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UniónEuropea

R E V I S TA D E A C T U A L I D A D J U R Í D I C A D E L A U N I Ó N E U R O P E A

Edición electrónica:http://laleyunioneuropea.laley.es

LALEY

DERECHO DE aCCEsO a lOs DOCuMEnTOs

Y aCTIvIDaD JuDICIal

DOCTRInaLa consideración de la variable

ambiental en la contratación pública

DOCTRInaControl de abusividad sobre

cláusulas contractuales

NÚMERO 26 AÑO III • MAYO DE 2015

DIRECTOR

JOsé CaRlOs FERnánDEz ROzasCatedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid

COnsEJO DE REDaCCIÓn

ángel Espiniella Menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando Esteban de la Rosa, Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio de Garrigues Abogados; Marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg; José alberto sanz Díaz-Palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel sarmiento Ramírez Escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.

COnsEJO DE DIRECCIÓn

santiago álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José álvarez Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; Paz andrés sáenz de santa María, Catedrática de la Universidad de Oviedo; Rafael arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José María Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; Pedro a. de Miguel asensio, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca Murillo, Director de la Representación la Comisión en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid; Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.

COnsEJO EvaluaDOR ExTERnO

Marie Elodie ancel, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-Est; nerina Boschiero, Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui M. de Gens Moura Ramos, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Coimbra; José Mª Espinar vicente, Catedrático de Derecho inter-nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau sobrino, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred. Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard spindler, Catedrático de la George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).

Directora de Publicaciones: Marta Tovar Torres ([email protected])Jefe de Publicación: Fernando Cameo Bel ([email protected])

Coordinación y Redacción: Ana María Gómez Megías ([email protected])

LA LEY Unión Europea

Revista de actualidad jurídica de la Unión Europea

La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos, funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de los problemas jurídicos que en ella se suscitan.

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LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 3Número 26 ❘ Mayo 2015

Sumario

Número 26 Año III Mayo de 2015

DOCTRIna

La consideración de la variable ambiental en la contratación pública en la nueva Directiva europea 2014/24/UE ................................................................................................... 5M.ª Consuelo ALONSO GARCÍA

Control de abusividad sobre cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación del precio ............................................. 18Pascual MARTÍNEZ ESPÍN

TRIBuna

Impugnación de actos perjudiciales en procedimientos de insolvencia: cuestiones de Derecho aplicable ....................................................................................................... 39Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIO

sEnTEnCIa sElECCIOnaDa

Derecho de acceso a los documentos y actividad judicial: la transparencia alcanza a los escritos de los Estados miembros ................................................................................ 41Pilar CONCELLÓN FERNÁNDEZ

El principio de libertad de establecimiento y la deducibilidad en el régimen de consolidación fiscal de las bases imponibles negativas de sociedades filiales no residentes ................................................................................................................... 49José Antonio FERNÁNDEZ AMOR

El control judicial de las cláusulas abusivas existentes en los procesos de ejecución hipotecaria ................................................................................................................. 55Ricardo PAZOS CASTRO

JuRIsPRuDEnCIa

Trabajadores de una sociedad con domicilio en un Estado miembro desplazados para efectuar trabajos en otro Estado: cesión de créditos a un sindicato ............................... 66La Comisión no puede denegar automáticamente el acceso a los escritos de los Estados miembros en el marco de un procedimiento ante el Tribunal de Justicia ........................ 67

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4 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 26 ❘ Mayo 2015

UniónEuropeaLA LEYSumario UniónEuropeaLA LEYSumario

Consolidación fiscal de un grupo se sociedades: Trasferencia de las pérdidas sufridas por una filial no residente .................................................................................................. 69Cláusulas de intereses de demora de carácter abusivo en un procedimiento de ejecución hipotecaria ................................................................................................................. 70Pago efectuado tras la fecha de apertura del procedimiento de insolvencia en virtud de un embargo efectuado antes de esa fecha .................................................................... 71Transferencia de la imagen de una obra protegida de un póster de papel a un lienzo de pintor ....................................................................................................................... 72Coste soportado por el derecho de participación que debe pagarse al autor con ocasión de toda reventa de una obra de arte por un profesional ................................................. 74Cláusulas que conllevan una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista y que autorizan a éste a modificar unilateralmente el tipo de interés ..................................... 75Pasaporte biométrico: utilización de los datos recogidos para fines distintos de la expedición de pasaportes y documentos de viaje .......................................................... 77

aCTualIDaD DE la unIÓn EuROPEa

Operación de concentración Ardian / Albertis / Tunels .................................................. 79Pliego de cargos a Google sobre el servicio de comparación de precios y procedimiento formal de investigación específico sobre Android ......................................................... 79Plan de acción de diez puntos sobre la migración .......................................................... 80Propuesta de reforma de los sistemas de registro de marcas ......................................... 81Modificación del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General ............................ 82Protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países ...... 84La Comisión pide a España que cumpla la Directiva sobre evaluación del impacto ambiental .................................................................................................................. 86La Comisión pide a Bélgica, España y Eslovenia que apliquen las normas sobre el permiso único y un conjunto claro de derechos de los trabajadores inmigrantes en situación legal ........................................................................................................................... 87España debe aplicar normas de la UE sobre los sistemas de retención infantil en los automóviles ................................................................................................................ 87La UE propone un nuevo Plan de Acción Conjunto sobre Derechos Humanos y Democracia ................................................................................................................ 88Medidas para reforzar la cooperación de la UE en la lucha contra el terrorismo, la delincuencia organizada y la ciberdelincuencia ............................................................. 89


El presente trabajo analiza cuáles son las novedades introducidas por la nueva Directiva europea 2014/24/uE en el ré-gimen jurídico español de la contratación pública verde, particularmente en lo que se refi ere a las obligaciones que han de atender los poderes adjudicadores cuando pretenden introducir criterios medioambientales en el proceso de contratación

PalaBRas ClavE: Contratación pública - proceso de contratación - protección del medio ambiente

This paper analyzes the changes introduced by the new European Directive 2014/24/Eu in the spanish legal system of green public procurement, particularly as regards the obligations that the contracting authorities have to meet when they intend to introduce environmental criteria in the processing of contracts.

KEYWORDs: Public procurement - recruitment process - environmental protection

suMaRIO I. INTRODUCCION II. LA INTRODUCCION DE CLAUSULAS

MEDIOAMBIENTALES EN LA CONTRATACION PUBLICA

III. CONCLUSIONES IV. BIBLIOGRAFÍA

la consideración de la variable ambiental en la contratación pública en la nueva Directiva europea 2014/24/uE

M.ª Consuelo ALONSO GARCÍAProfesora titular de Derecho administrativo (catedrática acreditada)

Universidad de Castilla-La Mancha

I. InTRODuCCIOn

La introducción de la variable ambiental en el pro-ceso de contratación pública es una opción que las ins-tancias europeas vienen fomentando particularmente a partir de la aprobación, en 1996, del Libro Verde de la Co-misión Europea titulado «La contratación pública en la UE: refl exiones para el futuro» (1) (2). Y ello, no sólo por las ventajas que su utilización estratégica conlleva para alcanzar una mejor protección ambiental, sino también por la posibilidad que ofrece de integrar las exigencias

ambientales en la defi nición y realización de todas y cada una de las políticas y acciones de la Unión, objetivo al que aspira la misma según se desprende del art. 6 TCEE (hoy art. 11 TFUE).

Esta perspectiva se consolidó en 2001, tras la apro-bación de la Comunicación de la Comisión sobre «Desa-rrollo sostenible en Europa para un mundo mejor: Estra-tegia de la Unión Europea para un desarrollo sostenible» (3). En ese mismo año, y ya con el objetivo concreto de favorecer la utilización de la contratación pública para impulsar productos y servicios poco contaminantes, la Comunidad Europea se decide analizar cómo los Estados miembros podrían aprovechar mejor esta posibilidad, dando lugar a la «Comunicación interpretativa de la Co-misión sobre la legislación comunitaria de contratos pú-blicos y las posibilidades de integrar los aspectos medio-ambientales en la contratación pública» (4).

Doctrina


UniónEuropeaLA LEYDoctrina

Este primer texto se completó una década después con la «Revisión de la Estrategia de la Unión Europea para un Desarrollo sostenible de 2005» (5), que pre-tendía «aspirar a alcanzar para 2010 en toda la UE un nivel medio de contratación pública ecológica igual al que han alcanzado hasta ahora los Estados miembros más sobresalientes», concretándose más adelante con las previsiones contenidas en la «Comunicación de la Comisión Europea sobre “Contratación pública para un medio ambiente mejor” (2008) (6), cuyo fi n es impulsar la contratación pública ecológica. En 2010, la “Estrategia Europa 2020” va a insistir en la necesidad de reforzar y generalizar este mecanismo para reducir el consumo de energía y los recursos (7). Un año después, el Libro Verde sobre “Modernización de la política de contratación pú-blica de la Unión Europea. Hacia un mercado europeo de contratación pública más efi ciente”, fi ja los mecanismos en los que se puede basar la contratación pública para el logro de las estrategias ambientales de la Unión en el horizonte de 2020» (8).

A nivel legislativo, estos principios quedaron plas-mados inicialmente en las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE, aunque con anterioridad a la publicación de estos textos, el TJUE había admitido esta opción en las ya célebres sentencias de 17 de septiembre de 2002 (9) y de 4 de diciembre de 2003 (10), y en la etapa actual, en el decidido impulso que a esta nueva forma de entender la contratación han suministrado las Directivas 2014/24/UE y 2014/25/UE, ambas de 26 de febrero de 2014, so-bre contratación pública, y sobre la contratación por en-tidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, respectivamente, textos que son completados por una muy abundante le-gislación sectorial que insiste en la necesidad de desa-rrollar esta herramienta de fomento del desarrollo sos-tenible (11).

Nuestro Derecho incorporó este mecanismo en el momento de trasponer estos mandatos europeos, signi-fi cativamente en la Ley de Contratos del Sector Público, —Ley 30/2007, de 30 de octubre (12)—, y en el posterior

Texto refundido aprobado mediante Real Decreto Le-gislativo 3/2011, de 14 de noviembre (13), pero también en otras leyes, tanto de contenido ambiental (14) como general, entre las que destacan la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (15) o la Ley 15/2014, de Racionalización del Sector Público y otras Medias de Reforma administrativa (16), así como de diversas inicia-tivas estatales, autonómicas y locales (17), que apuestan decididamente por esta opción como modo de fomentar un comportamiento medioambiental más responsable por parte de la empresas.

Aunque no exenta de difi cultades (18), las ventajas de la utilización de esta técnica son evidentes: contribuye a la mejora del medio ambiente, ya que implica un plus de protección sobre el cumplimiento de la legislación en la materia, permite integrar la dimensión ambiental en to-das las políticas sectoriales, promociona la implantación por parte de los empresarios de sistemas e instrumentos ambientales, —como pueden ser las etiquetas ecológi-cas o los certifi cados de gestión ambiental—, y mejora la efi ciencia de la utilización de materias primas y la ener-gía…, todo ello sin coste alguno para las Administracio-nes públicas adjudicatarias de los contratos.

II. la InTRODuCCIOn DE Clausulas MEDIO-aMBIEnTalEs En la COnTRaTaCIOn Pu-BlICa

1. la decidida apuesta de la Directiva europea sobre contratación pública por la protección del medio ambiente y la innovación

La nueva norma europea apuesta decididamente por la utilización estratégica de la contratación pública como medio de lograr objetivos de carácter medioambiental (19). Dicha aspiración se advierte ya en el propio consi-derando 2 de la norma, que indica que este instrumento, basado en el mercado, es uno de los que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e

La utilización estratégica de la contratación pública como mecanismo para fomentar la protección del medio ambiente ha experimentado un notable impulso gracias a la nueva Directiva europea 2014/24/UE. La misma, además de mostrar una más intensa preocupación por el cumplimiento en todo el proceso de contratación de la legislación medioambiental, permite una mayor amplitud en la introducción de la variable ambiental en las ofertas de contratos, aclarando y simplifi cando los mecanis-mos a través de los cuales los poderes públicos adjudicadores pueden atender este objetivo en las diferentes fases del proceso de contratación.

OPINIÓN



integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos.

No obstante, esta no es la única preocupación que expresan las instituciones europeas respecto de la ade-cuada integración en la contratación de los elementos ambientales: otro de sus más relevantes objetivos es ga-rantizar que todo el proceso de adjudicación, pero parti-cularmente la fase de ejecución de los contratos, se rea-lice con la más estricta garantía del cumplimiento de la legislación ambiental, no sólo la europea o la nacional de cada uno de los Estados miembros, sino también la inter-nacional (20). A tal efecto, en todo el texto de la nueva Directiva está presente esta obligación: con carácter ge-neral en su art. 18, al regular los principios rectores de la contratación, y en los respectivos preceptos reguladores de cada una de las fases del procedimiento contractual, como más adelante tendremos ocasión de analizar.

Pero también esta Directiva muestra la preocupación de la Unión Europea por la innovación ecológica, que considera uno de los principales motores de crecimien-to futuro y lugar central de la Estrategia Europa 2020, y cuyo fomento puede tener un cauce de actuación impor-tante con la contratación pública. El considerando 47 de la nueva norma considera que la adquisición de bienes, obras, servicios innovadores juega un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los dichos servi-cios, contribuyendo a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como otra impor-tante serie de ventajas económicas, medioambientales y sociales, generando, en definitiva, un crecimiento econó-mico sostenible.

Desde esta óptica, la Unión entiende que se debe alentar a los poderes públicos a que admitan variantes con la mayor frecuencia posible (considerando 48), in-cluso que se articule un procedimiento de contratación específico en los casos en los que las soluciones ya dispo-nible en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los sumi-nistros y servicios. Este procedimiento específico debe permitir a los poderes adjudicadores a establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente de ad-quisición (considerando 49, luego plasmado y desarro-llado en el art. 31 del texto).

2. la generosa admisión de las cláusulas ambien-tales en la contratación pública

Con carácter general, la legislación y la jurispruden-cia, tanto europea como nacional, se han mostrado muy permisivas a la hora de admitir que en la concepción y

ejecución de un contrato público se integren los condi-cionamientos medioambientales, aunque lógicamente, con la debida cautela de la salvaguarda de los principios de no discriminación, libre prestación de servicios y libre circulación de mercancías, de tal forma que se eviten dis-torsiones a la libre competencia.

Los criterios de sostenibilidad sólo podrán aplicarse en aquellos contratos cuyo objeto afecte o pueda afectar al medio ambiente

Además, y como límites específicos, la variable am-biental sólo se podrá tener en cuenta si la misma está vinculada al objeto del contrato, exigiéndose su inclu-sión, en aras de la transparencia, en los pliegos de condi-ciones del contrato o en el anuncio de licitación, debien-do ofrecerse información al licitador sobre su existencia y formulándose de manera lo suficientemente específica y objetivamente cuantificable de modo que se restrinja el margen de actuación de los poderes públicos. De la misma manera, se debe ofrecer información al licitador sobre los criterios ambientales incluidos en el contrato.

Pasaremos a continuación a evaluar la concreción de estas reglas en cada una de las fases del contrato tal y como están definidas en nuestro Derecho positivo, par-ticularmente en el Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 y en las modificaciones que a este respecto plantea la nueva Directiva 2014/24, sobre con-tratación pública.

A) Fase 1.ª: Preparación del contrato: definición de su objeto y redacción de los pliegos de condiciones

En este punto, hay que partir de una premisa inicial y es que los criterios de sostenibilidad sólo podrán apli-carse en aquellos contratos cuyo objeto afecte o pueda afectar al medio ambiente.

Hoy en día, se puede afirmar que la práctica totalidad de los contratos que puede suscribir el sector público pueden incluir entre sus cláusulas este tipo de previsio-nes, tanto si los mismos tienen por objeto desarrollar un contenido de esta naturaleza —elaboración de un plan o proyecto para implantar un sistema de gestión ambien-tal, o alcanzar un mayor ahorro energético, o gestionar la calidad del aire, o determinar técnicas para la preserva-ción de un determinado hábitat o especie animal, etc.—, como de otra tipología: por ejemplo, en el contrato de suministros, imponiendo la adquisición de productos fa-bricados con materiales reciclados o que provengan de materias primas obtenidas conforme a criterios ambien-tales; en el de obras, previendo que en su ejecución se haga uso de materiales reutilizados o que se ejecute con-



forme a criterios establecidos en un sistema de gestión ambiental; o en el de gestión de servicio público, deter-minando el empleo de medios dotados de certificaciones ecológicas o instrumentos que minimicen determinados impactos o que acrediten que el empresario tiene expe-riencia en la gestión ecológica del servicio (21).

La variable ambiental y los criterios de sostenibilidad deberán incorporarse obligatoriamente a las prescripcio-nes técnicas del contrato siempre que el objeto del mis-mo afecte o pueda afectar al medio ambiente (22). Esta aplicación se realizará de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los arts. 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación (art. 117.1 TRLCSP) (23).

No obstante, la introducción de este tipo de cláusu-las deberá permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que pueda tener por efecto la crea-ción de obstáculos injustificados a la apertura de los con-tratos públicos a la competencia (art. 117.2).

En este sentido, el art. 42 de la Directiva 2014/24/UE no va a producir ninguna alteración a la redacción dada por nuestro legislador nacional al art. 117.3 TRC-SP, el cual, al establecer los modos de definición de las prescripciones técnicas en estos supuestos, remite a dos fórmulas principales:

Primera, haciendo referencia a especificaciones téc-nicas como modo de presunción de conformidad con las características medioambientales. Las mismas han de contenerse, siguiendo el orden de prelación previsto en el precepto, en normas nacionales que incorporen normas europeas, documentos de idoneidad técnica europeos, especificaciones técnicas comunes a normas internacio-nales y otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en su defecto, a normas nacionales, documentos de idoneidad

técnica nacionales o a especificaciones técnicas también nacionales, en materia de proyecto, calculo y realización de obras y de puesta en funcionamiento de productos, acompañando cada referencia de la mención «o equiva-lente» (art. 117.3 a).

Cuando las prescripciones técnicas se definan de esta manera, el órgano de contratación no podrán rechazar una oferta basándose en que los productos y servicios ofrecidos no se ajustan a las especificaciones a las que se ha hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio adecuado, que a las solu-ciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos definidos por aquélla. La norma remite en este caso, como medio de prueba adecuado, a un informe técnico del fabricante o a un informe de ensayos elabo-rado por un organismo técnico oficialmente reconocido (art. 117.4) (24).

Ahora bien, con el fin de impedir favorecer o recha-zar ciertas empresas o productos, el apartado 8 de este art. 117 establece que, salvo que el objeto del contrato lo justifique, estas especificaciones no podrán mencio-nar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinadas. En el supuesto de que no fuera posible ha-cer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en atención a las especificaciones técnicas o en términos de rendimiento o exigencias fun-cionales, se podrá autorizar, de manera excepcional, tal mención o referencia.

Segundo, en términos de rendimiento o de exigencias funcionales. Cuando el objeto del contrato afecte o pue-da afectar al medo ambiente, a éstas se incorporarán, necesariamente, las características medioambientales. En este caso, los parámetros empleados deberán ser lo suficientemente precisos como para permitir la deter-minación del objeto del contrato por los licitadores y la adjudicación del mismo por los órganos de contratación (art. 117.3b) (25).

En estos casos, no se podrá rechazar una oferta de obras, productos o servicios que se ajusten a una nor-ma nacional que incorpore una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una espe-cificación técnica común, a una norma internacional o al sistema de referencias técnicas elaborado por un orga-nismo europeo de normalización, siempre que estos do-cumentos técnicos tengan por objeto los rendimientos o las exigencia funcionales exigidos por las prescripciones. En estos casos, el licitador debe probar en su oferta, que las obras, productos o servicios conformes a la norma o documento técnico cumplen las prescripciones técnicas establecidas por el órgano de contratación. Como me-dios de prueba, la Ley define, al igual que en el supuesto



anterior, el informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficial-mente reconocido (art. 117.5).

En cuanto a la posibilidad de utilizar etiquetas eco-lógicas como medio de acreditar el cumplimiento de las prescripciones técnicas ambientales en términos de rendimientos o de exigencias funciones, ya sean éstas europeas, nacionales o plurinacionales o cualquier otra, el art. 117. 6 TRLCSP, siguiendo las previsiones del Dere-cho europeo (26), impide la referencia concreta a alguna en particular, sino que han de preverse las prescripcio-nes detalladas o partes de éstas tal y como se definen en aquéllas, y ello siempre que las mismas sean apropia-das para definir las características de los suministros o prestaciones objeto del contrato, sus exigencias se ba-sen en información científica, en el procedimiento para su adopción hayan podido participar las partes concer-nidas —tales como organismos gubernamentales, con-sumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales—, y sean accesibles a todas la partes interesadas.

No obstante, los órganos de contratación podrán indicar que los productos o servicios provistos de la etiqueta ecológica se consideran acordes con las espe-cificaciones técnicas definidas en el pliego de prescrip-ciones técnicas y deberán aceptar cualquier otro medio de prueba adecuado (como los ya referidos).

La inutilidad e inoperancia (27) de exigir a los pode-res adjudicatarios que detallen en las prescripciones téc-nicas de un contrato características medioambientales de manera idéntica a la especificada en un etiquetado ecológico ha llevado al legislador europeo a modificar, en su art. 43, la anterior regla, admitiendo la remisión a etiquetas concretas como medio de prueba de que las obras, servicios o suministros corresponden a las carac-terísticas exigidas, y siempre que las mismas cumplan los requisitos establecidos en el propio precepto, debiendo aceptar todas aquellas etiquetas que confirmen que el objeto del contrato cumple los requisitos equivalentes a dichos efectos (28).

Si el poder adjudicador no exige que las obras, sumi-nistros o servicios cumplan todos los requisitos aplica-bles a efectos de la etiqueta, indicarán a cuales de los mismos están haciendo referencia.

No obstante, habrá que tenerse en cuenta la admi-sión de otros medios de prueba que permitan al ope-rador económico demostrar que el objeto del contrato cumple con los requisitos de la etiqueta específica o los indicados por el poder adjudicador si a éste le hubiera re-sultado manifiestamente imposible obtener la etiqueta específica indicada o una etiqueta equivalente dentro de los plazos aplicables.

En cualquier caso, si una etiqueta cumple todas las condiciones previstas en las letras b), c), d) y d) del apartado 1 del artículo que examinamos, pero establece igualmente requisitos no vinculados al objeto del con-trato (apdo a) del mismo precepto), los poderes adjudi-catarios no exigirán la etiqueta como tal, pero podrán definir las especificaciones técnicas por referencia a las especificaciones detalladas de la misma o, en su caso, a partes de éstas que estén vinculadas al objeto del con-trato y sean adecuadas para definir las características de su objeto (art. 43.2 Directiva).

B) Fase 2.ª: Requisitos exigidos a los operadores eco-nómicos: prohibiciones para contratar y acreditación de la solvencia técnicaEn un primer examen de los criterios que concurren en el posible contratista para contratar con el sector público, el órgano de contratación puede impedir la participación en el proceso de selección de aquel que haya sido condenado mediante sentencia fir-me por delitos «… relativos a la protección del medio ambiente…» (art. 60.1 a) TRLCSP), así como a aquellos que hubieran sido sancionados con carácter firme por infracción muy grave en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en una importante enumera-ción de leyes de esta naturaleza (art. 60 c) TRLCSP) (29).

Las autoridades nacionales deberán asegurar que los subcontratistas cumplan también con la legislación medioambiental

La nueva Directiva 2014/24 permite a los Estados miembros a que excluyan a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando puedan demostrar que el mismo ha incumplido las obligaciones aplicables en virtud del art. 18.2, es decir, las establecidas en el Derecho de la Unión Europea, en el Derecho nacional, o en las disposiciones del Derecho in-ternacional enumeradas en el anexo X (art. 57. 4 a) (30).

El cumplimiento de estas obligaciones ambientales será, con la nueva Directiva, asimismo, aplicable a los subcontratistas, de lo que se responsabiliza a las autori-dades nacionales competentes que pueden, a tal fin, uti-lizar las medidas adecuadas dentro de su competencia y mandato (art. 71 Directiva).

Como novedad, el art. 57.1 de la Directiva encarga a las autoridades nacionales que aseguren, mediante la adopción de las medidas adecuadas, que los subcon-tratistas cumplan también con la legislación medioam-biental.



Pero también la adecuada gestión ambiental realiza-da por el empresario puede servir como parámetro para acreditar su solvencia técnica.

En tal sentido, nuestra legislación de 2011 prevé que dicha circunstancia pueda ser acreditada para los contra-tos de obras y servicios, y restantes contratos, mediante la «indicación de las medidas de gestión medioambien-tal que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contra-to» (art. 76 d) y art. 78 f), y para el contrato de suminis-tro a través de «certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante refe-rencias a determinadas especificaciones o normas» (art. 77 f), siempre y cuando dicha exigencia sea proporcional y ajustada a la naturaleza del contrato (31).

No obstante, y exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada, el art. 81 de la Ley es-pañola permite que los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organis-mos independientes para que el empresario acredite el cumplimiento de determinadas normas de gestión medioambiental. A tal fin, se les habilita a que se remi-tan expresamente al sistema comunitario de gestión y auditoria medioambientales (EMAS) o a las normas de gestión medioambiental basadas en las normas euro-peas o internacionales en la materia y certificados por organismos conformes a la legislación comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la certificación. Sin perjuicio de ello, habrán de reconocer los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de gestión medioambiental que presenten los empresarios.

El nuevo art. 62.2 de la norma europea 2014/24 obli-ga, sin embargo, a los poderes públicos a que, cuando exijan este tipo de certificaciones, hagan referencia al sistema europeo EMAS o a otros sistemas de gestión medioambiental reconocidos en el art. 45 del Reglamen-to 1221/2009, -EMAS III- (32), o a otras normas de ges-tión medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales pertinentes de organismos acreditados.

Se admite la opción de que el operador económico, si demuestra que no tiene acceso a certificados de este tipo o no le asiste la posibilidad de obtenerlos dentro del plazo fijado por causas que no le sean atribuibles, aporte otras pruebas de medidas de gestión ambiental, siempre que demuestre que son medidas equivalentes a las exigi-das con arreglo al sistema o norma aplicable. Estas prue-bas tendrán que ser aceptadas por el órgano adjudicador.

Respecto a si esta condición sólo puede ser exigible para los contratos sujetos a legislación armonizada, tal y como como prevé la norma española, o si debe exten-derse al resto de contratos que suscriba el sector públi-co, la Directiva europea no se pronuncia sobre esta cues-tión que dependerá, en cualquier caso, de la voluntad del legislador nacional (33).

