8)”.

La ley 13.951, al prever que sea el juez quien homologue los acuerdos, prevé de esta forma que siempre sea respetada la ley y que las soluciones propuestas no sólo se ajusten a derecho, sino que contemplen las necesidades de todas las partes involucradas.

“La ley es coercitiva más que consensual, jerárquica más que democrática, rígida y pre-determinada más que flexible. Fabrica un per-dedor. Fabrica un ganador. Crea la ficción de objetividad (9)”. Por lo que podemos decir que la mediación implica un cambio sustancial no sólo en la forma de tratar los conflictos, sino también en los roles que hasta ahora han asumido quienes tradicionalmente participan en ellos.

Mientras que “el derecho aborda el conflicto con una lógica diferente a la de la mediación: responde a la pregunta de quién tiene la razón y su meta, en el proceso judicial, es la construcción de una verdad formal única como resultado de la confrontación de pruebas que recrean el pasado. La mediación subvierte esa concepción, primero porque es un procedimiento que se juega con la palabra —y no en los hechos—, e intenta cons-truir una verdad responsable —y no una verdad única—, abriendo el espacio para que circulen todas las verdades subjetivas (10).

Para el juez, implica en un primer lugar, postergar su presencia en el conflicto. Implica ceder parte de su imperio al dejar que las partes puedan proponer un acuerdo, pero esa cesión del imperio es parcial, ya que tienen la última palabra en cuanto a que la homologación o no del pacto presentado sigue siendo del juez, ya que el mismo puede rechazarlo cuando considere que

(8) Folger, J. P. y Bush R.A.B. (1997). “Ideología, orienta-ciones respecto del conflicto y discurso de la mediación”. En: J.P. Folger y T.S. Jones, “Nuevas direcciones en media-ción. Investigación y perspectivas comunicacionales” (pp. 24-53). Editorial Paidós.

(9) Oyhanarte, M. (1996) “Los nuevos paradigmas y la mediación”. En J. Gottheil y A. Schiffrin (comps.). “Me-diación, una transformación en la cultura” (pp. 17-35). Editorial Paidós.

(10) Arechaga, P.; Brandoni, F.; Finkelstein, A. 2004. “Acerca de la clínica de mediación: relato de casos”. Librería Histórica, página 21.


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no hubo justa composición (artículos 19/22 de la Ley 13.951).

Los abogados son quienes más se ven sacudi-dos por este cambio de paradigma. Por un lado, porque, para ser mediador prejudicial, es decir, aquel mediador que será sorteado para entender en el conflicto (artículo 7 Ley 13.951), es nece-sario ser abogado matriculado, con 3 años de ejercicio en la profesión y tener la capacitación requerida (artículo 26 Ley 13.951).

Pero si bien es un requisito sine qua non la profesión de abogado, al momento de ejercer el rol de mediador, quien se desempeñe como tal, deberá dejar a un lado dicha formación de base y concentrarse sólo en la formación específica del caso.

Dicha tarea no es por cierto, nada sencilla. El rol de mediador a diferencia del abogado, exige que quien la ejerza pueda tener en cuenta no sólo las necesidades de una parte, sino de todas las involucradas. No puede tampoco el mediador ofrecer asesoramiento jurídico a las partes, tarea ésta destinada a los abogados acompañantes (artículo 11 Decreto Reglamen-tario 2530). “No tiene sentido, desde la óptica de la mediación y la tarea del mediador, la indagación sobre quién tiene razón porque, desde la experiencia y la percepción de cada uno, todos tienen razón en su forma de ver el mundo (11)”.

La función fundamental del mediador es la de ser un facilitador de la comunicación, quien de-berá en todo momento mantenerse neutral entre las partes, actuando de manera imparcial.

Por otro lado, los abogados, que por imperativo legal deben velar cada uno por los intereses de sus defendidos, deberán ahora enfrentar esta nueva tarea, para la cual, por ahora, no ha recibido instrucción en su formación de base. El rol de los abogados será fundamental en estas primeras instancias de la puesta en marcha de la ley, ya que serán ellos los primeros en transmitir a las partes la obligación de concurrir a la instancia de mediación, ayudándolo a negociar, si esa fuera la

(11) Calcaterra, R. (2006). “Mediación Estratégica”. Editorial Gedisa, página 70.

necesidad de su cliente, y deberán también poder asesorar indicándole en qué casos le conviene o no pactar.

Para las partes, también implica un giro co-pernicano, acostumbradas a que sean otros no sólo quienes dirijan el conflicto, sino quienes tomen las decisiones del caso, ahora, el legis-lador les pide que se sienten, se escuchen, y de ser posible, que sean ellas las que decidan qué pasos seguir para resolver el conflicto. La mediación parte de una “idea básica del ser humano como capaz de ser protagonista, es decir, de conducir su vida y sus relaciones, de tomar decisiones y ser responsable de éstas y de sus consecuencias (12)”.

Le mediación no busca ser la panacea para todos los males de la sociedad, “no busca la solución perfecta. No parte del supuesto de que todos los conflictos se puedan resolver pacíficamente o que todas las negociacio-nes concluirán —o deben concluir— en un acuerdo. Tampoco parte del supuesto de que operamos en un mundo racional (13)”. Este cambio de mentalidad, sin lugar a dudas será beneficioso para la sociedad en su conjunto, y posiblemente complejo en las primeras etapas de adaptación al sistema.

Análisis de la ley:

Como dijéramos anteriormente, la entrada en vigencia del proceso de mediación en la Provincia de Buenos Aires, se da a través de la entrada en vigencia de la le 13.951 (10/02/2009), su decreto reglamentario 2530 (2/12/2010) y la Resolución 462/12.

La ley y su correspondiente Decreto, establecen tanto la Mediación Pre-Judicial Obligatoria, como también las llamadas Voluntarias.

La ley, en su artículo primero, caracteriza los principios de la mediación enumerando así la

(12) Suares, M. 2008.”Mediación. Conducción de dis-putas, comunicación y técnicas.” Paidós Mediación 4. 6ta. Edición, página 47.

(13) Fisher R., Kopelman E & Kupfer Schneider A. 2007. “Más allá de Maquiavelo. Herramientas para afrontar conflictos.”. Editorial Granica, página 22.



neutralidad (14), imparcialidad (15), confidencia-lidad (16) y consentimiento informado (17).

Si bien la ley no lo menciona, hay otras carac-terísticas propias importantes de la mediación entre las que podemos mencionar a: la “volunta-riedad”, acá cabe aclarar que si bien la mediación es obligatoria, lo obligatorio de la ley es concurrir a la primer audiencia, pero no así proseguir el proce-so, y mucho menos tener que llegar a un acuerdo. La finalización de la mediación puede darse tanto por la voluntad de las partes y sus letrados, como de los mismos mediadores (artículo 17 Decreto 2530/10).

También es una característica propia de la mediación la “autocomposición” , acá si bien la ley no lo menciona, lo da a entender cuando dice “facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución del conflicto”; la “flexibilidad” o “informalidad”, en el senti-do de que no hay que seguir un protocolo tan rígido como el proceso judicial; y la “mirada a futuro”, lo que implica no sólo intentar resolver el conflicto presente, sino también, en la me-dida de lo posible, y cuando las circunstancias lo permitan, preservar las relaciones, lo que sin lugar a dudas es un beneficio no sólo para los intervinientes, sino para la sociedad en su conjunto.

(14) El rol neutral implica no intervenir en el con-tenido del acuerdo (si es que lo hubiere) y en no no tomar partido por ninguna de las partes. Buena parte de la doctrina habla ya no de un rol neutral, sino de “deneutralidad”, como estructura dialógica (Marines Suares en “Mediación. Conducción de disputas. Comu-nicación y técnicas”) y “multiparcialidad” (Francisco Diez y Gachi Tapia en “Herramientas para trabajar en mediación), es decir que quien está llevando adelante la mediación tiene en cuenta el interés de todos los que en ella participan.

(15) La imparcialidad de la mediación alude a que el me-diador “suspende, aplaza” su juicio personal, lo que lo lleva a no colocarse a favor o en contra de una u otra parte.

(16) La confidencialidad colabora en el proceso para que las partes puedan exponer su situación sin que ello pueda ser usado en usado en su contra en un juicio poste-rior. Para el mediador implica un pacto de confianza con cada uno de los involucrados, comprometiéndose a no divulgar aquello que le es confiado.

(17) El consentimiento informado apunta a que aquellos que participan en la mediación puedan toar las mejores decisiones posibles, sabiendo cuáles son todas las opcio-nes que tienen a su disposición.

La ley declara a la mediación como de “interés público (18)” (artículo 1), lo que significa no sólo una jerarquización del procedimiento por parte del Estado, sino que denota un interés en la pro-moción del mismo, razón por la cual establece su carácter obligatorio (artículo 2 ley 13.951) , si bien permite también que las partes concu-rran voluntariamente a la mediación (artículo 3 ley 13.951).

Los artículos 4 y 5 reglamentan aquellos temas que están exceptuados de la ley. Lo que hay que resaltar en este punto es que no es lo mismo de-cir que están “exceptuados” a decir que “no son mediables”. Acá el legislador ha tenido en cuenta las normas de orden público y aquellos temas que no son disponibles para los particulares, y también ha querido proteger a quienes por sus condiciones personales (menores e incapacita-dos), no pueden por ellos mismos manifestar y defender en plenitud sus intereses.

El tema de los conflictos de familia ha generado una suerte de planteo entre los operadores del sistema, ya que la práctica común del ejercicio liberal del derecho lleva muchas veces a que temas como los alimentos sean presentados normalmente como acuerdos a ser homologados por los jueces de familia, lo que implica que es ya un tema disponible para las partes, por lo que no sería de extrañar que en una eventual reforma de la ley dicho tema no figure en las excepciones del citado artículo.

Siendo el conflicto familiar un tema que atañe no sólo a los involucrados directos, sino que tiene una repercusión que se expande a todos los integrantes de las familias, a sus allegados directos, e indirectamente a toda la sociedad; la mediación familiar es un ámbito más que propi-cio para tratar de resolver en forma temprana la conflictividad típica.

Los acuerdos que se logran en el fuero de fami-lia, ya sea porque se han logrado en la mediación, o porque las partes con sus abogados han logrado arribar a ellos, tienen un grado de cumplimiento

(18) Se define el “interés público” como “el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado”. Diccio-nario Jurídico Mexicano. 1996. Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, t. III, página 1779.


DOCTrINALLBA

más efectivo que aquellas resoluciones que son impuestas en forma heterónomas (sentencia judicial).

Del artículo 6º al 24 inclusive, la ley marca el procedimiento para llevar a cabo la mediación. Estableciendo las responsabilidades y los límites de tiempo para el procedimiento. La ley establece que la asistencia letrada será obligatoria para las partes (artículo 16 ley 13.951).

Por otro lado, como la ley busca que sea la misma parte la que arriba en forma personal a un acuerdo, sólo permite la representación profesio-nal en los caso de personas jurídicas, o cuando las partes vivan a más de 150 kilómetros de la ciudad asiento de la Mediación (artículo 15 ley 13.951).

Los artículos 19 a 22 marcan la actuación del juez (sorteado, según procedimiento estableci-do en el artículo 7). Acá la ley muestra algunas lagunas y falencias.

Por un lado no queda claro cómo se podrá es-tablecer el límite entre lo que es o no una “justa composición” (artículo 19 ley 13.951), y dado que por el principio de confidencialidad no se podrá dejar asentadas todas las “intimidades” del proceso, muchas veces el juez no contará con elementos suficientes para merituar la letra y el espíritu del acuerdo que se le presente.

Tampoco la ley establece expresamente cuántas veces el juez podría devolver el acuerdo con obser-vaciones. Lo que si queda claro es que rechazado que sea el acuerdo, se abre entonces la instancia judicial para proseguir con el reclamo.

Los requisitos para poder ser mediador/a judi-cial están establecidos de los artículos 25 a 29. Así se establece que será necesario poseer el título de abogado, con tres años (mínimo) de ejercicio de la profesión, estar debidamente matriculado y poseer la capacitación requerida, es decir, contar por lo menos con el curso de capacitación básica (otorgado por los Colegios de Abogados y las Universidades autorizadas al efecto). El Decreto 2530/10 establece en su artículo 22 la obligación de acreditar una capacitación continua anual, conforme lo determine el Ministerio de Justicia y Seguridad.

La Autoridad de Aplicación está reglamenta-da en el artículo 30 de la ley, el Poder Ejecutivo designó en dicha función a la Dirección Provin-

cial de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, dependiente de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Seguridad y Justicia de la Provincia.

El artículo 31 de la ley establece la retribución de la labor del mediador, regulándose en el ar- tículo 27 del decreto 2530 la escala de los honora-rios, basada en IUS, que va desde un mínimo de 2 a 20 IUS, pudiéndosele adicionar 1 IUS por cada $10.000 que se exceda del monto de $100.000 del reclamo, y 1 IUS más a partir de la cuarta reunión de mediación.

El Decreto 2530 habla de “pautas MINIMAS”, con lo cual queda claro que cualquier pacto en contrario que se quiera imponer estaría violando la ley, tal cual pasa con los honorarios profesiona-les de los abogados, quienes no pueden obtener por sentencia judicial un honorario que no respe-te el mínimo establecido por ley, por considerarse los honorarios a un derecho alimentario.

Cabe preguntarse en el caso de una mediación voluntaria si estos montos mínimos podrían incrementarse, ya que no establece un máximo para los mismos, aunque consideramos que supletoriamente debería entenderse que rige (por lo menos para los mediadores abogados), la escala de honorarios que está establecida en el decreto ley 8.904/77.

La reglamentación de la ley establece (artícu-lo 27) que quien promovió la mediación debe hacerse cargo de abonar los honorarios en caso de que el procedimiento se interrumpiese o fracasare o si el reclamante no iniciare el juicio dentro de los 60 días (corridos). En este caso, quien promovió la acción deberá abonar al me-diador el equivalente a 9 (nueve) IUS o la menor cantidad que corresponda en función del importe del reclamo, a cuenta de lo que correspondiese si se iniciara la acción posteriormente. El mediador tendrá derecho a percibir de quien resulte ven-cido en costas el monto total de sus honorarios o la diferencia entre éstos y la suma que hubiese percibido a cuenta. Si fuera el reclamante quien desistiera de la mediación, le corresponderá abonar al mediador la mitad de los honorarios a los que hubiese tenido derecho.

Como es lógico, arribado a un acuerdo, las partes tienen libertad en convenir libremente cómo abonaran entre ellas los honorarios del



mediador y los que correspondan a sus respec-tivos patrocinios letrados. Respecto de éstos, a falta de convenio, y ante un eventual pedido de regulación judicial, rige para ellos lo reglado en el decreto ley 8.904/77.

Finalmente, en lo que se refiere al análisis de la ley, mencionaremos que trata la llamada “Mediación Voluntaria” (artículos 36 a 38), que no es otra cosa que una mediación a la cual las partes llegan sin el imperativo legal de concu-rrir. Situación a la que aspira el sistema, dado que, si son las mismas partes quienes en forma espontánea concurren a la mediación, se puede decir que ya concurren con un ánimo mucho mejor presupuesto que quien va “obligado”, y lo hace con la esperanza de poder resolver de una manera autónoma el conflicto.

La mediación voluntaria abre paso a profesiona-les de otras disciplinas. A diferencia de otras provin-cias argentinas como Salta, por ejemplo, donde no es requisito sine qua non la formación universitaria, nuestra ley establece que, para poder ser mediador en una mediación voluntaria, no sólo que se posea un título de universitario de grado, con una anti-güedad igual a la requerida para los abogados (3 años), sino que posea además, la formación básica de mediación (el curso de 150 horas).

La presencia de mediadores con una formación de base distinta a la formación jurídica, enriquece la visión de la mediación. Muchos mediadores reconocidos nacional e internacionalmente, tie-nen profesiones de base distinta al derecho, como psicólogos (Marines Suares), arquitectos (Mariela Martín Dominichelli) y escribanos (Graciela Curuchelar), por citar unos pocos ejemplos.

Otra característica propia de la mediación, es la posibilidad de trabajar interdisciplinariamente, trabajo éste que puede darse tanto en las me-diaciones voluntarias, como en las obligatorias. Ejemplos de interdisciplina en mediación los encontramos en los casos de los Dres. Francisco Diez (abogado) y Marines Suares (Licenciada en Psicología), ambos reconocidos mediado-res y respetados escritores; y las Dras. Silvana Greco (abogada) y Silvia Vecchi (Licenciada en Psicología), ambas mediadoras y docentes de la Fundación Libra, Institución que ha formado a gran parte de los mediadores en nuestro país; sólo para citar dos ejemplos exitosos.

La incorporación de otras visiones no sólo no perjudica el trabajo de los abogados, sino que enriquecen el método, aportando visiones y elementos de trabajo que por nuestra profesión de base no poseemos.

Conclusiones

La mediación, tanto la obligatoria, como la vo-luntaria, es una forma de acceso a la justicia, que forma parte de un ideario de sociedad, en donde lo que se busca no es sólo bajar la conflictividad, sino aprender a convivir de una manera más armónica, “la magia de la mediación consiste en ayudar a la gente a cambiar sus “percepciones” acerca del problema que las aflige, y modificar la percepción del problema significa poder mirarlo desde otro lado (19)”.

“La sumatoria de creencias, juicios y modelos avalados por una comunidad o sociedad en un determinado espacio y por un período prolongado de tiempo se transforma en paradigmas (20)” este cambio que se ha venido gestando en nuestra sociedad, es la que ha dado hoy lugar a la imple-mentación de la ley, lo que implica un cambio para todos los que desde una u otra manera par-ticipan en el conflicto, ya sea desde su posición de parte, o como tercero convocado por la ley (mediadores, abogados y magistrados).

Se ha dicho que “no por leer un libro ni por com-prender una información sabremos luego hacer, para ello debemos aprender a operar en contexto, y generar la destreza en el uso de ese saber hasta ele momento de nivel descriptivo (21)”, por lo que, todos aquellos que estamos llamados a participar en las mediaciones deberemos andar un camino de aprendizaje, en donde iremos aprendiendo y apoyándonos mutuamente para que en definitiva el modelo pueda dar el resultado buscado, que es una sociedad donde la conflictividad se pueda no sólo reducir, sino gestionar de una manera más pacífica. u

(19) Diez, F. y Tapia G. 1999. “Herramientas para trabajar en mediación”. Editorial Paidós Mediación. 5ta. Re-impresión, página 23.

(20) Curuchelar, G. 2009. “Mediación y Resiliencia. Formación Básica en gestión de conflictos”. Fundación Editorial Notarial. 2da. Edición, página 11.

(21) Greco, S. y Vecchi S. (2005). “La formación de media-dores: La relación entre teoría y práctica en el aula”. Revista La Trama, nro. 14, marzo 2005. www.revistalatrama.com.ar


NOTA A FALLOLLBA

suCesION

Competencia. Ineficacia de la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad Inmueble a los efectos de la partición. Fuero de atracción.

Hechos: El juez de grado se declaró incompeten-te para entender en el pedido de homologación de un convenio por el cual dos herederos pre-tendían poner fin a la comunidad hereditaria respecto de un inmueble y dispuso la remisión de la causa al juzgado donde tramitó la suce-sión. El magistrado de este último también se declaró incompetente. La Cámara determinó la competencia del juez del sucesorio.

Es competente para conocer respecto un pe-dido de homologación de un convenio por el cual dos herederos han decidido poner fin a la

comunidad hereditaria respecto de un inmue-ble, el juzgado donde tramita el sucesorio, pues aún cuando se hubiera ordenado la inscripción en el registro de la propiedad inmueble de la declaratoria de herederos, ello no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio ni significa la partición en los términos que la concibe el art. 3.284 inc. 1 del Cód. Civil, de modo que no ha nacido un condominio entre quienes integran esa comunidad como para escapar al fuero de atracción del proceso suce-sorio que la declaró.

7341 - CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala II, 2012/02/16. - Lamanna, Inés Teresa c. Lamanna, Mirta Noemí s/ homologación de convenio.

[Cita on line: AR/JUR/538/2012]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente o en laleyonline.com.ar]

Efectos de la registración de la declaratoria deherederos

POr ALeJANDRO e. FReyTes

Sumario: 1. El caso anotado. — 2. Fun-damentos. — 3. Reflexión final.

1. El caso anotado

Las hermanas Inés Teresa y Mirta Noemí Laman-na solicitaron ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 12 Departamental de Lomas de Zamora la homologación de un convenio por cual se distribuían entre sí el dominio y ponían fin a la comunidad hereditaria sobre un inmueble de la sucesión de su padre que tramitó ante el Tribunal del fuero de igual grado n° 1 de la referida ciudad, en autos “Lamanna Oscar A. s/ Sucesión”.

Ambos Tribunales se declararon incompeten-tes, el primero invocando el fuero de atracción del Juzgado de la sucesión, el segundo, sosteniendo la jurisdicción del juez que previno en la causa de homologación.

La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Lo-mas de Zamora, dirimió la cuestión de competen-

cia planteada asignándosela al Juez del sucesorio, sosteniendo que aún habiéndose ordenado la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provin-cia, tal registración no implica la adjudicación del bien en condominio, ni la partición de los bienes relictos a favor de las herederas en los términos y alcances del art. 3284 inc. 1° del C. Civil.

Sostuvo el Tribunal de Alzada, manteniendo la doctrina judicial de precedentes de singular valía (1), que las leyes sobre la competencia son de orden público (2), que en consecuencia, la forma de determinar la capacidad del juez para conocer en un litigio es de trascendental importancia, tiene raíces constitucionales, y que ambas, jurisdicción y competencia, son improrrogables en razón de la materia y del grado, por lo que el órgano judicial puede declarar la falta de jurisdicción o de incom-petencia en cualquier estado del proceso.

Se agregó que conforme el art. 3284 inc. 1° del C. Civil la sucesión ejerce fuero de atracción

(1) C1 CC de San Isidro, Sala I, septiembre 9 de 1998 “Scardasis, Hilario s/ Sucesión intestada”, con voto de MEDINA Graciela y nota de GUASTAVINO, Elías P., Inscrip-ción de la declaratoria de herederos”, ED, 181-723.

(2) CSJN, 23.10.1940, LL, 18-201; ST Corrientes 23-6-2004, “Chaparro Ramón c/ Sucesores de Chaparro Mateo”, Lexis 1/70012205-1; entre otros.


NOTA A FALLOLLBA

respecto de las demandas concernientes a bie-nes hereditarios hasta la partición inclusive, si fueren interpuestas por alguno de los sucesores universales contra sus coherederos.

Siendo ello así, concluyó la Cámara de Apela-ciones, la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro Inmobiliario no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio, ni la partición, sino solamente la exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria en su caso, resaltando que la forma de constitu-ción de los derechos reales está taxativamente enumerada en el C. de Fondo, sin que aparezca incluida la registración de la declaratoria como una forma valida.

En definitiva, remata el Tribunal, vigente aún la indivisión hereditaria al momento de solicitar la homologación del acuerdo celebrado entre las coherederas, por permanecer aún en cabeza del de cujus la titularidad dominial del bien en cuestión, el caso no puede escapar al fuero de atracción del proceso judicial que la declaró.

2. Fundamentos

El fallo en análisis, acertado a nuestro crite-rio en cuanto a su decisión central, interesa al comentario porque aborda los alcances de una cuestión debatida doctrinaria y jurisprudencial-mente que incentiva las siguientes reflexiones:

a) La inscripción de la declaratoria de here-deros, solo admitida en algunos de los distritos judiciales del país como la Ciudad Autónoma y la Provincia de Buenos Aires, ha planteado desde largo tiempo atrás dos conflictos resueltos de manera casi uniforme por la jurisprudencia nacional: el relativo a la subsistencia del fuero de atracción (3) previsto por el mentado art. 3284 inc. 1° del C. Civil, y la relativa a la comunidad de los bienes relictos o su transformación automática o sucesiva en condominio entre los herederos declarados.

Como destaca con acierto el fallo anotado, se ha resuelto de modo casi invariable (4) que la

(3) AZPIRI, Jorge O., Juicio Sucesorio, Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 79 y ss.

(4) CNCiv. Sala C, “Belloco Eduardo y otro c/ Dominguez de Cáceres Dora y otros”, LL, 1989-D-221; CNCiv. Sala A,

inscripción de la declaratoria de herederos no pone fin a la comunidad hereditaria que nació con ella, ni tampoco entraña por vía de conse-cuencia, una partición del patrimonio relicto entre los beneficiarios del causante.

Ello es así, porque la declaratoria no es más que el titulo hereditario oponible erga ommes que puede esgrimir un heredero del que aparece como titular dominial en el registro inmobilia-rio.

Por si sola la declaratoria no constituye, ni de-clara, ni puede modificar la situación dominial de los bienes relictos, aún cuando esté debidamente registrada en aquel organismo oficial.

Su valor queda restringido, como adelantamos, al de un titulo que acredita y prueba frente a terceros la vocación hereditaria, el llamamiento a suceder.

Y sin bien es cierto que de consuno se ordena su inscripción para los casos en que herederos pretendan disponer del inmueble mediante el tracto abreviado, ello no implica que pueda válidamente omitirse aquel procedimiento reducido de continuidad en el tracto (arts. 14 y 16 inc. b) de la ley 17.801). Casualmente éste resulta inexorable para transmitir el derecho real de dominio (5).

“Barraco Ricardo y otros c/ Barraco Jorge s/ Partición Hereditaria”, 24/2//94, Lexis 10/6367, “La demanda mediante la cual los actores reclaman la partición de la herencia a sus coherederos, respecto del bien que integra el acervo sucesorio resulta incluida en lo dispuesto por el art. 3284 del Código Civil. Al respecto ni la declaratoria de herederos ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, ponen fin al fuero de atracción del proceso sucesorio, ya que se mantiene el estado de indivisión hereditaria, lo que implica la subsistencia del mismo hasta la partición, como indica el art. 3284, inc. 1° del Código Civil (conf. CNCiv. Sala A, julio 25-978).La inscripción de la declaratoria de herederos no puede tener incidencia en la suerte de la comunidad hereditaria, ya que no implica adjudicación de los inmuebles en condominio, es decir, no constituye ni transmite derechos reales sobre inmuebles sino que reviste valor declarativo, así como de publicidad y de opo-nibilidad de la exteriorización de la indivisión hereditaria frente a terceros. En consecuencia, la acción encaminada a obtener la partición de la herencia, respecto del bien que integra el acervo resulta atraída por la sucesión”, entre muchos otros.

(5) ZANONNI, Eduardo, Indivisión postcomunitaria y comunidad: su coexistencia e implicancias, J.A., 27-217.


Alejandro E. FreytesLLBA

Desde esa perspectiva, compartimos con el Tribunal de Alzada, que aún vigente la comu-nidad hereditaria, para cualquier acción que involucre a los bienes que componen el caudal relicto, la competencia debe discernirse al Juez del sucesorio (6).

b) Desde otro ángulo, debe resaltarse que si bien la registración de la declaración judicial es la manera de probar la indivisión dominial entre los herederos declarados y el fenecimiento del estado dominial del de cujus, en modo alguno ello implica que se verifique una transmisión del derecho real de dominio entre este último y aquellos.

Antes bien, la inscripción de la declaratoria solo importa dar a publicidad el estado de indi-visión comunitaria entre los coherederos. A tal punto ello es así, que la registración de la decla-ratoria es voluntaria y solo utilizada de consuno, como se adelantó más arriba, en algunos distritos del país.

La doctrina más esclarecida (7) y autorizada en la materia se ha encargado de precisar de modo categórico y contundente las vinculaciones que presentan entre si la comunidad hereditaria y el condominio, precisando su diferenciación.

Ambos institutos comparten caracteres: los partícipes son titulares de una cuota ideal, están investidos del irrenunciable derecho a pedir la partición en cualquier momento y poseen iguales

(6) En la doctrina, AZPIRI, Jorge, Juicio…, ob. cit., p. 80 y ss.; SALAS – TRIGO REPRESAS - LOPEZ MESA, Código Civil Anotado, Depalma, Bs. As., 1999, p. 154, “El fuero de atracción es una figura jurídica de orden público, cuya función es reglar excepcionalmente la competencia en razón de la materia, para lo cual, y con el objeto de facilitar la liquidación de la herencia, la división de los bienes y el pago de las deudas, concentra ante un mismo Tribunal las demandas contra la sucesión aún indivisa”. En la jurisprudencia, “La declaratoria de herederos y su inscripción en el registro de la propiedad no ponen fin al fuero de atracción, es decir, que se mantiene el estado de indivisión hereditaria, lo que implica la subsistencia del mismo hasta la partición”, CNCiv, Tribunal de Superinten-dencia, 4-12-1997, “Municipalidad de Bs. As. c/ Lanchio José”, LL, 1998-F-161.

(7) PEREZ LASALLA, José Luis, Derecho de las sucesio-nes, Depalma, Bs. As., 1978, Tomo I, Parte General, p. 585 y ss; MAFFIA, Jorge, Manual de Derecho Sucesorio, 3ra edición, Bs. As., 1993, Depalma, Tomo I, p. 325, 332 y ss.

reglas para la división la cosa común (art. 2698 del C. Civil); pero pese a estas analogías, hay diferencias que los escinden.

En primer término el condominio solo puede recaer sobre cosas y nunca sobre objetos incorpo-rales (art. 2673 y 2674 del C. Civil), mientras que la comunidad hereditaria puede conformarse con cualquier clase de bienes; en segundo lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría obliga a la minoría respecto de los actos de administración (art. 2700 C. Civil), situación que no se presenta en la comunidad hereditaria donde las eventua-les diferencias entre herederos deben resolverse judicialmente (art. 3451 del C. Civil); y en tercer término, la comunidad hereditaria es de carácter forzoso y transitorio, aspectos que no se presen-tan conjuntamente en el condominio puesto que en su versión voluntaria, es esencialmente transitorio (art. 2692 del C. Civil) mientras que en la forzosa no se admite la posibilidad de división (art. 2710 del C. Civil).

Así, pese a que la comunidad hereditaria fue estructurada por Vélez sobre la base del con-dominio siguiendo la influencia romana y las enseñanzas de Aubry et Rau, ello no habilita a igualar sin más a ambas figuras en su origen, características y derechos que asignan a los comuneros.

Identificar con un condominio a la comunidad hereditaria que genera la declaración de herede-ros por el juez del sucesorio, no solo constituye un desacierto conceptual, sino una aserción contraria a expresas disposiciones legales como las que se indicaron anteriormente (8).

c) Desde otro ángulo el derecho real de dominio en cabeza del causante no puede transformarse en condominio repartible entre cada uno de los herederos por la sola voluntad de las partes que peticionan la declaratoria o por el mero trans-curso del tiempo, como un efecto derivado de la omisión de partir los bienes relictos (9).

(8) PLANIOL – RIPERT, Tratado de Derecho Civil Fran-cés, tomo IV, Las sucesiones, Habana, 1952, p. 539 y ss.

(9) DE GASPERI, Luis, Tratado de Derecho Hereditario, T.E.A., Bs. As., 1953, tomo II, p. 162, luego de exponer los antecedentes en el derecho romano y francés opina que a nadie se le escapa que la porción ideal y proporcional que en la sucesión corresponde al heredero no puede convertirse en propiedad real efectiva sino por efecto de la


NOTA A FALLOLLBA

Tal mutación en la naturaleza del derecho -de comunidad hereditaria a condominio- no puede derivarse de la sencilla publicación de la declaratoria en el Registro Inmobiliario, ni ser una consecuencia del paso del tiempo sin repartir entre los beneficiarios el caudal hereditario.

Es que ni la registración de la declaratoria en el asiento pertinente, ni la prolongación del estado de indivisión entre los herederos puede tener la virtualidad suficiente como para generar tan significativo efecto jurídico con proyecciones no solo entre los herederos declarados sino también respecto de los terceros (10).

En nada empece esta aserción la circunstan-cia de que Vélez en la nota al articulo 2675 haya opinado que puede constituir condominio la prolongación de un estado de indivisión, pues las notas no son ley, y ese temperamento contraría disposiciones expresas del Código.

Admitir lo contrario, impone que se resuelvan previamente variados obstáculos: determinar el plazo que inexorablemente debe transcurrir para que la comunidad devenga en condominio; precisar que clases de bienes deben componer el caudal relicto y que tipo de relación debe mediar entre los llamados a suceder, etc.

partición y que antes de ellas, los copartícipes coherederos no gozan sino de un derecho condicional a ser propietarios si solicitan la partición.

(10) AREAN, Beatriz, comentario al art. 2675 del C. Civil en BUERES, - HIGTHON, Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo V, Hammurabi, Bs. As. 1997, p. 563, afirma que “la prolongación de una indivisión hereditaria, debe ser des-cartada como fuente del condominio”. En contra, Cámara Especial Civil y Comercial, fallo plenario del 18-51987, afirmando que son las circunstancias de hecho las que determinan si continua la indivisión hereditaria o si se formó un condominio, LL, 1987-E-467. Sobre la transito-riedad de la comunidad y los efectos de su prolongación en el tiempo, puede verse con provecho a MAFFIA, Jorge, Manual..., ob. cit., p. 326 y ss.

La seguridad jurídica y el orden público im-piden considerar que la mera registración de la declaración judicial o el baladí transcurso del tiempo, puedan erigirse en la causa generadora de un nuevo derecho real según las variadas respuestas que puedan brindarse a los eventuales interrogantes planteados en el párrafo anterior.

Es el criterio seguido por jurisprudencia inve-terada (11).

3. Reflexión final

Aún admitiendo la postulación de la tesis que sustenta el pronunciamiento comentado, se ha pensado (12), que la cuestión en orden a los efectos que produce la registración de la declaratoria de herederos, merece una reflexión detenida acerca de su interpretación extensiva como excepción al tracto abreviado respecto al principio de la continuidad de las inscripciones dominiales ordenadas en los arts. 14 y 16 de la ley 17.801.

Ello así, por cuanto si aquella registración tuviera la eficacia de constituir un condominio efectivo entre los copartícipes de los bienes relictos, apenas ocurrida su atestación o por el transcurso de un plazo mas o menos prolonga-do, es indudable que exhibiría las ventajas de la rapidez en la división de los bienes sucesorios y de la economía procesal, al eliminar el acto de la partición del caudal relicto.

Pero aún a despecho de tales ventajas, segui-mos pensando que el incondicional respecto al orden público y la imperiosa defensa de la seguridad jurídica, aconsejan compartir el de-rrotero y la conclusión arribada en el decisorio que comentamos. u

(11) Véanse los antecedentes jurisprudenciales citados en notas 1, 2, 4 y 8 de este trabajo.

(12) GUASTAVINO, Elias P., ob. cit., Inscripción..., p. 726 y ss.


Alberto MansillaLLBA

ABANDONO De TRABAJO

Inicio del período vacacional sin conformidad del empleador. Configuración de la causal del despido directo. Notificación fallida de la constitución en mora al trabajador. efectos. Art. 244 de la LCT. Disidencia parcial.

Hechos: El Tribunal del trabajo desestimó la demanda de cobro de salarios e indemnizacio-nes derivadas del despido con sustento en que el trabajador, conociendo que el empleador no había prestado su conformidad a la solicitud de ausentarse por su período vacacional, decidió de todas maneras iniciar el goce del período que habría sido acordado con su anterior em-pleador, que, a su criterio le asistía. Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de inaplica-bilidad de ley. La Suprema Corte Bonaerense hizo lugar parcialmente al remedio procesal.

Si el trabajador alegó por escrito un motivo que 1. — —a su criterio— justificaba la ausencia de su puesto de trabajo, tal como el goce del período vacacional acordado con el empleador anterior, y esto era conocido por la accionada, pese a su oposición, no se configura el abandono de

trabajo, puesto que, resultase o no el motivo esgrimido por el actor de entidad suficiente para justificar su ausencia, lo cierto es que no existió el propósito de abandonar la relación contractual.

Corresponde rechazar el reclamo del trabajador 2. — de la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25.323, pues, el accionante no demostró haber intimado fehacientemente al empleador para que le abonara el resarcimiento consa-grados en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

No se configura violación del art. 243 de la Ley 3. — de Contrato de Trabajo y su doctrina legal, si, contrariamente a lo que sostiene el trabajador, el tribunal no varió indebidamente la causal extintiva de la relación laboral —abandono de trabajo—, ni alteró la “fijeza prejudicial” que debe existir cuando de causales del despido se trata, pues, si bien es cierto que abordó de manera sumamente imprecisa la cuestión, no se apartó de la causal invocada por la patronal para disolver el vínculo.

Si el trabajador, al atacar la sentencia que des-4. — estimó su reclamo indemnizatorio a raíz del despido, en tanto alega no haber abandonado

La incompetencia de la suprema Corte en las cuestiones de hecho puesta en vilo

POr ALBeRTO MANsILLA

Sumario: I. El voto de la mayoría. — II. El voto de la minoría. — III. Luces y sombras del fallo comentado.

El fallo que vamos a comentar permite dos tipos de comentarios. El primero en cuanto a los argumentos esgrimidos por el voto al que ad-hiere la mayoría. El segundo respecto a la forma de introducir éstos últimos en el decisorio. Pero vayamos por parte.

Luego de una lectura del decisorio, queda claro que: El empleador le había autorizado al empleado a que goce su período vacacional en determinado espacio de tiempo. Luego, cambió el dador de tra-

bajo, manteniendo la continuidad empresarial. El nuevo responsable, no le mantuvo sus vacaciones concedidas. El dependiente se las tomó igual y mientras hacía eso, fue intimado a que retome ta-reas para, finalmente y ante su silencio, ser puesto en situación de abandono de trabajo.

Atento a lo anterior, el voto del Dr. Genoud, se avoca a dilucidar esta cuestión ya que el actor, en su recurso en contra de la sentencia que recha-zaba su pretensión, discutía la misma.

Recordemos asimismo que el Tribunal de Tra-bajo había rechazado la demanda, porque enten-dió que si el trabajador, en esa situación, se había ausentado de su domicilio había asumido el ries-go de no recibir las posibles comunicaciones de su empleador. En consecuencia, la conducta de “Empresa San Vicente SA” es lo suficientemente justificada al decretar el abandono de trabajo.

I. El voto de la mayoría

La solución que propone el Dr. Genoud es correcta. El análisis que hace es oportuno. Hay dos requisitos para considerar el abandono de


NOTA A FALLOLLBA

labores: la intimación previa y la voluntad ma-nifiesta de concretarlo.

En cuanto a la primera, si bien destaca que la comunicación no fue recibida “(…) la crítica que en este aspecto exterioriza la impugnante no su-pera el registro de una mera opinión discordante con la posición que, sobre una cuestión privativa, sustentó el tribunal, por lo que ante la insuficien-cia del ataque en este punto debemos considerar que el actor fue debidamente intimado por la accionada (…)”.

Pero en donde parece no caberle dudas es en que no se encuentra configurada la mani-festación de la voluntad del dependiente de abandonar sus tareas. Efectivamente esto es así. Porque el trabajador no había recibido la primera comunicación, pero en la primera oportunidad que tuvo expresó su intención de seguir en la empresa y porque además le pidió a la empresa que reconsidere su actitud.

En definitiva, nos parece que la resolución en los hechos debería haber sido: a) una cuestión

de buena fe, en donde el empleado tendría que haber planteado sus razones para insistir con las fechas concedidas y el empleador, respetarlas o no, pero dejar claro su decisión de no man-tenerlas o b) no decretar el abandono (porque realmente no era eso lo que estaba haciendo) y en el regreso de la licencia, sancionarlo, inclusive si correspondía, con el despido.

Luego aborda la segunda cuestión debatida que es la procedencia de la multa del artículo 2º de la ley 25.323. Favorece en este caso al em-pleador, porque rechaza aquella atento a que la accionante no cumplió con el requisito de la intimación por el pago de las indemnizaciones previstas en el art. 232, 233 y 245 de la LCT.

Finalmente, en la tercera cuestión abordada, también beneficia al dador de trabajo ya que, rechaza los rubros concedidos por una aclarato-ria “(…) por alterar sustancialmente la sentencia que pretende aclarar (…)” y porque eso “(…) im-plica además de un proceder arbitrario un serio menoscabo al derecho de defensa que tutelan los arts. 18 de la Constitución nacional y 9 de la

su puesto de trabajo como sostiene el empleador, no hace más que limitarse a señalar que el deciso-rio no ha verificado la concurrencia de los extre-mos exigidos para la configuración de la causal, desentendiéndose del desarrollo que a tal efecto realiza el juzgador en relación a la eficacia de la notificación de la intimación a reincorporarse a sus tareas, sin invocar, ni mucho menos acreditar, la excepcional causal de absurdo, corresponde rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley in-coado. (Del voto en disidencia parcial del Doctor Hitters al que adhiere el Doctor Soria).

7342 - SC Buenos Aires, 2011/09/14. - Fernández, Carlos Alberto c. Empresa San Vicente de Transpor-te s/despido.


CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO

Leyes 11.653 (Adla, LV-E, 6517); 20.744 (t.o., DT, 1976-238); 25.323 (DT, 2000-b, 2017).

JURISPRUDENCIA VINCULADA

suprema Corte de justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Aranda” -L. 54.012; LLO-.

La Plata, septiembre 14 de 2011.

¿Son fundados los recursos extraordinarios de inapli-cabilidad de ley deducidos por la legitimada activa?

El doctor Genoud dijo:

I. 1. En lo que interesa para la resolución de la litis, el tribunal interviniente desestimó la demanda incoada por Carlos Alberto Fernández contra “Empresa San Vicente S.A. de Transporte de Pasajeros”, en cuanto le había reclamado el cobro de salarios por vacaciones, integración del mes de despido e indemnizaciones por antigüedad y falta de preaviso, así como la prevista en el art. 2 de la ley 25.323.

Entendió el sentenciante que la pretensión carecía de causa jurídica que la sustentara, toda vez que la actitud del actor —en tanto, conociendo que el empleador no había prestado su conformidad a la solicitud que en tal sentido él había formulado, decidió de todas maneras iniciar el goce del período vacacional que a su criterio le asistía, ausentándose de su empleo— implicó ponerse en mora respecto de su débito laboral, violando sus obligaciones derivadas del principio de buena fe y avan-zando sobre las facultades reconocidas al empleador en los arts. 62 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo.

En virtud de ello, consideró el a quo ajustado a derecho el despido que —frente al incumplimiento,



por el trabajador, de la intimación que la accionada le remitiera el día 2-III-2001, conminándolo a que se presentase a trabajar y justificase sus inasistencias, bajo apercibimiento de considerar extinguido el contrato por abandono de trabajo— la accionada le notificó el día 10 del mismo mes y año. En ese sentido, juzgó el sentenciante que no obstaba a tal decisión la circuns-tancia de que el actor no hubiera recibido tales misivas en virtud de que se hallaba de viaje, ya que el trabajador debió contemplar la posibilidad de que, al ausentarse de su domicilio, podrían remitirle comunicaciones que no estaría en condiciones de contestar, riesgo que —concluyó— Fernández decidió correr y, por lo tanto, sólo a él resultaba imputable (sent., fs. 285/287).

2. Una vez notificado el fallo, la accionante dedujo un pedido de aclaratoria de la sentencia (fs. 299 y vta.), solicitando que se abordara la procedencia del reclamo por vacaciones correspondientes al año 2001 y la entrega de los certificados de trabajo.

El tribunal hizo lugar al planteo, condenando a la accionada a abonar el rubro en cuestión y a otorgarle al actor los certificados (fs. 313/316).

Empero, para arribar a dicha resolución manifestó que “conforme lo establecido en el veredicto, cuestión primera apartados ‘a’ y ‘e’, ha quedado establecido en autos la relación laboral, que la misma abarcó el período comprendido entre el 8 de febrero de 2001 hasta el 13 de

marzo de 2001, toda vez que la antigüedad del actor en la empresa Expreso Cañuelas S.A. solo le fue reconocida al solo efecto remuneratorio (veredicto, cuestión primera, punto “b”)...” (textual, ver fs. 313 vta.).

II.1. Contra la sentencia dictada a fs. 270/292 vta., la parte actora interpuso recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley en el que denuncia violación de los arts. 63, 80, 150, 155, 156, 243 y 244 de la Ley de Contrato de Trabajo y de la doctrina legal que cita (fs. 301/308 vta.).

Plantea los siguientes agravios:

a. En primer lugar, cuestiona el rechazo de las in-demnizaciones derivadas del despido.

Señala que —al considerar justificado el despido que la accionada dispuso invocando abandono de traba-jo— el tribunal ha violado los arts. 243 y 244 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal.

En ese sentido, aduce que el a quo arribó a tal con-clusión en virtud de que el actor incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones al ausentarse de su trabajo cuando no le correspondía gozar de las vacaciones, apartándose de ese modo de la causal extintiva invocada por la propia accionada en su co-municación rescisoria (abandono de trabajo). Luego —añade— el tribunal debió haberse limitado a analizar si se había configurado o no la causal esgrimida, por lo que, habiéndose extralimitado y apartado del motivo

Constitución provincial (…)”. En otras palabras, lo que afirma la Corte es que, cuando se aclara, no se decide. O no se cambia una decisión.

Note el lector que parece haber una especie de equilibro en el voto que seguirá la mayoría: primero se favorece al empleado y luego, en una medida parecida, al empleador.

II. El voto de la minoría

El Dr. Hitters, a quien luego va a apoyar el Dr. Soria, adopta otra solución para el recurso, manteniendo la sentencia de la instancia única porque entiende que la solicitud no tiene la ex-cepcionalidad imprescindible para merecer la in-tervención de la Corte. En efecto, lo que afirma el votante es que no se han dado los supuestos que habiliten la intervención del Alto Tribunal: “(…) el recurrente no hace más que limitarse a señalar que el decisorio no ha verificado la concurrencia de los extremos exigidos para la configuración del abandono de trabajo, desentendiéndose del desarrollo que a tal efecto realiza el sentenciante, sin invocar, ni mucho menos acreditar, la excep-

cional causal de absurdo que pudiera habilitar la intervención revisora de este Tribunal (…)”. Dicho de otra manera, si la Suprema Corte decide en el sentido del voto del Dr. Genoud, está decidiendo sobre los hechos, trasgrediendo su propia doctri-na (1). Idéntico razonamiento le cabe, aunque el voto no lo dice, a la cuestión del artículo 2º de la ley 25.323. Porque cuando el votante desciende a determinar si la intimación que dispone la norma señalada, está cumplida o no, se está alejando del objeto del recurso extraordinario para convertirse en una simple alzada del Tribunal colegiado.

Sin perjuicio de nuestra propia opinión, en-tendemos que una posición coherente del alto tribunal, debería haber respetado la opinión de Hitters. Porque con los alcances que más abajo explicaré y solo de esa manera, se hubiera respetado el sentido que tienen las decisiones

(1) Véase entre otros: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Cechetto, Blanca Georgina y otros c. Previsora del Paraná S.R.L. y otro s/indem-nización por despido, 13/04/2011, La Ley Online, AR/JUR/15921/2011.


NOTA A FALLOLLBA

exteriorizado, ha violado flagrantemente el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, que impide variar la causa de despido invocada en el telegrama rescisorio, ya que —como lo ha sostenido esta Corte en la causa L. 35.182, “Navas”— cuando de aquélla se trata “existe una suerte de fijeza prejudicial”.

Agrega que, además, en el caso no se verificaron los presupuestos necesarios para que pudiera considerar-se perfeccionado el abandono de trabajo invocado.

Al respecto, expresa que en autos no se demostró la constitución en mora del actor con anterioridad al despido por abandono de trabajo —ya que de la propia sentencia surge que el actor recibió en primer término el telegrama de despido y recién posteriormente la in-timación a presentarse a retomar tareas— ni tampoco se comprobó el animus del trabajador contrario a la reanudación del vínculo, ya que Fernández determinó cuál era la causal de su ausencia y cuándo retomaría sus tareas. En consecuencia —concluye— el juzgador se ha apartado de la doctrina legal que esta Corte sentara en el precedente L. 54.012, “Aranda”, en el cual se señaló que, para que se configure la cesantía por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna.

b. En otro orden de ideas, denuncia que el fallo atacado transgrede los arts. 150, 155 y 156 de la Ley de Contrato de Trabajo —en tanto se rechazó in limine el reclamo por las vacaciones correspondientes al año 2001— y 80 del mismo cuerpo legal —ya que si bien se tuvo por acreditado que la demandada no entregó el certificado de trabajo allí contemplado, el tribunal omitió condenarla a entregarlo, pese a que ello fue expresamente peticionado en el escrito de inicio—.

2. En el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido en segundo término —dirigido a atacar la resolución dictada a fs. 313/316 y concedido por esta Corte a fs. 462 y vta.—, la actora denuncia absurdo y violación de los arts. 166 inc. 2° del Código Procesal Civil y Comercial; 44 de la ley 11.653 y del principio de congruencia (fs. 320/325 vta.).

Señala que, al resolver el planteo de aclaratoria incoa-do por la actora a fs. 299 y vta. el a quo ha tergiversado el veredicto y alterado los términos de la sentencia, en franca contradicción con las normas arriba citadas.

En ese sentido, especifica que —a diferencia de lo que estableciera en el veredicto y la sentencia, donde expresa-mente señaló que la accionada había reconocido al actor el salario, la antigüedad y los adicionales derivados de la relación laboral que el actor mantuvo con el empleador anterior— al resolver la aclaratoria, el juzgador señaló que la antigüedad le fue reconocida “al solo efecto re-

de la suprema instancia. A tal punto ocurre eso, que la minoría nos da razón en lo que estamos afirmando.

III. Luces y sombras del fallo comentado

Desde Aristóteles sabemos que la Justicia (2)

puede clasificarse en dos: general y particular. La primera es la que rige el orden de las relaciones de los individuos con respecto al “todo social”. La segunda también se divide en dos: conmutativa y distributiva. La anteúltima es la que rige el orden de las relaciones de las personas privadas entre si. La otra es la lo hace entre el “todo social” y las personas que lo componen, en el sentido contra-rio de la “justicia legal”.

La clásica definición de Justicia como la cons-tante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo se concreta en cada una de las clases que señaláramos.

(2) Aristóteles, Moral a Nicómaco, Madrid, Espasa-Calpe, 1984, libro V.

Cuando se trata de un litigo entre particulares, la virtud consiste en restablecer la “igualdad” previa el momento del hecho litigioso, entendiendo ésta como una proporcionalidad. En un contrato, aún en el de trabajo, hay dos partes que tienen derechos y obligaciones. Cuando éste se rompe y corres-ponde atribuir la responsabilidad a una de ellas, el Juzgador debe discernir el modo más oportuno de hacerlo, decidiendo una indemnización cuando corresponde o rechazándola si es pertinente.

En cambio, cuando el problema relaciona al Estado y a un particular (en esa dirección), es justo que aquel aplique la justicia distributiva, que “dé” de acuerdo a los méritos de cada uno y por eso: “(…) no requiere, por consiguiente igualdad absoluta entre el mérito del individuo y lo que recibe, sino solamente que la relación en que se encuentran mérito y recompensa, capacidad y carga, sea la misma e igual para todos (…)”(3). Esto

(3) Portela, Jorge Guillermo, La Justicia, en: Colección Introducción al Derecho — propedéutica filosófica, di-rigida por el Doctor Juan Alfredo Casaubon, Volumen 6, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Ariel, 1980.



muneratorio”, incurriendo así en absurdo y violación del art. 166 inc. 2° del Código Procesal Civil y Comercial y del principio de congruencia, pues fue la propia accionada quien —al celebrar el acuerdo homologado— reconoció expresamente la antigüedad que el actor había adquirido trabajando para la compañía “Expreso Cañuelas S.A.”.

Añade que la indebida modificación introducida por el tribunal en modo alguno resulta irrelevante, toda vez que, en caso de que se hiciera lugar al reclamo por las indemnizaciones derivadas del despido, la cuantía de éstas se vería licuada al prescindirse de la antigüedad que detentaba el actor al momento de incorporarse a laborar para la accionada.

En definitiva, concluye, el pronunciamiento debe ser casado, pues el a quo, lejos de limitarse a aclarar un punto oscuro de la sentencia, ha alterado sustan-cialmente su contenido, teniendo por acreditada una circunstancia que no surge del fallo originario.

III. En primer lugar he de señalar que, resultando que la resolución que acoge la aclaratoria interpuesta respecto de la sentencia, integra la misma y forma con ella un todo orgánico y lógico que debe computarse como una pieza única (conf. causas Ac. 57.584, “Concha”, res. 21-II-1995; Ac. 73.170, “Escalante de Zapata”, res. del 22-XII-1998; Ac. 84.199, “Cuevas”, res. del 2-X-2002; Ac. 88.068, “Girotto”, res. del 29-X-2003) considero que corresponde analizar conjun-tamente los dos recursos deducidos por la parte actora.

Sentado ello, adelanto que, en mi opinión, ambos recursos deben prosperar con el siguiente alcance.

1. No asiste razón al recurrente en cuanto denuncia violación del art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal.

a. La accionada puso fin al contrato de trabajo que lo vinculó con el actor mediante el telegrama obrante a fs. 24, en el cual manifestó “Atento telegrama N. 10 de fecha 2-3-01 y no presentarse a tareas consideramos vínculo laboral disuelto por su exclusiva culpa”. El indicado “te-legrama N. 10” no es otro que el agregado a fs. 25, por el cual había intimado al accionante para que —en el plazo de 48 horas— se presentase a cumplir tareas y justificase sus inasistencias, advirtiéndole que, en caso contrario, lo consideraría incurso en abandono de trabajo. En tal sentido y más allá de esa defectuosa transcripción, dicho apercibimiento resultó inequívoco, tal y como lo ha pun-tualizado la demandada, expresamente, a fs. 104 vta.

De lo expuesto se colige indudablemente que la causal esgrimida por la patronal para extinguir el vínculo fue el abandono de trabajo (art. 244, L.C.T.) en que a su juicio, había incurrido el actor, conclusión que, por lo demás, la propia accionada —en actitud coherente con la prohibición que al respecto establece el art. 243 del mismo cuerpo legal— ratificó al con-testar la demanda (ver fs. 101 vta.), oportunidad en la que reiteró que “es dable concluir que se ha producido

es, cuando el estado hace justicia, debe otorgar de acuerdo a las cualidades de cada persona pero con respecto a las demás, ya que se considera a cada uno dentro del “todo social”. Por eso, por ejemplo, los impuestos deberían ser proporcio-nales a las riquezas ya que el que menos tiene, es justo que pague menos. Dicho de otro modo, que el Estado le dé más en función de su “desigual-dad” con respecto al que más bienes tiene.

A la luz de estos principios nos proponemos comentar la sentencia que traemos a colación.

Cuando el Dr. Genoud desciende su razona-miento a las cuestiones de hecho, está concre-tando la justicia conmutativa. En efecto, lo que parece hacer el citado votante es restablecer la proporcionalidad perdida por la sentencia del Tribunal de Trabajo. Porque el empleador había declarado el abandono de trabajo y no debía hacerlo porque no estaba presente el requisito de la voluntad del dependiente de hacerlo. Faltando esto y omitida tal cuestión por la instancia única, restableció la proporcionalidad al conceder al menos una parte del reclamo. Pero al mismo

tiempo, violaba la justicia distributiva, porque la Corte ha dicho muchas veces que la meras discrepancias con la decisión de un juzgado o cámara, no son suficientes para hacer surgir su competencia y permitir su intervención en el litigio. Es decir, iba en contra de lo que debe dar el Estado a los justiciables en relación a todos ellos entre si, ya que, siempre se había inhibido en situaciones similares y ahora, intervenía. La Corte no estaba dando lo que debía ya que a unos les había negado su competencia por cuestiones de hecho y al caso en crisis, se la concedía.

Con otras palabras y en un planteo meramente técnico, es lo que dice Hitters en su voto. El que-joso solamente expresa una simple discrepancia con lo decidido y eso no es suficiente para habili-tar la ingerencia del Alto Tribunal. Entonces, pese a compartir los argumentos de fondo, entiende que la Corte no es competente.

Ahora bien, desde aquí hemos dicho muchas veces que el límite autoimpuesto de la instancia suprema, de inhibirse de actuar por ausencia de un requisito formal, cuando está en presencia de


NOTA A FALLOLLBA

el despido del actor por abandono de trabajo” (conf. réplica, fs. 104 vta.).