C) Fase 3.ª: Adjudicación de los contratos y valora-ción de las ofertas

Los condicionamientos medioambientales pueden ser tenidos en cuenta en los siguientes trámites de esta fase del proceso de contratación: i) Valoración de las pro-posiciones y determinación de la oferta más ventajosa, ii) Admisibilidad de variantes o mejoras, iii) Ofertas te-merarias, iv) Procedimiento negociado

i) Valoración de las proposiciones y determinación de la oferta más ventajosa. Esta es, si cabe, el cambio más profundo operado por la Directiva europea en la materia que analizamos, que viene así a ampliar el margen de dis-crecionalidad de que disponen los poderes públicos para valorar los criterios ambientales en los contratos que suscriban. No obstante, el propio art. 67.4 de la Directiva indica que dicho poder de decisión no es, en absoluto, ilimitado (34).

Nuestro Derecho establece, en el art. 150 TRLCSP, la opción que asiste al poder público de valorar las pro-puestas presentadas por los licitadores y determinar la económicamente más ventajosa no sólo en atención al precio más bajo, sino también contemplando otros cri-terios directamente vinculados al objeto del contrato, entre los cuales nuestro Texto Refundido alude expresa-mente a las características medioambientales.

Particularmente, el legislador español considera que la valoración de más de un criterio es particularmente con-veniente para la adjudicación de aquellos contratos cuya ejecución pudiera tener un impacto significativo en el me-dio ambiente, entendiendo que en este concreto caso, se podrían valorar determinadas condiciones ambientales mensurables, como el menor impacto ambiental, el aho-rro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materia-les, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimien-tos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos (art. 150.3 h).

En la determinación de estos criterios que han de servir de base a la adjudicación del contrato se dará pre-ponderancia a aquellos que hagan referencia a carac-terísticas del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los plie-gos. Los mismos se determinarán por el órgano de con-



tratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo (art. 150.2). Asimismo, cuando el órgano de contratación haga uso de esta facultad, deberá precisar-se la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada (art. 150.4), y tanto éstos como como su concreta ponderación habrán de indicarse en el anuncio de licitación (art. 150.5), pudiéndose estable-cer las correspondientes penalidades para los casos de incumplimiento o incumplimiento defectuoso, así como considerarlas obligaciones esenciales a los efectos de re-solución del contrato (art. 150.6).

A este respecto hay que reseñar una importante novedad que ha introducido en este punto la Directiva europea 2014/24: y es que, aunque terminológicamente se continúe utilizando la expresión «oferta económica-mente más ventajosa» para elegir la más indicada y aun-que su elección se siga basando en el criterio del precio o coste del contrato, ahora la determinación de éste de-penderá de la relación coste-eficacia, pudiendo incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medio-ambientales y/o sociales vinculados al objeto del con-trato, entre los que se incluyen, a título de ejemplo, las características medioambientales (art. 67) (35).

En esta determinación del coste de la oferta, la nor-ma europea atiende particularmente como criterio de valoración al cálculo del coste del ciclo vital del produc-to, servicio o obra. Este cálculo, según el nuevo art. 68 de la norma, incluirá, en una medida pertinente, la totalidad o parte de los costes siguientes:

— Los sufragados por el poder adjudicador o por otros usuarios (tales como los relativos a la adquisición, los coste de utilización, como el consumo de energía y otros recursos, los costes de mantenimiento y los costes de final de vida, como los de recogida y reciclado), y

— Los imputados a externalidades medioambien-tales vinculadas al producto, servicio y obra durante su ciclo de vida, como pudieran ser el coste de las emisio-nes de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático (36).

Cuando el sector público contratante evalúe los cos-tes en atención a este planteamiento del coste del ciclo de vida, deberá indicar en los pliegos de contratación los datos que deben facilitar los licitadores así como el método que vaya a utilizar para determinarlos (37). En cuanto a este método, se dará prioridad a aquel que se establezca como obligatorio en un acto legislativo de la Unión Europea. A estos efectos, el anexo XIII de la norma señala la Directiva 2009/33/CE (38) como único acto

jurídico de la Unión a que se refiere este precepto, aun-que se faculta a la Comisión para actualizar dicha «lista» (art. 68.3).

ii) Admisibilidad de variantes o mejoras. El art. 147 del Texto Refundido español establece que cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios dis-tintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas admi-nistrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

Esta opción queda avalada por el nuevo art. 45 de la Directiva, si bien el mismo prevé la posibilidad de que los poderes públicos no sólo autoricen a los licitadores a presentarlas, sino que ahora también podrán exigirles que lo hagan. En cualquier caso, en los pliegos de la con-tratación deberán mencionarse los requisitos mínimos que han de cumplir las mismas, así como las modalida-des de su presentación.

iii) Ofertas temerarias. El art. 152 de la actual legis-lación estatal española sobre contratación pública con-templa la facultad que asiste a las Administraciones pú-blicas contratantes de excluir de la clasificación a aquel licitador cuya oferta no pueda ser cumplida como con-secuencia de la inclusión de valores anormales o despro-porcionados, ya sea en el precio ofertado, ya en atención a otros criterios de valoración manejados por el órgano contratante.

En estos supuestos, se pedirá al licitador que justifi-que la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, particularmente en lo que se refiere al ahorro que permite la ejecución del contrato, las soluciones téc-nicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente fa-vorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respecto de las disposiciones relativas a la protección del empleo



y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda del Estado.

El actual art. 69 de la Directiva 2014/24 introduce un matiz importante dentro de las explicaciones que está obligada a dar la empresa que presumiblemente incurre en una oferta anormalmente baja, y es que justifique el cumplimiento de las obligaciones que en materia am-biental impone el art. 18.2 del texto, es decir, el respecto a la normas ambientales europeas, nacionales y las inter-nacionales definidas en el anexo X de la misma.

Si, una vez evaluada por el poder adjudicador la in-formación suministrada por el licitador, los documentos aportaron no explicaran satisfactoriamente que el bajo nivel de los precios o costes propuestos no resulta de un incumplimiento del Derecho medioambiental, el mismo habrá de rechazar necesariamente la oferta presentada (párrafo segundo del número 2 del precepto).

iv) Inclusión de consideraciones medioambientales en el procedimiento negociado. La nueva Directiva esta-blece, en su considerando 45, que las negociaciones in-cluidas en el procedimiento de licitación con negociación podrán venir referidas a los aspectos medioambientales del contrato, siempre y cuando los mismos no constitu-yan requisitos mínimos condiciones y características, en particular físicas, funcionales y jurídicas, que toda oferta debe respetar o poseer, a fin de permitir al poder público adjudicar el contrato de conformidad con el criterio de adjudicación elegido.

No obstante, la posibilidad de negociar este aspecto concreto no se establece expresamente en el art. 29 del texto, que regula dicho procedimiento de licitación, lo que, obviamente, no significa que lo excluya.

D) Fase 4.ª: Ejecución o cumplimiento del contrato

El art. 118 del Texto Refundido español indica la po-sibilidad que asiste a los órganos de contratación de establecer condiciones especiales para la ejecución del contrato. Las mismas podrán venir referidas, particular-mente, a consideraciones de naturaleza medioambien-tal, debiendo ser compatibles con el Derecho europeo e indicarse en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato.

También admite el citado precepto que en los plie-gos del contrato se prevean las penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones (que podrán ser consideradas como cumplimiento defectuoso de la pres-tación objeto del contrato según el art. 212.1 TRLCSP), o bien atribuir a las mismas el carácter de obligaciones contractuales esenciales, de tal manera que se puedan considerar causa de resolución del contrato (de acuerdo con lo previsto en el art. 223 f) de la norma legal). Cuan-

do este incumplimiento no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción gra-ve, lo que les impedirá, en atención a lo dispuesto en el art. 60.2e), contratar con las Administraciones Públicas (art. 118.2).

Dichas condiciones se consideran por el Derecho eu-ropeo como requisitos objetivos fijos del contrato, por lo que no pueden incidir en la evaluación de las ofertas. Su presencia se mantiene en el art. 70 de la nueva Di-rectiva, proponiendo el considerando 97 de la misma como ejemplos de condiciones medioambientales de ejecución de un contrato las siguientes: para el contrato de suministros, la entrega, el embalaje y la eliminación de productos, y en los contratos de obras y servicios, la minimización de los residuos y la eficiencia energética.

En cualquier caso, y en aras de la satisfacción del principio de transparencia, el órgano de contratación deberá señalar en el pliego de prescripciones del contra-to el organismo a los que los candidatos o licitadores se podrán dirigir para obtener información pertinente so-bre las obligaciones relativas a la protección del medio ambiente que serán de aplicación a los trabajos efec-tuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato. El propio órgano de contratación solicitará a los licitadores o candidatos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del medio ambiente (art. 119).

Finalmente, y por lo que se refiere a la modificación de los contratos, admitida por nuestro Derecho cuanto no esté prevista en la documentación que rige la licita-ción en los supuestos de inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares (art. 107.1b) o cuando se pro-duzca la necesidad de ajustar la prestación a especifica-ciones medioambientales aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato (art. 107.1 e), no parece que la aplicación del art. 72 de la nueva Directiva vaya a constreñir el válido ejercicio del ius variandi por parte de la Administración cuando se produzcan estas circunstan-cias que hagan posible la mejora del contrato desde el punto de vista ambiental.

III. COnClusIOnEs

PRIMERA: Con carácter general, la Directiva europea 2014/24/UE apuesta una vez más por el empleo de la contratación pública como estrategia para el logro de objetivos ambientales, dotando a esta técnica de un no-table impulso, facilitando a los poderes públicos del mar-



gen de apreciación lo suficientemente amplio como para incorporar criterios medioambientales en los contratos que suscriban, dejando que el licitador asuma el coste de esta operación.

Idéntica finalidad se pretende para el fomento de la innovación ecológica, que la Unión europea considera clave en la mejora de la eficiencia y de la calidad de los servicios públicos.

Asimismo, se establecen los mecanismos necesarios para ofrecer una mejor información y mayor transparen-cia a las empresas que quieran participar en los procedi-mientos contractuales que presenten este enfoque.

En tercer lugar, se refuerzan las normas que permiten hacer frente a los incumplimientos ambientales en que pudieran incurrir los posibles contratistas, prohibiéndo-les acceder a la licitación o permitiendo al poder público rechazar las bajas temerarias por esta causa. La obser-vancia de estas reglas se extiende ahora también a los subcontratistas.

SEGUNDA: La nueva norma ha clarificado los modos de incluir la vertiente ambiental en las diferentes fases del proceso de contratación:

En la fase preparatoria, se permite el uso de etiquetas ecológicas para describir las especificaciones técnicas de contenido ambiental que se prevean en los contratos, así como la remisión a certificaciones ambientales para acreditar la solvencia técnica de las empresas.

En el momento de valoración de las ofertas, se amplía la consideración de la oferta económicamente más ven-tajosa a aquella que cumple ciertos parámetros, como son la relación coste-eficacia basada en el cálculo del coste del ciclo de vida, o la mejor relación calidad-pre-cio, en la que podrán entrar a formar parte los criterios medioambientales. Asimismo, se admite que en el pro-cedimiento negociado se consensuen dichos aspectos.

En último lugar, ya en el período de ejecución del contrato, se mantiene que se puedan incluir condiciones técnico-ambientales que permitan un mejor desarrollo del mismo desde ese punto de vista, considerándose los mismos como requisitos objetivos fijos del contrato y proponiendo algunas como parámetros ejemplificativos.

Iv. BIBlIOGRaFÍa

— DOMÍNGUEZ ALONSO A. P. y MORENO MOLINA, J. A. (2012): «El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público», Diario LA LEY, 7772.

— GALLEGO CÓRCOLES, I.: «Aplicación de medidas de gestión medioambiental como requisito de acredita-ción de la solvencia técnica», Práctica de Contratación Administrativa, pág. 56.

— LÓPEZ DONAIRE, M.ª B.: (2015) «La valoración del factor ambiental en la contratación pública», Revista Ga-bilex (Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha), núm. 1, págs. 133 ss.

— NOGUEIRA LÓPEZ, A. (2010): «La actividad de fo-mento para la protección de la atmósfera», en VVAA: La ca-lidad del Aire y la Protección de la Atmósfera (dir. LOPERENA ROTA, D.), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pág. 229.

— OLLERT RUBERT, M. (2010): «La inclusión de cláu-sulas ambientales en la contratación pública», en Revista Catalana de Dret Ambiental, 1.

— PERNÁS GARCÍA, J. J. (2011): Contratación Pública Verde. LA LEY, Madrid, 2011.

— PERNÁS GARCÍA, J. J. (2012): «El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas am-bientales», en VVAA (coord. LÓPEZ RAMÓN, F.): Obser-vatorio de Políticas Ambientales 2012, Aranzadi, Navarra.

— PERNÁS GARCÍA, J. J. (2013) «Contratación pú-blica verde: hacia una mayor claridad jurídica en el uso estratégico de las compras públicas», en VVAA (coord. LÓPEZ RAMÓN, F.) Observatorio de Políticas Ambienta-les 2013, Aranzadi, Navarra.

— PERNAS GARCÍA, J. J. (2013): Contratación pública estratégica, Aranzadi, Navarra.

— VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. (2011): «Un paso de gigante hacia una contratación pública ambientalmente sostenible: La obligación de comprar vehículos de trans-porte por carretera limpios y energéticamente eficien-tes», en Contratación Administrativa Práctica, pág. 112.

nOTas

(1) Comunicación adoptada por la Comisión el 27 de noviem-bre de 1996, a propuesta del Señor MONTI.

(2) Vid al respecto los completos estudios de PERNÁS GAR-CÍA, J. J.: Contratación Pública Verde. LA LEY, Madrid,

2011; «El uso estratégico de la contratación pública como apoyo a las políticas ambientales», en VVAA (coord. LÓ-PEZ RAMÓN, F.): Observatorio de Políticas Ambientales 2012, Aranzadi, Navarra, 2012; y «Contratación pública



verde: hacia una mayor claridad jurídica en el uso estra-tégico de las compras públicas», en VVAA (coord. LÓPEZ RAMÓN, F.) Observatorio de Políticas Ambientales 2013, Aranzadi, Navarra; el número especial de la revista Prác-tica de Contratación administrativa sobre contratación pública verde, LA LEY, 134 (noviembre-diciembre 2014); LÓPEZ DONAIRE, M.ª B.: «La valoración del factor am-biental en la contratación pública», Revista Gabilex (Ga-binete Jurídico de Castilla-La Mancha), núm. 1 (2015), págs: 133 ss.; OLLERT RUBERT, M.: «La inclusión de cláu-sulas ambientales en la contratación pública», en Revista Catalana de Dret Ambiental, 1 (2010): VALCÁRCEL FER-NÁNDEZ, P.: «Un paso de gigante hacia una contratación pública ambientalmente sostenible: La obligación de comprar vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes», en Contratación Adminis-trativa Práctica, 112 (2011). Para analizar las opciones que brinda la contratación pública como herramienta estra-tégica para alcanzar las más diversas finalidades sociales, puede consultarse VVAA (dir. PERNAS GARCÍA, J. J.): Con-tratación pública estratégica, Aranzadi, Navarra, 2013.

(3) Propuesta de la Comisión ante el Consejo Europeo de Go-temburgo)» [COM (2001) 264 final —no publicada en el Diario Oficial—].

(4) Bruselas, 4.7.2001. COM (2001) 274 final.

(5) Comunicación de la Comisión de 13 de diciembre de 2005 relativa a la revisión de la Estrategia para un desarrollo sostenible —Plataforma de acción [COM (2005) 658 fi-nal— no publicada en el Diario Oficial].

(6) COM (2008) 400, de 16 de julio de 2008.

(7) COM (2010) 2020, Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.

(8) COM (2011), 15 final, Bruselas, de 27 de enero de 2011.

(9) Concordia Bus Finland. Asunto C-513/1999.

(10) EVN AG, Wienstrom GmbH contra Austria. Asunto C-448/01. No obstante, en este concreto supuesto, y pese a la apertura manifestada por el Tribunal a dicha po-sibilidad, finalmente sentenció que el criterio ambiental no estaba vinculado al objeto del contrato.

(11) El Reglamento (CE) núm. 1221/2009 del Parlamento Euro-peo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, por el que se aprueba EMAS III, entiende que para aumentar el atracti-vo de este sistema entre las organizaciones, las autoridades públicas, «… deben tener en cuenta EMAS en sus políticas de contratación pública y, cuando proceda, remitirse a EMAS o a sistemas equivalentes de gestión medioambien-tal como condiciones de ejecución de contratos de obras y servicios» (Cdo 5). En el mismo sentido, el Reglamento (CE) 106/2008, de 13 de febrero de 2008 (modificado por el Reglamento (UE) núm. 174/2013 del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 5 de febrero de 2013), que ejecuta en la Unión el programa Energy Star, en cuyo art. 6, y al ob-jeto de promocionar los criterios de eficiencia energética, indica que «… las autoridades gubernamentales centrales especificarán en los contratos públicos que celebren unos requisitos de eficiencia energética no menos exigentes que las especificaciones comunes para contratos públicos de suministro de valor igual o superior a los umbrales estable-cidos en el art. 7 de la Directiva de contratos 2004/18/CE, invitando a los poderes adjudicadores a escala regional y

local a que apliquen tales requisitos; Directiva 2006/32/CE, relativa a la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos, que obliga a los Estados miembros a incorporar en las licitaciones medidas que mejoren la efi-ciencia energética; Directiva 2009/33/CE, de 23 de abril de 2009, relativa a la promoción de los vehículos de transpor-te por carretera limpios y energéticamente eficientes, que prevé que los poderes públicos cuando hayan de comprar este tipo de vehículos, opten bien por el establecimiento de especificaciones técnicas para el comportamiento energé-tico de los mismos o la inclusión de los impactos energé-tico y medioambiental en la decisión de compra; Directiva 2009/28/CE, de 5 de junio de 2009, relativa al fomento del uso de la energía procedente de fuentes renovables; Di-rectiva 2010/31/CE, de 18 de junio de 2010, relativa a la efi-ciencia energética de los edificios; Directiva 2010/30/CE, de 18 de junio de 2010, relativa a la indicación y el consumo de energía y otros recursos por parte de los productos rela-cionados con la energía, mediante el etiquetado y una in-formación normalizada; y Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre, relativa a la eficiencia energética, que establece que la Administración pública deberá adquirir prestaciones que garanticen un uso eficiente de la energía y que cum-plan con los estándares de determinadas etiquetas comu-nitarias sobre eficiencia energética, siempre que sea viable desde el punto de vista económico, idóneo técnicamente y se mantenga la competencia suficiente.

(12) La Exposición de Motivos de este texto legal señala en-tre sus novedades las que afectan a «…la previsión de mecanismos que permiten introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecu-ción del contrato o como criterios para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita acoger pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos éticos y sociales, como son los de acomodación de las prestaciones a las exigencias de un comercio justo con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo…».

(13) Véase sobre el mismo DOMÍNGUEZ ALONSO, A. P. y MORENO MOLINA, J. A.: «El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Tex-to Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público», Diario LA LEY, 7772 (2012).

(14) Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de En-vases, que intenta promocionar la reutilización o valori-zación y reciclado de los envases; Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados, en el que consi-dera que las Administraciones Públicas deben promover, en el marco de contratación de las compras públicas, el uso de productos reutilizables y de materiales fácilmente reciclables, así como de productos fabricados con mate-riales procedentes de residuos; Ley 43/2003, de 21 de no-viembre, de Montes, que pretende, mediante la compra responsable de productos forestales, que las Administra-ciones públicas, en los procedimientos de contratación pública, adopten las medidas oportunas para evitar la adquisición de madera y productos derivados proceden-tes de talas ilegales de terceros países y para favorecer la adquisición de aquellos procedentes de bosques certifi-cados; Estrategia española de Cambio Climático y Energía Limpia. Horizonte 2007-2012-2020, aprobada en 2007,



que insiste en la necesidad de introducir en los concursos públicos de contratación de servicios, un informe sobre las medidas de eficiencia energética utilizadas por las po-sibles contratas, favoreciendo a las empresas que presen-ten un modelo de funcionamiento sostenible (también a nivel municipal), así como establecer una estrategia de contrataciones públicas que incorpore criterios obliga-torios de Sostenibilidad y de lucha contra el cambio cli-mático (también a nivel municipal); y Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la At-mósfera, en cuyo art. 23 se considera como objetivo de la misma la promoción de medidas de prevención y reduc-ción de la contaminación atmosférica de acuerdo con la normativa vigente sobre contratos del sector público.

(15) En su Capítulo V (arts. 37 y 38), relativo al impulso a la efi-ciencia en la contratación pública y al fomento de la con-tratación pública de actividades innovadoras), se plantea la necesidad de impulsar la eficiencia en la contratación pú-blica como ámbito en el que debe reforzarse la vinculación a parámetros de sostenibilidad económica. A pesar estos buenos propósitos, la modificación que esta Ley introdujo en la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 no alteró el régimen jurídico de la consideración de los criterios am-bientales en la contratación pública. No obstante, en los arts. 105 y 106 (incluidos en el Título III, relativo a la «Sos-tenibilidad Medioambiental»), en el apartado relativo a la movilidad ambiental, se establecen previsiones acerca del transporte por carretera limpio y la compra por las Admi-nistraciones Públicas de vehículos de transporte por carre-tera limpios y energéticamente eficientes.

(16) Esta Ley, al objeto de garantizar el rendimiento energético eficiente, dispone a tal efecto, que el Sector Público Esta-tal sólo podrá adquirir bienes, servicios y edificios que ten-gan un alto rendimiento energético, aunque somete dicha obligación a su coherencia con la rentabilidad, la viabilidad económica, la sostenibilidad en un sentido más amplio, la idoneidad técnica, así como una competencia suficiente, remitiéndose para ello a lo indicado en el Anexo de esta Ley.

Esta obligación será aplicable a los contratos de suminis-tro, de servicios y de obras cuyo resultado sea la construc-ción de un edificio, siempre que se trate de contratos su-jetos a regulación armonizada, así como a la adquisición o arrendamiento de edificios.

Se impone al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la tarea de impulsar las acciones necesarias para conseguir que las distintas entidades del sector público autonómico y local se adquieran bienes, servicios y edificios con alto rendimiento energético.

También se establece que este mismo Departamento ministerial, junto con el de Hacienda y el de Administra-ciones Públicas, lleven a cabo las actuaciones necesarias para facilitar que los órganos de contratación, en las lici-taciones para contratos de servicios con una componente energética importante, puedan evaluar la posibilidad de celebrar contratos de rendimiento energético a largo pla-zo que permitan valorar el ahorro energético computado en el periodo total de duración del contrato (Disposición adicional decimotercera).

(17) A nivel de la Administración del Estado, mediante acuer-do del Consejo de Ministros de 22 de mayo de 2006, se

crea la Comisión Interministerial para la Incorporación de Criterios Ambientales en la Contratación Pública, cuyo primer cometido fue la elaboración del Plan de Contra-tación Pública Verde para la Administración General del Estado, que fue aprobado por ORDEN/PRES 116/2008, de 21 de enero. El 14 de octubre de 2014, esta Comisión aprobó los Códigos siguientes: Código de buenas prácti-cas ambientales para los contratos de mantenimiento y obras menores, Código de buen uso del papel y las publi-caciones, y Código de buenas prácticas ambientales para la contratación de los servicios de limpieza de edificios.

Por su parte, mediante Orden MAM/2116/2007, de 10 de julio, el Ministerio de Medio Ambiente aprueba los re-quisitos y criterios medioambientales a introducir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan en los contratos del Ministerio de Medio Ambiente y los Organismos Públicos de él dependientes (que sustituye a la aprobada en 1997 con esta misma finalidad).

(18) PERNAS señala loas siguientes dificultades para los Esta-dos miembros: Para las empresas: «El desconocimiento de los beneficios económicos y una percepción errónea de los costes ambientales: la reducción de los costes en prestaciones coeficientes (menor consumo de agua o de energía) pueden compensar, en algunos casos, los cos-tes de compra mayores»; Para las autoridades públicas: «La falta de claridad sobre las posibilidades jurídicas de utilización de criterios y cláusulas ambientales en el marco del procedimiento de contratación», «La falta de información y herramientas para la CPV y de estructuras de formación adecuadas, y de criterios de CPV fáciles de aplicar», y «El Insuficiente intercambio de información y experiencias entre las autoridades públicas regionales y locales» («El uso estratégico….», cit. pág. 300).

(19) PERNAS ha señalado a este respecto que «El texto re-fleja una voluntad política decidida a fomentar usar la contratación pública como un instrumento de mercado de apoyo a los objetivos de las políticas públicas. El uso estratégico de la contratación pública es uno de los dos pilares de la nueva Directiva. Esta voluntad política tiene su expresión en los considerandos de la Directiva. Veinte de ellos aluden a la integración de consideraciones am-bientales» («Libre mercado…», cit, pág: 451).

(20) Considerando 37.

(21) Por ejemplo, para evitar la contaminación atmosférica, el Plan de Contratación Pública Verde de la AGE, sus Or-ganismos Públicos y Entidades Gestoras de la Seguridad Social (ORDEN PRE/116/2008, de 21 de enero) prevé una serie de importantes medidas en relación con la contra-tación de vehículos automóviles: El Anexo de la norma prevé adoptar la «inclusión como criterio de valoración las mejoras de la norma EURO en vigor» y la «instala-ción de un filtro de partículas (para los vehículos diésel) en los vehículos del PME, cuando sea tecnológicamente adecuado, en el plazo de un año a partir de la vigencia del Plan». Asimismo, se pretende que aumente el consumo de biocombustibles. Para lograrlo, se fija que éste deberá ser un criterio obligatorio en todos los contratos de com-pra de vehículos nuevos en aquellos segmentos del sec-tor donde exista oferta suficiente de automóviles que ya dispongan de esta tecnología, y se incorporará la compra de vehículos de motor híbrido. Otra de las prioridades es



la reducción del consumo de combustibles fósiles, para lo cual se incluirá como criterio de valoración de las ofertas la clasificación de eficiencia energética contemplada en el Catálogo de automóviles IDEA (Instituto para la Di-versificación y Ahorro de la Energía). Como experiencia piloto, se fija la incorporación de criterios de valoración de eficiencia energética para los contratos de servicio de mensajería de tres Ministerios. (NOGUEIRA LÓPEZ, A.: «La actividad de fomento para la protección de la at-mósfera», en VVAA: La calidad del Aire y la Protección de la Atmósfera (dir. LOPERENA ROTA, D.), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, pág: 229).

(22) El art. 42 de la nueva Directiva 2014/24 considera que las especificaciones técnicas definirán las características exigidas de una obra, un servicio o un suministro, aunque también podrán venir referidas al proceso o método espe-cífico de producción o prestación de las obras, los sumi-nistros o servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, incluso cuando dichos facto-res no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de éste.

(23) El art. 4 de la Ley IPPC (modificado por Ley 5/2013, de 11 de junio) establece, como principios informadores que ha de tener en cuenta el órgano competente para otorgar la licencia necesaria para el adecuado funcionamiento de las instalaciones sometidas a su ámbito de aplicación, los siguientes: la adopción de medidas adecuadas para prevenir la contaminación, particularmente mediante la aplicación de las mejores técnicas disponibles; el fomen-to de la prevención en la generación de los residuos o, en su caso, que éstos se gestionen con el orden de prioridad que dispone la jerarquía establecida legalmente (Ley 22/2011, de 28 de julio: prevención, preparación para la reutilización, reciclado y otros tipos de valorización, in-cluida la valorización energética); la utilización eficiente de la energía, el agua, las materias primas y otros recur-sos; la adopción de las medidas necesarias para prevenir los accidentes graves y limitar sus consecuencias sobre la salud de las personas y el medio ambiente, de acuerdo con la normativa aplicable; y el establecimiento de aque-llas otras medidas necesarias para evitar cualquier riesgo de contaminación cuando cese la explotación de la insta-lación y para que el lugar donde se ubique quede en un es-tado satisfactorio de acuerdo con la normativa aplicable.

(24) Según el apartado 7 de art. 117, se entiende por «organis-mos técnicos oficialmente reconocidos» aquellos labora-torios de ensayos, entidades de calibración, y organismo de inspección y certificación que, siendo conformes con las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconoci-dos por las Administraciones públicas en el ámbito de sus respectivas competencias». En este sentido, los órganos de contratación deberán aceptar los certificados expedidos por organismos reconocidos en otros Estados miembros.

(25) El propio art. 117 prevé otros dos medios de definición de las prescripciones técnicas: «c) En términos de rendimien-to o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en el letra b), haciendo referencia, como medio de presun-ción de conformidad con los mimos, a las especificaciones citadas en la letra a)», y «d) Haciendo referencia a las es-

pecificaciones técnicas mencionadas en la letra a), para ciertas características, y al rendimiento o a las exigencia funcionales mencionadas en la letra b), para otras».

(26) Art. 23 de la Directiva 204/18/CE. Recuérdese en este sen-tido la STJUE de 10 de mayo de 2012 (asunto C-368/10, Co-misión Europea (Reino de los Países Bajos), consideró que, según el mencionado precepto, los poderes adjudicadores tienen la facultad de recurrir a las especificaciones deta-lladas de una etiqueta ecológica para definir los requisitos relativos a las características medioambientales, pero no a una etiqueta ecológica como tal. Sólo se permite recurrir a la propia etiqueta ecológica de manera secundaria, como prueba de que se cumplen las especificaciones técnicas de-finidas en el pliego de condiciones.

(27) PERNAS GARCÍA ha comentado la excesiva rigidez de la interpretación de esta regla realizada por el TJUE en su sentencia de 10 de mayo de 2012, citada («Contratación pública verde…», cit. págs. 365).

(28) Estas condiciones que deben cumplir las etiquetas son: a) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto del contrato y sean adecuados para definir las caracte-rísticas de las obras, los suministros o los servicios que constituyan el objeto del contrato; b) que estos requisi-tos se basen en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios; c) que las etiquetas se establezcan en un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes implicadas pertinentes, inclui-dos organismos públicos, consumidores, interlocutores sociales, fabricantes, distribuidores y organizaciones no gubernamentales; d) que las mismas sean accesibles a to-das las partes interesadas; e) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero sobre quien el operador económico no pueda ejercer una influencia decisiva.

(29) Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres (derogada por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad); en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases (derogada por Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminado)s; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación.

(30) Estas normas internacionales son: el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono y su Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, el Convenio para el control de la eliminación y el transporte transfronterizo de residuos peligrosos (Con-venio de Basilea), el Convenio de Estocolmo sobre con-taminantes orgánicos persistentes (COP) y el Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio inter-nacional (PNUMA/FAO) (Convenio PIC), Rotterdam, 10 de septiembre de 1998, y sus tres Protocolos regionales.



(31) La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Re-cursos Contractuales de 16 de febrero de 2011 (Recurso 014/2011), entendió que la exigencia de la acreditación de la solvencia técnica a una empresa mediante un siste-ma de gestión ambiental no es acorde con la naturaleza del contrato, en este caso de consultoría y asistencia téc-nica al proceso de expropiación de determinados bienes y derechos, siendo dicho requerimiento desproporcionado o innecesario, al tratarse de actuaciones de carácter ex-clusivamente técnico. Sin embargo, en la Resolución de 11 de octubre de 2012 (Recurso 209/2012), el mismo órgano consideró la obligación de contar con un sistema ISO 14001 para la ejecución de un contrato consistente en el servicio de limpieza de edificios, era ajustada al objeto del mismo.

(32) Se trata de sistemas de gestión ambiental de los Estados miembros reconocidos por la Comisión Europea por ser conforme con los requisitos EMAS.

(33) Sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento de normas de gestión ambiental a los contratos no sometidos a re-gulación armonizada puede examinarse el trabajo de GA-LLEGO CÓRCOLES, I.: «Aplicación de medidas de gestión medioambiental como requisito de acreditación de la sol-vencia técnica», Práctica de Contratación Administrativa, cit., especialmente pág. 56.

(34) El art. 67.4 de la Directiva indica que «Los criterios de ad-judicación no tendrán por efecto conferir al poder adju-

dicador una libertad de decisión ilimitada. Garantizarán la posibilidad de una competencia efectiva e irán acom-pañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licita-dores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, los poderes adjudicadores deberán comprobar de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas faci-litadas por los licitadores».

(35) Considerando 89.

(36) Considerandos 92, 93 y 96.

(37) El método utilizado para calcular los costes imputados a externalidades medioambientales deberá cumplir las condiciones previstas en el art. 68.2 de la Directiva: a) estar basado en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios, en particular, si no se ha establecido para una aplicación repetida o continuadas, no favorece-rá o perjudicará indebidamente a operadores económicos determinados; b) ser accesible para todas las partes inte-resadas; c) todo operador económico normalmente dili-gente, incluidos los de terceros países, que sea parte en el Acuerdo o en otros acuerdos internacionales que vincu-len a la Unión, ha de poder facilitar los datos exigidos con un esfuerzo razonable. (38) Directiva 2009/33/CE, citada.

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Doctrina

El presente com enta rio efectú a un análisis de la ju risprude ncia reciente del TJuE sobre el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor, y, en particular, sobre la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales y la exclusión de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o la retribución, siempre que se redacten de manera clara y comprensible.

PalaBRas ClavE: Directiva 93/13/CEE - Cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor - Ar-tículo 4, apartado 2 - Apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales - Exclusión de las cláusulas relativas al objeto prin-cipal del contrato o a la adecuación del precio o de la retribución a condición de que estén redactadas de manera clara y comprensible.

This comment makes an analysis of the recent jurisprudence of the TJuE on the interpretation of article 4 (2) of Council Directive 93/13/EEC of 5 april 1993, on unfair terms in consumer contracts; specifi cally, on assessment of the unfairness of the contractual terms and the exclusion of terms relating to the main subject matter of the contract or the adequacy of the price and the remuneration provided they are drafted in plain intelligible language.

KEYWORDs: Directive 93/13/EEC - Unfair terms in contracts concluded between a seller or supplier and a consumer - Article 4 (2) - Assessment of the unfairness of contractual terms - Exclusion of terms relating to the main subject-matter of the contract or the adequacy of the price and remuneration as long as they are in plain intelligible language.

suMaRIO I. INTRODUCCIÓN II. LITIGIOS PRINCIPALES III. CUESTIONES PREJUDICIALES IV. LA NORMATIVA APLICABLE V. EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y

SUS EXCEPCIONES VI. ANÁLISIS DE CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS VII. FACULTADES DEL JUEZ NACIONAL EN

RELACIÓN CON UNA CLÁUSULA CALIFICADA COMO «ABUSIVA»

VIII. CONCLUSIONES

Control de abusividad sobre cláusulas contractuales que se refi eren a la defi nición del objeto principal del contrato o a la adecuación del precio

Pascual MARTÍNEZ ESPÍ NCatedr ático acredita do de Derecho Civil

UCLM-CES CO

I. InTRODuCCIÓn

1. La reciente sentencia del TJUE de fecha 26 de fe-brero de 2015, asunto C-143/13, sala novena, se pro-nuncia sobre la interpretación del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, so-bre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Esta sentencia aborda la posibilidad de realizar control de transparencia sobre las cláusulas de un contrato de préstamo al consumo relativas al objeto principal de contrato o a la adecuación del precio o de la retri-bución al servicio. Anteriormente, el TJUE ya se había

Doctrina



pronunciado sobre las excepciones al control del ca-rácter abusivo en dos ocasiones: asunto C-484/08, en sentencia (Sala Primera) de 3 de junio de 2010, en el marco de un litigio entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en lo sucesivo, «Caja Madrid») y la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (en lo sucesivo, «Ausbanc»), en relación con la legalidad de una cláusula contractual de redondeo introducida por Caja Madrid en los contratos de préstamo a tipo de interés variable celebrados con sus clientes y destina-dos a la adquisición de vivienda; y asunto C-26/2013, en sentencia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014, en relación a contratos de crédito denominados en mone-da extranjera. En particular, se plantea la cuestión de la posibilidad de declarar como abusivas ciertas cláusulas (redondeo, cotizaciones de cambio, «comisión de ries-go» y modifi caciones unilaterales el tipo de interés), al amparo de la excepción prevista en el art. 4, apartado 2 de la Directiva 93/13.

II. lITIGIOs PRInCIPalEs

2. Asunto C-484/08. Los contratos de préstamo a tipo de interés variable destinados a la adquisición de vi-vienda celebrados entre Caja Madrid y sus clientes con-tienen una cláusula escrita, preestablecida en un modelo de contrato, por la que el tipo de interés nominal previsto por el contrato, variable por períodos —de acuerdo con el índice de referencia pactado—, debe redondearse, des-de la primera revisión, al cuarto de punto porcentual su-perior (en lo sucesivo, «cláusula de redondeo»). Ausbanc interpuso un recurso que tenía por objeto, en particular, que Caja Madrid eliminara la cláusula de redondeo de dichos contratos de préstamo y que se abstuviera de uti-

lizarla en el futuro. Mediante sentencia de 11 de septiem-bre de 2001, el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Madrid estimó el recurso, al considerar que la cláusula de redondeo era abusiva, y por lo tanto nula, con arreglo a la normativa nacional que adaptaba el Derecho interno a la Directiva. Caja Madrid interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid y, el 10 de octubre de 2002, ésta dictó sentencia confi rmando la sentencia pronunciada en primera instancia. Caja Madrid interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Según el Tribunal Supremo, la cláusula de redondeo puede cons-tituir un elemento esencial de un contrato de préstamo bancario. Pues bien, dado que el art. 4, apartado 2, de la Directiva excluye que la apreciación del carácter abusivo se refi era a una cláusula relativa, en particular, al obje-to del contrato, una cláusula como la controvertida no puede, en principio, ser objeto de una apreciación de su carácter abusivo. No obstante, el Tribunal Supremo tam-bién señala que, como España no incorporó dicho art. 4, apartado 2, a su ordenamiento jurídico, la legislación es-pañola somete el contrato en su conjunto a dicha apre-ciación (1).

3. Asunto C-26/13. Los prestatarios concluyeron con Jelzálogbank un contrato titulado «préstamo hipoteca-rio denominado en divisas, garantizado mediante hipo-teca» (en lo sucesivo, «contrato de préstamo»). Con-forme a la cláusula I/1 de dicho contrato, Jelzálogbank concedió a los prestatarios un préstamo por importe de 14 400 000 forintos húngaros (HUF), estipulándose que «la determinación en divisas de la cuantía del préstamo se realizará al tipo de cotización de compra de la divisa extranjera aplicado por el banco que esté vigente el día de la entrega del préstamo». Conforme a esa cláusula

Es preciso buscar el equilibrio entre el objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas y la posibilidad, prevista por su art. 4, ap. 2, de preservar en cierta medida los princi-pios de autonomía de la voluntad y de libertad contractual. Dada la naturaleza eminentemente casuística del sistema estableci-do por esta Directiva, es preciso no perder de vista la necesidad de dejar que sea el juez nacional quien determine si las cláusulas contractuales de las que conoce están comprendidas en aquellas cuyo carácter abusivo puede examinar. Las normas sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refi eren a la defi nición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y compren-sible. La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa ex-tranjera al que se refi ere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

OPINIÓN



I/1, «el importe del préstamo, los intereses convenidos y los gastos de tramitación, así como los intereses de demora y demás gastos, se determinarán en la divisa extranjera, una vez realizada la entrega.». Sobre la base de la cotización de compra del franco suizo (CHF) aplica-da por Jelzálogbank el día de la entrega del préstamo, el importe de éste en francos suizos ascendía a 94 240,84 CHF. Los prestatarios debían devolver esa suma en vein-ticinco años, mediante cuotas mensuales que vencían el cuarto día de cada mes. En virtud de la cláusula II del contrato, el préstamo devengaba un tipo de interés no-minal del 5,2 % que, incrementado en los gastos de tra-mitación a un tipo del 2,04 %, suponía una Tasa Anual Equivalente (TAE) del 7,43 % en la fecha en la que se con-cluyó el contrato de préstamo. De conformidad con la cláusula III/2 de este contrato (en lo sucesivo, «cláusula III/2»), «el prestamista fijará el importe en forintos hún-garos de cada una de las cuotas mensuales adeudadas en función de la cotización de venta de la divisa [extran-jera] aplicada por el banco el día anterior al del venci-miento». Los prestatarios ejercieron una acción contra Jelzálogbank alegando el carácter abusivo de la cláusula III/2 del contrato. Adujeron que dicha cláusula, en la me-dida en que facultaba al banco para calcular las cuotas mensuales de devolución vencidas sobre la base de la co-tización de venta de la divisa aplicada por Jelzálogbank, mientras que el importe del préstamo entregado se fijó por este último en función de la cotización de compra que aplica para esa divisa, le confería una ventaja unila-teral e injustificada. El órgano jurisdiccional que conoció del asunto en primera instancia estimó la acción. Su de-cisión fue confirmada posteriormente en apelación. En su sentencia, el órgano jurisdiccional de apelación con-sideró en particular que, en el marco de una operación de préstamo como la controvertida en el litigio del que conocía, Jelzálogbank no ponía a disposición del cliente divisas extranjeras. En cambio, constató que Jelzálog-bank hacía depender el importe de la cuota mensual

de devolución, denominado en forintos húngaros, de la cotización corriente del franco suizo, como índice para fijar el importe de las cuotas de devolución del préstamo entregado en forintos húngaros. Jelzálogbank no reali-zaba a favor de los prestatarios ninguna prestación de servicios financieros de compra o de venta de divisas, de manera que no podía aplicar un tipo de cambio a efectos de la amortización del préstamo distinto del utilizado en el momento de su entrega, en concepto de contrapar-tida de una prestación de servicio virtual. Dicho órgano jurisdiccional concluyó asimismo que la cláusula III/2 no era clara y comprensible, porque no permitía conocer la justificación de la diferencia en el modo de calcular el importe del préstamo según se tratara de su entrega o de su devolución. Jelzálogbank interpuso entonces recur-so de casación contra la sentencia dictada en apelación. Alegó que la cláusula III/2, en la medida en que le per-mitía obtener unos ingresos que constituían la contra-prestación que debía pagarse por el préstamo en divisa extranjera obtenido por los prestatarios y que servían para cubrir los gastos para la entidad financiera por la compra de divisas en el mercado, entraba dentro del ám-bito de aplicación de la excepción prevista en el art. 209, apartado 4, del Código civil húngaro, de manera que no procedía examinar su carácter supuestamente abusivo en virtud del art. 209, apartado 1, de dicho Código. Los prestatarios mantuvieron que era necesario ese examen. En ese sentido, sostuvieron que Jelzálogbank no podía invocar frente a ellos las particularidades de las prácticas bancarias ni repercutirles los gastos derivados de dichas prácticas, con el resultado de confundir los ingresos del banco con la cantidad prestada. Al concluir el contrato de préstamo, los prestatarios manifestaron su confor-midad en recibir un importe en moneda nacional, a sa-ber, forintos húngaros. Además, la cláusula contractual III/2 no era clara. El Tribunal remitente considera que se suscita en primer lugar la cuestión de si el concepto de cláusula que define «el objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, abarca todos los componentes de la contraprestación di-neraria que ha de abonar el prestatario, incluida la suma resultante de la diferencia entre los tipos de cambio apli-cados a la entrega y a la devolución del préstamo, o si únicamente corresponde a ese concepto el pago del tipo de interés nominal, además de la propia cantidad entre-gada en préstamo. De acogerse esa interpretación más estricta de la primera excepción prevista por el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se suscita en segundo término la cuestión de si la obligación de pago derivada de la diferencia entre los tipos de cambio puede conside-rase relacionada con la adecuación entre el servicio y su retribución o precio, y por tanto forma parte de su «re-tribución» en el sentido del art. 4, apartado 2, de la Di-rectiva 93/13, así como de la segunda excepción prevista en él. En ese contexto también se plantea la cuestión, en el supuesto de que la retribución constituya la contra-



prestación de un servicio integrado por varias prestacio-nes, de si la aplicación de esa segunda excepción requiere comprobar que la retribución considerada, en este caso, el pago debido en razón de la diferencia entre los tipos de cambio, corresponde a una prestación efectiva y di-recta del banco al consumidor. En lo que atañe, por otro lado, a la exigencia de que las cláusulas se hayan redac-tado «de manera clara y comprensible» para que pueda aplicarse el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal remitente considera que le incumbe interpre-tar el Derecho nacional conforme a los objetivos de esta Directiva y apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que no se ajustan a esa exigencia, aun si ésta todavía no había sido transpuesta en el Derecho in-terno cuando se concluyó el contrato de préstamo. Sin embargo, el alcance exacto de esa exigencia es indefini-do. Puede entenderse en el sentido de que toda cláusula contractual ha de ser comprensible desde un punto de vista lingüístico y gramatical. No obstante, también pue-de significar en un sentido más amplio que los motivos económicos que sustentan el empleo de una cláusula específica y su relación con las demás cláusulas contrac-tuales deben ser claros y comprensibles. Por último, en el supuesto de que se apreciara el carácter abusivo de la cláusula III/2, se suscita la cuestión de si el principio deri-vado del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y reco-nocido en el apartado 73 de la sentencia Banco Español de Crédito (C 618/10, EU:C:2012:349), se aplica también cuando el contrato de préstamo no podría subsistir si se suprimiera esa cláusula. Si fuera así, la Kúria pregunta si ese principio se opone a que el juez nacional modifique dicha cláusula para eliminar su carácter abusivo, en par-ticular sustituyéndola por una norma jurídica supletoria del Derecho nacional.

La STJUE de 26-II-2015 aborda la posibilidad de realizar control de transparencia sobre las cláusulas de un contrato de préstamo al consumo

4. Asunto C 143/13. Los prestatarios celebraron dos contratos de crédito con el Banco Rumano Volksbank. El primer contrato, celebrado el 4 de marzo de 2008 y destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 % y a una TAE del 20,49 %. El segundo contrato, celebrado el 7 de marzo de 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709, 18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es reembolsable en un período de veinticinco años, su tipo

de interés anual se fijó en el 3,99 % y su TAE es del 19,55 %. A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos, relativa al carácter va-riable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se produzcan variaciones significativas en el mercado fi-nanciero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará desde la fecha en que sea comunicado». La cláusula 3.5 de las condiciones generales de los contratos de crédi-to, titulada «comisión de riesgo», establece que, por la puesta a disposición del crédito, el prestatario quede obligado a satisfacer al banco una comisión de riesgo, calculada sobre el saldo del crédito y pagadera mensual-mente durante toda la vida del crédito. La cláusula 5 de las condiciones particulares de dichos contratos, tam-bién titulada «comisión de riesgo», precisa que dicha comisión es igual al producto obtenido de multiplicar el saldo del crédito por 0,74 % para el crédito contrata-do en euros, y por 0,22 % para el crédito contratado en francos suizos. El importe total adeudado en concepto de esta comisión asciende a 1 397,17 euros para el crédi-to contratado en euros y a 39 955,98 CHF para el cré-dito contratado en francos suizos. Al considerar que una serie de cláusulas de los contratos de crédito, entre las que se encuentran las relativas al carácter variable del tipo de interés y a la «comisión de riesgo», tenían ca-rácter abusivo, los prestatarios, tras haberse negado la Autoridad nacional para la protección de los consumi-dores —a la que previamente se habían dirigido— a dar curso a su denuncia, presentaron una demanda ante la Judecătoria Cluj-Napoca (Tribunal de primera instancia de Cluj-Napoca) solicitando que declarara el carácter abusivo de las cláusulas de que se trata y su consiguien-te nulidad. Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2011, dicho tribunal estimó parcialmente la demanda de los prestatarios. El tribunal declaró que algunas cláu-sulas tienen carácter abusivo y que, en consecuencia, deben considerarse nulas. Tal es el caso, según el refe-rido tribunal, de la cláusula relativa al carácter variable del tipo de interés, ya que el concepto de «variaciones significativas en el mercado financiero» es tan vago que permite al banco modificar el tipo de interés de forma discrecional. En cambio, dicho tribunal consideró que las cláusulas relativas a la «comisión de riesgo», así como la de cláusula relativa a la «comisión de administración del crédito», no podían ser calificadas de abusivas pues, en particular, no era de su competencia apreciar el riesgo concreto asumido por el banco ni tampoco la eficacia de las garantías contractuales. El Tribunal que conoce del recurso de casación contra dicha sentencia interpuesto tanto por los prestatarios como por Volksbank, señala que aunque el Tribunal de Justicia todavía no se ha pro-nunciado sobre la cuestión de si cláusulas contractuales como las relativas a la «comisión de riesgo», forman parte del «objeto principal» y/o del «precio», en el sen-



tido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, algunos tribunales rumanos ya han declarado que tales cláusulas no están comprendidas en dichos conceptos según éstos figuran en el art. 4, apartado 6, de la Ley núm. 193/2000, que reproduce literalmente el tenor del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, por lo que dichas cláusulas no están excluidas de una apreciación de su posible carác-ter abusivo. Tales tribunales han considerado que dicha exclusión no se aplica a las referidas cláusulas porque, en particular, el prestamista no presta ningún servicio como contrapartida que pueda justificar la percepción de la citada comisión y, además, la redacción de tales cláusulas adolece de falta de claridad.

III. CuEsTIOnEs PREJuDICIalEs

5. Asunto 484/08. El Tribunal Supremo español deci-dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿El art. 8 de la [Directiva] debe ser entendido en el sentido de que un Estado miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo control excluye el art. 4.2 de la [Directiva]?

2) En consecuencia, ¿el art. 4.2 de la [Directiva], puesto en relación con el art. 8 de la misma, impide a un Estado miembro establecer en su ordenamiento, y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a “la definición del objeto principal del contrato” o “a la adecuación en-tre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapar-tida”, aunque estén redactadas de manera clara y 3) ¿Sería compatible con los arts. 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado constitutivo una interpretación de los arts. 8 y 4.2 de la [Directiva] que permita a un Estado miembro un control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por los consumidores y re-dactadas de manera clara y comprensible, que definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre pre-cio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida?».

Se trata, en esencia, de si los Estados miembros de la Comunidad pueden basarse en el art. 8 de la Directiva para, no obstante lo dispuesto en el art. 4, apartado 2, de la Directiva, ampliar la apreciación en cuanto al fon-do del carácter abusivo de cláusulas contractuales tam-bién a cláusulas contractuales que se refieren al «objeto principal del contrato» o a la «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra».

6. Asunto C-26/13. La Kúria decidió suspender el pro-cedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguien-tes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Debe interpretarse el art. 4, apartado 2, de la Directiva [93/13] en el sentido de que, en el caso de una deuda por un préstamo denominado en una divisa ex-tranjera pero entregado en la moneda nacional y que ha de ser devuelto por el consumidor exclusivamente en la moneda nacional, la cláusula contractual relativa al tipo de cambio de la divisa, que no ha sido objeto de negocia-ción individual, puede formar parte de “la definición del objeto principal del contrato”?

De no ser así, sobre la base del segundo inciso del art. 4, apartado 2, de la Directiva [93/13], ¿ha de entenderse que la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de venta [de la divisa] constituye una retribución cuya ade-cuación al servicio prestado no puede ser analizada para apreciar su carácter abusivo? ¿Tiene alguna incidencia, a este respecto, la cuestión de si se ha producido efec-tivamente una operación de cambio de divisas entre la entidad financiera y el consumidor?

2) Si hubiera que interpretar el art. 4, apartado 2, de la Directiva [93/13] en el sentido de que el tribunal na-cional también puede examinar, con independencia de lo dispuesto en su Derecho nacional, el carácter abusi-vo de las cláusulas contractuales a que se refiere dicho artículo, siempre que dichas cláusulas no estén redacta-das de manera clara y comprensible, ¿ha de entenderse por este último requisito que las cláusulas contractuales deben ser por sí mismas claras y comprensibles para el consumidor desde el punto de vista gramatical o que, además, también deben ser claros y comprensibles los motivos económicos del empleo de la cláusula contrac-tual y su relación con las demás cláusulas contractuales?

3) ¿Han de interpretarse el art. 6, apartado 1, de la Directiva [93/13] y el apartado 73 de la sentencia [Ban-co Español de Crédito, EU:C:2012:349] en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional no puede eliminar, en beneficio del consumidor, [las causas] de invalidez de una cláusula abusiva incluida entre las condiciones gene-rales de un contrato de préstamo celebrado con un con-sumidor, modificando la cláusula contractual de que se trate e integrando el contrato, ni siquiera si, de no obrar así, en caso de que se suprima dicha cláusula, el contrato no puede subsistir sobre la base de las cláusulas contrac-tuales restantes? A estos efectos, ¿tiene relevancia que el Derecho nacional contenga una norma supletoria que, en caso de que se omita la cláusula inválida, regule [en su lugar] la cuestión jurídica de que se trate?».