Dicha posición concuerda, asimismo, con lo que el propio accionante manifestó en su escrito inicial, donde señaló que “el distracto se produce por abandono de traba-jo (art. 244, L.C.T.) y sobre esa causal deberá girar la suerte de los presentes actuados” (demanda, fs. 48 vta./49).

De ello se deduce que la causal en virtud de la cual se extinguió el contrato de trabajo no resultaba, en definitiva, un hecho controvertido, toda vez que, como hemos visto, ambas partes estuvieron contestes en que el motivo exteriorizado por la accionada para finiquitarlo fue el abandono de trabajo en que, a su juicio, había incurrido el actor.

b. Si bien es cierto que el tribunal sentenciante abordó de manera sumamente imprecisa la cuestión relativa al modo en que se extinguió el contrato de trabajo que ligó a las partes, no lo es menos que, en definitiva, no se apartó de la causal invocada por la patronal para disolver el vínculo.

En efecto, al analizar la procedencia de la indemniza-ción por despido reclamada, el a quo no hizo referencia expresa a ninguna de las causales de extinción receptadas en la Ley de Contrato de Trabajo. Tras analizar las conflicti-

vas circunstancias que culminaron en el distracto, se limitó a señalar que la pretensión del actor “carecía de causa que le brinde sustento jurídico”, en virtud de que el actor había violado sus obligaciones laborales al ponerse en mora respecto de su débito laboral (sent. fs. 285 y 287).

Considero —no obstante la imprecisión señalada— que una interpretación que armonice la causal extintiva invocada tanto por el actor como por la accionada (en el caso de esta última, no sólo durante el intercambio telegráfico, sino también al contestar la demanda), con las expresiones del tribunal más arriba citadas, nos debe llevar a concluir que en la sentencia se consideró extinguido el contrato por dicho motivo (abandono de trabajo). Y ello es así aun cuando el tribunal no haya hecho expresa mención del precepto legal que regula esa causal extintiva (art. 244 de la L.C.T.), sobre todo porque —descartando la posición que pareciera des-prenderse del agravio traído por la recurrente, en orden a que el juzgador varió el motivo originariamente exte-riorizado al considerar justificado el despido por una razón diferente al abandono de trabajo— el tribunal en ningún momento meritó que alguno de los presuntos incumplimientos contractuales del actor hubiere provocado al empleador una injuria susceptible de impedir la prosecución del vínculo, ni mucho menos fundó su decisorio en la norma del art. 242 de la Ley

una iniquidad flagrante, nos parecía un error. Por cuanto los jueces están para eso: hacer justicia, en cualquier caso. Entonces, para ser consecuentes con esa posición, deberíamos coincidir con el voto de la mayoría que decide correctamente (a nuestro juicio) aún cuando no le correspondía — a la luz de su propia doctrina — hacerlo.

Pero no nos parece que eso sea lo que ocurre exactamente aquí. A juzgar por lo que dice el voto que comentamos, creemos que en estos tiempos de simpatía creciente por las posiciones obreras, cualquiera que ellas sean, el razonamiento del magistrado fue el de perdonarle el exceso de independencia al trabajador que se tomó una licencia cuando no lo habían autorizado, hacién-dole lugar a la indemnización, pero, a la vez, para no perjudicar tanto al demandado, “perdonarle” partes de aquella que hubiera abonado. Todos aquellos que, en confianza tenemos la oportu-nidad de hablar con magistrados acerca de sus sentencias, descubrimos muchas veces, que así se deciden las cuestiones. No con los límites precisos que debe tener la Justicia en el caso concreto, sino con una especie de partición por la mitad de lo que está en tela juicio. No tratan de reestablecer la proporcionalidad cualquiera que

ésta sea, sino de evitar abandonar al dependiente sin una ayuda pecuniaria en la situación de des-pido y sin perjudicar demasiado al empleador. En definitiva, confunden al justo medio aristotélico con la mitad material de una cosa.

En el fondo, lo que vemos en el voto que criti-camos, no es la “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. Insistimos, no es eso lo que dicen. Sino una pequeña repartija de de-rechos en una situación en la que ninguna parte quedó exenta de puntos débiles (el trabajador que se tomó la licencia que no le correspondía, el empleador que consideró una notificación que en realidad no se había concretado y el Tri-bunal que había decidido en un sentido, pero que podía haberlo hecho en el contrario). Y en función de eso, también es posible trasgredir la propia doctrina.

En todo caso, lo que reclamamos es el respe-to por la Justicia en su más alta expresión y en cualquier clasificación que de ella se haga. O por lo menos, una línea unívoca de los fallos de la Suprema Corte para que los justiciables sepan qué es lo que se puede esperar de las decisiones del Poder Judicial. u



de Contrato de Trabajo, precepto al que tampoco hizo referencia a lo largo de todo el pronunciamiento.

En consecuencia, por los argumentos expuestos, considero que —contrariamente a lo que sostiene la impugnante— el tribunal no varió indebidamente la causal extintiva esgrimida por la accionada, ni alteró la “fijeza prejudicial” que debe existir cuando de causales del despido se trata, de conformidad con la doctrina legal citada por la quejosa.

Luego, no habiéndose verificado transgresión del art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal, el agravio debe ser desestimado.

2. En cambio, considero que sí acierta la recurrente en cuanto denuncia violación del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal.

a. La figura del abandono de trabajo, como lo señala su norma regulatoria (art. 244, L.C.T.) exige para su configuración la constitución en mora del trabajador con carácter previo a su concreción (conf. causa L. 53.579, “Pino”, sent. del 22-III-1994, entre otras). Tal como reiteradamente lo ha señalado esta Corte, dicha constitución en mora tiene por objeto evitar la ruptura unilateral de la relación laboral por el mero hecho de que el trabajador no concurra a realizar sus labores cuando pudieran existir motivos impeditivos con justa causa (conf. L. 37.003, “López Pereira”, sent. del 24-II-1987; L. 43.139, “Córdoba”, sent. del 19-VI-1990; L. 88.056, “González”, sent. del 12-IV-2006, entre otras).

Cabe agregar a ello que esa intimación constituye un requisito imprescindible pero no suficiente para habi-litar la cesantía por la referida causal, pues para ello es necesario, además, que quede evidenciado el propósito expreso o presunto del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna, caracterizándose ese propósito —en principio y generalmente— por el silencio del dependiente (conf. causas L. 54.102, “Aranda”, sent. del 8-XI-1994; L. 88.056, “González”, sent. del 12-IV-2006).

b. Corresponde entonces dilucidar si se han veri-ficado en el caso los dos requisitos a los que alude la doctrina legal de esta Corte antes citada.

(i) En lo que respecta a la constitución en mora, surge de la sentencia que el día 2-III-2001 la accionada remitió al actor un telegrama intimándolo a que se presentara a realizar sus tareas y justificase sus inasis-tencias bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo. Empero, dicha misiva no pudo ser entregada porque el domicilio estaba cerrado, por lo que recién fue recepcionada por el actor el día 23 del mismo mes y año (sent., fs. 285 vta./286).

El día 10-III-2001 la patronal remitió un segundo telegrama, por el cual, ante el incumplimiento por el actor de la intimación anterior y al no haberse

presentado a trabajar, consideró disuelto el contrato. Este segundo telegrama fue recibido por el hijo del accionante el día 13-III-2001 (vered., fs. 265/269 e informativa de fs. 162).

De lo expuesto se desprende que pareciera resultar acertada la afirmación del recurrente en el sentido de que, atento el carácter recepticio que revisten ese tipo de comunicaciones, el despido llegó a conocimiento del trabajador antes que la intimación a retomar tareas. Cir-cunstancia que nos llevaría a concluir que el trabajador no fue debidamente constituido en mora, ya que —como anteriormente lo ha resuelto esta Corte— si el empleador invoca el abandono de trabajo del operario como causal rescisoria de la relación laboral, tiene la carga de probar la oportuna recepción sucesiva por el trabajador de las notificaciones por las que lo constituye previamente en mora y dispone su ulterior cesantía, a fin de cumplimen-tar con lo normado por el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo (conf. causa L. 33.625, “Ruiz Díaz”, sent. del 28-VIII-1984). Máxime cuando, en esa misma línea interpretativa, es doctrina reiterada de esta Corte que debe atribuirse al empleador la responsabilidad que le incumbe por la elección del medio empleado para lograr la intimación cursada al trabajador en los términos del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo si se limitó a la simple emisión de un telegrama sin verificar la eficacia de la comunicación o si la misma llegó a su destinatario (conf. causas L. 33.899, “Marcos”, sent. del 13-XI-1984; L. 40.254, “Santa María”, sent. del 20-IX-1988; L. 42.524, “Burela de Agüero”, sent. del 29-VIII-1989).

Sin embargo, el tribunal de grado, aun cuando tuvo por demostrada la referida secuencia en que se verificó el intercambio telegráfico, consideró que la responsabilidad por la no recepción en término de la misiva por la cual la patronal intimó a retomar tareas debía recaer sobre el propio actor, en virtud de que —al ausentarse de su domicilio por el viaje que había emprendido— debió haber contemplado que podrían existir comunicaciones que no estaría en condiciones de contestar, riesgo que —juzgó el a quo— “decidió correr y sólo a él le es imputable” (sent., fs. 287).

Y si bien es cierto que podría predicarse un desen-cuentro entre dicha conclusión esbozada por el juzgador con los principios que informan la doctrina de esta Corte anteriormente mencionada, no lo es menos que, en definitiva, la crítica que en este aspecto exterioriza la impugnante no supera el registro de una mera opinión discordante con la posición que, sobre una cuestión privativa, sustentó el tribunal, por lo que —ante la insuficiencia del ataque en este punto— debemos considerar que el actor fue debidamente intimado por la accionada.

(ii) En cambio, resulta indudable que no se verificó en el caso el restante requisito que —de conformidad a la doctrina legal de esta Corte— resulta indispensable para la configuración del abandono de trabajo: el pro-


NOTA A FALLOLLBA

pósito expreso o presunto del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios.

En efecto, surge de las constancias de la causa que, fren-te al conflicto suscitado por la pretensión del accionante de gozar de las vacaciones que le habían sido reconocidas (en cuanto a su extensión y momento de goce) por el an-terior empleador (telegrama de fs. 23), a la que se opuso la accionada (carta documento de fs. 24), aquél mantuvo su posición, señalando que a partir del 1-III-2001 iniciaba el goce del período vacacional, el cual se iba a extender hasta el día 28 del mismo mes y año, añadiendo expresamente que retomaría tareas el día 29-III-2001.

También se desprende del expediente que el día 24-III-2001, inmediatamente después de retornar del viaje que había emprendido (momento en el cual se anotició conjuntamente de la intimación y del des-pido), Fernández remitió una nueva comunicación, manifestando que no tenía vocación alguna de aban-donar el puesto de trabajo, solicitando a la accionada que retractase el despido comunicado durante su ausencia y señalando que el día 29-III-2001, al finalizar el período vacacional, retomaría sus tareas (telegrama de fs. 19 y vered., fs. 266 y ss.).

El cúmulo de circunstancias reseñadas me lleva a con-cluir que no se ha configurado en autos el requisito antes mencionado, pues —más allá de lo que pudiera opinarse en torno a la legitimidad de la conducta asumida por el actor, aspecto que, como seguidamente explicaré, resulta ajeno a la litis— a todas luces evidente resulta que no se verificó el señalado propósito del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con su débito laboral, por lo que mal pudo la accionada finalizar el contrato esgrimiendo la causal de abandono de trabajo receptada en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En ese sentido, no debe olvidarse que el trabajador alegó por escrito un motivo que —en su criterio— justifi-caba la ausencia de su puesto de trabajo (goce del período vacacional acordado con el empleador anterior), circuns-tancia que era conocida por la accionada. Luego, en ese contexto, el abandono de trabajo no pudo configurarse puesto que —resultase o no el motivo esgrimido por el actor de entidad suficiente para justificar su ausencia— lo cierto es que no existió el propósito de abandonar la relación contractual. Al respecto ha señalado esta Corte que no se conforma la situación de abandono de trabajo si el empleado no se presentó a prestar servicios porque tenía motivos que, justificados o no, expuso como expli-cación de su falta de concurrencia al trabajo (conf. causa L. 54.102, “Aranda”, sent. del 8-XI-1994), doctrina que con acierto denuncia transgredida la quejosa.

Lo hasta aquí expuesto en modo alguno implica considerar justificado el accionar del actor en cuanto, manteniéndose en su postura, hizo caso omiso a la oposición de la patronal e inició el goce del período vacacional. En otras palabras: atento a como ha queda-

do trabada la litis, no se trataba aquí de dilucidar si se ajustó a derecho la conducta de una y otra parte en el conflicto suscitado, sino simplemente de desentrañar si se verificaron los presupuestos para la operatividad de la causal de extinción del contrato esgrimida por la accionada (abandono de trabajo), interrogante que ha merecido una respuesta negativa a tenor de los princi-pios que informan la doctrina legal de esta Corte.

c. En consecuencia, deberá revocarse el decisorio en cuanto —transgrediendo el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal— juzgó configurado el aban-dono de trabajo y desestimó las indemnizaciones por anti-güedad y falta de preaviso, así como la integración del mes de despido, rubros cuya procedencia aquí se declara.

d. Asimismo, resultando que el accionante reclamó la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25.323 (cuestión que no fue analizada por el a quo al haber quedado desplazada por la solución a la que arribó en torno a la improcedencia de la indemnización por despido), corresponde que esta Corte asuma compe-tencia positiva (art. 279, C.P.C.C.) y determine si dicho rubro resulta procedente.

Interrogante que en mi opinión merece respuesta negativa, pues el accionante no demostró haber intima-do fehacientemente al empleador para que le abonara las indemnizaciones consagradas en los arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, circunstancia que, ciertamente, no surge de los telegramas que aquél le remitiera a la accionada con posterioridad al distracto (ver fs. 17 y 19). En consecuencia, la acción debe ser desestimada en ese aspecto.

3. Finalmente, el agravio dirigido a cuestionar el re-chazo de las vacaciones correspondientes al año 2001 y la entrega de los certificados de trabajo ha perdido entidad en virtud de la resolución aclaratoria dictada a fs. 313/316, a la que seguidamente me referiré.

4. La crítica dirigida a cuestionar la referida reso-lución aclaratoria de fs. 313/316 resulta igualmente procedente, pues —como acertadamente denuncia el impugnante en el recurso de fs. 320/325 vta.— al señalar que la antigüedad fue reconocida a favor del actor “al sólo efecto remuneratorio”, el tribunal alteró lo sustancial de la decisión previamente adoptada, en franca transgresión al art. 166 inc. 2° del Código procesal y su doctrina legal.

a. Tiene dicho esta Corte que la decisión aclaratoria tiene como límites para su procedencia, la corrección de algún error material o la aclaración de un concepto oscuro de la decisión (conf. causa L. 54.722 “Torres”, sent. del 14-III-1995), o bien suplir omisiones sobre rubros separables e independientes (conf. causa L. 80.599, “Ruiz”, sent. del 27-VIII-2003).

Precisando tales conceptos, ha declarado este Tri-bunal que cuando el art. 166 inc. 2 del Código Procesal



Civil y Comercial alude a “errores materiales” se refiere a meras equivocaciones del juzgador que de ninguna manera pueden asimilarse a los llamados vicios in iudicando, por lo que a través de dicho carril no se en-miendan fallas en el razonamiento del magistrado ni en la fijación de los hechos, ni de la aplicación del derecho y, que cuando alude a “aclarar un concepto oscuro”, se refiere a la posibilidad de interpretar el sentido de una frase, es decir, que debe tratarse de equivocaciones lexi-cográficas, terminológicas o idiomáticas, que impliquen una expresión poco clara, pero de ninguna manera se pueden cambiar los argumentos del pronunciamiento (conf. causa Ac. 53.288, “Baiele”, sent. del 17-II-1998).

b. El relato de los antecedentes del caso es suficiente para demostrar que en la especie el sentenciante, al resol-ver la aclaratoria de la resolución de fs. 270/292 vta., alteró sustancialmente su contenido, pues, lejos de limitarse a suplir la omisión denunciada, aclarar algún concepto oscuro o corregir algún error material, restringió el alcan-ce con el que la accionada se obligó a reconocer ciertos derechos que los trabajadores provenientes de la empresa “Expreso Cañuelas S.A.” (entre los cuales se hallaba el actor) habían adquirido laborando para ésta.

En efecto, en el veredicto el tribunal tuvo por demos-trado que entre la demandada y el sindicato respectivo se celebró un acuerdo por el cual se convino que aquélla reconocería al personal de “Expreso Cañuelas S.A.” la an-tigüedad, el salario y adicionales derivados del convenio colectivo (vered., fs. 267 vta. y sent., fs. 281/282). Solución que, por lo demás, se compadece estrictamente con lo manifestado por ambas partes en los escritos constitutivos y con la documental acompañada por ellas, de la cual se desprende que la accionada se comprometió a reconocer esos derechos, manifestando que “... tendrá en cuenta y respetará a todos los efectos la categoría y la antigüedad con las que Ud. contaba en Expreso Cañuelas S.A., en un todo de acuerdo a lo convenido con sus representantes sindicales. En relación a la remuneración Ud. recibirá el mismo trato y forma de liquidación con que cuentan los empleados de esta empresa” (ver instrumental acompa-ñada por ambas partes, a fs. 11 y 85).

Siendo ello así, resulta evidente que, al establecer en la resolución aclaratoria que la antigüedad había sido reconocida “al sólo efecto remuneratorio” el tribunal alteró indebidamente el contenido del veredicto y la sentencia, de cuyos términos —contrariamente a lo que manifestó el sentenciante— en modo alguno se desprende tal conclusión.

Por lo demás —y como bien lo remarca la actora— la cuestión reviste una trascendencia no menor pues —habiéndose determinado la procedencia del restante recurso por ella deducido y el consecuente acogimiento de las indemnizaciones por despido y falta de preavi-so— la antigüedad adquirida mientras trabajaba para el empleador anterior deberá ser computada al momento de determinar la cuantía de las mismas.

En consecuencia, se impone la revocación de la reso-lución impugnada en el aspecto que ha sido objeto de crítica, toda vez que, al pronunciarse sobre la aclaratoria peticionada, el a quo no suplió la omisión denunciada, no rectificó un error material ni aclaró un concepto oscuro, sino que modificó un aspecto sustancial de la sentencia, en clara transgresión al art. 166 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. causa L. 56.644, “Oropeza Chávez”, sent. del 14-III-1995). Ello así, pues —como reiteradamen-te lo ha establecido esta Corte— un pronunciamiento “aclaratorio” que excede los límites que fijan los arts. 36 inc. 3, 166 inc. 2 y 267 in fine del Código Procesal Civil y Comercial, por alterar sustancialmente la sentencia que pretende aclarar, implica —además de un proceder arbitrario— un serio menoscabo al derecho de defensa que tutelan los arts. 18 de la Constitución nacional y 9 de la Constitución provincial (conf. causas Ac. 41.829, “Llo-rente”, sent. del 18-IX-1990; Ac. 45.418, “Castiglioni”, sent. del 11-VII-1991; Ac. 47.714, “Zavaleta de Fahey”, sent. del 13-X-1992; Ac. 48.517, “Faro”, sent. del 12-X-1993).

Por lo tanto, corresponde declarar procedente el agravio traído y revocar parcialmente la resolución de fs. 313/316 en cuanto —alterando sustancialmente por vía de aclaratoria el contenido del pronunciamiento anterior— declaró que la antigüedad adquirida por el actor mientras trabajó para “Expresos Cañuelas S.A.” lo fue “al sólo efecto remuneratorio”. En consecuencia, debe permanecer inconmovible la conclusión que so-bre el punto se estableció en el veredicto de fs. 264/269 vta. y la sentencia de fs. 270/292 vta.

IV. En virtud de lo expuesto, corresponde:

a) Hacer lugar al recurso traído por la accionante a fs. 301/308 vta. y revocar la sentencia en cuanto dispuso el rechazo de las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, así como la integración del mes de despido, rubros cuya procedencia se declara.

b) Rechazar la pretensión del actor de percibir la in-demnización establecida en el art. 2 de la ley 25.323.

c) Acoger el recurso traído a fs. 320/325 vta. y revocar la resolución de fs. 313/316 en cuanto estableció que la antigüedad adquirida por el actor para la empresa “Ex-preso Cañuelas S.A.” fue reconocida por la accionada “al sólo efecto remuneratorio”, debiendo computarse la misma para calcular las indemnizaciones mencionadas en el ap. a).

Los autos deberán volver al tribunal de origen a fin de que practique la liquidación que corresponda.

Costas de ambas instancias a la demandada vencida, con excepción de las generadas por el reclamo de la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25.323, que se imponen a la actora (arts. 19, ley 11.653 y 68 y 289 del C.P.C.C.).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.


NOTA A FALLOLLBA

El doctor Hitters dijo:

Discrepo con la opinión del distinguido colega pre-opinante, pues —en mi parecer—, los recursos inter-puestos deben ser desestimados en su totalidad.

1. Si bien adhiero a los desarrollos vertidos en los pri-meros considerandos del citado voto, no concuerdo con lo allí resuelto en el punto III. ap. 2), toda vez que en mi opinión no es de recibo el agravio del recurrente que allí se aborda, vinculado a la denunciada violación del art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo y su doctrina legal.

2. Considero que las falencias del embate apuntadas en el primer voto con relación al modo en que el a quo tuvo por configurado uno de los presupuestos del abandono de trabajo (la constitución en mora del trabajador), al no superar el registro de una mera discrepancia sobre tal valoración, se muestra con idéntica debilidad respecto del restante elemento constitutivo de la citada causal de extinción del vínculo (el propósito expreso o pre-sunto del trabajador de no cumplir en lo sucesivo con la prestación de servicios sin que medie justificación alguna). Y es que en ambos casos, el recurrente no hace más que limitarse a señalar que el decisorio no ha verificado la concurrencia de los extremos exigidos para la configuración del abandono de trabajo, desen-tendiéndose del desarrollo que a tal efecto realiza el sentenciante, sin invocar, ni mucho menos acreditar, la excepcional causal de absurdo que pudiera habilitar la intervención revisora de este Tribunal.

Máxime cuando —en la línea argumental del fallo— la presencia de sendos presupuestos derivan de los mismos elementos cuya valoración no ha logrado descalificar el quejoso en grado suficiente, evidenciándose tan solo —y como ya se expresó— como una mera disconformidad con el juicio valorativo desplegado por el juzgador.

3. En efecto, la decisión atacada confirió plena efica-cia a la sucesión epistolar cursada por el empleador a su dependiente a fin de reclamarle, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo, la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, con lo que quedó éste hábilmente incurso en mora, aun cuando dicha comunicación no hubiera sido efecti-vamente recibida por el destinatario. Ello así, sobre la base de considerar que al ausentarse de su domicilio, el actor asumió el riesgo de no poder contestar aquellas intimaciones que se le cursaren durante su ausencia.

Presupuesta como válida y plenamente eficaz aquella intimación con relación a la constitución en mora, ha de reconocérsele también efectos positivos al subsiguiente silencio del trabajador así conminado, configurándose de esta manera la voluntad presunta de no reanudar el cumplimiento de la prestación debida (conf. doct. de L. 54.102, sent. del 8-XI-1994, y de mi voto en la causa L. 88.056, sent. del 12-IV-2006). Y ello, lo reitero, sobre la base de un tramado fáctico que el

sentenciante ha tenido por acreditado, merced a un jui-cio valorativo que no ha sido impugnado eficazmente, en torno a una típica cuestión de hecho que, como tal, resulta ajena al conocimiento de esta Corte, salvo la verificación de la excepcional causal de absurdo que, en el caso, no se ha corroborado.

II. De allí que al no encontrar rebatida la sentencia en cuanto a la configuración del abandono de trabajo que el a quo tuvo por acreditado, quedan marginados de posible tratamiento los restantes agravios vinculados a la procedencia de las indemnizaciones por antigüedad, omisión del preaviso, integración del mes de despido e indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 y deviene improcedente el análisis de la crítica relacionada con la resolución aclaratoria de fs. 313/316, pues para el abordaje de estos planteos era menester que el recurrente descalificara aquella conclusión (art. 279, C.P.C.C.).

III. De acuerdo al modo en que quedaron resueltas las precedentes cuestiones, resulta inoficioso pronun-ciarme con relación a los restantes agravios traídos por la recurrente, debiendo confirmarse la decisión recurrida en todos sus términos.

Costas de ambas instancias a la actora vencida (arts. 19, ley 11.653 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los doctores de Lázzari y Negri por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron, con el alcance indicado, por la afirmativa.

El doctor Soria por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó por la negativa.

La doctora Kogan por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó, con el alcance indi-cado, por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso extraor-dinario de inaplicabilidad de ley traído a fs. 301/308 vta. y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada en cuanto dispuso el rechazo de las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso e integración del mes de despido, rubros cuya procedencia aquí se declara. Respecto al recurso extraordinario deducido a fs. 320/325 vta., también se hace lugar, por mayoría y, en consecuencia, se revoca la resolución de fs. 313/316 de conformidad con lo establecido en el ap. III punto 4, del voto emitido en primer término. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que practique la liquida-ción que corresponda, con arreglo a lo que aquí se ha resuelto. Costas de ambas instancias a la demandada vencida, con excepción de las generadas por el reclamo de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323, que se imponen a la actora (arts. 19, ley 11.653; 68 y 289 del C.P.C.C.). Regístrese y notifíquese.— Eduardo N. de Lázzari.— Héctor Negri.— Daniel F. Soria.— Juan C. Hitters.— Luis E. Genoud.— Hilda Kogan.


Héctor rubén GalimbertiLLBA

PResCRIPCIÓN ADQuIsITIVA

Rechazo de la acción de prescripción vicenal de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal. Ausencia de plano de mensura. Procedencia de la acción de desalojo incoada por el titular dominial contra quien alegó ser poseedor del inmueble.

Hechos: La nieta del titular dominial de un inmueble inició demanda de prescripción ad-quisitiva en la que alegó ser poseedora del local ubicado en esa vivienda, en el cual manifestó tener una verdulería. Los herederos del titular a su vez interpusieron demanda de desalojo contra aquélla. Acumulados los autos, el juez de primera instancia rechazó ambas demandas. Sostuvo que la primera no pudo acreditar haber poseído con ánimo de dueño, en forma pública, pacífica, contínua e ininterrumpida durante el término de 20 años, mientras que por otro lado la acción de desalojo no era la vía procesal adecuada para quien desalojar a quien podía invocar su carácter de poseedor. La sentencia fue apelada y la Cámara la modificó.

La acción de prescripción adquisitiva vice-1. — nal debe ser rechazada si el accionante no

acompañó el plano de mensura aprobado de la unidad funcional que alegó usucapir, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva como lo exige el art. 24 de la ley 14.159, pues tratándose de un bien de propiedad horizontal, tal requisito no pue-de ser suplido por el plano de subdivisión del inmueble para la ley 13.512, máxime cuando no existe reglamento de copropiedad y no se acreditó que su parte haya ejercido una pose-sión clara, insospechable y convincente por el plazo que exige la ley. [1]

Habiéndose desestimado la acción de pres-2. — cripción adquisitiva vicenal por quien alegó ser poseedor del inmueble, corresponde admitir la acción de desalojo incoada por el titular dominial contra éste, dado que al haberse rechazado la posesión que alegó detentar, su ocupación en el bien es en carácter de tenedor, y por ende carece de derecho personal a la per-manencia y se encuentra obligado a restituir la vivienda. [2]

7343 - CCiv. y Com., Junín, 2011/09/27. - Oviedo Maria De Los Angeles c. De Giulio Jose y Otro s/pres-cripcion adquisitiva vicenal/usucapion.


Prescripción adquisitivaPOr HéCTOR RuBéN gALIMBeRTI

Sumario: I. Sobre la prescripción adquisi-tiva larga de inmuebles. Consideraciones generales. Aspectos de fondo y de forma. — II. Objeto de la Usucapión. — III. Incum-plimiento de la carga procesal de adjuntar, a la demanda, el plano de mensura. — IV. Rechazo de la adquisición por recono-cimiento de la pretensora de su calidad de tenedora de la cosa (arts. 2460 y 2462 inc. 1 del Cód. Civil)

El fallo:

El fallo de la Alzada dispuso confirmar, por los propios fundamentos que expone y en relación a lo que aquí se anotará, la sentencia dictada en la instancia anterior que denegare la prescripción adquisitiva veinteñal.

Para así resolver dijo –entre otras valoraciones probatorias- que: (a) si bien es admisible la pose-sión y adquisición del dominio por prescripción de

unidades de un edificio aún indiviso jurídicamente pero dividido materialmente con arreglo a un plano de subdivisión y factible de ser fraccionado por el régimen de la ley 13.512, debe ser rechazada la de-manda al no acompañarse con la misma el plano de mensura aprobado del bien que se quiere usucapir, omisión que, advertida, debió frustrar el trámite de aquélla, y (b) la declaración de la actora, en una cé-dula de notificación por la que se le corriese traslado de la acción de desalojo acumulada, de habitar la vivienda -que intenta adquirir por usucapión- en calidad de inquilina, es un elemento relevante para desestimar la pretensión.

La decisión tiene, en mi parecer, un doble mérito: se ajusta al derecho vivo y a la realidad fáctica, brindando una solución que satisface y antepone la esencia por sobre las formas, opinión que a continuación paso a fundarla.

I. Sobre la prescripción adquisitiva larga de inmuebles. Consideraciones generales. Aspec-tos de fondo y de forma

Para la doctrina autoral, la prescripción adqui-sitiva de dominio consiste en reconocer como propietario de un inmueble a aquel que lo tuvo,


NOTA A FALLOLLBA


Ley 8904 (Adla, XXXVII-D, 4130).

2ª Instancia.— Junín, septiembre 27 de 2011.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Guardiola dijo:

I. En la sentencia única dictada para los autos “Oviedo María de los Angeles c/De Giulio José y otros s/Prescrip-ción adquisitiva” (expte. 3109/2007) y “De Giuilio Elba Nelly y otros c/Oviedo María de los Angeles s/Desalojo” (expte. 3.628/2007), obrante a fs. 340/344 del primero, se rechazaron ambas demandas con costas.

Para así resolver el Sr. Juez Dr. Cognigni entendió que la Sra. Oviedo no pudo acreditar que “ha poseído la porción del inmueble que pretende usucapir con ánimo de dueño, en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el término de 20 años exigido por la ley” y que los actores en la sentencia de desalojo equivocaron la vía elegi-da frente a quien podía invocar la calidad de poseedora.

Apelaron ambas partes (fs. 352 y 354), expresando sus agravios la Sra. Oviedo a fs. 364/366 y la contraparte a fs. 367/372.

La primera critica el rechazo la acción adquisitiva apoyándose en la poca importancia que se dio en el fallo a las declaraciones testimoniales y a su ocupación pacífica e ininterrumpida.

Los pretendientes del desalojo cuestionan su re-chazo aduciendo incongruencia con la correcta des-estimación de la prescripción veinteañal del dominio. Apuntan que si Oviedo no es poseedora del inmueble es tenedora ilegítima, lo que viabiliza la demanda interpuesta.

Ejercieron respectivamente el derecho de réplica a fs. 376 y 379/381, resistiendo las impugnaciones formuladas.

Firme el llamado de autos de fs. 382 y encontrándose vencido el plazo fijado para que se acompañara original de plano de mensura para prescribir aprobado, con resultado negativo, se reanudó el plazo para senten-ciar, quedando las actuaciones en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC)

II. Paso a tratar las cuestiones que suscitan los plan-teos recursivos.

1. El primer escollo.

Aún cuando en la sentencia sobre esto nada se dice, aparece como primer dificultad que lo que se pretende

utilizándolo como si fuera real dueño, durante el plazo que la misma ley indica.

“Precisamente, la vinculación del tiempo con la adquisición y con las pérdidas de los derechos da origen al instituto de la prescripción” (1).

La usucapión de inmuebles se presenta de dos tipos: la breve o decenal, que requiere la posesión durante diez años, justo título y buena fe, y la larga o vicenal.

Son presupuestos legales de viabilidad de la pretensión encaminada a obtener la última referenciada, que el uso del bien se exteriorice durante un plazo de 20 años (arts. 4015 y 4016 del Cód. Civil), mediante actos continuos, no espo-rádicos, conforme a su naturaleza y destino (art. 4015, Cód. Civil), los que requieren publicidad (nota al art. 4016, Cód. Civil), es decir, que no deben practicarse en forma oculta, clandestina; deben hacerse en forma pacífica, tranquila, sin

(1) Cfr. Areán, Beatriz A., “Derechos Reales”, Hammu-rabi-2008, T. 1, pág. 372.

violencias (nota del art. 4016, del Cód. Civil); tienen que ser ininterrumpidos (arts. 3984 a 3998 y 4016 del Cód. Civil), o sea que durante todo el lapso prescriptivo la cosa debió ser usada por el usucapiente, por sí o por cualquier otra persona a su nombre.

El inmueble debe ser empleado con la voluntad de tenerlo como propio -animus domini- y sin reconocer mejor derecho sobre él a nadie, esto es, comportándose como dueño del mismo (2).

El objetivo perseguido por la ley, por la figura que regula, es dar validez y seguridad a una situación de hecho y estabilizar las relaciones jurídicas; “proteger y estimular la producción y el trabajo”, para otros (3).

Asimismo, por expresa disposición del ordena-miento jurídico, en estos procesos impetrados vía

(2) Cfr. Levitán, José en “Prescripción adquisitiva de do-minio”, Editorial Astrea-2d.a Edición-1977, págs. 43/44.

(3) Cfr. Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil”, Editorial Perrot-1984, T. I, pág. 309.



acción el pretensor debe: (a) acompañar informe del Registro de la Propiedad Inmobiliaria donde conste la condición jurídica del inmueble (art. 24, inc. a), Ley Nº 14.159); (b) adjuntar a la demanda plano de mensura, suscripto por profesional autorizado –esto es, matriculado en la jurisdicción donde está situado el bien- y aprobado por la oficina técnica respectiva (art. 24, inc. b), Ley Nº 14.159). Se admitirá toda clase de medios probatorios, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial, y “será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el in-mueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión”, cobrando significado, de este modo, el pago de tributos como acto manifiesto del animus domini (art. 24, inc. c), Ley Nº 14.159).

En relación a la calidad de la prueba a rendirse por quien activa pleitos de esta naturaleza, según el derecho judicial, debe ser plena, clara, convin-cente y concluyente sobre la existencia del corpus (ejercicio del poder de hecho, de señorío sobre la cosa), del animus (intención de tenerla para sí) y el mantenimiento de ambos durante el plazo (20 años) y bajo la modalidad (pública y pacífica)

requerida por la ley, no bastando ni constituyendo un modo válido el consenso de los copropietarios del inmueble para que se declare la adquisición del dominio del mismo por prescripción a favor de quien lo ocupa, si no está demostrada la efectiva posesión en la forma y tiempo antes señalada (4),

(4) Cfr. Cám. Nac. Apel. en lo Civil, Sala A, 06/06/2008, autos “Quiroga, Luis Angel c/ Rivazzoli, Roberto y Otros”, DJ, 19/11/2008, 2079), en tanto se encuentra interesado el orden público en materia de derechos reales (Cfr. Acuer-do General Nº 16 del 03/06/2008 emanado del Superior Tribunal de Entre Ríos en pleno; AREAN, Beatriz en “Juicio de usucapión”, Hammurabi-1992, 2º Ed. corregida y ampliada, pág. 280; Néstor D. Lapalma Bouvier, “El proceso de usucapión”, segunda ed., págs. 145/145 vta.; CNCivil, Sala F, 28-11-80, ED 93-353; íd. Sala D 15-11-77, LA LEY, 1978-A, 520; íd. 4-4-84, Rep. LA LEY, XLIV-1609; íd. 4-5-84, ED 111-540; íd. Sala A 10-3-76, LA LEY, 1976-C, 381; CNFederal Civil y Comercial, Sala I, 30-6-89 LA LEY, 1990-A-58; CApel. CC Morón, Sala II, 26-6-84, ED 114-694; CApel. CC Santa Fe, Sala I, 22-11-79, Juris, 61-132; Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, 03/06/2003, Castellano, Tristán R., LLC 2003 – noviembre, 1234; ver también, en igual sentido, Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, 12/02/1998, Britos, Blanca G. c. Borsa

prescribir es una unidad funcional (UF 1 Polígono 00-01) resultante de la mensura de subdivisión para someter al régimen de la ley 17711 el inmueble sito en Bernardo de Irigoyen n°19 de esta ciudad aprobado catastralmente el 3/5/1996, sin que hasta la fecha re-sulte se haya inscripto el Reglamento de Copropiedad y Administración (esta carencia se consigna incluso en la copia del plano de mensura para prescribir).

Ello plantea de inicio la cuestión sobre su factibilidad en atención a la naturaleza y estado de la cosa (parte individualizada como unidad en un edificio sin división jurídica pero si material), como también al derecho real que se postula adquirido.

Ocupándose de un supuesto similar la CNCiv Sala F el 23/12/1987 in re “Paiuzza Domingo JB y otros c. Mon-tenegro Cabezas Francisco A.R. y otros” JA 1989-I-580, con voto de la Dra. Conde, entendió que es posible la posesión y adquisición por prescripción de “unidades” de un edificio aún no dividido en propiedad horizontal, si las unidades o partes están materialmente determi-nadas de acuerdo a un plano de subdivisión.

El mismo generó el comentario favorable de la Dra. Lidia M. Garrido Cordobera “Problemática de la prescripción adquisitiva y la publicidad posesoria (Un fallo ajustado a derecho)” en Revista La Ley 1989-B-71, como también su cuestionamiento por el Dr. Claudio

Kiper en “Código Civil” Astrea de Zannoni- Kemel-majer de Carlucci To. 10 p. 334 y la categórica crítica de Domingo Rotondaro-Fernando Prósperi en trabajo “La prescripción adquisitiva frente a la inexistencia de correlación entre la cosa y el derecho real pretendido” en Revista del Notariado n° 818 p. 1106, en el cual consideran “desacertada la solución brindada por la Cámara Civil en tanto declara adquirido en cabeza de los actores el “dominio” de unidades todavía no nacidas a la vida jurídica y por ello insusceptibles de conformar el objeto y elemento de ese derecho real”.

Esa diversidad de opiniones con sólidos fundamen-tos según la interpretación de lo dispuesto particular-mente por los arts. 2405, 2408 y 2410 del Código Civil, torna necesario expedirse sobre su factibilidad jurídica en abstracto.

Doy las razones por las cuales mi respuesta en este punto es afirmativa.

Como bien se ha dicho no interesa a los efectos de la adquisición de la posesión que la cosa sea divisible o indivisible, sino que esté o no dividida. En esa línea deben distinguirse las cosas “divisas” (divisibles y divididas) de las indivisas (indivisibles o divisibles no divididas) y como las cosas “divisas” por el hecho de la división dan nacimiento a nuevas cosas no se plan-tea problema alguno (v. CNCiv Sala F 20/11/1984 ED


NOTA A FALLOLLBA

115-345; Molinario “De las Relaciones reales” notas 278 y 420)

“Cuando las partes sean tales que las podamos con-siderar como cosas distintas, la posibilidad de poseer estas partes independientes no puede ser objeto de duda” (Elena Highton Derechos Reales I Posesión p. 98).

Ahora bien, el Código de Vélez de la única división que se hizo cargo fue la material, ya que las partes ideales, únicas intelectuales que contemplaba, eran proindiviso y generaban una posesión común (com-possessio) - ver arts. 2407 y 2409; Zenón Martínez “ La posesión” n° 171 y 172; Garrido-Andorno “Código Civil Anotado-Derechos reales To. I “ p. 295/6; Moli-nario en “Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille” 1968 p. 7 y ss.: “el coposeedor al ser condómino, tiene su derecho limitado con relación a la cosa a su cuota parte ideal, pero esta parte indivisa, para poder ser efectivamente ejercitada, dado que actúa en cada molécula y en cada átomo de la cosa, supone la posesión de toda la cosa” y en “De las relaciones reales” nota 278: “Cada uno de los coposeedores cuasiposeen en forma exclusiva su cuotaparte indivisa, pero para poder cuasiposeer su cuota parte indivisa, que está toda en el todo así como en cada una de las partes que integran la cosa, tienen que tener la posesión de toda la cosa. Y por ello, como ya lo hemos recordado,

los coposeedores de cosa inmuebles pueden ejercer individualmente las acciones posesorias y petitorias”; Machado “Exposición y comentario...” To. VI p. 308: “si el poseedor que tiene una parte intelectualmente determinada en una cosa indivisible posee la cosa por el todo, los que tienen las otras partes la poseerán también; pero sólo con relación a los terceros, pues respecto a los condóminos cada uno poseerá por su parte... sólo esa parte poseerá con relación a los otros condóminos; pero como no es posible determinar materialmente la parte de cada uno, los terceros no podrán alegar que sólo ha prescripto o adquirido los derechos que a él corresponden, porque para ellos posee la totalidad”.

Pero con la ley 13.512 aparece otra variedad de parte intelectual, con el hecho de la propiedad exclusiva (art. 2) en el régimen de horizontalidad (Fernando López de Zavalía “Derechos Reales” To. 1 p. 198). En relación a este tipo de parte intelectual “es posible una posesión del terreno “pro parte” (sin perjuicio de la posesión del departamento, aunque no del ‘cubo de aire’)” (idem p. 516).

Por eso “Es de destacar que, de alguna manera, el régimen de propiedad horizontal —ley 13.512— alteró los alcances del art. 2405. En efecto la aplicación de éste último conduciría a afirmar que la ocupación parcial de un inmueble edificado, comprende su totalidad. Sin

porque, al reconocerse a la sentencia efectos erga omnes y retroactivos al momento en que se inició

de Galimberti, Carolina, LLBA 1999, 236 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Ma-rina Mariani de Vidal, Editorial LA LEY, 2002, 407; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 01/09/2003, “Martínez, María C. c. Martínez, Ladislado sus sucesores”, La Ley Online; CApel. Civ. y Com. Morón, sala II, 09/04/81, ED, 94-228; C 1ª Civil y Com. San Isidro, sala I, 25/10/88, Rep. LA LEY XLIX-1377; SCBA, 09/06/59, JA, 1960-I-128; CApel Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 17/10/73, Zeus 1-602; CNCiv., sala D, 08/04/74, LA LEY, 155-26; CNCiv., sala B, 14/06/83, ED, 107-120; CNCiv., sala D, 15/11/77, LA LEY, 1978-A, 520, CNCiv., sala A, 10/03/76, LA LEY, 1976-C, 381; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 20/02/2004, “Labayru, José M. c. Reg. Propiedad Inmueble”, LA LEY 2004-D, 626, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 16/05/2007, “López, Lidia J. c/ La Jujeña S.A.I.F. y G. y Estado provincia de Jujuy”, La Ley Online; Cfr. Cám. Nac. Apel. Civ., sala F, 01/09/2003, “Martínez, María C. c. Martínez, Ladislado sus sucesores”, La Ley Online; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala II, fallo del 20/12/2005, autos “Funes, Víctor c. Elizondo Vda. de Funes, Nicolasa L.”, LLGran Cuyo 2006 (agosto), 958, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 16-05-2007, “López, Lidia J. c/ La Jujeña S.A.I.F. y G. y Estado provincial de Jujuy”, La Ley Online, entre otros.-

la posesión (5), podrían verse afectados derechos de terceros y, además, si se acepta el allanamiento ello sería una fórmula disimulada de transmisión del dominio y no la declaración estatal de otorga-miento del mismo a quien corresponde según el ordenamiento jurídico (6); de ahí, que la rebeldía del demandado y la consiguiente presunción de verdad de los hechos alegados no son suficientes para la admisión de la demanda, si no se acom-paña prueba que los respalde (7).

(5) Cfr. Salvat, t. 2, n° 1014 y sig.; Peña Guzmán, “Dere-chos Reales”, t. 2, n° 705; Baudry-Lacantinerie y Tissier, “De la prescripción”, n° 102 y 103; Huc, t. 14, n° 315; Planiol-Ripert-Picard, t. 3, n° 748; Pescatore-Albano-Greco, Della propietá, t. 3, n° 364; Gentile, II possesso, n° 328; Messineo, Manual, t. 3, pto. 81, n° 8, citados por Borda, Guillermo A., ob. cit., Editorial Perrot-1984, T. I, pág. 309; Areán, Beatriz A., ob. cit., Hammurabi-2008, T. 1, págs. 415/416; Levitán, José, ob.cit., Editorial Astrea-2da. Edición-1977, pág. 266; Areán, Beatriz en “Juicio de usucapión”, Hammurabi-1992, pág. 322.

(6) Cfr. CNCiv., sala D, 8-4-74, ED, 60-412; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea-1985, T. 3, p. 642.

(7) Cfr. Bueres-Highton, “Código Civil”, Hammurabi-



embargo, en el citado régimen de propiedad horizontal los pisos o departamentos son poseídos separadamen-te por distintas personas. Con todo, el principio del art. 2405 se mantiene respecto de los lugares que la ley y el reglamento de copropiedad acuerdan el carácter de común, pues en este aspecto cada poseedor de una unidad funcional posee al mismo tiempo junto con los demás poseedores de las restantes unidades” (Marina Mariani de Vidal “Código Civil” de Bueres-Highton To. 5 p. 163/4)

Este mix de exclusividad y cotitularidad respecto de los distintos elementos que conforman el objeto de un derecho real autónomo que es amalgama de lo entero y parcialmente propio, exige que “la interpretación doctrinaria de los arts. 2407 y 2410 del Código Civil debe corregirse para lograr la armonización de estas normas con los derechos reales sobre partes materiales y la usucapión de porciones reales de un inmueble” (Nicolás A. Soligo Schuler “ Los derechos reales sobre partes materiales de la cosa” Revista Notarial n° 965 año 2010 p. 474)

Así como “resulta frecuente que los actos posesorios de quien pretende usucapir se ejerzan sólo respecto de una parte de un inmueble indivisible (en los tér-minos del art. 2326 2° párrafo, Código Civil). En estos supuestos, transcurrido el plazo necesario, el dominio se adquiere por usucapión sobre esa porción real cuya

superficie es inferior al mínimo legal” (autor y trabajo cit. en párrafo anterior quien recuerda el proyectado art. 1854 del Proyecto de 1998 que establece “La rela-ción real ejercida sobre una parte material de la cosa se extiende a su totalidad, salvo que sobre otra parte de ella se ejerza una relación real excluyente de igual o superior especie”), es más que lógico atribuirles efi-cacia prescriptiva cuando se despliegan en esa medida limitada respecto de un edificio factible de ser dividido por el régimen de la ley 13.512.

Como señala el Dr. Alterini, recordado por la Dra. Conde en su voto, “un campo que sea indivisible por no alcanzar a las medidas de la unidad económica (Borda) podría ser poseído en alguna de sus partes materiales y no en otras. Incluso podría ocurrir que un edificio no afectado al régimen de propiedad horizontal, por tanto ‘indiviso’, tenga características físicas que permitan el ejercicio de posesiones independientes sobre distintas partes de él (por ejemplo, pisos o departamentos) y en ese caso desconocer la posesión de parte de ese in-mueble importaría desconocer la realidad” (LLambías-Alterini, “Código Civil” To. IV-A p. 150).

Es más, si tal como ha dicho la jurisprudencia “la determinación material que se refiere el artículo —el 2410— es tratándose de inmuebles, la que se realiza mediante operaciones geodésicas (ver Lafaille “De-rechos reales” vol. 1 n° 180 1943)” (SCBA 15/5/1951

Ahora bien, tal acto de disposición procesal (allanamiento), no puede realizarlo el Fiscal de Estado ni el representante del Municipio (art. 841, inc. 1, Cód. Civil).

Tampoco lo puede hacer el defensor de ausen-tes, porque éste sólo tiene la función de proteger en juicio los intereses del ausente, lo cual no lo faculta para efectuar reconocimientos o renuncias que importen la pérdida del derecho de fondo (8).

Sobre este auxiliar, muy común en estos pro-cesos, cabe atender que si bien es cierto que las leyes rituales, con ancla en el art. 1032 del Cód. Civil, facultan al mencionado a postergar - hasta que se haya producido la prueba - el cumpli-miento de la carga impuesta al demandado consistente en negar expresamente y en forma circunstanciada los hechos afirmados por el actor y la autenticidad de los documentos, no lo exime de ello, por lo que si finalmente así no ac-

2001, T. 6-B, págs. 749/50.

(8) Cfr. SCBA, 9-6-59, AS, 1959-II-204; Fenochietto-Arazi, ob. cit, Astrea-1985, T. 3, p. 642.

túa la parte reclamada se encuentra en la misma situación del accionado que omitió pronunciarse sobre los hechos o los documentos o lo hizo de manera evasiva o genérica (9).

Por su parte, nuestro máximo tribunal judi-cial del país y, como tal, último intérprete del ordenamiento jurídico, ha plasmado - en sus sentencias - ciertas líneas directivas en la materia que se presentan, para los tribunales inferiores, insoslayables (10).

En esa dirección enseña que “dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7°, del

(9) Cfr. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Editorial Astrea-1983, T. 2, pág. 259, FASSI, Santiago C., “Código Procesal...”, Edi-torial Astrea-1978, T. II, pág. 133.

(10) CSJN, fallo del 09/03/2011, in re “Calderón de Loiza, Norma Isabel c. Eternit Argentina S.A. y otro”, LA LEY 23/03/2011, Cita Online: AR/JUR/1747/2011; Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala Civil y Comercial, in re “Municipalidad de Victoria c/ Industrias John Deere Argentina S.A. s/ apremio -”, Expte. Nº 5707, fallo del 26-07-2010.


NOTA A FALLOLLBA

“Prov. de Bs. As. v. Gómez Pedro Jorge” JA 1951-IV-28), la aprobación del plano de mensura de división del Decreto 2489/1963 aún cuando “no genera automá-ticamente posición jurídica alguna, hasta tanto no se otorgue el respectivo reglamento de propiedad y administración”, “brindará al notario los elementos determinantes del derecho de propiedad y de las cláusulas estatutarias del reglamento de propiedad que debe redactar. Entre ellas le indicará: unidades funcionales y complementarias, delimitación de superficies cubiertas, semicubierta y descubierta de cada unidad o sector de propiedad común, porcen-tuales de dominio, servidumbres contempladas en el plano y, en algunos casos, destino de los sectores” (Juan A. Constantino “ Propiedad horizontal, edifi-cio, plano de subdivisión y reglamento de propiedad (provincia de Buenos Aires)” APBA 2010-10-1093 Lexis 0003/800953).

Aquí también cada porción adquiere todos los caracteres de objeto diferenciado que le permite ser considerada “ya con abstracción del objeto mayor del que ha separado” o mejor dicho pasó a integrar de una forma especial, con autonomía funcional. “Será una cosa y no parte de una cosa; ello porque la divisibilidad (agrego aún cuando sea de acuerdo a un régimen especial) permite precisamente conceptuar su individualidad plena desde el punto de vista jurídico” (Garrido-Andorno ob. cit. 302).

No encuentro óbice para tal comprensión en los limitados efectos que cabe otorgar a la asignación de uso y goce de partes materialmente determinadas en el condominio (en el VII Congreso Nacional de Derecho Registral Córdoba 1988 tanto el despacho mayoritario —”El ejercicio del condominio mediante la asignación de uso y goce sobre partes material-mente determinadas previstas en el art. 2680 CCiv. no significa la constitución de distintos derechos reales sobre partes materiales” —como el minoritario—. “La posibilidad de asignación de usos y goces sobre partes materiales de la cosa sólo estará enmarcada en el ámbito de los derechos personales, como cláusula obligacional. La eficacia y validez de dichas estipula-ciones estará circunscripta a la voluntad de las partes, no pudiendo ser oponibles a los terceros por carácter de trascendencia real” arribaron a conclusiones compatibles y compartibles), ya que aquí la relación real exteriorizadora ilegítima previa del prescribiente individual, tanto en lo que hace a la relación de dis-ponibilidad como a su posición anímica, no era la de coposesión proindivisa apta para la adquisición del condominio, sino la de una posesión —con su característica de exclusividad— de una unidad para adquirir su dominio bajo el régimen de la ley de pro-piedad horizontal (véase el comentario “Coposesión y prescripción adquisitiva” de Marta E. Fazio de Bello LA LEY, 1984-D, 479 en donde analiza las posesiones exclusivas y excluyentes que no encuadran en los arts.

Código Civil (art. 4015 del mismo), la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpo legal y el constante ejercicio de esa pose-sión deben haber tenido lugar de manera insospe-chable, clara y convincente (11). Es decir, “que no basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de ha-cer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos”.

Agrega la Corte Federal que en la adquisición del dominio por prescripción, la regla es la protección de la seguridad jurídica estática (in pari causa) en la persona del propietario cuyo derecho se juzga subsistente (doctr. art. 2510, Cód. Civil), mientras no se acredite en forma clara y convincente la realización del excepcional

(11) Cfr. C.S.J.N., Fallos: 300:651; 308:1699 y 316:2297, entre otros.

medio de adquisición que es la usucapión; en consecuencia, es restrictiva la valoración de su probanza (12).

Por su lado, la Ley Nacional de fondo nº 14.159, respetando la ley de leyes (art. 75, inc. 12, Const. Nacional), nada establece sobre aspectos netamen-te procesales, tales como el tipo de juicio que se observará para la usucapión, las características de la sentencia a dictarse y su trámite posterior, todos asuntos reservados a los ordenamientos locales.

No obstante, hay consenso en que la sentencia tiene carácter declarativo, en cuanto declara un derecho de dominio que se ya se tiene por el mismo hecho de la posesión -no por la senten-cia- durante el plazo legal (art. 4015, Cód. Civil) como medio adquisitivo de la propiedad espe-cíficamente dispuesto por el derecho sustantivo (arts. 2524, inc. 7º, Cód. Civil), y que constituye “el título demostrativo del dominio del prescri-biente y tiene, por tanto, la calidad de los títulos

(12) Cfr. C.S.J.N., 7-9-93, ED, 159-232.



2401 y 2409 y la destrucción de la presunción de los arts. 2384 y 2408 por prueba en contra).

Se ha objetado el pronunciamiento de la CNCiv Sala F en cuanto subordina la adquisición al mandato de que se realicen los trámites necesarios para la subdi-visión — jurídica— del inmueble, preguntándose que pasaría si no se logra el otorgamiento del reglamento de copropiedad y administración; que derecho real se tendría entonces cuando ni siquiera hay estado de propiedad horizontal (Rotondaro-Prósperi trabajo citado). Considero que más allá de lo impactante del razonamiento no alcanza para su descalificación

Recordemos que en relación a la atribución de los comuneros para imponer a los demás la constitución del sistema de propiedad horizontal (como forma de partición), “la jurisprudencia ha decidido en forma afirmativa, siempre que la división resulte material y jurídicamente posible y no cause perjuicio. Por su par-te, la doctrina coincide en señalar que siendo posible dividir y adjudicar los bienes en especie por el sistema de la ley 13.512, es decir: si el inmueble cumple los requisitos que señala dicho régimen, resulta antieco-nómico dividir el condominio realizando el inmueble, por aplicación de la regla que incorporó el art. 3475 bis. Como lo señala Racciatti, la adjudicación en especie de una fracción privativa de un edificio de departamentos importa la recepción por parte del adjudicatario de un

inmueble perfectamente diferenciado jurídica y econó-micamente, ya que la coparticipación sobre los bienes que quedan indivisos y el régimen de administración de la comunidad, constituyen aspectos propios de este nuevo derecho y presupuestos necesarios para su cons-titución, que no obstan a la división y adjudicación de la cosa principal constituida por el piso o departamento” (Lilian Gurfinkel de Wendy “La propiedad horizontal” 2005 Lexis n° 7001/000715). “En ambos casos —condo-minio o comunidad hereditaria— estimamos apropiado que la falta de acuerdo pueda ser suplida judicialmente. Especialmente si la disidencia se registra en aspectos secundarios de la decisión y no en cuanto al modo (pro-piedad horizontal) en que se efectuará la división. Para ello la aplicación analógica (Cod. Civ. art. 16) del art. 10 de la LPH parece ser la herramienta adecuada. Refiere Racciatti que ‘en los casos de nacimiento del régimen por partición...faltando la unanimidad necesaria para la sanción del reglamento que impedirá la constitución formal del sistema de la ley 13.512 no queda otro recurso que la decisión judicial’ (Acerca de las formalidades constitutivas del dominio horizontal JA Doctrina 1970-66)” (Fabián Marcelo Loiza en “Propiedad horizontal” Kiper Director Ed. Rubinzal Culzoni p. 163). Siendo ello así, cuanto más sería procedente la redacción del pri-mer reglamento en sede judicial, receptando el modus operandi anterior de un derecho que se forjó con rela-ciones reales ensambladas de modo pacífico, público y continuo por veinte años!. El consentimiento presunto

perfectos” (13), resultando apropiado que en ella se ordene el cumplimiento de los arts. 2508 y 2606 del Cód. Civil (14).