7. Asunto C 143/13. El Tribunalul Specializat Cluj deci-dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:



«Considerando que, con arreglo al art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no puede referirse a la definición del ob-jeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, a condición de que dichas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible, y dado que, en virtud del art. 2, apartado [2], letra a), de la Directiva 2008/48, la definición que se da en el art. 3, letra g), de dicha Direc-tiva 2008/48 al concepto de coste total del crédito para el consumidor, que incluye todas las comisiones que el consumidor debe pagar por el contrato de crédito a los consumidores, no es aplicable a la hora de determinar el objeto de un contrato de crédito garantizado con una hipoteca, entonces: ¿Pueden interpretarse los conceptos de “objeto principal” y/o “precio” a que se refiere el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que tales conceptos —“objeto principal” y/o “precio” de un contrato de crédito garantizado con hipoteca— también comprenden, entre los elementos que forman la contra-prestación adeudada a la entidad de crédito, la [TAE] de dicho contrato de crédito garantizado con una hipoteca, compuesta, en particular, por el interés fijo o variable, por las comisiones bancarias y por otros gastos incluidos y definidos en el contrato de crédito?».

Iv. la nORMaTIva aPlICaBlE

8. Los considerandos duodécimo y decimonoveno de la Directiva 93/13 establecen: «Considerando no obstan-te que en el estado actual de las legislaciones nacionales sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en particular, las cláusulas de la […] Directiva se refieren únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual; que es importante dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del respeto del Tratado [CEE], de garantizar una protección más elevada al consumidor mediante disposiciones más estrictas que las de la […] Directiva;

Considerando que, a los efectos de la […] Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contra-to ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio […]».

9. El art. 3 de dicha Directiva establece: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado in-dividualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del con-sumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

[…] 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lis-ta indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».

10. El art. 4 de la Directiva tiene el siguiente tenor: «1. Sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la natura-leza de los bienes o servicios que sean objeto del con-trato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del con-trato, o de otro contrato del que dependa. 2. La aprecia-ción del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La Directiva sólo ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas

11. A tenor del art. 6, apartado 1, de esta misma Di-rectiva: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profe-sional y dispondrán que el contrato siga siendo obligato-rio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

12. El punto 1, letras j) y l), del anexo de la Directiva 93/13, relativo a las cláusulas previstas en el art. 3, apar-tado 3, de ésta, se refiere a las «cláusulas que tengan por objeto o por efecto: […] j) autorizar al profesional a mo-dificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo; […] l) […] otorgar […] al proveedor de servicios el derecho a aumentar [sus] precios, sin que […] el consumidor tenga el correspon-diente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato». El punto 2 de dicho anexo dispone, en su letra b), que «la letra j) se entiende sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios financie-ros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquie-ra otros gastos relacionados con servicios financieros, a condición de que el profesional esté en la obligación de informar de ello en el más breve plazo a las demás partes contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescin-dir inmediatamente el contrato», y, en su letra d), que



«la letra 1) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de adaptación de los precios a un índice, siempre que sean legales y que en ellas se describa explícitamente el modo de variación del precio».

13. A tenor del art. 2, apartado 2, de la Directiva 2008/48: «La presente Directiva no se aplicará a: a) los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble; […]». El art. 3 de dicha Directiva establece: «A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las siguientes definiciones: […] g) “coste total del crédito para el consumidor”: todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los im-puestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumi-dor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría; el coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguros, se incluye asimismo en este concep-to si, además, la celebración del contrato de servicios es obligatoria para obtener el crédito o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas; […]; i) “[TAE]”: el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcen-taje anual del importe total del crédito […]».

v. El COnTROl DE las Cláusulas aBusIvas Y sus ExCEPCIOnEs

14. Se plantea, en esencia, si los arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva se oponen a que un Estado miembro establezca en su ordenamiento jurídico, en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera cla-ra y comprensible. Las entidades bancarias sostienen que el art. 8 de la Directiva no faculta a los Estados miembros a adoptar, mediante medidas de adaptación del Derecho interno, o mantener, en caso de faltar dichas medidas, una normativa nacional contraria al art. 4, apartado 2, de la Directiva. A su juicio, esta disposición delimita con ca-rácter vinculante el ámbito de aplicación del sistema de protección establecido en la Directiva, excluyendo por tanto cualquier posibilidad de que pueda ser obviada por los Estados miembros, incluso con el fin de establecer una normativa nacional más favorable para los consumi-dores. En cambio, los demás interesados alegan que los arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva no se oponen a tal posibilidad. Así, consideran que la adopción o el mante-nimiento de semejante normativa nacional forma parte de la facultad de los Estados miembros para establecer, en el ámbito de la Directiva, mecanismos más estrictos

de protección de los consumidores. Como puede obser-varse, las cuestiones planteadas no se refieren directa-mente a la compatibilidad de ciertas cláusulas con el De-recho de la Unión ni a la cuestión de si las cláusulas de los contratos pueden o deben ser declaradas abusivas, sino al extremo de si determinadas cláusulas se sustraen, en virtud del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, a la apreciación de su carácter eventualmente abusivo en la medida en que, en primer lugar, se refieran al objeto principal o a la relación calidad/precio de los servicios o bienes entregados y, en segundo lugar, estén redactadas de manera clara y comprensible, y a la cuestión de en qué medida se excluye tal apreciación.

15. Como indica expresamente el duodécimo consi-derando de la Directiva, ésta sólo ha realizado una armo-nización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas, si bien reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor una protección más elevada que la prevista por la Directiva. Así, el art. 8 de la Directiva establece formalmente que los Estados puedan «adoptar o man-tener en el ámbito regulado por la […] Directiva, dispo-siciones más estrictas que sean compatibles con el Tra-tado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección». Se trata por tanto de comprobar si el alcance del art. 8 de la Directiva se extiende a todo el ámbito regulado por ésta y, por consiguiente, al art. 4, apartado 2, de la misma, o bien si esta última disposición está excluida del ámbito de aplicación de dicho art. 8. A este respecto, debe observarse que el art. 4, apartado 2, de la Directiva dispone únicamente que «la aprecia-ción del carácter abusivo» no se refiere a las cláusulas contempladas en esta disposición, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Se desprende por tanto del propio tenor del art. 4, apar-tado 2, de la Directiva, que no puede considerarse que esta disposición defina el ámbito de aplicación material de la Directiva. El art. 4, apartado 2, de la Directiva tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas con-tractuales no negociadas individualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se deduce que las cláusulas contempladas en el art. 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Direc-tiva y, en consecuencia, el art. 8 de ésta también se apli-ca a dicho art. 4, apartado 2. No invalida esta conclusión la STJUE de 10 de mayo de 2001, Comisión/Países Bajos (C-144/99, Rec. p. I-3541), de modo que pudiera en-tenderse que éstos no pueden invocar el art. 8 de la Di-rectiva para adoptar o mantener en sus ordenamientos jurídicos internos disposiciones que puedan modificar su alcance. Estos argumentos se derivan de una lectura errónea de dicha sentencia. En esa sentencia el Tribunal de Justicia declaró que los Países Bajos habían incumpli-



do las obligaciones que le incumbían en virtud de la Di-rectiva, no por no haber adaptado el Derecho interno al art. 4, apartado 2, de ésta, sino sólo por haber efectuado una adaptación incompleta a dicho artículo, de forma que la normativa nacional en cuestión no podía alcanzar los resultados perseguidos por tal disposición. En efecto, dicha normativa excluía cualquier posibilidad de control jurisdiccional de las cláusulas que describen las presta-ciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, incluso en el caso de que la redacción de estas cláusulas fuera oscura y ambigua, de manera que se impedía absolutamente al consumidor alegar el carácter abusivo de una cláusula que se refirie-ra a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre el precio y los servicios o los bienes que habían de proporcionarse. Por consiguiente, no puede de modo alguno deducirse de la sentencia Comisión/Países Bajos, antes citada, que el Tribunal de Justicia conside-rase que el art. 4, apartado 2, de la Directiva constituía una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros debían obligatoriamente incorporar como tal a sus ordenamientos (2). Por el contrario, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que, para garantizar en con-creto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por la Directiva, toda adaptación del Dere-cho interno a dicho art. 4, apartado 2, debía ser com-pleta, de modo que la prohibición de apreciar el carác-ter abusivo de las cláusulas se refiere únicamente a las redactadas de manera clara y comprensible. De todo lo anterior se deriva que no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el art. 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. A la luz de to-das las consideraciones precedentes, el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 no puede calificarse de disposi-ción imperativa, que pudiera impedir a un Estado miem-bro invocar el art. 8 de la Directiva para adoptar dispo-siciones que amplíen el alcance del control de contenido a otros objetos contractuales, como el objeto principal del contrato o la adecuación de la relación entre precio y servicio.

16. Por lo que respecta a la normativa española debe señalarse que la Ley 7/1998 no ha incorporado el art. 4, apartado 2, al ordenamiento interno. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, un órgano jurisdic-cional nacional puede apreciar en cualquier circunstan-cia, en el marco de un litigio relativo a un contrato cele-brado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible. En estas circunstan-

cias, debe observarse que, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de las cláusulas, como las contempladas en el art. 4, apartado 2, de la Directiva, contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la nor-mativa española permite garantizar al consumidor, con-forme al art. 8 de la Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta (3). En conclusión, no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusu-las contractuales que se refieren a la definición del ob-jeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contraparti-da, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

17. El art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 es sin duda una manifestación de la posibilidad de tener en cuenta la autonomía de la voluntad y la libertad contrac-tual de las partes, corolario de la economía de mercado. Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respec-to al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de ante-mano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (4). Como se desprende de los trabajos prepa-ratorios de la Directiva 93/13 (5), el texto de la Directiva finalmente adoptado con objeto de hacer frente a las cláusulas abusivas resultó ser mucho menos ambicioso que la primera propuesta de la Comisión (6), ya que se tuvo que hallar un compromiso entre, por una parte, el objetivo de protección de los consumidores y de aproxi-mación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de cláusulas abusivas y, por otra parte, los prin-cipios de autonomía de la libertad y de libertad contrac-tual que están muy arraigados en las tradiciones jurídicas



de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito del Derecho contractual. En esencia, este compromiso se manifiesta fundamentalmente de dos formas: En primer lugar, y en contra de lo que se desprendía de la propues-ta de la Comisión de establecer una lista exhaustiva de cláusulas que debieran considerarse automáticamente abusivas, la lista de cláusulas que figura en el anexo de la Directiva 93/13 únicamente tiene carácter indicativo. En segundo lugar, resulta especialmente significativo que dicha Directiva solamente se refiera, por una parte, a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente (art. 3 de la Directiva 93/13) y, por otra parte, a cláusulas que no definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y prestación (art. 4, apartado 2).

La claridad y la legibilidad deben tener en cuenta la asimetría de la información que caracteriza la relación consumidor/profesional

18. Esta disposición supedita la aplicación de la nor-ma de excepción, que sustrae determinadas cláusulas contractuales al examen de su carácter abusivo, al cum-plimiento de dos requisitos cumulativos: en primer lugar, las cláusulas en cuestión deben referirse al «objeto prin-cipal del contrato» o a «la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», y, en segundo lugar, las cláusulas deberán redactarse «de manera clara y comprensible». De la Posición Co-mún adoptada el 22 de septiembre de 1992 se desprende claramente que dicha disposición fue incorporada con el fin de excluir «todo lo que resulta directamente de la li-bertad contractual de las partes». En otras palabras, se pretendía que el núcleo de la relación contractual (es-sentialia negotii), cuando haya sido definido de manera clara y compresible, no se viese afectado. Ahora bien, la incorporación de una disposición como ésta puede pare-cer extraña por diversas razones: En primer lugar, llama la atención que la Directiva 93/13, cuyo principal objeti-vo es proteger al consumidor, excluya al mismo tiempo que pueda apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individual-mente y que se sitúan en el propio núcleo del contrato (7). Esto explica ciertamente que determinados Estados miembros hayan elegido ampliar el nivel de protección otorgado por la Directiva 93/13, no incorporando la li-mitación derivada del art. 4, apartado 2, de la Directi-va 93/13 en sus normas de transposición (8). Asimismo, aunque puede apreciarse el deseo, claramente expresa-do en los trabajos anteriores a la adopción de la Directiva 93/13, de conceder un cierto lugar a la autonomía de la

voluntad y a la libertad contractual, cabe interrogarse sobre la ratio legis de esta disposición. Dado que, según el art. 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, no se hace referencia en ningún caso a las cláusulas contractuales que hayan sido negociadas individualmente, el art. 4, apartado 2, de esta Directiva interviene en un ámbito en el que la libertad contractual no despliega plenamente sus efectos. El Tribunal de Justicia puso de relieve par-cialmente esta paradoja en la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, que aportó precisiones significativas con respecto al papel que des-empeña el art. 4, apartado 2, en el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13. Recordando, en pri-mer lugar, que la Directiva 93/13 únicamente ha llevado a cabo una armonización mínima y parcial de las legis-laciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas y reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor un nivel de protección mayor que el previsto en ella, el Tribunal de Justicia declaró a continuación que dicha disposición no pretendía definir el ámbito de aplicación material de la Directiva 93/13, sino únicamente establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las pres-taciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. El ámbito de aplicación de la Directiva se establece, en efecto, en los arts. 1 y 2, mientras que el art. 4 define las modalidades y el al-cance del control de contenido. En esta medida, deben diferenciarse estrictamente ambos aspectos entre sí. De lo anterior se sigue que también las cláusulas que, según el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se refieran al objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y servicio están en principio comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Se incluyen por tanto en el «ámbito regulado por la presente Directiva» en el sentido del art. 8. Por último, negando el carácter imperativo del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia declaró que los arts. 4, apartado 2, y 8 de dicha Directiva deben interpretarse en el sen-tido de que no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la defini-ción del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. En efecto, al autorizar la posibilidad de un control jurisdiccional completo del carácter abusivo de cláusulas como las contempladas en el art. 4, apartado 2, de la mencionada Directiva, conte-nidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, una normativa nacional permite garantizar al consumidor, conforme al art. 8 de dicha Directiva, una protección efectiva más elevada que la prevista por ésta. En línea con lo ya declarado por el Tribunal de Justicia,



todos estos elementos deberían llevar a definir los con-ceptos que se recogen en el art. 4, apartado 2, de la Di-rectiva 93/13 mediante criterios autónomos diferentes de los eventualmente utilizados a nivel nacional. Esto implica, en primer lugar, que los criterios que permiten definir el objeto principal o la relación calidad/precio del bien o del servicio prestado deberán estar claramente definidos, sin perjuicio de la facultad de apreciación de que dispone el órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio. En segundo lugar, la exigencia de «claridad y legibilidad» de la Directiva 93/13 debe tener en cuenta que el consumidor, también el razonablemente atento y perspicaz, está en una posición de debilidad con respecto al profesional con el que celebra un contrato. La claridad y la legibilidad no deben limitarse a aspectos puramente formales o lingüísticos, sino que deben tener en cuenta asimismo la asimetría de la información que caracteriza la relación consumidor/profesional.

19. En su jurisprudencia el Tribunal de Justicia ha ex-puesto criterios para la interpretación de dichos concep-tos, que tienen en cuenta precisamente el objetivo pro-pio de la Directiva 93/13, a saber, obligar a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo, en aras de la protección que debe acordarse al consumidor por hallarse en situación de inferioridad res-pecto del profesional, tanto en lo que atañe a la capaci-dad de negociación como al nivel de información (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 39 y 40). En la sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el Tribunal de Justicia ya estableció que el art. 4, apartado 2, de la Di-rectiva 93/13 se refiere a las «prestaciones esenciales de los contratos» celebrados entre un profesional y un con-sumidor. En cambio, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre si la cláusula objeto de litigio se refe-ría efectivamente a prestaciones esenciales. A este res-pecto, también debe tenerse en cuenta que corresponde en definitiva exclusivamente a los órganos jurisdiccio-nales nacionales definir el contenido de las prestaciones esenciales de un contrato en particular. Esta apreciación conlleva sin duda alguna un examen pormenorizado del contrato en cuestión, así como de todas las circunstan-cias de hecho y de Derecho que rodearon la celebración de dicho contrato. No obstante, en el marco de la com-petencia para interpretar el Derecho de la Unión que le confiere el art. 267 TFUE, el Tribunal de Justicia puede proporcionar criterios generales para definir los con-ceptos recogidos en la Directiva 93/13 (9). Esto resulta necesario, más teniendo en cuenta que en este ámbito existen varias posturas en relación, en particular, con la celebración de los contratos de crédito (10). De acuerdo con una primera opinión, seguida en concreto por la Su-preme Court (Reino Unido), no procede diferenciar entre

los elementos esenciales del precio («core terms») y los gastos que pueden generarse cuando se dan determina-dos requisitos («incidental terms») y, por tanto, satis-facen los criterios de la excepción prevista en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 todas las obligaciones de pago relativas a la prestación. En sentido contrario, los órganos jurisdiccionales alemanes, así como la doc-trina alemana mayoritaria, parecen defender un enfo-que mucho más restrictivo a este respecto. El Tribunal de Justicia ha declarado que en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4, aparta-do 2, de la Directiva 93/13, deben entenderse incluidas aquellas cláusulas del contrato que regulan las presta-ciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter acce-sorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del con-cepto de «objeto principal del contrato». Corresponde al tribunal nacional, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo y a su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista (véa-se, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rá-bai, EU: C:2014:282, apartados 49 a 51). En mi opinión, para determinar qué constituye el objeto principal de un contrato, corresponde al juez decidir, caso por caso, qué prestación o prestaciones esenciales deben considerar-se objetivamente esenciales en el sistema general del contrato. Dicha apreciación, que no puede concebirse de manera abstracta, no puede limitarse a un examen de los parámetros que definen un contrato en particu-lar con respecto a la legislación nacional, sino que debe tener en cuenta las circunstancias específicas que se des-prenden de los propios términos del contrato. Por otra parte, parece ser que el objeto principal de un contrato implica generalmente diversos aspectos indisociables y que dicho contrato no puede definirse de manera sufi-ciente mediante una referencia a una parte del servicio o del bien previsto.

20. En el caso de un contrato de compraventa de un vehículo, el objeto principal del contrato no se refiere a un vehículo cualquiera, sino a un vehículo de una mar-ca determinada, que posee determinadas características técnicas y que responde a ciertos criterios estéticos. Si se trata de un contrato de prestación de servicios puede po-nerse como ejemplo el supuesto de un contrato de viaje combinado. Si bien cabe considerar que es evidente que no solamente forman parte del núcleo del contrato las prestaciones de transporte, sino también las prestacio-nes de alojamiento acordadas, no puede concluirse que uno de estos componentes revista un carácter secunda-rio respecto del otro. Ambos aspectos forman parte sin duda alguna del objeto principal del contrato en cues-



tión. De este modo, para concluir que una cláusula de un contrato no se inscribe en el objeto principal del mismo, el órgano jurisdiccional nacional que debe decidir sobre el asunto deberá determinar, caso por caso, si dicha cláu-sula contribuye objetivamente, de una manera u otra, a definir las características esenciales del mismo desde el punto de vista jurídico o comercial. En este sentido, co-rresponde por tanto al órgano jurisdiccional determinar si dicha cláusula forma parte intrínseca de las presta-ciones que definen el contrato, de tal modo que, de no existir dicha cláusula, el contrato perdería una de sus ca-racterísticas fundamentales, e, incluso, no podría seguir existiendo con las demás estipulaciones contractuales.

21. En un contrato de crédito procede facilitar ele-mentos que permitan definir las «prestaciones esencia-les». El contrato de crédito al consumo puede definirse de forma general como un acuerdo en virtud del cual el prestamista pone a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, que este último debe devolver —además de los intereses, cuando el préstamo los devengue—. Esta definición se corresponde, en gran medida, con la definición que establece en Derecho de la Unión por ejemplo la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito. Es cierto que puede defender-se la idea de que el concepto de cláusula que define «el objeto principal del contrato» debe concebirse de ma-nera estricta y que, por tanto, al tratarse de un contrato de crédito, todos los elementos de la contraprestación dineraria que ha de abonar el deudor del préstamo tal como está configurado el préstamo en cuestión no pue-den considerarse parte del objeto principal del contra-to. En efecto, podría realizarse una distinción entre las disposiciones contractuales relativas a la determinación del tipo de interés, que se refiere al objeto principal, y aquellas que, habida cuenta del mecanismo de présta-mo en cuestión, se refieren a gastos secundarios o ac-cesorios. No obstante, si bien no es fácil rebatir esta consideración general cuando se trata de un contrato de crédito entendido en sentido amplio, tengo dudas de que sea válida en todos los casos y, en particular, en el de un contrato de crédito del tipo «préstamo hipo-tecario expresado en moneda extranjera garantizado por una hipoteca». Si se parte de la idea de que el con-cepto de objeto principal del contrato debe cubrir todo aquello que, teniendo en cuenta la redacción clara del contrato, las partes han definido como tal, en la medi-da en que dicho concepto se corresponda con todas las obligaciones esenciales que deban considerarse contra-partida de los servicios prestados, parece difícil limitar el objeto del contrato a las estipulaciones relativas a la fijación del tipo de interés nominal.

22. En un préstamo denominado en moneda extran-jera, la cláusula contractual que determina los tipos de cambio aplicables forma parte, con toda probabilidad,

del objeto principal del contrato, dado que constituye, sin lugar a dudas, uno de los parámetros esenciales, en la medida en que, de no existir dicha cláusula, la ejecución del contrato quedaría comprometida. Se distingue clara-mente del mecanismo de modificación de los gastos por giro objeto del asunto Invitel (11) o, incluso, de la cláu-sula de intereses de demora examinada en la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada. En efecto, el me-canismo de préstamo en moneda extranjera se basa en varios aspectos que son, en principio, indisociables. En primer lugar, el préstamo, pese a que se desembolsa y se devuelve en moneda nacional, está denominado en todo caso en moneda extranjera. En segundo lugar, el tipo de interés aplicable, que se refiere al importe del préstamo denominado en moneda extranjera, generalmente es inferior al aplicable al préstamo expresado en moneda local. En tercer lugar, el pago de las cuotas de amorti-zación del préstamo se efectúa en moneda nacional en función del tipo de cambio aplicable en el momento de los pagos. Esta interpretación no invalida la idea de que, habida cuenta del imperativo de protección de los con-sumidores, el órgano jurisdiccional nacional debe incli-narse, en la medida de lo posible, por un concepto relati-vamente estricto de lo que constituye el objeto principal del contrato. El enfoque que debe aplicarse para definir el concepto de objeto principal del contrato, recogido en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe llevar a excluir las disposiciones que revistan carácter secundario o residual en el sistema del contrato y no las que se re-fieran a una o varias de las prestaciones esenciales que lo caracterizan. De todas las consideraciones anteriores se desprende que no puede excluirse que, al tratarse de un contrato de préstamo, la cláusula contractual que esta-blece el tipo de cambio aplicable forme parte del objeto principal del contrato, en la medida en que constituye uno de los pilares de un contrato denominado en mone-da extranjera.

23. Del tenor del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas de las que no cabe apreciar su posible carácter abusivo tiene un alcance reducido, ya que sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contraparti-da, explicándose dicha exclusión porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apar-tados 54 y 55). Por tanto, las cláusulas relativas a la con-trapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se ade-cúa al servicio prestado a cambio por el prestamista. En



mi opinión, no todos los aspectos de una cláusula relati-va al precio están excluidos del control del carácter abu-sivo. La excepción no se extiende, por lo tanto, a todo el contenido normativo de una cláusula relativa al precio, sino sólo a la adecuación entre prestación y contrapres-tación. En cambio, otros aspectos de las cláusulas relati-vas al precio no están exentas de control. Así, en el anexo de la Directiva se considera abusivo, y por tanto sujeto a control, el derecho a determinar o a aumentar el precio, con posterioridad, unilateralmente (véase la letra l).

El TJ determinará si el requisito de la redacción clara y comprensible debe respetarse aunque no esté previsto en las disposiciones nacionales

24. Con relación a esta segunda excepción, se plantea si constituye la diferencia entre el tipo de cambio de ven-ta y el tipo de cambio de compra de la moneda extranjera un elemento de la retribución adeudada al prestamista. A primera vista, cabría considerar que la práctica contro-vertida afecta necesariamente a un elemento del precio, de manera que únicamente podría someterse a un con-trol de fondo si la redacción de la cláusula contractual en cuestión no fuese ni clara ni comprensible, de conformi-dad con el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. No obstante, no hay que olvidar que no todos los elementos del precio deben ser tenidos en cuenta, sino únicamen-te la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y, por otra, los servicios o los bienes que deben en-tregarse como contrapartida. Como se deduce del infor-me de la Comisión (12) sobre la aplicación de la Directiva 93/13 las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran dentro del ámbito de aplicación de dicha Directi-va. En mi opinión, la segunda hipótesis de exclusión que formula el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se refiere a aquellos supuestos —poco frecuentes teniendo en cuenta la inexistencia de un baremo— en que pue-da establecerse una relación casi matemática entre la calidad de la prestación proporcionada y la retribución debida por ésta.

25. En lo que respecta a las cláusulas contractuales de un contrato de préstamo denominado en moneda ex-tranjera, que prevé que en el momento de desembolso del préstamo se aplique el tipo de cambio de compra de la moneda y que en el momento de la devolución se apli-que el tipo de cambio de venta, los problemas son los siguientes: Si el banco no pone a disposición del clien-te ningún servicio particular, sino que la referencia a la moneda extranjera constituye únicamente un patrón de valor, cabe considerar que esta diferencia entre el precio de compra y el precio de venta de la moneda extranje-

ra no constituye una contraprestación adecuada y, por tanto, podrá examinarse el carácter abusivo de la cláu-sula contractual correspondiente. Por el contrario, si se comprueba que existe una relación directa entre, por una parte, la diferencia existente entre el tipo de cambio de compra y de venta y, por otra parte, la calidad de la prestación efectuada —algo que parece que puede des-cartarse habida cuenta del carácter fluctuante de esta diferencia—, no podrá apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas relativas a dicha diferencia. A la vista de es-tas consideraciones, el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un préstamo denominado en una moneda extranjera pero que, en realidad, ha sido desembolsado en moneda nacional y debe ser devuelto por el consumidor exclusi-vamente en moneda nacional, puede considerarse que la cláusula contractual relativa al tipo de cambio que no ha sido objeto de negociación individual forma parte del ob-jeto principal del contrato cuando de éste se desprenda claramente que dicha cláusula constituye un parámetro esencial del mismo. En cambio, no puede considerarse que la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el tipo de cambio de compra de la divisa constituya una re-tribución cuya adecuación al servicio prestado no pueda ser analizada a los efectos de apreciar s26. Por último, las cláusulas contractuales sujetas a la exclusión previs-ta en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, han de estar redactadas de manera clara y comprensible. Como regla básica, puede deducirse de esta disposición que las cláusulas redactadas de manera clara y comprensible que determinen el precio o el alcance de las obligaciones de las prestaciones principales están exentas del control del carácter abusivo con arreglo al art. 3 de la Directiva 93/13. De este modo se excluyen, principalmente, del control del carácter abusivo la descripción de la presta-ción y la relación de equivalencia fijada contractualmen-te por las partes.