Es competente o juez natural (art. 18, Const. Nacional) el del lugar donde se encuentra ubicado el inmueble, “ya que es allí donde se encontrará la prueba a rendirse sobre la posesión que se detenta y donde se encuentran las oficinas que expedirán los certificados que se deben acompañar con la de-manda, al mismo tiempo que, presumiblemente, es donde debe hallarse el propietario del inmue-ble, posible contendor en la demanda” (15).

El juicio sucesorio del titular del dominio no atrae el juicio de usucapión, porque la pretensión se asimila a la de naturaleza real (arts. 3284, inc. 4, del Cód. Civil y

(13) Cfr. Peña Guzmán, Luis Alberto, “DERECHO CI-VIL – Derechos Reales –”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires – 1973, T. II, pág. 264.

(14) Cfr. Levitán, José, ob.cit., Editorial Astrea-2d.a Edición-1977, págs. 110 y sgtes.

(15) Cfr. Peña Guzmán, Luis Alberto, ob. cit., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires – 1973, T. II, págs. 261/262.

5 inc. 1, último párrafo, del C.P.C. y C.), aunque se encuentra controvertido el carácter –personal o real - efectivo de la acción (16); tampoco produce ese efecto el concurso del demandado, ya que el actor no tiene un crédito contra el concursado, sino que pretende ser titular de un derecho real y la citación del fallido o concursado lo es al solo efecto de dar intervención a quien aparece en los registros públicos como titular del dominio.

La legitimación activa pertenece a toda perso-na física o jurídica que haya poseído el bien en las condiciones antedichas.

Los mayores de 10 años pueden adquirir la posesión por sí mismos (17), porque tienen para la ley una capacidad especial para “el hecho de la posesión” (art. 2392 del Cód. Civil, en sentido inverso), pero no para celebrar por sí mismo un

(16) Cfr. Código Civil…, Santos Cifuentes (dir.) – Fer-nando Alfredo Sagarna (coord..), 3ra. Edic. actualizada y ampliada, La Ley-2011, T. V, pág. 1.

(17) Cfr. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Astrea-1985, T. 3, pág. 634.


NOTA A FALLOLLBA

o actitud complaciente desplegada por los comuneros ha sido receptado en el estado preconsorcial, de consor-cios de propietarios irregulares que operan de facto en propiedades horizontales anómalas (ver Alicia Puerta de Chacón “Consorcio de propietarios ‘irregular’. Patología de las urbanizaciones privadas” SJA 24/11/2010 Lexis 003/015217), ¿porqué habría de ser soslayado cuando el titular del resto —de unidades— del edificio “permitió” no solo la posesión exclusiva y excluyente de una unidad funcional sino que se acomodó a ese status quo en el funcionamiento, mantenimiento y administración del conjunto durante veinte años? No creo que la naturaleza contractual del reglamento, en cuanto resguardo de lo que pudieren acordar para reglar sus derechos, pueda ser erigida como valladar si pretende retrotraerse a lo que tácitamente consintió durante el tiempo necesario para que su dominio individual deviniera en el derecho de propiedad horizontal por la prescripción adquisitiva de una parte —unidad— del todo.

2. La barrera infranqueable.

No obstante el criterio adoptado, la pretensión adquisitiva al no haber superado obstáculos de otra índole es inviable.

El primero de ellos versa sobre un requisito determi-nante de que nunca se debió dar curso a la demanda, pues la actora no cumplió con la obligación de acom-

pañar el plano de mensura aprobado del bien que dijo haber usucapido.

Como bien expresó la Dra. Areán (CNCiv Sala G 21/8/2009 “Gaitán María A v. López Arturo” Lexis Nº 70055290), diferenciándose de aislados pronuncia-mientos en la materia, conserva plena vigencia la exi-gencia de “plano de mensura”, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva del art. 24 de la ley 14.159 tratándose de un inmueble de propiedad horizontal, no pudiendo ser suplida por el plano de subdivisión del inmueble para la ley 13.512, máxime cuando ni siquiera se emitió pronun-ciamiento alguno acerca de la intención de otorgarle tal eficacia ni existe reglamento de copropiedad. De la propia Disposición 320/1982 del Director provincial de catastro territorial, simplemente agregada por la actora a fs. 17/20 sin efectuar ninguna consideración, resulta la exigibilidad de dicho plano con una finalidad distinta.

Inadvertida por todos esta omisión (sólo existe una copia simple a fs. 16 sin constancia de presentación/aprobación catastral) en la instancia de origen, este tri-bunal a fs. 384 dispuso como medida saneatoria, siguien-do el criterio expuesto también por la Dra. Areán en su obra “Juicio de Usucapión” p. 266/7, intimarla para que la subsane. Luego de aproximadamente cuatro años de iniciado el juicio la actora se limita a fs. 392/393 a

acto jurídico destinado a otorgarles la posesión de una cosa.

Por último, cabe destacar que tanto el Estado Na-cional como los Estados locales gozan de un régimen privilegiado de adquisición del dominio privado por usucapión, mediante un trámite de carácter admi-nistrativo y sin intervención judicial; basta para ello un decreto del Poder Ejecutivo que declare, en cada caso, la prescripción adquisitiva operada.

Esas leyes han sido tildadas de inconstitucio-nales, por prescindir de la sentencia judicial. La Const. Nacional es clara al disponer en su art. 17 que “la propiedad es inviolable, y ningún habi-tante de la Nación pueda ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley” (18).

II. Objeto de la Usucapión

Con arreglo al derecho sustantivo (Ley N° 14.159 –y su Decreto Reglamentario N° 5756/58, ratificado por la ley n° 14.467-, Ley N° 17.801 y Código Civil)

(18) Cfr. Scotti, Edgardo O., “Usucapión administrativa – leyes 20.396 y 21.477 - , LL, 2-7-84.

son usucapibles, además de los muebles y derechos reales -arts. 4016 bis y 4015 del Cód. Civil-, los in-muebles (arts. 24, Ley N° 14.159, 3999, 4011 y 4015 del Cód. Civil, y 2 inc. a) y 38 de la ley n° 17.801).

Desde lo técnico-jurídico los inmuebles son aquellas cosas u objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311, Cód. Civil) y que pese a ser muebles, por su accesión al suelo con carácter permanente (art. 2315, Cód. Civil), han perdido su propia individualidad y perecido jurídicamente (19), como ocurre, entre otros, con los edificios y sus cimientos, todas las construcciones que se hagan adhiriéndolas al suelo, sin perjuicio de los derechos que puedan tener los constructores (20).

Por ser tales (art. 3273, Cód. Civil) y mientras estén en el comercio (art. 2336, Cód. Civil), es decir, siempre que no se trate de cosas corres-pondientes al dominio público del Estado (arg. art. 3951, Cód. Civil) y de bienes dominicales

(19) Cfr. LLambías, Parte General, II, n° 1321; Garrido – Andorno, Código Civil anotado, Libro III, I, pág. 23.

(20) Cfr. CSJN, 23-10-57, JA, 1958-III-102.



acompañar una constancia del Agrimensor firmante según el cual le habría encomendado esa tarea.

Aún suponiendo que hubiese existido algún reparo de índole administrativa para su aprobación por la no inscripción previa del reglamento de copropiedad del reglamento, la interesada lejos de agotar las vías correspondientes para la culminación de ese trámite ni siquiera se preocupó en explicitar esa circunstancia o razones de la imposibilidad.

Sin perjuicio de ello avancemos hacia lo sustan-cial.

La Sra. María de los Angeles Oviedo (nieta del titular dominial José De Giulio fallecido el 3 de Julio de 1998 e hija de una de las coherederas Elba Nelly De Giulio y Deo, también contraparte en ambos procesos) alegó se poseedora del local-vivienda ubicado en esa unidad. Manifestó que en 1984 instaló un pequeño comercio de verdulería. En la absolución de posiciones de fs. 82 dijo que sus abuelos se lo habían vendido. Intentó agregar documentación respaldatoria de ello, pero dado su extemporaneidad a fs. 55/56 se ordenó su desglose, quedando impedida cualquier valoración.

Sin embargo en la cédula de notificación del traslado de la demanda del juicio de desalojo, efectuado al poco tiempo de iniciado el proceso adquisitivo (ver fs. 14vta.

expte. 3109 y 34 expte. 3628), con la eficacia probatoria de un instrumento público, dijo “ser inquilina”. Como otro dato importante resulta que en el mandamien-to de constatación efectuado en aquel proceso (fs. 133/134), habiéndose encontrado cerrado el local, el oficial deja constancia de que procedió “a consultar a vecinos del lugar quienes me informaron que en dicho local funciona un comercio el cual es explotado por la Sra. Oviedo María de los Angeles, en carácter de préstamo, siendo ocupado el inmueble, por la madre de la mencionada”.

De la prueba testimonial rendida, aunque profusa, no puede extraerse una conclusión categórica acerca de una posesión inequívoca de la actora a título de dueño de esa parte (arts. 2351 4015, 4016 CCivil; 384 y 456 del CPCC). Cierto es que algunos de los declarantes (particularmente D’Andrea y Parisi —fs. 221/224—) dan respaldo a esa relación animus rem sibi habendi, empero de los actos posesorios que exponen habría realizado la Sra. Oviedo —construcción— no sólo llamativamente carecen de cualquier otro sustento probatorio (es de presumir que debería existir algún tipo de documentación por com-pra de materiales o pago de mano de obra, o al menos podrían haber prestado testimonio los responsables de los distintos oficios) sino que por la época que indican, no resultaría cumplido el plazo vicenal prescriptivo. Así la Sra. D’Andrea expone que la verdulería a la que se hizo referencia funcionó en el garaje de la casa vieja (es decir en

afectado al ejercicio del culto, son susceptibles de posesión (art. 2400, Cód. Civil).

Esta perspectiva legal nos lleva a una primera conclusión: la unidad funcional que integra un edificio construido en un terreno constituye, por su accesión continua o duradera a éste, una cosa inmueble.

Si a eso le sumamos que dicho bien se en-cuentra precisado y diferenciado mediante la pertinente mensura de subdivisión aprobada por la Dirección de Catastro competente –lo que demuestra que, por sus características fí-sicas, es susceptible de división (21)–, tenemos que el mismo se encuentra suficientemente individualizado físicamente para adquirir su propiedad por posesión (22) - arts. 2326 ap. 1°,

(21) Cfr. Salas - Trigo Represas, “Código Civil…”, Depal-ma-1979, T. 2, pág. 613.

(22) Cfr. Laquis, Manuel A., “Derechos Reales”, Depalma-1975, T. I, págs. 445 y 451; Kiper, Claudio M. en Zannoni (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (cord.).-, “Código Civil…”, Astrea-2005, T. 10, págs. 324 y 333; Mariani de Vidal, M. en Bueres (dir.) – Highton (cord.), “Código Civil…”, Hammurabi-2004,

2402 y 2410 última oración a contrario sensu, Cód. Civil - veinteñal, proceso contencioso mediante, contra aquel que se presenta, según informe registral, como su dueño (art. 24, incs. a) y b) de la Ley N° 14.159).

Ahora bien, la carencia de división e inscrip-ción en propiedad horizontal de esta construc-ción conforma un impedimento para tener la posesión y obtener, a través de la misma, el dominio o propiedad de esa porción del inmue-ble determinada físicamente pero no registrada como tal ante el organismo pertinente?; o, lo que es lo mismo, la indivisión jurídica del inmueble debe tornar imposible acceder a la división de lo fácticamente divisible y ya distribuido material-mente entre distintos poseedores?.

Entiendo, como lo apreciara el tribunal, que no, en virtud de los siguientes argumentos com-plementarios -o con aspiración de tales-, no sin

2da. edic., T. 5ª, pág. 245; SCBA, 15-05-51, JA, 1951-IV-26; Cifuentes, Santos (dir.) – Sagarna, Fernando Alfredo (cord.), “Código Civil…”, La Ley, 2011, T. IV, pág. 468.


NOTA A FALLOLLBA

la otra “unidad”). Y Parisi que la construcción fue a fines de la década del 80 (en el lugar antes existía un jardincito según dichos de D’Andrea), lo que es corroborado por las propias manifestaciones de Oviedo en el mandamiento de constatación de fs. 220 cuando dijo que “data del año 1989”, siendo que a mediados de 2007 se la intimó a la desocupación (fs. 22 expte. 3628) sin respuesta de su parte e inmediatamente se promovió su desalojo. No mejora tampoco su posición desde la óptica temporal el mencionado plano de mensura para prescribir que data del año 2007.

Otro familiar de las partes Matías Maqueda (sobrino de la Sra. Oviedo y bisnieto del titular dominial), por el contrario informa de lo que puede ser entendido como acto de mera tolerancia con la consiguiente ineficacia posesoria que claramente le asigna el el art. 2232 del código napoleónico: el permiso del dueño del inmue-ble para su uso como un acto de cortesía, de familiari-dad, entroncándose con el antiguo concepto romano de “precarium”, concesión revocable a voluntad del otorgante (Pablo M. Corna “Prescripción adquisitiva” p. 57). Así expone que su bisabuelo “se lo prestó para ejercer desde el momento de la construcción para ejercer una actividad” (fs. 121 vta.), señalando que en esa ampliación constructiva también aquel participó, además de un vecino (quien podría ser el tal “Pedro,” a que aludió Parisi, que le dió “una mano muy grande” fs. 118vta). También de su relato surge que en el inmueble

de De Giuilio han vivido en distintas épocas varios integrantes de la familia. E incluso arroja duda sobre la separación de la unidad en tanto apunta que existía una comunicación entre la casa y el local a través de una puerta que desconoce si sigue estando.

En la misma línea expuso quien fuera novia de otro hijo de Elba De Giuilio, Ragno a fs. 144 del proceso de desalojo: “que el abuelo y la abuela le habían prestado un local adelante de la casa de Giulio que tenían para que trabajara”

Por su parte Juan José Isidro, inquilino de una pieza al fondo tipo departamentito de la casa que habita la madre de la actora Sra. Elba, aunque informa que Oviedo ocupa el local donde tiene negocio, en modo alguno avanza sobre el título o razón de tal hecho.

No se esclarece la naturaleza de la relación real con la documental agregada consistente en boletas de ser-vicios públicos, o porque el medidor de Eden SA esté a su nombre, desconociéndose al margen desde cuando (ver oficio de fs. 268), ya que ello es perfectamente compatible con el uso como simple tenedor.

Siendo ello así y teniendo presente que “Dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7, del CCiv., la realización de los actos comprendidos en el art. 2384 de dicho cuerpo legal y el constante ejercicio de la

antes reconocer la existencia de postulación calificada distinta (23).

Participo del criterio según el cual ha de evitarse, en la solución de los conflictos jurídicos, que las exigencias formales prevalezcan por sobre lo sus-tancial, como medio apto para acercarnos a la ver-dad objetiva y alejarnos de la mera realidad formal, meta valiosa e insustituible para lograr una eficaz administración de justicia, máxime en el sistema registral vigente en el que la inscripción -aspecto formal- no modifica la realidad extrarregistral -cara fáctica de la situación- ni subsana los defectos que pudiera contener el título (art. 4, Ley N° 17.801).

También es necesario distinguir entre la posesión –hecho- de una porción de la cosa y el derecho (art. 3947, 2da. oración, Cód. Civil) que, por voluntad y acción de una persona –art. 2506, Cód. Civil–: el prescribiente, y por aceptación y condescendencia de otra: el titular registral -, se pretende adquirir sobre la misma, por cuanto lo apuntado en primer

(23) Cfr. Kiper, Claudio M. en Zannoni (dir.) - Kemel-majer de Carlucci (cord.).-, “Código Civil…”, Astrea-2005, T. 10, pág. 334.-

término es el presupuesto fáctico y necesario para alcanzar el segundo, y la circunstancia que el objeto de dicha prerrogativa aún no conste inscripto –en forma separada o singular- a nombre del titular del todo no obsta lograr la propiedad de aquélla fracción en cabeza del poseedor –independiente-mente que esa deficiencia registral pueda generar una matriculación en sentido sustantivo (24)-, “toda vez que la idea misma de condominio supone la existencia de un derecho extendido a la totalidad de la cosa, aunque no se traduzca en la existencia de actos materiales sobre parte alguna de ella” (25), juicio de la Corte Federal - con la trascendencia que ello conlleva, como se anticipara - y realidad fáctica que desactiva la presunción legal que nace del art. 2405 del Cód. Civil, normativa que también, como correctamente lo apunta la Cámara, resulta conmovida por la ley –posterior y específica- de pro-

(24) Cfr. Falbo, Miguel Norberto, “El registro de la pro-piedad inmueble organizado por la ley nacional 17.801, en “Curso de Derecho Inmobiliario Registral”, pág. 220.

(25) Cfr. CSJN, fallo del 02/10/1990, in re “Chaco Chico S. R. L. c. Yaryura Abdón, sucs. u otros”, LA LEY 1991-B, 280 - DJ 1991-2, 98, Fallos: 313:961.



posesión deben haber tenido lugar de manera insospe-chable, clara y convincente. Para que pueda ser reconocida la posesión invocada a los fines de adquirir el dominio de un inmueble por usucapión, es necesario que el pretenso poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (conf. CSJN, 27/09/2005, LA LEY, 2006-A, 234, id. 04/07/2003, LA LEY, 2003-F, 921; id. 07/10/1993, ED 159, 223). El constante ejercicio de la posesión debe haber tenido lugar de manera insospechable, clara y convincente (CSJN, 27/09/2005 LA LEY, 2006-A, 234), la desestimación de la pretensión prescriptiva era forzosa.

3. El recupero de la cosa.

Sin caer en la contradicción que recursivamente se le achaca, el juzgador de grado entendió siguiendo doctri-na y jurisprudencia clásica en la materia que la acción de desalojo intentada no es la vía adecuada en tanto la Sra. Oviedo puede invocar la calidad de poseedora justificando prima facie tal calidad y aunque esté ante tempori para adquirir el dominio.

Acertado dicho criterio en el ámbito exclusivo de un proceso de desalojo, no lo considero aplicable cuando se decide conjuntamente con la pretensión adquisiti-va del dominio por prescripción y ésta es rechazada. En tal sentido valoro innecesario recurrir a la acción real reivindicatoria para el recupero del inmueble a la

que el sentenciante remite, aún cuando no es ocioso señalar que su interposición reconvencional hubiera sido técnicamente una vía más precisa.

Es que el art. 2462 inc. 5 del CCivil “califica también de tenedores a quienes permanecen poseyendo la cosa, aún después de la sentencia que anulase su título o que le negare el derecho de poseerla. Corresponde recordar que, pese al principio de inmutabilidad de la causa, se admite el cambio de causa (que se denomina interversión de título), esta no puede operar por la mera voluntad del tenedor pero si en el supuesto de mediar sentencia” (CNCiv. y Co. Federal Sala 2 25/11/97 Torres Raquel c. Estado Nacional elDial clave AFB94 en Códi-go Civil de Marcelo López Mesa To. III p. 1044)

“La sentencia, en efecto implica en estos casos reco-nocer que la propiedad de la cosa no corresponde al poseedor, sino a otro y que en consecuencia ella debe ser restituida a este último. El poseedor vencido en el juicio no puede, en adelante, con animus domini sino reco-nociendo en otro la propiedad de la cosa, es decir en el carácter de simple tenedor. La sentencia ha operado un cambio de la causa o título de la detención, transformán-dose la antigua posesión en tenencia” (Salvat-Argañaras Derechos reales To. I n° 376 p. 283). El actualizador en nota 13 cita a Zenon Martínez según el cual el carácter de precario que la citada disposición da a la posesión del litigante condenado a restituir la cosa a su dueño,

piedad horizontal (arts. 1, 2 –apartado 1°- , 4 y 17 de la Ley N° 13.512) que se apartó de su directriz (26), y que si bien no la deroga expresamente si queda sin efecto (27) en cuanto se oponga a la misma (art. 18 del mismo texto legal), siendo razonable inferir no ocurre respecto de las partes comunes de la co-propiedad regulada por la ley n° 13.512., donde el precepto indicado tendrá plena vigencia, todo ello sin perjuicio de recordar que los derechos reales pertenecientes a la propiedad horizontal pueden motivar la prescripción adquisitiva (28).

Más aún. Hay doctrinarios que afirman que los arts. 2405, 2407, 2408 y 2410 del Cód. Civil legislan sobre la toma de posesión de partes de las cosas (29).

(26) Cfr. Laquis, Manuel A., ob. cit., Depalma-1975, T. I, pág. 447.

(27) Cfr. Cifuentes, Santos (dir.) – Sagarna, Fernando Alfre-do (cord.), “Código Civil…”, La Ley, 2011, T. IV, págs. 466/67.

(28) Cfr. Areán, Beatriz en “Juicio de usucapión”, Hammurabi-1992, pág. 100.

(29) Cfr. LLambías, Jorge Joaquín – Alterini, Jorge H., “Código Civil…”, Abeledo- Perrot-1981, T. IV-A, pág. 149.

Una resolución distinta a la avalada aparece dogmática y desdice la incontrastable experien-cia que viven, normal y asiduamente, los opera-dores -internos y externos- del derecho cuando se decide en sede judicial la usucapión de una fracción de tierra perteneciente a otra de mayor superficie correspondiente a un mismo dueño, situación que no exhibe, en mi criterio, deseme-janza irreconciliable con la que se interpreta.

Aprecio que corrobora lo antedicho el hecho de que “en nuestro sistema legal la inscripción no es constitutiva de derechos reales sino simplemente declarativa”(30) (art. 2505, última oración, en sentido contrario, del Cód. Civil).

Y, algo más. La ley adjetiva supone la existencia de inmuebles, motivos de usucapión, que no están inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble (31).

(30) Cfr. Borda, Guillermo A., ob. cit., Editorial Perrot-1984, T. II, pág. 431; Peña Guzmán, Luis Alberto, ob. cit., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires - 1973, T. I, pág. 158.

(31) Cfr. Levitán, José, ob.cit., Editorial Astrea-2da. Edición-1977, pág. 266.


NOTA A FALLOLLBA

sólo puede ser invocada por el que fue favorecido por la sentencia, se trataría de un vicio de precario relativo por los alcances de la cosa juzgada y no absoluto.

Superadas han quedado las opiniones de Segovia (Código To. II p. 61 nota 197) y Llerena (Código To. 7 p. 201) en el sentido de que en rigor seguían siendo poseedores aunque de mala fe. Hoy existe consenso en que, salvo una futura interversión del título que no puede ser mero ánimo, pasan a ser tenedores: “La relación será de tenencia en el futuro, con obligación de devolver” (Garrido-Andorno Código Civil Anotado Libro III To. I p 451); “Aún contra su voluntad se le ha impuesto legalmente la obligación de reconocer en otro un señorio superior al suyo” (Elena Highton To. I Pose-sión p. 187); “negado por la sentencia el derecho a la po-sesión, la detentación de la cosa sólo podrá continuar a nombre del titular del derecho real, es decir como tenedor. Cabe advertir la salvedad hecha por Lafaille de que mediare interversión de título.” (Laquis Derechos reales To. I p. 489); “Por virtud de la sentencia quien era poseedor pasa a ser tenedor. Obviamente, si el tenedor se coloca en las condiciones del art. 2458, pasará a ser nuevamente poseedor (por interversión unilateral de su título que era la sentencia)” (Mariani de Vidal en Código Civil de Bueres-Highton To. 5 p. 247).

Siendo ello así no nos ponemos fuera del supuesto para el cual fue prevista la acción de desalojo, ya que el art. 676 in fine del CPCC la contempla contra “cualquier otro ocupan-te, cuya obligación de restituir o entregar, sea exigible”.

Aunque al momento de su interposición hubiera existido esa apariencia de verosimilitud, el rechazo de la pretensión adquisitiva no solo demostró que era estéril para otorgarle un derecho posesorio, sino que al momento de la sentencia misma (en el cual deben valorarse los hechos sobrevinientes constitutivos y ex-tintivos; art. 163 inc. 6 CPCC) ha quedado consagrado el carácter de mero tenedor, sin derecho personal a la permanencia, y por ende obligado a restituir; es decir convalidada la causa petendi para el desahucio.

Corrobora esta solución en el caso la circunstancia de que la pretensión de restitución fue esgrimida por todos los actuales titulares dominiales (ver sucesión acollarada) por lo que ninguna otra defensa de índole personal podría sustraerse de los efectos de la cosa juzgada esgrimible para un derecho a la permanencia en otro proceso, cuya tramitación considero una pos-tergación innecesaria del servicio de justicia.

Ello sin mengua de que por las razones meritadas y lo opinable de la cuestion, entienda que las costas de

III. Incumplimiento de la carga procesal de adjuntar, a la demanda, el plano de mensura

Advierto como total acierto del Tribunal co-legiado considerar que la ausencia del plano de mensura del bien que se quiere usucapir desba-rata el progreso de la demanda, por cuanto tal requerimiento, que satisface el principio de la especialidad, se erige en presupuesto de admisi-bilidad de la misma (arts. 24, inc. b) de la Ley N° 14.159 y 12 de la Ley N° 17.801), ineludible (32), de modo que su incumplimiento no debería permi-tir dar trámite a la petición si es advertido por el Juzgado en la primera providencia; caso contrario, tratarlo preliminarmente en la sentencia como causal excluyente de improcedencia de la acción y suficiente para desestimar, sin más, la misma, por cuanto mal puede conseguirse el dominio de un inmueble, cualesquiera fuese su causa-fuente, no definido y descripto con exactitud en la docu-mental apropiada, y con la intervención obligada y aprobatoria del organismo hábil y autorizado al efecto, por elemental tutela de derechos propios y ajenos y, fundamentalmente, por razones de orden público -dado la materia en juego- inderogables

(32) Cfr. Areán, Beatriz A., ob. cit., Hammurabi-2008, T. 1, pág. 413.

por la voluntad de las partes y del juez (arts. 18 y 1047, Cód. Civil).

No puede ni debe ser de otra forma, desde que el requisito tiene por objeto no sólo individualizar el inmueble objeto de la demanda, determinando con exactitud la superficie poseída, sus medidas y linderos, sino también la coincidencia entre el mismo en su aspecto físico y el título que surja de la eventual sentencia a dictarse.

IV. Rechazo de la adquisición por reconoci-miento de la pretensora de su calidad de tenedora de la cosa (arts. 2460 y 2462 inc. 1 del Cód. Civil)

Con buen tino los jueces sostienen que la ad-misión de la pretensa usucapiente de su calidad de inquilina ante el señor oficial de justicia en ocasión de notificársele el traslado de la demanda de desalojo, hecho sucedido casi inmediatamen-te de promovido la prescripción adquisitiva, es importante -primer argumento dado por el Tribunal- para desestimar ésta última.

El motivo de compartir ese juicio parte de la espontaneidad (es decir, sin presión o violen-cia física o moral alguna, libre de todo interés circunstancial, lo que responde cabalmente al concepto de prueba como acto purísimo de ve-rificación de la verdad, sin mezcla de elementos



ambas instancias en lo referido a esta acción sean so-portadas en el orden causado (art. 68 in fine CPCC).

Así lo voto.

Los doctores Rosas y Castro Durán aduciendo aná-logas razones dieron sus votos en igual sentido.

2ª cuestión.— El doctor Guardiola dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso —artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC—, corresponde:

I. Confirmar la sentencia apelada en cuanto al re-chazo de la prescripción adquisitiva veinteañal. Con costas de Alzada a la accionante vencida.

II. Revocarla en lo referido al rechazo de la acción de desalojo entablada en expte 3628/2007, a la que se hace lugar, ordenando a la Sra. María de los Angeles la desocupación del inmueble en el plazo de 15 días bajo apercibimiento de lanzamiento. Con costas de ambas instancias por su orden (arts. 274 y 68 in fine CPCC).

III. Difiérese la regulación de honorarios profesiona-les para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904).

Así voto.

Los doctores Rosas y Castro Durán aduciendo aná-logas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso —artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC—, se resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada en cuanto al rechazo de la pres-cripción adquisitiva veinteañal. Con costas de Alzada a la accionante vencida. II. Revocarla en lo referido al rechazo de la acción de desalojo entablada en expte 3628/2007, a la que se hace lugar, ordenando a la Sra. María de los Angeles la desocupación del inmueble en el plazo de 15 días bajo apercibimiento de lanzamiento. Con costas de ambas instancias por su orden (arts. 274 y 68 in fine CPCC). III. Difiérese la regulación de hono-rarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 8904). Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.— Juan J. Guardiola.— Patricio G. Rosas.— Ricardo M. Castro Durán.

extraños a la misma y constituye un medio insu-perable de convicción del magistrado (33)) de la revelación o, puesto en otros términos, por ser la manifestación en cuestión producto de una libre expresión de su voluntad (34).

La instrumental que contiene la manifestación bajo análisis, de acuerdo a lo que emana del fallo, no recibió decreto de nulidad ni tampoco fue redar-güida de falsa o inauténtica, de modo que quitarle valor a la exposición realizada por ante el órgano de la actividad probatoria “en nombre de pueriles argumentaciones, es lisa y llanamente mirar para otro lado y cerrar los ojos a la realidad, generando de esa manera una sentencia arbitraria, lo que no se puede admitir” (35), además de importar su desatención el desistimiento injustificado de alcanzar la verdad objetiva material, tan pregonada por el supremo tribunal judicial argentino, quien ha dicho que: “Compete a la Corte Suprema velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitu-cionales, y ponderar aquellas circunstancias a fin de

(33) Cfr. S.T.J.E.R., Sala Civil y Comercial, in re “Marco, Eugenia B. y otro c/ Nidera Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios-”, Expte. Nº 4202, fallo del 01-03-2005.

(34) Cfr. CSJN, 19-11-87, in re “Francomano, Alberto José y otros”.

(35) Cfr. S.T.J.E.R., Sala Civil y Comercial, in re “Marco, Eugenia B. y otro c/ Nidera Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº 4202, fallo del 01-03-2005.

evitar que la aplicación literal o indiscriminada de normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a desinteresarse de la consideración de un medio probatorio que se muestra como decisivo para la solución de la causa y a prescindir de la pre-ocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto, todo lo cual va en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional” (36).

Además -obiter dictum-, es oportuno recordar que nadie puede cambiar por sí mismo o por el transcurso del tiempo la causa de su tenencia; en consecuencia, el que ha comenzado a tener por otro se presume que continúa teniéndolo por el mismo título, mientras no pruebe lo contrario (art. 2353, Cód. Civil, aplicable por analogía: art. 16 del Cód. Civil).

Por ello, para que el locatario intervierta el título (art. 2354, del Cód. Civil) por el que ocupa el in-mueble, no basta únicamente con que realice actos posesorios, sino que requiere de un acto positivo de voluntad que se exteriorice de modo que el titular de la propiedad la conozca o pueda conocerla (37). u

(36) Cfr. C.S.J.N., fallo del 23/12/1980, in re “Oilher, Juan C. c. Arenillas, Oscar N.”, LA LEY 1981-C, 68 -, Fallos: 302:1611.

(37) Cfr. Cám. Apel. Civ., sala K, 13-06-2008, autos “Her-nández, Gladys Miriam c/ Fernández, Ricardo Alberto”, La Ley Online.


NOTA A FALLOLLBA

ACCIDeNTe De TRÁNsITO

Absurdo en la sentencia que responsabiliza en forma concurrente al embestido y al embistente. Responsabilidad parental. Progenitor que no vive con el menor.

Hechos: La parte actora dedujo recurso de inaplicabilidad de ley alegando la arbitrarie-dad de la sentencia que confirmó la atribución del 50% de responsabilidad en un accidente de tránsito a cada parte, y la modificó eximiendo de la condena al progenitor del menor invo-lucrado en el hecho, quien manejaba el auto embistente, en tanto no ejecía la tenencia de aquel. La Suprema Corte hizo lugar al remedio procesal.

Es absurda la sentencia que atribuyó un 50% 1. — de responsabilidad a cada una de las partes involucradas en un accidente automovilístico, puesto que en primer lugar el a quo argumen-tó que la actora cruzó correctamente en la bocacalle, tanto por la velocidad en que circu-laba como por la distancia del otro vehículo, para luego sostener que la misma infringió la prioridad de paso asignada a quien circulaba

por la derecha —en este caso el menor que se encontraba al mando del segundo vehículo implicado—.

La sentencia que eximió de responsabilidad 2. — al progenitor del menor involucrado en una accidente automovilístico no es absurda, puesto que resulta fundada en que el codemandado no ejerce la tenencia de aquel, atendiendo a los distintos domicilios de ambos, demostrado por las constancias de la causa receptadas por la cámara.

El recurso de inaplicabilidad de ley debe 3. — desestimarse toda vez que el quejoso no hace más que presentar una versión de los hechos o reinterpretar circunstancias ya evaluadas por las instancias ordinarias, sin poner en evidencia aquél desarreglo conceptual que autorizaría el excepcional remedio del absurdo (del voto en disidencia del Doctor Hitters).

7344 - SC Buenos Aires, 2011/12/21. - López de Ciancaglini, Lucrecia Inés c. P. , J. A. y otros s/daños y perjuicios.


responsabilidad civil y patria potestad

POr seBAsTIÁN e. sABeNe

Sumario: 1. Introducción. — 2. La res-ponsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad. — 3. Fundamentos de esta respon-sabilidad. — 4. Contenido y alcances de esta responsabilidad. — 5. Eximentes de responsabilidad. — 6. Particularidades del fallo en análisis. — 7. Reflexión final.

Introducción1.

El fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cuyo análisis nos convoca, presenta particulares rasgos desde la perspectiva del análisis jurídico y de la aplicación concreta de las normas vigentes.

Aplica uno de los supuestos que, en el marco de nuestra legislación civil, se denominan responsa-

bilidad reflejas, entendiéndose que éstas existen cuando se impone a un sujeto la obligación de reparar los daños que otro ha causado (1).

Se aplica, específicamente en el caso, la res-ponsabilidad civil que cabe a los padres por los hechos ilícitos cometidos por sus hijos menores, cuando los primeros se encuentran en ejercicio de la patria potestad respecto de éstos.

El fallo centra su análisis en dos cuestiones de fondo, a saber: a) el nexo causal en el accidente de tránsito ocurrido; y b) la responsabilidad de los padres recién señalada.

En relación al primero de ellos, se meritúa — en una cuidadosa y criteriosa aplicación del derecho vigente — la relación de causalidad, como uno de los presupuestos de responsabilidad civil, en una perfecta armonía con las normas pertinentes de nuestro Código Civil (2).

(1) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Tomo IV-A, N° 2440.

(2) Seguimos la corriente de pensamiento que sostiene que, en nuestro Código Civil, coexisten las tres teorías


sebastián E. sabeneLLBA

La Plata, diciembre 21 de 2011

Antecedentes

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca, en lo que interesa destacar, confirmó el fallo de fs. 481 en cuanto atribuyó en un 50% a cada parte la res-ponsabilidad tanto en demanda como en reconvención; y la modificó eximiendo de la condena al codemandado J. A.P., con costas de ambas instancias a la parte actora, en lo que respecta a esta pretensión (fs. 545/555).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordi-nario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplica-bilidad de ley?

Votación

A la cuestión planteada, el doctor de Lázzari dijo:

1. Se inician estas actuaciones en el marco de un accidente de tránsito protagonizado por Lucrecia Inés López de Ciancaglini, quien conduciendo un Fiat

Duna Weekend se desplazaba por la calle Laprida, de la ciudad de Tres Arroyos, y el menor F. J.P., el cual encontrándose al mando de un Fiat Palio, propiedad de su madre, la codemandada M. V.A. , lo hacía por la calle Estrada de la citada localidad.

2. El señor juez de primera instancia, tras valorar los hechos, (i) adjudicó un 50% de responsabilidad a cada uno de los partícipes del siniestro, por lo que hizo lugar parcialmente a la acción deducida y a la reconvención; (ii) desestimó la citación de la aseguradora del Fiat Palio, por haber sido conducido dicho rodado por un menor carente de licencia habilitante para hacerlo; y (iii) repelió la exclusión de responsabilidad invocada por el padre del menor, señor J. A.P., también accionado en autos (fs. 481/495)

3. La Cámara de Apelación interviniente, en lo que importa, confirmó el fallo en cuanto a la atribución de responsabilidad; y la modificó eximiendo de la condena al progenitor J. A.P., con costas de ambas instancias a la parte actora, en lo que hace a esta acción (fs. 545/555).

4. Los representantes de la parte reclamante se alzan contra dicha sentencia, a través del recurso extraordi-nario de inaplicabilidad de ley glosado a fs. 560/573, donde denuncian la violación de los arts. 34, 30, 46, 57, 77, 111 y concs. de la ley 11.430; 1109, 1113, 1114,

El objetivo de este comentario es puntualizar nuestro estudio en la responsabilidad paterna a partir del abordaje del instituto de la patria potestad.

2. La responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de edad

El principio jurídico general, en materia de responsabilidad civil, se evidencia a partir de la máxima “no hay responsabilidad sin culpa”, que encuentra su raigambre normativa en los textos de los artículos 1067 y 1109 de nuestro Código Civil.

elaboradas en cuanto a la relación de causalidad: a) la teoría de la equivalencia de las condiciones, por cuanto busca establecer si el hecho dañoso incide en el resultado, b) la teoría de la causa próxima, ya que se imputan las consecuencias inmediatas del hecho de conformidad con el artículo 903 del Código Civil; y c) la teoría de la causa adecuada, de acuerdo a la cual se imputan al autor del hecho las consecuencias objetivamente previsibles (arts. 904, 906 y 909, Cód. Civ.). En tal sentido: ALTERINI, Atilio A., “Obligaciones civiles y comerciales”, N° 509 y 620.

En orden a la primera de las normas señaladas, “no habrá acto ilícito punible, para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Por su parte, el artículo 1109 se erige proclamando que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”.

Ambas normas constituyen el basamento posi-tivo esencial de las responsabilidades civiles que reposan sobre un factor de atribución de índole subjetiva. No obstante, bien sabemos que nues-tro ordenamiento reconoce factores objetivos de atribución de responsabilidad civil que no centran su interés en la conducta del sujeto sino en el vínculo que él ostenta con una cosa que, en el caso particular y en función de valoradas circunstancias, es portadora de un riesgo (3).

(3) Nos referimos, puntualmente, a la llamada teoría del riesgo, no obstante las conocidas discrepancias en punto a la existencia de otros factores objetivos en nuestro ordena-miento, cuyo tratamiento excede el marco del presente.


NOTA A FALLOLLBA

1115, 1116 y concs. del Código Civil y 68, 2do. párrafo, y concs. del Código Procesal Civil y Comercial. Alegan, además, infracción a doctrina legal de esta Corte y absurdo en la valoración de la prueba e interpretación de los hechos (fs. 564).

Son tres los cuestionamientos que formulan, a saber:

a] la omisión de considerar la responsabilidad ex-clusiva de F. P. en el accidente de tránsito. Al respecto sostienen que se ha efectuado una absurda valoración de la prueba, en tanto resulta acreditado que (i) el me-nor tenía imposibilidad absoluta de conducir con sus escasos 14 años; (ii) circulaba en pleno casco urbano a más de 52 km/h; (iii) la señora López de Ciancaglini lo hacía con pleno dominio de su vehículo a una veloci-dad de 18,20 km/h; (iv) ella tenía prioridad de paso al ocurrir el siniestro y (v) el menor la embistió en forma sorpresiva y violenta (fs. 564/568);

b] la eximición de responsabilidad del progenitor del citado F., por cuanto ninguna prueba se ha aportado para tener por acreditado que la tenencia haya sido deferida a la madre, señora S. M.A., al momento del evento (fs. 568/571); y

c] la imposición de las costas por la citación del referido padre. Consideran que el proceder de su

parte estuvo ajustado a derecho, debiéndose aplicar la segunda parte del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (fs. 571/572 vta.).

Finalmente citan, en respaldo a su postura, doctrina de autores y precedentes de esta Corte que pretenden infringidos.

5. El recurso, en determinada parcela, prospera.

5.1. El tribunal a quo interviniente realizó un análisis valorativo de las circunstancias en que se desarrolló el evento dañoso. En particular, sostuvo que lo determi-nante de la atribución de causalidad ha sido sin duda la velocidad del automotor que conducía el menor, no sólo por lo excesiva reglamentariamente, sino por la proporción en que supera a la que desarrollaba en el hecho la actora (con apoyatura en la pericia mecánica de fs. 327/336; v. fs. 550). Incluso merita que, al haber colisionado en el lugar de la bocacalle en que ocurrió el impacto, la actora recorrió en los últimos tres segundos 15,15 metros, mientras que P. en esos brevísimos tres se-gundos recorrió 45,81 metros, esto es casi media cuadra (fs. 550). No obstante este razonamiento, la alzada, sin aportar ninguna otra valoración más que resaltar que se trata de un siniestro peculiar, atribuye participación causal en el siniestro a la actora, al considerar que “in-fringió la prioridad de paso asignada por ley de tránsito a quien circula desde su derecha” (v. fs. 551).

Sin embargo, tanto en las responsabilidades subjetivas como objetivas, en principio, se res-ponde por el hecho propio o por la relación pro-pia que se ostenta en función de un objeto. En el primer caso, son los agentes quienes responderán por su culpa o dolo; y en el segundo, los dueños y/o guardianes de las cosas en las cuales haya ha-bido riesgo. Sin embargo, el ordenamiento genera normas de excepción a este principio cuando determinados sujetos se encuentran legalmente obligados a responder por el hecho ajeno.

Entre ellos, hallamos la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos cometidos por sus hijos menores de edad, régimen jurídico consagrado en los artículos 1114, 1115 y 1116 del Código Civil. En tal orden de ideas, cualquiera sea el factor en virtud del cual se atribuye responsa-bilidad al menor, será forzosa la atribución de la misma a sus progenitores, aunque con diversos alcances que estudiaremos.

En las fuentes remotas de nuestro Código Ci-vil no hallamos soluciones como las que prevé nuestro ordenamiento. Incluso, en el derecho

romano no existía una norma del estilo (4), así como tampoco en la legislación española (5).

La doctrina señala como fuente indirecta el de-recho costumbrista francés, más específicamente el artículo 656 de la Costumbre de Bretaña, que ha servido de fuente al posterior Código de Napoleón, el que dispuso en su artículo 1384 lo siguiente:

“Se debe responder no sólo del perjuicio que se cause por un hecho propio, sino también del que

(4) Primeramente, se permitió al damnificado iniciar una acción noxal contra el padre, pero luego, en la época de JUSTINIANO, se abolieron las acciones noxales para las personas que estaban in patria potestad.

(5) Debemos tener en cuenta que tanto el Fuero Juzgo, como las Partidas y la Novísima Recopilación han sido obras de fuente sustancialmente romanista, de modo que seguían, en este punto, las ideas de JUSTINIANO. Incluso, puede observarse en la Partida 7ª, Título XV, Ley 5 que, refiriéndose — entre otros — al hijo, que si estando en poder de otro hiciesen daño, sin mandato de aquél en cuyo poder estuviesen, la responsabilidad será de los que han causado el daño y no de aquéllos que tuvieran a éstos bajo su poder.



Tales son las motivaciones denunciadas como absurdas por la recurrente, al resaltar que no puede hablarse de prioridad de paso, por la ubicación de los vehículos en forma previa al accidente, cuando el vehículo que conducía el menor se encontraba a unos cuarenta y cinco metros de la esquina en el momento que la señora Ciancaglini estaba comenzando su cruce (v. fs. 566 vta. y sigtes.).

5.2. Este Tribunal ha resuelto en forma reiterada que todas las circunstancias que rodean al acaecimiento de un accidente de tránsito, así como las cuestiones referi-das a la atribución de responsabilidad a alguno de los protagonistas (con basamento en la prueba producida durante la tramitación de la causa), constituyen típicas cuestiones de hecho que resultan -al menos en prin-cipio- inabordables en esta instancia extraordinaria, en tanto no se demuestre el quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de ab-surdo (conf. Ac. 74.284, sent. del 4- IV-2001; Ac. 80.700, sent. del 19-II-2002; Ac. 84.791, sent. del 1-III-2004; Ac. 83.680, sent. del 11-V-2005, entre otras).

Interesa recordar que este concepto -absurdo-, tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte, hace referencia a la existencia, en la sentencia ata-cada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o una interpretación groseramente errada del material probatorio aportado. Esto, porque

no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, etc., alcanzan para configurar tal absurdo, es necesario, por el con-trario, que se demuestre un importante desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, una falla palmaria en los procesos mentales que pongan en evidencia la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado. Ello, por supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por quien lo invoca.

En definitiva. Al recurrente no le alcanza con ar-gumentar que el hecho, la valoración de la prueba, la relación dialéctica entre los hechos y las normas, etc., pudo ocurrir o hacerse de otra forma, tanto o más aceptable; en cambio, le resulta indispensable dem-ostrar que, de la manera que lo afirma la sentencia, no pudo ser (conf. causa L. 87.894, sent. del 29-IX-2007; C. 94.619, sent. del 11-VI-2008; C. 98.737, sent. del 17-XII-2008; entre otras).

5.3. En este sentido, la queja traída cumple con tales requisitos, pues al argumentar que la actora cruzó correctamente en la bocacalle, tanto por la velocidad limitada con la que circulaba como por encontrarse el menor a una distancia casi de media cuadra y, al mismo tiempo, sostiene que la misma infringió la prioridad de paso asignada por la ley de tránsito a quien circula por la derecha, demostrando que la referida regla no tenia virtualidad para ser considerada aplicable (v. en

se causó por el de las personas de quien se debe responder, o de las cosas que están al cuidado de cada uno.

“El padre, y la madre después del fallecimiento del marido, son responsables de los perjuicios que causen sus hijos menores de edad que habiten en su compañía (...)”.

De esta norma se nutre Vélez Sársfield para redactar nuestro artículo 1114, anunciándolo debidamente en su nota (6). No obstante ello, su texto actual se ha visto modificado por la ley 23.264, rezando lo siguiente:

“El padre y la madre son solidariamente res-ponsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de

(6) La norma del Código de Napoleón ha inspirado sustancialmente, luego, al derecho español, puntualmente al artículo 1901 del Proyecto de Código Civil Español. Con similar alcance, se ha regulado en los artículos 843, inciso 1°, 3660, inciso 2°, 3665, inciso 5°, y 3666 del Esbozo de Freitas.

diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del me-nor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.

“Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo”.

Cabe señalar que, en virtud de la misma ley, se derogó el artículo 273 del Código Civil, des-apareciendo todas las divergencias doctrinarias que se suscitaron en cuanto a su interpretación coordinada con el artículo 1114 (7).

3. Fundamentos de esta responsabilidad

Mucho se ha debatido en relación al funda-mento de esta responsabilidad civil, existiendo, al respecto, dos corrientes de pensamiento: algunas teorías encuentran un fundamento

(7) El derogado artículo 273 disponía lo siguiente: “Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de diez años, que habiten con ellos”.


NOTA A FALLOLLBA

especial, fs. 566 vta.) y, por lo tanto, de la manera que lo afirma la sentencia no pudo ser.

Y ese primer absurdo se complementa con uno nuevo: señala la sentencia -en relación a la actora- que su conducta “infringió (aunque con un grado menor de responsabilidad) la prioridad de paso esgrimida por la ley de tránsito a quien circulaba desde su derecha” (fs. 551).

Ahora bien, en el párrafo siguiente, esta mensuración del grado de responsabilidad de la actora menor que la del embistente- pasa a convertirse en algo distinto: “ambas partes y en proporciones similares han con-tribuido a su ocurrencia” (fs. 551, último párrafo).

Lo que era menor ahora es igual o similar. El absurdo salta a la vista.

En tales condiciones, estimo que el razonamiento de la sentencia está viciado de absurdo y ha violado el art. 1113, segunda parte, del Código Civil y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

5.4. En función de cuanto queda expuesto, a partir de la prueba colectada se encuentra demostrado que el menor manejó imprudentemente a una velocidad antirreglamentaria (conf. pericia mecánica de fs. 327/336) y que, pese a que transitaba por la derecha,

no se encontraba en la bocacalle para aplicar la regla de prioridad de paso. En estos términos, la mecánica que siguió el evento generador del daño cabe atribuirla exclusivamente a la grave inconducta del menor, quien embistió sorpresiva y violentamente a la actora (art. 1113, 2da. parte, C.C.). Por tal motivo y según lo anticipara, el recurso en esta parcela debe prosperar (art. 289, 2da. parte, C.P.C.C.).

6. En lo que respecta al agravio acerca de la ex-imición de responsabilidad de uno de los padres ante el perjuicio originado por el hijo al no convivir con el mismo y, en función de dicha circunstancia no ejerce la tenencia, cabe precisar que al constituir una temática de facto, sólo puede ser reexaminada en casación si se pone en evidencia que es el resultado de un razonamiento absurdo.

Precisamente, en el caso de autos, las constancias aportadas fueron receptadas por la Cámara, eximiendo de responsabilidad al progenitor al quedar demostrado con las posiciones absueltas por la madre de F. (fs. 275) y las declaraciones testimoniales puntualizadas por el apelante (fs. 348, 349, 351, 353 y 355), que el domicilio del menor es distinto al de su padre, el accionado J. A.P.. Tratándose de circunstancias de hecho, no se aprecia que la conclusión a que arribara el a quo padezca el vicio de absurdo (conf. arts. 1115 y 1116, C.C.). Los ar-gumentos expuestos a fs. 568/571 por quienes recurren

subjetivo mientras otras hallan un fundamento objetivo.

Las abordaremos brevemente a continuación:

3.1. Teorías subjetivas:

Entre éstas, podemos señalar las siguientes:

a. Teoría de la culpa “in vigilando”:

De acuerdo con ella, la responsabilidad es atribuida al padre en virtud de presumirse que el mismo ha incumplido un deber de vigilancia y cuidado de los hijos.

Los sostenedores de esta corriente de pensa-miento aseguran que los deberes y derechos que los padres tienen en relación a la persona de sus hijos menores de edad, en tanto estén amparados por el régimen de la patria potestad, ponen a aquéllos en situación de un poder de dirección y corrección de cuyo ejercicio u omisión se derivan consecuencias jurídicas en el plano del derecho civil, una de las cuales es la responsabilidad que estudiamos.

Esta corriente es seguida, entre otros, por SAL-VAT (8), LAFAILLE (9) y SALAS (10).

b. Teoría del defecto en la educación:

Esta segunda corriente basa esta responsabili-dad en la omisión de las diligencias para ejercer debidamente el deber de educar a los hijos meno-res de edad, de modo que, de haberlos educado en cumplimiento del artículo 265 del Código Civil, no se habría producido el hecho ilícito.

c. Teoría de la presunción de culpa:

Una tercera doctrina entiende que el funda-mento es la presunción de culpa derivada del

(8) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Ar-gentino. Fuentes de las Obligaciones”, Tomo III, N° 2807.

(9) LAFAILLE, Héctor, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Nº 575.

(10) SALAS, Acdeel, “Incompatibilidad entre la respon-sabilidad del padre y la del empleador”, JA, 1967-VI-188. Este autor, en esta nota a fallo, cambia su postura, habiendo sostenido anteriormente que la responsabilidad de los padres se funda en un defecto en la educación.



resultan el fruto de su opinión personal sobre la forma de abordar y resolver la cuestión, motivo por el cual corresponde desestimarse esta parcela impugnativa (conf. art. 279, C.P.C.C.).

7. En cuanto al tema vinculado con la imposición de las costas por la eximición de la condena ut supra confirmada, recuerdo que es doctrina de este Tribunal que dicha cuestión, su eventual distribución o la excep-cional exoneración de las mismas, es facultad exclusiva de los tribunales de grado, que son los encargados de analizar la situación de las partes y, en su caso, cargar o relevar a alguno de los contendientes de tal obligación (conf. C. 99.720, sent. del 23-IX-2009; entre otras).

Siendo ello así, y no advirtiéndose que se aporten razones para eximir al recurrente de la obligación que se le impusiera (fs. 571 vta./572), en los términos del art. 68 de la ley ritual, este otro planteo también debe desatenderse.

8. Por consecuencia, el recurso deducido, en parte, debe prosperar, debiéndose adjudicar el 100% de responsabilidad a F. P. en el accidente de tránsito, confirmándose lo resuelto por la Cámara tanto en lo que respecta a la exclusión de responsabilidad del padre del menor como a la imposición de las costas por la participación del mismo en el proceso (art. 289, C.P.C.C.).

Las costas por el presente deberán ser soportadas por la recurrente, en razón del rechazo de parte de los agravios traídos, en una tercera parte, siendo el resto a cargo de la accionada (arts. 68 y 71, C.P.C.C.).

Con el alcance indicado, doy mi voto por la afir-mativa.

A la cuestión planteada, el doctor Hitters dijo:

I. Adhiero al voto del distinguido colega que me precede, excepto en lo que hace al tratamiento del agravio vinculado a la valoración de la prueba ten-diente a acreditar la responsabilidad del demandado P., pues en mi opinión, esta parcela del embate ha de ser desestimada, toda vez que el quejoso no ha demostrado el motivo de casación que denuncia (art. 289, C.P.C.C.).

II. En efecto, el tribunal a quo, luego de valorar las circunstancias que rodearon al accidente en función de los elementos probatorios aportados por las partes, concluyó que no sólo la conducta del menor conductor del rodado Fiat Palio, sino también la de la actora que comandaba el Fiat Duna Weekend habían incidido causalmente en el resultado dañoso. Se trata, dijo la alzada, de “... un siniestro particular, en el que ambas partes y en proporciones similares han contribuido a su ocurrencia, o en el sistema de atribución de respon-

incumplimiento de los deberes de los padres, la que admite prueba en contrario. Esta postura es sustancialmente seguida por ALTERINI (11).

d. Teoría de la patria potestad:

Esta cuarta corriente subjetivista asegura que la responsabilidad cabe en virtud del instituto de la patria potestad, entendiendo a la misma, a la luz del primer párrafo del artículo 264 del Código Civil, como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

La patria potestad es concebida como el bagaje de deberes y derechos que se apoyan necesa-riamente en una paternidad y/o maternidad jurídicamente emplazadas, de conformidad con el régimen jurídico positivo.

(11) ALTERINI, Atilio Aníbal y otros, “Obligaciones civiles y comerciales”, Nº 1715.

TRIGO REPRESAS adhiere a esta idea, asegu-rando que el fundamento no son los deberes que emergen de la patria potestad sino el instituto mismo y que “la comisión de un hecho ilícito dañoso por el hijo menor hace presumir una desatención o falta de cuidado del padre” (12).

3.2. Teorías objetivas:

Otro grupo de teorías encuentran, en esta responsabilidad, un factor objetivo. La primera de ellas se funda en el riesgo, asegurando que la responsabilidad de los padres reposa sobre el riesgo creado (13), mientras que la otra corriente objetivista sostiene que existe, en verdad, un de-ber de garantía a favor del damnificado, de poder

(12) TRIGO REPRESAS, Félix y LOPEZ MESA, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Tomo III, p. 135. En igual sentido lo ha expresado el autor en: CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo V, Nº 2616.

(13) BUERES, Alberto y MAYO, Jorge, en: BUERES — HIGHTON, “Código Civil y normas complementarias”, Tomo 3-B, nota al art. 1116.


NOTA A FALLOLLBA

sabilidad objetiva legislada en nuestro Código Civil, a interrumpirla parcialmente con sus respectivas culpas, en idéntica proporción” (fs. 550/551). Tales son las motivaciones denunciadas como absurdas.