27. En el caso de un contrato de préstamo denomina-do en moneda extranjera, no puede descartarse que las cláusulas contractuales que establecen los tipos de cam-bio aplicables a la amortización y al desembolso del préstamo se refieran precisamente al objeto principal del contrato. Si el tribunal nacional llega a la conclusión de que las cláusulas forman parte del objeto principal del contrato o de que han sido impugnadas por motivos ba-sados en la adecuación del precio o de la retribución, en todo caso tales cláusulas deberán ser objeto de una apre-ciación de su posible carácter abusivo si se comprueba que no están redactadas de forma clara y comprensible, circunstancia que también corresponde verificar al tribu-nal remitente (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C-2014/282, apartado 61). En pri-mer lugar, corresponde al Tribunal de Justicia determinar si el requisito de la redacción clara y comprensible debe respetarse aunque no esté previsto en las disposiciones



nacionales. A este respecto, de la jurisprudencia consoli-dada del Tribunal de Justicia sobre la obligación de inter-pretación conforme, que también es aplicable a los órga-nos jurisdiccionales nacionales en los litigios horizontales

(13), se desprende claramente, a mi juicio, que el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretar su Derecho nacional está obligado a hacer todo lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de la Directiva 93/13, para alcanzar el resultado que dicha Directiva persigue. Esta obligación de interpretación «conforme» se impone tan-to más cuanto que, por lo que respecta al requisito de la redacción clara y comprensible previsto en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha puesto de relieve su importancia al declarar que, para garantizar en concreto los objetivos de protección de los consumidores perseguidos por la Directiva 93/13, toda adaptación del Derecho interno a dicho art. 4, apartado 2, debía ser completa, de modo que la prohibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas se refiere únicamente a las redactadas de manera clara y compren-sible. De ello se deriva que el órgano jurisdiccional nacio-nal que conoce del litigio está en condiciones de verificar (e, incluso, debe hacerlo) si las cláusulas contractuales en cuestión respetan el requisito de transparencia previs-to en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, y ello con independencia de si, en el momento de la celebra-ción del contrato de préstamo controvertido, dicho re-quisito había sido recogido expresamente en el Derecho nacional aplicable. En segundo lugar, se plantea la cues-tión de si el requisito de que las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación deban ser «claras y comprensibles» para po-der sustraerse a la apreciación de su carácter abusivo, únicamente se refiere al aspecto formal y lingüístico de la cláusula o si, de forma más amplia, se refiere también a las consecuencias económicas que conlleva la aplica-ción de la cláusula contractual controvertida o su rela-ción con las demás cláusulas. Aunque la protección del consumidor, como parte vulnerable, exige necesaria-mente una interpretación clara y objetiva de los concep-tos de objeto principal y de precio previstos en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, también exige que el requisito de transparencia se interprete en sentido am-plio. Tal como ha destacado la Comisión, habida cuenta de la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor con respecto al profesional en lo que se re-fiere al nivel de información, puede tener dificultades para evaluar correctamente las consecuencias de deter-minadas cláusulas contractuales, aunque éstas hayan sido redactadas de forma clara desde un punto de vista lingüístico. Por tanto, el examen del carácter claro y comprensible de una cláusula no debe limitarse única-mente a la redacción de la misma. El carácter claro y comprensible de una cláusula contractual debe apreciar-se en función de si garantiza que el consumidor disponga de la información necesaria para poder apreciar las ven-

tajas e inconvenientes de la celebración de un determi-nado contrato y los riesgos a los que se expone con mo-tivo de dicha operación. El consumidor debe, además de comprender el contenido de una cláusula contractual, conocer las obligaciones y los derechos que ésta conlleva (14). Esta interpretación encuentra además un respaldo sólido en la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia. Así, en la sentencia RWE Vertrieb (15), que trata-ba, entre otras cosas, sobre la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13, que exige a los profesionales que las cláusulas contractuales propuestas a los consumidores sean redactadas de «manera clara y comprensible», el TJUE declaró que corresponde al órgano jurisdiccional remitente, en función de todas las circunstancias del caso, garantizar que el consumidor pueda prever los gas-tos en que pueda incurrir. Aunque es cierto que dicha ju-risprudencia se refiere a la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13, es plenamente válida incluso en lo que atañe al requisito de transparencia establecido en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, dado que dicho ar-tículo tiene como consecuencia que determinadas cláu-sulas contractuales se sustraigan a la apreciación de su carácter abusivo. En efecto, no deben rebajarse excesiva-mente las exigencias de claridad e inteligibilidad de la cláusula de que se trate, que condicionan la realización del control de su contenido y que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional competente teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias del caso concre-to. Desde un punto de vista puramente lingüístico, las cláusulas contractuales relativas al tipo de cambio apli-cables respectivamente al desembolso y a la amortiza-ción del préstamo parecen haber sido redactadas de ma-nera clara. En ocasiones, a pesar de que los términos son claros, pueden albergarse algunas dudas respecto a si re-sultan totalmente comprensibles. En efecto, cabe pre-guntarse sobre la evaluación que realizará el consumidor en cuestión de las consecuencias económicas exactas que la cláusula del contrato de crédito relativa al precio de compra de la divisa (y no al precio de venta de ésta) conllevará por lo que respecta a las cantidades que, en definitiva, podrán exigírsele. Aunque, a diferencia de lo que sostiene la Comisión, el consumidor estuviera en gran medida en condiciones de evaluar el riesgo asumido por lo que respecta al volumen de su deuda expresada en moneda nacional en caso de incremento del precio de la moneda extranjera de referencia, en cambio, al estar el contrato de préstamo celebrado denominado justamen-te en dicha moneda extranjera, no es evidente que el consumidor haya podido estar en condiciones de cono-cer, a falta de cualquier aclaración a este respecto en el contrato o facilitada con ocasión de la celebración del mismo, los motivos que justifican que el cálculo de las cuotas deba realizarse sobre la base del tipo de cambio de venta de la moneda extranjera, a pesar que en el mo-mento del desembolso del préstamo se haya tenido en cuenta el tipo de cambio de compra. Porque ¿cuántos



consumidores razonablemente atentos y perspicaces es-tán en condiciones de apreciar la importancia de la dife-rencia que existe entre el precio de venta de una divisa y su precio de compra? A diferencia de lo que se observa por regla general en el mercado de valores mobiliarios, la compra y la venta de divisas funcionan por pares («cross») y se efectúan en función de una divisa diferen-te. Por tanto, no hay un único tipo de cambio («spot»), sino dos. La diferencia entre el precio de compra y el pre-cio de venta de una divisa («spread»), que depende en gran medida del número y de la calidad de los participan-tes en un determinado mercado, puede ser significativa. Estos últimos datos, de los cuales son perfectamente conscientes por lo general los profesionales del sector bancario y financiero y los sectores interesados, en cam-bio no suelen ser conocidos por el consumidor medio. No obstante, será el órgano jurisdiccional nacional quien tenga que verificar, teniendo en cuenta la información facilitada por los profesionales antes de la celebración del contrato, si el consumidor estaba en condiciones de evaluar las consecuencias exactas de la referencia al pre-cio de compra (y no al precio de venta). Esto es, corres-ponde al órgano jurisdiccional determinar, a la luz de los datos objetivos aportados con ocasión de la celebración del contrato de que se trata, si el consumidor podía com-prender que —además de, por una parte, los intereses y, por otra, los riesgos que se desprenden necesariamente de la variabilidad del tipo de cambio entre la moneda na-cional (en la que debía devolver el préstamo) y la mone-da extranjera de referencia— estaba expuesto, por des-conocimiento de causa, a una carga adicional derivada de la diferencia existente entre el precio de venta de la moneda extranjera y el precio de compra de esa misma divisa. En consecuencia, el examen del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del contrato, y debe cen-trarse, además de en el aspecto estrictamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que pue-dan existir entre ellas.

vI. análIsIs DE Cláusulas COnTROvERTIDas

28. Con relación a la cláusula de redondeo (asunto C-484/08), según reiterada jurisprudencia, en el pro-cedimiento del art. 234 CE existe entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales tal re-parto de competencias que al primero le corresponde la interpretación y a los segundos la aplicación del Derecho comunitario. Por tanto, el Tribunal de Justicia no es com-petente para aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto y, por ello, tampoco para calificar las disposiciones del Derecho nacional respecto a tales nor-mas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede aportar al

órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de in-terpretación relativos al Derecho comunitario que pue-dan serle de utilidad para la apreciación de los efectos de estas disposiciones. De este modo, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse directamente sobre la posibilidad de control y aún menos sobre la compatibilidad de una cláusula con la Directiva 93/13, sino únicamente decidir cómo debe interpretarse la Directiva 93/13 respecto a una determinada cláusula (16). Por consiguiente, corres-ponde en su caso al juez nacional examinar si la cláusula de redondeo controvertida puede subsumirse en uno de los dos presupuestos de hecho del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 teniendo en cuenta el conjunto del sis-tema del contrato y su regulación por el Derecho nacio-nal. Puede deducirse de la formulación de las cuestiones prejudiciales que el órgano jurisdiccional remitente toma claramente en consideración la subsunción en uno de es-tos presupuestos de hecho y, por lo tanto, da por supues-ta la aplicabilidad de esta disposición de la Directiva al asunto principal. Es cierto que la jurisprudencia ha reco-nocido que incumbe al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación pertenecientes al ámbito del Derecho co-munitario que puedan permitirle resolver el asunto que le ha sido sometido, aun cuando el órgano jurisdiccional nacional no haya hecho referencia a ellos al formular sus cuestiones. También formarían en principio parte de es-tos elementos los criterios de delimitación de cada pre-supuesto de hecho. Sentado lo anterior, constituye un requisito para que se pueda aplicar el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 que las cláusulas de que se trate es-tén redactadas «de manera clara y comprensible». En el procedimiento principal no se alega ninguna vulneración del principio de transparencia, de manera que la cláusu-la discutida en el procedimiento principal debe tratarse como si fuera clara y comprensible para el consumidor. La cuestión de si procede excluir la cláusula de redondeo controvertida del control del carácter abusivo efectuado por los órganos jurisdiccionales españoles, acaso porque deba incluirse en el núcleo esencial de la autonomía de la voluntad definido por el art. 4, apartado 2, de la Directi-va 93/13, se refiere, por su parte, a la concreta aplicación de esta disposición de la Directiva al asunto principal, en otras palabras, a la subsunción de la cláusula contrac-tual discutida en los conceptos de «objeto principal» o «adecuación entre precio y servicio», que son conceptos jurídicos de Derecho comunitario y, por lo tanto, de in-terpretación autónoma. Según la jurisprudencia españo-la (17) y la opinión jurídica de la Comisión expresada en el informe sobre la aplicación de la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Aunque se pudiera sostener que dicha cláusula no afecta al objeto principal del contrato, en el sentido de que regulen prestaciones esenciales del mis-



mo, es evidente que puede subsumirse en la «adecua-ción entre precio y servicio» pues se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concep-to de interés, y provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación (18).

29. Sobre la cláusula en virtud de la cual la cotización de venta de esa divisa se aplica para el cálculo de las cuo-tas de devolución del préstamo, el tribunal remitente se pregunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo de-nominado en esa divisa, forma parte del «objeto princi-pal del contrato» de préstamo en el sentido de esta dis-posición. El Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control del contenido de las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, que describen las presta-ciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, apartado 34). La circunstancia de que una cláusula haya sido ne-gociada por las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contractual y en el contexto de las condicio-nes del mercado no puede constituir un criterio que per-mita apreciar si esa cláusula forma parte del «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, como resulta del art. 3, apartado 1, de esa Directiva y de su duodécimo consi-derando, las cláusulas negociadas individualmente no entran por principio en el ámbito de aplicación de esa Directiva. Por tanto, no se puede plantear la cuestión de su posible exclusión del ámbito de aplicación del art. 4, apartado 2. En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del art. 4, apartado 2, de la Direc-

tiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esen-ciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en rela-ción con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Corresponde al tribu-nal nacional, atendiendo a la naturaleza, el sistema ge-neral y las estipulaciones del contrato de préstamo y su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula que determina el tipo de cambio de las cuotas mensuales constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista. El art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se refiere en segundo lugar a las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» o, conforme a los términos del considerando decimono-veno de esa Directiva, las cláusulas «que describan […] la relación calidad/precio de la mercancía o de la presta-ción». En el asunto principal el tribunal remitente se pre-gunta si la cláusula III/2, que prevé que la cotización de venta de una divisa extranjera se aplique para el cálculo de las cuotas de devolución de un préstamo, mientras que conforme a otras cláusulas del contrato de préstamo el importe del préstamo entregado se convierte a la mo-neda nacional según la cotización de compra de la divisa extranjera, establece una obligación pecuniaria para el consumidor, a saber, la de pagar en devolución del prés-tamo los importes derivados de la diferencia entre la co-tización de venta y la de compra de la divisa extranjera, que pudiera calificarse como «retribución» del servicio prestado, cuya adecuación no puede ser apreciada en re-lación con su carácter abusivo en virtud del art. 4, apar-tado 2, de la Directiva 93/13. En ese sentido, de los tér-minos del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que esa segunda categoría de cláusulas cuyo posible ca-rácter abusivo no cabe apreciar tiene un alcance reduci-do, ya que esa exclusión sólo abarca la adecuación entre el precio o la retribución prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. La ex-clusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o crite-rio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relati-va a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor (sentencia Invitel, EU:C:2012:242, apartado 23). Hay que observar además que, al estar limitada la exclusión de la aprecia-



ción del carácter abusivo de una cláusula a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contraparti-da, por otra, no cabe aplicarla cuando se impugna la asi-metría entre la cotización de venta de la divisa extranje-ra, que ha de utilizarse para el cálculo de las cuotas de devolución en virtud de esa cláusula, y la cotización de compra de esa divisa, que se ha de utilizar para el cálculo del importe del préstamo entregado, en virtud de otras cláusulas del contrato de préstamo. Por lo demás, esa exclusión no se puede aplicar a cláusulas que, como la cláusula III/2, se limitan a determinar el tipo de conver-sión de la divisa extranjera en la que está denominado el contrato de préstamo con vistas al cálculo de las cuotas de devolución, sin que no obstante el prestamista realice ningún servicio de cambio con ocasión de ese cálculo, y que no establecen por tanto ninguna «retribución» cuya adecuación como contrapartida de una prestación reali-zada30. Con relación a las cláusulas que permiten al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés, varios elementos apuntan a que éstas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la exclusión prevista por dicha disposi-ción. En efecto, en primer lugar procede recordar que el Tribunal de Justicia ya declaró que una cláusula similar, relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que debían prestarse al consumidor, no está comprendida en el ámbito de aplicación del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (sentencia Invitel, C 472/10, EU:C:2012:242, apartado 23). Además, debe se-ñalarse que las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés figuran ex-presamente en el punto 1, letra j), del anexo de la Direc-tiva 93/13, el cual, según el art. 3, apartado 3, de esta última, contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden declararse abusivas. El punto 2, le-tra b), de dicho anexo precisa las condiciones para que el citado punto 1, letra j), no obste a tales cláusulas. Habida cuenta del objetivo perseguido por el anexo de la Direc-tiva 93/13, a saber, servir de «lista gris» de cláusulas que pueden considerarse abusivas, la inclusión en él de cláu-sulas como las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés quedaría, en gran par-te, privada de efecto útil si tales cláusulas estuvieran de entrada excluidas de una apreciación de su posible carác-ter abusivo, en virtud del art. 4, apartado 2, de la Directi-va 93/13. Además, otro indicio del carácter accesorio de tales cláusulas puede ser el hecho de que, al contener éstas esencialmente un mecanismo de ajuste que permi-te al prestamista modificar la cláusula que fija el tipo de interés, no parecen poder separarse de esta última, la cual puede formar parte del objeto principal del contra-to. Aunque así no fuera, cabe preguntarse sobre la previ-sibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco transparente a primera vista— basado en

«que se produzcan variaciones significativas en el mer-cado financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible. La exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 69 y 71). Para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una im-portancia capital la cuestión de si el contrato de présta-mo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73). La falta de transparencia se decidirá a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede espe-rarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sen-tido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 74).

31. Por lo que respecta a las cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, la cuestión prejudicial del asunto C-143/13 versa, según sus propios términos, sobre si los conceptos de «objeto principal» y/o de «precio», contemplados en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, pueden interpretar-se en el sentido de que incluyen, entre los elementos que forman la contrapartida adeudada a la entidad de crédito, la TAE del contrato de crédito, compuesta, en particular, por el tipo de interés fijo o variable, por las comisiones bancarias y por los demás gastos incluidos y definidos en el referido contrato (19). Varios elementos permiten considerar que éstas no están comprendidas en ninguna de las dos categorías de exclusiones pre-vistas en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Se plantea, en primer lugar, la cuestión de si tales cláusulas pueden estar comprendidas en la exclusión prevista en dicho art. 4, apartado 2, toda vez que se considere que forman parte de las cláusulas contractuales que definen el «objeto principal» del contrato. El tribunal remitente deberá apreciar si tales cláusulas fijan una de las presta-ciones esenciales previstas por los contratos o si tienen más bien carácter accesorio en relación con las cláusulas que definen la propia esencia de la relación contractual. Para ello deberá tener en cuenta, en particular, la fina-lidad esencial perseguida por la «comisión de riesgo», consistente en garantizar el reembolso del préstamo, que constituye manifiestamente una obligación esen-



cial que recae en el consumidor como contrapartida a la puesta a su disposición del importe del préstamo. El mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significa-tiva de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato. En segundo lugar, también compete al tribunal remitente analizar la cuestión de si cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista pueden estar com-prendidas en la segunda categoría de exclusiones con-templada en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. El litigio principal no versa sobre la adecuación entre el importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios prestados por el prestamista, toda vez que se alega que este último no presta ningún servicio efectivo que pueda constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no puede plantearse (véase, por analogía, la sentencia Kás-ler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 58). Más bien, gira en torno a la cuestión de los motivos que justi-fican las cláusulas controvertidas y, en particular, si tales cláusulas deben considerarse abusivas en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13, en la medida en que imponen al consumidor el pago de una comisión de un importe significativo para garantizar el reembolso del préstamo, cuando tal riesgo —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca y cuando el banco, a cambio de dicha comi-sión, no presta ningún servicio real que redunde sólo en beneficio del consumidor. Aunque pudieran incardinarse en alguna de las dos excepciones, se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retri-bución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcio-nar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual ya está cubierto con una hipoteca. La falta de trans-parencia de la mención de los motivos que justifican ta-les cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denominación de dichas cláu-sulas por «comisión de administración del crédito», sin modificar no obstante el contenido de éstas.

vII. FaCulTaDEs DEl JuEz naCIOnal En RE-laCIÓn COn una Cláusula CalIFICa-Da COMO «aBusIva»

32. Llegados a este punto nos preguntamos cuáles son las consecuencias que el órgano jurisdiccional nacio-nal debe deducir, en su caso, en particular en virtud del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en presencia de cláusulas contractuales que deban ser declaradas abusi-

vas. En el asunto C-26/13, el tribunal remitente pregun-ta, como tercera cuestión prejudicial, en sustancia si en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de la cláusula abu-siva sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. Según el TJUE el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla del Derecho nacional que per-mite al juez nacional, cuando éste constata la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha cláusula (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 73) (20). Pues bien, si el juez nacional tuviera la facul-tad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría po-ner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto di-suasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesio-nales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusu-las al saber que, aun cuando llegara a declararse la inva-lidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesio-nales (21). Sin embargo, de ello no se sigue que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que en una situación como la del asunto principal el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, supri-ma la cláusula abusiva y la sustituya por una disposi-ción supletoria del Derecho nacional. Por el contrario, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición de esa clase, que (22) se presume no contiene cláusulas abusivas, según expresa el decimotercer considerando de la Directiva 93/13, está plenamente justificada por la finalidad de la Directiva 93/13, ya que consigue el resultado de que el contrato pueda subsistir pese a la supresión de una cláusula y siga obligando a las partes. En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende re-emplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas. En cambio, si no se permitiera susti-tuir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias



especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca. Por las razones anteriores se considera que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumi-dor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nuli-dad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

vIII. COnClusIOnEs

33. En la medida en que las cuestiones planteadas son novedosas pues pretenden recabar más informa-ción acerca del alcance de los conceptos contenidos en la llamada cláusula de exclusión del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la respuesta debe basarse necesa-riamente en la jurisprudencia en materia de protección de los consumidores. En este sentido, considero que es preciso buscar el equilibrio entre, por una parte, el ob-jetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 93/13 y, por otra parte, la posibilidad, prevista por el art. 4, apartado 2, de dicha Directiva, de preservar en cierta medida los principios de autonomía de la voluntad y de libertad contractual. De manera más fundamental, dada la naturaleza eminentemente casuís-tica del sistema establecido por esta Directiva, es preciso no perder de vista la necesidad de dejar que sea el juez nacional quien determine si las cláusulas contractuales de las que conoce están comprendidas en aquellas cuyo carácter abusivo puede examinar.

34. Los arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláu-sulas abusivas en los contratos celebrados con consu-midores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que autoriza un con-trol jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bie-nes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera cla-ra y comprensible.

35. La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible grama-ticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funciona-miento concreto del mecanismo de conversión de la di-visa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. El examen del carác-ter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asun-to concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del con-trato, y debe centrarse, además de en el aspecto estric-tamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que puedan existir entre ellas. Corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del litigio examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en cues-tión cuando no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible, sobre la base de una interpretación con-forme del Derecho nacional aplicable en el momento de celebración del contrato de que se trate.

36. El término «objeto principal del contrato» abar-ca la cláusula contenida en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera concluido entre un profesional y un consumidor, que no ha sido objeto de negociación individual, en virtud de la cual la cotiza-ción de venta de esa divisa se aplica para el cálculo de las cuotas de devolución del préstamo, si se aprecia, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente aten-diendo a la naturaleza, el sistema general y las estipula-ciones de ese contrato, así como a su contexto jurídico y de hecho, que esa cláusula establece una prestación esencial de ese contrato que como tal lo caracteriza. En este contrato puede considerarse que la cláusula con-tractual relativa al tipo de cambio que no ha sido objeto de negociación individual forma parte del objeto princi-pal del contrato cuando de éste se desprenda claramen-te que dicha cláusula constituye un parámetro esencial del mismo. En cambio, no puede considerarse que la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el tipo de cambio de compra de la divisa constituya una retribu-ción cuya adecuación al servicio prestado no pueda ser analizada a los efectos de apreciar su carácter abusivo. Además, tal cláusula, en cuanto estipula la obligación pecuniaria para el consumidor de pagar en devolución del préstamo los importes derivados de la diferencia en-tre la cotización de venta y la de compra de la divisa ex-tranjera, no puede calificarse como comprensiva de una «retribución» cuya adecuación como contrapartida de



una prestación realizada por el prestamista no pueda ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

37. Los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» no cubren, en principio, tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, tales como las que, por una parte, permiten al prestamista, bajo determina-das condiciones, modificar unilateralmente el tipo de in-terés y, por otra parte, prevén una «comisión de riesgo» percibida por éste. Sin embargo, corresponde al órgano

jurisdiccional remitente comprobar la calificación de ta-les cláusulas contractuales atendiendo a la naturaleza, al sistema general y las estipulaciones de los contratos de que se trata así como al contexto jurídico y de hecho en que éstas se inscriben.

38. El art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional sub-sanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.

nOTas

(1) La propuesta inicial de la Comisión no preveía ninguna disposición comparable (Propuesta de la Comisión de 3 de septiembre de 1990 para una Directiva del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con con-sumidores, COM (90) 322 final). Su introducción se debe en cambio a las enmiendas del Consejo en el marco del proceso legislativo (Posición común del Consejo de 22 de septiembre de 1992 con vistas a la adopción de la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumido-res, Doc. 8406/1/92, DO C 283, pág. 1, núm. 2).

(2) Como sostiene la Abogada General Sra. Verica Trstenjak, en el escrito de conclusiones presentadas el 29 de octu-bre de 2009, Asunto C 484/08, tampoco es correcto el intento de la recurrente en el procedimiento principal de sacar conclusiones de la sentencia Comisión/España (Sentencia de 9 de septiembre de 2004, C-70/03, Rec. p. I-7999), para fundamentar su tesis. El asunto en el origen de esta sentencia tenía por objeto un incumplimiento del Tratado por parte del Reino de España por adaptación indebida del Derecho nacional a los arts. 5 y 6, apartado 2, de la Directiva 93/13. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia calificó la regla hermenéutica establecida en el art. 5, apartado 3, de la Directiva de regla normativa y vinculante, que confiere derechos a los consumidores y contribuye a definir el resultado que persigue dicha Di-rectiva, tampoco de esta declaración se pueden extraer conclusiones sobre la naturaleza jurídica de la disposición contenida en el art. 4, apartado 2, que, en tal medida, tie-ne otro contenido normativo.

(3) Sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, apartados 42 a 44.

(4) Sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Edi-torial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98, Rec. p. I 4941, apartado 25, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p. I 10421, apartado 25.

(5) Posición Común del Consejo de 22 de septiembre de 1992 con vistas a la adopción de la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (doc. 8406/1/92) (DO C 283, pág. 1, núm. 2).

(6) Propuesta de la Comisión de 3 de septiembre de 1990 de una Directiva del Consejo sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores [COM (90) 322 final]. Para conocer los antecedentes de la Directiva 93/13 y de la doctrina relativa a la incorporación del art. 4, apartado 2, véanse las conclusiones de la Abogado Ge-neral Trstenjak presentadas en el asunto Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (sentencia de 3 de junio de 2010, C 484/08, Rec. p. I 4785), en particular, puntos 61 a 66.

(7) El Abogado General Tizzano declaró en sus conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Países Bajos (senten-cia de 10 de mayo de 2001, C 144/99, Rec. p. I 3541) que «la exclusión de las cláusulas que tienen por objeto pres-taciones esenciales de la normativa sobre las condiciones generales constituye una limitación sustancial del ámbito de aplicación de la Directiva. Basta pensar en las reper-cusiones que se derivan de ello para todos los contratos, como los de seguro, que se prestan especialmente a una ambigüedad de formulación especialmente en cuanto a su objeto esencial, es decir, en este ejemplo, en lo que res-pecta a la definición del riesgo asegurado».