Sin embargo, la queja traída está -a mi juicio- muy lejos de cumplir con tales requisitos, pues no hace más que presentar una versión propia de los hechos (no siempre consistente con otras que la misma parte diera) o reinterpretar circunstancias que ya fueron evaluadas en las instancias ordinarias, sin poner en evidencia aquel desarreglo conceptual que autorizaría el excepcional remedio del absurdo, lo que conduce a su desestimación (art. 289, C.P.C.C.).

III. El modo en que propongo resolver los agravios traídos, conlleva a apartarme también de la dis-tribución de las costas que se propicia en el sufragio del ministro que me precede, las que habrán de ser impuestas en su totalidad al recurrente vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los doctores Negri, Kogan y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la si-guiente

Sentencia

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se adjudica el 100% de responsabilidad en el siniestro a F.P.; confirmándose lo resuelto por la Cámara tanto en lo que respecta a la exclusión de responsabilidad del padre del menor como a la imposición de las cos-tas por la participación del mismo en el proceso (art. 289, C.P.C.C.).

Las costas por el presente deberán ser soportadas por el impugnante, en razón del rechazo de parte de los agravios traídos, en una tercera parte, siendo el resto a cargo de la accionada (arts. 68 y 71, C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado, deberá devolverse al recurrente (art. 293, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase. — Eduardo Néstor De Lazzari. — Héctor Negri. — Daniel Fernando Soria. — Juan Carlos Hitters. — Hilda Kogan.

agredir los bienes de los padres, cuando el agente del hecho ilícito haya sido un menor de edad.

3.3. Nuestra postura: la cuestión del ejercicio de la patria potestad

Consideramos que, a la luz del texto normativo vigente en la actualidad, se despeja toda duda en relación a que el fundamento de la atribución de responsabilidad es subjetivo. Debemos notar que el artículo 1114 del Código Civil hace referencia al “que ejerza la tenencia del menor”, idea directa-mente vinculada con el instituto apuntado.

Seguimos, en este punto, las ideas de LÓPEZ MESA, quien repudia la concepción del riesgo creado porque implica asimilar a los menores a la figura de los objetos inanimados, y rechaza el fundamento de la obligación de garantía por entender que se pretende resolver el conflicto con un “materialismo inconcebible” (14).

Dentro de los fundamentos subjetivos, nos resulta convincente la corriente que interpreta que radica en el instituto de la patria potestad.

(14) LOPEZ MESA, Marcelo, “Curso...”, Tomo III, p. 150.

A nuestro entender, esta idea no excluye a los restantes fundamentos subjetivos sino que los comprende y los abarca.

Si decimos que el fundamento de la respon-sabilidad civil está dado por la patria potestad, estamos incluyendo que el incumplimiento del deber de vigilancia — que emerge de este insti-tuto — sustenta la responsabilidad apuntada y constituye una conducta culposa, de modo que en verdad pensamos que este fundamento es el correcto por resultar abarcativo de los demás.

A fuerza de ser precisos, la lectura del artículo 1114 del Código Civil demuestra claramente que la responsabilidad refleja que emerge de la auto-ridad paterna no está vinculada a la titularidad de la patria potestad sino a su ejercicio.

A partir de las reformas introducidas por la ley 23.264, el segundo párrafo del artículo 264 legisla —con técnica casuística— quién o quiénes resultan ejercitantes de la patria potestad en cada caso.

Siendo hijos matrimoniales o extramatrimo-niales, cuando los padres convivan, el ejercicio será genéricamente indistinto —puesto que se



presume que los actos que realice uno de los progenitores cuentan con el consentimiento del otro, salvo manifestación expresa en contrario— y excepcionalmente conjunto, en los supuestos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil (15).

También en ambos casos, cuando los progenito-res no convivan, el ejercicio corresponderá a quien ejerza la mal llamada “tenencia” del menor. Al respecto, en materia de hijos matrimoniales, dice el inciso 2° de la norma en análisis que el ejerci-cio corresponderá “al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia”. Para los hijos extramatri-moniales, rige la segunda parte del inciso 5° que atribuye el ejercicio “a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria”.

Es por ello que el artículo 1114 del Código Civil, hace referencia a la tenencia del menor como fac-tor determinante para conocer si ambos padres, o sólo uno de ellos, resulta responsable en el caso concreto. Por tal motivo, en la primera parte de la norma — del mismo modo que ocurría en la fuente — aparece la exigencia de que el menor habite con el padre o madre.

Es que la responsabilidad que a éstos últimos cabe, se construye sobre el deber de control de los padres en relación a la conducta de sus hijos menores de edad. Encontramos, en apoyo a ello, varias normas del Código Civil, a saber:

a. El artículo 265 dispone que “los hijos meno-res de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres”.

b. El artículo 266, por cuanto establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.

c. El artículo 275, primer párrafo, al prescribir que “los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos hubiesen asignado, sin licencia de sus padres”. De allí que, en caso de incumplimiento, se pongan en marcha los mecanismos previstos en el artículo 276.

d. El artículo 278, cuya primera parte establece que “los padres tienen la facultad de corregir

(15) Cfr. art. 264, párrafo segundo, incisos 1° y 5°, Có-digo Civil.

o hacer corregir la conducta de sus hijos me-nores”.

La figura de los padres es, entonces, un rol de autoridad que — siempre ejercida en forma limitada y responsable — importa la asunción de deberes respecto de la conducta de los hijos. En la raíz de las normas que establecen la responsa-bilidad refleja de los padres, late la convivencia como variable de obligatoria valoración por parte del juez. Es que la cohabitación con el menor co-locará al progenitor en mejor situación de ejercer el contralor. Es por ello que, a su vez, en supuestos en que el hecho ilícito se desarrolle durante una visita por parte del progenitor que no ejerza la tenencia, será él quien resulte responsable.

4. Contenido y alcances de esta responsa-bilidad

Del artículo 1114 del Código Civil, se advierte que el régimen de responsabilidad refleja de los padres será distinto según la edad del menor. Por ello, la norma proclama tal responsabilidad “sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años”.

En consecuencia, la circunstancia de que el menor haya cumplido los diez años de edad marca, en el instituto, una línea divisoria, en perfecta consonancia con el artículo 921 del mismo Código, que —en oportunidad de legislar el discernimiento, como elemento de la volun-tad— establece que “los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilí-citos por menores de diez años (...)”. Por lo tanto, tratándose de actos ilícitos —supuesto que nos ocupa— a partir de los diez años el menor ad-quiere discernimiento para ellos, es decir, puede comprender la magnitud del acto que realiza.

El discernimiento constituye un elemento de la voluntad. En tal orden de ideas, el artículo 897 del Código Civil anuncia, en su segunda parte, que “los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecuta-dos con discernimiento, intención y libertad”. La norma es tomada del artículo 445, inciso 2°, del Esbozo de Freitas.

En la extensa nota a su artículo, explica FREITAS que “entiendo por discernimiento la facultad de conocer, en general, la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus


NOTA A FALLOLLBA

deliberaciones, y no el conocimiento, en parti-cular, de cualquier agente en relación a un acto practicado por él, cuya moralidad sea necesario apreciar. El discernimiento aplicado a un acto que se ha deliberado practicar es lo que yo llamo intención”.

Más adelante, enseña el jurista que “hay casos, en que la presunción o probabilidad de la ley en cuanto al discernimiento de los agentes no pro-cede, y por el contrario, hay una presunción de falta de discernimiento”. El discernimiento “es la calidad constitutiva de la capacidad de hecho”, de manera que ambos institutos encuentran un cierto ligamen.

De acuerdo a lo apuntado, hasta los diez años de edad del menor, su falta de discernimiento determina que la responsabilidad sea atribuida a sus padres —o a quien corresponda de ellos— en forma directa, de lo que se deducen dos conse-cuencias: a) la imposibilidad de éstos últimos de accionar posteriormente contra el hijo por la repetición de lo que hayan debido pagar; y b) que los legitimados activos sólo puedan dirigir válidamente la acción contra los padres y, por consiguiente, agredir sus bienes.

En cambio, a partir de la adquisición del discer-nimiento, la responsabilidad es indirecta, los pa-dres tienen acción de repetición y los legitimados activos podrán dirigir la acción también contra el hijo y ejecutar los bienes que eventualmente tenga éste último.

5. Eximentes de responsabilidad

Ante la probanza exitosa de un daño resarcible por el hecho de un menor de edad, se presume la responsabilidad civil de sus padres —o de alguno de ellos, de acuerdo a los casos señalados— y el incumplimiento, por parte de ellos, de su deber de educación y vigilancia activa.

Si se presume el incumplimiento del deber de vigilar al menor, es fácil concluir que existe, en relación a los padres, una culpa in vigilando de modo que la falla en el ejercicio de los deberes de la patria potestad impone como consecuencia jurídica la atribución de responsabilidad a los padres.

En tal sentido, enseña SALVAT que “el legis-lador ha supuesto que los padres, valiéndose de

los poderes de dirección que la ley les confiere, han podido encausar la conducta de sus hijos en condiciones regulares, de suerte que los hechos ilícitos cometidos por éstos, son el resultado de la omisión de esos cuidados” (16).

Esta presunción admite prueba contraria, a la luz de las causales de eximición previstas en los artículos 1115 y 1116 del Código Civil. Éstas son:

5.1.Colocación del menor en un establecimien-to de cualquier clase:

Prescribe el artículo 1115 del Código Civil que “la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona”.

Es que, en estos supuestos, los padres ya no tienen la custodia del menor y, por consiguiente, se ausenta el presupuesto de hecho fundamental que sustenta esta responsabilidad refleja, ante la verificación de una traslación legítima de la guarda. Sin embargo, compartimos la opinión de quienes aseguran que, en caso que el menor cometa el hecho ilícito fuera del control del es-tablecimiento, renace la responsabilidad de los padres (17).

Un caso específico está dado por los casos en que existe responsabilidad de los dueños de los establecimientos educativos, de conformidad con el actual artículo 1117 del Código Civil (texto según ley 24.830).

La referencia normativa a “un establecimiento de cualquier clase” debe ser interpretada am-pliamente, abarcando no sólo los institutos de menores o militares, sino también — como bien señala FERRER — los casos en que se desplaza la guarda a otra persona por cualquier motivo razonable y legítimo (18), mas no cuando el pa-

(16) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones”, Tomo III, N° 2807.

(17) ZANNONI, Eduardo, “Derecho de Familia”, Tomo 2, N° 1364.

(18) FERRER, Antonio, “Responsabilidad civil en las relaciones familiares” en: MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Derecho de Familia”, Tomo IV, p. 634.



dre o madre se despreocupan de la situación de custodia del menor.

Por último, cabe señalar que la permanencia requerida por la norma no debe confundirse con la idea de continuidad. Un menor puede estar sujeto a la custodia de un tercero en forma permanente, aunque discontinua, cuando se presenta el desplazamiento de la guarda aunque sea por lapsos de tiempo limitados (19).

5.2.Imposibilidad de impedirlo:

En función del artículo 1116, “los padres no serán responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos”.

Es claro que, por más control que implique el ejercicio de la patria potestad, cuando de las probanzas del expediente judicial surgiere que, aun empleando la debida diligencia, el padre y/o la madre no hayan podido impedir la comisión del hecho ilícito, es de toda lógica y justicia que no haya responsabilidad civil.

Sin embargo, el caso debe ser cuidadosa y estrictamente valorado por el juez, ya que “esta imposibilidad no resultará de la mera circuns-tancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos”. Es que, de lo contrario, arribaríamos a la absurda conclusión de que los padres sólo responderían por los ilícitos que los hijos cometieran en su presencia, cuando seguramente, los menores cometerán los ilícitos en ausencia de aquéllos. El deber de custodia de los padres es el mismo, con prescindencia de que éstos se encuentren — o no — con el menor en el momento de ocurrir el hecho ilícito (20).

En líneas generales, se ha considerado que corresponde la cesación de esta responsabilidad cuando, por caso fortuito o de fuerza mayor, el padre o madre se hubiera visto imposibilitado de impedir el hecho dañoso.

(19) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Tomo IV-A, N° 2516.

(20) En tal sentido: BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Tomo II, N° 1396.b.

POTHIER enseña que la responsabilidad del padre cabe en virtud de presumirse que ha podido impedir el delito, si fue cometido en su presencia; y que, en caso de haber ocurrido en ausencia del padre, “es necesario juzgar conforme a las circunstancias, si el padre ha podido o no impedir el delito” (21).

6. Particularidades del fallo en análisis

En el caso cuya resolución comentamos se presenta un interesante supuesto en que ha me-diado imposibilidad de uno de los progenitores de impedir el hecho ilícito.

De la lectura del fallo, se desprende que la tenencia no había sido legalmente atribuida a la madre, como que no había mediado sen-tencia que se pronunciara en tal sentido o que homologara un acuerdo de ese contenido. Sin embargo, con buen criterio se ha dado primacía a una situación de hecho que, de cualquier modo, halla solución en el artículo 1116 del Código Civil, advirtiendo que el menor se encontraba conviviendo con su madre, teniendo su padre, domicilio en otra Provincia.

La desmembración de la guarda que acaece ante la cesación de convivencia entre los proge-nitores — unidos o no en matrimonio — centra la responsabilidad civil en el progenitor que tenga la custodia del menor.

La circunstancia de que no se haya dado reflejo instrumental ni intervención judicial en busca de un pronunciamiento que atribuya la tenencia a la madre no debe conducir a los jueces a una aplicación ciega de la norma, sino que deben ajustar su resolución al verdadero espíritu del legislador, que ha sido valorar la convivencia con el menor como presupuesto esencial para ejercer la vigilancia debida que fundamenta esta responsabilidad.

Compartimos las ideas de quienes aseguran que, en casos en que no media atribución judicial de la tenencia, el modus vivendi consentido entre los esposos, cuando implica la convivencia del menor con uno de ellos, importa la delegación del ejercicio de la patria potestad al progenitor conviviente, de modo que la responsabilidad re-

(21) POTHIER, R. J., “Tratado de las Obligaciones”, Nº 454.


NOTA A FALLOLLBA

fleja le cabe, en principio, a éste último (22). Si el estado de hecho es el mismo, no cabe —a nuestro criterio— formular distinciones que sólo encon-trarían apoyo en un rigorismo formal, ajeno a los fundamentos de esta responsabilidad civil.

Es claro que la circunstancia de tener el padre domicilio en otra Provincia lo coloca en una situación de imposibilidad de vigilar los actos cotidianos del menor, si advertimos que la proxi-midad física y el trato diario con el menor son esenciales a los fines de que este cumplimiento sea materialmente posible.

BELLUSCIO enseña que el deber de vigilancia de los padres importa, entre otras cosas, fiscalizar los actos del menor, sus relaciones personales, el con-trol de las comunicaciones postales y telefónicas, la prohibición de lecturas perniciosas (23). ¿Cómo puede concebirse que pueda ejercer la vigilancia el progenitor que habita a cientos de kilómetros de distancia del domicilio de su hijo menor?

(22) MORELLO, Augusto, “Separación de hecho entre cónyuges”, N° 182.

(23) BELLUSCIO, Augusto, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo 2, N° 29.c.1.

7. Reflexión final

Pensamos que la solución de justicia impartida por el Máximo Tribunal Provincial — en confir-mación de la sentencia de segunda instancia cuya valoración probatoria, conforme lo indicado, no incurre en absurdo — ha conformado un inte-resante antecedente jurisprudencial en cuanto eximente de responsabilidad de los padres por imposibilidad de impedir el hecho dañoso, en los términos del artículo 1116 del Código Civil.

El derecho, como ordenamiento positivo, debe ser concebido como una herramienta social para la resolución de conflictos, en función de lo cual debe ser puesto al servicio del hombre.

Por ello, participamos de la idea de que, en materia de derecho de familia, la interpretación de la norma debe ser flexible y alejada de todo rigorismo formal, de modo que la situación de hecho no debe ser desconocida por el juzgador. Es la conclusión que triunfa en el fallo en análisis, de cuyo texto se trasluce que ha sido también la pregonada por los jueces de la Sala II de la Cáma-ra Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca. u


suPReMA CORTeLLBA

Debe confirmarse la sentencia que a los fines 1. — de desestimar la demanda, tuvo por inexis-tente el accionar culposo atribuible al letrado demandado por mala praxis profesional, y por no demostrado el perjuicio supuestamente padecido por los actores, en tanto el recurso de inaplicabilidad de ley deducido no rebate concretamente los fundamentos del deciso-rio. [1]

7345 - SC Buenos Aires, 2012/05/09. - S., F. G. y otra c. T., P. E.



[1] La suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “suárez, Graciela del Carmen c. L., A. r. y otros”, 10/03/2010 LLbA 2010 (octubre), 1035.

La Plata, 9 de mayo de 2012.

Habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 108.673, “S., F. G. y otra contra Trotta, Pedro Enrique. Daños y perjuicios”.

Antecedentes:

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto resolviera rechazar la demanda (fs. 1068/1079 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordi-nario de inaplicabilidad de ley (fs. 1087/1099 vta.).


A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro resolvió confirmar la decisión de la instancia anterior que rechazara la demanda iniciada por F. G. S. y M. de. C. P. contra P. E. T. (fs. 1068/1079 vta.).

a. La pretensión se promovió a raíz de los daños y perjuicios sufridos en virtud de la mala praxis profe-sional en que habría incurrido el abogado demandado en la promoción, tramitación y ejecución de un pleito anterior iniciado por los actores contra el arquitecto C. E. A.. Allí se reclamaba en razón de los defectos que presentara el inmueble edificado bajo la dirección del mencionado profesional.

En suma, se le reprocha al letrado: (i) haber omitido demandar a las empresas que fabricaban y distribuían los ladrillos con los que se realizó la construcción -quienes sólo fueron citadas como terceros por el accionado-; (ii) no haberse agraviado del fallo dictado en primera instancia que no incluyó a las firmas en la condena y (iii) no haber impulsado el trámite de ejecu-ción de la sentencia contra el condenado ni requerido las medidas asegurativas necesarias, permitiendo que éste se insolventara (fs. 426/429).

b. Llega indiscutido a esta sede que el doctor P. E. T. actuó en carácter de patrocinante de los aquí reclamantes en el juicio sobre daños y perjuicios que sustanciaran contra el arquitecto Alemán. Que aquel entuerto concluyó con la condena del constructor, determinándose que la sentencia dictada en primera instancia, luego confirmada por la alzada, afectaba a las empresas citadas como terceros “Concreto Celular S.A.” y “Cemento San Martín S.A.” (fabricante y distribuidora de los ladrillos “ladricón” con los cuales se edificó la casa), sólo en los términos del art. 96 del Código Pro-cesal Civil y Comercial (fs. 194/203, 254/259).

c. Dentro de dicho marco fáctico el tribunal a quo, atendiendo a las pruebas obrantes en autos, consideró,

responsabilidad profesional. Abogados. Falta de acre-ditación del absurdo. recurso de inaplicabilidad de ley. rechazo de la demanda de mala praxis.

Hechos: La sentencia de Cámara resolvió confirmar la decisión de grado que rechazó la demanda de daños y perjuicios iniciada contra un abogado, en virtud de la mala praxis profesional en que habría incurrido en la promoción, tramitación y ejecución de un pleito anterior iniciado por los actores a raíz de los defectos que presentara un inmueble. Interpuesto recurso de inaplicabilidad de ley, fue rechazado por la Suprema Corte Bonaerense.


sUPrEMA COrTELLBA

por un lado, que no correspondía formular reproche alguno al obrar profesional del abogado demandado, en lo concerniente a la promoción y tramitación del juicio y, por el otro, que no se había probado el daño causado.

En concreto, luego de interpretar el escrito de de-manda que diera inicio a los autos “S., F. G. otra contra A. C. R. Daños y perjuicios”, confeccionado por el le-trado accionado, estimó la Cámara que se evidenciaba que existían dudas acerca de si había una única causa de la ruina del inmueble. Pues,

según surgía de esa presentación, ésta podría atri-buirse a vicios de la construcción, del suelo o de la mala calidad de los elementos usados. Por tal motivo, con-sideró que podía encontrarse en ese aspecto la razón de la estrategia escogida por el abogado de dejar fuera de la pretensión formulada al fabricante de uno de los materiales empleados en la construcción, por cuanto de demostrarse que el “ladricón” fue mal utilizado o asentado sobre terreno para el que no era apto, podía sucumbir el reclamo, debiendo correr con las costas respectivas (fs. 1071/vta.). Circunstancia que corrobora -agregó- el ofrecimiento probatorio concretado en aquel escrito, que no se refirió solamente a la deficiente calidad de los ladrillos, sino que procuró indagar acerca de posibles vicios en la edificación (fs. cit.).

En tales condiciones juzgó que si se analizaba la cuestión desde un razonable marco de lógica jurídica, que se retrotraiga al momento del planteo de aquella demanda, no podía imputársele al accionado error en la táctica procesal desplegada. Pues no era absoluta-mente claro que sólo resultaba responsable, por los perjuicios provocados, el fabricante de los elementos considerados defectuosos; resultando entonces, una estrategia segura la de no enderezar la acción más que contra el arquitecto, en los términos del art. 1646 del Código Civil. Ello en razón

de ser quien escogió los materiales y dirigió la obra; siendo esperable, en consecuencia, que citara a su vez como terceros al productor de aquellos elementos, como finalmente ocurrió (fs. 1073).

Asimismo juzgó que no era de recibo la imputación efectuada respecto de la eventual responsabilidad profesional, que acarrearía el hecho de no haber cues-tionado el alcance dado en la sentencia de primera instancia (recaída en aquel proceso) a las empresas citadas como terceros -en los términos del art. 96, Có-digo Procesal Civil y Comercial-, si se apreciaba que la resolución adoptada en ese sentido fue consecuencia de una decisión anterior firme tomada en la etapa postulatoria del pleito en ocasión de resolverse sobre tal citación. Devenía innecesario cuestionar esa parcela del pronunciamiento (fs. 1073/1074).

Entendió además que resultaba claro que no se en-contraba comprobado el daño causado, que en el caso se hallaba configurado por una pretendida pérdida de chance. Ello así toda vez que, si bien se alegó que la condena no podría ser satisfecha, no se demostró con-cretamente en la especie la imposibilidad de ejecutar bienes del arquitecto demandado, suficientes para satisfacer el interés de los actores (fs. 1075/1076).

Destacó además que las demoras en iniciar la eje-cución de la sentencia no eran atribuibles sin más al letrado patrocinante, si no se acreditaba que la parte mantenía contacto con el profesional y urgía a éste la acción, extremo que no había sido abastecido en el caso (fs. 1076).

Por otra parte, dando respuesta a los agravios de los actores según las cuales insistían en que el doctor Trotta podría haber demandado al fabricante, alegando la situación de consumidores de los mismos o en virtud de la relación habida entre las firmas y el arquitecto -en función de los vicios redhibitorios que presentaba la construcción-, determinó que tampoco les asistía razón en sus argumentos. Así es que ponderó que al momento de deducirse la pretensión -que finalmente se dirigió sólo contra el constructor- los plazos de caducidad de la garantía y prescripción de la acción estaban venci-dos, con arreglo a lo estatuido por los arts. 11 de la ley 24.240 y 4041 del Código Civil. Aún lo estaban -añadió-de aplicarse el art. 473 del Código de Comercio, que prevé un plazo de 6 meses para formular el reclamo (fs. 1076/1077). Y si por vía hipotética, concluyó, se estimara aplicable al caso el término decenal comprendido en el art. 4023 del digesto civil, de todas maneras no podría alegarse daño si pudiendo demandarse al productor de los ladrillos con base en el contrato, caprichosamente se elige como legitimado pasivo al letrado que antes los patrocinara (fs. 1077/vta.).

Volviendo sobre conceptos vertidos en torno a la falta de acreditación del daño, juzgó finalmente que los actores lejos estuvieron de explicar por qué con-sideraban agotada la posibilidad de ejecución contra el constructor. Lo que llevaba a concluir que no se ha-bían acreditado los presuntos perjuicios ocasionados en el patrimonio de los reclamantes por la conducta negligente de quien fuera su letrado, tan siquiera bajo la forma de una chance perdida, que genere menos-cabos a valores económicos o a derechos inherentes a la personalidad (fs. 1078). Tampoco se demostró la imposibilidad de promover acciones resarcitorias con-tra el fabricante, al momento de deducir la pretensión aquí entablada (fs. 1078 vta.).

II. Esta decisión resulta impugnada por el letrado apoderado de los actores mediante el recurso extraor-dinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 1087/1099 vta., en el que denuncia la violación de los arts. 512,


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902, 909 y 2174 del Código Civil; de las disposiciones de la ley 24.240 y la omisión de cuestión esencial (fs. 1088). Alega, además, la concurrencia de absurdo en la apreciación de la prueba (fs. 1088/vta. y 1089 vta.). Por último hace reserva del caso federal (fs. 1099 vta.).

a. Entiende que de acuerdo a las constancias de la causa -que tilda valoradas arbitrariamente por la Cámara- resulta incorrecto sostener que no puede imputarse al demandado equívoco en la estrategia utilizada en el proceso respecto de quienes resultaban legitimados pasivos, en función de una supuesta duda sobre la exclusiva responsabilidad por los daños que presentaba la cosa; pues conforme lo que emerge del propio escrito de demanda confeccionado por el accionado, de los medios de acreditación ofrecidos en ese escrito y de la prueba de confesión brindada en estas actuaciones, se encuentra demostrado que nunca consideró que Alemán haya sido únicamente el responsable por los perjuicios experimentados por los accionantes (fs. 1090 vta.).

Pero sí consideró y allí radica su negligencia -agre-ga-, que el arquitecto era el único sujeto que podía ser demandado, cuando por el contrario tenía sobradas constancias y pruebas técnicas que a priori arrojaban certeza sobre los hechos, al menos como para incluir en la pretensión al fabricante y distribuidor del material causante del daño (fs. 1090 vta./1091 vta.).

Por otra parte, alega que la responsabilidad del letrado es aún mayor si se advierte que tuvo oportunidades adi-cionales para traer a las empresas involucradas a juicio en carácter de demandadas y todas fueron sistemática-mente rechazadas por su consejo (fs. 1092 vta.).

Destaca asimismo que, incluso, ni siquiera se agravió de la decisión recaída en primera instancia de no in-cluir a las firmas en la condena, cuando dicha postura, a juicio del quejoso, resultaría contraria a la doctrina legal de la Corte que dijo conocer en oportunidad de absolver posiciones (fs. 1093/1094 vta.).

b. Luego alega absurdo valorativo al decisorio por señalar que no existe responsabilidad profesional en razón de no haberse acreditado el daño causado, cuando éste es tan evidente y notorio que no requiere prueba (fs. 1095).

Aprecia en este sentido que el menoscabo producido surge manifiesto de aquella causa, de las probanzas arrimadas, fue concretamente explicitado al deducir la pretensión y no merecía prueba o aclaración adicional, ya que teniendo amplio sustente fáctico y jurídico su estrategia consistió en accionar sólo contra uno de los responsables, cuando pudo haber obtenido una sentencia solidaria respecto de tres personas, lo que demuestra la pérdida de chance de ejecutar contra todos los causantes del hecho dañoso (fs. 1095).

De tener tres responsables solidarios -reitera- se pasó a tener uno solo e insolvente, ya que el arquitecto Alemán no cuenta con liquidez suficiente para afrontar el pago de la condena, debiendo ejecutarse bienes que a todas luces son insuficientes para cubrir el crédito (fs. 1095 vta.).

En la misma línea argumentativa afirma que re-sulta irrefutable y por tanto no merece prueba, que las perspectivas de cobro se hubieran acrecentado considerablemente si se tenía por condenado directo a “Concreto Celular S.A.” y “Cemento San Martín S.A.”, cuya solvencia patrimonial ha sido comprobada en autos (fs. 1096).

c. A continuación estima que el a quo incurre en error al considerar que las empresas productoras y distribui-doras de los ladrillos no podían ser demandadas en los términos de la ley 24.240 de defensa del consumidor, en razón de haber transcurrido los tres meses a los que hace alusión el art. 11 de la referida disposición legal (para accionar en relación a la garantía de cosas muebles de consumo durable). En tanto dicha norma -apunta- no se encontraba vigente ni al momento de sucederse los hechos ni al deducirse la pretensión, de-biendo por tal motivo juzgarse la cuestión de acuerdo a lo previsto en el art. 50 de la ley, que prevé un plazo de 3 años para ejercitar las acciones y sanciones que de aquel dispositivo legal emergen (fs. 1096 vta./1097).

Pone de relieve que, eventualmente, de estimarse que podía demandárselas por vía contractual, el plazo de prescripción de tres meses regulado por el art. 4041 del Código Civil no resultaba aplicable. Aclara que ello es así en la medida que se equivoca también el tribunal al ponderar que la acción entablada era la de vicios redhibitorios. Pues, en rigor, se accionó con sustento en una relación contractual con el fin de obtener el resar-cimiento de los daños irrogados al matrimonio Savid, con causa en la utilización de un material defectuoso, que claramente trasciende el valor de los elementos adquiridos (fs. 1097/vta.).

Por lo demás -sostiene- de seguirse otras interpreta-ciones doctrinarias que fueran oportunamente expues-tas en la expresión de agravios, pudo eventualmente apreciarse la cuestión desde la órbita extracontractual -art. 1113, Código Civil-, con fundamento en la respon-sabilidad del dueño o guardián por los daños causados por las cosas de las que se sirve, lo que demostraría en consecuencia el desatino de la citas legales efectuadas (fs. 1097 vta./1098 vta.).

d. Finalmente denuncia que la Cámara incurrió en la preterición de tratar una cuestión esencial llevada a su conocimiento en la expresión de agravios, referida a la falta de una adecuada ponderación de la actuación del doctor Trotta con posterioridad al dictado del fallo condenatorio, quien omitió impulsar la ejecución de


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la sentencia contra el único condenado y ni siquiera requirió las medidas necesarias para resguardar los intereses confiados por los actores, permitiendo que el arquitecto demandado se desprendiera de bienes (fs. 1098 vta. y su remisión a fs. 1056 vta./1059) y señala que nada se dijo en el pronunciamiento sobre esta cuestión central que configuraría la negligente actuación del demandado, a excepción -destaca- de una mención donde se precisa que tales demoras no son atribuibles al letrado patrocinante si no se acreditaba que la parte mantenía un contacto con éste (fs. 1099).

III. El recurso no prospera.

1. De la simple lectura del escrito recursivo se ad-vierte el inadecuado ataque al pronunciamiento de la instancia. En el sub examine, las críticas que se alzan para cuestionar el aserto de la Cámara, según el cual el daño no había sido acreditado, no pasan de ser la particular visión del impugnante.

2. Como quedara expuesto al sintetizar las razones vertidas por la alzada para desestimar la demanda, junto a la inexistencia de un accionar culposo atribui-ble al letrado, se tuvo por no demostrado el perjuicio supuestamente padecido por los actores.

Se reparó, por una parte, en la falta de prueba suficiente que evidenciara agotada la posibilidad de ejecutar la sentencia contra el arquitecto Alemán y, por otra parte, que les resultara imposible promover acciones indemnizatorias contra el fabricante de los materiales defectuosos al momento de deducir la pretensión resarcitoria incoada contra el doctor Trotta (fs. 1078 vta./1079).

A la formulación alcanzada por el tribunal, el impug-nante opone una serie de afirmaciones que se desen-tienden de la línea argumental que pretende criticar.

Así, sostiene que el daño es tan evidente que no requiere prueba (sic), que de tener tres posibles respon-sables solidarios se pasó a tener sólo uno, e insolvente y que las perspectivas de cobro se hubieran acrecentado considerablemente si se condenaba directamente a “Concreto Celular S.A.” y “Cemento San Martín S.A.”.

i. Tales aseveraciones no resultan suficientes para revertir lo decidido, pues no rebaten concretamente la fundamentación plasmada en el decisorio, más allá del grado de acierto o error que el mismo pueda portar. En suma, sus manifestaciones reflejan la mera discrepancia interpretati-va en punto a la valoración de las circunstan-cias de la causa, pero sin exponer -como era su carga- el absurdo que denuncia (conf. doct. art. 279, C.P.C.C.).

Tiene dicho esta Corte que es ineficaz el recurso de inaplicabilidad de ley que no impugna idóneamente las conclusiones de la sentencia que recurre, brindando motivaciones jurídicas paralelas a las del fallo y dejando

incólumes aquéllas en las que éste se asiente; sin ser una réplica frontal y contundente demostrativa del agravio de-nunciado (conf. Ac. 82.713, sent. del 12-XI-2003; Ac. 88.695, sent. del 22-III-2006) como acontece en la especie.

Por otro lado, el absurdo se configura cuando existe en el fallo impugnado un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o grosera desinterpre-tación material de alguna prueba, no constituyéndolo las conclusiones objetables, discutibles o poco convin-centes (conf. C. 105.039, sent. del 16-XII-2009; C. 97.205, sent. del 3-III-2010). Por lo demás, tal vicio debe ser idóneamente puesto de manifiesto por quien lo alega (conf. C. 100.909, sent. del 17-XII-2008; C. 92.961, sent. del 11-III-2009), no pudiendo esta instancia extraor-dinaria suplir los defectos que porte el recurso en este sentido (doct. art. 279 cit.).

ii. En consecuencia, la insuficiencia recursiva seña-lada, deja incólume la decisión impugnada por falta de cuestionamiento idóneo de los conceptos sobre los que la misma se asienta (doct. C. 99.773, sent. del 18-III-2009; C. 102.702, sent. del 18-XI-2009; entre otras) y sella adversamente la suerte del presente recurso.

En efecto, si como acontece en el sub discussio los reclamantes no demuestran fehacientemente el absur-do denunciado con respecto a la falta de concurrencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad civil, en el caso el daño, ello hace innecesario expedirse sobre los restantes agravios que se vierten en torno a la negligencia en que habría incurrido el letrado, pues lo que se diga resultaría abstracto, impropio de un pronunciamiento judicial (conf. Ac. 93.002, sent. del 6-VI-2007 y sus citas).

3. Finalmente, se advierte la improcedencia de la alegación de omisión de una cuestión esencial (fs. 1098 vta.), en tanto dicha infracción resulta ajena por su naturaleza al ámbito de este remedio, debiendo ser denunciada, eventualmente, por vía del recurso extraordinario de nulidad (conf. Ac. 91.803, sent. del 15-III-2006; C. 98.182, sent. del 10-XII-2008).

IV. Siendo suficiente lo expuesto, no habiéndose acreditado -por quien tenía la carga de hacerlo-las infracciones legales y el absurdo denunciados (art. 279 cit.), voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Genoud, Soria y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede se recha-za el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase. — Héctor Negri. — Daniel Fernando Soria. — Luis Esteban Genoud Hilda Kogan.


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Intereses moratorios. Aplicación de la tasa que pague el banco de la Provincia de buenos Aires en sus depósitos a treinta días.

Hechos: En el marco de una acción de daños y perjuicios, la Cámara ordenó adicionar a los montos de condena la tasa de interés que cobra en Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento. Los accionados y la citada en garantía dedujeron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de Justicia provincial hizo lugar al remedio.

A partir del 1 de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusiva-mente sobre el capital —art. 623, Cód. Civil—, con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa. [1]

7346 - SC Buenos Aires, 2012/05/09. - Borda, Juan Carlos c. Vera, Armando Gerardo y otro s/daños y perjuicios.



Leyes nacionales 23.928 (Adla, LI-b, 1752); 25.561 (Adla, LXII-A, 44); ley provincial 5827 (Provincia de buenos Aires) (Adla, XV-b, 1117).


[1] Tribunal superior de la Provincia: El mismo Tribunal en “Ponce, Manuel Lorenzo y otra c. sangalli, Orlando bautista y otros”, 21/10/2009, LA LEY 14/12/2009 14/12/2009 LA LEY 14/12/2009, 11 14/12/2009 LA LEY 2010-A LA LEY 2010-A, 89 ED 235 27/11/2009 ED 235, 1354 LLbA 2010 (marzo), DJ 19/05/2010, 1305, Ar/JUr/39570/2009 y en “Ginossi, Juan Carlos c. Asocia-ción Mutual U.T.A.”, 21/10/2009, LLbA 2010 (febrero) LLbA 2010 (febrero) , 41, Ar/JUr/39569/2009, sostuvo que cabe mantener la doctrina legal conforme la cual a partir del 1° de abril de 1991 los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el banco Provincia en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos compro-metidos y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561).

CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO

[1] GreGorini Clusellas, eduardo l., “La tasa de interés moratoria en la Provincia de buenos Aires y el recurso extrarodinario de inaplicabildiad de la ley”,LLbA 2010 (marzo), 127.

La Plata, 9 de mayo de 2012.

Habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 109.554, “Morinigo, Cintia Elizabeth contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios” y su acumulada: “Borda, Juan Carlos contra Vera, Armando Gerardo y otro. Daños y perjuicios”.

Antecedentes:

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en lo que interesa destacar, modificó el fallo de la anterior instancia y ordenó, en consecuencia, adicionar a los montos de la condena la tasa de interés que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento desde el 14 de abril de 2002 hasta la fecha del efectivo pago (fs. 509/518).

Se interpuso, por el representante de los deman-dados y citada en garantía “Provincia Seguros S.A.”, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 522/550 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Su-prema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión



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A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ge-noud dijo:

1. Contra la decisión reseñada en los antecedentes, dedujo el apoderado de los demandados y citada en garantía “Provincia Seguros S.A.” el presente recurso en el que denuncia la infracción de los arts. 622 y concor-dantes del Código Civil; 272 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial; 10 y 31 de la Constitución provincial; 17, 18, 19, 28 y 33 de su par nacional y de las leyes 23.928 y 25.561. Asimismo, alega violación de doctrina legal sobre tasa de interés (fs. 522/550 vta.).

En síntesis, cuestiona que la Cámara haya aplicado la tasa de interés que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de des-cuento desde el 14 de abril de 2002 hasta la fecha del efectivo pago, lo que -a su decir- vulnera lo establecido en precedentes emanados de esta Suprema Corte que cita (fs. 523 y 543/549).

2. El tema en debate ha sido resuelto en casos sustan-cialmente análogos al sub lite (art. 31 bis, ley 5827).

Así, en las causas C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” (ambas sents. del 21-X-2009) se decidió -por mayoría- ratificar la doctrina que sostiene que a partir del 1° de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civ.) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos com-prendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modificada por ley 25.561; 622, Código Civil; causas Ac. 43.448, “Cuadern”, sent. del 21-V-1991; Ac. 49.439, “Cardozo”, sent. del 31-VIII-1993; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. del 5-IV-2000; L. 80.710, sent. del 7-IX-2005; entre otras).

Ello autoriza a declarar procedente el agravio plan-teado y revocar la sentencia en lo concerniente a la tasa de interés aplicable a partir del 14 de abril del año 2002, correspondiendo liquidar dichos accesorios según la alícuota que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación.

Las costas de esta instancia se imponen a los actores en su condición de vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

Adhiero al voto del doctor Genoud.

Si bien en los citados precedentes C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” no adherí a la posición mayoritaria de esta Corte (y en tal sentido dejo a salvo mi opinión respecto del mérito de dicha doctrina legal), lo cierto es que, como fuera anticipado, la temática ha sido resuelta por este Tribunal en los aludidos casos análogos, lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub judice (art. 31 bis, ley 5827).


La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fun-damentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la afirmativa.


Adhiero al voto del doctor Hitters pues, como mi colega indica, la temática vinculada a la tasa de interés ha sido resuelta por esta Corte en los aludidos casos análogos, lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub judice (art. 31 bis, ley 5827).


Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada en lo concerniente a la tasa aplicable a partir del 14 de abril de 2002 a los intereses adeuda-dos, los que deberán liquidarse según la alícuota que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación. Las costas de esta instancia se imponen a los actores en su condición de vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo de fs. 553 ($25.000) se restituirá al interesado (conf. art. 293, Cód. cit.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Héctor Ne-gri. — Juan Carlos Hitters. — Luis Esteban Genoud. — Hilda Kogan.


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Adopción. Peticionantes no unidos en matrimonio. revo-cación de la sentencia que concedió la adopción solo a uno de ellos. Inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil.

Hechos: La Cámara revocó parcialmente la sentencia que hizo lugar a la adopción plena de un niño, entablada en forma conjunta por quienes detentaban la guarda de aquel, en tanto no estaban unidos en matrimonio, admitiéndola solamente en forma individual a favor del peticionante. La peticionante interpuso recurso de inaplicabilidad de ley, el que fue ratificado por el causante al haber éste alcanzado la mayoría de edad. La Suprema Corte Bonaerense revocó la decisión y declaró inaplicables los arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil por inconstitucionales.

La aplicación de los arts. 312 y 337 inc. d) del 1. — Código Civil, en cuanto limitan la adopción plena conjunta a peticionantes que estén uni-dos en matrimonio, es irrazonable y por tanto inconstitucional, por las circunstancias particu-lares del caso en el que un niño, ahora mayor de edad, fue acogido desde el año de vida por dos personas, que viven en concubinato man-teniendo la guarda de aquel y reemplazando de hecho el vínculo biológico.

Si bien los arts. 312 y 337 del Código Civil, en 2. — cuanto prohíben la adopción conjunta cuando los peticionantes no están unidos en matrimo-nio, se muestran adecuados o idóneos para lograr la tutela perseguida, aparecen extrema-damente restrictivos, atendiendo a la salvaguar-da de los derechos fundamentales en juego, con particular preeminencia del superior interés del menor y la protección de la familia, al impedir o posponer el acceso a la adopción conjunta a quienes tienen una relación concubinaria con características probadas de estabilidad y vocación de perdurabilidad, configurándose desde el año de vida del causante los requisitos de trato y fama exigidos para el estado de hijo, habiendo cumplido acabadamente no sólo con la guarda otorgada, sino con el fin mismo del instituto.

Un niño que creció y desarrolló su personalidad 3. — al amparo y bajo la guía de quienes, siendo con-cubinos, desempeñaron durante ese extenso y crucial período de la vida en forma constante e ininterrumpida el rol paterno y materno, no habiendo conocido otra realidad fuera de ella, no puede ser privado de la legitimación de esa situación de hecho a la que el derecho -para ser tal- no puede permanecer ajeno (arts. 20 y 21 de la Convención sobre los derechos del niño).

Siendo que el instituto de la adopción tiene 4. — como claro norte y fundamento la protección de la minoridad desamparada, el tratamiento del caso en que aquella fue denegada por no estar los peticionantes unidos en matrimonio debe abordarse desde la plataforma del supe-rior interés del menor, pues, se trata de afianzar una relación familiar consolidada de elección mutua, de los adoptantes cuando decidieron asumir el rol de padres sin ser los progenitores biológicos, y del adoptado, en cuanto prestó conformidad al trámite de adopción iniciado, ya en su condición de mayor de edad.

La prohibición de adopción conjunta por 5. — concubinos -arts. 312 y 337 inc. d) del Código Civil- no supera el test de constitucionalidad, ya que las normas impiden satisfacer a los peti-cionantes y al causante, en el caso, ya mayor de edad, la plena realización de los fines e intereses familiares, lo cual no se compadece con efec-tivizar la integración familiar, que en el caso, quedaría inconclusa en el plano jurídico, pese a haber sido lograda en la vida real de cada uno de ellos (del voto del Doctor Lázzari).

El art. 312 del Código Civil y el correlativo art. 6. — 337 inc. d) del mismo cuerpo legal establecen como regla que la adopción doble solo corres-ponde otorgarla a un matrimonio, por lo que la única alternativa para superar esta barrera, en los casos en que los requirentes fueran concubi-nos es convertirse al matrimonio, circunstancia que lesiona el principio de autonomía, infringe los principios de igualdad y no discriminación, y violenta el principio a la dignidad humana del grupo familiar (del voto del Doctor Lázzari).

Acreditada la perdurabilidad del concubinato 7. — conformado por quienes peticionan la adop-


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ción de un niño, ahora mayor de edad, que los reconoce como sus padres, en virtud de que se encontró bajo su integral contención desde hace veintitrés años, en protección del interés familiar, el solo hecho de que los actores no estén vinculados por un matrimonio de carácter civil no puede resultar un obstáculo para que la pareja adopte en forma conjunta al causante, pues, razonar de otro modo sería caer en una concep-ción formalista y estrecha del derecho subjetivo, creando una distancia injusta entre los hechos y el derecho (del voto del Doctor Negri).

La interdicción que contiene el art. 312 del Có-8. — digo Civil, contraviene el principio de igualdad -art. 16 de la Constitución Nacional- al estable-cer una distinción injustificada en relación a la adopción conjunta que se asigna a la familia extramatrimonial respecto al dispensado a la

familia basada en el matrimonio, denegándola en el primer caso y admitiéndola en el segundo (del voto del Doctor Soria).

7347 - SC Buenos Aires, 2012/03/21. - N. , M. D. y otra s/adopción plena.




Ley nacional 23.515 (Adla, XLVIII-b, 1535).

sanción administrativa. Inhabilitación de una construc-tora. Fusión empresaria. Cuestión abstracta. Inexistencia de perjuicio concreto.

Hechos: Una constructora promovió demanda contencioso administrativa con el fin se anule por ilegí-timos la disposición 2432/97 del Consejo de Obras Públicas y el decreto 1252/1999 del Poder Ejecutivo provincial, en cuanto impusieron una sanción administrativa consistente en la suspensión por nueve meses de su habilitación para concurrir a licitaciones y/o contratos de nuevas obras. La Suprema Corte Bonaerense declaró abstracta la cuestión.

El derecho o interés de quien acciona, que es un presupuesto del conflicto, debe subsistir al momento de dictarse la sentencia, pues, mal podría ésta procurar componer un conflicto inexistente, por ello los jueces están en condi-ciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante.

7348 - SC Buenos Aires, 2012/03/21. - C.C.I. Cons-trucciones S.A. c. Provincia de Buenos Aires s/de-manda contencioso administrativa.



Ley provincial 2961 (Adla, XX-b, 1779); 8455 (Adla, XXXV-C, 3043); 8904 (Adla, XXXVII-D, 4130) 12.008 (Adla, LVII-E, 6207).

La Plata, marzo 21 de 2012.

Antecedentes

I. Roberto Santiago José Servente, en representación de “Servente Constructora S.A.”, inicia demanda con-tencioso administrativa contra la Provincia de Buenos


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Aires, a fin de que esta Corte anule por ilegítimos la disposición 2432/97 del Consejo de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas y el decreto 1252/1999 emanado del Poder Ejecutivo local, por medio de los cuales, respectivamente, se ordenó la inhabilitación de la empresa constructora para concurrir a licitaciones y/o contratos de nuevas obras públicas por el término de nueve meses y luego se rechazó el recurso jerárquico oportunamente interpuesto contra tal decisión.

Asimismo solicita el dictado de una medida cautelar que suspenda la ejecución de tales actos administrati-vos en los términos del por entonces vigente art. 22 de la ley 2961, hasta tanto se resuelva el presente juicio, con el objeto de proteger sus derechos constitucionales de ejercer industria y trabajar.

Relata que la firma que representa inició durante el mes de mayo de 1997 los trámites para la renovación de la habilitación ante el Registro de Licitaciones del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires, tras lo cual obtuvo una “constancia de estilo” en la cual consta que la clasificación de la empresa vencía el 31/XII/1999.

Manifiesta que posteriormente, el Departamento de Auditoría Interna del Ministerio de referencia, inició una compulsa de los asientos y antecedentes de la empresa Servente S.A. formulando centralmente dos observaciones: a) que la Planilla para determinar la producción en el Número de Orden 1, en la obra denominada “Hospitales” contenía la producción o facturación de una sociedad denominada “Mejores Hospitales S.A.”, de la cual la hoy actora es accionista y cuyo objeto social es la ejecución de obras de manteni-miento y otros servicios para hospitales dependientes de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires); y b) que la Planilla en el Número de Orden 12, resulta observada en el rubro “Obras Varias” cuyos importes comprenden la facturación de trabajos de diversa envergadura que resultan de sumatoria de las facturas emitidas; trabajos respecto de los cuales, por la reducida entidad de los mismos, no se contratan mediante la celebración de contratos escritos.

Asegura que con base en dicho informe de auditoría, el Consejo de Obras Públicas en su sesión de fecha 17/IX/1997 dictó la disposición 2432, con fundamento en que la conducta desplegada por la firma comercial implicaba un “error inexcusable” que le permitió lograr una mejora en la capacidad técnica-financiera, contra-riando lo establecido por el art. 15 de la ley 6021.

Sobre tal base, argumenta que la sanción impuesta resulta “injusta” atento a las “excesivas considera-ciones” efectuadas por el Consejo de Obras Públicas sobre las razones que dieron origen a los errores y, asimismo, a la calificación de estos mismos errores

como “inexcusables”, cuando, en rigor, se trataría de simples errores de “comprensión y de aplicación, es-tando lejos del ánimo de mi representada mejorar su posición mediante un engaño”.

Explica entonces que la primera falta imputada po-sesión de acciones en una segunda empresa dedicada al mismo rubro se debió a la necesidad creada por el pliego de bases y condiciones para una concesión de mantenimiento hospitalario en la Ciudad de Buenos Aires, que obligaba a la conformación de una Socie-dad Anónima o una Unión Transitoria de Empresas como requisito para la firma del respectivo contrato. Dicha circunstancia, según dice, fue la que derivó en la conformación de la empresa “Mejores Hospitales S.A.”, sobre la cual la firma Servente poseía el 20% de participación accionaria y posteriormente en el error de denunciar como propio el porcentaje correspon-diente por obras realizadas por la primera empresa mencionada.

De otro lado, sostiene que en el Casillero Obra 12 se agruparon montos de certificados y facturaciones de pequeñas obras efectivamente realizadas por la actora, pero que dado su escaso monto, no se consignaron debidamente en planillas individualizadas.

Finalmente, destaca que la incidencia de tales erro-res capacidad técnica-financiera resulta insignificante, puesto que sólo alcanza al 1,047%, y ello no ha redun-dado en beneficios indebidos para la empresa.

Ofrece prueba documental e informativa.

II. Con fecha 28/VII/1999, esta Suprema Corte hizo lugar a la solicitud cautelar, ordenando la “suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugna-dos, hasta tanto el Tribunal resuelva sobre el punto, bajo responsabilidad de la parte actora” (v. resolución obrante a fs. 72/73 delsub lite).

III. Corrido el traslado de ley, se presenta la Fiscalía de Estado, argumentando a favor de la legitimidad de los actos cuestionados y solicitando el rechazo de la demanda.

Afirma que la decisión administrativa de inhabilitar a la empresa Servente S.A. para participar en licitaciones y contrataciones por nueve meses tiene apoyatura en la normativa que resulta de aplicación al caso, esto es, los puntos B2 y B3 del Reglamento para el Juzgamiento de Empresas (aprobado por disposición del Consejo de Obras Públicas 1212/85) y en el art. 15 de la ley 6021 y su decreto reglamentario.

Alega que dichas normas establecen que el Consejo de Obras Públicas es el organismo competente para expedirse y adoptar decisiones en todos aquellos casos previstos y que puedan implicar sanciones de


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apercibimiento, disminución por el término de hasta dos años de la capacidad otorgada, inhabilitación y cancelación de la inscripción.

Advierte que el procedimiento administrativo lleva-do adelante lo ha sido con estricto apego a la normativa aplicable y se ha impuesto una sanción acorde con la falta cometida, dado que la propia empresa reconoce haber incurrido en errores en sus declaraciones y datos aportados, por lo que se presentan “irregularidades insalvables” que deben valorarse objetivamente, más allá de la intención subjetiva de la contratista, puesto que el elemento subjetivo no forma parte de la conduc-ta prohibida. No se requiere -según expresa- analizar la existencia de dolo en el caso, sino únicamente la configuración de la conducta indebida, esto es, un error inexcusable que ha otorgado ventajas concretas e indebidas a la empresa en cuestión, permitiéndole beneficiarse con un porcentaje adicional en su capa-cidad financiera.

Ofrece prueba instrumental y hace reserva del caso federal.

IV. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, no habiendo prueba pendiente de produc-ción y glosados los alegatos de ambas partes la causa quedó en estado de dictar sentencia, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

El doctor Genoud dijo:

I. La actora promueve demanda contencioso ad-ministrativa con el fin de que este Tribunal anule por ilegítimos la disposición 2432/97 del Consejo de Obras Públicas y el decreto 1252/1999 del Poder Ejecutivo provincial, en cuanto a través de ellos se impuso una sanción administrativa consistente en la suspensión por nueve meses de su habilitación para concurrir a licitaciones y/o contratos de nuevas obras (v. copias de los actos administrativos citados obrantes a fs. 1/3).

De su lado, la demandada sostiene que la sanción aplicada resulta una derivación estricta de la ley apli-cable de acuerdo a los hechos del caso, y asimismo, razonable en términos de una debida actuación admi-nistrativa para la protección del bien común.

II. Cabe consignar, antes de entrar en el fondo del asunto, que tal como ha sido relatado, el objeto de la pretensión consiste en la eximición de una sanción ad-ministrativa de aplicación temporal concreta. Esto es, tal como lo expresa el art. 1º de la disposición 2432/97: “Inhabilítase para concurrir a licitaciones y/o contratos de nuevas obras públicas por el término de nueve (9) meses a la empresa Servente Constructora S.A., por los

motivos expuestos en los considerandos de la presente” (v. fs. 1 delsub lite).

Como se dijo, esta medida fue suspendida cautelar-mente por resolución de esta Suprema Corte del 28/VII/1999 (v. fs. 72/73), y según alegó la propia actora en su escrito de demanda, la misma nunca entró en vigencia, puesto que la disposición de origen fue re-currida en sede administrativa, dando lugar al dictado del decreto 1252/1999, con fecha 18/V/1999 (v. fs. 3), acto que alentó a la empresa a presentar la demanda en tratamiento con el objeto de evitar, precisamente, la aplicación de la sanción referida.

Finalmente, es de destacar que conforme surge de constancias de fs. 145/156, la empresa Servente Constructora S.A. actualmente se encuentra disuelta sin liquidación, y ha sido absorbida por el proceso de fusión empresaria por la firma C.C.I. Construcciones S.A., continuadora de la nombrada en estos autos.

De donde surge que, a la fecha de esta sentencia, no existe posibilidad material alguna de que la sanción impugnada pueda ser aplicada a la accionante, por haberse diluido la forma societaria que fue pasible de inhabilitación.

III. En razón de lo anteriormente expuesto, es dable observar que es doctrina invariable de este Tribunal que los jueces sólo están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal mientras se mantenga un real interés del accionante, pues tal como decía Ihering, el interés es la medida de la acción.

Aunque la causa de una pretensión haya podido presentarse inicialmente como concreta es factible que, con posterioridad, se torne abstracta como consecuencia de las condiciones constitutivas del objeto de la decisión jurisdiccional perseguida (conf. B. 50.371, sent. del 10/III/1998, “Freiberg”; B. 55.773, sent. del 26/V/1999, “Domine”; B. 57.135, sent. del 24/XI/1999, “Agrelo”; B. 55.662, sent. del 17/V/2000, “Amaya”; B. 59.408, sent. del 3/XII/2003, “Jotade S.R.L.”, entre otras).

El derecho o interés de quien acciona, que es un presupuesto del conflicto, debe subsistir al momento de dictarse la sentencia: mal podría ésta procurar com-poner un conflicto inexistente; de allí que los jueces están en condiciones de pronunciarse sobre el conte-nido de la relación procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante (doct. causas B. 61.703, “Giles”, sent. del 14/II/2001 y B. 57.233, “Empresa Abel y Marcial García S.A.”, sent. del 12/X/2005).

En efecto, una cuestión a resolver se torna abstracta si alguna de las partes no puede válidamente alegar -como sucede en elsub examine- la existencia de un perjuicio concreto, derivado de la aplicación de los


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actos administrativos cuestionados, aún en caso de que se concluya en el juicio que éstos son ilegítimos.

Por ello, no habiendo objeto sobre el cual pronun-ciarse, el conflicto que originaba la presente causa ha devenido abstracto y así corresponde declararlo.

Una vez firme la presente cesen los efectos de la me-dida cautelar otorgada mediante resolución de fecha 28/VII/1999 (fs. 72/73).

Así lo voto.

Costas por su orden (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008 y 17, ley 2961).

Los doctores Kogan, de Lázzari e Hitters, por los mismos fundamentos del doctor Genoud, votaron en igual sentido.