(8) El informe de la Comisión de 27 de abril de 2000 citado señala que, aunque gran parte de los Estados miembros no incorporó esta limitación relativa al ámbito de aplica-ción, no se han suscitado problemas de aplicación prác-tica. Según este informe, «la adopción de la Directiva no entrañó revisiones de precios ni modificaciones del fondo de los contratos por parte de los tribunales de estos Es-tados miembros, como auguraban algunos especialistas y medios profesionales. En efecto, en la inmensa mayoría de los casos, ni el precio propiamente dicho, que viene fi-jado en función de las condiciones de la competencia, ni las cláusulas que se refieren de manera clara y compren-siva a la definición del objeto del contrato plantean en sí mismos problemas que deban ser resueltos mediante la aplicación de la legislación sobre cláusulas abusivas. Su exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva plan-



tea, no obstante, problemas de interpretación que ponen en entredicho la correcta aplicación del texto».

(9) Sentencia de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunal-bauten (C 237/02, Rec. p. I 3403), apartado 22.

(10) Vid. el Issues paper de la Law Commission/Scottish Law Commission de 25 de Julio de 2012 (Unfair Terms in Con-sumer contracts, a new approach?), en particular los apartados 7.55 a 7.66, disponible en el sitio web http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/unfair_terms_in_consumer_contracts_issues.pdf.

(11) Sentencia de 26 de abril de 2012 (C 472/10).

(12) Informe de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13 [COM (2000) 248 final], pp. 15 y 16.

(13) Sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C 106/89, Rec. p. I 4135), apartado 8, y de 7 de diciembre de 1995, Spano y otros (C 472/93, Rec. p. I 4321), apartado 17.

(14) Como señala el Abogado General Sr. Nils Wahl en sus conclusiones presentadas el 12 de febrero de 2014, en el Asunto C 26/13, nota 27, los términos «clara» y «com-prensible» deben entenderse en este sentido. El término «claridad» parece referirse principalmente al aspecto de redacción de la cláusula. El carácter «comprensible» de la cláusula atañe, por su parte, al conocimiento del alcan-ce exacto de los términos utilizados.

(15) Sentencia de 21 de marzo de 2013 (C 92/11).

(16) Vid. las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kom-munalbauten (C 237/02, Rec. p. I 3403), apartado 22, y de 4 de junio de 2009, Pannon (C 243/08, Rec. p. I 0000), apartado 43. En ellas, el Tribunal de Justicia declaró que, en el marco de la competencia para interpretar el Dere-cho comunitario, reconocida en el art. 234 CE, el Tribu-nal de Justicia puede interpretar los criterios generales utilizados por el legislador comunitario para definir el concepto de cláusula abusiva. Por el contrario, no puede pronunciarse sobre la aplicación de estos criterios gene-rales a una cláusula particular que debe ser examinada en función de las circunstancias propias del caso concreto.

(17) AP Barcelona (Sección 15.ª), sentencia núm. 18/2007 de 10 enero (JUR 2009\194462), AP Madrid (Sección 11.ª), sentencia núm. 71/2006 de 21 febrero (AC 2006\833) y AP Asturias (Sección 5.ª), auto núm. 114/2004 de 30 di-ciembre (AC 2005\157).

(18) TS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), sentencia núm. 75/2011 de 2 marzo. RJ 2011\1833.

(19) La Abogado General Trstenjak, en sus conclusiones pre-sentadas en el asunto Pereničová y Perenič (sentencia de

15 de marzo de 2012, C 453/10), indicó que «respecto a una clasificación entre los objetos mencionados en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, ha de señalarse que el legislador considera importante la indicación de la TAE porque atañe en definitiva a un objeto principal del contrato de crédito. En efecto, proporciona información sobre los costes que el prestatario deberá abonar al pres-tamista por la concesión del préstamo. La TAE es por tan-to una de las prestaciones principales que corresponden al prestamista dentro del conjunto de derechos y obliga-ciones de las partes del contrato de crédito. Por consi-guiente, una cláusula que contiene datos erróneos sobre los costes, porque la TAE se haya calculado mal, puede someterse a un control de contenido con arreglo al art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, siempre que no esté redactada de manera clara y comprensible» (punto 117).

(20) Esta sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito, motivó la reforma del art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementa-rias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, realizada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. En concreto, el Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE. El incumplimien-to que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el art. 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecu-ción del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesiona-les podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios. En función de ello, se modifica la redacción del citado art. 83 del texto refundi-do, para la correcta transposición del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993.

(21) Sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (ci-tada en la nota 11), apartado 28; de 21 de noviembre de 2002, Cofidis (C 473/00, Rec. p. I 10875), apartado 32, y Mostaza Claro (C-168/05, Rec. p. I-10421), apartado 27.

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Tribuna

Impugnación de actos perjudiciales en procedimientos de insolvencia: cuestiones de Derecho aplicable

Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIOCatedrático de Derecho internacional privado. UCM.

Consultor académico Allen & Overy

En el sistema del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia es bien conocido que la re-gla general, según la cual la ley aplicable en relación con las normas sobre la «nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores» es la del Estado de apertura del concurso —art. 4.2.m)—, se proyecta incluso sobre la excepción prevista en su art. 5 acerca de los derechos reales de los acreedores o de terceros sobre bienes del deudor que se encuentren en otro Estado miembro, pues la excepción prevista en relación con tales derechos no impide el ejercicio de las acciones contempladas en el art. 4.2.m) (art. 5.4). Entre las cuestiones relevantes en la interpretación del citado Reglamento sobre las que se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de abril de 2015, C-557/13, Lutz, destacan las relativas al alcance de la excepción a lo pre-visto en el mencionado art. 5.4 que establece el art. 13 del

Reglamento, en concreto la no aplicación del art. 4.2.m) (y en consecuencia el no sometimiento a la ley del Estado de apertura) con respecto a la reintegración de los actos perjudiciales contemplados en el art. 13 del Reglamento.

Como excepción a la aplicación de la lex fori concur-sus, el art. 13 del Reglamento deja al margen del alcan-ce de la ley del Estado de apertura, un acto perjudicial para los acreedores cuando quien se ha benefi ciado del acto prueba que se trata de un acto regido por la Ley de un Estado miembro distinto al de apertura y que ade-más en ese caso concreto la Ley que rige ese acto no permite en ningún caso su impugnación. La sentencia Lutz precisa cómo debe llevarse a cabo la delimitación entre la ley que rige el acto en cuestión y la ley apli-cable al concurso a los efectos del art. 13. El confl icto del que deriva el litigio principal da cuenta de la gran relevancia práctica que esta cuestión puede alcanzar,

Entre las disposiciones del Reglamento de Insolvencia más complejas en materia de derecho aplicable, se encuentra su art. 13, que establece una excepción en relación con la ley aplicable a la reintegración de los actos perjudiciales, en la medida en que prevé la aplicación de la ley que rige el acto y no la ley del Estado miembro de apertura del concurso. la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta de gran importancia acerca del alcance de esa norma, entre otros aspectos, en relación con la concreción de la ley aplicable a los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad de las acciones de impugnación.

PalaBRas ClavE: Insolvencia - acto perjudicial - acción revocatoria, ley aplicable

article 13 of the Eu Insolvency Regulation is one of its most complex provisions in the fi eld of applicable law. It establishes an exception with regard to the law applicable to avoidance actions concerning detrimental acts, leading to the application of the law that governs the challenged act and not the lex fori concursus. The recent case law of the CJEu clarifi es the scope of that provision, in particular with respect to the law applicable to issues such as the prescription and limitation of avoidance actions.

KEY WORDs: insolvency - detrimental acts avoidance action - applicable law


UniónEuropeaLA LEYTribuna

en particular en situaciones en las que el plazo de pres-cripción para el ejercicio de las acciones de impugna-ción es diferente en la legislación del Estado miembro de apertura del procedimiento de insolvencia y en el ordenamiento del Estado miembro cuya ley rige el acto perjudicial que se pretende impugnar en el marco de dicho procedimiento.

En síntesis, el Tribunal concluye que es la ley que rige el acto perjudicial en cuestión (y no la ley del Estado de apertura del concurso) la que resulta aplicable para de-terminar a los efectos del art. 13 tanto los plazos de pres-cripción, anulabilidad y caducidad a los que está sujeto el acto impugnado, como los requisitos de forma para el ejercicio de una acción revocatoria frente a tal acto. Se trata de un criterio que favorece la interpretación uni-forme y autónoma del mencionado art. 13, que no varía en función de la calificación como procesal o material de esos plazos en las respectivas legislaciones nacionales, lo que debe valorarse positivamente habida cuenta de que el mencionado art. 13 ha sido en ocasiones criticado por incrementar la complejidad al hacer necesario conside-rar varias legislaciones (1).

Es la ley que rige el acto perjudicial la aplicable en el marco del art. 13 del Reglamento de Insolvencia a las cuestiones reseñadas. Aunque el Tribunal destaca que el Reglamento Roma I no es aplicable a las acciones revo-catorias comprendidas en los arts. 4 y 13 del Reglamen-to de Insolvencia, la solución alcanzada por el Tribunal en relación con los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad es coherente con la que deriva en el régi-men de los contratos del art. 12.1.d) Reglamento Roma I, según el cual el ámbito de la ley aplicable al contrato incluye la prescripción y la caducidad basadas en la expi-ración de un plazo (criterio coincidente con el que adop-ta el apartado h del art. 15 del Reglamento Roma II en materia de obligaciones extracontractuales). Si bien el art. 13 del Reglamento de Insolvencia responde al obje-tivo de proteger las legítimas expectativas de los acree-dores o terceros sobre la validez del acto impugnado (2), el criterio de que los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad del acto son los determinados por la ley que rige el acto impugnado y no por la lex fori concursus opera con independencia de que en el caso concreto esa respuesta resulte más o menos favorable para el acree-dor o tercero interesado en mantener la validez del acto.

Otros aspectos de interés de la sentencia Lutz, sobre los que el Tribunal de Justicia se pronuncia con carácter previo, pues condicionan la relevancia de las cuestiones planteadas acerca del art. 13, tienen que ver con la de-limitación del concepto de derechos reales en el marco del art. 5 del Reglamento de Insolvencia y la interpreta-ción de su apartado 4. En concreto, el Tribunal considera que el derecho resultante del embargo practicado en las cuentas bancarias por vía de ejecución forzosa en el procedimiento austriaco puede constituir un «derecho real» en el sentido del art. 5.1, «siempre que tal derecho presentara, en virtud del Derecho nacional pertinente, en este caso el Derecho austríaco, un carácter exclusi-vo frente a los demás acreedores de la sociedad deudo-ra...» (ap. 28). Además, el Tribunal establece que aunque la excepción del art. 5.4 vaya referida al «ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad», en realidad esa norma es también aplicable a situaciones en las que la nulidad, anulación o inoponibilidad resulta según la lex fori concursus no propiamente del ejercicio de una acción judicial, sino de otro acto jurídico o del efecto de la ley (ap. 30).

Por último, cabe reseñar que la sentencia Lutz se pronuncia también sobre la aplicabilidad del art. 13 del Reglamento de Insolvencia a un acto posterior a la apertura del procedimiento de insolvencia. En con-creto, en el litigio principal el derecho real se había constituido antes de la apertura de tal procedimiento, pero el pago del importe embargado había tenido lugar después de la apertura del procedimiento. El Tribunal aclara que el art. 13 es aplicable en tales situaciones. Si bien esa norma no es aplicable, en principio, a los actos posteriores a la apertura del procedimiento de insolvencia, la solución es diferente cuando el acto posterior es consecuencia de un derecho real consti-tuido antes de dicha apertura, pues cabe entender que el titular de tal derecho debería poder hacer valer tras la apertura su derecho de separación y detracción del objeto de garantía (ap. 38). En consecuencia, el Tri-bunal concluye que el art. 13 es aplicable en relación con la impugnación del abono de un importe de dinero realizado con posterioridad a la apertura del procedi-miento de insolvencia en la medida en que el dinero en cuestión había sido embargado antes de la apertura de dicho procedimiento.

nOTas

(1) Ahora bien, vid. HESS, B., OBERHAMMER, P. y PFEIFFER, T., European Insolvency Law (The Heidelberg-Luxem-bourg-Vienna Report), Munich, CH Beck, 2013, p. 214, restando importancia a ese tipo de críticas.

(2) Vid. VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ,, F. J., Comentario al Reglamento europeo de insolvencia, Madrid, Civitas, 2003, pág. 135.


Sentencia seleccionada

Partiendo del objetivo de garantizar el derecho de acceso del público a los documentos que obran en poder de las insti-tuciones de la unión, el Tribunal General considera que los escritos presentados por los Estados miembros en el marco de un procedimiento judicial no son documentos del Tribunal de Justicia y por tanto entran dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001.

PalaBRas ClavE: derecho de acceso a los documentos, actividad judicial, escritos de las partes, artículo 15.3 TFUE, Reglamen-to (CE) número 1049/2011.

The Court of Justice considers that the documents produced by the Member states within judicial proceeding do not belong to the Court but are ruled by Regulation no 1049/2001. This Judgment would guarantee open access to documents which belong to the institutions of the Eu.

KEY WORDs: right of access to documents, judicial activity, pleadings, artículo 15.3 TFEU, Regulation (EC) número 1049/2011.

suMaRIO I. INTRODUCCIÓN II. LA REGULACIÓN DEL ACCESO A

LOS DOCUMENTOS VINCULADOS A PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

III. EL DERECHO DE ACCESO A LOS ESCRITOS PRESENTADOS POR LA COMISIÓN EN PROCEDIMIENTOS ANTE EL TJUE

IV. EL DERECHO DE ACCESO A TRAVÉS DE LA COMISIÓN A ESCRITOS PRESENTADOS POR LOS ESTADOS EN PROCEDIMIENTOS ANTE EL TJUE

V. EL RESULTADO: UN ESTRECHAMIENTO DEL ARTÍCULO 15.3 TFUE

Derecho de acceso a los documentos y actividad judicial: la transparencia alcanza a los escritos de los Estados miembros (*) Comentario a la sTGuE de 27 de febrero de 2015, asunto T-188/12, Breyer contra Comisión

Pilar CONCELLÓN FERNÁNDEZInvestigadora Predoctoral Contratada

Universidad de Oviedo

I. InTRODuCCIÓn

El Reglamento 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (1), cuya modifi cación si-gue pendiente (2), continúa generando jurisprudencia. Desde hace años, el TJUE se viene pronunciando sobre el derecho de acceso y el carácter de los documentos que están en poder de las instituciones y son utilizados en el marco de una actividad legislativa, administrativa o jurisdiccional (3). La Sentencia cuyo comentario se ofrece se relaciona con esta última dimensión, sobre la que hasta el presente hay un número menor de de-cisiones.


UniónEuropeaLA LEYSentencia seleccionada

II. la REGulaCIÓn DEl aCCEsO a lOs DO-CuMEnTOs vInCulaDOs a PROCEDI-MIEnTOs JuDICIalEs

Desde que se consagró en el art. 255 TCE, el derecho de acceso a los documentos de las instituciones, órganos u organismos de la Unión ha ido siempre acompañado de una excepción en lo relativo al Tribunal de Justicia. Recogiendo el contenido de la citada disposición, el art. 15. 3 TFUE afirma que esta institución sólo estará sujeta a la obligación de transparencia cuando ejerza «funcio-nes administrativas» (4). De manera complementaria, el art. 4. 2 del Reglamento establece que las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de «los procedi-mientos judiciales».

Como señaló el TPI:

«de la amplia definición del concepto de documen-to establecida en el artículo 3, letra a), del Reglamento 1049/2001 y de la formulación y de la propia existencia de una excepción relativa a la protección de los procedimientos judiciales resulta que el legislador comunitario no ha querido excluir la actividad contenciosa de las instituciones del dere-cho de acceso de los ciudadanos, sino que ha previsto, a este respecto, que las instituciones denieguen la divulgación de los documentos relativos a un procedimiento judicial en caso de que tal divulgación suponga un perjuicio para el procedi-miento al que se refieren» (5).

III. El DERECHO DE aCCEsO a lOs EsCRI-TOs PREsEnTaDOs POR la COMIsIÓn En PROCEDIMIEnTOs anTE El TJuE

«¿En qué medida los principios de transparencia de los procedimientos judiciales… exigen que el público pueda acceder a los escritos presentados al Tribunal de Justicia por las partes de un asunto?». Esta pregunta que se hizo el Abogado General Poiares Maduro en sus Con-clusiones sobre los asuntos que dieron lugar a la STJUE (Gran Sala) de 21 de septiembre de 2010 (6), encierra el núcleo de la cuestión en el tema que nos ocupa.

Al igual que en relación con otros aspectos del Regla-mento 1049/2001, tanto el TG como el TJ han acogido el objetivo de garantizar de la manera más completa po-sible el derecho de acceso del público a los documentos que operan en poder de las instituciones, entendiendo que las excepciones deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto. En la sentencia citada, el TJ recordó que:

«a tenor de su primer considerando, el Reglamento 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el ar-tículo 1 TUE, párrafo segundo, introducido por el Tratado de Ámsterdam, de marcar una nueva etapa en el proceso crea-dor de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible.

Como recuerda el segundo considerando de dicho Regla-mento, el derecho de acceso del público a los documentos de las instituciones está ligado al carácter democrático de éstas» (7).

En aquella ocasión, se trataba de la divulgación de los escritos procesales de la Comisión. El TJ señaló que «los escritos procesales presentados ante el Tribunal de Justi-cia en un procedimiento jurisdiccional poseen caracterís-ticas muy concretas, pues guardan relación, por su pro-pia naturaleza, con la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia antes que con la actividad administrativa de la Comisión» (8), que «estos escritos se redactan exclusi-vamente a los efectos de dicho procedimiento jurisdic-cional y constituyen un elemento esencial del mismo» (9) y que la actividad jurisdiccional como tal está exclui-da del ámbito de aplicación del derecho de acceso a los documentos previsto por el Reglamento, explicando que las limitaciones a la aplicación del principio de transpa-rencia a la actividad jurisdiccional persiguen la finalidad de garantizar que el derecho de acceso a los documentos de las instituciones se ejerza sin perjudicar la protección de los procedimientos jurisdiccionales (10), pero la con-clusión no fue declarar que los escritos de la Comisión quedaban excluidos del ámbito de aplicación del Regla-mento 1049/2001 (11) sino considerar que estaban in-cluidos y que la decisión sobre el acceso a los mismos debía tomarse a la luz del art. 4. 2 del Reglamento. Como se ha dicho:

«On n’aperçoit toutefois pas bien ce qu’entend démon-trer pareil raisonnement. Si ces documents relèvent davan-tage de l’activité juridictionnelle de la Cour, n’aurait pas fallu… les exclure du champ d’application du règlement 1049/2001» (12).

Partiendo de este enfoque, el TJ estableció una clara distinción entre la situación de procedimiento pendiente y la de procedimiento concluido. En el caso de la prime-ra, consideró que había «una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional per-judica la protección de dicho procedimiento» (13), dado que esos escritos constituyen la base sobre la cual se ejerce la actividad jurisdiccional, mientras que advirtió de que «otra cosa ocurre cuando el procedimiento en cuestión ha finalizado con una decisión jurisdiccional» puesto que «en este último supuesto, ya no cabe presu-mir que la divulgación de los escritos procesales perju-dique la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia, dado que una vez finalizado el procedimiento, esta acti-vidad ha terminado» (14).

Aunque el TJ se apartó de la propuesta del Abogado General en lo que respecta a la resolución del fondo de los asuntos, sin embargo, en lo que atañe a esta cues-tión, la posición fue idéntica. De forma rotunda, el Abo-gado General dijo:



«una vez que el asunto está concluido, la cuestión puede abordarse mucho más fácilmente. La respuesta a la cuestión básica —a saber, si la divulgación de documentos supone un perjuicio para la integridad del procedimiento judicial— es claramente “no”. El Tribunal de Justicia ha tenido la ocasión de examinar las alegaciones de las partes, de deliberar y de adoptar una decisión. El procedimiento judicial se ha com-pletado y ya no puede resultar perjudicado por la publicación de los escritos de las partes» (15).

Iv. El DERECHO DE aCCEsO a TRavés DE la COMIsIÓn a EsCRITOs PREsEnTaDOs POR lOs EsTaDOs En PROCEDIMIEnTOs anTE El TJuE

Con estos precedentes, el político alemán P. Breyer, miembro del Partido Pirata, presentó el 30 de marzo de 2011, al amparo del Reglamento 1049/2001, una soli-citud de acceso a los documentos relacionados con los procedimientos por incumplimiento iniciados en 2007 por la Comisión contra la República Federal de Alemania y la República de Austria, en relación con la transposi-ción de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la conser-vación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicacio-nes y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. En concreto, el Sr. Breyer solicitaba que se le remitieran todos los documentos relativos a los procedimientos ad-ministrativos instruidos por la Comisión, así como todos los documentos relativos al procedimiento judicial que dio lugar a la sentencia de 29 de julio de 2010, Comisión c. Austria (16).

Tras un intercambio de escritos, el 3 de abril de 2012 la Comisión decidió denegarle el acceso a los escritos presentados por la República de Austria en el citado pro-cedimiento judicial, por entender que estos escritos no entraban en el ámbito de aplicación del Reglamento. La Comisión basaba su decisión en el art. 15. 3 TFUE; asi-mismo, la Comisión precisaba que los escritos controver-tidos estaban dirigidos al Tribunal de Justicia, mientras que la Comisión, como parte en el asunto que dio lugar a la sentencia Comisión/Austria, sólo había recibido co-pias. Además, según la Comisión, en su sentencia de 21 de septiembre de 2010, el Tribunal de Justicia no abordó la cuestión de si las instituciones debían conceder el ac-ceso a los escritos de otra parte en un procedimiento ju-dicial. Por ello, respecto a los escritos presentados en el marco de un procedimiento judicial, sólo los escritos de las instituciones, con excepción de los presentados por otras partes, están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001, precisando que, si se diera otra interpretación, se eludirían las disposiciones del art. 15 TFUE y de las normas específicas del Estatuto del Tri-

bunal de Justicia y del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 30 de abril de 2012, el demandante interpuso recurso de anulación contra la decisión de la Comisión de 3 de abril de 2012. Suecia y Finlandia solicitaron interve-nir en el procedimiento, si bien este último Estado luego no formalizó su intervención.

El asunto Breyer se inscribe en la línea de reconocimiento del derecho de acceso a los documentos en el ámbito judicial

Centrada la cuestión en si los escritos solicitados en-traban o no en el ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001, en su sentencia el TG divide el análisis en dos fases: la primera, relativa a si dichos escritos podían ser calificados como documentos que obren en poder de una institución en el sentido del art. 2.3 del Reglamento en relación con su art. 3 a); la segunda, sobre la inciden-cia del art. 15.3 TFUE.

1. Carácter de documento de las copias de los documentos de un Estado presentados por éste ante el Tribunal en el marco de un proce-dimiento judicial

Basándose en el amplio concepto de documento consagrado en el Reglamento, tanto en relación con el contenido como de la procedencia, el TG estima que la Comisión recibió, en el ejercicio de sus competencias para su actividad contenciosa, documentos redactados por un Estado miembro y que estos documentos están en su posesión, por lo que deben calificarse como do-cumentos que obran en poder de una institución, en el sentido del art. 2.3 del Reglamento en relación con su art. 3 a).

Partiendo de que el objetivo del Reglamento es con-ferir al público un derecho de acceso a los documentos de las instituciones que sea lo más amplio posible, debe considerarse que el hecho de que los escritos controver-tidos no se le hayan dirigido ni transmitido directamente a la Comisión por el Estado miembro de que se trata no excluye que se califiquen como documentos que están en posesión de la Comisión, en el sentido del art. 2.3 del Reglamento 1049/2001, siempre que, efectivamente, la Comisión haya recibido los citados escritos y estén en su posesión (17), sin que tampoco sea obstáculo el hecho de que la Comisión únicamente haya recibido copias de los escritos controvertidos y no los originales de éstos (18).



El TG tampoco acepta el argumento de la Comisión según el cual el legislador comunitario pretendió in-cluir en el ámbito del Reglamento únicamente los do-cumentos relativos a las actividades administrativos de la Comisión, con exclusión de su actividad contenciosa, afirmación para la que la institución se basaba en la pro-puesta de Reglamento, que así lo contemplaba. Al res-pecto, el Tribunal recuerda que «si bien la Comisión tiene la iniciativa, son el Parlamento y el Consejo los que, en su caso, tras modificar la Propuesta de la Comisión, adop-tan el Reglamento. Pues bien, la limitación del ámbito de aplicación del derecho de acceso únicamente a los do-cumentos administrativos, inicialmente propuesta por la Comisión, no figura en la versión adoptada del art. 3, letra a), del Reglamento 1049/2001» (19).

A lo anterior añade que —frente a lo pretendido por la Comisión— la Comisión recibió los escritos en el mar-co de un recurso por incumplimiento y por tanto la re-cepción se produjo en el ejercicio de sus competencias (20).

La consecuencia es que el TG concluye que los escri-tos solicitados por el Sr. Meyer, presentados en el proce-dimiento judicial que dio lugar a la STJUE de 29 de julio de 2010, son documentos que obran en poder de una institución en el sentido previsto en el Reglamento, lo que le lleva a la segunda fase de su argumentación, rela-tiva a la incidencia del art. 15.3 TFUE.

2. la proyección del asunto aPI: los escritos de un Estado miembro presentados al TJ en el marco de un procedimiento judicial no son do-cumentos del Tribunal de Justicia

Según la Comisión, a diferencia de sus propios escri-tos, los escritos de un Estado miembro deben conside-rarse documentos del Tribunal de Justicia incluidos en el ámbito de su actividad judicial, de modo que, habida cuenta del art. 15.3 TFUE, párrafo cuarto, estos escritos están excluidos del derecho general de acceso a los do-cumentos y se les aplican normas específicas relativas al acceso a los documentos judiciales (21). Cualquier inter-pretación que consista en admitir el acceso a los escritos de un Estado miembro privaría de sentido tanto al art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, como a las normas específicas relativas al acceso a los documentos judicia-les. Este argumento coloca al TG ante la difícil tarea de determinar la naturaleza de este tipo de escritos, lo que resuelve a través de un razonamiento no del todo cohe-rente para cuya elaboración se apoya en la STJUE de 21 de septiembre de 2010.