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, se declara abstracta la cuestión litigiosa.

Las costas se imponen en el orden causado (arts. 78 inc. 3º, ley 12.008 y 17, ley 2961).

Por su actuación en autos, regúlanse los honorarios del letrado de la parte actora, doctora A. P. C., en la suma de pesos... (conf. arts. 9º, 10, 15, 16, 21 -segunda parte-, 28 inc. “a”, 44 inc. b -segunda parte-, 51 y 54 del dec. ley 8904/1977), cantidad a la que habrá de adicionarse el 10% (ley 8455) y la que corresponda según la condición tributaria de la mencionada pro-fesional frente al I.V.A., que deberá denunciarse en autos. — Eduardo Néstor de Lázzari. — Juan Carlos Hitters. — Luis Esteban Genoud. — Hilda Kogan.

Intereses. saldo deudor de giro en descubierto en cuenta corriente. sentencia que morigera los accesorios por aplicación de doctrina plenaria. Pautas aplicables a la función de los jueces en la materia.

Hechos: Dos comerciantes peticionaron la morigeración de la tasa de interés y la exclusión de comisiones impuestas por la entidad bancaria a raíz del giro en descubierto de su cuenta corriente y por los accesorios de la financiación de la tarjeta de crédito. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda aplicando doctrina plenaria. La Cámara confirmó, en lo principal, la decisión, aunque la modificó parcialmente al revocar la inclusión de algunas comisiones que no habían sido pactadas. La entidad financiera interpuso recurso de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte Bonaerense hizo lugar parcialmente al pronuncia-miento, respecto de la tasa de interes aplicable.

Los agravios de la entidad bancaria en torno 1. — a la modificación de la tasa de interés corres-pondiente al giro en descubierto en la cuenta corriente de los actores por la aplicación del fallo plenario “Banco Quilmes c/ Ojea, María”, son atendibles, pues la decisión del a quo está desprovista de todo análisis comparativo de la tasa de interés cobrada por el banco a los actores y por el resto de la plaza financiera, lo que permitiría encontrar si aquélla es usuraria, lesionando así el orden público, la moral y las buenas costumbres. [1]

En materia de intereses moratorios, rige el prin-2. — cipio de la autonomía de la voluntad —arts. 621,

622, 1197 del Código Civil y 565 del Código de Comercio—. (Del voto del Doctor Soria). [2]

Las facultades judiciales morigeradoras de 3. — los intereses pactados proceden de hallarse comprobada una práctica abusiva, usuraria o confiscatoria, pues la obligación del deudor no puede exceder el crédito actualizado con un interés que trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres. (Del voto del Doctor Soria). [3]

El pronunciamiento que encontró sustento en 4. — el exceso al tope respecto de los intereses fijado en sus fallos plenarios carece de motivación,


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pues eludió explicitar las tasas efectivamente cobradas por la entidad financiera demanda-da —su porcentaje, carácter compensatorio o punitorio y sistema de capitalización;— y no se examinaron las características de las operacio-nes, ni el resultado final de las liquidaciones y su comparación con otros parámetros, de modo de verificar su carácter abusivo o usurario. (Del voto del Doctor Soria). [4]

7349 - SC Buenos Aires, 2012/03/21. - Pierangeli, Adolfo Oscar y otra c. Banco de la Provincia de Bue-nos Aires s/revisión de cuenta corriente bancaria y de tarjeta de crédito.



Leyes nacionales 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 26.361 (Adla, LXVIII-b, 1295).


[1-4] En pleno: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en pleno, “banco Quilmes c. Ojea María y otra”, 18/04/1996, LLbA 1996, 508.

La Plata, marzo 21 de 2012.

Antecedentes

La Sala II Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó, en lo principal, la sentencia de primera instancia que había hecho lugar al reclamo de la actora de revisar el saldo de la cuenta corriente y de la tarjeta de crédito, modificando el pronunciamiento respecto de las comisiones al reco-nocer solamente las que habían sido pactadas.

Se interpuso, por el Banco de la Provincia de Bue-nos Aires, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos, y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión.



I. 1. Iniciaron los actores este expediente peticionan-do la morigeración de la tasa de interés y la exclusión

de comisiones impuestas por la entidad bancaria a raíz del giro en descubierto de su cuenta corriente (n° 005969/9) y por los accesorios de la financiación de la tarjeta de crédito (n° 45836189101850).

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda estableciendo la aplicación al descubierto en cuenta corriente y a los saldos de la tarjeta de crédito de la tasa de interés del 24% anual, determinada en el plenario departamental dictado en la causa “Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ejecución” (expte. 95.424, sent. del 18-IV-1996). Asimismo reconoció la existencia de comisiones no pactadas tanto en una como en la otra operatoria, morigeró la comisión por mantenimiento de cuenta corriente y ordenó al perito contador realizar una nueva liquidación en la etapa de ejecución.

2. La Cámara confirmó, en lo principal, la sentencia de primera instancia, aunque la modificó parcialmente al revocar la inclusión de algunas comisiones que no habían sido pactadas.

Para así decidir tuvo en cuenta los términos en que se había formalizado el contrato de cuenta corriente, destacando que no se había acompañado el acuerdo sobre tarjeta de crédito aunque sí resúmenes de gastos efectuados con ella.

Fundamentó su pronunciamiento de la siguiente manera:

a) Desestimó, en base a la doctrina legal establecida en la causa Ac. 81.622, “Palmieri”, la aplicación de los arts. 510 y 1201 del Código Civil, porque el incumpli-miento contractual era ajeno a la pretensión de revisión de cuenta corriente considerando por ese motivo irrelevante la determinación de la mora;

b) Se evidenciaba, en la contratación bancaria, la ausencia de negociación, cercenándose la autonomía de la voluntad por la posición de superioridad de la entidad bancaria respecto de su cliente; agregó que la falta de información no le permitía al usuario conocer acabadamente cuál era la tasa de interés debitada ni la razón de los distintos débitos practicados por el Banco; con base en estas consideraciones, determinó que el juez de primera instancia no había violado la autono-mía de la voluntad, sino que había recompuesto lo que se encontraba cercenado al momento de contratar el servicio bancario;

c) La falta de impugnación de los resúmenes de cuenta creaba una presunción iuris tantum que cedía frente a la obligación del Banco de mantener incólume los derechos de su cliente, destacando precedentes de esta Corte (causa Ac. 78.111, “Dondero”) y de otros tribunales del país; estableció, además, que las con-venciones particulares no podían dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estaban comprometidos el


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orden público y las buenas costumbres; sostuvo que se debía impedir el enriquecimiento inmoral de la entidad bancaria; teniendo en cuenta lo que surgía de la pericia contable, de la jurisprudencia, de la doctrina de autores y la doctrina legal antes citada, encontró que se habían aplicado tasas de interés que superaban ampliamente los distintos porcentajes establecidos por la jurispru-dencia como límites a la autonomía de la voluntad de las partes; adunó que vedar al cuentacorrentista la posibilidad de revisar la composición del saldo de su cuenta corriente implicaría una flagrante violación de su derecho de conocer detallada y eficazmente la ope-ratoria producida, consideraciones que extendió a la impugnación de los resúmenes de tarjeta de crédito;

d) Recordó que los tribunales contaban con la facul-tad de intervenir, aun de oficio, cuando entendieran que los accesorios convencionales o legales excedían lo que podría entenderse como permitido moralmente; dejó sentado la obligatoriedad, para ambas Salas de la Cámara, de la aplicación del plenario “Banco de Quilmes c/Ojeda s/ejecución” (causa 95.495, sent. del 18-IV-1996); encontró luego del minucioso estudio de las constancias de la causa que no se había fijado específicamente una tasa de interés y que la entidad bancaria se reservaba el derecho de establecerla unila-teralmente, motivo por el cual consideró que no había pacto atendible en materia de intereses;

e) Rechazó la impugnación de la demandada referi-da a la aplicación de la ley de defensa del consumidor porque no había sido actuada por el juez de primera instancia;

f ) Admitió el agravio de la actora por la desesti-mación de algunas de las comisiones debitadas y, teniendo en cuenta las constancias de autos, modificó la decisión en ese punto estableciendo, respecto de la cuenta corriente, que sólo debían ser reconocidos los débitos que hubieran sido pactados y que estaban detallados en la solicitud de cuenta corriente agregada al expediente.

II. Se agravia el Banco de la Provincia de Buenos Aires por la violación de los arts. 621, 622 y concs., 784, 953, 1063, 1071, 1197, 1198, 3960 y 4027 del Código Civil; 565 del Código de Comercio; del principio de congruencia; la errónea aplicación de la ley 24.240; denuncia absur-do y arbitrariedad. Plantea caso federal.

Desarrolla su impugnación con los siguientes ar-gumentos:

a) A diferencia de lo que interpretó la Cámara, lo que esa parte había señalado es que no podía admitirse la intervención morigeradora de los tribunales favore-ciendo a los deudores morosos; con cita de doctrina de autor afirma que deben aplicarse los mismos intereses que rigieron toda la obligación; pone de relieve el co-

nocimiento que los actores tenían de la operatoria de cuenta corriente bancaria, pues eran clientes desde el año 1986 y que siempre se encontraban sin fondos disponibles; destaca que es público y notorio que el crédito en descubierto en cuenta corriente es más caro que los restantes créditos bancarios;

b) Señala, con sustento en doctrina legal, que no es tarea del juzgador reajustar el contrato cuando no se verifica un supuesto de lesión o imprevisión, porque existe el riesgo de alterar el equilibrio subyacente en el negocio; afirma que el art. 1198 permite a cualquier contratante desobligarse y que los actores eran libres de desvincularse y de cumplir en tiempo y forma con las obligaciones asumidas;

c) Enfatiza que por la calidad de comerciantes de los actores poseían conocimiento de la operatoria de cuen-ta corriente y que frente a la intimación a regularizar su situación bajo apercibimiento del cierre de la cuenta nada hicieron; advierte que no es irrelevante que no hayan impugnado los resúmenes de aquélla ni de la tar-jeta de crédito, descartando que haya habido de parte de la entidad bancaria conducta negligente; transcribe la cláusula suscripta donde prestaron conformidad a las condiciones de los servicios ofrecidos por el Banco y a la aplicación de la reglamentación del Banco Central de la República Argentina, afirmando que frente a ello el simple desconocimiento efectuado por los actores no puede resultar suficiente para que se confirme el fallo de primera instancia; agrega que, de su parte, cumplió con el art. 793 del Código de Comercio, remitiendo mensualmente los resúmenes de la cuenta corriente de conformidad con lo convenido y que ahora los actores vuelven sobre sus propios pasos cuestionando la tasa de interés aplicada y su capitalización; es arbitraria la decisión del juzgador que determinó que la tasa sujeta a variables impuestas por la plaza financiera implique la inexistencia de pacto sobre intereses;

d) Asevera que es írrita la resolución de la alzada porque se ha violado el principio de congruencia al no haber tenido en cuenta las defensas planteadas, por no haber apreciado las constancias del expediente y haber realizado una valoración inadecuada, especial-mente, de la prueba pericial, además impugnada por esa parte, la falta de prueba para afirmar exceso en los intereses y la aplicación de un fallo plenario; pone de relieve que para establecer la tasa de interés debió tener en cuenta los costos operativos, impositivos, financieros, la liquidez, el riesgo, el plazo y la desvalo-rización monetaria; entiende que ha sido arbitraria la decisión de la Cámara que confirmó la morigeración de los intereses; apunta que si bien el art. 1071 ampara contra el ejercicio abusivo del derecho, en modo alguno permite que los jueces modifiquen los contratos; marca contradicciones en el razonamiento de la Cámara; cita el art. 565 el Código de Comercio que dispone la apli-


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cación de la tasa de interés percibidas por los Bancos públicos cuando no existe pacto sobre ellos y advierte que el fallo plenario de esa Cámara se contrapone a esa disposición legislativa;

e) Justifica la aplicación de comisiones en los arts. 778 y 796 del Código de Comercio, detallando las usua-les y otras que no fueron impugnadas oportunamente por los actores y destacando que de la pericia surgía que los saldos deudores eran concordantes con los registros contables; recuerda que el experto encontró que los intereses sobre saldos deudores, comisiones, sellados, seguros, y otros respondían a lo que normal-mente percibían las entidades bancarias;

f ) Niega que sea de aplicación la ley de defensa del consumidor a las operaciones bancarias y afirma que no ha transgredido las normas de probidad y de buena fe contractual ni efectuado maniobras violatorias de aquel cuerpo legislativo.

g) Afirma que la incongruencia del fallo se ve refle-jada en la confirmación de la imposición de costas a su cargo.

III. El recurso prospera parcialmente.

Los agravios de la entidad bancaria giran funda-mentalmente en torno a la modificación de la tasa de interés correspondiente al giro en descubierto en la cuenta corriente de los actores por la aplicación del fallo plenario dictado por la Cámara en la causa “Banco Quilmes c/ Ojea, María s/ejecución” (expte. 95.424, sent. del 18-IV-1996) y, también, a la exclusión de comisiones.

1. He sostenido que, cuando las tasas de interés aplicadas por la entidad bancaria conducen a resulta-dos incompatibles con las exigencias de la moral y las buenas costumbres, la carencia de impugnación por parte del cuentacorrentista en los términos del art. 793 del Código de Comercio no implica conformidad con las mismas. La nulidad absoluta de las tasas de interés que conduce a resultados incompatibles con la moral y las buenas costumbres impide aplicar lo dispuesto en el art. 793 del Código de Comercio, pues la nulidad no puede ser materia de renuncia anticipa-da, ni cabe considerarla subsanada por una suerte de consentimiento tácito del obligado (Ac. 78.111, sent. del 10-IX-2003).

Por ello es que el agravio del recurrente en que ha dejado consentir los resúmenes de la cuenta corriente no es atendible.

A igual resultado se llega respecto de su impugna-ción a la tarea de reajuste del contrato por parte de la judicatura, pues es una regla subordinante del derecho que las convenciones particulares no pueden dejar sin

efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (art. 21, Cód. Civ.). Razonablemente, a estos dos principios deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares y los jueces en su potestad jurisdiccional pueden, aun de oficio, intervenir en los acuerdos privados para preservar valores irrenunciables de las partes y de la sociedad (conf. causa cit.).

2. En relación con el reproche que se encamina a cuestionar la aplicación del plenario que establece la tasa de interés aplicable al giro en descubierto en las cuentas corrientes, se advierte que asiste razón al recurrente.

El pronunciamiento de la Cámara está desprovisto de todo análisis comparativo de la tasa de interés cobrada por la entidad bancaria a los actores y por el resto de la plaza financiera, lo que permitiría encontrar si aquélla es usuraria, lesionando así el orden público, la moral y las buenas costumbres, y adecuarla a los principios señalados.

3. El agravio referido a las comisiones y débitos anticipo que no prospera.

Tiene dicho esta Corte que es un requisito ineludible de una adecuada deducción del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la réplica concreta, directa y eficaz de los fundamentos esenciales del fallo, siendo insuficiente la que deja incólume la decisión por falta de cuestionamiento idóneo de los conceptos sobre los que la misma se asienta (C. 98.105, sent. del 10-VI-2009).

El recurrente sólo se desconforma del resultado desfavorable que la decisión de la alzada le provoca sin rebatir, adecuadamente, el argumento central del fallo.

Sin perjuicio de ello, esta Corte tiene dicho que es necesaria la autorización expresa del cliente para que el Banco realice débitos de la cuenta de aquél (Ac. 84.870, sent. del 3-XI-2004), por lo que no se evidencia que la decisión de la Cámara sea incongruente.

4. Tampoco ha de tener andamiento su agravio en torno a la ley de defensa del consumidor porque no ha sido la legislación actuada por la alzada, lo que señala la insuficiencia de su impugnación (art. 279, C.P.C.C.).

En cuanto a la imposición de costas a su cargo, no explica el recurrente de qué manera se configura la incongruencia que denuncia. Tal deficiencia técnica impide por ineficaz el tratamiento del agravio (art. 279, C.P.C.C.).

IV. En consecuencia, el recurso prospera parcialmen-te, debiendo revocarse la sentencia de Cámara respecto


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de la aplicación del plenario para la modificación de la tasa de interés y reenviarse las actuaciones al tribu-nal, para que con nueva composición dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí establecido (art. 289, C.P.C.C.).


A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Adhiero al voto del doctor Negri, con las siguien-tes consideraciones adicionales en torno al cuestio-namiento de los intereses percibidos por el Banco demandado.

a. El art. 621 del Código Civil prescribe que “La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor”. A su turno, el art. 622 del citado ordenamiento, refirién-dose a los intereses moratorios, prevé lo siguiente: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubieren determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces deter-minarán el interés que debe abonar”. De los preceptos transcriptos surge con claridad que nuestro derecho admite, por regla, la aplicación de los intereses tanto compensatorios -también llamados lucrativos o retri-butivos- como moratorios o punitorios a la tasa que las partes hubieren acordado.

En sentido coincidente, el art. 560 del Código de Comercio establece que “En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o cuando éstos no están estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligación, hace que corran los intereses desde el día de la demanda”, en tanto su art. 565 reza que “Mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que estos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presu-me que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos”. La primera de las normas citadas alude a los intereses moratorios, rigiendo aque-llos supuestos en que no media pacto ni disposición legal sobre el punto. La segunda, prevé una tasa legal para el caso de que las partes hubieren convenido la aplicación de intereses sin determinar la tasa. Ello, claro está, implica que si hubiese tasa pactada, debe aplicarse la convenida.

El principio de la autonomía de la voluntad rige en-tonces en esta materia. Las partes pueden pactar tales accesorios (arts. 621, 622, 1197 del Cód. Civ. y 565 del Cód. Com.) sin que, en principio, corresponda a los tribunales sustituirlos para crear tasas en abstracto, desvinculadas de las circunstancias de cada operación financiera (conf. Rivera, Julio César, “Ejercicio del

control de la tasa de interés”, en Suplemento Especial de “La Ley”, Intereses, julio de 2004, pág. 105 y sigts.; Rouillon, Adolfo A.N. (dir.)-Alonso, Daniel F. (coord.), “Código de Comercio comentado y anotado”, La Ley, Bs. As., 2005, t. 1, pág. 1019; Pizarro, Ramón D., “Tasa de interés y facultad morigeradora del tribunal”, LA LEY, 2006-C, 147).

Va de suyo que, en materia de intereses moratorios, a falta de convención expresa de las partes o disposición legal, los jueces cuentan con atribuciones para fijar la alícuota de los accesorios que debe abonar el deudor (conf. Ac. 77.434, sent. de 19-IV-2006; L. 87.925, sent. de 24-VIII-2005; mi voto en Ac. 94.913, sent. de 25-VIII-2010). Mas ese no es el supuesto de autos.

b. Ahora bien, las facultades judiciales morigerado-ras de los intereses pactados proceden de hallarse com-probada una práctica abusiva, usuraria o confiscatoria (arg. arts. 21, 953, 954 y 1071, Cód. Civ. y, en su caso, lo normado por el art. 37 de la ley 24.240). La obligación del deudor, se ha dicho, no puede exceder el crédito actualizado con un interés que trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (Fallos 318:1345, 320:158, 327:1881; 330:5306).

En este contexto, el razonamiento y solución judicial impugnada, luce contraria a derecho, al menos en fun-ción de los enfoques interpretativos prevalentes, en su concreta aplicación a la presente situación litigiosa.

i] Desde una perspectiva se afirma que el pacto sobre intereses queda abarcado por la regla de los arts. 502 y 953 del Código Civil, por lo que los jueces cuentan con potestades para readecuar el equilibrio contractual, modificando la tasa convenida de resultar excesiva (v. C.N.Com., Sala C, 28-VIII-2007, in re “Avan S.A. c/Bco. Supervielle”, La Ley Online; íd. Sala B, 11-XII-2006, LA LEY, 2007-B, 630; íd., Sala A, 13-X-2005, “La Ley Online”; C.N.Civ., Sala F, 23-IX-2005, La Ley Online; íd., Sala F, 4-VIII-2005, La Ley Online).

ii] Una segunda posición, en cambio, considera que la nulidad parcial de la tasa de interés exorbitante ha de operar en caso de comprobarse la lesión contem-plada en el art. 954 del Código Civil (v. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, 3ra. ed., Bs. As. 1982, t. II-A, nro. 926, pág. 230, nro. 929, pág. 233), lo cual exige la comprobación de los elementos configurativos de tal vicio (conf. Rivera, ob. cit., pág. 109; Pizarro, Ramón D., ob. cit.). De todos modos, esta posición suele estar acompañada por una valoración flexible del citado art. 954, a la hora de calibrar los conceptos de “necesidad” e “inexperiencia”.

iii] Por fin, con invocación de la ley de defensa del consumidor 24.240 -recientemente modificada por ley 26.361, sancionada el 12 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008-, se procura


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brindar una solución aún más abarcativa. Por aplica-ción de sus preceptos es dable enervar la eficacia de cláusulas de intereses excesivos, que importen una desnaturalización de las obligaciones del consumidor (arts. 3 y 37), o neutralizar una tasa predispuesta pero desconocida por el usuario (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “La financiación del consumidor”, en Lorenzetti, Ricardo-Lima Marques, Claudia, “Contratos de Servi-cios a los Consumidores”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, págs. 423 y 424). En estos supuestos, el con-sumidor podrá reclamar la nulidad de la estipulación, debiendo el juez en su caso proceder a integrar o re-componer los términos del contrato (art. 37 ley cit.).

c. Mas nada de lo antes referido autoriza, en casos como el de autos, a enarbolar pautas judiciales rígidas con abstracción de las circunstancias concretas de cada caso (conf. votos de los doctores Maqueda y Zaffaroni, in re “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Bazán, Ranul-fo Eduardo”, causa B.410.XXXVII, sent. de 24-IV-2004 -la mayoría declaró inadmisible el recurso interpuesto en los términos del art. 280 del C.P.C.N.-). La Corte Su-prema de la Nación, en tal sentido, ha descalificado por arbitrariedad la decisión de un tribunal de la instancia que dispuso la reducción de oficio de la tasa de interés convenida, con la sola mención de que era jurispru-dencia de la Cámara fijarla en un porcentaje menor, sin aludir a los hechos de la causa ni a razones de orden jurídico que justificaran la solución propuesta (C.S.J.N., sent. de 20-XI-1986, in re “Paoletti c/ Alfredo P. Lamas y otro”, Fallos 308:2213 y 2214; v. causa B.3130.XXXVIII, in re “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ López, Ernesto F.”, sent. de 5-VIII-2003, Fallos 326:2533; conf. mi voto en C. 95.758, sent. de 9-XII-2010 y C. 102.152, sent. de 18-V-2011).

Como acertadamente se ha destacado, no existen intereses abstractamente exorbitantes o usurarios. Una tasa de interés puede ser usuraria respecto de una determinada y concreta situación y no revestir tal carácter respecto de una situación diversa, debiendo al efecto constatarse si la tasa que aparece como exorbi-tante tiene una justificación económica (conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sent. de 15-VI-1987, in re “Banco Comercial del Norte S.A. c/ Urrutigoity, Guillermo”, publicada en “Jurisprudencia Argentina”, 1988-I-323).

En suma, la posibilidad de readecuar las tasas libremente acordadas constituye una aplicación de instituciones regladas por el derecho a las que los jueces deben sujetarse.

d. Sentado lo anterior, en el sub lite, cualquiera fuese la posición que se adopte en la materia, el resultado no habría de variar.

La revisión contractual, ya sea con fundamento en las directivas que emanan de los arts. 21, 656, 953, 954

y 1071 del Código Civil o recurriendo a las pautas es-tablecidas por la ley 24.240, -reitero- supone la previa comprobación del carácter excesivo o abusivo de las tasas de interés cobradas por el Banco demandado. Dado que la cuestión radicaba en determinar si ha mediado abuso de derecho en la aplicación de las tasas de interés, o si se ha verificado una desproporción en las prestaciones o el aprovechamiento de un estado de necesidad, previamente debió determinarse, a la luz de los elementos probatorios de la causa, la existencia de los hechos y circunstancias que demostraran la configuración de algunos de estos supuestos (conf. dictamen del Procurador General que la Corte hace propios, in re “Ingeniería Industrial del Norte S.R.L. c. Banco Comercial del Norte S.A.”, sent. de 18-IV-1989, Fallos 312:544).

Nada de esto ha ponderado el fallo en crisis. Con descuido de aquella plataforma, la sentencia eludió explicitar las tasas efectivamente cobradas por el Banco su porcentaje, carácter compensatorio o punitorio y sistema de capitalización-. Tampoco se detuvo a exa-minar las características de las operaciones revisadas, ni el resultado final de las liquidaciones y su compa-ración con otros parámetros, de modo de verificar su carácter abusivo o usurario. Redujo su labor, a la cita de los plenarios dictados por la propia Cámara. La carencia de motivación en modo alguno puede con-siderarse enervada con la mera referencia al peritaje contable practicado, si a la par no se ponderan sus conclusiones.

De otra parte, la mera alusión a que en la apertura de la cuenta corriente no se dispuso la aplicación de una tasa determinada tampoco lleva a predicar sin más el carácter usurario de los intereses, ni impone acotarlos en función del tope fijado por el tribunal a modo de intereses legales. La sentencia impugnada, al así obrar, además desoye, sin brindar razones sufi-cientes, lo esgrimido por la demandada con base en el art. 565 del Código de Comercio. En su argumentación deja sin aclarar a cuánto ascendieron los intereses co-brados, cuál fue su método de capitalización y cómo éste influyó en el resultado final, cotejando este último con el que resultaría de aplicar las tasas vigentes en plaza en otras entidades financieras (conf. C.S.J.N., Fallos 312:544).

2. En síntesis, del contexto discursivo del senten-ciante se desprende que el pronunciamiento encontró sustento en el exceso al tope fijado por el tribunal en sus fallos plenarios. Fuera de ello, no se aportan otros motivos que abastezcan la decisión de disponer la morigeración de la tasa convenida. Ello denota un fundamento solamente aparente que, insisto, carece de respaldo en el análisis de las circunstancias de la causa y en la aplicación del derecho vigente.


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En consecuencia, sin que lo expuesto importe anti-cipar juicio sobre la solución que corresponda dar en el sub lite, reitero mi adhesión al voto del doctor Negri y doy el mío por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inapli-

cabilidad de ley interpuesto, revocándose la sentencia en examen respecto de la aplicación del fallo plenario que modificó la tasa de interés, debiéndose remitir al tribunal de origen para que, con nueva integración, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí establecido. Costas al vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase. — Eduardo Julio Petti-giani. — Eduardo Néstor de Lazzari. — Héctor Negri. — Daniel Fernando Soria.

Derecho de Huelga. Conflicto gremial de empleados municipales. Cesantía por abandono de cargo. Nulidad del acto administrativo ilegítimo. Procedencia del Daño Moral.

Hechos: Un ex agente promovió demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad em-pleadora con el objeto de que deje sin efecto su cesantía en virtud de haber incurrido en abandono de cargo, que se lo reincorpore a la planta de personal del municipio, y se le abonen los salarios caídos desde que tuvo lugar la sanción expulsiva hasta su reincorporación. Alegó que justificó sus ausencias en el ejercicio del derecho a huelga, debidamente notificado. La Suprema Corte hizo lugar a la demanda parcialmente.

Puesto que ha quedado acreditado que el actor 1. — notificó fehacientemente a la Municipalidad que las ausencias en el lugar de trabajo eran debidas a un conflicto general, no se configuró el abandono del cargo con arreglo a lo dispuesto por el Estatuto para los empleados municipa-les (arts. 94 inc. 1, conc. art. 99), tornándose inválida la sanción expulsiva fundada en una norma jurídica para un supuesto ajeno al que se verificó en la causa. (Del voto del Doctor Hitters al que adhieren los Doctores Negri y Pettigiani)

El municipio demandado obró en forma inade-2. — cuada al disponer el cese del agente con sus-tento en lo dispuesto por el art. 99 del Estatuto Escalafón del empleado municipal, desde que la norma opera en el supuesto de los conflictos individuales y no cuando, como en el caso, se trata de un conflicto colectivo cuyos efectos en la relación de empleo son diferentes. (Del voto

del Doctor Hitters al que adhieren los Doctores Negri y Pettigiani)

La previa toma de conocimiento por parte del 3. — municipio de las medidas de fuerza decretadas por el Sindicato para los días que se tuvieron como inasistidos por el agente, sumado al hecho que la comuna no planteara la ilegali-dad de la huelga —por el contrario, convino con el sindicato el levantamiento del cese de actividades y el pago de los salarios caídos—, deja al descubierto la sinrazón de la intimación que le efectuara al agente para que justificara sus inasistencias. (Del voto del Doctor Soria al que adhieren los Doctores Genoud, Kogan y de Lázzari)

La cesantía por abandono de trabajo se con-4. — figura con la actitud del dependiente que, sin motivo, deja de concurrir al empleo con el pro-pósito expreso o presunto de no cumplir en lo


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sentencia consentida. Convenio de Honorarios profesio-nales homologado. solicitud pesificación del acuerdo realizado en dólares. sentencia firme.

Hechos: El demandado peticionó la pesificación del acuerdo homologado en dólares estadounidenses, lo que fue rechazado por la jueza de primera instancia y confirmado por cámara, al entender que la sentencia homologatoria posee cualidad de cosa juzgada. Contra esa resolución el demandado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte confirmó la sentencia recurrida.

sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna; razón por la cual no puede concluirse en la existencia de abandono de servicio cuando el agente arguyó motivos a su criterio justificados para no hacerlo y la au-toridad demandada tenía conocimiento de ello al disponer la cesantía (del voto del Dr. Hitters al que adhieren los Dres. Negri y Pettigiani)

Debe rechazarse la pretensión del agente de 5. — percibir una indemnización integral, equiva-lente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la cesantía ilegítima, toda vez que en virtud del juego in-teractivo y dinámico de las cargas en materia probatoria, propio del proceso contencioso administrativo, corresponde supeditar el monto de tal perjuicio a la demostración que sobre la magnitud del mismo efectúe la actora y en tal caso a la prueba en contrario de la demandada (del voto del Dr. Hitters al que adhieren los Dres. Negri y Pettigiani)

Puesto que, de ordinario, el empleo público 6. — constituye la fuente de ingresos del agente, cabe presumir, iuris tantum, que el cese ilegítimo de aquel vínculo laboral le provoca un detrimen-to patrimonial susceptible de resarcimiento en el marco del proceso administrativo. (Del voto del Doctor Soria la que adhiere el Doctor Genoud)

Si bien el empleado ilegítimamente excluído 7. — de los cuadros de la Administración sufre un daño que inicialmente equivale a la privación de su sueldo, no es lógico reputar que la sub-sistencia de tal perjuicio se prolongue más allá de un tiempo prudencial suficiente para la obtención de otra actividad lucrativa. (Del voto del Doctor Soria al que adhiere el Doctor Genoud).

Se presume la existencia y procedencia del daño 8. — moral en los casos en que se ha llegado a la con-

clusión de que un agente estatal ha sido dado de baja ilegítimamente, pues, en tales supuestos no cabe duda acerca de que la separación provoca en el damnificado intranquilidad y sufrimien-tos. (Del voto del Doctor Hitters al que adhieren los Doctores Negri y Pettigiani)

Si bien es cierto que la cuantificación del daño 9. — moral presenta dificultades, ello no exime a quien demanda su reparación de aportar al juzgador pautas o criterios concretos que per-mitan calibrar la existencia y envergadura del perjuicio reclamado (del voto del Dr. Soria al que adhiere el Dr. Genoud)

Corresponde reconocer una indemnización 10. — integral al agente puesto que cuando la cesantía se decreta ilegítimamente, debe presumirse el perjuicio ocasionado al empleado, derivado de la pérdida del empleo y su consiguiente detri-mento patrimonial, vulnerándose así la garantía constitucional de la estabilidad. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Kogan).

7350 - SC Buenos Aires, 2011/12/21. - González, Jorge Adrián c. Municipalidad de Esteban Echeve-rría.




Ley nacional 23.928 (Adla, LI-b, 1752); 25.561 (Adla, LXII-A, 44); ley provincial 2961 (Adla, XX-b, 1779); 8904 (Adla, XXXVII-D, 4130); 12.008 (Adla, LVII-E, 6207); 13.101 (Adla, LXIII-E, 5383).


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El recurso de inaplicabilidad de ley del deman-1. — dado en cuanto pretende lograr la pesificación de un acuerdo de honorarios en virtud de la aplicación de la ley 25.561 y el decreto 214/2002 no puede admitirse, puesto que él mismo con-sintió la decisión al no apelarla oportunamente, ya que si bien el a quo no hace referencia ex-presa a las normas de pesificación, no puede soslayarse que fue dictada durante la vigencia esas normas, por lo que cabe entender que fue objeto de consideración por el juzgador.

La postura asumida por el propio demandado 2. — en relación a lo decidido por el juez de primera instancia, en cuanto homologó un convenio de honorarios en dólares estadounidenses, que quedó firme, por no haber sido objeto de apelación, ha generado un derecho adquirido para el acreedor, también de raíz constitucional, que impide abordar en el análisis de la cuestión planteada por el recurrente relacionada con el rechazo a su petición de pesificación de deuda. (Del voto del Doctor Negri).

7351 - SC Buenos Aires, 2011/12/21. - Fernández, Francisca y otros s/sucesión-incidente convenio de honorarios doctora Cassino.



Ley nacional 25.561 (Adla, LXII-A, 44); 25.798 (Adla, LXIII-E, 4978); 25.820 (Adla, LXIV-A, 38); 25.908 (Adla, bol. 18/2004, p. 1); 26.167 (Adla, LXVII-A, 36); dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117); 320/2002 (Adla, LXII-b, 1647).

La Plata, diciembre 21 de 2011.

Antecedentes

La Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revocó la resolución de primera instancia, disponiendo que la deuda reclamada permanezca en dólares estadounidenses e impuso las costas a la accionada vencida (v. fs. 52/54).

Se interpuso, por el apoderado de la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 58/77).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia.


El doctor Soria dijo:

1. La Cámara resolvió que los honorarios convenidos y homologados en dólares estadounidenses sean abo-nados en dicha moneda por entender que la sentencia homologatoria que luce a fs. 36, posee cualidad de cosa juzgada (v. fs. 52/54).

2. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada mediante recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley, denunciando la errónea aplicación de la ley 25.561 y el decreto 214/2002, de la doctrina legal y la violación del derecho de propiedad. Denuncia absurdo. Plantea caso federal (v. fs. 58/77).

3. El recurso no puede prosperar.

a. De las constancias de la causa surge que la ac-tora peticionó el 8/XI/2004, y encontrándose vigente las normas de pesificación, la homologación de un convenio de honorarios celebrado el 27/XI/2001 en dólares estadounidenses (fs. 8/10). Cabe destacar que la pretensión de la actora consistió en que el convenio sea homologado en la moneda de pago pactada originariamente, esto es, dólares estado-unidenses.

El 21/III/2005, y reitero encontrándose vigente las normas de pesificación, la jueza de primera instancia homologó el convenio (fs.36). El convenio fue homo-logado en los términos peticionados por la actora, esto es, en dólares estadounidenses.

La homologación del convenio fue notificada al demandado el 13/IV/2005 (fs. 37). El 20/IV/2005 el de-mandado se presentó en las actuaciones y peticionó la pesificación de la deuda; sin embargo, no apeló la homo-logación del convenio en dólares estadounidenses, por lo que la misma adquirió carácter de cosa juzgada.

b. Los hechos del caso difieren notoriamente de lo acontecido en el caso “Souto de Adler, Mercedes c. Martorano, Marta T.”, causa S.499.XXXIX, resuelto por la Corte Suprema de la Nación el 14 de agosto de 2007.

En el citado caso, la Corte Suprema de la Nación se ex-pidió sobre un pedido formulado por el deudor de que se apliquen las normas que previeron la pesificación de las obligaciones entre particulares pactadas originariamente en moneda extranjera (leyes 25.561 y 25.820 y decretos 214/2002 y 320/2002 y normas complementarias) y el ré-gimen de refinanciación hipotecaria (leyes 25.798, 25.908 y 26.167), que había sido deducido con posterioridad al dictado de la sentencia de trance y remate que había te-nido lugar en el mes de noviembre de 2001 y que mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado en dólares, decisión a la cual la alzada había atribuido el carácter de firme y pasada en autoridad de cosa juzgada (v. considerando 8. Fallos 330:3593).


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En dicho precedente, el Alto Tribunal sostuvo que si bien ha aceptado siempre la jerarquía constitucional que corresponde a la cosa juzgada, no resultaba ra-zonable interpretar que un pronunciamiento dictado con anterioridad a la crisis, e incluso en pleno conflicto económico y social, se encuentre amparado por dicho principio respecto de las normas que reconocieron y legislaron dicha emergencia en forma sobreviniente y que por tal motivo no fueron objeto de consideración por los jueces de la causa (consid. 9).

El tribunal juzgó que resultaba adecuado interpretar que cuando el art. 3º de la ley 25.820 dispuso no modi-ficar situaciones ya resueltas por acuerdos privados y/o sentencias judiciales, lo hizo con referencia a aquéllas finiquitadas en virtud de la autonomía contractual de las partes o por decisiones emanadas de órganos jurisdiccionales encontrándose vigentes las leyes en cuestión y dentro del marco jurídico que ellas regla-mentan (v.consid. 11 y 12).

c. En el presente caso, no puede soslayarse que el tema vinculado a la moneda de pago del convenio de honorarios fue planteado por la actora encontrándose vigente la legislación de emergencia, siendo resuelto -más allá del acierto o error- de modo desfavorable a los intereses del demandado por la jueza de primera instancia. Más allá de que la sentencia que tuvo por homologado el convenio en dólares estadounidenses no tuviera una referencia expresa a las normas de pe-sificación, ella fue dictada estando en vigencia dichas normas, por lo que cabe entender que fue objeto de consideración por la jueza. Si bien esa sentencia pudo ser controvertida por el demandado, el mismo consin-tió dicha decisión al no apelarla oportunamente.

De este modo, no se configuran en autos las cir-cunstancias excepcionales consideradas por la Corte Suprema de la Nación en el caso “Souto de Adler, Mercedes c. Martorano, Marta T.”. En efecto, la cuestión relativa a la moneda de pago fue (o al menos pudo ser) controvertida por las partes y decidida a través de una sentencia firme encontrándose en vigencia las normas de pesificación.

De este modo, la cuestión relativa a la moneda de pago no puede ser reeditada por el demandado dado que ello implicaría afectar el principio de cosa juzgada, que tiene raigambre constitucional.

4. Por las razones expuestas, voto por la negativa, con costas al vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Los doctores Genoud y de Lázzari, por los mismos fundamentos del doctor Soria, votaron la cuestión también por la negativa.

El doctor Negri dijo:

Tal como sostiene el doctor Soria, voto al cual ade-lanto, presto mi adhesión a la solución propiciada, el convenio del cual se requirió la homologación, (dispuesta entonces por la jueza de primera instancia 25/III/2005), se celebró el 27/XI/2001 en dólares y en-contrándose vigente las normas de pesificación.

La sentencia homologando el acuerdo se notificó al de-mandado el 13/IV/2005, lo que no fue apelado por aquél.

En esas condiciones, advierto que la cuestión cons-titucional -evidenciada y traída por el recurrente- no podría ser soslayada con el sólo argumento de que aquélla ha sido consentida por la parte.

Sin embargo, partiendo de la naturaleza estricta-mente patrimonial de la litis y del alcance individual del pronunciamiento recurrido, observo que la postura asumida por el propio demandado en relación a lo decidido por el juez de primera instancia a fs. 36, que quedó firme, ha generado un derecho adquirido para el acreedor, también de raíz constitucional, que impi-de abordar en el análisis de la cuestión antes referida (causa C. 98.277, sent. del 6/X/2010).

En la especie no se han visto vulneradas las garan-tías del derecho de defensa ni del debido proceso: los deudores han consentido el alcance patrimonial determinado en la instancia de grado en ejercicio de derechos disponibles.

En virtud de estas circunstancias puestas de ma-nifiesto, estimo que modificar la decisión adoptada, implicaría conculcar lo prescripto por los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

En mérito de las particulares consideraciones ex-puestas, doy mi voto por la negativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se re-chaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Los depósitos de $ 2.500 efectuado a fs. 57 y de $ 22.500 glosado a fs. 130, quedan perdidos (art. 294, C.P.C.C.). El tribunala quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6º y 7º de la Resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002). — Eduardo Néstor de Lázzari. — Héctor Negri. — Daniel Fernando Soria. — Luis Esteban Genoud.


JuRIsPRuDeNCIALLBA

Azul

Ley NACIONAL De sALuD MeNTAL

Declaración de incapacidad dejada sin efecto por prematura. Necesidad de que las pericias médicas se efectúen en forma interdisciplinaria.

Hechos: La sentencia de grado declaró la incapacidad del causante por padecer de una enfermedad mental que le generaría una impo-sibilidad total para el trabajo y la administra-ción de sus bienes, y designó curador definitivo al hermano de aquél. Apelado dicho decisorio por el Asesor de Menores e Incapaces, la Cámara lo deja sin efecto.

La declaración de incapacidad de una persona que sufriría una enfermedad mental debe ser dejada sin efecto por prematura, en tanto se dictó cuando ya estaba vigente la Ley Nacional de Salud Mental, pero sin que se efectuaran las pericias médicas interdisciplinarias que esta prevé para determinar, con mayor precisión, las futuras restricciones que eventualmente deberían adoptarse respecto de la capacidad jurídica del causante. [1]

7352 - CCiv. y Com., Azul, sala I, 2012/05/22. - J. M. E. s/insanía y curatela.



Leyes nacionales 26.378 (Adla, LXVIII-C, 2240); 26.657 (Adla, LXXI-A, 16).


[1] Pérez dávila, luis alejandro, “Nueva ley de salud mental N° 26.657”, sup. Act. 05/05/2011, 1; Pérez ríos, josé luis, “Algunas apreciaciones sobre la ley 26.657”, DFyP 2012 (abril), 205.

2ª Instancia. — Azul, mayo 22 de 2012.

1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 46/52?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Señora Juez Doctora Com-parato dijo:

I.a) El presente proceso fue iniciado por el Señor Asesor De Incapaces Departamental Dr. Luis A. Mate-ljan, que interpuso demanda de

Insania respecto de J. M. E..

Refiere en su presentación inicial (fs. 10/11vta.), que atento surge del certificado de discapacidad (fs. 5), el causante sufre de una discapacidad mental parcial per-manente, que comporta demencia en sentido jurídico. Solicita que con dicho certificado y los antecedentes reunidos se dé por cumplido el extremo que dispone el art. 618 del C.P.C.C.

En el mismo peticiona se disponga la Inhibición General de Bienes del demandado.

Señala que, para el caso de quedar demostrada la in-capacidad invocada propone como Curador definitivo del causante a su hermano J. L. M., y que se autorice a este último a gestionar y percibir los haberes que le pudieren corresponder al causante indispensables para su manutención.

Concluye solicitando que las designaciones de cu-rador provisorio y médicos recaigan en el Defensor de Pobres y Ausentes y médicos de la Asesoría Pericial.

Ofrece prueba.

b) A fs. 12/vta. el Juez de Familia interviniente declara abierto el juicio de insania de M. E. J.; autoriza a su hermano L. M. a percibir sus haberes y designa curador provisorio a la Sra. Titular de la Defensoría Oficial Nº 3 Departamental.

c) Luego de presentarse a fs. 14 la defensora Oficial Dra. V. M. de C., como curadora provisoria, y la Asesora de Incapaces Dra. Adriana Cordeviola de Inza a fs. 18, a fs. 34/35 presentan el informe de la pericia médica, los Dres. S., B. y G., todos ellos de la Asesoría Pericial Departamental.

En el mismo, consideran que el examinado se en-cuentra incapacitado para el trabajo, en inferioridad de condiciones en relación con los demás, lo que implica que el pleno ejercicio de su capacidad resultaría dañoso para su patrimonio o terceros.

A fs. 44 el Asesor de Menores e Incapaces Dr. Ma-teljan, solicita se encauce el procedimiento como Inhabilitación, en los términos del art. 152 bis, inc. 2 del C. Civil y acorde lo preceptuado en el art. 26 de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ONU e incorporado al sistema legal argentino por ley 26.378.


JUrIsPrUDENCIALLBA

d) El Juez de la instancia de origen a fs. 46/52 hizo lugar a la demanda promovida y declaró la incapacidad de M. E. J., por padecer de funcionamiento intelectual limítrofe asociado a trastorno de la personalidad, enfermedad que le genera una incapacidad mental total para el trabajo, administración de sus bienes y comprensión del valor jurídico. Asimismo, designó Curador Definitivo a su hermano L. M. J. para que lo represente en todos los actos de la vida civil, autori-zándolo a gestionar y percibir la pensión o beneficio que le pudiere corresponder, indispensable para su manutención.

La sentencia es recurrida a fs. 53 por el Asesor de Menores e Incapaces, habiendo sido concedido en forma libre a fs. 54. Una vez arribados los autos a este tribunal, se modifica la forma de concesión del recur-so, disponiendo que lo sea en relación y con efecto suspensivo, poniendo el expediente en Secretaría a los efectos de que el recurrente presentara el memorial respectivo.

El apelante centra su agravio, en que el sentenciante se refiere en la resolución en crisis, directamente al instituto de Insania, y no hay pronunciamiento sobre la inhabilitación. Refiere que a fs. 44 solicitó reencausar la acción como inhabilitación de acuerdo al informe pericial obrante a fs. 34, en el cual los profesionales se pronuncian por considerar que el causante se en-cuentra en inferioridad de condiciones, lo que limita la plenitud en el ejercicio de su capacidad, sin llegar a sostener que los trastornos psíquicos le generen una in-capacidad mental total para el trabajo, administración de sus bienes y comprensión del valor jurídico.

En consecuencia, entiende que el fallo declara la incapacidad del enfermo mental, la que se extiende a todos los actos de su vida. Pero si, el causante fuera declarado inhabilitado no sería totalmente incapaz, encontrándose el ejercicio de su capacidad limitado, ya que podría realizar por si mismo todos los actos extrapatrimoniales y patrimoniales de administra-ción excluidos aquellos que puedan comprometer sus bienes, para los cuales necesitaría la conformidad del curador.

Concluye solicitando se revoque la sentencia en crisis y se disponga la inhabilitación del padeciente.

II) Que en orden a los nuevos paradigmas y dis-posiciones convencionales con rango constitucional y modificaciones legales introducidas en nuestro sistema legal a partir de la sanción de la leyes 26.378 que aprueba la Convención de la ONU sobre Derechos de las personas con discapacidad , en especial en sus arts. 4, 12, 26; y la ley 26.657 en particular sus arts. 1, 2, 5, 42 (introductorio del art. 152 ter del C.C.) y 43 (modificatorio del art. 482 del mismo cuerpo norma-tivo), estimo que la presente causa ha de resolverse a

la luz de la citada normativa, las que cabe aclarar son de orden público.

No está de más decir que, la ley 26.378 rige con anterioridad al inicio de las presentes actuaciones toda vez que fue sancionada el 21/05/2008 y promul-gada el 6/6/2008 de modo tal que resulta innegable su aplicación al presente, ahora bien la ley 26.657 sí resulta posterior al inicio de estas actuaciones (fue sancionada el 25 de Noviembre de 2010 y promulgada el 2 de Diciembre de 2010), pero regía ya durante toda la tramitación del proceso y claramente es anterior al dictado de la sentencia.

De ello que estimo resulta igualmente aplicable al presente toda vez que la legislación citada resguarda y garantiza los derechos humanos de las personas con discapacidad, derechos que se encontraban vigentes con anterioridad a la sanción de estas leyes y las que en su caso los hacen aplicables a los procesos de insania e inhabilitación (arts. 75 incs. 22 y 23 CN; 36 inc. 5 Const. Prov. Bs. As., 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Es necesario que toda esta enumeración de derechos se vuelva tangible y el conflicto que hoy nos ocupa es uno de esos casos que necesita de su aplicación concreta, en el mismo sentido se ha expedido la SCBA en una causa de insania iniciada en el año 1996, en la que cita y aplica las leyes 26.378 y 26.657 (SCBA N., N. E. s/insania del 17/08/2011, public. en Abeledo Perrot Nº: 70071438).

Recientemente en causa nº 56062 del 15/12/2011 de éste Tribunal, referimos que la Ley Nacional de Salud Mental nº 26.657 produjo un profundo impacto en el régimen de capacidad, incapacidad e inhabilitación previsto por el Código Civil, modificando el artículo 482 del mencionado cuerpo legal e incorporando al mismo el artículo 152 ter, a más de reconocer el derecho a la protección de la salud mental y establecer mecanismos tendientes a asegurar el goce de los derechos humanos a aquellas personas con padecimientos mentales.

Que en el marco normativo aplicable -compuesto además por diversos instrumentos internacionales, nacionales y provinciales de distinto rango-, los jueces se encuentran llamados a intervenir en toda cuestión relativa a la determinación de restricciones a la capa-cidad de obrar, materializándolas -según el caso- en interdicciones o inhabilitaciones.

En ese sentido, los exámenes periciales adquieren una función de vital importancia, en tanto aportan elementos que permiten al juzgador acercarse a la verdad material, resultando necesarios tanto respecto de internaciones voluntarias, involuntarias, inhabi-litaciones o declaraciones de demencia, situaciones


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todas ellas en donde se encuentran en juego derechos personalísimos de raigambre constitucional.

Al respecto, es dable señalar que, a partir de la san-ción de la Ley nº 26.657, la composición del grupo de expertos que debe intervenir en este tipo de proceso ha variado a mérito de lo dispuesto por los artículos 42 y 43 de la mentada norma y la modificación al texto del art. 482 del Código Civil e incorporación al mismo del art. 152 ter, en cuanto requieren que las evaluaciones pro-ducidas en el marco de los procedimientos de insania e inhabilitación sean de carácter interdisciplinario.

En esta línea, con fecha 23.11.2011 la Excma. Supre-ma Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dicta la Res. Nº 3196/11, cuyo texto puede consultarse en el digesto disponible en la página web del Superior Tribunal.

Dispone la Corte que aún cuando, hasta el presente, las modificaciones legislativas no han alcanzado a los procedimientos locales de inhabilitación e insania (art. 618 y ss. C.P.C.C.), corresponde igualmente, con apoyo en los nuevos arts. 152 ter y 482 del Código Civil y la normativa internacional, que los procesos de inhabi-litación e incapacidad sean canalizados a través de la intervención de cuerpos técnicos interdisciplinarios.

Como corolario de ello, establece la resolución a la que viene haciéndose referencia que, tratándose de expedientes en trámite por ante los Juzgados de Familia -como ocurre en el sub-lite-, la evaluación interdisciplinaria requerida normativamente en forma previa a la declaración de incapacidad o inhabilitación debe ser practicada por el Equipo Técnico Auxiliar de cada juzgado, los que se organizarán conforme a las instrucciones impartidas en uso de las facultades ordenatorias e instructorias por el magistrado a cargo del mismo.

De este modo, atendiendo a que en autos el decisorio objeto de recurso fue adoptado con anterioridad al dic-tado de la Res. Nº 3196/11 de la S.C.B.A., pero estando ya vigente la nueva Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657 y la ley 26.378, corresponde dejar sin efecto la sentencia dictada a fs. 46/47 por resultar prematura en virtud de haberse dictado sin que se hicieran las pericias médicas conforme la normativa citada, es decir en forma interdisciplinaria y que permitan determinar con mayor precisión las futuras restricciones que even-tualmente deberían adoptarse respecto del ejercicio de la capacidad jurídica del causante.

Creo conveniente aclarar que, si bien en la causa citada de éste Tribunal, las actuaciones se devolvieron a la instancia de origen a efectos que se realicen los respectivos informes médicos sin declarar prematura la sentencia allí dictada, es lo cierto que allí la cuestión se encuentra superada toda vez que los nuevos informes

realizados conforme la citada normativa vinieron a ratificar lo ya resuelto en la sentencia cuestionada.

Ahora bien, un nuevo estudio de la cuestión y a efec-tos de garantizar el debido derecho de defensa en juicio y la doble instancia es que estimo resulta necesario que el mismo Juez de la causa con los nuevos elementos que se indican dicte nuevo pronunciamiento.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Louge Emiliozzi y Bagu, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos:

A la segunda cuestión: La Señora Juez Doctora Comparato dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Dejar sin efecto la sentencia dictada a fs. 46/52 por resultar prematura, 2) Devolver los autos a la instancia de origen a fin que el Sr. Juez de la causa luego de confeccionado el informe interdis-ciplinario conforme la nueva legislación vigente, dicte nuevo pronunciamiento.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Louge Emiliozzi y Bagu, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos:

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se resuelve: 1) Dejar sin efecto la sentencia dictada a fs. 46/52 por resultar prematura, 2) Devolver los autos a la instancia de origen a fin que el Sr. Juez de la causa luego de confeccionado el informe interdisciplinario conforme la nueva legislación vigente, dicte nuevo pronunciamiento.- Notifíquese y regístrese. — Ricardo César Bagú. — Esteban Louge Emiliozzi. — Lucrecia Inés Comparato.

CONCuRsO PReVeNTIVO

Verificación tardía de crédito derivado del capital instrumentado en un cheque. Interpretación de los plenarios “Translínea” y “Difry”. Interpretación amplia de la obligación de probar la causa de ad-quisición del título. Necesidad de existencia de una maniobra fraudulenta por parte del deudor.

Hechos: Promovió incidente de verificación tardía de crédito la cesionaria de derechos li-tigiosos derivados de un juicio ejecutivo por el


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que se reclamaron las sumas instrumentadas en un cheque de pago diferido que fue rechazado por falta de fondos. La sentencia de grado hizo lugar a la incidencia. Los concursados apelaron el decisorio y se agraviaron respecto a la falta de prueba sobre la causa del crédito, invoca-do la doctrina fijada por los fallos plenarios “Translínea” y “Difry”. La Cámara confirmó el decisorio recurrido.

La imposición al acreedor de la obligación 1. — de probar la causa de la adquisición de los títulos fundantes de su pretensión verificato-ria establecida en los plenarios “Translínea” —26/12/1979, LA LEY 1980-A, 332— y “Difry” —19/06/1980, LA LEY 1980-C, 78—, no implica que deba aportar una prueba acabada y contun-dente, sino que es suficiente un relato plausible de las circunstancias en que se desarrolló la adquisición y el aporte de elementos indiciarios que sustenten la versión de los hechos. [1]

La doctrina emanada de los plenarios “Trans-2. — línea” —26/12/1979, LA LEY 1980-A, 332— y “Difry” —19/06/1980, LA LEY 1980-C, 78— no puede ser invocada en forma simplista para excluir de la verificación a todo portador de un cheque o pagaré invocando la falta de acre-ditación de la causa de la adquisición, sino que para que eso se produzca es necesario la existencia de una maniobra fraudulenta por parte del deudor.

7353 - CCiv. y Com., Azul, sala II, 2012/04/12. - Mar-mouget, Silvana Alejandra s/inc. verif. de crédito en: Cantero y Fontanillo s/conc. prev.



Ley 8904 (Provincia de buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130).


[1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Comercial, sala D, “Ablanedo, María M. s/rev. en: sismar s.A. s/conc. prev.”, 13/12/2005, IMP 2006-9 2006 IMP 2006-9, 1248, Ar/JUr/7528/2005; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, “Devo-to, Emilio M.”, 23/02/2005, IMP 2005-13, 1934 - DJ 2005-3, 436, Ar/JUr/341/2005.[1] En pleno: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, en “Translinea, s. A. c. Electrodiniz

s. A.”, 26/12/1979, LA LEY 1980-A, 332, dispuso que el solicitante de verificación en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las deter-minantes de la adquisición del título por ese portador de no existir tal inmediatez; la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, en “Difry, s. r. L.”, 19/06/1980, LA LEY 1980-C, 78, estableció que el solicitante de verificación en concurso, con funda-mento en un cheque, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del libramiento por el concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez.