En efecto, el TG invoca aquellas poco claras afirma-ciones sobre las características de los escritos procesa-les y su relación con la actividad jurisdiccional recogidas

más arriba, añadiendo que «al responder a las alegacio-nes formuladas por la Comisión y que delimitan el objeto del litigio, los escritos del Estado miembro demandado proporcionan al Tribunal de Justicia los elementos en base a los cuales éste está llamado a pronunciar su de-cisión jurisdiccional» (22). La incongruencia heredada de la STJUE de 21 de septiembre de 2010 se agudiza cuando el TG afirma sin más que:

«de la jurisprudencia sobre la excepción relativa a la protección de los procedimientos judiciales en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento núm. 1049/2001 resulta claramente que los escritos de la Comi-sión están incluidos en el ámbito de aplicación de este Regla-mento, pese a que, como se ha recordado… forman parte de la actividad judicial de los tribunales de la Unión y que esta última actividad no está comprendida, según el artículo 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, en el derecho de acceso a los documentos» (23).

Basándose siempre en la jurisprudencia anterior, aña-de que «a pesar de formar parte de la actividad judicial de los tribunales de la Unión, los escritos presentados ante éstos por una institución no están excluidos, por el art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, del derecho de acceso a los documentos» (24), de forma que:

«procede considerar, por analogía, que los escritos pre-sentados, como los escritos controvertidos, por un Estado miembro en un procedimiento por incumplimiento, al igual que los de la Comisión, no están excluidos del derecho de acceso a los documentos establecido, por lo que respecta a la actividad judicial del Tribunal de Justicia, por el artículo 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto» (25).

La pirueta argumental termina en que:

«debe distinguirse entre, por un lado, la exclusión, en virtud del artículo 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, de la actividad judicial del Tribunal de Justicia del derecho de acce-so a los documentos y, por otro lado, los escritos redactados para tal procedimiento, los cuales, aun cuando forman parte de la citada actividad judicial, no están sin embargo com-prendidos en la exclusión establecida en la citada disposición y están, por el contrario, sujetos al derecho de acceso a los documentos» (26).

El resultado es que, para el TG, el art. 15.3 TFUE no se opone a la inclusión de los escritos controvertidos en el ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001, siem-pre que, no obstante, se cumplan los requisitos de apli-cación de este último Reglamento y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de una de las excepciones a que se refiere el art. 4 del referido Reglamento y de la posibili-dad, prevista en el apartado 5 de esta disposición, de que el Estado miembro de que se trate solicite a la institución afectada que no divulgue sus escritos (27).

Zanjada de esta forma la cuestión, el TG acoge la dis-tinción entre procedimientos judiciales en curso y finali-



zados también procedente de la jurisprudencia anterior, apuntando que el asunto que se le somete se refiere a una solicitud de acceso a escritos relativos a un proce-dimiento judicial que había finalizado en el momento en que el Sr. Breyer presentó su solicitud. Al mismo tiem-po, rechaza la pretensión de la Comisión en el sentido de que las solicitudes de acceso a los escritos de un Es-tado miembro deben dirigirse al Tribunal de Justicia o al Estado miembro autor de los mismos, por entender que «no puede deducirse que el órgano jurisdiccional al que se haya sometido un litigio sea necesariamente el único habilitado para conceder el acceso a los documentos del procedimiento judicial» (28) y que, de un lado, «al adop-tar el Reglamento 1049/2001, el legislador de la Unión abolió la regla del autor, en virtud de la cual, cuando el autor de un documento en poder de una institución era un tercero, la solicitud de acceso al documento debía re-mitirse directamente al autor del mismo» (29) y, de otro, «del art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto… no puede interpretarse en el sentido de que reintroduzca, en cuan-to al acceso a los escritos redactados para un procedi-miento judicial, la regla del autor» (30).

Rechazados así todos los argumentos de la Comi-sión, el TG concluye que «los escritos controvertidos no constituyen documentos del Tribunal de Justicia que estén, por ello, excluidos, a la luz de lo dispuesto en el art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, del ámbito de aplicación del derecho de acceso a los documentos y, por tanto, de el del Reglamento 1049/2001» (31) y que «al considerar, en la decisión de 3 de abril de 2012, que los escritos controvertidos no estaban incluidos en el ámbi-to de aplicación del Reglamento 1049/2001, la Comisión infringió el art. 2, apartado 3, de este Reglamento» (32), decidiendo la anulación de la mencionada decisión.

3. una cuestión pendiente: el acceso a los do-cumentos elaborados por el propio Tribunal y transmitidos a una institución

Otro razonamiento expuesto por la Comisión consis-tió en advertir de que la inclusión en el ámbito de apli-cación del Reglamento 1049/2001 de los escritos de un Estado miembro como los del caso sometido al TG, su-pondría tener que autorizar solicitudes de acceso a todos los documentos remitidos a la Comisión por los tribu-nales de la Unión, incluidos, además de todos los escri-tos de todas las partes, las actas de las vistas. El Tribunal opta por no pronunciarse, señalando:

«la conclusión… según la cual los escritos de un Estado miembro, transmitidos a una institución en un procedimiento judicial, no están excluidos por definición del ámbito de apli-cación del Reglamento 1049/2001, no prejuzga en absoluto la cuestión, diferente, de si los actos elaborados por el propio tribunal y transmitidos a una institución en un procedimiento judicial entran también en el ámbito de aplicación del cita-

do Reglamento. Ahora bien, dado que el objeto del presente litigio se limita a la apreciación, a la luz del motivo único for-mulado por el demandante, de la legalidad de la negativa de la Comisión a concederle el acceso a los escritos controverti-dos, no procede que el Tribunal se pronuncie, en el presente asunto, sobre la cuestión de si el Reglamento 1049/2001 se aplica también a otros documentos transmitidos a una insti-tución en un procedimiento judicial, como, en particular, las actas de las vistas. En efecto, según la jurisprudencia, el juez de la Unión no puede resolver ultra petita» (33).

Queda pues para el futuro la solución de esta otra dimensión que se encuentra aún más próxima del núcleo de la actividad judicial, por lo que evoca aún con más fuerza el art. 15.3 TFUE.

4. El consuelo para la Comisión: la decisión sobre las costas

La sentencia objeto de este comentario presenta una singularidad en relación con la imposición de las costas. En la vista, la Comisión solicitó que en caso de anulación de la decisión controvertida, se condenara al demandan-te a cargar con sus propias costas por circunstancias ex-cepcionales, consistentes en que éste había publicado en su página web el escrito de contestación a la demanda, el escrito de réplica y el escrito de formalización de la in-tervención del Reino de Suecia, así como un intercambio de correspondencia que tuvo lugar entre la Comisión y el demandante sobre esta publicación, que el demandante mantuvo en Internet pese a la solicitud en sentido con-trario por parte de la Comisión; la divulgación de estos documentos iba acompañada de comentarios persona-les del Sr. Breyer, los cuales fueron seguidos de comenta-rios de internautas muy críticos con la Comisión.

Basándose en una STPI de 17 de junio de 1998 (34), en la que se afirmó que una parte a la que se conceda el acceso a los escritos procesales de las demás partes sólo puede utilizar este derecho para la defensa de sus propios intereses, excluyendo cualquier otro objetivo, como el de suscitar críticas entre el público sobre las alegaciones formuladas por las demás partes del asun-to, el TG estima que la publicación en Internet, por el demandante, del escrito de contestación a la demanda de la Comisión y del intercambio de escritos sobre di-cha publicación, acompañada de la posibilidad de recibir comentarios de terceras personas, constituye un uso in-adecuado de los documentos de procedimiento transmi-tidos al demandante que ha vulnerado el derecho de la Comisión de defender su posición independientemente de toda influencia externa, lo que constituye un abuso de Derecho que puede tomarse en consideración a la hora de repartir las costas como circunstancias excepcionales, de conformidad con el art. 87, apartado 3, del Reglamen-to de Procedimiento. En consecuencia, el Tribunal estima que la justa apreciación de las circunstancias del caso de



autos lleva a que la Comisión cargue, además de con sus propios costas, con la mitad de las del demandante (35).

No deja de sorprender la severidad del Tribunal ante las actividades de divulgación llevadas a cabo por el Sr. Breyer y la actitud protectora hacia la Comisión, pues el carácter democrático de las instituciones, recordado por el TG como punto de partida de su argumentación (36), bien puede amparar las críticas de algunos ciudadanos frente a la resistencia a la transparencia que encierra la decisión de 3 de abril de 2012 anulada por el Tribunal.

v. El REsulTaDO: un EsTRECHaMIEnTO DEl aRTÍCulO 15.3 TFuE

Mediante una argumentación en ocasiones algo con-fusa y circular, el TG ha dado un paso más en la aplica-ción del Reglamento 1049/2001 a los documentos vin-culados a los procedimientos judiciales. La decisión es trascendente pues en la práctica conduce a que a tra-vés de la institución que participe en el procedimiento el público puede obtener los escritos de las otras partes. En el presente asunto, la Comisión advirtió de esta con-secuencia, señalando que la inclusión de los escritos de las otras partes en el procedimiento judicial en el ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001 daría acceso a todos los documentos de todas las partes en los pro-cedimientos y recordando a este respecto que el art. 20 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sólo prevé la comunicación de los escritos relativos a un

procedimiento judicial a las partes de ese procedimiento y a las instituciones cuyas decisiones se impugnan. Sin embargo, el Tribunal estima que a falta de disposiciones específicas al respecto, el ámbito de aplicación del Re-glamento 1049/2001 no puede restringirse porque las disposiciones del Estatuto del Tribunal de Justicia y de los Reglamentos de Procedimiento de los tribunales de la Unión no regulen el derecho de acceso de terceros a los documentos (37).

Al mismo tiempo, este resultado favorable para el particular depende inevitablemente de que haya una ins-titución que participe en el procedimiento. También lo planteó así la Comisión, pero para el TG «el hecho de que un eventual acceso a tales escritos en caso de solicitud presentada ante una institución dependa de la participa-ción de esta última en el procedimiento judicial en cues-tión no restringe el ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001. En efecto, esta dependencia es consecuencia únicamente de la falta de disposiciones específicas que regulen, ante los tribunales de la Unión, el acceso de terceros a los escritos redactados para procedimientos judiciales» (38).

En definitiva, el asunto Breyer se inscribe en la línea de reconocimiento del derecho de acceso a los docu-mentos en el ámbito judicial ya iniciada con anteriori-dad por el propio TG y por el TJ, afianzando el ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001 y estrechando el del art. 15.3 TFUE, pero la frontera final está aún por determinar.

nOTas

(*) Este trabajo se adscribe al Proyecto de investigación I+D+I del MINECO «Hacia un modelo migratorio euro-peo: la movilidad de personas conforme a su estatuto en la UE», Ref. DER 2013-44950-R.

(1) Reglamento (CE) núm. 1049/2001, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, DOCE L 145, de 31 de mayo de 2001.

(2) Tras el lanzamiento en 2005 de la Iniciativa europea a fa-vor de la transparencia, la Comisión planteó la necesidad de modificar el Reglamento 1049/2001; por su parte, el Parlamento Europeo, en una resolución de 4 de abril de 2006 (P6-A (2006)052), invitó a la Comisión a presentar propuestas al respecto. En 2008, en base a los resultados de su consulta pública de 2007 y teniendo en cuenta la jurisprudencia más reciente, presentó una propuesta de nuevo Reglamento (COM (2008) 229 final, de 30 de abril de 2008). En esencia, la Comisión proponía exten-der el ámbito de aplicación del Reglamento al conjunto de instituciones, órganos y organismos de la UE, así como la inclusión de dos nuevas excepciones del derecho de acceso, relativas a la protección del medio ambiente y de

los procedimientos de selección del personal de las insti-tuciones. Sin embargo, el Parlamento Europeo discrepó de varios aspectos; entre otros, el Parlamento consideró que la nueva definición de documento propuesta por la Comisión era más restrictiva que la contenida en el Re-glamento 1049/2001. Para salir del impasse, la Comisión presentó una nueva propuesta adicional con el único ob-jetivo de extender la normativa a todas las instituciones, oficinas, agencias y organismos incluido el SEAE (COM (2011) 0137 final, de 21 de marzo de 2011), que al día de hoy tampoco ha prosperado. La posición del Parlamento Europeo puede verse en la Resolución legislativa del Par-lamento Europeo, de 15 de diciembre de 2011, sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (versión refundida) (P7_TA (2011)0580), que contiene la posición de esta institución adoptada en primera lectura y en la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de junio de 2013, sobre el punto muerto en la revisión del Regla-mento (CE) núm. 1049/2001 (P7_TA (2013)0271).



(3) Un análisis del Reglamento y su interpretación por el TJUE puede verse en MONET, H. y GHERGHINARU, R., «L’accès du public aux documents des institutions européennes», Journal de droit européen, núm. 201, septiembre 2013, págs. 254-264.

(4) Párrafo 4 del art. 15. 3 TFUE. El Banco Central Europeo y el Banco Europeo de Inversiones están acogidos a la misma excepción. El TJ ha señalado que «la exclusión del Tribu-nal de Justicia… se justifica precisamente por la naturale-za de la actividad jurisdiccional que debe ejercer» (STJUE de 21 de septiembre de 2010, Suecia c. API, API c. Comi-sión, Comisión c. API, Asuntos acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P, apartado 82, lo que se reitera en la STGUE de 27 de febrero de 2015, apartado 72).

(5) STPI de 12 de septiembre de 2007, API c. Comisión, asunto T-36/04, apartado 59.

(6) Sentencia de 21 de septiembre de 2010, Suecia y otros c. API y Comisión, cit. Las Conclusiones fueron presentadas el 1 de octubre de 2009; la frase citada está en el apartado 1.

(7) Apartado 68 de la Sentencia. Lo mismo había señalado ya en la STJUE de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco c. Con-sejo, asuntos C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34 y en los mismos términos se expresa la STG objeto de este comen-tario en su apartado 38.

(8) Apartado 77 de la STJUE de 21 de septiembre de 2010, ci-tada en la nota 4.

(9) Apartado 78.

(10) Apartado 84.

(11) Como proponía el Abogado General: «las cuestiones de acceso a los documentos presentados al Tribunal de Jus-ticia han de ser resueltas por él mismo… la mejor con-clusión en el presente asunto sería declarar que todos los documentos presentados por las partes en asuntos pendientes quedan fuera del ámbito de aplicación del Re-glamento núm. 1049/2001» (apartado 15 de sus Conclu-siones).

(12) T. Bombois, «Arrêt “A.P.I”: Droit d’accès aux mémoires de la Commission et protection des procédures jurisdic-tionnelles», Journal de droit européen, núm. 175, febrero 2011, pág. 9.

(13) Apartado 94. Con todo, el TJ precisó que la presunción general no excluye el derecho del interesado a demostrar que un documento determinado cuya divulgación se soli-cita no está amparado por la citada presunción (apartado 103 de la Sentencia). En la sentencia objeto del recurso de casación, el TPI había estimado que la presunción general de confidencialidad llegaba hasta la vista oral: «cuando el procedimiento al que se refieren los escritos a los que se solicita el acceso todavía no haya llegado a la fase de la vista, deberá considerarse que la denegación de divul-garlos afecta a la totalidad de la información contenida en ellos. En cambio, después de la vista, la Comisión está obligada a apreciar en concreto cada documento solici-tado para comprobar, a la luz de su contenido específico, si puede ser divulgado o si su divulgación supondría un perjuicio para el procedimiento judicial al que se refiere» (STPI de 12 de septiembre de 2007, API c. Comisión, cit., apartado 82).

(14) Apartados 130 y 131. Sobre esta sentencia, puede verse el comentario de T. Bombois, op. cit, págs. 7-11.

(15) Apartado 31 de las Conclusiones. El Abogado General in-vocó a favor de esta posición consideraciones relativas a la publicidad del procedimiento y al derecho a una sen-tencia motivada, señalando que «uno de los objetivos principales del derecho a una sentencia motivada consis-te en permitir al público entender los motivos de la deci-sión del Tribunal de Justicia y el proceso a través del cual se ha llegado a aquélla (apartado 32 de las Conclusiones); afirmó también que “conceder el acceso a los documen-tos de los autos contribuirá a reducir la distancia entre los ciudadanos europeos y el Tribunal de Justicia convirtiendo sus procesos en más accesibles y transparentes” (aparta-do 33). El criterio de atender a si el procedimiento ha con-cluido o no ha sido utilizado también por el TJUE en casos de acceso a documentos relacionados con procesos de toma de decisiones, partiendo del art. 4. 3 del Reglamen-to establece una distinción al respecto (véase STJUE de 21 de julio de 2011, Suecia c. MyTravel y Comisión, asunto C-506/08 P, apartados 77-79).

(16) Asunto C-189/09.

(17) Apartado 52 de la Sentencia.

(18) Para el TG, «carece de pertinencia… que los escritos con-trovertidos se hayan transmitido a la Comisión en forma de copias y no en forma de originales» (apartado 54).

(19) Apartado 58.

(20) Apartado 61.

(21) En la propuesta de revisión del Reglamento 1049/2001 presentada por la Comisión en 2008, se añadía un aparta-do 5 al art. 2 conforme al cual «El presente Reglamento no se aplicará a los documentos presentados en los órga-nos jurisdiccionales por partes distintas de las institucio-nes»; la Comisión lo justificaba indicando que «el Tribunal de Justicia no disfruta del derecho de acceso del público reconocido por el art. 255 del Tratado CE y que el Trata-do de Lisboa le reconoce este derecho sólo respecto de documentos relacionados con su acción administrativa» (COM (2008) 229 final, cit., pág. 8). En la posición adop-tada en primera lectura, el Parlamento Europeo defendía la supresión de ese nuevo art. 2.5 (véase la Resolución le-gislativa del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de 2011, sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (versión refundida), cit.).

(22) Apartado 73.

(23) Apartado 70.

(24) Apartado 79.

(25) Apartado 80. Según el TG, «además del hecho de que los escritos redactados por la Comisión y los redactados por un Estado miembro para un procedimiento judicial tienen características concretas comunes, como resulta de los apartados 72 y 73 anteriores, cabe observar que ni el art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, ni el hecho de que esos escritos procedan de autores diferentes, ni la natura-leza de esos escritos obligan a distinguir, para su inclusión en el ámbito de aplicación del derecho de acceso a los do-cumentos, entre los escritos que proceden de la Comisión



y los que proceden de un Estado miembro. De ello se de-duce, por otro lado, que, contrariamente a lo que observó la Comisión en la vista, no puede interpretarse que el art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, haya consagrado, en relación con el acceso a los escritos redactados para un procedimiento judicial, una norma de autor que obligue a diferenciar entre los escritos redactados por una insti-tución para un procedimiento judicial y los presentados, por un Estado miembro, en la fase judicial de un procedi-miento por incumplimiento» (apartado 81; la idea sobre la inexistencia de una nueva regla de autor se reitera en el apartado 111).

(26) Apartado 83.

(27) En el apartado 97 de su sentencia, el Tribunal trae a co-lación la jurisprudencia sobre el art. 4.5 del Reglamento, recordando que si bien esta disposición no dota al Estado miembro afectado de un derecho de veto general e incon-dicional para oponerse discrecionalmente a la divulga-

ción de documentos procedentes de él y en poder de una institución, en todo caso le permite participar en la deci-sión de conceder el acceso al documento considerado.

(28) Apartado 109.

(29) Apartado 110.

(30) Apartado 111.

(31) Apartado 112.

(32) Apartado 113.

(33) Apartado 106.

(34) STPI de 17 de junio de 1998, Svenska Journalistförbundet/Consejo, T-174/95.

(35) Apartados 123-127 de la Sentencia.

(36) Véase el apartado 38 de la Sentencia.

(37) Apartado 108 de la Sentencia; la misma idea se apunta ya en el apartado 106.

(38) Apartado 108.




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CUESTIONES PRÁCTICAS


Sentencia seleccionada

En la sentencia del TJuE de 3 de febrero de 2015 se analiza si se adecúa al derecho europeo de libertad de establecimiento la legislación británica sobre la compensación de bases imponibles negativas de entidades no residentes en el régimen de consolidación fi scal. El Tribunal completa la línea jurisprudencial expuesta en la emblemática sentencia Marks&spencer (C-446/03) sobre la obligación de los Estados de no impedir la libertad de establecimiento permitiendo la deducibilidad de las pérdidas de la fi lial no residente cuando son defi nitivas.

PalaBRas ClavE: Libertad de establecimiento - artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 31 del Acuer-do del Espacio Económico Europeo - Impuesto sobre Sociedades - Grupos de Sociedades - Deducibilidad de base imponibles negativas - Consolidación fi scal - entidades fi liales no residentes.

The sentence of ECJ of February 2, 2015, analyzes if the British law about deduction of losses from non residents compa-nies under consolidation group tax regime is not contrary to the european right of establishment freedom. The Court com-pletes its interpretation line exposed on sentence Marks&spencer (C-446/03) about the states obligation of not restrict the mentioned freedom allowing the deduction of the non-resident subsidiary losses as long as they are defi nitive.

KEY WORDs: Freedom of establishment - artículo 49 of the Treaty on the Functioning of the European Union and art. 31 of European Economic Space Agreement - Corporation Tax - Groups of companies - Deductibility of company losses - Group relief - non-resident subsidiary companies.

suMaRIO I. ANTECEDENTES Y POSICIÓN DE LAS PARTES II. POSICIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

UNIÓN EUROPEA

El principio de libertad de establecimiento y la deducibilidad en el régimen de consolidación fi scal de las bases imponibles negativas de sociedades fi liales no residentes (*)Comentario a la sTJuE (Gran sala) de 3 de febrero de 2015, asunto C-172/13, Comisión Europea contra Reino unido de Gran Bretaña e Irlanda del norte

José Antonio FERNÁNDEZ AMORProfesor Titular de Derecho fi nanciero y tributario

Universitat Autònoma de Barcelona

I. anTECEDEnTEs Y POsICIÓn DE las PaRTEs

1. Uno de los elementos que se ha distinguido como un factor para el desarrollo económico de cualquier esta-do es la capacidad del ordenamiento jurídico de confi gu-rar el concepto abstracto de personas jurídicas. Concre-tamente, la creación de sociedades mercantiles y, entre ellas, las de carácter capitalista ha servido para encauzar



iniciativas empresariales que han generado riqueza. En consecuencia, los diferentes ordenamientos jurídicos han posibilitado su creación y su desarrollo.

Ahora bien, dado que pueden ser consideradas titu-lares de riqueza, de manifestaciones de capacidad eco-nómica, también han sido objeto de gravamen. Han sido consideradas contribuyentes diferenciados de sus titula-res o partícipes personas físicas. Por este motivo, es di-fícil desvincular su régimen jurídico y su desarrollo del régimen fiscal que se les pueda aplicar. Ilustra esta idea que los diferentes tipos de gravamen o los diferentes re-gímenes fiscales que aprueban los Estados influyen en su localización (1). Por tanto, es posible afirmar que el de-sarrollo económico que puede derivar de las sociedades está condicionado por cómo sea de gravosa la fiscalidad a la que se someten y todo ello a pesar de que se aspire a

un principio de neutralidad fiscal.

2. En el marco de la Unión Europea la fiscalidad de sociedades presenta un panorama con forma de mosai-co. Los Estados conservan sus competencias sobre este aspecto por lo que la Unión Europea ha de conformarse con promulgar normas sobre la materia en tanto sirvan para su objetivo principal: la consolidación del espacio único en el que se ejerzan los derechos y libertades que reconoce el ordenamiento europeo. No es, por tanto, comparable el grado de armonización que se ha alcanza-do en otros ámbitos fiscales como puede ser la imposi-ción indirecta representada por el IVA o por los Impues-tos Especiales con la, por ahora, tímida coordinación en materia de fiscalidad directa en general y de sociedades en particular.

Así pues, hay una ausencia de regulación europea de la fiscalidad societaria de manera que son los Estados miembros los que mantienen sus respectivas regulacio-

nes. Pero ello no quiere decir que no deban atenerse a los derechos y libertades que derivan del derecho europeo.

3. El caso que ocupa estas líneas es un ejemplo de lo hasta ahora expuesto. El Reino Unido ha regulado un régimen jurídico fiscal para los grupos empresariales. En otros términos, para el caso de que varias sociedades for-men un grupo compuesto de principales o dominantes y subsidiarias o filiales se establece lo que se conoce como «régimen de consolidación fiscal». Descrito de forma sumaria implica que el grupo de sociedades realice sus obligaciones fiscales materiales (por ejemplo el pago) y formales (por ejemplo, la correspondiente declaración-liquidación) ante la Hacienda Pública como si de un solo ente se tratase. Supone la ventaja de la simplificación en la gestión a la hora de contribuir a los gastos públicos por parte de las diferentes sociedades que conforman el grupo. No han de cumplir con las obligaciones tributa-rias tantos sujetos como miembros tiene el grupo, sino que pueden consolidar su situación económica a la hora de satisfacer sus obligaciones fiscales. El criterio básico es que entre los diferentes sujetos existan relaciones de participación y dependencia.

4. Uno de los aspectos importantes de la fiscalidad de las sociedades es la posibilidad de que el legislador tenga en cuenta ejercicios en los que se han producido pérdidas que se ponen de manifiesto mediante bases imponibles negativas. Un principio de continuidad en la actividad empresarial o de empresa en funcionamiento se tradu-ce en que los ejercicios que den resultados negativos se puedan compensar en ejercicios posteriores en los que los resultados sean positivos. A efectos prácticos implica poder deducir de las bases imponibles positivas las que hayan sido negativas en años anteriores (2).

En el régimen de consolidación fiscal que se ha des-crito antes, esta posibilidad tiene un matiz consistente en permitir que los miembros del grupo que tengan ba-ses imponibles negativas reduzcan las bases imponibles positivas que obtengan otros con los que se relacionan a través del grupo (3).

5. El Reino Unido combina en su regulación sobre el gravamen societario los dos elementos que se han pre-sentado: la consolidación fiscal y la compensación de bases imponibles. Pero la regulación que recogía en el In-come and Corporation Tax Act de 1988 las pérdidas o ba-ses imponibles negativas que podían tenerse en cuenta dentro del grupo solo eran las procedentes de entidades residentes. En este sentido restringía las posibilidades de compensación de bases imponibles intragrupo a través de exigir que la base imponible negativa a compensar procediese de entidades filiales residentes. Excluía la misma posibilidad, por tanto, para la compensación si la entidad filial estaba sita fuera del Reino Unido. Esta regulación fue objeto de la presentación de una cuestión



prejudicial por parte de la High Court of Justice (England & Wales) Chancery Division ante el TJUE planteando si no era contraria al derecho europeo y, concretamente, al derecho al libre establecimiento.