2ª Instancia. — Azul, 12 de abril de 2012.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada de fs.131/134vta.?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

La primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes dijo:

I. Silvana Alejandra Marmouget promovió el pre-sente incidente de verificación tardía de crédito en el concurso de Lía Florencia Cantero y Abel Narciso Fontanillo, invocando la cesión de acciones y derechos de crédito litigiosos realizada a su favor por M. V. G., mediante escritura n° 125 otorgada con fecha 22 de mayo de 2002, por ante el Escribano J. L. D’A.. A través de este instrumento público se le cedieron a la aquí incidentista Silvana Alejandra Marmouget, todos los derechos y acciones que poseía M. V. G. en los autos caratulados “Gaitón Marta Velia c. Cantero Lía Floren-cia s/cobro ejecutivo-inhibición general de bienes”, expediente n° 24 del año 2002, que originariamente tramitaron ante el Juzgado de Paz Letrado de Bolívar (ver escritura de fs.2/3 y demanda de fs.7/8 que diera origen a los presentes autos).

El importe del crédito que en autos se pretende verificar asciende a la suma de $22.116, y se compone de $20.000 en concepto de capital, con más la suma de $2116 en concepto de intereses. El monto del capital 55751 proviene del cheque de pago diferido n° 42239862, librado con fecha 15 de enero de 2001, y rechazado por el Banco de la Provincia de Buenos Aires con fecha 10 de enero de 2002, por falta de fondos suficientes y cuenta cerrada. Este cheque fue ejecutado por M. V. G. en el juicio indicado en el párrafo anterior, habiéndose dirigido la demanda contra Lía Florencia Cantero, a quien se le atribuyó el respectivo libramiento (ver fs.6/8 del referido expediente n° 24/02, ahora ra-dicado ante el juez del concurso bajo el n° 53.663/02). Aquí cabe destacar que, en dicho juicio ejecutivo, Lía Florencia Cantero había opuesto excepción de


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falsedad, al haber negado la autenticidad de la firma obrante en el cheque en ejecución, la cual, en su decir, no pertenecía a su autoría personal (ver fs.18/19 del expediente n° 24/02, que lleva el n° 53.663/02 en el juzgado del concurso).

Retomando el análisis del presente incidente de verificación tardía, corresponde puntualizar que la incidentista ofreció como prueba el juicio ejecutivo indicado precedentemente (expediente n° 24/02), a la vez que también ofreció prueba pericial caligráfica para el supuesto que la demandada negare la rúbrica estampada en el cheque ejecutado en aquél proceso (fs.7vta., apartado IV). Como puede apreciarse, este ofrecimiento probatorio estuvo 55751 motivado en la excepción de falsedad que se había opuesto en el proceso de ejecución.

II. Pues bien, la demanda de autos fue contestada por los concursados Lía Florencia Cantero y Abel Nar-ciso Fontanillo, quienes sostuvieron, en lo sustancial, que la cesión de acciones y derechos esgrimida por la incidentista es de causa posterior a la apertura del concurso preventivo, puesto que dicha cesión se otor-gó con fecha 22-5-02, mientras que la presentación concursal se concretó el día 15-3-02. Adujeron, en consecuencia, que ello viola abiertamente lo dispues-to en el art.32 de la ley 24.522, por lo que la referida cesión no puede hacerse valer en el presente proceso concursal (fs.12/13).

Más afirmaron los concursados que, sin perjuicio de lo expuesto, se mantenía en todos sus términos el conteste que oportunamente efectuara Lía Florencia Cantero en el mencionado juicio ejecutivo, donde -como se precisó supra- había opuesto excepción de falsedad al desconocer la firma que se le atribuyó. En esa tónica ofrecieron prueba pericial caligráfica en sub-sidio, ya que en principio peticionaron la declaración de puro derecho de la cuestión litigiosa (ver responde a fs.13/13vta.).

Luego de contestar la sindicatura el traslado conferi-do, quien coincidió con el planteo de los incidentados (fs.16/16vta.), se dispuso la apertura a prueba del incidente por el término de veinte días (fs.20). En el transcurso de este período probatorio se produjo la prueba pericial caligráfica ofrecida, donde se concluyó en que la firma del cheque n° 42239862 le pertenece a Lía Florencia Cantero (fs.118/121), sin que hayan me-diado impugnaciones al respecto (fs.122/130; arts.384, 474 y ccs. del Cód. Proc.).

Corresponde destacar, entonces, que careció de todo asidero la excepción de falsedad articulada por Lía Florencia Cantero en el juicio ejecutivo, habiéndose dilucidado esa controversia en el presente incidente, mediante la pericia caligráfica apuntada. Se está, en suma, ante una circunstancia que habrá de presentar

relevancia en orden al esclarecimiento de la cuestión traída a esta alzada, conforme lo pondré de resalto infra.

III. En la sentencia apelada de la anterior instancia se hizo lugar al pedido de verificación formulado y se declaró verificado el crédito de Silvana Alejandra Mar-mouget, por la suma de $22.116, con el carácter de qui-rografario; con imposición de costas a la incidentista en su condición de insinuante tardía (fs.131/134vta.).

Se ocupó el juzgador, primeramente, del argu-mento sobre el que se estructuró la defensa de los incidentados, abocándose a determinar si la causa del crédito resulta o no posterior a la fecha de apertura del concurso (fs.131vta., punto A). Adujo en el análi-sis de esta temática, que en la cesión de créditos es la misma obligación la que pasa del cedente al cesionario (fs.131vta.). Y así señaló que si bien la escritura de cesión de derechos y acciones litigiosos es de fecha posterior a la apertura del concurso, la cesionaria en-cuentra razón en un crédito litigioso de fecha anterior al proceso falencial, ocupando así el lugar que tenía la cedente M. V. G.. Expresó que no nace a raíz de la cesión una nueva obligación, con una nueva fecha, entre el cesionario y el deudor cedido; y así concluyó en que la fecha de la causa de la obligación es anterior a la fecha de apertura de proceso falencial, por lo que resultaría plenamente válida en los términos de los arts.32 y 56 de la L.C.Q. (fs.132).

En segundo lugar, aclarado lo relativo a la fecha del crédito, se abocó al examen de su causa (fs.132, punto B). Y expresó al respecto, que el cesionario sólo tuvo a su alcance probar la causa fin de la transmisión me-diante la cual adquirió el título, sin que haya merecido observación alguna la cesión de derechos y acciones de crédito litigioso. Adujo que, no obstante ello, ambas partes ofrecieron prueba pericial caligráfica relativa a la firma del cheque objeto del juicio ejecu-tivo; habiéndose establecido en dicha pericia que la firma dubitada atribuida a Lía Florencia Cantero se corresponde con el patrimonio escritural aportado como genuino, es decir, que proviene de una misma mano ejecutante la documental dubi-indubitada (fs.132vta./133). En función de ello, el juzgador no encontró motivos para apartarse de las aludidas conclusiones periciales (fs.133).

En tercer lugar, el sentenciante formuló considera-ciones sobre la verificación en el concurso de los títulos de crédito (fs.133/133vta.), para así sentar la conclusión medular del decisorio, donde puntualizó: “En autos, el deudor ha desconocido la firma inserta en el título cambiario lo cual ha quedado refutado con la prueba pericial caligráfica realizada conforme lo señalado en el considerando B), asimismo el incidentista ha acredita-do la causa de su crédito -cesión de derechos y acciones de crédito litigioso-, lo que me lleva a concluir luego


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del análisis realizado que la petición de la accionante debe prosperar” (fs.133vta., segundo párrafo).

IV. La referida sentencia fue apelada por los con-cursados (fs.138), quienes expresaron sus agravios mediante el escrito glosado a fs.140/144. Expresan los apelantes que en autos no se tiene que probar la causa de la cesión de acciones y derechos, sino que lo que se tiene que probar es la causa de la emisión del che-que que sirviera de base a aquélla cesión (fs.140vta.). Afirman que “no puede una cesión, instrumentada a posteriori de la apertura del concurso (art.15 y ccds. LCQ), ser la excusa para que el cesionario no tenga que probar la causa del libramiento del título cambiario. Cuando el cedente de ese documento tenía, durante la vigencia de ese mismo concurso, la obligación de probarla” (fs.141). Siempre en ese orden de ideas, puntualizan que la cesionaria no indicó, ni probó, la causa del título cambiario (cheque) que le cedió la cedente, la que ni siquiera mencionó en su presenta-ción inicial (fs.141vta., in fine). Mencionan luego los fallos plenarios “Translínea” y “Difry”, en el sentido de que el solicitante de verificación en el concurso con fundamento en pagarés o cheques debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuere su beneficiario inmediato, o las deter-minantes de la adquisición del título por ese portador de no existir inmediatez (fs.141vta.). Se extienden luego en consideraciones en torno a las características del proceso concursal, y acerca de la carga que pesa sobre el verificante de títulos abstractos (fs.142/142vta.). Di-cen que en la demanda se soslaya toda referencia a la causa del libramiento del cartular cedido (fs.142vta.), y aseveran que mal se puede, mediante la teoría del di-namismo probatorio, hacer responsable al concursado de lo que el incidentista no indicó, ni probó (fs.143). Destacan que cedente y cesionaria conocían perfec-tamente, al momento de instrumentar la escritura pública de cesión, la existencia del presente concurso (fs.143/143vta.). Y aseveran, por último, que siendo una cuestión de derecho, la presente demanda de verifica-ción debió ser rechazada in limine, debido a la falta de notificación del instrumento de cesión (fs.143vta.).

Habiéndose elevado el expediente a esta alzada y cumplimentados los pasos procesales de rigor, se encuentra el tribunal en condiciones de abocarse al examen de la causa a los fines del dictado de la pre-sente sentencia.

V. Cabe puntualizar, en forma liminar, que en su escrito recursivo los concursados han alterado, de modo sustancial, el planteo defensivo esgrimido ori-ginariamente al contestar la demanda incidental. Se pone de relieve, de esta manera, un proceder criticable de los accionados, quienes en ocasión de contestar el presente incidente se limitaron a sostener que el crédito de la actora era de causa o título posterior a

la apertura del concurso (fs.12/13vta.). Mientras que en la expresión de agravios variaron diametralmente su posición procesal, aduciendo que no se indicó ni probó la causa del cheque que constituyó el objeto de la cesión de acciones y derechos (fs.140/144). Como puede apreciarse, se trata de una postura reñida con el principio procesal de congruencia, que, como tal, mar-ca un inicio desfavorable de la pretensión revisionista del fallo (arts. 266, 272 y ccs. del Cód. Proc.).

No obstante esta falencia procesal, que en otro marco hubiera conducido por sí sola a la desestimación del recurso de apelación, me ocuparé, seguidamente, del argumento relativo a la falta de indicación y prueba de la causa del cheque (que constituyó el objeto de la cesión de acciones y derechos de crédito litigioso). Y ello, porque la cuestión fue introducida por el juzgador en la sentencia apelada, seguramente, por la naturaleza publicística del proceso concursal (ver apartado III, párrafos tercero y cuarto).

Los apelantes han aludido a la doctrina plenaria sentada por la Cámara Nacional Comercial en los casos “Translínea” y “Difry”, desconociendo que la misma ha sido marcadamente flexibilizada por la jurisprudencia posterior. En efecto, la aplicación dogmática de dicha doctrina plenaria conducía a verdaderos despropó-sitos, observándose situaciones claramente injustas que provocaban una virtual licuación de los pasivos reales, generando un evidente enriquecimiento ilícito del concursado (conf. Rouillon y Figueroa Casas, en Código de Comercio comentado y anotado, Rouillon director, Alonso coordinador, tomo IV-A, págs.425 y 426; Di Tullio, Teoría y Práctica de la verificación de créditos, págs. 276, 277 y 278).

Es por ello que corresponde reiterar el criterio interpretativo de esta Cámara, en sus dos Salas, al adherir al denominado criterio amplio imperante en la jurisprudencia, que se sustenta en los siguientes pilares argumentales: La “ratio legis” de la prueba de la causa de la obligación de los títulos cambiarios en la verificación concursal atiende a la finalidad de evitar el “concilium fraudis” entre el presunto acreedor y el concursado y para ello sólo es menester una adecuada justificación del crédito; descartada la posibilidad de connivencia dolosa no hay razón para extremar los recaudos hasta el límite de exigir una prueba puntual y definitiva del negocio fundamental, pues a los fines de la verificación basta una justificación mínima adecuada a las circunstancias; el acto cambiario es, sustancialmente, el título de verificación, por lo que es suficiente el material indiciario que justifique el libramiento de los pagarés o cheques; exigir una prueba acabada y contundente de la relación fundamental del título esterilizaría toda pretensión verificatoria fundada en títulos abstractos. Sólo es menester una adecuada justificación del crédito; la télesis de los referidos fallos plenarios en los casos “Translínea” y


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“Difry” (LA LEY, 1980-A, 332; 1980-C, 78) procura evitar el abultamiento ficticio del pasivo, impidiendo que el deudor se coloque en una posición más ventajosa ante el resto de los acreedores; finalmente, e interpretando los mencionados precedentes plenarios se enfatiza que su télesis está dirigida a evitar el concilio fraudu-lento, no exige una prueba acabada y contundente de la causa (lo que agravaría el criterio interpretativo de la ley), pidiéndose, en cambio, un relato plausible de las circunstancias en que se desarrolló la adquisición y el aporte de elementos indiciarios que sustenten la versión de los hechos (esta Sala, causa n° 51.126 del 6-11-07, “Castellani”, voto del Dr. Galdós, con cita de varios precedentes del tribunal).

Pues bien, se desprende claramente de las constan-cias de la causa que en el caso de autos no ha mediado un concilio fraudulento entre el acreedor y el concursa-do, tendiente a concretar un abultamiento ficticio del pasivo concursal en perjuicio de los verdaderos acree-dores. Se sostuvo en un fallo judicial que la aludida doctrina no puede ser invocada en forma simplista para excluir de la verificación a todo portador de un cheque o pagaré, invocando la falta de acreditación de la causa, sino que para que tal circunstancia se produzca es necesaria la existencia de una maniobra fraudulenta por parte del deudor, que justifique la oposición a la verificación (Cámara Civil y Comercial 2da., La Plata, Sala 1, causa n° 110866 RSD-39- 9, sentencia del 26-3-09, “Depresbiteris”, voto de la Dra. Ferrer, sumario JUBA B257066).

Precisamente, en el sub caso resulta completamen-te injustificada la oposición de los concursados a la verificación del crédito, quienes, por lo demás, han evidenciado una postura contradictoria y reprochable que pondré de manifiesto a continuación.

1. Corresponde recordar, como se dijo supra, que en oportunidad de contestar el presente incidente los concursados se limitaron a plantear que el crédito de la actora era de causa o título posterior a la apertura del concurso (fs.12/13vta.); mientras que en el memorial en examen articularon una cuestión novedosa relativa a la prueba de la causa del cheque (fs.140/144). Se está ante una postura contradictoria de los concursados que, desde el inicio, la debilita de un modo conclu-yente (arts.34 inciso 5 d, 163 inciso 6, 266, 272 y ccs. del Cód. Proc.).

2. A lo expuesto debe agregarse, como argumento medular, que Lía Florencia Cantero, en el juicio eje-cutivo, opuso excepción de falsedad de título al negar la autenticidad de la firma estampada en el cheque (fs.18/19), pero sin haber desconocido la deuda, con-forme lo exige la doctrina y jurisprudencia aplicable en la especie (esta Sala, causa n°51030 del 9/8/07, “Promotora...”). A ello se agrega, como dato decisivo, que dicha excepción de falsedad experimentó un ca-

tegórico fracaso en el trámite del presente incidente, puesto que la pericia caligráfica aquí producida con-cluyó en que dicha firma se corresponde con el patri-monio escriturario de la deudora (ver apartado II del presente voto). O sea que, también desde este ángulo, se muestra reprochable la actitud procesal esgrimida por los concursados

3. La referida disputa que se trabó entre las partes está poniendo de relieve, con nitidez, que no medió ningún concierto fraudulento tendiente a abultar in-debidamente el pasivo concursal; debiendo agregarse que el juicio ejecutivo fue iniciado con anterioridad a la presentación en concurso preventivo. Por otra parte, de la información emanada del Banco Central que se allegó al juicio ejecutivo, sin objeción alguna de la contraria (fs.21/23 de ese expediente), se desprende que la concursada emitió un elevado número de che-ques sin fondos, mientras que la acción ejecutiva está basada en un solo cartular; lo que pone de relieve, una vez más, la ausencia de toda sospecha de concilium fraudis (confrontar Rouillon y Figueroa Casas, obra citada, pág.425).

4. Como puede apreciarse, la oposición de los con-cursados a la verificación del crédito careció de todo sustento, habiéndose basado exclusivamente en la negativa de autenticidad de la firma del cheque, en un planteo que se desmoronó de un modo categóri-co. Como puede apreciarse, se trata de una postura obstruccionista y reprochable que, como tal, no puede merecer la recepción judicial (arts.542 inciso 4, 549 y ccs. del Cód. Proc.). Es dable destacar que en la nueva tendencia jurisprudencial sentada en la materia, se limita, o directamente se prohíbe, que el concursado o fallido sean quienes aleguen la deficiencia de acredi-tación causal cuando, a la vez, no invocasen la falsedad del título o algún vicio de la voluntad que invalide su rúbrica (CNCom., sala D, 9-6-89, J.A. 1990-II-330; ídem, 29-6-90, J.A. 1991-I-449; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala I, 13-10-92, citados por Rouillon y Figueroa Casas, ob. cit. pág.426; CNCom., sala D, 30-3-90, ED 148-147, mencionado por Di Tullio, ob. cit. pág. 279 nota 25; ver también Junyent Bas y Molina Sandoval, Ley de concur-sos y quiebras comentada, tomo I, págs. 207 y 208).

En el sub exámine, como se dijo, fracasó el planteo consistente en la negativa de la firma del cheque, al tiempo que los concursados no invocaron ningún vicio de la voluntad que invalidara la rúbrica. Es por ello, que la pretensión verificatoria debe ser acogida, tal como se resolvió en la instancia anterior. Bien puntualiza Di Tullio que “la acreditación de la causa de la obligación documentada en títulos de crédito recoge de la juris-prudencia actual la conocida atenuación de la carga probatoria. Por tanto, frente a la versión suministrada por el acreedor, con el sustento de cheques, correspon-de a quien resistió la verificación acreditar de manera incontrastable las circunstancias obstativas al reclamo.


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El derecho cambiario subsiste como tal aun frente al concurso que tramita. La posesión calificada de esa clase de documentos confiere derechos y no existe regla que justifique excepción para el concursamiento del deudor” (ob. cit. pág.283, ...).

5. Con las consideraciones antedichas han quedado refutadas las alegaciones vertidas por los apelantes en su escrito recursivo. Sólo cabe apuntar, someramente, que tampoco es de recibo el planteo relativo a la falta de notificación de la cesión de derechos y acciones de crédito litigioso, y ello por una doble razón: en pri-mer lugar, porque se está ante un planteo que no fue introducido en la anterior instancia, lo que lo torna inaudible en la alzada (arts. 266, 272 y ccs. del Cód. Proc.); en segundo lugar y a mayor abundamiento, porque la presente demanda incidental hace las veces de notificación de la cesión, careciendo de todo asidero el planteo en análisis (art.1460 del Cód. Civil; conf. Gar-bini, en Código Civil director Belluscio, coordinador Zannoni, tomo 7, pág. 96).

Por las consideraciones expuestas, propicio la con-firmación de la sentencia apelada de fs.131/134vta., en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Galdós adhirió al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de la cues-tión anterior, se confirma la sentencia apelada de fs.131/134vta., en todo lo que decide y ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas de alzada a los concursados por haber sido perdidosos en el trámite recursivo (arts.278, 280 y ccs. de la L.C.Q.; arts.68 y 69 del Cód. Proc.). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51 del dec.ley 8904/77). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Galdós adhirió al voto precedente, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuer-do, citas legales, doctrina y jurisprudencia referencia-da, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: confirmar la sentencia apelada de fs.131/134vta., en todo lo que decide y ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas de alzada a los concursados por haber sido perdidosos en el trámite recursivo (arts.278, 280 y ccs. de la L.C.Q.; arts.68 y 69 del Cód. Proc.). Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51 del dec.-ley 8904/77).

Se deja constancia que la Dra. M. I. L. no suscribe la presente en razón de no haber estado en posesión del cargo al momento de practicarse el sorteo de la causa. Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. — Jorge Mario Galdós. — Víctor Mario Peralta Reyes.

Bahía Blanca

PRIsIÓN

Prisión domiciliaria. Petición fundada en la necesi-dad de cuidado de un familiar. Improcedencia.

Hechos: La defensa del imputado en orden a delitos de lesa humanidad solicitó el beneficio de detención domiciliaria a favor de éste. Fundó el pedido en el estado de saludo del detenido y en la necesidad de que éste cuide de su esposa enferma. El juez de grado rechazó la solicitud. Apelado el decisorio la Cámara lo confirmó.

El pedido de prisión domiciliaria efectuado por el imputado —en el caso, en orden a delitos de lesa humanidad— fundado en la necesidad de cuidar de su cónyuge enfermo, debe ser rechazado, pues no existe previsión alguna que estipule la atención a un familiar como causal de concesión del beneficio y no se aprecia que éste se halle en situación de desamparo desde que se presentó a la hija del detenido como su guardadora para la detención domiciliaria lo que demuestra que no es imprescindible la pre-sencia del encartado para asistir a su esposa.

7354 - CFed. Bahía Blanca, sala II, 2012/04/04. - Boccalari, Gustavo Abel s/solicita detención do-miciliaria.



Ley nacional 13.944 (Adla, X-A, 767); 24.660 (Adla, LVI-C, 3375).

2ª Instancia. — Bahía Blanca, abril 4 de 2012.

Y Vistos: Este expediente nro. 67.291, caratulado: “Boccalari, Gustavo Abel s/solicita detención domi-ciliaria”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede,


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Secretaría Derechos Humanos, para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. sub 77/78 contra lo re-suelto a fs. sub 74/76; y

Considerando: 1ro.) Que el defensor oficial ad hoc, Dr. G. M. R., solicitó a fs. sub 40/42 el beneficio de detención domiciliaria en favor de Gustavo Abel Boccalari; fundó su pedido en los incisos a y f (por aplicación analógica e in bonam partem) del art. 32 de la ley 24.660.

A fs. sub 74/76 el a quo rechazó el pedido.

Para ello, sostuvo que el imputado cuenta con 62 años de edad; su estado de salud no reviste la gravedad exigida por la norma legal (art. 32 incs. a y b de la ley 24.660), pues las afecciones pueden ser tratadas en el establecimiento carcelario sin que ello le impida recu-perarse o tratar adecuadamente su dolencia; remarcó que el Director del complejo donde se encuentra aloja-do, está autorizado a realizar traslados a los detenidos cuando sea necesarios por cuestiones de salud.

Por último, indicó que el interno está imputado por delitos de lesa humanidad y que respecto del delicado cuadro de salud de la esposa de Boccalari, el mismo no encuadra en los supuestos del art. 32 incs. a, b y d de la ley 24.660; que estima aplicables al caso, ello sin perjuicio de las eventuales autorizaciones de visitas que se solicitaren.

2do.) Que a fs. sub 77/78 el defensor oficial ad hoc presentó recurso de apelación. Los motivos de agravio consisten en que el a quo resolvió de forma arbitraria; no fundó adecuadamente el decisorio y omitió el tra-tamiento de cuestiones esenciales introducidas por la parte apelante (“... la no consideración del pedido de aplicación analógica, in bonam partem, del inciso f, art. 32 de la ley 24.660).

El 3 de los corrientes se celebró la audiencia oral prevista en el art. 454 del CPPN, ante los integrantes de la Sala única de este Tribunal, habiendo comparecido el imputado, el Sr. Defensor Público Oficial ad hoc, el Sr. Fiscal Federal subrogante, ante la presencia del Secretario autorizante.

En lo sustancial la defensa técnica del encartado renovó el cuestionamiento que hizo al deducir el recurso.

Por su lado la Fiscalía adujo como contrarrazones que no era exacto que el Sr. Juez se hubiera desenten-dido en el punto que reclama como omitido, que en el caso no se estaba ante una pretensión de aplicación de una norma por analogía sino de un intento de amplia-ción de la ley, que esta última no contempla la hipótesis excogitada, y que por ingresos propios del encausado ($ 9.000) y contar con obra social, la señora esposa

del beneficiario del recurso no se encontraba en una situación de desamparo.

3ro.) Que ingresando a decidir, no asiste razón a la apelación, pues el Sr. Juez se pronunció sobre la cues-tión suscitada a fs. sub 76, último párrafo, al expresar que: “... el delicado cuadro de salud e incapacidad que padece la esposa del Sr. Boccalari –acreditado en autos–... no encuadra en la normativa aplicable al caso (incisos a, b y d del art. 32)...”.

Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es válida la motivación cuando los fundamentos pueden ser referidos a normas obvias que no requieren declaración expresa (Fallos 306:1073).

Pero hay más todavía, en el mismo sentido lo ha decidido el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correc-cional Federal nº 12, el 21 de diciembre de 2009, en el Incidente nº 536 de Arresto Domiciliario, promovido en favor de Pablo Eduardo García Velasco, correspon-diente a la causa nº 14.217/03 caratulada: “E.S.M.A. s/ Delito de Acción Pública”, del registro de la Secretaría nº 23, sobre la base del argumento de que no existe previsión alguna en las normas aplicables al caso, que estipulen la atención a un familiar como fuera plan-teada por el nombrado, como una de las causales que dan lugar a la concesión del beneficio de la detención domiciliaria.

Además, esta Sala no aprecia –por las razones que indica el Sr. Fiscal–, que la Sra. Nélida Ester Weimann se halle en situación de desamparo, a lo que debe agregarse que importa una contradictio in términis, solo explicable por el afán defensista de obtener un resultado favorable, presentar como guardadora del imputado a quien se pretende que éste resguarde como motivo de la detención domiciliaria, y que otra de las guardadoras ofrecidas en la petición de fs. sub 40/42, sea la propia hija del detenido, Sra. Claudia Lorena Boccalari, lo que demuestra a fortio-ri, y en respaldo de esta decisión que no media una imposibilidad absoluta que haga imprescindible la presencia del causante para asistir a su esposa en el trance en que esta se encuentra, como quiera que si Claudia Lorena Boccalari, de profesión radióloga, es ofrecida como guardadora de la persona de su padre, también puede serlo como guardadora de su progenitora.

Como cúpula de lo expuesto cabe dejar dicho que la obligación asistenciaria penal que emana de la ley 13.944 de los hijos con respecto a los padres impedi-dos comprende, entre otras necesidades, la asistencia médica (cf. R.C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial – VI– 32, Lerner, Buenos Aires, 1971).

Por lo expuesto, Se Resuelve: No hacer lugar al re-curso de apelación.


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Regístrese, notifíquese y devuélvase. No suscribe el señor Juez Federal Subrogante, doctor Santiago U. Martínez (art 3º, ley 23.482). — Pablo A. Candisano Mera. — Ángel Alberto Argañaraz.

ACCION De AMPARO

Procedencia del instituto del amparo por mora al ámbito militar.

Hechos: Ante la falta de respuesta por parte de la Armada Argentina sobre el pedido de pago de haberes y número de identificación del siniestro laboral y realización de junta médica, el peti-cionante interpuso amparo por mora. El juez de grado rechazó la acción. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó.

Si bien el régimen general de procedimientos administrativos no es aplicable al ámbito mi-litar, el instituto del amparo por mora es pal-mariamente procedente, por vía de aplicación supletoria, al tratarse de la reglamentación del derecho a peticionar a las autoridades previsto en el art. 14 de la Constitución Nacional.

7355 - CFed. Bahía Blanca, sala II, 2012/04/03. - Ra-mos, Romina Clyde c. Armada Argentina s/amparo por mora administrativa.


2ª Instancia. — Bahía Blanca, abril 3 de 2012

Visto: El expediente nro. 67.250 de la secretaría nro. 2, caratulado: “Ramos, Romina Clyde, c/ Armada Argentina, s/ Amparo por mora administrativa”, origi-nario del Juzgado Federal nro. 2 de la sede, puesto al acuerdo para resolver la apelación de fs. 68/70 v. contra la resolución de fs. 63/65; y

Considerando: 1.-1) Ante la falta de respuesta –por la aquí demandada– sobre el pedido de “pago de ha-beres, número de identificación del siniestro laboral y realización de junta médica”, Romina Clyde Ramos interpuso amparo por mora (fs. 12/14 v.).

1.-2) A fs. 63/65, el a quo rechazó la acción por inexistencia de la demora invocada.

2.-1) La actora apeló. Alegó que, pese a que en la documental acompañada por la demandada, consta el número de siniestro, no le fue notificado, por lo que “el silencio de la Administración en informar el número de siniestro, justificó el amparo”.

2.-2) En punto a la junta médica, sostuvo que la que se realizó el 9/9/2010, “no puede utilizarse para demostrar la respuesta de la Administración a mi pretensión, desde que mi incapacidad, hasta la fecha sigue sin determinarse”.

2.-3) Por último, indicó que la demandada sólo invocó que pagó los haberes hasta diciembre 2010, sin acreditarlo.

3.-1.1) La LeyNPtosAdm: 28, dispone que “(e)l que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despa-cho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados –y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable– sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado...”.

3.-1.2) El objeto de este tipo especial de amparo se limita a que el juez libre una orden de pronto despacho en la que determine un plazo en el que la adminis-tración demandada deba resolver (1). El marco de conocimiento se limita a la verificación de la demora, ya sea por el vencimiento de los plazos legales o regla-mentarios para resolver, o por el exceso de los que se considerase razonable.

3.-2) Si bien el régimen general de procedimientos administrativos arriba mentado no es aplicable al ámbito militar (LeyNPtosAdm: 1; decr. 9.101/72: 1-2), el instituto del amparo por mora aquí propuesto es palmariamente procedente, por vía de aplicación su-pletoria, al tratarse de la reglamentación del derecho de peticionar a las autoridades (Constit. nac.: 14). En una república democrática y nomocrática (ibíd.: 1), es inconcebible que ese derecho no se integre con el de obtener oportuna respuesta de esas autoridades (2).

3.-3.1) Esto sentado, y como sostiene la represen-tante del Ministerio Público (fs. 82/83), no es posible recurrir a este procedimiento para reclamar el pago de haberes adeudados.

3.-3.2) No se advierte mora por parte de la admi-nistración. Surge de la documentación agregada que se realizó una junta médica por la cual se dispuso la reincorporación de la actora a sus tareas (f. 38) –c.fr. intimaciones de fs. 39 y 40–; y que el reclamo de f. 6 –3/5/2011– es posterior a la finalización del contrato –31/12/2010– (fs. 45/46).

(1) C.fr. Halperín: Amparo por Mora Administrativa, en Cassagne (director): Derecho

Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 2, p. 1.655.

(2) Fallos, 311: 750.


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3.-3.3) Asimismo, carece de virtualidad pronunciarse en punto al número de siniestro por cuanto ya tomó la actora conocimiento de él.

4.) El tribunal advierte que el certificado de f. 77 da cuenta de que el recurso bajo análisis fue interpuesto por “el Estado Nacional- Estado Mayor General de la Armada a fs. 74/75”, lo que es inexacto.

Por ello, oído como se dijo el Ministerio Público, SE RESUELVE: 1ro.) Rechazar la apelación, con costas; 2.) Llamar la atención a la Prosecretaria Administrativa firmante del certificado de f. 77, a quien se exhorta a cumplir en lo sucesivo su delicada función con el máxi-mo de diligencia posible (dec. ley 1285/58:16).

Regístrese (Ac. CFBB nro. 23/06) y devuélvase.

Las notificaciones se practicarán en primera instancia (CódPrCivCom: 135-7). No suscribe el señor Juez de Cá-mara, doctor Pablo A. Candisano Mera (ley 23.482:3). — Néstor Luis Montezanti. — Ángel Alberto Argañaraz

Lomas de Zamora

DeFeNsA DeL CONsuMIDOR

Acción de daños y perjuicios contra una asegurado-ra. Aplicación del plazo de prescripción previsto en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Hechos: La sentencia de grado desestimó las excepciones de prescripción opuestas en una acción de daños y perjuicios incoada contra una aseguradora, al considerar aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. La Cámara confirma dicho decisorio.

Tratándose de la prescripción de una acción de daños y perjuicios contra una aseguradora, es aplicable el plazo previsto en el art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, pues la ac-cionada queda comprendida en el art. 2 de la citada ley por participar en la oferta de bienes y servicios al público indeterminado, a la vez que el demandante es un asegurado incluido en la categoría de usuario o consumidor.

7356 - CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 2012/05/22. - Gomez de Olivera Jorge Ruben c. Federacion Patronal Seguros S.A. s/daños y perj. autom. s/lesiones.



Leyes nacionales 17.418 (Adla, XXVII-b, 1677); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 26.361 (Adla, LXVIII-b, 1295).

2ª Instancia. — Lomas de Zamora, 22 de mayo de 2012.

Autos y Vistos: Considerando:

I) Se agravia la demandada del decisorio de fojas 63/68, en virtud de la desestimación de las excepcio-nes de prescripción, por entender que la resolución en crisis otorga operatividad a un plazo de prescrip-ción liberatoria absolutamente ajeno al aplicable a la cuestión que es materia de litis.-II) En autos, el a-quo resuelve que la norma aplicable al caso es la Ley de Defensa al Consumidor (Ley 24.240), por entender que existe una relación de consumo que vincula a las partes en los términos de la ley citada; por lo que sostuvo que el plazo prescriptivo aplicable a los presentes es el trienal previsto en el art. 50 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Analizada la cuestión traída a decisión, hemos de anticipar que las quejas esgrimidas no harán de recibir favorable recepción.

Al respecto cabe destacar que el art.1 del plexo en examen define qué se entiende por consumidor, a la vez que extiende dicho concepto a los usuarios, remarcan-do que se trata de personas físicas o jurídicas que con-tratan a título oneroso para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servi-cios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.

La demandada es una compañía de seguros que se dedica a la oferta de seguros en los términos de la ley que regula la actividad –Ley 17.418-, y como la normativa de defensa del consumidor no limita ni distingue la naturaleza del servicio, el caso de marras queda alcanzado por las previsiones de la ley 24.240. La relación encuadra en la descripción del art. 1 de la mentada ley.

No cabe duda que la demandada es una “provee-dora” de un servicio: el seguro. Su actividad encuadra en las previsiones del art. 2 del régimen consumerista, pues participa en la oferta de bienes y servicios en el mercado y al público indeterminado. La actividad aseguradora se encuentra alcanzada por las premisas del artículo mencionado. Por otra parte, no están ex-presamente excluidas en el segundo párrafo.


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Tampoco hay duda que el asegurado es un usuario o consumidor, por ello goza de una mayor protección como consecuencia de ser parte de una relación de consumo en virtud del régimen tuitivo aplicable.

Es desacertada cualquier interpretación que condi-cione o supedite la aplicación de la ley 24.240 al hecho de que una ley especial -como la Ley de Seguros- prevea mecanismos de protección para el consumidor.

Recordemos que la ley 24.240 desde el enfoque imperativo de un plexo de orden público (art. 65), impone la aplicación de sus normas por parte de los órganos judiciales.

III- En este punto es donde cabe hacer algunas pre-cisiones sobre el orden público.

En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado.

Sobre el particular, el maestro Guillermo A Borda sostiene que una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Por eso, las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas (Guilermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil-Parte General I”, Ed. Perrot, pág. 77).

Las leyes de orden público son irrenunciables, resultan aplicables de oficio por los jueces y acarrean la nulidad de las convenciones particulares que pre-tendan dejar sin efecto lo establecido por una norma de tal naturaleza (SCBA, I 1985 S 26-5-2005, Juez Soria (SD), Carátula: “Gaspes, Juan M. y ot. c/ Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad Ley 11761, Mag.votantes: Soria - de Lázzari - Negri - Pettigiani - Ronco-roni - Kogan -Domínguez - Natielo - Celesia).

IV- Como surge del art. 42 de la Constitución Na-cional, el consumidor y/o usuario es protegido en sus derechos patrimoniales y la ley 24.240 asume este enfoque y le reconoce una serie de acciones que aquél puede ejercitar a fin de mantener incólumes sus dere-chos frente al proveedor. La normativa consumerista contiene un esquema de responsabilidad civil propio que prevalece sobre el previsto en el derecho común, aunque no excluye su aplicación y en diversos aspec-tos se complementa con él (esta Sala I, in re “Gomez Manuel Agustin c/ MAPFRE Argentina Seguros S.A. s/daños y perjuicios”, C 68838, RSD 188, 15/11/11).

Es que el estatuto del consumidor es un sistema, en cuanto conforma un todo ordenado e interrelacionado, para la realización de un determinado objeto: la justicia correctiva a favor del consumidor (Cfr. Nicolau, N., La tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho

privado, en Trabajos del Centro N° 2, publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Fac. de Derecho, U.N.R., Rosario, 1997, p. 79).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-nos Aires (en el fallo “Vega Perez c. Coll”) ha ratificado la aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro.

En consecuencia, no existen motivos para apartarse de lo resuelto por el señor magistrado de anterior grado, en relación a la aplicabilidad de la ley de defensa del consumidor al caso en análisis. En razón de lo expuesto, se desestiman los agravios deducidos al respecto.

Por ello, confírmase el decisorio de fs. 63/68. Costas de alzada en el orden causado (art. 68 del C.P.C.C). Reg. Dev.. — Norberto Horacio Basile. — Carlos Ri-cardo Igoldi.

DAÑOs y PeRJuICIOs

sufrimiento posterior por reagravación de las conse-cuencias del siniestro. Incremento del daño moral.

Hechos: Una enfermera que se encontraba a bordo de una ambulancia dirigiéndose a un servicio médico resultó lesionada a raíz del fuerte impacto que recibió el vehículo al ser embestido por un automóvil en la parte trasera cuando detuvo la marcha. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada contra el embistente. Apelado el fallo por ambas partes la Cámara lo modificó, elevando los montos de los rubros indemnizatorios reclamados.

La indemnización por daño moral otorgada a la víctima de un accidente de tránsito debe incrementarse, si no refleja de un modo pru-dente los sufrimientos espirituales de la víctima, incluidos aquellos que derivaron de la posterior reagravación de las consecuencias del siniestro, pues lo que se procura es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador ni automatice la indemnización desentendiéndose de las particularidades de cada suceso. [1]

El hecho dañoso:Accidente de tránsito.

Referencias de la víctima:Sexo: FemeninoEdad: 56

CuANTIFICACION DeL DAÑO


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Componentes del daño: Daño extrapatrimonial

Daño moral genérico: $16.500Daño psiquico: $16.000

Daño patrimonialIncapacidad sobreviniente: $33.000Daños varios: Gastos médicos farmacioa y traslados $2.500

7357 - CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 2012/04/17. - Sayous, Inés M. c. Capece, Cristian Ramón y ot. s/daños y perjuicios .




Ley nacional 25.561 (Adla, LXII-A, 44); ley 8904 (Provin-cia de buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130).


[1] Ver también. Entre otros: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, “s., J. G. c. s., J. G.”, 22/03/2012, La Ley Online, Ar/JUr/5991/2012.

Mar del Plata

DAÑO eXTRAPATRIMONIAL

Responsabilidad directa. Responsabilidad por juicios que no prosperan. Daño moral.

Hechos: Quien fue ejecutado por un banco en orden al cobro de una deuda que había sido can-celada años antes, promovió demanda de daños y perjuicios. En primera instancia se rechazó la demanda por considerar que no se encontraba acreditado que la entidad bancaria hubiera suministrado a una empresa dedicada a la elabo-ración de informes financieros, información sobre la existencia del proceso de ejecución. En segunda instancia se revocó la resolución y se condenó a la entidad a resarcir el daño moral.

La conducta culposa desplegada por la entidad financiera que frente al planteo de nulidad realizado por el ejecutado en orden a la can-celación de la deuda que le era reclamada y pese a tener a la vista la constancia respectiva, mantuvo su pretensión ejecutiva y sometió a su contendiente a un dilatado e infructuoso devenir procesal que culminó en la admisión de la defensa opuesta, es desaprensiva y torna procedente condenarla a resarcir el daño moral ocasionado.

7358 - C1aCiv. y Com., Mar del Plata, sala I, 2012/03/15. - Quiroga, Osvaldo c. Citibank N.A. s/daños y perjuicios.




2ª Instancia. — Mar del Plata, marzo 15 de 2012

Antecedentes:

I. El señor Juez de Primera Instancia dictó sentencia a fs. 116/123, rechazando la demanda de daños y perjui-cios promovida por el Sr. Osvaldo Quiroga contra Citi-bank N.A.. Llegó a esa decisión tras considerar que no se encontraba acreditado que la entidad bancaria deman-dada hubiera suministrado a Veraz S.A. la información sobre la existencia del proceso judicial “Citibank N.A. c/ Quiroga Osvaldo s/ ejecución”. Asimismo, meritó que el daño moral que se alegaba padecido por la promoción del juicio ejecutivo no había sido probado.

II. Contra ese pronunciamiento, interpuso recurso de apelación la parte actora a fs. 124. Dicho remedio fue fundado a fs. 142/148, recibiendo réplica de la parte demandada a fs. 150/152.-

Al fundar su memoria el recurrente considera, en relación al supuesto de responsabilidad por la infor-mación brindada a Veraz S.A., que no puede atribuirse a ninguna otra persona que a la demandada haber promovido el juicio ejecutivo cuestionado, lo que demostraría incuestionablemente la responsabilidad de ésta por la publicidad de aquél, independiente-mente de quien brindó tal información. Es por ello que solicita que se haga lugar al reclamo en concepto de daño moral por la publicación del juicio promovido incorrectamente por la accionada.

Como segunda parcela de su embate, y en relación al restante ítem de tratamiento de la sentencia -res-


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ponsabilidad de la entidad bancaria respecto del juicio ejecutivo promovido-, alega que la conducta de la de-mandada fue dolosa al pretender cobrar una deuda que había sido cancelada. Refiere asimismo que, contraria-mente a lo sostenido por el sentenciante, la relación entre las partes era de naturaleza extracontractual, por cuanto la cuenta corriente se hallaba cancelada por el pago del 14 de abril de 1993.-

Advierte, en relación a su pretensión, que la con-ducta reprochable de la aquí demandada mantuvo a su parte en estado de ansiedad e incertidumbre sobre el resultado del juicio promovido indebidamente du-rante casi ocho años, por cuanto si bien contaba con la seguridad de que lo reclamado se encontraba pago, la posibilidad de un error de su parte en el planteo de su defensa o de un error judicial en el desarrollo del juicio, eran motivo de intensa y permanente preocupación. A raíz de los hechos descriptos, alega que el profundo daño moral generado debe ser reparado.-

III. En posición contrapuesta, la accionada considera que el escrito de expresión de agravios de su contraria no cumple con los requisitos del art. 260 del CPCC, y que no se ocupa de atacar la cuestión medular que es la falta de probanzas del derecho invocado.-

IV. A fs. 153 se llamaron autos para sentencia.

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plan-tear y votar las siguientes cuestiones:

1ª) ¿Es justa la sentencia de fojas 116-123? 2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª Cuestión. — El doctor Cuello dijo:

I. La resolución del recurso de apelación traído a co-nocimiento de esta Alzada exige precisar el contenido y los alcances de la pretensión ejercida en autos.

El actor reclamó a la entidad bancaria un resarci-miento por el perjuicio sufrido en concepto de daño moral en base a dos circunstancias, a saber: 1) la pro-moción y continuación de un proceso ejecutivo en pos del cobro de una deuda que ya había sido cancelada años atrás; 2) el habérselo denunciado indebidamente como deudor de la institución bancaria “en la empresa Veraz S.A., quien lo publicó como tal en los informes que elabora” (fs. 9/14).

El primer sentenciante rechazó íntegramente la demanda. En lo que respecta a la segunda causa de reclamo, concluyó que no se había acreditado que la información publicada en los informes que brinda Veraz S.A. hubiera sido suministrada por la entidad financiera accionada. Y en cuanto a la primera, enten-dió que no había sido acreditada la configuración del perjuicio espiritual denunciado por el actor, encua-

drando la cuestión en el ámbito de la responsabilidad contractual.

II. El primero de los agravios expuestos debe ser desestimado.

La apelante introduce ante esta Instancia un argu-mento según el cual el hecho de haber promovido inde-bidamente un juicio ejecutivo torna a la accionada en responsable mediata de que la existencia de tal juicio haya sido dada a publicidad (v. fs. 143). Pero la causa de su reclamo judicial no había sido esa. Lo alegado en el escrito de demanda fue que “el Banco Citibank N.A. ha dañado su imagen comercial, denunciado indebidamente como deudor de la institución, por el mismo concepto reclamado en el juicio ejecutivo que le fuera rechazado, en la Empresa Veraz S.A., quien lo publicó como tal en los informes que elabora, tal como se acredita con el ejemplar que se acompaña con esta presentación” (fs. 12).

Así las cosas, resulta inobjetable lo fallado por el A quo en cuanto puso de resalto: a) que los informes en su momento brindados por la firma Veraz S.A. no hacían referencia a calificación financiera alguna del señor Quiroga ni a montos de deuda, sino simplemente a la existencia de un proceso ejecutivo seguido en su contra; b) que, según expresó a fojas 103 la propia empresa dedicada a la elaboración de informes, dichos datos son colectados en forma directa de los ficheros existentes en las Receptorías de Expedientes y Archivos de los departamentos judiciales. Concluyéndose, de todo ello, que la imputación efectuada a este respecto en el escrito de demanda era infundada.

Por lo expuesto, considero que el agravio blandido en torno a este parcial no resulta susceptible de conmover lo fallado, deviniendo por ello inatendible (arg. arts. 260, 272 CPCC).

III. 1. En lo que concierne al segundo agravio del accionante, considero que su fundamentación no ha incurrido en la deficiencia técnica acusada por su contraria (arg. a contrario art. 260 CPCC).

Así, a partir de lo expresado por el recurrente, advierto dos falencias en lo fallado por el primer sentenciante.

En primer lugar, discrepo del entendimiento según el cual se dijo que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual. A tal fin no sólo es menester tener en cuenta que la relación negocial entre las partes de autos se había agotado años antes, al momento de cancelarse el saldo de la cuenta co-rriente. Lo relevante -y definitorio- es que la causa del reclamo del actor no radica en el incumplimiento de una obligación principal o accesoria derivada de aquel vínculo contractual de antaño, sino de la vulneración


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-atribuida a la demandada- del principio alterum non ladere, por el inicio y la pertinaz continuación de un proceso de cobro de una deuda inexistente (art. 1109 Cód. Civil).

Además, no deja de ser pertinente poner de relieve que la valoración de pruebas efectuada por el A quo (fs. 122 vta. y 123) se apoyó erradamente en las testi-moniales rendidas a fojas 75/76. Esas declaraciones se orientaban a demostrar el supuesto desmedro espiri-tual causado por haberse dañado la imagen comercial del actor, y no el pretendido daño moral generado por los avatares del proceso ejecutivo seguido en su contra y la zozobra que, según Quiroga, le generaba la incertidumbre sobre su resultado.

2. Lo concreto a juzgar sobre este parcial era, en definitiva, si se había configurado una afectación extrapatrimonial susceptible de reparación, causada por la anterior actuación del banco demandado sos-teniendo ante la jurisdicción una pretensión de cobro infundada.

Así las cosas, el reclamo judicial ejercido en estos autos no implicaba otra cosa que atribuir a la entidad financiera accionada un obrar ilegítimo y dañoso sirviéndose, para ello, de prerrogativas y facultades derivadas de los derechos constitucionales de peti-cionar y de acceso a la jurisdicción. En definitiva, un acuse de lo que en doctrina ha dado en denominarse “abuso del derecho”.

3.- Señala López Mesa que el proceso judicial, en sus diversas clases, se ha demostrado particularmente apto para la comisión de abusos de derechos de dis-tintas características, por el ejercicio de acciones que de antemano se saben destinadas al fracaso y que se ejercitan con el afán de dilatar el trámite, de desgastar al adversario, de tornar gravosos los costos de litigar, de desalentar al oponente, de quebrar su resistencia o especular con su fallecimiento o imposibilidad de con-tinuar el trámite, pese a tener razón (TRIGO REPRESAS & LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, 2ª edición, La Ley, 2011, p. 865).

Cierto -y sencillo de constatar- es que en nuestro derecho positivo las respuestas concretas a la incon-ducta procesal vienen eminentemente desde la faz sancionatoria, en el marco del mismo juicio en que aquélla se verifique (v. gr., arts. 45 -inconducta gené-rica-, 549 y 592 -inconducta específica- CPCC). Más, aun desde ese ámbito, no deja de percibirse un carácter simultáneamente reparatorio, puesto de manifiesto en las normas que disponen que las multas por ellas previstas sean a favor de la parte perjudicada por el actuar irregular.

En definitiva, el principio según el cual ha de repa-rarse todo daño injustamente causado permite tener

por admisible, como punto de partida, un reclamo de las características del ejercido en autos (arts. 1067, 1068 y 1071 párr. 2º Cód. Civil).-

4. Señala el autor más arriba citado que el abuso del proceso judicial puede ser caracterizado en términos generales por “la desvergüenza al esgrimir alegaciones que una lógica mínima confronta; en el ejercicio de ac-ciones, esgrimiendo una aparente inocencia, pero bajo la plena conciencia de la propia sinrazón; el capricho, la terquedad, la vileza, una vez constatados en cabeza de un litigante, permiten predicar del ejercicio de sus acciones la reprochabilidad moral que lleva implícito el abuso” (LÓPEZ MESA, ob. cit., pp. 865/866).

Dado un cuadro de estas características, se ha seña-lado que “la responsabilidad civil emergente del abuso de los derechos procesales se rige por los mismos prin-cipios de la ley de fondo y depende para su existencia, según el criterio en que se esté enrolado, de la concu-rrencia de todos o algunos de los siguientes elementos: 1. Un hecho (acto procesal) que haya ocasionado el empleo del proceso de modo inadecuado o antifun-cional; 2. Un comportamiento o conducta o proceder procesal que pone de manifiesto una voluntad de obrar de modo disvalioso. Pone el acento en la intención y en el interés del sujeto que obra abusivamente, o también en la culpa o negligencia en su obrar; 3. La relación de causalidad o nexo de causalidad adecuada entre los dos primeros elementos, si nos enrolamos en el criterio de atribución subjetiva de responsabilidad, de no ser así bastaría la comprobación de la existencia del nexo entre el hecho y el daño, con prescindencia de a calificación de la conducta del sujeto o aun del mismo sujeto; 4. Un daño, fruto del proceder procesal abusivo” (RUZAFA, El abuso del derecho y la conducta proce-sal abusiva, JA 2001-II-1007). La misma fuente cita al propio autor de la reforma de 1968, quien en relación a la norma introducida en el art. 1071 del Código Civil y su aplicabilidad al ámbito de los actos procesales sen-tenció: “puesto que no se permite el ejercicio abusivo de los derechos, la conducta es ilícita y producirá por tanto todos los efectos de un acto ilícito”, señalando entre éstos que “el culpable será responsable por los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilícito: se responde por todos los daños, inclusive el moral (art. 1078 CCiv.)” (Remisión a BORDA, La reforma del Código Civil. Abuso del de-recho, ED 29-273).

Conforme se expone, sólo es dable hallar cierta discrepancia doctrinaria en lo que refiere al elemento subjetivo de la inconducta procesal. Aun así, señalan Loutayf Ranea y Loutayf que si bien como principio no sería imprescindible la existencia de un factor subjetivo (dolo o culpa) para que se configure el abuso del dere-cho en los casos en que se haga un uso antifuncional, inadecuado o desmedido de las vías o institutos pro-cesales, en la mayoría de los casos resueltos la culpa


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surge in re ipsa, es decir, deducida de las misma con-ducta abusiva (Proscripción del abuso del derecho en el proceso civil, en “Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal”, Año IV, Nº 6 -diciembre de 2010-, p. 69). De ese modo, entienden los autores citados que “la existencia de dolo o culpa constituye un requisito para que surja la responsabilidad civil de quien abusa del derecho de acción frente a quien ha sufrido un daño como consecuencia de ello, la que se rige por los prin-cipios generales de la teoría de la responsabilidad civil; son de aplicación, por lo tanto, las normas generales del Código (arts. 512, 1067, 1068, 1069 y cc. Cód. Civil)”. Y en un sentido concordante, se sostiene desde otro ámbito “la exigencia de una culpa intencional o, al menos, de un error grosero equivalente al dolo en el ejercicio de las acciones judiciales, para poder ser calificadas de abusivas”, requiriéndose cuanto menos “la ligereza en el ejercicio de una acción en justicia, para calificarla de abusiva” (LÓPEZ MESA, ob. cit., p. 866).

5. Dicho todo ello, al analizar las constancias atinentes al reclamo de autos -en el caso, las actua-ciones habidas en los caratulados “Citibank N.A. C/ Quiroga Osvaldo s/ ejecución” que vienen agregados a los presentes- resulta imposible dejar de ver que la entidad financiera ahora demandada, al momento de proceder ejecutivamente contra Quiroga, desplegó una conducta acentuadamente desaprensiva, produciendo con su actuar -comisivo y omisivo- un innecesario y dilatado alongamiento del proceso en el que terminaría sufriendo suerte adversa.-

Conforme precisa el apelante en su expresión de agravios, tal actuar reprochable se verificó eminente-mente a partir del planteo de nulidad de ejecución y simultáneo planteo de excepción de pago documen-tado, ante los cuales el banco aquí accionado, a pesar de tener a la vista la constancia de cancelación total de la deuda reclamada, no sólo sostuvo su pretensión ejecutiva, sino que sometió a su contendiente a un dilatado e infructuoso devenir procesal que culminó ineluctable con el acogimiento de la defensa opuesta por Quiroga.

Amén de ello, no comparto enteramente las alega-ciones del accionante en lo que refiere a los padeci-mientos por los cuales debe resarcírselo.

Primeramente, es del caso poner de relieve que el mero ejercicio y sostenimiento de una pretensión procesal no ha de implicar de por sí un actuar abusivo pues, conforme se ha señalado, “al abordar el tema del abuso procesal será imprescindible tener mucha cautela, teniendo en miras que el abuso del derecho es de interpretación restrictiva, en no confundir o inducir a confusión al juzgador respecto de una pretendida conducta abusiva con el uso de legítimas herramientas de defensa de los derechos en el proceso” (RUZAFA, obra citada).

Y por su parte, juzgo que el pretendido sufrimiento y los sentimientos de zozobra que el actor denuncia como experimentados frente a la mera eventualidad de que su suerte hubiere resultado adversa en el proceso ejecutivo traslucen una excesiva sensibilidad que no puede merecer acogida (arts. 901, 906 y concs. Cód. Civil), a lo cual se agrega que si bien en variados supuestos la prueba del daño moral ha de ser tenida por existente in re ipsa, dicha existencia, aun así, debe poder inferirse naturalmente de las circunstancias del caso (v. C. Civ. y Com. Posadas, Sala II, autos “Forio c/ Zientek” en fecha 11/02/2000, LL Litoral 2000-1376).

Donde sí encuentro cabida para la pretensión del apelante es en lo referente al actuar de la entidad financiera durante el curso de la etapa probatoria del proceso ejecutivo seguido contra el actor de autos, don-de fueron propuestos diversos medios cuya producción no sólo fue ardua, sino que insumió una inusitada y desproporcionada cantidad de tiempo para, en defini-tiva, devenir infructuosa. Todo ello por circunstancias atribuibles exclusivamente a la aquí demandada.

Lo descrito se manifiesta en relación a probanzas ofrecidas tanto por la ejecutante como por el ejecutado, para cuyo éxito resultaba imprescindible la leal y proba colaboración del banco (art. 34 inc. 5º ap. d CPCC), empero lo cual se verificó de su parte una conducta desidiosa que hasta llegó a ser calificada de “evasiva” por el Magistrado que intervino en los autos ejecutivos (v. resolución recaída en fecha 27 de noviembre de 2000 y, fundamentalmente, la dictada el 28 de agosto de 2006, en la que se hizo lugar a la excepción de pago opuesta por el ejecutado; fs. 155/156 y 352/353 del proceso ejecutivo).

Y puntualmente, en lo que refiere a la pericia con-table que debía practicarse sobre los libros y registros de la entidad financiera, resulta imposible pasar por alto el más que excesivo plazo insumido para su pro-ducción -la cual en definitiva no pudo ser completa-. Repárese en que desde el 21 de abril de 2003, fecha en que el perito designado reclamó que se pusiera a su disposición la documentación respectiva (fs. 230), y la fecha de corte impuesta como previa al dictado de sentencia a través de la vista corrida el 8 de marzo de 2006 (fs. 348), transcurrieron tres años, sin que siquiera al cabo de ellos se pudiera practicar en forma la experticia proveída. Verificándose, en el curso de tal lapso, innumerables idas y vueltas que obedecieron exclusivamente a las ambiguas y laberínticas respues-tas que una y otra vez brindó la accionada -tanto por intermedio de su apoderado en los autos, como a través de sus representantes en sus distintas sedes- frente al pedido de que se pusiera a disposición del idóneo la documental esencial a los efectos de la pericia que debía practicarse (v., en particular, fs. 240, 247, 248, 249, 239, 262, 268/269, 270, 280, 287, 290, 302, 306, 307, 311, 315, 322, 324/325, fundamentalmente lo expuesto


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por el perito contador actuante a fs. 328, y fs. 329, 332, 334, 338/339, 341 y 343, todas ellas correspondientes al proceso ejecutivo traído por cuerda).

Es, entonces, en base a las circunstancias expuestas, que encuentro parcialmente procedente el reclamo resarcitorio ejercido en estos autos, por cuanto se patentiza allí una conducta culposa -y de gravedad- desplegada por la accionada. Conducta a causa de la cual el actor, a los efectos de obtener el pertinente pronunciamiento judicial en reconocimiento de su derecho, se vio sometido a un injustificadamente arduo e inusitadamente prolongado trámite procesal. Con el agravante de haber ocurrido todo ello en el marco de un proceso que, por su naturaleza, debía desenvolverse con sumaria rapidez.

Por todo ello, entiendo que con estos alcances de-bió acogerse la demanda promovida (arts. 1071 párr. 2º, 1067, 1068 y concs. Cód. Civil). Y en orden a las circunstancias detalladas en los considerandos prece-dentes, estimo prudencialmente en la suma de pesos ocho mil ($ 8.000) el resarcimiento correspondiente al accionante por el menoscabo espiritual que le produjo el irregular actuar de su contraria (art. 1078 Cód. Civil; art. 165 párr. 3º CPCC).

Así lo voto.

El doctor AlfredoEduardo Méndez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

2ª Cuestión. — El doctor Cuello dijo:

Corresponde revocar la sentencia apelada y acoger parcialmente la demanda de autos, condenando a la entidad financiera accionada a abonar al actor en el plazo de diez días la suma de pesos ocho mil ($ 8.000) en concepto de resarcimiento por daño moral, con más intereses a computarse según la tasa pasiva del banco oficial provincial (conf. SCBA, Ac. 101774 dictado en causa “Ponce Manuel Lorenzo y otra c/ Sangalli Orlando Bautista y otros s/ Daños y perjui-cios” el 21/10/2009 y concordantes) desde la fecha de firmeza de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo hasta el efectivo pago, todo ello bajo aperci-bimiento de ejecución (arts. 1071 párr. 2º, 1067, 1068, 1078 y concs. Cód. Civil; arts. 163, 165 párr. 3º, 497, 500 y concs. CPCC).

De acuerdo con lo resuelto, considero que las conde-na en costas de ambas instancias deberá ser impuesta en un cincuenta por ciento a cada parte litigante (arts. 274, 68, 71 y concs. CPCC).-

Así lo voto.

El doctor Alfredo Eduardo Méndez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y sus fundamentos, se dicta la siguiente

SENTENCIA:

I.) Revócase la sentencia de fojas 116/123 y acógese parcialmente la demanda de autos, condenándose a Citibank N.A. a abonar a Osvaldo Quiroga en el plazo de diez días la suma de pesos ocho mil ($ 8.000) en concepto de resarcimiento por daño moral, con más intereses a computarse según la tasa pasiva del banco oficial provincial desde la fecha de firmeza de la sen-tencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo hasta el efectivo pago, bajo apercibimiento de ejecución (arts. 1071 párr. 2º, 1067, 1068, 1078 y concs. Cód. Civil; arts. 163, 165 párr. 3º, 497, 500 y concs. CPCC). II.) Se imponen las costas de ambas instancias en un cincuenta por ciento a cada una de las partes (arts. 274, 68, 71 y concs. CPCC). III.) Difiérese la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (art. 31 dec.-ley 8904/77).

NOTIFÍQUESE personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Devuélvase. — Ramiro Rosales Cuello. — Alfredo Eduardo Méndez

Mercedes

FILIACION

Daño moral. Cuantificación del daño moral. Valo-ración de la conducta omisiva de la madre y la hija para la cuantificación.

Hechos: La actora promovió demanda por re-conocimiento de filiación e indemnización por daño moral. El juez a-quo hizo lugar a la acción de filiación a tenor del resultado positivo de la prueba biológica. El demandado se agravió por el reconocimiento del daño moral sosteniendo que no existió conducta ilícita de su parte ya que el trámite filiatorio se demoro porque la madre de la actora generó un ánimo de dudas sobre su paternidad. La Cámara modificó la sentencia apelada elevando la cuantía de la indemnización.

A los fines de la cuantificación del daño moral derivado de la falta de reconocimiento filiatorio debe tenerse en cuenta que la conducta total-mente omisiva de la madre y luego de la propia


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actora desde que llegara a la mayoría de edad hasta la promoción de la demanda –en el caso, cuando tenía 29 años- contribuyó concausal-mente en la producción del daño.

7359 - CCiv. y Com., Mercedes, sala I, 2012/04/17. - B. P. D. c. S. H. D. s/filiación.




2ª Instancia. — Mercedes, abril 17 de 2012

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitu-ción Provincial y 266 del C.P.C.

1ª) ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª) ¿Que pronun-ciamiento corresponde dictar?

Votación

1ª Cuestión. — El doctor Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 207/14 es apelada por ambas partes. La actora expresa agravios a fs. 258/59 y el demandado a fs. 233/38, los que son contestados a fs. 261/62 y 263/65 respectivamente.

A fs. 220/224 apelan los letrados de la actora los honorarios regulados por bajos.

El representante del Ministerio Público emite dicta-men a fs. 267, y llamados los autos para sentencia, se encuentran en condiciones de ser fallados.

II.- 1.- P. D. B. promovió demanda contra H. D. S. por reconocimiento de filiación e indemnización del daño moral.

Expresó que su madre, M. E. B., en los años 1975 y 1976 había mantenido una relación de noviazgo con el demandado de carácter público en la ciudad de Chivilcoy, de resultas de la cual había quedado embarazada, pero, cuando cursaba el tercer mes, la dejó, dejándola librada a su suerte. El nacimiento se produjo el 28/11/76, y cuando se le comunicó rechazó la paternidad.

Continuó narrando que cuando tenía 17 años, estando en un quiosco, se le acercó el accionado y le dijo “categóricamente” que era su padre, comenzando a partir de ese momento una relación con encuentros

esporádicos. Dijo que conoció a su familia y que, cuando el demandado se fue a vivir a Pinamar, com-partió algunos viajes, cumpleaños y vacaciones con su esposa y sus tres hijas, pero con el correr del tiempo la relación se fue enfriando hasta que perdió contacto con todos ellos.

Fundó su reclamo de resarcimiento por daño moral en que desde su nacimiento sufrió un grave menoscabo de sus derechos, comenzando por la falta de uso del apellido paterno, desconsideración social por ser hija de madre soltera, y el dolor espiritual por ser negada por su padre. Pidió la suma de $ 100.000.

2. En su contestación, el demandado, luego de negar todos los hechos expuestos en la demanda, reconoció que había conocido a M. E. M. cuando tenía veinte años de edad y ella dieciocho, que comenzaron a salir y tener intimidad sexual, sin que la relación fuera de noviazgo. La relación duró cuatro o cinco meses con encuentros esporádicos.

Continuó expresando que tiempo después se le presentó en su peluquería una persona, que dijo ser el abuelo de M. E. y le dijo que esta había sido mamá de una nena, y que, según su relato, él era su padre. Pese a que no sabía del embarazo y que no creía que pudiera ser el padre aunque no lo descartaba, fue ese mismo día a su vivienda y conoció a P. Días después visitó a M. E., y convinieron que la relación de pareja estaba finiquitada; ella puso en duda que él fuera el padre y le pidió que se apartara de su camino, pedido que reiteró en oportunidades posteriores, haciéndole saber cuestiones personalísimas - que se reservaba de decirlas por su confidencialidad - y que doblegaron su voluntad de saber a ciencia cierta si P. era su hija. Prueba de ese “pacto” – agregó – era que nunca se le requirió que reconociera a P. que se realizara estudio genético alguno, ni el cumplimiento de obligaciones alimentarias.

Expresó que más de una vez lloró por esa incerti-dumbre acerca de si era su hija o no, pero por respeto a la intimidad de terceros, calló y se mantuvo a la distancia. No obstante, al llegar la actora a los quince años de edad, se le acercó y le dijo que podía ser su padre, y, luego de largas charlas, comenzaron una fluida relación.

Reconoció las cartas que le escribiera – agregadas con la demanda -, y dijo que de las mismas surge que se arrepintió de haber consentido la decisión de su madre, y decidió recuperar el tiempo perdido. Pasaron años de feliz conviviencia y trato frecuente con toda su familia (esposa, hijas y suegra), lapso durante el cual nunca le manifestó su deseo de llevar su apellido ni de que se realizara una prueba genética, cuestión que él sí pensó, pero no lo sugirió para no herir susceptibilidades.


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Dijo que el alejamiento se produjo a raíz de un repro-che por su conducta que le hizo estando en Pinamar, y que, habiendo escogido P. esta vía judicial, no estaba en condiciones de negar o reconocer su paternidad “con certeza científica”, cosa que debía dilucidarse en el proceso.

En relación al reclamo por daño moral, rechazó su procedencia sobre la base de que, si P. carecía de certeza sobre su filiación, se debía a la actitud de su madre, y, a partir del contacto, por su propia conducta omisiva y desinterés durante largos años. Sostuvo que fue él quien se acercó a la actora y que la integró a su ámbito íntimo de familia, como lo revelan las fotografías acompañadas con la demanda. En la época de esos contactos perió-dicos, alcanzó P. su mayoría de edad y nunca pidió que la reconociera ni que se realizara la prueba genética, siendo que hubiera sido hiriente y lesivo para ella que él lo sugiriera. Recién llegada a los 30 años promovía esta demanda de un tenor contradictorio con el de las misivas y fotografías por ella acompañadas.

3. Abiertos los autos a prueba, producida la misma y presentados los alegatos, se dictó sentencia, hacién-dose lugar a la acción de filiación a tenor del resultado positivo de la prueba pericial biológica llevada a cabo en autos.

Respecto del daño moral, luego de dejar sentado qué era lo que se indemnizaba en estos casos, la magistrada analizó la prueba producida y en especial la pericial psiquiátrica, y fijó por tal concepto la suma de $ 25.000, con más intereses a tasa pasiva desde la fecha de in-terposición de la demanda, con costas al accionado, y reguló los honorarios de los letrados intervinientes sólo por la acción de filiación (con ampliación de fs. 215), difiriendo los de la acción de daños y perjuicios.

III.- 1.- Se agravia el demandado por el reconoci-miento del daño moral toda vez que no existió conduc-ta ilícita de su parte. Aduce que si se retrasó el trámite filiatorio fue porque la madre de l actora generó un ánimo de dudas sobre su paternidad y se negó al re-conocimiento judicial o extrajudicial, postura negativa que mantiene hasta el presente.

Sostiene que la prueba producida demuestra que la actitud de su parte no fue maliciosa ni reticente, ya que fue él, quien desoyendo las exigencias de la madre, se acercó a la actora cuando tenía quince años e intentó la determinación genética de la paternidad, cosa que no se hizo porque P. dilató durante largos años el inicio del trámite judicial, actitud que luego se prolongó en autos al oponerse a la realización de la pericial genética como prueba anticipada.

Argumenta que la responsabilidad por la privación del uso del apellido debe atribuirse a la madre y “a posteriori” a la actora, y que, gracias a su acercamiento,

esta tuvo relación con toda su familia a la cual se in-tegró, borrándose de esa manera el “tiempo perdido”. En tal sentido dice que no hubo daño, tal como surge de las testimoniales rendidas en autos y del informe pericial psiquiátrico.

Cita jurisprudencia de la cual se desprende que para que exista ilicitud en esta materia debe tratarse de una conducta omisiva maliciosa y culpable, circunstancia que no se dio en autos.

Finalmente expresa que existió una duda humana acerca de la paternidad, duda que abrigaban todos, y que él, ante su esposa y sus hijas, debía llevar la prueba contundente de la filiación.

En su contestación la actora dice que el demandado reconoció que tuvo conocimiento de su nacimiento desde un principio pero que fue necesaria la promo-ción de la demanda para lograr la acreditación del vínculo. De tal manera, la conducta del accionado fue antijurídica y culpable, siendo que el retardo en el ini-cio de la acción de filiación no puede ser considerado concausa para disminuir su responsabilidad.

2.- Los agravios de la actora se centran en lo exiguo del monto fijado, toda vez que debió sufrir el “sello” de la ilegitimidad por no llevar el apellido paterno, no se le reconoció un derecho personalísimo como la dignidad, la protección de la integridad moral, la identidad y el nombre, lo cual le causó un profundo trastorno emo-cional. Añade que se vio privada del cumplimiento de la obligación alimentaria de su padre desde su nacimien-to, y que no puede influir en el monto del resarcimiento la demora en iniciar la acción de filiación, que es una mera facultad y no una obligación.

En su responde, el accionado insiste en la impro-cedencia del resarcimiento reclamado y en la falta de acreditación del daño.

IV.- 1.- El primer agravio del demandado se centra en que falta el requisito de la antijuridicidad, primer elemento de la responsabilidad civil. En tal sentido, sostiene que fue a pedido de la madre de la actora que no la reconoció como hija apenas nació, y que también a su requerimiento se alejó de su vida, compromiso que mantuvo hasta que, por iniciativa propia, se acercó a ella cuando tenía quince años de edad.

Se desprende de la contestación de la demanda que el sr. S. tuvo conocimiento del nacimiento de la niña apenas tuvo lugar, y de su propio relato surge que no tuvo mayores dudas. De lo contrario no se entiende por qué quince años después se acercó a ella sin que nadie se lo pidiera, le dijo que era su padre, y, sin necesidad de prueba de ADN alguna, le brindó trató de hija, in-tegrándola a su familia (conf., además, absolución de posiciones, fs. 70vta.).


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La explicación de que fue la propia madre de P. quien le manifestó dudas acerca de su paternidad no parece convincente. Ninguna prueba produjo al respecto (arts. 375 y 384 CPC), y, si bien es muy respetable alegar razo-nes de confidencialidad para no decir algo que le habría dicho en privado la madre, ello no puede tener efectos jurídicos valederos para lo que es objeto de estos autos. Es decir, el demandado legítimamente puede negarse a volcar en un expediente una conversación privada, pero no puede pretender que su mera manifestación unilateral sobre el presunto resultado final de esa conversación sea tenida por cierta.

Es extraña la actitud del demandado en este proceso de manifestar dudas acerca de su paternidad y supedi-tar el reconocimiento a la prueba biológica, luego de haberle dado trato de hija espontáneamente - según sus propios dichos - desde la edad de quince años de la actora, siendo que a la fecha de dicho escrito ya contaba esta con treinta años de edad. Las cartas que obran a fs. 3/6 y las fotografías de fs. 7 – reconocidas por el accionado -, aunadas con la prueba testimonial (fs. 133/48 y 171/76) no dejan margen de duda de que el accionado sabía que la actora era su hija desde el nacimiento mismo (art. 384 CPC).

Ahora bien, el accionado aduce que no incurrió en un acto antijurídico porque la madre de la actora nunca le pidió que la reconociera, omisión en que también incurrió P. durante el largo tiempo en que mantuvieron fluidas relaciones.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial es un deber legal, y además es un acto jurídico unilateral e individual (Arts. 247, 248 inc. 2 y 250 C.C.; Zannoni, Eduardo, “Derecho de Familia”, Astrea, 2002, t. II, p. 366). El único impedimento para hacerlo es que el niño ya tenga una filiación anterior establecida, en cuyo caso no puede hacerse sin previa impugnación de la misma (art. 250 C.C.). El carácter de deber legal del reconoci-miento se desprende también del art. 255 del C.C., que establece que si un menor aparece inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil debe efectuar la comunicación al Ministerio Público de Menores, el que debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Es cierto que a continuación dice el artículo que el Ministerio Público debe iniciar la acción judicial correspondiente si media conformidad de la madre, pero esto no enerva que el reconocimiento de hijo por parte del padre es un acto unilateral que no requiere conformidad de la madre (esta Sala, causas n° 110.385 del 12/09/06; 108.888 del 15/11/05, 111.672 del 22/04/08).

Es precisamente el carácter de obligación legal el que dio lugar al nacimiento jurisprudencial del derecho al resarcimiento del daño moral por la falta de reconoci-miento dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N.,

1109 y 1113 C.C.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), la ilicitud de tal con-ducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ.,Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comen-tario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, L.L., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04). Esta doctrina ha sido especialmente avalada por la Suprema Corte provincial (Ac. 59.680, “P., M. D. c. A., E. s/Filiación y daños y perjuicios” del 28/04/1998, E.D. 181-225) y ha sido seguida por esta Sala en numerosas oportunidades (causas n° 103.177 del 10/02/98; n° 108.785 del 30/09/04, 109.236 del 17/03/05, 108.888 del 15/11/05, 110.385 del 12/09/06, 111.101 del 11/09/07, 111.672 del 22/04/08, 112.177 del 21/04/09; 112.449 del 8/09/09, 112.077 del 13/02/09, 113.831, entre otras).

También corrobora que existe un deber legal de reconocer un hijo el reconocimiento del derecho a la identidad biológica (art. 8 de la CA.D.H.; Ac. 59.780 de la S.C.B.A.), Cierto es que esta Convención adquirió jerarquía constitucional con la reforma de 1994 - die-ciocho años después del nacimiento de la actora -, pero es de destacar que fue ratificada por el Estado argentino por la ley 23.054, pub. en el B.O. el 27/03/1984, cuando la actora era todavía una niña. Es decir, durante gran parte de su minoridad, el derecho a la identidad bioló-gica contaba con jerarquía convencional y legal.

2.- Ahora bien, también ha dicho esta Sala que el desinterés o la actitud pasiva de la madre a que el re-conocimiento se produjera debe ser tenido en cuenta como dato de la realidad a la hora de mensurar la cuantificación del resarcimiento. Ello así porque indu-dablemente ha obrado como concausa de que ello no tuviera lugar (esta Sala, causas n° 112.449 del 8/09/09 y 113.831 del 22/03/12).

En el caso de autos es evidente que la madre de la actora poco y nada hizo para que el demandado la reconociera. Surge ello implícitamente de la demanda, así lo alegó el accionado en su defensa y en la expresión de agravios, y no fue negado por la actora en la con-testación de esta (fs. 263/64). Por otro lado, los testigos ofrecidos por la propia actora no dijeron que la madre, fuera del momento inicial del nacimiento, durante el desarrollo de la infancia y la adolescencia de la niña se lo pidiera (fs. 134/48; art. 456 C.P.C.).


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También es evidente que contribuyó a la inusitada demora del reconocimiento que la propia actora no se lo pidiera al demandado en momento alguno hasta la promoción de este juicio. En efecto, en ninguna parte de la demanda dijo que en los largos años que man-tuvo buenas relaciones con él, se lo hubiera pedido, y tampoco lo dijeron los testigos que declararon (fs. 133/48 y 171/76).

En definitiva, la conducta totalmente omisiva de la madre y luego de la propia actora desde que llegara a la mayoría de edad hasta la promoción de la demanda (cuando tenía 29 años) contribuyó concausalmente en la producción del daño (arts. 901 a 906 C.C.), lo que debe tenerse en cuenta a la hora de su cuantifi-cación.

Dicho ello, es menester recordar qué es lo que se indemniza en estos casos. Ha dicho esta Sala en los precedentes arriba citados que existe consenso en que lo que se indemniza son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de padre co-nocido, como asimismo aquello que es consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensión el desamor o carencia de afecto, en el que tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo como quien lo ha hecho (voto del Dr. Gustavo Bossert, en fallo de Sala F de la C.N.Civ. del 19/10/89, L.L. 1990-A.-1, y en el mismo sentido: comentario al fallo de Eduardo Zannoni).

En la demanda y en la expresión de agravios se reconoce – con cita de jurisprudencia – que tal es la naturaleza del resarcimiento en estos casos (ver fs. 258vta.). Sin embargo, introduce cuestiones que nada tienen que ver con ello, como el no cumplimiento de la obligación alimentaria. Como ha dicho esta Sala en los precedentes arriba citados, si las necesidades ma-teriales hubiesen sido afrontadas por la madre pueden dar lugar a una acción de resarcimiento, o, en su caso, a un reclamo de alimentos, acción esta última que queda expedita con la certeza de la filiación (reconocida ju-dicialmente), pero que alguna doctrina considera que puede reclamarse como alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio (Grosman, Cecilia, “Acción alimentaria de los hijos extramatrimoniales no reco-nocidos o no declarados como tales”, Abeledo-Perrot, 1969), consideración ésta que es trasladable al hijo para reclamarlos por sí mismo desde la mayoría de edad.

También ha dicho esta Sala que debe meritarse a los efectos de la cuantificación si el niño, pese a la falta de reconocimiento, ha recibido trato ostensible de hijo por parte del padre durante alguna etapa de su vida, dado que ello atenúa el daño (causas n° 109.236 del 17/03/05 y 113.831 del 22/03/12).

En el caso de autos, la actora no recibió trato de hija hasta la edad de quince años, momento a partir del cual se integró a la familia, como se desprende de las cartas y de las fotografías que la misma actora acompañó con la demanda y de los dichos de los testigos. Surge de la lec-tura de las misivas (escritas en 1994) un sincero arrepen-timiento de parte del sr. S. de no haber tenido relación con su hija antes, al mismo tiempo que manifestaciones de amor, todo lo cual estimo que tiene que haber sido producto de un profundo acercamiento, que debe haber atenuado el daño causado con anterioridad.

Asimismo, no puedo dejar de valorar, como ha hecho la “a quo”, que del informe pericial psiquiátrico no se desprende que la actora padezca de alguna patolo-gía psíquica derivada de la falta de reconocimiento por parte de su padre. En tal sentido dice el experto que, si bien la actora ha experimentado desasosiego, descontento, angustia y problemas en su relación paterno-filial, los mismos no le han generado deterioro significativo de su actividad psicológica, social y labo-ral (fs. 107/08). Estas conclusiones fueron ratificadas por el perito al contestar el pedido de explicaciones formulado por la actora (fs. 119/23), y no encuentro mérito para apartarme (art. 474 C.P.C.).

Por las razones dadas, teniendo especialmente en cuenta los quince años transcurridos sin acercamiento a la hija, y evaluando la totalidad de las circunstancias probadas en autos y los precedentes de este tribunal, propongo que se eleve el monto indemnizatorio a la suma de $ 30.000 (arts. 384 y 165 3er. párr. C.P.C.), y que se confirme la imposición de costas (art. 68 C.P.C.)

V En cuanto a las costas de alzada, si mi voto es compartido, propongo que se impongan en un sesenta por ciento al demandado y en un cuarenta por ciento a la actora (art. 71 C.P.C.).

VI. Con relación a la apelación de los honorarios regulados de fs. 220 y 224 es menester señalar que sólo han sido regulados los de la acción de filiación, quedando diferidos los de la pretensión de daños y perjuicios.

Teniendo en cuenta ello, propongo que se fijen los honorarios de primera instancia de los Dres. M. L. C. y M. L. C. en las sumas de $... y $ ... respectivamente (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 28 de la ley 8.904), y los de segunda instancia de los Dres. M. L. C. en la suma de $ ... y los del Dr. F. J. F. en la suma de $ ... (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 31 de la ley 8.904), a los que deberán adicionarse los aportes provisionales.

Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por


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el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

2ª Cuestión. — El doctor Ibarlucía dijo:

Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión ante-rior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°) Modificar la sentencia apelada elevando el monto indemnizatorio a la suma de $ 30.000 (arts. 384 y 165 3er. párr. C.P.C.).

2°) Confirmar la imposición de costas de primera instancia (art. 68 C.P.C.) e imponer las de segunda instancia en un sesenta por ciento al demandado y en un cuarenta por ciento a la actora (art. 71 C.P.C.).

3°) Fijar los honorarios por la acción de filiación de primera instancia de los Dres. M. L. C. y M. L. C. en las sumas de $... y $ ... respectivamente (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 28 de la ley 8.904), y los de segunda instancia de los Dres. M. L. C. en la suma de $ ... y los del Dr. F. J. F. en la suma de $ ... (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 31 de la ley 8.904), a los que deberán adicionarse los aportes provisionales.

ASI LO VOTO

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictán-dose la siguiente:

SENTENCIA

Y Vistos:

Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado re-suelto que la sentencia apelada debe ser modificada.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

1°) Modificar la sentencia apelada elevando el monto indemnizatorio a la suma de $ 30.000 (arts. 384 y 165 3er. párr. C.P.C.).

2°) Confirmar la imposición de costas de primera instancia (art. 68 C.P.C.) e imponer las de segunda instancia en un sesenta por ciento al demandado y en un cuarenta por ciento a la actora (art. 71 C.P.C.).

3°) Fijar los honorarios por la acción de filiación de primera instancia de los Dres. M. L. C. y M. L. C. en las

sumas de $... y $ 3.100 respectivamente (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 28 de la ley 8.904), y los de segunda instancia de los Dres. M. L. C. en la suma de $ ... y los del Dr. F. J. F. en la suma de $ ... (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 31 de la ley 8.904), a los que deberán adicionarse los aportes provisionales. Not. y dev. — Emilio Armando Ibarlucia. — Roberto Angel Bagattin

HOMICIDIO

Dolo eventual. Representación del resultado. uti-lización de medio idóneo para causar la muerte de la víctima. Concausa del homicidio. Relación de causalidad. Imposibilidad de encuadrar el hecho en el delito de lesiones o en tentativa de homicidio. Homicidio preterintencional.

Hechos: El Tribunal en lo Criminal condenó a la imputada, como autora del delito de homici-dio simple, al haber golpeado a una amiga suya con una maza para pisar carne, ante la versión de que durante el casamiento de la acusada la víctima pasaría una filmación casera de una relación clandestina que aquélla había tenido, con una tercer persona y que ella misma había filmado en su celular.

1. — Cabe considerar que medió dolo eventual, para la comisión del delito de homicidio sim-ple, si se encuentra acreditado que la impu-tada pegó a una amiga suya con una maza, produciéndole una lesión craneal que derivó en la muerte de la víctima días después, pues asestar un golpe en la cabeza de una persona con ese tipo de instrumento, puede provocar la muerte, peligro que aumenta exponencial-mente en función de la fuerza o violencia del ataque y la acusada tuvo perfecta conciencia de la peligrosidad objetiva de su conducta y, pese a representarse como consecuencia pro-bable el riesgo de acabar con la vida de la vícti-ma, asintió a dicha posibilidad. [1]

2. — Si bien la víctima se resistió a concurrir a un centro de atención médica, no más produci-do el hecho por el cual la imputada le asestó un golpe en la cabeza con una masa para pi-sar carne, ello no es óbice para considerar a la acusada culpable del delito de homicidio sim-ple, pues si bien las chances de sobrevida de-bieron ser mayores con un abordaje precoz de la emergencia, ello no es suficiente como para reconocer a ese dato trascendencia decisiva en términos de una posible “concausa” del fa-


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llecimiento ulterior, ya que lo que se exige, en estos casos, es la aparición de un suceso inde-pendiente, de indisputable aptitud para cortar la cadena causal y el delito no cambia porque la cura sea afortunada en mayor o menor me-dida, toda vez que la causa eficiente la colocó el autor del accionar acriminado.

3. — Acreditado que se encuentra que la imputada asestó un golpe en la cabeza de la víctima con una maza de pisar carne, debe descartarse las hipótesis de lesiones graves o de considerarlo como una mera tentativa de homicidio -en el caso, se la condenó por el delito de homicidio simple mediante dolo eventual-, pues la posibi-lidad del curso causal que sobrevino, estaba ‘ex–ante’ dentro del marco de la causalidad adecua-da, y el resultado acaecido, resultó típicamente equivalente al querido o al resignado, sin que a ello obste el hecho de que la atención médica haya sido tardía por voluntad de la víctima. [2]

4. — Debe descartarse la figura de homicidio pre-terintencional -en el caso, se la condenó por el delito de homicidio simple mediante dolo eventual-, ya que constituye requisito objeti-vo de esa alternativa atenuada que “el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte” y la maza para pisar carne blandi-da por la imputada, de considerable tamaño y llamativo peso, utilizada para golpear con ella a la víctima en la cabeza, de suyo, una parte especialmente sensible del cuerpo, y con un importante grado de violencia, clausuró cual-quier posibilidad en ese sentido. [3]

7360 - Tribunal en lo Criminal Nro. 3 de Mercedes, 2012/02/24. - Luna, Silvia Lorena s/homicidio sim-ple.




Leyes provinciales 8455 (Provincia de buenos Aires) (Adla, XXXV-C, 3043); 8904 (Provincia de buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130).


[1] Ver también. Entre otros: Tribunal de Casación Penal de buenos Aires, sala III, “Ministerio Públi-

co Fiscal en causa N° 608”, 05/02/2004, LLbA 2004, 631, Ar/JUr/860/2004; Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, “suárez, Juan C. s/rec. de casación”, 05/05/2004, LA LEY 27/10/2004, 11, Ar/JUr/2532/2004; Tribunal Oral en lo Cri-minal Nro. 14 de la Capital Federal, “Llamas, Luis Alejandro”, 07/02/2008, La Ley Online, Ar/JUr/105/2008.

[2] Ver también. Entre otros: Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea, “Alfaro, Jorge Melitón”, 02/11/2005, LLbA 2006 (mayo), 540, Ar/JUr/7127/2005; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio-nal, sala I, ”belinco, David”, 03/04/2006, DJ 2007-I, 362, Ar/JUr/2781/2006; Cámara Nacional de Casa-ción Penal, sala III, “Paredes, Pablo r. s/rec. de casa-ción”, 29/03/2007, LA LEY 2007-D, 505, sup. Penal 2007 (julio), 47, Ar/JUr/2046/2007.

[3] Ver también. Entre otros: Tribunal de Casación Penal de buenos Aires, sala I, “r., J. J. s/rec. de ca-sación”, 06/05/2004, LLbA 2005 (febrero), 66, sup. Penal 2004 (diciembre), 65, Ar/JUr/3156/2004; Tribunal en lo Criminal Nro. 2 de Mar del Plata, “Hi-dalgo, Osmar H.”, 04/09/2006, LLbA 2007 (febrero), 77, Ar/JUr/5180/2006; Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto, “s., J.A.”, 27/02/2009, La Ley Online, Ar/JUr/2431/2009.

Morón

ReCONVeNCION

Procedencia de la reconvención. Demanda por cumplimiento de contrato de cesión.

Hechos: La actora demandó por cumplimien-to de contrato apoyándose en el contrato de cesión y transferencia de un establecimiento de enseñanza privada, destacando que como parte del fondo transmitido la demandada le vendió un automóvil. La accionada reconvino por reivindicación del citado vehículo. El juez a-quo desestimó la reconvención deducida y contra tal decisorio se interpuso recurso de apelación. La Cámara hizo lugar al recurso y revocó la decisión apelada.

Si las partes pactaron que como parte de la transferencia del establecimiento de enseñanza privada la demandada le vendía un automóvil, resulta procedente la reconvención deducida por la demandada frente a la demanda por cumplimiento de contrato, pues, la decisión


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que recayera respecto de una de ellas puede producir cosa juzgada respecto de las restantes y aunque se instaurara otro proceso por separado, ambos deberían ser obligatoriamente acumu-lados y fallados conjuntamente.

7361 - CCiv. y Com., Morón, sala II, 2012/03/22. - Bouvet, Lia María Natalia c. Gracia de Pérez, Rosa Dora s/cumplimiento de contratos civiles/comer-ciales.




2ª Instancia. — Morón, Marzo 22 de 2012

1º ¿Es ajustada a derecho la resolución apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Votación

1ª Cuestión. — El doctor Ferrari dijo:

I. Antecedentes

1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Ins-tancia en lo Civil y Comercial nro. 2 Departamental a fs. 84/85 resolvió -entre otras cuestiones- desestimar la reconvención por reivindicación deducida frente a la inicial aspiración por cumplimiento de contrato, disponiendo que una vez consentido tal decisorio, se proceda a testar de la pieza en tratamiento lo inherente a ella (art. 336 del C.P.C.C.); haciéndosele saber a la demandada que deberá encauzar su petición en juicio por separado.

2) Contra tal forma de decidir se alzó a fs. 93 la demandada reconviniente interponiendo recurso de apelación; el mismo fue concedido en relación a fs. 94 y se fundó con el memorial de fs. 104/vta., siendo replicado a fs. 106/107.

Se argumenta destacando que con meridiana claridad estatuye el art. 188 del C.P.C.C. en su último párrafo que podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, aunque estén sujetos a distintos trámites, cuando ello resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo, esto es que la sentencia que se dictare en uno de ellos pudiera producir efecto de cosa juzgada en el otro.

Destacando que eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, puesto que la accionante reclama, entre

otras cosas, la transferencia del automotor Ford K dominio WHI-801 y su parte reconviene por reivin-dicación del mencionado automotor, sustentándose en la titularidad de dominio de ese rodado y en la inexistencia de la compra hipotética por parte de la contraria.

Solicitando en consecuencia se revoque la provi-dencia en crisis en tanto desestima la reconvención deducida.

A los demás términos de la fundamentación recur-siva cabe remitirse brevitatis causae.

3) A fs. 114, se llamó “Autos”, providencia que al pre-sente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

II. Solución propuesta

Planteada así la cuestión entiendo oportuno recor-dar que este Tribunal al decidir en la causa 46.845, R.S. 254/02 ha sostenido que:

“El art. 355 del ritual establece que en el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención en la forma prescripta para la demanda si se creyese con derecho a proponerla, y que no ha-ciéndolo entonces no podrá deducirla después salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio.

La doctrina ha definido a la reconvención como una nueva acción o pretensión independiente y autónoma, deducida por el demandado contra el actor en el escrito de responde, con el objeto de que el juez que conoce en la demanda originaria principal la resuelva, por los mismos trámites y en una sola sentencia; señalándose que su fundamento radica en la satisfacción de un principio de economía procesal, evitando la duplicidad de litigios e imposibilitando que se dicten decisiones judiciales contradictorias con beneficio del interés general (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar. Códigos Procesales ... T IV B, pág. 541).

En lo que aquí interesa, tenemos que la reconven-ción tiene presupuestos de admisibilidad generales -o sea comunes respecto de los requisitos de la acción o pretensión- y específicos, entre los que tenemos: causa principal pendiente, identidad de competencia, identidad de trámite, conexidad o nexo de interdependencia con la acción o pretensión principal.

En el caso de autos, la Sra. Juez de grado consideró procedente la desestimación liminar de la recon-vención, en el entendimiento de que ésta y la acción instaurada por la parte actora no eran suceptibles de discurrir por los mismos trámites.


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A mi modo de ver, en orden al fundamento y na-turaleza del instituto reconvencional y teniendo en cuenta -también- las previsiones legales del art. 188 del C.P.C.C., el análisis relativo a la circunstancia de que ambas pretensiones deban tramitar por el mismo tipo de proceso no puede efectuarse con un rigor tal como el que subyace a la decisión apelada.

Bien lo ha señalado la doctrina: el presupuesto en cues-tión no excluye que, aun en supuestos de heterogeneidad de procedimientos, se admita la acumulación reconvencional cuando fuere menester la tramitación conjunta para evitar que se divida la continencia de la causa, si la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos puede producir efectos de cosa juzgada en el otro (MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar. Códigos Procesales ... T IV B, págs. 543 y sigte.).

En igual línea de pensamiento, y con prístina cla-ridad se ha postulado que esta conclusión se apoya en el principio general contenido en el art. 188 inc. 3 in fine del C.P.C.C. de manera que, configurada la aludida hipótesis, corresponderá al juez determinar el trámite que se debe imprimir al proceso (PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. T VI. Procesos de conocimiento, pág. 185).

La jurisprudencia se ha inclinado por idéntica postura expresando que no es óbice la circunstancia de que, en principio, constituye requisito de la reconvención el que sea susceptible de ventilarse por los mismos trámites de la demanda, debiendo en cambio decidirse, al proveerla, el procedimiento que corresponde imprimirle (Juba sumario B251430, Cam. Civ. y Com. 2º Sala I La Plata, causa B 78737 RSI-677-94 del 21-6-1994); aditándose que frente a la hipótesis de que la reconvención deba trami-tar por otro tipo de proceso de conocimiento, siempre que la sentencia que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada en relación con la otra incumbe al juez determinar el tipo de procedimiento que corresponde imprimir a ambas (Juba sum. B251431, mismo tribunal y fallo precitado)”.

Tales conceptos resultan de plena aplicación al caso de autos.

Tenemos que aquí que la Sra. Lia Maria Bouvet ha demandado por cumplimiento de contrato apo-yándose en el contrato de cesión y transferencia del establecimiento de enseñanza privada denominado “Escuela Recuperadora de San Antonio de Padua”, destacando -entre otras cuestiones- que como parte del fondo transmitido la demandada vendió a la actora un automóvil Ford K, dominio EHI 801.-

Frente a lo cual, la accionada -hoy apelante- en su oportunidad (fs. 74/774 vta.), reconvino por reivindi-cación del citado vehículo.

Así las cosas, puede afirmarse en forma feha-ciente y categórica que las pretensiones contenidas en la demanda y en la reconvención han de ser resueltas conjuntamente, pues -sin ningún lugar a dudas- la decisión que recayera respecto de una de ellas puede producir cosa juzgada respecto de las restantes, y que no existen motivos válidos para repeler liminarmente la reconvención pues, aun aunque se instaurara otro proceso por separado, ambos deberían ser obligatoriamente acumulados y fallados conjuntamente (arts. 188 primer párrafo y 194 C.P.C.C.).

Por lo tanto y en virtud de lo precedentemente expuesto, verificándose -a mi modo de ver- todos los presupuestos para dar trámite a la reconvención intentada, soy de la idea que la decisión recurrida no se ajusta a derecho.

A tenor de lo señalado, he de propugnar que se revoque la misma en cuanto repele liminarmente la reconvención, debiendo en la instancia originaria dar trámite a la reconvención instaurada, estable-ciendo -previamente- lo relativo al tipo de proceso a aplicar.

Todo ello con costas a la actora en su carácter de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión pro-puesta por

LA NEGATIVA

A la misma cuestión, el doctor Gallo, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos pre-cedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Dr. Ferrari.

2ª Cuestión. —El doctor Ferrari dijo:

Si mi propuesta es compartida se deberá revocar la decisión apelada en cuanto rechaza liminarmente la reconvención, debiendo en la instancia originaria dar trámite a la reconvención instaurada, estableciendo -previamente- lo relativo al tipo de proceso a aplicar.

Todo ello con costas a la actora en su carácter de vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

Asimismo, deberá diferirse la regulación de hono-rarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).

Así lo voto

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Gallo, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo senti-do que el Dr. Ferrari.


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Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la si-guiente:

Sentencia

Autos y vistos: considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE HACE LUGAR al recurso interpuesto, revocándose la decisión apelada en cuanto rechaza liminarmente la reconvención, debiendo en la instan-cia originaria dar trámite a la reconvención instaurada, estableciendo -previamente- lo relativo al tipo de proceso a aplicar.

Costas de Alzada, a la actora vencida (art. 68 del C.P.C.C.).

SE Difiere la regulación de honorarios para su opor-tunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8904/77).

Regístrese. Remítase encomendándose a la Instan-cia de Origen las pertinentes notificaciones. — Felipe Augusto Ferrari. — José Luis Gallo

ReCuRsO De ACLARATORIA

Recurso de aclaratoria interpuesto en forma extemporánea. Verdad jurídica objetiva. exceso ritual manifiesto. Preclusión. Teoría de los actos propios.

Hechos: Ante el rechazo de una demanda interpuesta, el juez de grado, en virtud de un error material, impuso las costas al acciona-do, quien presentó un recurso de aclaratoria para que se rectifique y se impongan al ac-cionante. Una vez realizada la modificación en tal sentido, este último apeló la sentencia por haberse admitido la aclaratoria fuera del término legal. El Tribunal confirmó la resolu-ción apelada.

1. — Corresponde conceder un recurso de aclara-toria deducido fuera de los plazos previstos en el art. 166 del Cód. Proc. de la Provincia de Buenos Aires -en el caso, vinculado a una imposición de costas autocontradictoria- puesto que, cuando hay un evidente error de jurisdicción, el apego estricto a las formas im-plicaría incurrir en el exceso ritual manifiesto que desvirtúa el fin del Derecho Procesal y sería dar prevalencia al principio de legalidad por sobre el de justicia, en desmedro del valor equidad. [1]

2. — Es admisible elastizar los límites temporales de un recurso de aclaratoria frente a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y de un eficaz y sano servicio de justicia.

3. — Cuando las partes con la conducta que desa-rrollan a través del proceso dejan en evidencia entender que debían soportar las costas, más allá de un error material del juez que indicaba lo contrario, no pueden luego intentar resistir un recurso de aclaratoria que permita la recti-ficación con el sólo argumento de haber trans-currido el plazo, en virtud de la aplicación de la teoría de los actos propios.

4. — La aplicación de la letra del texto legal por el juez -en el caso, del art. 166 del Cód. Proc. Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, en lo relativo al plazo de interposición del recurso de aclaratoria- debe hacerse de acuerdo con las circunstancias del caso, tal como lo obliga el art. 171 in fine de la Constitución de la Provincia.

7362 - CCiv. y Com., Morón, sala II, 2012/02/23. - M. E. y otra c. G. M. A. s/acciones derivadas del derecho de habitación.





[1] La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “robustelli, Francisco c. Dirección de Vialidad de la Provincia de buenos Aires”, 1981/05/12, Ar/JUr/1312/1981, entendió que los defectos de transcripción mecanográfica, si bien son ordinariamente subsanables por las vías y en las oportunidades previstas por los arts. 36, inc. 3° y 116, inc. 2° del Cód. Procesal (Adla, XXVIII-C, 3960), -aplicables conforme a los arts. 25 y 67 del Cód. de Proced. Contenciosoadministrativo-, también pueden rectificarse en cualquier tiempo cuando lo contrario signifique consagrar incongruencia en el fallo y des-conocer su unidad, dando prevalencia a una solución formal contraria a un claro resultado al que en el mismo se procuró llegar.

[1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional de Apela-ciones del Trabajo, sala VIII en autos “Verón, Atilio c. Es-tación Lima s.A.” 2010/08/23, Ar/JUr/50651/2010.


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[1] Torres Traba, José M, “Técnica y plazos de los re-cursos en los procesos del conocimiento. Los recursos en los procesos constitucionales. Visión comparativa entre el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de buenos Aires y el Nacional”, sup. Doctrina Judicial Procesal 2009 (agosto), 21.

[1] Torres Traba, José M., “La equidad en la sentencia”, DJ 2008-II, 20.

[1-5] Tessone, alberTo, “Algunos aspectos de la acla-ratoria. (Con especial referencia a la ley 22.434).”, LA LEY 1987-E, 773.

2ª Instancia. — Morón, febrero 23 de 2012.

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

El doctor Gallo dijo:

I.- Antecedentes

1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instan-cia en lo Civil y Comercial nro. 9 Departamental a fs. 204/205vta. resolvió aclarar, rectificar e integrar la senten-cia dictada en autos en el sentido que donde dice que las costas deberán ser soportadas por los accionados deberá leerse que las mismas lo serán por los accionantes; impu-so las costas por la incidencia en el orden causado.

2) Contra tal forma de decidir se alzan a fs. 209 la los actores interponiendo recurso de apelación; el mismo fue concedido en relación a fs. 216 y se fundó con el me-morial de fs. 217/220vta., replicado a fs. 222/223vta.

3) A fs. 227, se llamó “Autos”, providencia que al pre-sente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

II.- Las quejas

Se agravian los apelantes de que la a quo haya admitido la aclaratoria planteada fuera del término idóneo legalmente establecido al efecto, argumentando ampliamente en tal sentido.

A los términos de la fundamentación recursiva cabe remitirse brevitatis causae.

III.- La solución desde la óptica del suscripto

En orden a dar respuesta a la cuestión planteada, voy a esquematizar los puntos relevantes del tema.

Advertimos, en tal sentido, que en la sentencia de primera instancia se rechazaba la demanda, pero para-

lelamente se decía imponer las costas a los “accionados que resultan vencidos” (ver fs. 109).

El tema no fue materia de agravio, por lo que la sentencia de Alzada (fs. 146/150vta.) no dijo nada al respecto y recién en su presentación de fs. 193/194 (ya transcurridos los plazos del art. 166 del CPCC) el letrado de la parte demandada advierte la situación y peticiona una aclaratoria, lo que es resistido por los actores (fs. 202/203vta.) y desemboca en el dictado del auto apelado.

Así situados debo advertir, de todo comienzo, que el yerro de carácter material en la sentencia de pri-mera instancia es evidente: si se estaba rechazando la demanda los vencidos eran los actores y no la demandada; la cita normativa del art. 68 del CPCC conduce a idéntica solución e incluso el uso del plural converge a la misma conclusión: los actores son dos y la demandada una, con lo cual no hay en este proceso “accionados vencidos”.

Es indiscutible, a mi modo de ver, que la intención de la a quo fue imponer las costas a los actores (o “accionantes”) vencidos y que, por un error material, consignó que las mismas se les imponían a los “accio-nados” vencidos.

Incluso los apelantes, como bien lo indica la Sra. Juez de Grado, entendieron que a ellos le habían sido impuestas las costas: así lo expresaron en su memorial (ver fs. 133) e incluso recurrieron los honorarios del letrado de la contraparte (ver fs. 170/171).

Ahora bien, en tal contexto, ¿es dable no enmendar el yerro material por el solo hecho de haber transcurrido los plazos del art. 166 del CPCC?

O, dicho de otro modo, ¿es razón suficiente que hayan transcurrido aquellos plazos para mantener una imposición de costas totalmente autocontradictoria y fruto de un evidente error material?

Hay una regla básica y elemental: el error no puede ser nunca fuente de derechos.

Hay otra regla procesal: la que proscribe el exceso ritual y el culto excesivo a las formas, capaces de ahogar la sustancia si de las mismas se hace abuso y no uso.

Por ello sería inadmisible que, por un apego estricto a las formas, subsista un error por el que se genera o lesiona un derecho (esta Sala en causa nro. 51.622 R.S. 178/06).

Al respecto hemos dicho que “las normas proce-sales no se reducen a una mera técnica de organiza-ción formal de los procesos, sino que, en su ámbito específico, tienen como finalidad y objetivo ordenar


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adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garantía de la defensa en juicio”. De-cíamos también allí que “La subordinación extrema y disfuncional a las formas; ignorar o desentenderse de las consecuencias valiosas que deben emanar del resul-tado sentencial; consagrar la iniquidad manifiesta de una sentencia sustancialmente injusta o notoriamente inequitativa o bien inclinarse a rígidas interpretaciones instrumentales tales que desvirtúen el acceso a la ver-dad jurídica objetiva, no son explicaciones aprovecha-bles ni derivaciones útiles de la cienciaprocesal. Y, con su habitual agudeza, observa el maestro platense que nada es rígido, cerrado ni absoluto ni siempre aplicable de un modo maquinal, matemático; ni el derecho ni la vida -y aquel esta al servicio de esta- toleran seme-jantes embretamientos que vacían de significación el verdadero contenido del litigio. Pretender siempre la mecánica y absoluta aplicación de ciertos principios, a sabiendas de que se seguirán consecuencias disva-liosas fácilmente superables de actuarse los mismos relativizando su operancia en mira de preservar valores de superior jerarquía (arribar a la verdad y consagrar una solución justa), constituye un insoportable triunfo de los conceptos sobre los fines a los que deben servir (Morello, Augusto Mario, Estudios de Derecho Proce-sal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas: Librería Editora Platense. T. I, pág. 10 y siguientes)” (causa nro. 44.060 R.S. 635/00).

En este contexto, y como bien lo menciona la Sra. Juez de Grado, la Suprema Corte ha relajado las vallas temporales de la aclaratoria ante yerros y omisiones evidentes, aun cuando las sentencias se hallaren firmes (SCBA, 11/2/1997, “Daniel, Marcelo Z. c. Windaver, Andrés s/ Accidente de trabajo (art. 1113 C.C.)”, Juba sumario B44373).

Es que así como la propia ley autoriza la corrección de los yerros numéricos en cualquier momento (art. 166 inc. 1 CPCC), no parece haber razón que impida la adopción de tal temperamento también en cuanto a los errores materiales (Kandus, Cecilia B., en AA.VV., Recursos procesales, p. 64).

En lo que a nosotros respecta, recordando que los errores materiales o de copia son susceptibles de ser saneados en la deseada búsqueda de la verdad jurídica objetiva y de un eficaz y sano servicio de justicia, hemos elastizado también los límites temporales de la aclara-toria (esta Sala en causa nro. 51.622 R.S. 178/06).

Con igual orientación hemos dicho que descartar la corrección de un yerro originado en un error material de la jurisdicción con el solo argumento que la petición que motivó tal corrección se propuso fuera del término previsto es incurrir en el exceso ritual manifiesto que desvirtúa el fin propio del Derecho Procesal y es en de-

finitiva dar prevalencia al principio de “legalidad” por sobre el de “justicia”, en desmedro del valor “equidad”. Ello más aun cuando el error material se originó en la propia jurisdicción (esta Sala en causa nro. 50.014 R.S. 360/04).

Por mi parte (y no siempre con la adhesión de mis colegas de aquel entonces) he considerado que no puede hablarse de preclusión cuando el juez, en ejercicio de sus facultades de dirección del proceso, rectifica un error involuntario que afectaba derechos sobre cuya decisión ya se había expedido, y que ante la advertencia de tal error -en el caso a petición de parte interesada- y con las facultades que le da el orden jurídico procesal vigente, ha subsanado e integrado su anterior resolución (mi voto en causas nro. 34.966, R.S.378/99 y 49.611 R.S. 248/06).

Por cierto, hay casos y casos.

Y, como la Constitución nos manda a hacerlo, la apli-cación de la (ascéptica y fría) letra del texto legal debe hacerse de acuerdo con las (vivificantes) circunstancias del caso (art. 171 in fine Const. Pcial.).

Luego, en el caso concreto, siendo el yerro material tan palmario y dado que las propias partes -con la con-ducta que desarrollaron a través del proceso (Teoría de los Actos Propios)- han dejado en evidencia que ellas mismas entendían que las costas le habían quedado impuestas a los actores, no pueden estos -a mi modo de ver- intentar resistir una (muy atendible) aclarato-ria, atrincherándose solamente en el hecho de haber transcurrido ya los plazos legales para hacerlo (pues es tal el único fundamento de su oposición).

La renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva, nos dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es incompatible con un adecuado servicio de justicia (Fallos 330:4216, entre infinidad de otros).

Y aquí la verdad es una: las costas le fueron impues-tas a los vencidos y los vencidos no son otros que los actores.

Consecuentemente, todo lo que se haga para en-mendar un yerro material tan evidente que, solo en una palabra, expresara algo diverso, está bien hecho pues, en definitiva, contribuirá a afianzar lo “sustancial de la decisión”.

Por lo expuesto, propondré la confirmación de lo decidido y la imposición de costas de Alzada a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC).

IV.- Conclusión

Si mi propuesta es compartida se deberá confirmar la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia


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de agravio, imponiéndose las costas de Alzada a los apelantes vencidos y difiriendo la regulación de ho-norarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por la afirmativa.

El doctor Ferrari, por iguales consideraciones y fun-damentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Dr. Gallo.

Autos y Vistos: Considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio.

Costas de Alzada, a los apelantes vencidos.

Se difiere la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77). — Felipe Augusto Ferrari. — José Luis Gallo.

COMPRAVeNTA

Análisis de los términos de un contrato de compra-venta de un automotor. Valoración de los efectos de la resolución de los contratos.

Hechos: El tribunal de primera instancia hizo lugar parcialmente a una demanda por cum-plimiento de contrato, ordenó a la demandada la transferencia de un automotor a favor del accionante y, para el caso de mora en el cum-plimiento de dicha obligación, dejó a elección del actor la posibilidad de resolver el contrato y exigir el pago de daños y perjuicios contra la de-volución del vehículo. Frente a dicho decisorio, la demandada interpuso recurso de apelación. La Alzada resuelve admitir parcialmente el re-medio deducido y, en consecuencia, modificar la sentencia recurrida.

1. — El reclamo del comprador de un automotor, tendiente a obtener la inscripción del bien a su nombre, resulta admisible si, más allá de haber acreditado la existencia del contrato de com-praventa y el pago total del precio, probó que, pese a haber transcurrido un plazo de dos años desde la suscripción del boleto de compraven-ta, la vendedora aceptó realizar dicha transfe-rencia, pues la necesidad de cumplimiento de sus obligaciones ha renacido.

2. — De efectuarse la resolución de un boleto de compraventa de un automotor, sólo procede a favor del comprador la devolución de las sumas de dinero abonadas y no el monto por el cual se aseguró el vehículo, pues este modo de extinción de los contratos los deja sin efecto retroactivamente, siendo su consecuencia vol-ver las cosas al estado en que se encontraban antes de que aquéllos se celebren.

7363 - CCiv. y Com., Morón, sala II, 2012/02/07. - Dujaut, Javier Hernán c. León, Alicia Inés s/cum-plimiento de contrato.



Ley 8904 (Provincia de buenos Aires) (Adla, XXXVII-D, 4130); dec.-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079).

2ª Instancia. — Morón, febrero 7 de 2012.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Gallo dijo:

I. Antecedentes

1) La Sra. Juez Titular del Juzgado en lo Civil y Co-mercial Nro. 9 Departamental a fs. 260/269 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Javier Her-nán Dujaut contra Alicia Inés León, condenando a esta última a efectuar a favor del actor la transferencia del automotor Fiat Fiorino dominio TGB 968 dentro de los treinta días hábiles de quedar firme tal decisorio.

Asimismo la sentenciante dispuso que, en caso de mora en la obligación estipulada, queda a elección del actor resolver dicha obligación en el pago de los daños y perjuicios estipulados en la suma de pesos quince mil quinientos contra la devolución del vehículo a Alicia Inés León, todo ello dentro del plazo de diez días hábiles de notificada a la demandada el ejercicio de la opción, devengándose para el caso de mora los intereses previstos en el Considerando Cuarto in fine.

Además, condenó a la demandada a abonar el actor la suma de pesos cuatrocientos sesenta y cinco con treinta y seis centavos en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses estipulados en el Con-siderando Tercero, Pto. 3.1, dentro de los diez días de quedar firme el decisorio y bajo apercibimiento de ejecución.

Posteriormente rechazó el planteo de temeridad y malicia efectuado por la accionada y decidió impo-


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nerle las costas del proceso, difiriendo la regulación de honorarios.

2) Contra tal forma de decidir se alzó a fs. 271 la demandada, Alicia Inés León, interponiendo recurso de apelación; el mismo fue concedido libremente a fs. 272 y se fundó con la expresión de agravios de fs. 291/300vta., replicada a fs. 304/305.

3) A fs. 315, se llamó “Autos para sentencia”, providen-cia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

II. Las quejas

La recurrente embiste contra el mentado decisorio destacando que el mismo resulta incongruente, arbi-trario y contradictorio en sí mismo, considerando que el a quo ha incumplido los deberes del funcionario público, habida cuenta que de las constancias de autos surge con la claridad la comisión de un hecho ilicito del cual ha hecho caso omiso, premiando con su sen-tencia a quien ha urdido una maniobra defraudatoria y no dando intervención a la justicia penal conforme lo solicitara esa parte en su presentación liminar.

Reiterando la solicitud de pase a la justicia penal habida cuenta que la maniobra defraudatoria realizada por el actor surge claramente de la documentación acompañada y ha utilizado a la justicia para lograr un beneficio económico.

Luego centra su embate en lo que entiende que son contradicciones por parte de la sentenciante.

Destaca que un negocio habitual, contrato de venta automotor, con todas las condiciones dadas para ser exitoso, culmina en litigio por el actuar negligente, en primer término y malicioso, en segundo término, del actor, remarcando que tal circunstancia no ha sido considerada por la magistrada de la instancia, quien de manera incomprensible deriva toda la responsabilidad de la frustración del negocio jurídico hacia la deman-dada, haciendo caso omiso del accionar del actor y exi-miendo, inexplicablemente de toda responsabilidad, lo cual entra en evidente conflicto con las constancias de autos, por ello solicita se revoque lo que considera arbitrario fallo y establezca con justeza las prestaciones que las partes se deben recíprocamente.

Cuestiona la sentencia apelada en lo que respecta al daño moral y también en lo referente a la orden de abonar $15.500 para el caso de resolverse la operación; critica además la imposición de costas y lo decidido en lo tocante a la temeridad y malicia.

A los términos de la fundamentación recursiva cabe remitirse brevitatis causae.

III. La solución desde la óptica del suscripto

Planteada así la cuestión, he de abordar los agravios traídos por la demanda (art. 266 in fine del CPCC) lo que haré parceladamente para mayor claridad expositiva.

Aclaro, solamente, que -por razones metodológi-cas- la cuestión de la remisión de los antecedentes a la justicia penal la abordaré al final de mi voto, pues la apelante claramente ha solicitado que -aun efec-tuándose dicha remisión- el proceso prosiga (ver fs. 74 punto V in fine y fs. 300 punto 5 in fine) con lo cual, y no existiendo aun causa penal en trámite, este envío de ninguna manera obsta el dictado de la presente.

a. El acogimiento de la demanda por cumplimiento de contrato

Para su debido análisis considero necesario en pri-mer lugar realizar una reseña del relato de los hechos efectuado por los litigantes al comparecer en autos.

Comencemos.

A fs. 54/60 se presenta Javier Hernán Dujaut pro-moviendo demanda de cumplimiento de contrato y daños y perjuicios contra Alicia Inés León, solicitando se ordene a la demandada realizar la transferencia del automotor dominio TGB 968 a favor del actor, y para el caso de incumplimiento, la resolución del contrato y el pago a su favor de pesos treinta y dos mil sesenta y tres con treinta y seis centavos en concepto de reintegro de gastos y daños y perjuicios, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Al relatar los hechos que originan su reclamo mani-fiesta que el 20 de mayo de 2005 adquirió de la deman-dada la camioneta Furgón Fiat Fiorino 1993 dominio TGB 968, abonando por dicho vehículo el precio total de U$S1050, haciéndose en dicho momento respon-sable la vendedora por cualquier inconveniente que impidiera a la actora a disponer libremente de dicho automotor.

Habla de las reparaciones que debió efectuarle al rodado y de todo lo actuado en orden a obtener la realización de la transferencia.

Afirma que cuando, finalmente, se intenta firmar la transferencia a su favor, toma conocimiento que la demandada se hallaba inhibida para disponer de sus bienes, motivo por el cual no fue posible realizarla, obteniendo solo una “cédula azul” a su favor.

En consecuencia, solicita que se condene a la accio-nada a realizar la transferencia debida y a abonar al Sr. Dujaut la suma de $16.063,36 en concepto de gastos y daños y perjuicios. Para el hipotético caso que no se


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pudiera obtener la transferencia, solicita se resuelva el contrato en la suma de $16.000 equivalente al valor del automotor, con más sus intereses y costas.

Reclama $15.000 en concepto del daño moral que le ocasionara el obrar inescrupuloso de la demandada y $1063,36 en concepto de gastos que se discriminan en $465,36 en concepto de patentes adeudadas por la Sra. León, $424 correspondientes a los aranceles de la transferencia de Lebrox a León y $9 por informe de multas.

Por último funda su derecho, ofrece pruebas y soli-cita que se haga lugar a la acción impetrada.

Pasaremos ahora al relato de los hechos efectuado por la demanda al comparecer al proceso.

Así vemos que a fs. 66/76 se presenta Alicia Inés León por derecho propio, realizando en primer lugar la negativa de rigor y en forma particularizada los hechos invocados y puntualizando que la obligación de realizar la transferencia es del adquirente, tal como reza el art. 15 del decreto ley 6582/58.

Habla de la mala fe de la contraparte.

Luego reconoce haber vendido el automotor en cuestión en el estado en el que se encontraba, agre-gando que en dicho momento hizo entrega al actor de toda la documentación correspondiente, entre la que se encontraba el Formulario 08 firmado por Lebrox S.R.L.

Destaca que el actor no quiso hacer la transferencia a su nombre luego de la adquisición, por cuanto no contaba con el dinero necesario.

Postula que es obligación del comprador la realiza-ción de la transferencia y sostiene que su parte optó por no ejercer la facultad de solicitarla por no causarle perjuicio al actor.

Puntualiza que al momento de vender el vehículo, no se encontraba inhibida para disponer de sus bienes y que el automotor no registraba gravamen alguno, resaltando que la inhibición se trabó un año después de realizada la venta, por lo que no resulta atribuible a su parte el perjuicio sufrido por el actor.

Habla de la fecha en que tomó conocimiento de la inhibición, posterior a haber comenzado el trámite de transferencia.

Agrega que la realidad de los hechos es que el actor, habiendo iniciado el trámite de transferencia a su favor el 5 de enero de 2007, toma conocimiento de la inhibición de bienes de la demandada en marzo del mismo año y en ese estado pergeña una maniobra

defraudatoria ocultándole la existencia de la medida cautelar para hacer ingresar maliciosamente el bien en su patrimonio para obtener un rédito económico.

Solicita en consecuencia se decrete la temeridad y malicia del actor, solicitando la aplicación de la multa correspondiente.

Así, hemos reseñado las disímiles posturas de los litigantes en relación al hecho que origina estos ac-tuados.

Vimos que los mismos son contestes en cuanto reconocen que los unió la celebración de un contrato de compraventa de un vehículo, el actor en su calidad de comprador y la demandada vendedora.

Se contradicen las versiones en cuanto a la frustra-ción de realizar la transferencia del mentado automo-tor, cruzándose acusaciones.

Abordemos, entonces, el análisis del caso.

Ello no sin antes recordar que “como regla el Juez tiene el deber de apreciar la prueba lo que no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los ele-mentos aportados, sino seleccionarlos a fin de fundar el fallo en lo mas fehaciente” (S.C.B.A, DJBA t. 36, págs. 393 y 471 DJBA; S.C.J.B.A. Agosto 4/53 “Emmi Antonio y otra c/ Carnevale Nicolas”) y que según lo determina el artículo 384 del ritual habrán de apreciarse -confor-me las reglas de la sana crítica- las pruebas que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

Compulsando la presente causa he colectado los siguientes elementos a partir de los cuales formaré mi convicción:

1) el 20 de mayo del 2005 los Sres. Javier Hernán Dujaut y Alicia León, suscribieron boleto de compra venta del automotor detallado como Fiat Fiorino 1993 dominio TGB 968, abonando por dicho vehículo por un precio total de U$S1050, acto en el cual la demandada le hizo entrega de la documentación necesaria para realizar la correspondiente transferencia del vehículo directamente a su nombre dado que el titular registral era un tercero -LEBROX SRL- corrobora tal afirmación la documentación de fs. 1 (boleto de compraventa entre actor y demandada), 25, las constancias del legajo del automotor obrantes a fs. 183/185vta. (formulario 08 en el que Lebrox SRL aparece como vendedor, la actora como compradora, todo ello en el año 2007, remontándose la certificación de firma del representante de Lebrox SA al mes de Febrero del año 2000) y 204 (denuncia de venta efectuada por Lebrox SRL en Febrero de 2000).

2) el actor al momento de celebrarse la citada com-pra venta sabia que el automotor no esta registrado a nombre de la vendedora.


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3) Al momento de la celebración del mentado con-trato la Sra. Alicia León no se encontraba inhibida y el vehículo involucrado en la mentada operación se encontraba libre de gravámenes -ver fs. 3/5 y 27-

4) El accionante tomo conocimiento el 28 de marzo del 2007 -fs. 27- de las inhibiciones decretadas a la Sra. León, mientras que no surge que la afectada hubiera tomado conocimiento con anterioridad a esta ultima fecha de las cautelares decretadas a su respecto, pero sí con la presentación que efectuara el 11 de mayo ante el respectivo registro.

5) El 28 de marzo la demandada firma el 08, como compradora del rodado en cuestión, en el cual figura como vendedor Lebrox S.R.L. -FS. 183-, figurando la Sra. León como titular del mismo desde el 14/05/2007 -ver fs. 165, 172, 175.

Tales elementos me llevan a coincidir con la postura de la sentenciante.

Veamos.

Bien sabemos que la obligación primordial del vendedor de una cosa, es la entrega de la misma (art. 1409 C. Civil).

Sabemos también que en materia de automotores la inscripción registral de dominio es constitutiva (esta Sala en causa nro. 43.724 R.S. 218/00) y que la misma se formaliza mediante el trámite de transferencia ante el Registro.

En este contexto, y en primer lugar, debo poner de manifiesto lo particular del caso traído, en el cual nos enfrentamos a una venta realizada por una persona que no es la titular registral del automotor enajenado, la cual tenía en su poder un formulario 08 firmado por el titular del automotor sin datos del comprador y sin fecha, sumado a que el actor conocía el estado dominial del vehículo.

Resulta irrefutable que -sin perjuicio de la desproliji-dad de la operatoria- el Sr. Javier Dujaut, al momento de celebrarse la compra venta en mayo del 2005 contaba con todos los elementos para realizar la transferencia a su nombre, tal lo remarcado en la reseña efectuada “ut supra”.

También es indudable que según la letra del artículo 15 del Dec. ley 6582/58 el adquirente asume la obliga-ción de solicitar la transferencia dentro de los 10 (diez) días de celebrado el acto.

Ahora bien, en el caso concreto la demandada ini-cialmente había satisfecho las obligaciones a su cargo con la entrega de la documentación pertinente.

Pero ulteriormente (y cualquiera fuera la razón por lo que ello sucedió) participó en la actuación registral que, a la postre, concluyó con la inscripción del auto-motor a su nombre, sin que el mismo hubiera llegado a estar -en ningún momento- inscripto a nombre del accionante.-

Así entonces, es claro que fue el accionar libre y vo-luntario de ambas partes (y no solo el del actor) el que generó la situación hoy existente y, fundamentalmente, purgó el incumplimiento del actor en los términos del art. 15 antes citado.

A lo que debemos agregar que si bien no surge de las constancias de autos que la demandada hubiera conocido el decreto de las cautelares con anterioridad a la transferencia del vehículo a su nombre, sí conocía de la existencia de las ejecuciones fiscales y -más aún- que en ellas se había dictado sentencia (tal las notificacio-nes obrantes a fs. 6, 9, 7 y 10 de las mismas).

Consecuentemente frente al requerimiento -pode-mos rotularlo como tardío- que le hizo Dujaut para rea-lizar la ansiada transferencia la misma -en todo caso- se podría haber cerciorado de su situación procesal en aquellos expedientes (arg. art. 1198 C. Civil).

En consecuencia, no podemos hoy reprochar la conducta del actor si la demandada aceptó realizar la transferencia a su nombre dos años después de fir-mado el boleto de compraventa y, en definitiva, es su situación personal (sus propias deudas) la que genera la indisponibilidad del vehículo.

Luego, a resultas de todo lo expuesto, indiscutida como viene la existencia del contrato de compraventa y el pago total del precio, como así también el hecho de que el rodado se encuentra -hoy- inscripto a nombre de la accionada, ha renacido -a mi modo de ver- la necesidad de cumplimiento de las obligaciones por ella asumidas.

Adviértase, incluso, que -al estado actual de las co-sas- la demandada ha percibido el precio convenido por el rodado y el mismo sigue siendo de su propie-dad (pues está inscripto a su nombre), hallándose -inclusive- expuesto a la agresión patrimonial de sus acreedores.

NO existiendo, por lo expuesto en los párrafos pre-cedentes, razón jurídica alguna para que no cumpla las obligaciones a su cargo.

Y todo lo que vengo diciendo, claro está, es sin perjui-cio de las acciones que pudieran caberle a la accionada respecto de quien ha trabado medidas cautelares a su respecto, para el caso de no haberle las mismas sido notificadas en tiempo propio y si tal situación le hubiera generado o le llegare a generar un perjuicio patrimonial


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de algún tipo, temática esta -por cierto- totalmente ajena al presente proceso.

Por todo lo que llevo dicho, tengo para mi que la sen-tencia -en cuanto acoge la demanda de cumplimiento de contrato- debe confirmarse.

b. El daño moral

De la lectura del fallo recurrido vemos que la sen-tencia repele el reclamo del rubro aquí en análisis pero igualmente la demandada trae agravios sobre el particular.

Cabe recordar en este sentido que como el interés es la medida de la acción, el agravio es la medida del recurso (esta Sala en causa 46.935, R.S. 622/01, 46663 R.S. 330/02).

Es así que, más allá de los conceptos hoy vertidos por la apelante, si la sentencia apelada no acogió el rubro daño moral, mal puede la apelante traer cues-tionamientos sobre el particular.

c. Resolución subsidiaria

La Sra. Juez a quo ha dejado establecido que en el caso de mora de las obligaciones de la demandada queda a elección del actor resolver dicha obligación en el pago de los daños y perjuicios estipulados en la suma de pesos quince mil quinientos contra la devo-lución del vehículo.

Al embestir contra lo decidido la Sra. León solicita que para el caso de confirmarse la resolución del contrato se establezca que las partes deben restituirse lo que en su consecuencia han recibido ya que ninguna de las partes tiene derecho a un resarcimiento y menos el actor.

Planteada así la cuestión considero necesario recor-dar que “la resolución supone, a decir de la doctrina, la extinción del contrato por virtud de un hecho posterior a su celebración; hecho que a veces es imputable a una de las partes o puede ser también extraño a la voluntad de ambas (Borda, Guillermo Alejandro. Tra-tado de Derecho Civil. Obligaciones. T II, pág. 221). A decir de este autor la resolución deja sin efecto el contrato retroactivamente, siendo su consecuencia volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Es lo que la doctrina ha dado en llamar efecto reintegrativo de la resolución, señalando que -admitiendo que la resolución produce la extinción del contrato y que su consecuencia natural es que las cosas retornen al estado en que se hallaban con anterioridad a la celebración- se deduce fácilmente que las partes deben restituirse recíprocamente lo que, del mismo modo, recibieron con motivo del negocio jurídico extinguido” (esta Sala en causa nro. 47.290 R.S. 623/03).

Aplicando tales conceptos al caso concreto de autos, no puedo coincidir con lo decidido por la sentenciante en el punto.

Toda vez si el efecto de la resolución del boleto de compraventa en cuestión es la restitución recíproca de lo dado, al actor se le deberá devolver solamente la suma abonada en dicho contrato es decir U$S1050, y no $15.500 (que es el monto por el cual esta asegurado el vehículo).

Ello, claro está, sin perjuicio de los daños que -en caso de operarse la resolución- el accionante pueda reclamar, y deba probar, en el marco procesal respectivo.

Consecuentemente la resolución apelada se deberá modificar, dejando establecido que -en el caso de ope-rarse la resolución, a opción del actor- la demandada deberá restituirle la suma de u$s 1050, sin perjuicio de los daños que -en caso de operarse la resolución- el accionante pueda reclamar, y deba probar, en el proceso respectivo.

d. Las costas de primera instancia

En tal sentido, entiendo oportuno reeditar la concep-tualización que, en diversos supuestos, se ha venido postulando. Así tiene dicho este Tribunal que:

“La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teoría objetiva de la condena en costas, atribuyendo a estas el carác-ter de una indemnización debida a quien se ha visto obligado a litigar, para obtener el reconocimiento de su pretensión jurídica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La Ley v. 66, p 202).

En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolu-ción judicial que pretenden siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 111, nº 30).

Este principio general prescinde de toda idea subjeti-va de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla, pues quien hace necesaria la intervención del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su derecho.

Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carácter excepcional y no esta condi-cionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso...” (esta Sala en Causa nº 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).


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He querido delimitar, hasta aquí, cual resulta ser el fundamento que preside la norma contenida por el artículo 68 del ritual. También creo procedente dejar sentado que el juez podrá eximir total o parcialmente de la imposición de costas al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello. Empero el criterio que ha de primar en tal sentido, por ser una excepción a la regla, es restrictivo (Morello, Sosa, Berizonce. Códigos ... T II B, págs. 52, 70 y sigtes. con jurisprudencia allí citada).

Y considero oportuno también rememorar que el artículo 70 de nuestra ley de enjuiciamientos dispone que no se impondrán costas al vencido cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las preten-siones de su adversario, allanándose a satisfacerlas, no dándose tal exención en el caso en que el accionado hubiera incurrido en mora o cuando por su culpa hu-biere dado lugar a la reclamación. El allanamiento, para que surta efectos como eximente, habrá de ser real, incondicional, oportuno, total y efectivo (Morello, Sosa, Berizonce, op. cit., pág. 198)” (esta Sala en causas nro. 56.361, R.S. 527/08; 55.537, R.S. 491/09 entre otras).

Realizadas estas precisiones y teniendo en cuenta los argumentos “ut supra” expuestos al rechazar los agravios de la demandada en relación a la recepción de la la demanda de cumplimiento de contrato, no quedan dudas que en definitiva la Sra. Alicia León ostenta el carácter de vencida en el pleito a la luz de la letra del artículo 68 del CPCC y en ningún momento se ha allanado en cuanto a la demanda de cumplimiento de contrato, con lo cual -a mi modo de ver- la imposición de costas a su cargo deberá confirmarse.

e) Las sanciones por temeridad y malicia

Desde que el actor, luego del tratamiento del recurso, persiste en su carácter de ganancioso en el proceso, no se da el supuesto del art. 45 del CPCC, con lo cual deberá confirmarse la sentencia apelada en cuanto desestima el pedido de imposición de sanciones procesales.

f ) Las costas de la alzada

Teniendo en cuenta el resultado del tratamiento de los agravios traídos por la accionada, y el éxito solo parcial del recurso, considero que se deberán imponer en un 80% a la misma y el 20% restante al actor (arts. 68 y 71 C.P.C.C.).

g) Remisión de o actuado a sede penal

Frente a lo solicitado reiteradamente por la de-mandada, sin dejar de destacar que -si lo estimaba menester- ella misma hubiera debido efectivizar las denuncias penales y más allá de lo aquí decidido, no estando en nuestra esfera entrar a analizar la posible existencia -o no- de una ilicitud del tipo penal como ella

ha invocado y afirmado (esta Sala en causa nro. 52.208 R.S. 607/05), deberá acogerse su expreso pedido y orde-nar la remisión -en la instancia de origen- de fotocopias certificadas de fs. 54/60, 66/76, 260/269 y de la presente, a la UFI en turno departamental a sus efectos.

IV. Conclusión

Si mi propuesta es compartida se deberá modificar el decisorio recurrido, dejando establecido que -en el caso de operarse la resolución, a opción del actor- la demandada deberá restituirle la suma de u$s 1050, sin perjuicio de los daños que -en caso de operarse la reso-lución- el accionante pueda reclamar, y deba probar, en el proceso respectivo; confirmándolo en todo lo demás que decide y fuera materia de agravio.

Las costas de alzada se deberán imponer a la demandada en un 80% y el 20% restante a la actora, atento el éxito solo parcial del recurso (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).

Asimismo se deberá remitir -en la instancia de ori-gen- fotocopias certificadas de fs. 54/60, 66/76, 260/269 y de la presente, a la UFI en turno departamental, a sus efectos.

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión pro-puesta

Parcialmente por la afirmativa

A la misma cuestión, el doctor Ferrari, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos pre-cedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Dr. Gallo.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la si-guiente:

SENTENCIA

Autos y vistos: considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica el decisorio recurrido, dejando establecido que -en el caso de operarse la resolución, a opción del actor- la demandada deberá restituirle la suma de u$s 1050, sin perjuicio de los daños que -en caso de operarse la resolución- el accionante pueda reclamar, y deba probar, en el proceso respectivo; Confirmándolo en todo lo demás que decide y fuera materia de agravio.

Costas de alzada, a la demandada en un 80% y el 20% restante a la actora, atento el éxito solo parcial del recurso (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).

SE DIFIERE la regulación de honorarios profe-sionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).


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Regístrese. Notifíquese devuélvase, debiendo remi-tirse -en la instancia de origen- fotocopias certificadas de fs. 54/60, 66/76, 260/269 y de la presente, a la UFI en turno departamental, a sus efectos. — Felipe Augusto Ferrari. —José Luis Gallo

Quilmes

DAÑOs y PeRJuICIOs

Accidente de tránsito. Ausencia de prueba sobre la culpa de la víctima.

Hechos: El juez de grado rechazó el reclamo de los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito protagonizado por un automovilista y un motociclista. Apelada tal decisión por el actor, la Alzada la revocó.

El reclamo de los daños derivados de un acci-dente de tránsito es procedente, puesto que el demandado no acreditó los hechos invocados para eximir su responsabilidad ya que no existe ninguna prueba concreta y efectiva de que la víctima hubiera incurrido en alguna conducta que permita atribuirle culpabilidad en el evento [1].

7364 - CCiv. y Com., Quilmes, sala II, 2012/03/08. - Segovia, Marta Beatriz c. Martínez, Pedro Tomás y otro s/daños y perjuicios.



Ley 11.430 (Provincia de buenos Aires) (Adla, LIV-A, 771).


[1] En igual sentido. Entre otros: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Montalto, Claudio Javier c. Empresa de Transporte Automotores Callao s.A. y otros s/daños y perjuicios”, 2011/06/29, La Ley Online, Ar/JUr/31770/2011.

2ª Instancia. — Quilmes, marzo 8 de 2012

La excelentísima cámara resolvió plantear las si-guientes cuestiones:

1ª) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Votación:

1ª Cuestión. — EL doctor Reidel dijo:

1. Han sido enviados los autos a este Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores (fs. 326), respecto de la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia en fecha 3 de agos-to de 2010 (fs.321/325 vta.) que desestimó la acción incoada.-

2. Los recurrentes, en su presentación de fs. 346/352, respondida a fs. 356/359 manifiestan:

Que “... la sentencia dictada ... es arbitraria ya que el juez de grado se apartó de los principios que establece el ritual sobre la sana crítica”.

Es la parte demandada y citada en garantía quienes aceptan la ocurrencia del hecho casi como fuera na-rrado por esta parte en el escrito de inicio y por ende, debieron acreditar diversos extremos que hacen a la ley de transito para no adjudicarle responsabilidad en la producción del hecho al conductor del vehículo”.

“Es a fs. 28 vta. de las actuaciones, en la contestación de la citada en garantía, que manifiesta que toma cono-cimiento del hecho por denuncia del asegurado, quién dice: “...en circunstancias que el Ford Falcón supra in-dividualizado, que venía circulando por la arteria 844, y en plena maniobra de giro a la izquierda para tomar 894, es embestido en el lateral izquierdo de su unidad por una motocicleta que iba en igual sentido...”.

“Dicha maniobra no reglamentaria de acuerdo a la ley de tránsito no fue tenida en cuenta por el inferior en su fallo. Debió acreditar disminución de velocidad, luz de giro, y además resaltar la maniobra a efectuar, tal como establece ... la ley 11.430 y sus modificatorias”.-

“Para el inferior resulta de vital importancia la falta de registro, sin advertir que en definitiva es una habili-tación administrativa y no de capacidad de manejo”.

“En la forma que ese produjo el evento de autos, tener o no la licencia de conductor no lo hubiere evitado, ya que el mismo se produce por la culpa del demandado al intentar doblar en el cruce de calle de doble sentido de circulación hacia su izquierda, no efectuado de acuerdo a como lo establece la ley y por ende se produce el evento que da origen a la presente acción”.

“... de la simple lectura de las actuaciones se advierte que no se ha acreditado la correcta realización de la maniobra de giro en un lugar de extrema peligrosidad,


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como resulta el cruce de esquina circulando por una calle de doble sentido de circulación...”.

“... la falta de registro no operó como causal deter-minante respecto de la actora en la producción del hecho, como sí la peligrosa maniobra efectuada por el conductor del vehículo”.

“Por todo lo expuesto peticiono modifique la senten-cia apelada, adjudicando la total responsabilidad ...al conductor del vehículo, como asimismo adjudique a su sano y prudente arbitrio los montos indemnizatorios correspondientes”.

3. Entiendo que, parcialmente, le asiste razón a uno de los recurrentes. Doy las razones:

3.1. Respecto de la responsabilidad en el evento, especialmente cuestionada, puntualizo las premisas básicas que deben orientar la tarea del juzgador.

En este aspecto señalo que el esquema clásico de la culpa ha variado al introducirse en el art.1113 del C. Civil el concepto de riesgo creado, coexistiendo ahora en dicho Código dos fuentes de responsabilidad: la primera y anterior que se remite a la culpa, mientras la segunda, como consecuencia de la reforma, encuentra fundamento en el riesgo (SCJBA Ac.38309; Ac.35683; Ac.L32813; Ac.39189).

En la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa, a su vez, no interesa si hubo culpa, negligencia o falta de previsión en el dueño o guardián, porque éstos no son elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad, a tal punto que la ausencia de alguno de ellos no exime aquella (SCJBA Ac.37769; Ac.37466; Ac.34801; Ac.39189). Inclusive resulta im-propio hablar de “exclusividad” en el accionar de la víctima o del tercero. Debe si determinarse si el mismo es excluyente de responsabilidad y, en su caso, en que medida (SCJBA Ac.34801).

No obstante lo expresado, si al tiempo de computarse una eventual situación que excluya la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, no podrá dejar de va-lorarse el cuadro total del comportamiento de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (SCJBA Ac.34056; Ac.39694; Ac.39189; Ac.36391).

3.2. En el caso en análisis el accidente fue protago-nizado por un automovilista y un motociclista y los demandados han argumentado la culpa de la víctima como factor limitativo o excluyente de su responsa-bilidad. Consecuentemente debe determinarse si el accionar de aquella limitó la responsabilidad del de-mandado y es pertinente resaltar que los impedimentos de responsabilidad deben ser apreciados restrictiva-mente, por la finalidad social típica de la norma, que ha creado los factores de atribución, que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión (SCJBA Ac.33743, DJBA 132-229).

3.3. Los accionados en sus respectivas contestacio-nes de demanda sostuvieron, como eximente de su responsabilidad, que el accidente se habría producido “... en circunstancias en que el Ford Falcon..., que venía circulando por la arteria 844, y en plena maniobra de giro a la izquierda para tomar 894, es embestido en el lateral izquierdo de su unidad por una motocicleta que iba en igual sentido, cuando a la altura de la bo-cacalle y en contramano (esto es ocupando carril de sentido de circulación contrario al que traía), intentó sobrepasarlo, haciendo caso omiso de la señal de giro y la maniobra que ya estaba realizando, de tal suerte que le pegó con la parte frontal de la moto en el lateral izquierdo del rodado ... y esa fue la causa eficiente de la colisión” (Ver fs.28 vta./29 y 54 vta./55).-

Y estimo que no han acreditado los hechos invoca-dos para eximir su responsabilidad.-

Tan es así que no existe ninguna prueba concreta y efec-tiva de que la víctima hubiera incurrido en alguna conducta que permita atribuirle culpabilidad en el evento.

Obsérvese que el propio letrado de la demandada y de la citada en garantía, al contestar los agravios, sostiene que de la prueba rendida surgen “dos pre-sunciones de culpabilidad”. Una: la supuesta “distrac-ción del conductor embistente o que no guardó la distancia reglamentaria respecto de quién circulaba delante” y la restante: “la falta de licencia habilitante para conducir”.

Tales imputaciones resultan absolutamente insufi-cientes para eximir de responsabilidad a los acciona-dos. En efecto, la supuesta distracción del conductor embistente o que no guardó la distancia reglamen-taria, constituye una mera conjetura carente de todo respaldo probatorio (arts. 375, 384 y conc. del CPC). Y en cuanto a la falta de licencia, que sí está acreditada, no surge de autos, ni se invocó por los accionados, cual ha sido la incidencia que ese hecho tuvo en el accidente y/o de qué manera la supuesta impericia de la víctima se materializó en un obrar culposo que hubiera interrumpido el nexo causal o hubiera limitado la responsabilidad de aquellos.

Consecuentemente, entendiendo que los demanda-dos no acreditaron clara y concretamente la culpa de la víctima en la producción del siniestro que se ventila en autos, la sentencia debe ser revocada.

4. Partiendo de tal premisa, me abocaré al tratamien-to de los rubros indemnizatorios pretendidos.

4.1. “Gastos de atención médica y medicamentos”: La coactora no produjo prueba alguna de los mismos. Más aún, reconoció expresamente que “no se encuen-tran documentados” (ver fs.10).

El único elemento que acredita atención médica es el informe agregado a fs.97/99 (al que le faltan los tres


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(3) primeros folios), que prueba la atención en Sala de Guardia, a las 19,45 hs., constatando “Politraumatismos leves, escoriaciones de antebrazo derecho”.

Dicha atención médica, prestada en un estableci-miento público, no irrogó costo alguno y tampoco se acredito ningún otro gasto por lo cual este rubro debe ser desestimado (art. 375 CPC).

4.2. “Gastos de traslado”: Los reclama argumentando que “Luego de haber sido dado de alta debió continuar el tratamiento por consultorios externos (y) recurrir a la contratación de vehículos de alquiler”.-

Nada de ello ha sido acreditado. Peor aún, fuera de aquella primera y única atención por “traumatismos leves”, prestada en el Hospital Público, no existe ele-mento alguno que pruebe que se hubiera tratado por motivos vinculados a este accidente, por lo cual este ítem debe ser rechazado.

4.3. “Reposición de vestimenta”: Igual criterio debo seguir al respecto. Tan es así que ni siquiera hace men-ción de la indumentaria dañada.

4.4. “Tratamiento de recuperación”: Tal como lo ven-go señalando en los rubros precedentes, no se acreditó ninguna prescripción médica por los “traumatismos leves” padecidos y mucho menos un tratamiento de recuperación que viabilice el improcedente reclamo.

4.5. “Tratamiento psicológico”: Nada explica, ni justi-fica, esta pretensión. La misma carece de todo sustento y debe ser rechazada categóricamente.

4.6. “Incapacidad física”: Como señalé anteriormen-te el actor apenas padeció “traumatismos leves”. Los mismos no le aparejaron secuelas de ninguna clase tal como surge de la pericia realizada en autos (ver fs.106/107, 149/150, 157, 182 y 274).

Consecuentemente debe desestimarse esta pre-tensión.-

4.7. “Daño Psicológico”: Debe correr igual suerte que los anteriores, atento que no existe prueba alguna del mismo.

4.8. “Lesión estética”: Idem anterior.

4.9. “Daño Moral”: Finalmente, no obstante la caren-cia absoluta de lesiones que hubieran dejado secuelas, sí está acreditado que el actor, en aquel entones menor de edad, fue víctima de un accidente de tránsito en el que sufrió “escoriaciones leves” por las cuales fue atendido en el Hospital de San Francisco Solano.-

Por lo tanto, teniendo en cuenta que este concepto tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCJBA

Ac.40790), que su resarcimiento depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesario otra precisión (SCJBA Ac.48490), sin perjuicio de ponderar la personalidad de la víctima y su receptividad particular en función de sexo, edad, profesión, etc. (Cf.PIZARRO Ramón Daniel “Daño Moral” edit. Hammurabi, 1996, p.340 y ss.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde “Resarcimiento de Daños” t° 2a, p.369; Esta Sala RSD 08/02), atendiendo las leves lesio-nes padecidas y que las mismas no aparejaron secuelas y que, por lo tanto, solamente ha padecido pequeñas molestias estimo justo otorgarle la suma de pesos dos mil ($ 2.000,-) (Art.1078 C.Civil y 165 CPC).

Por todo lo expuesto, Voto por la negativa.

A esta cuestión los Doctores Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello, por los mismos fundamentos, Votan en igual sentido.

2ª Cuestión. — EL doctor Reidel dijo:

Dado como ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde: 1) Desestimar el recurso de apelación deducido por Marta Beatriz Segovia, con costas (art. 68 CPC).- 2) hacer lugar, parcialmente, al recurso interpuesto por Pablo Daniel Roldán, revocando la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda a su respecto y, haciendo lugar a la misma, condenar al demandado Pedro Tomás Martinez a pagar la suma de pesos dos mil ($ 2.000,-), con más los respectivos intereses, que correrán desde la fecha del accidente (23 de diciembre de 1995), hasta el momento del efectivo pago y que se liquidarán conforme con la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días (tasa pasiva). 3) Hacer extensiva la condena a “Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda” en los términos y límites de su cobertura. 4) Las costas de ambas instancias, por la acción que pros-pera, deben imponerse al demandado y a la citada en garantía que resultan vencidos (art. 68 CPC).

ASI Voto.

A la segunda cuestión planteada los Doctores Ho-racio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello, por las mismas razones, adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguien-te Sentencia: 1) Se desestima el recurso de apelación deducido por Marta Beatriz Segovia, con costas (art. 68 CPC).- 2) Se hace lugar, parcialmente, al recurso interpuesto por Pablo Daniel Roldán, revocando la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda a su respecto y, haciendo lugar a la misma, se condena al demandado Pedro Tomás Martinez a pagar la suma de pesos dos mil ($ 2.000,-), con más los respectivos intereses, que correrán desde la fecha del accidente (23 de diciembre de 1995), hasta el momento del efectivo pago y que se liquidarán conforme con la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días (tasa pasiva). 3) Se hace


JUrIsPrUDENCIALLBA

extensiva la condena a “Seguros Bernardino Rivadavia Coop. LTDA” en los términos y límites de su cobertura. 4) Las costas de ambas instancias, por la acción que prospera, se imponen al demandado y a la citada en garantía.- Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. — Eleazar Abel Reidel. — Horacio Carlos Manzi. — Julio Ernesto Cassanello

San Martín

DAÑOs y PeRJuICIOs

Desaparición de los restos cadavéricos de un fami-liar. Responsabilidad del municipio. Valoración de la cuantía de la indemnización por daño moral.

Hechos: En primera instancia se admitió la pre-tensión indemnizatoria promovida contra un mu-nicipio con motivo de la desaparición de los restos de la difunta hermana de los actores, los cuales se encontraban depositados en el cementerio comunal. Frente a dicho decisorio, ambas partes interpusieron apelación. El tribunal de alzada resuelve rechazar los remedios deducidos y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado.

1. — El culto a los muertos es un hecho jurídicamen-te tutelado y los familiares más próximos de un difunto gozan del derecho subjetivo de custo-diar sus restos y de perpetuar su memoria, por lo cual, el poder jurídico que poseen sobre la disposición y destino de un pariente fallecido resulta vulnerado ante la desaparición de sus restos, produciéndose indudablemente una perturbación moral que debe ser resarcida.

2. — La presentación de una libreta familiar es pro-cedente a los fines de probar un nacimiento en los términos del art. 80 del Código Civil, pues al emanar de las constancias del Registro Civil tiene equivalente fuerza probatoria que la par-tida correspondiente, y de acuerdo con el art. 993 del mismo cuerpo legal, hace plena fe y re-sulta plena prueba hasta tanto no sea argüida de falsa por acción civil o criminal.

7365 - CContenciosoadministrativo, San Martín, 2012/02/09. - T.J.G.y.o. c. Municipalidad de Moreno.




Ley nacional 23.928 (Adla, LI-b, 1752); 25.561 (Adla, LXII-A, 44); ley provincial 8904 (Adla, XXXVII-D, 4130); dec.-ley 8204/63 (Adla, XXIII-C, 1749).

San Nicolás

HONORARIOs DeL ABOgADO

Regulación. Notificación de la regulación al domi-cilio real de las partes. Improcedencia. Notificación de la apelación de los honorarios que suple a la notificación del art. 54 de la Ley Arancelaria de la Provincia de Buenos Aires.

Exigir la notificación del auto regulatorio a cada una de las partes en su domicilio real conforme lo dispone el art. 54 de la Ley Arancelaria de la Provincia de Buenos Aires es improcedente, pues, al haberse interpuesto recurso de ape-lación contra los honorarios cuya notificación permanece inconclusa cuestionándoselos por altos, resulta innecesaria esa diligencia ya que con tal apelación se entiende cubierto y resguardado el interés del obligado al pago en razón de la solidaridad impuesta por el art. 58 de la mencionada normativa.

7366 - C1aCiv. y Com., San Nicolás, 2012/04/26. - Pérez, Juan c. Terminal Puerto San Pedro S.A. y otros s/daños y perjuicios.




2ª Instancia. — San Nicolás, abril 26 de 2012.

Vistos; y Considerando:

I. Conforme surge de las constancias acompañadas, la apoderada de la demandada cuestionó el decisorio dictado por el Juzgador a fs. 3 -que exigió la notifica-


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ción del auto regulatorio a cada una de las partes en su domicilio real atento la solidaridad establecida por el art. 58 de la ley arancelaria local-, no obstante lo cual, fue rechazada la reposición, y ante la ausencia de gravamen irreparable alguno, según lo entendió el a quo, ocurrió lo propio con la apelación (fs. 5/5vta.), lo que determinó la presentación en queja ante la Alzada.

II. El recurso de queja debe, entre otros requisitos, demostrar a este Tribunal la procedencia formal de la apelación y la consecuente configuración de un agravio que habilite la apertura de la instancia (Doct. arts. 275 y 276 del Código Procesal Civil y Comercial, Morello y otros, “Códigos Procesales...” T. III, pág. 441 y ss.).

En el caso particular de autos, tales recaudos se encuentran cumplidos, por lo que corresponde aco-ger el mismo.

III. Atento la naturaleza de la cuestión planteada, la posibilidad de tratar el recurso de apelación en subsidio con las constancias de esta queja y por cues-tiones de economía procesal corresponde abocarnos a su tratamiento.

Es cierto, como lo señalara el sentenciante a fs. 5, que, en principio, en razón de una bien entendida economía procesal únicamente se han de elevar los autos a la Cámara en oportunidad en que se encuentren perfeccionadas la totalidad de las notificaciones de los honorarios cuya revisión se reclama.

No obstante, este Tribunal comparte las razones de excepción alegadas por la recurrente, por las que postula la elevación pese a encontrarse pendiente de cumplimiento la notificación prevista por el art. 54 anteúltimo párrafo del Dec. Ley 8904/77, que expresa-mente refiere: “Los honorarios a cargo del mandante o patrocinado quedarán firmes a su respecto si la notifi-cación se hubiere practicado en su domicilio real”.

Es que al haberse interpuesto en el caso recurso de apelación contra los honorarios cuya notificación -en los términos expuestos- permanece inconclusa, cuestionándoselos por altos, resulta innecesaria tal diligencia en el domicilio real del mandante o patrocinado, ya que precisamente con tal apelación se entiende cubierto y resguardado el interés que se pretende proteger, aquél del obligado al pago en razón de la solidaridad impuesta por el art. 58 del Dec. Ley citado (en igual sentido: Cám. de Apel. Junín, fallo del 11/6/81, Cogorno c. Gallardo, citado por Amadeo en Honorarios de abogados, Librería El Foro, 2ª ed. actua-liz., 1987, ps. 454/455).

Por lo expuesto, Se Resuelve: Acoger la queja traída y revocar la resolución de fs. 3. — Silvia Cristina Rivero de Knezovich. — Carlos Arturo Porthe. — César Luis Telechea.

PAgO De HONORARIOs

Pago hecho a un tercero. Procedencia de la ejecu-ción de honorarios.

Hechos: El juez de grado hizo lugar a la eje-cución de honorarios promovida y mandó llevarla adelante hasta que la accionada haga íntegro pago del capital reclamado. Ante ello, la demandada interpuso recurso de apelación, agraviándose de que el a quo no considerara los pagos efectuados a un tercero como pago a cuenta de la deuda que se reclama. La Alzada rechazó el remedio interpuesto.

La ejecución de honorarios promovida resulta procedente, pues, la accionada no demostró que la ejecutante le haya otorgado a la firmante de los recibos que acompañó como prueba del pago, la facultad de percibir fondos en su nombre ni que medie entre ellas la relación que les endilga, resultando imprescindible una licencia de tal alcance para poder relacionar los invocados “pagos a cuenta”, que denotarían los recibos, con el objeto de reclamo.

7367 - C1aCiv. y Com., San Nicolás, 2012/04/03. - C.E.Y. c. Chocobar, Roberta.


2ª Instancia. — San Nicolás de los Arroyos, abril 3 de 2012

Cuestión

¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs.33/34vta.?

A la cuestión planteada la doctora Rivero dijo:

I. En el marco del presente proceso compulsorio, el juzgador hizo lugar a la acción incoada por la Dra. E. Y. C. y mandó llevar adelante la ejecución hasta tanto la accionada Sra. Roberta Chocobar, aquí apelante, haga a la acreedora íntegro pago del capital reclamado ($ 1.034) más intereses de acuerdo a lo decidido a fs. 34 vta..

Ante ello, interpuso la demandada formal recurso de apelación (fs. 46) fundándolo a fs. 49/51, sin merecer de la actora réplica alguna (decreto de fs. 54).

II. Luego de la lectura de las constancias de autos, como asimismo de lo que surge del Expte. Nº 31.346 (juicio de fijación de honorarios tramitado entre las mismas partes) y sus actuaciones administrativas acollaradas, todos los que se tienen a la vista, he de adelantar mi coincidencia con la solución dada a la lite por el Sr. Juez de grado.

En primer término, resulta ajustado a derecho el re-chazo de citación de tercero efectuado por el judicante y esbozado por la accionada –ambiguamente- a fs. 20


JUrIsPrUDENCIALLBA

p.VIII, no sólo porque tardíamente se dieron las razo-nes de tal pedido (recién al apelar, fs. 50 1º párrafo) lo que tornaría a la cuestión en novedosa en cuanto a los fundamentos y por ende inabordable en esta sede, sino además porque aquella citación resulta privativa de los procesos de conocimiento y ajena a los de ejecución.

La sumariedad de este tipo de juicios obsta a la incorporación de sujetos distintos de aquellos contra los cuales el ejecutante dirigió la pretensión, dadas las notas de breve cognición y celeridad procedimen-tal, por lo que exhibe una tipicidad ritual que veda desnaturalizarla en función de instituciones formales previstas para controversias con debate pleno (arts. 90 y sgtes. Código Procesal; CC0201 LP 100661 RSD-172-5 S 18-8-2005, JUBA B255802).

III. En segundo orden, lo resuelto en torno a lo ati-nente a los pagos de los que, según la accionada, darían cuenta los recibos de fs. 59/62 –agregados en copia certificada- tampoco se desajusta a derecho.

Es que habiendo sido negados los mismos por la Dra. C. (fs. 27/28) en cuanto a que se relacionen con los trabajos que dieron cauce a la regulación ejecutada (establecidos por sentencia firme en el Expte. Nº 31.346, “C. E. Y. c/ Chocobar Roberta s/ Regulación Honorarios”, fs.35) su-mado a que desconoció la letrada el relato de la ejecutada direccionado a enfatizar la existencia de cierto nexo entre la ejecutante y quien aparece como suscriptora de los recibos de mentas, no puede válidamente vinculárselos con la obligación cuyo cobro forzoso aquí se persigue.

Paso a explicarlo.

Conforme surge del juego armónico de los arts. 1880, 1881, 1884, 1888 y 1905 del Cód. Civil la facultad de per-cibir sumas de dinero en nombre y por cuenta de otro requiere el otorgamiento de poder especial, o mejor dicho, de poder o facultad expresa, porque podría estar contenida en un poder general (Bueres y otros, “Codigo Civil”..., Edit. Hammurabi, T. 4D, pág. 229; Belluscio, “Código Civil”..., T. IX, pág. 197; Salas – Trigo Represas, “Código Civil”..., Tipográfica Editora Argentina, T. II, págs. 429 y 431; esta Cámara, RSI-204-09, fº 235).

No obstante, y en excepción a lo anterior, se ha en-tendido factible la presencia tácita de la existencia de poder en los casos donde la percepción del dinero es considerado el medio de ejecutar el objeto principal del mandato (CSJN, JA, 1942-I-683; Cám. Civ. Cap., JA, 75-21 -nota de Días de Guijarro-; Goldstein-Osorio y Florit, “Código Civil”..., T. II, p.139, Edit. Bibliográfica Omega; Salvat, “Tratado de Derecho Civil argentino – Fuente de las Obligaciones”, Depalma, 2ª ed., T.III, p.153).

Nada de todo lo anterior (ni el poder, ni la delegación de facultades, ni la ejecución del objeto del mandato) surge

de las constancias de la causa, y por ello, el recurso apela-torio intentado por la demandada debe rechazarse.

En modo alguno demostró la quejosa, con la prueba documental acompañada, que la Dra. C. haya otorgado a la firmante de los recibos arrimados por Chocobar la facultad de percibir fondos en su nombre, ni que medie entre ellas la relación que les endilga, resultando imprescindible una licencia de tal alcance para poder relacionar los invocados “pagos a cuenta” que denota-rían los recibos con lo que es objeto de reclamo.

No alcanza con la referencia que hace la accionada de la actitud procesal asumida por la actora en los autos Nº 31.346, toda vez que la sentencia de mérito sobre el asunto acogió íntegramente el reclamo y fue consentida por Chocobar, quien no la cuestionó en tiempo y forma (fallo de fs. 35 y cédula de fs. 42/43, autos cit.).

IV. Termina de convencerme lo dicho por nuestro Supremo Tribunal provincial en precedente del todo aplicable al sub examine por el que deja sentado, a la luz de lo prescripto por el art. 731 del Código Civil, que “todo pago debe hacerse a la persona a cuyo favor estuviese constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo represen-tante cuando lo hubiese constituido para recibirlo” (inc. 1º), por lo que resulta preciso que el acreedor haya facultado especialmente al mandatario a tal efecto, bastando su inclusión como una cláusula en un poder general pero ineludiblemente de modo expreso (SCBA Ac. 89322 S 23-2-2005; esta Cámara, RSI-204-09, fº 235).

En razón de lo expuesto, y como se adelantara, es que el recurso resulta improcedente y debe confirmarse la sentencia recurrida. Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (arts. 68 y 556, CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

El doctor Tivano, por iguales fundamentos, votó en el mismo sentido.

Con lo que finalizó el presente Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

1º. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 46 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 33/34vta.

2º. Imponer las costas de esta Alzada a la apelante perdidosa (arts. 68 y 556 del C.P.C.C.)

Notifíquese y devuélvase. — Silvia Cristina Rivero. — José Javier Tivano.


JuRIsPRuDeNCIA AgRuPADALLBA

responsabilidad del EstadoPOr gRACIeLA B. RITTO

La responsabilidad del Estado por omisión en su poder de policía preventivo y de fiscali-zación se basa en la noción de falta de servicio del 1112 del CC y en la alteración del principio de igualdad.

Debe tratarse de una omisión antijurídica, es decir que el Estado o sus entidades hayan incumplido una obligación legal expresa o im-plícita pero debe tratarse de un deber concreto y no genérico, dado que lo contrario conllevaría a considerar al Estado una Caja aseguradora.

Dicha responsabilidad es objetiva, siendo el artículo 1112 del Código Civil una norma de derecho público que regula un régimen de res-ponsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus misiones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas.

En este orden de ideas, el Estado Provincial debe responder por el suicidio cometido por un detenido en la comisaría, si no adoptó las medi-das de seguridad necesarias para resguardar su integridad física.

Suicidio de un detenido:

El Estado Provincial debe responder por el suicidio cometido en una comisaría por un detenido —en el caso, le fue informado que sería trasladado a una unidad carcelaria y temía represalias de otros detenidos hacia su persona, por estar imputado del delito de abuso sexual— ya que omitió cumplir con el deber de seguridad impuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional, el art. 30 de la Carta Magna Provincial y por el Reglamento de Detenidos de la Policía de la Provincia. (L.M. A. y otros c Provincia de Buenos Aires y otros, LLBA 2011 (febrero, 84).

Menor herido por pirotecnia:

Cabe hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios

que sufriera un menor tras haber sido alcanzado por un objeto de pirotecnia arrojado durante un acto celebrado en la escuela a la que asistía, en lo concerniente a la tasa de interés aplicable a partir del 6 de enero de 2002, correspondiendo liquidar los accesorios según la alícuota que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación. (G. J.C y otros c. Escuela de Educación Media Nº 2 de Almirante Brown, LLBA 2011 (marzo), 188.

Normativa de emergencia:

Cabe hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la demandada y dejar sin efecto la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia y fijó la condena en dólares estadounidenses —resarcimiento de daños patrimoniales y extramatrimoniales reclamados como consecuencia del obrar ilícito de la demandada—, pues frente a la ausencia de todo planteo en la etapa de conocimiento vinculado a la legislación de emergencia y la falta de pronunciamiento sobre el tópico que exhibe el fallo de esta Suprema Corte invocado por los actores, deviene tempestivo el reclamo del Fis-co de que se apliquen al caso normas de orden público, debiendo practicarse nueva liquidación pesificándose el capital de condena 1 a 1 más el 50% de la brecha existente entre un peso y la cotización del dólar. (Paskvan, Dalmacio Daniel y otro c. Policía de la Provincia de Buenos Aires, LLBA (febrero), 65).

Lesiones sufridas en una persecución po-licial:

El Estado provincial resulta responsable por las lesiones sufridas por un hombre que fue embes-tido por un automóvil y recibió dos disparos al quedar atrapado en el medio de una persecución policial, aun cuando se desconoce el origen de las balas que lo impactaron, pues ha sido víctima de un gravamen desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad, y las cargas de la participación


JUrIsPrUDENCIA AGrUPADALLBA

necesaria para el logro de la utilidad colectiva deben distribuirse proporcionalmente entre los miembros del cuerpo social y no sobre sólo uno de ellos. (Esteban, Ricardo Juan c. Estado Provincial, Sup. Adm. 2011 (marzo), 67, La Ley 2011 – B, 220, rcY s 2011, vi, 68 con Nota de Ben-jamín Moisá).

Prisión preventiva:

El Estado resulta responsable por la detención en prisión preventiva de quien fue denunciado en orden al delito de violación, y luego sobreseído, pues la detención resultó injusta, infundada, irrazonable y arbitraria debido a una falta de servicio en materia de investigación policial, atento a la falta de consistencia, racionalidad y fundamentación en el desarrollo de las medidas de carácter administrativo desarrolladas por los funcionarios, quienes actuaron de modo apre-surada, sin ningún viso de seriedad y en base a una discrecionalidad absoluta carente de asidero fáctico. (G, J, A y otros c. Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, Sup. Adm. 2011 (mayo), 45, La Ley 2011 – C, 98, Sup. Const. 2011 (mayo), 37 con nota de Carlos Ghersi.

Daños al contribuyente:

La omisión de la Fiscalía de Estado en comu-nicar al organismo de recaudación fiscal el resul-tado favorable al actor de los juicios de apremio seguidos en su contra, constituye una falta de servicio que compromete la responsabilidad de la Provincia demandada por los daños y perjuicios que ello ocasionó al contribuyente en tanto por la incomunicación de aquellos éste fue intimado de pago en reiteradas oportunidades en forma ilegítima, con distintos niveles de agresividad, por los conceptos tributarios que ya habían sido objeto de debate en aquellas contiendas. (Cas-tellanos, Enrique Francisco c. Poder Ejecutivo s/pretensión indemnizatoria, cita online: AR/JUR/24485/2011).

Responsabilidad del establecimiento edu-cativo:

En el ámbito del derecho público cabe armo-nizar las disposiciones de los arts.1074 y 1112 del Código Civil con los principios generales del de-recho para determinar cuándo una misión estatal es antijurídica, fundamentalmente en el caso en que la omisión antijurídica no se encuentra

establecida en forma expresa en el ordenamiento aplicable, es decir, que surge en forma implícita de las obligaciones inherentes a las funciones. (Bertini, Mónica Adriana c. Estado Provincial s / pretensión indemnizatoria, RCy S 2011 – XI, 48 con nota de Wlater F. Carnota.)


La sentencia que rechazó la acción de daños y perjuicios deducida por quien estuvo privado preventivamente de la libertad durante varios años y luego resultó absuelto debe ser confir-mada, en tanto el recurrente no logra refutar eficazmente la conclusión a la que ha arribado el a quo respecto a la inexistencia de la alegada ilegitimidad de la medida judicial, lo cual es uno de los presupuestos de la pretensión indemniza-toria esgrimida. (Del voto del Dr. Hitters) (M.W. O c. Estado de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, LL, 16/08/2011, 5 con nota de José Luis Correa).

Poder de policía en la vía pública:

Si bien el deficiente o indebido ejercicio del poder de policía en lo que respecta al estado de conservación de la vía pública puede llegar a comprometer la responsabilidad estatal, ello es así a condición de que se acredite una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento de la obligación y el daño producido (San Mar-tín, María Ernestina c. Municipalidad de San Isidro s/daños y perjuicios, La Ley Online, AR/JUR/28378).

Daños establecimiento agropecuario:

La sentencia que rechaza las indemnizaciones por lucro cesante y daño futuro reclamadas por los sucesores de los titulares dominiales de un establecimiento agropecuario, que sufrió una inundación de más de veinte años como conse-cuencia del accionar lícito del Estado, no contro-vierte la fuerza de cosa juzgada de las sentencias previas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que habían acogido tales rubros, en tanto esta resulta operativa sólo respecto de las causas de la avenida, pero no implica el reconocimiento de un resarcimiento sin evaluar la existencia y, en su caso, la magnitud de los perjuicios. (Lanusse, Alberto Rómulo y otros c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/pretensión indemnizatoria, La Ley Online).


Graciela b. rittoLLBA

Indemnización por muerte consecuencia del accionar policial:

Es inaplicable el régimen de consolidación de deuda previsto por la Ley 12.836 de la Provincia de Buenos Aires respecto de la indemnización otorgada por sentencia firme a los padres de quien falleció a causa de accionar de un agente policial, en tanto postergar la efectiva reparación del daño implicaría una denegación de justicia que no puede justificarse en razones de emergen-cia económica. (G., N. C y otra c. Tessone, Martín A y otros, La Ley Online).

Daños por anegamiento de campos:

La Provincia de Buenos Aires es responsable por el anegamiento de campos, pues, si bien, fue por la acción de terceros ajenos a ella, obras públicas en otras provincias, que una masa de agua de un río ingresó en el territorio local, de-biendo esta última, a fin de resolver la situación, construir el canal que derivó la masa líquida, el anegamiento de los terrenos, propiedad de la actora, se produjo a raíz de que el escurrimiento del agua resultó interrumpido por taponamientos realizados en el estado local accionado, razón por la cual, la acción de los terceros, aunque con an-tecedentes o condiciones, no reviste la relevancia jurídica de causa, porque de no haber ocurrido aquellas obstrucciones, el agua hubiese seguido su curso por el canal. (Milanese, Ismael Omar c.

Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, LL BA 2012 (marzo), 169.


La Provincia de Buenos Aires no puede ser responsabilizada por los perjuicios sufridos por quien fue privado preventivamente de su liber-tad y, posteriormente, resultó sobreseído pues, si bien este alegó la existencia de una falta de servicio configurada a partir de la instrucción, de las constancias de la causa penal surge que los actos procesales llevados a cabo no han sido tachados de irregulares, y se basaron en una apreciación razonada de los elementos de juicio existentes, con sustento en las normas procesales vigentes (Oporto, Juan Antonio c. Ministerio de Seguridad. Policía de la Provincia, LLBA, 2011 (noviembre) 1130).

Mala praxis médica:

Si el paciente ingresó al hospital con heridas abiertas, este no puede ser responsabilizado por las consecuencias de su fallecimiento a raíz de una infección producida por los gérmenes contraídos a raíz de la ruptura de las barreras cu-táneas, máxime cuando se ha acreditado que allí se actuó con diligencia en la individualización del virus y suministro de medicación apropiada. (B.E. L y otros c Hospital de Agudos L.C. de Gandulfo y otro, LLBA 2011 (diciembre) 1260).

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE JUNIO DE 2012EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130

AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

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