6. El resultado de la cuestión prejudicial fue la Sen-tencia Marks & Spencer (C-446/03). El Tribunal de Jus-ticia consideró que los Estados miembros, en aras de mantener el reparto de la potestad tributaria, pueden requerir que a las sociedades sitas en su territorio se les aplique solo la normativa tributaria vigente en este, tan-to en relación con los beneficios como con respecto a las pérdidas. En principio, por tanto, la medida de limi-tar la compensación de bases imponibles negativas a los miembros residentes del grupo no era contraria al orde-namiento europeo.

Pero se introdujo un importante matiz. La medida tri-butaria nacional no puede ser absolutamente restrictiva. En otros términos, habría de permitir la consideración de las bases imponibles negativas de entidades filiales no residentes si se dan dos circunstancias:

a) que la filial no residente haya agotado las posi-bilidades de tomar en cuenta las pérdidas incurridas en su Estado de residencia en el periodo impositivo corres-pondiente a la solicitud de consolidación y en ejercicios anteriores, en su caso, mediante una transferencia de dichas pérdidas a un tercero o la imputación de estas a los beneficios obtenidos por la filial durante ejercicios anteriores

b) que no exista la posibilidad de que las pérdidas de la filial extranjera puedan tenerse en cuenta en su Estado de residencia en ejercicios futuros respecto de ella mis-ma o de un tercero, en especial en caso de cesión de la filial a este.

En consecuencia, si la sociedad matriz residente en un Estado miembro demuestra ante sus autoridades tri-butarias estos extremos resulta contrario al derecho de libre establecimiento excluir la posibilidad de deducir en el beneficio imponible en dicho Estado las pérdidas sufri-das por la filial no residente del mismo grupo.

7. El Reino Unido modificó posteriormente su legisla-ción fiscal societaria siguiendo la sentencia mencionada. Mediante la Ley de Presupuestos de 2006 (Finance Act 2006) incorporó las exigencias de la sentencia europea. Posteriormente la Corporation Tax Act de 2010 volvió a recoger, en su Chapter 3, la regulación correspondiente a la deducibilidad de las bases imponibles negativas de filiales no residentes en sociedades matrices residentes en el Reino Unido. Permite, siguiendo la jurisprudencia señalada, deducir las pérdidas de entidades filiales no residentes en la base imponible de la entidad matriz resi-dente si se dan los siguientes requisitos:

a) Según el art. 118 de la Corporation Tax Act la so-ciedad filial no residente ha agotado las posibilidades de que se tomen en consideración las pérdidas en el ejerci-cio fiscal en que se hayan originado o en ejercicios ante-riores.

b) Según el art. 119 de la Corporation Tax Act la socie-dad filial no residente no puede efectuar la reducción de pérdidas en ejercicios futuros.

Habría que permitir la consideración de las bases imponibles negativas de entidades filiales no residentes si se dan dos circunstancias

Pero en relación con este último aspecto, la legis-lación británica establece que dicha posibilidad ha de considerarse con atención a la situación inmediatamen-te posterior al cierre del ejercicio fiscal en que se hayan sufrido dichas pérdidas. En otros términos, establece el momento en que ha de considerarse si las pérdidas tie-nen o no oportunidad de cubrirse con bases imponibles positivas en ejercicios futuros.

Este régimen se extiende también para los ejercicios anteriores a 2006 en virtud de una sentencia de la Su-preme Court of United Kingdom de 22 de mayo de 2013.

8. La Comisión, por su parte, entiende que la regula-ción establecida por el Reino Unido, sin embargo, sigue sin responder a las exigencias que derivan de la sentencia Mark&Spencer. Concretamente entiende que son exce-sivamente restrictivas de las posibilidades de deducción de las pérdidas de sociedades filiales no residentes. Dis-cute que sea acorde con el derecho europeo exigir a di-chas sociedades que tengan en cuenta si las pérdidas son compensables en ejercicios futuros en atención a la si-tuación inmediatamente posterior al cierre del ejercicio. Expone que esta regulación conduce a tener en cuenta solo dos situaciones:

1) cuando la legislación del Estado de residencia de la filial no residente no prevea ninguna posibilidad de im-putación de las pérdidas a ejercicios posteriores.

2) cuando se inicie un proceso de liquidación de la filial no residente antes del cierre del ejercicio fiscal en el que se hayan sufrido las pérdidas.

La Comisión concluye que la regulación británica ex-cluye de forma tácita la consolidación fiscal de los gru-pos transfronterizos y también la situación mercantil en la que se inicia el proceso de liquidación y disolución de la entidad filial después del cierre del ejercicio fiscal. Así



mismo, la regulación limita la reducción a las pérdidas producidas en un solo ejercicio fiscal.

9. La Comisión aporta que la Sentencia Mark&Spencer obliga a que los Estados miembros garanticen la posibi-lidad de obtener la consolidación fiscal transfronteriza cuando se trata de pérdidas definitivas. Esta circunstan-cia ha de apreciarse en el momento en que la entidad matriz solicite la consolidación fiscal —en este caso en el Reino Unido— valorándose la situación concreta. No es posible restringir esta posibilidad a los casos que el organismo europeo interpreta se derivan de la normativa británica.

10. El Reino Unido entiende, por un lado, que la sen-tencia Mark&Spencer admite que la circunstancia de que la filial no residente no puede tener en cuenta sus pér-didas en ejercicios futuros debe apreciarse al cierre del ejercicio fiscal en que se producen. Por otro lado, consi-dera que las sociedades pueden imputar de forma gene-ral sus pérdidas a ejercicios fiscales posteriores cuándo continúan con su actividad mercantil. En cualquier caso, entiende que los supuestos que expone la Comisión no se mencionan en la legislación británica no siendo nece-sariamente los únicos posibles.

Son definitivas las pérdidas sufridas por una filial no residente si ésta ya no percibe ingresos en su Estado miembro de residencia

11. Así pues, se observan las dos posiciones enfrenta-das defendidas por la Comisión y el Reino Unido. Ambas se basan en la diferencia de cuándo ha de ser apreciada la circunstancia de que las pérdidas de la filial no residente son definitivas y, por ende, susceptibles de ser compen-sadas bajo el régimen de consolidación fiscal en el Esta-do miembro de la sociedad matriz. No parece que haya controversia entre las partes en cuanto a la posibilidad de que el carácter definitivo puede derivarse de la prohi-bición que prevea la legislación del Estado de residencia de la sociedad filial. Sin embargo sí en cuanto al momen-to de apreciar si en el futuro pueden ser o no compen-sadas. El Reino Unido limita ese momento al momento posterior al cierre del ejercicio mientras la Comisión de-fiende que no debe darse tal límite sino considerar los casos concretos en el momento en que se presenta la solicitud de consolidación fiscal.

II. POsICIÓn DEl TRIBunal DE JusTICIa DE la unIÓn EuROPEa

12. El Tribunal recoge y resume las posiciones de las partes. Pero, en aras de destacar la importancia del caso

tratado, explica los efectos que supone para una socie-dad el poder compensar bases imponibles de carácter negativo procedentes de otras sociedades del grupo. La técnica de acelerar la liquidación de pérdidas de las filia-les deficitarias por medio de su imputación inmediata en los beneficios de otras sociedades del grupo, confiere al conjunto una ventaja de tesorería. Piénsese en que per-mitir la deducción de las pérdidas supone rebajar la base imponible sobre la que ha de aplicarse el tipo impositivo del tributo que se trate.

Pues bien, entiende el Tribunal que una diferencia de trato en cuanto a la posible deducibilidad de las citadas pérdidas dependiendo de si la entidad filial que las produ-ce es o no residente puede suponer para la sociedad matriz un obstáculo al libre ejercicio de su libertad de estableci-miento. Estamos ante un ejemplo de cómo el TJUE estudia la legislación de los Estados miembros en un ámbito como el de la imposición societaria en el que no hay un nivel adecuado de armonización por ausencia de las competen-cias adecuadas. El punto de partida para ir estableciendo una línea jurisprudencial es la efectividad de los derechos que prevé el ordenamiento europeo que, en este caso, se encarnan en el derecho al libre establecimiento. Entiende el Tribunal que una legislación restrictiva de una Estado hacia la posibilidad de deducir intragrupo las bases impo-nibles negativas de filiales no residentes puede disuadir la expansión de este tipo de organización a nivel europeo. Además, puede implicar un problema para su desarrollo en tanto que no resultaría competitiva su expansión mul-tinacional al estar en desventaja fiscal con relación a gru-pos consolidados que actúen en un solo Estado miembro. Ni qué decir tiene que esta falta de competitividad no es solo en el ámbito interno de la Unión Europea sino tam-bién puede ser vista en relación con grupos residentes en otros Estados de fuera de la Unión. Es clara, por tanto, la trascendencia del tema tratado pues va incluso más allá de la propia libertad de establecimiento acercándose al ámbito de crear una regulación fiscal europea adecuada al desarrollo de este tipo de entidades por el desarrollo eco-nómico que pueden aportar.

13. Ahora bien, no puede ser firme y decidida la tesis del Tribunal de Justicia de priorizar el derecho al libre es-tablecimiento. Más bien ha de hacer un trabajo de equili-brio entre dicho derecho y la competencia de los Estados sobre esa materia. Ha ido construyendo una línea juris-prudencial —a la que se añade la sentencia que ahora se comenta— en la que admite que el derecho puede verse matizado a través de admitir diferencias de trato que se justifiquen por tres razones de interés general:

a) Salvaguardar el equilibrio en el reparto de la potes-tad tributaria entre los Estados miembros

b) Prevenir el riesgo de doble imputación de las pérdidas



c) Combatir la evasión fiscal

Con respecto a la primera justificación se considera que los Estados miembros han de ejercer su poder tribu-tario de forma equilibrada de manera que sus decisio-nes no impliquen desventajas fiscales para otros Esta-dos en forma de pérdidas de recaudación. Por ejemplo, piénsese en que dentro del espacio europeo los Estados tienen diferencias de regulación en cuanto al impues-to de sociedades que pueden suponer determinar las pérdidas de una entidad de manera diferente según el territorio. Sin la precaución apuntada unos Estados se verían obligados a admitir las pérdidas determinadas con regulaciones que no son propias implicando una pérdida de recaudación.

Las otras dos justificaciones van ligadas con la lucha contra, por un lado, el abuso de las normas jurídico-fiscales y, por otro lado, la ocultación de capacidades económicas ante la obligación de ser gravados por su titularidad. No se trata de una cuestión baladí. El Tribunal apunta certera-mente en este aspecto en el sentido de que la normativa europea no puede ser utilizada únicamente con la finali-dad de economizar los costes tributarios. En este sentido, son acordes con el ordenamiento europeo aquellas medi-das normativas nacionales que tienen como fin combatir ese abuso que, a fin de cuentas, redunda en disminuciones de recaudación. Este aspecto es interesante en tanto que el abuso por motivos fiscales de las normas europeas se intenta combatir mediante la admisión por compatibili-dad de las normas nacionales antiabuso (4). Así mismo, tampoco puede amparar comportamientos cercanos a la evasión fiscal, esto es, que permitan la ocultación de ri-queza gravable a los Estados miembros.

14. El Tribunal, por tanto, expone que los Estados miembros han de hacer efectivo el derecho al libre es-tablecimiento si bien, de acuerdo con un principio de proporcionalidad, cabe considerar adecuadas medidas restrictivas que respondan a las ideas anteriores. La tarea siguiente, una vez fijados estos términos, es considerar si la legislación británica cuestionada se ajusta a ese prin-cipio de proporcionalidad.

15. Siguiendo la Sentencia Marks&Spencer el Tribunal utiliza como guía para dar una respuesta al conflicto plan-teado el carácter definitivo de las pérdidas de la filial no residente. En otros términos, juzga que va en contra del principio de proporcionalidad anteriormente citado y más allá de los condicionamientos expuestos al derecho al li-bre establecimiento que no se permita la deducibilidad de pérdidas procedentes de filiales no residentes si estas son definitivas. Este carácter se da en dos circunstancias:

a) Si la filial no residente agota las posibilidades de que se tengan en cuenta las pérdidas en el Estado de residencia en el ejercicio fiscal correspondiente al que

se solicita la consolidación fiscal del grupo en el Estado miembro de la sociedad matriz, en ejercicios anteriores o transfiriéndolas a un tercero.

b) No exista en el Estado de residencia de la filial la posibilidad de que se pueda compensar la pérdida en ejercicios futuros con beneficios de la propia filial o por un tercero al que se le haya cedido.

Si la sociedad filial demuestra el carácter definitivo de las pérdidas en los términos anteriores, resultaría contrario al art. 49 TFUE que prevé el derecho al libre establecimiento, impedir su deducción intragrupo en el Estado de la sociedad matriz.

16. Establecido el marco en el que ha de desarrollar-se la decisión judicial, el TJUE concluye que la normativa británica no es contraria al art. 49 de la TFUE en contra de las consideraciones de la Comisión. El Tribunal discre-pa con esta en el argumento de que una pérdida definiti-va se da cuándo el Estado de residencia de la entidad fi-lial no permite la deducibilidad en ejercicios posteriores. Puede resultar extraña esta conclusión pero queda acla-rada si se observa que se cita la línea interpretativa de la sentencia K, Asunto 322/11. En esa ocasión el Tribunal entendió que si un Estado no permite la deducibilidad de las pérdidas, esto no puede ser asumido por otro Estado miembro de forma que las particularidades de la legisla-ción del primero tengan influencia en la regulación fiscal del segundo. El Tribunal interpreta que no se puede ha-blar de pérdidas definitivas en el caso de ordenamientos que no han previsto en ningún momento la posibilidad de que puedan deducirse: no se convierte en definitivo agotando un derecho de deducción lo que no ha existido o no se ha previsto ni regulado.

El segundo argumento de la Comisión, como se ha di-cho, se basaba en que la normativa británica solo admi-



tía en la práctica la deducibilidad en el supuesto de que la filial no residente, antes del cierre del ejercicio fiscal, iniciase un proceso de liquidación. El Tribunal argumenta que esta situación no está expresamente prevista en la legislación británica y, por lo tanto, no se restringe a ella la deducibilidad de las pérdidas.

17. El Tribunal va más allá de la mera discrepancia con los argumentos de la Comisión para dar su fallo fi-nal. Expone que de la sentencia Marks & Spencer se deri-va el ejemplo práctico de cuándo han de entenderse las pérdidas por definitivas ajustándose a las circunstancias arriba indicadas. Son definitivas las pérdidas sufridas por una filial no residente si ésta ya no percibe ingresos en su Estado miembro de residencia, pues mientras los per-ciba, aun cuando sean mínimos existe la posibilidad de que las pérdidas puedan aún compensarse con benefi-cios futuros obtenidos en el Estado de residencia. Este ejemplo es coherente con la idea de que se han agotado los medios de compensación en el ejercicio corriente o los pasados, por un lado, y, por otro lado, no se pueden compensar en ejercicios futuros.

18. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal entiende que la normativa británica denunciada por la Comisión no entorpece el derecho al libre establecimiento que prevé la normativa europea. Así mismo, considera que la Comisión no ha demostrado que la normativa aplicable a ejercicios anteriores al 2006, año en que se introduce

la jurisprudencia de la sentencia Marks&Spencer en el ordenamiento británico, se halla aplicado de forma con-traria al derecho europeo.

19. El TJUE ha completado con la sentencia comen-tada la línea iniciada con la sentencia Mark&Spencer. Ambas se relacionan con la fiscalidad de las sociedades en un aspecto muy importante como es la compensa-ción de las bases imponibles negativas en el supuesto de grupos consolidados a efectos fiscales. Se consolida la línea de interpretación que exige el requisito de que estas sean definitivas para obligar a los Estados miem-bros a aceptarlas en el supuesto de provenir de entidades filiales no residentes. En otros casos, no es contrario al ordenamiento europeo que se excluyan de deducción. La razón fundamental, sin embargo, es producto de la falta de armonización en el ámbito de la imposición directa tal y como ya se ha destacado. En el estado actual del ordenamiento europeo, el TJUE ha de conjugar, por lado, la obligación de respetar los derechos y libertades pre-vistos en el ordenamiento europeo con las competencias en materia de fiscalidad directa de los Estados miem-bros. Se ve obligado a cohonestar sus particularidades en este ámbito con la aplicación del derecho europeo. Esto justifica una jurisprudencia que se basa sobre todo en un principio de proporcionalidad de los condicionan-tes al derecho europeo y de equilibrio entre este y las exigencia de los ordenamientos internos en materia de fiscalidad directa.

nOTas

(*) Este comentario se encuadra en el Proyecto financiado por el Ministerio Economía y Competitividad titulado De-sarrollo del derecho de sociedades en la Unión Europea: libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con los ordenamiento nacionales. DER-2013-46535-p dirigi-do por los Drs. Carlos GÓRRIZ LÓPEZ y Rafael ARENAS GARCÍA.

(1) Sobre esta cuestión puede recordarse el caso de los acuerdos fiscales para diferentes empresas suscritos con el Gran Ducado de Luxemburgo. Su objetivo era, mejo-rando la situación fiscal en ese territorio de las sociedades con las que se acordaba, atraer grandes firmas a su terri-torio. No cabe duda, por tanto, que la fiscalidad jugaba un papel importante lo que, en la actualidad, está siendo estudiado por la Comisión en tanto aquellos convenios pueden enmarcar, en realidad, ayudas de Estado prohibi-das en el ordenamiento europeo.

(2) Vid., por ejemplo, el art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

(3) Vid., por ejemplo, el art. 62.1.f) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

(4) Se trata de una preocupación que también tiene reflejo en la normativa europea y no solo en la jurisprudencia.

Por ejemplo puede citarse una modificación reciente a la Directiva 2011/96/UE sobre el régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices a través de la Directiva 2015/121 del Consejo de 27 de enero. Esta última norma incorpora en el art. 1 de la anterior el apartado 2 con el siguiente tenor:

«2.- Los Estados miembros no acordarán los beneficios contemplados en la presente Directiva a un arreglo o una serie de arreglos falseados, vistos todos los hechos y cir-cunstancias pertinentes, por haberse establecido tenien-do como propósito principal o uno de sus propósitos prin-cipales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva».

El legislador europeo incluye en la norma la posibilidad de que los Estados estimen si las ventajas fiscales de la direc-tiva (cuyo objetivo es evitar la doble imposición esencial-mente) son un elemento añadido a las intenciones de sus beneficiados de establecerse en otros estados mediante filiales o, por el contrario, se trata de un elemento prin-cipal en su estrategia de estructuración. En este último caso entiende que es posible que se denieguen las venta-jas fiscales establecidas siendo una cuestión que han de determinar los Estados miembros.


Sentenciaseleccionada

En los procedimientos de ejecución en los que la cantidad por la que solicita el despacho de ejecución ha sido fi jada, el Derecho español concede al ejecutante diez días para recalcular esa suma. El nuevo cálculo debe cumplir el límite de tres veces el interés legal del dinero, fi jado para los intereses de demora en créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual garantizados con una hipoteca sobre esa vivienda. El TJuE analiza si la normativa es contraria a la Directiva sobre cláusulas abusivas.

PalaBRas ClavE: contratos de crédito hipotecario - cláusulas de intereses de demora - cláusulas abusivas - procedimientos de ejecución hipotecaria - moderación del tipo de interés.

In proceedings for enforcement in which the sum of the order sought has already been fi xed, the spanish law concedes a period of ten days for the party seeking enforcement to recalculate that sum. The new calculation must comply with a limit of three times the statutory rate of interest, applied to the default interest on loans for the purchase of a habitual dwelling secured by a mortgage on that same dwelling. The ECJ analyzes if such a legislation contravenes the Directive on unfair terms.

KEY WORDs: mortgage contracts - default interest clauses - unfair terms - mortgage enforcement proceedings - moderation of the interest rate

suMaRIO I. INTRODUCCIÓN. MARCO NORMATIVO II. LOS HECHOS III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA IV. COMENTARIO V. BIBLIOGRAFÍA

El control judicial de las cláusulas abusivas existentes en los procesos de ejecución hipotecaria Comentario a la sTJuE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, unicaja Banco y Caixabank) (*)

Ri cardo PAZOS CASTROInvestigador predoctoral de Derecho Civil

Universidad de Santiago de Compostela

I. InTRODuCCIÓn. MaRCO nORMaTIvO

En los últimos años, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado varias sentencias en las cuales ha veni-do enfrentándose al tema de la compatibilidad de normas procesales nacionales con la Directiva 93/13/CEE del Con-sejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la Directiva sobre cláusulas abusivas) (DO L 95, de 21 de abril de 1993, pág. 29). Puede citarse en primer lugar la sentencia de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Cré-



dito SA / Joaquín Calderón Camino, C-618/10), en la cual analizó la compatibilidad del proceso monitorio español, regulado en los arts. 812 a 818 de la LEC, con la Directi-va mencionada. A continuación, las sentencias de 14 de marzo de 2013 (Mohamed Aziz / Caixa d’Estalvis de Ca-talunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], C-415/11) y de 17 de julio de 2014 (Juan Carlos Sánchez Morcillo, María del Carmen Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Ar-gentaria, S.A., C-169/14) versaron sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria en Derecho español (1). Por su parte, en la sentencia de 10 septiembre de 2014 (Monika Kušionová / SMART Capital a.s., C-34/13) fue la normativa procesal eslovaca sobre ejecución extrajudicial de garan-tías hipotecarias la que ha sido sometida a escrutinio. El resultado ha sido dispar, ya que mientras la normativa es-lovaca fue considerada respetuosa con la Directiva sobre cláusulas abusivas, no ocurrió lo mismo con el Derecho español, que ha sido objeto de serias críticas por parte del Tribunal de Luxemburgo.

El Tribunal vuelve a pronunciarse sobre la posible vulneración de la Directiva sobre cláusulas abusivas por parte de las normas españolas

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-ropea de 21 de enero de 2015 (Unicaja Banco, S.A. / José Hidalgo Rueda y otros; y Caixabank, S.A. / Manuel María Rueda Ledesma y otros; asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, no publicada todavía en el repertorio oficial) (LA LEY 28/2015), objeto del presente comentario, el Tribunal vuelve a pronunciarse sobre la posible vulneración de la Directiva sobre cláusu-las abusivas por parte de las normas españolas de ejecu-ción hipotecaria. En lo que respecta al texto comunitario, el art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, disponiendo que el contrato siga siendo obligatorio en los mismo términos si dicho contrato pue-de subsistir sin las cláusulas abusivas. Recogiendo el con-tenido de este precepto, el art. 83 del TRLGDCU en vigor a día de hoy establece que «las cláusulas abusivas se-rán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obli-gatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas» (2). Además, el art. 85.6 del TRLGDCU señala que son en todo caso abusivas «las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al con-sumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones».

Por su parte, el art. 114 de la Ley Hipotecaria (LH) fue reformado en virtud del art. 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deu-dores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. De esta forma, al art. 114 de la LH se le añadió un tercer párrafo en el que se establece que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas consti-tuidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán de-vengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos in-tereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (3). En virtud de la dispo-sición adicional trigésima segunda de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, el tipo de interés legal del dinero queda establecido en el 3,50 por ciento hasta el 31 de diciem-bre del año 2015. En consecuencia, el límite del art. 114 de la LH se sitúa este año en el 10,50 por ciento, siendo aun así muy superior a los intereses existentes hoy en el mercado.

Esta limitación resulta de aplicación a «los intere-ses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos», pues así lo dispone la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Esta misma disposición transitoria indica que «en los procedimientos de ejecución o venta extra-judicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad» de acuerdo con el límite del art. 114 de la LH.

II. lOs HECHOs

El litigio principal del que trae causa la sentencia ob-jeto de comentario surge a raíz de varios contratos de préstamo garantizados con hipoteca. En estos contratos, el incumplimiento por parte del prestatario conllevaba el pago por parte de éste de unos intereses moratorios calculados al 18 por ciento en un caso, si bien éstos podían aumentar hasta un máximo del 25 por ciento, y del 22,5 por ciento en los otros tres. Todos los contratos litigiosos contenían una cláusula de vencimiento anticipado, en vir-tud de la cual se reconocía al prestamista la facultad de exigir el pago del total del crédito, así como los intereses, comisiones y demás gastos, en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario. Producido este incumplimiento, los prestamistas procedieron a en-tablar las correspondientes demandas de ejecución hipo-



tecaria, aplicando los intereses moratorios estipulados en los diferentes contratos de préstamo.

El órgano de remisión, el JPII núm. 2 de Marchena (Sevilla), considera que las cláusulas relativas a los inte-reses moratorios son abusivas por establecer un tipo de interés desproporcionadamente alto. Declarada la abusi-vidad de estas cláusulas y, por consiguiente, su nulidad, el contrato debería ser cumplido en sus justos términos, en la medida en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció en su sentencia Banco Español de Crédito que reconocer al juez la facultad de integrar el contrato era contrario a la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas (4). Sin embargo, el órgano de remi-sión albergaba dudas sobre las consecuencias derivadas de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas so-bre intereses moratorios, ya que como ha tenido ocasión de apuntarse, el art. 114 de la LH prohíbe establecer unos intereses de demora superiores a tres veces el interés le-gal del dinero en el caso de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual que, además, se en-cuentren garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Y la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 obliga al juez a conceder al ejecutante un plazo de diez días para recalcular la cantidad por la que solicita que se despache ejecución, adaptando dicha cantidad a la limitación de los intereses moratorios fija-da legalmente.

El juzgado remitente decidió suspender el procedi-miento y plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales, las cuales son respondidas conjuntamente por el TJUE. A través de estas cuestiones prejudiciales, el órgano de remisión pretender saber si la Directiva sobre cláusulas abusivas, y en particular su art. 6.1, se opone a la normativa española expuesta, que obliga al juez na-cional a hacer que se recalculen los intereses de demora fijados en una cláusula abusiva y que son superiores al límite máximo establecido legalmente, consistente en tres veces el interés legal del dinero.

III. la sEnTEnCIa DEl TRIBunal DE JusTICIa

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea inicia su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas refi-riéndose al art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusi-vas, así como a la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia que ha interpretado el precepto. En este sentido, al decir el artículo mencionado que los Estados miem-bros deben garantizar que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas, el juez nacional debe simple y llanamente excluir la aplicación de este tipo de cláu-sulas, no pudiendo modificar su contenido. A este res-pecto, el Tribunal de Justicia cita su sentencia de 30 de mayo de 2013 (Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito / Jahani BV, C-488/11), en cuyo apartado

60 declaró que el art. 6.1 de la Directiva sobre cláusu-las abusivas «no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un con-sumidor, limitarse a moderar el importe de la pena con-tractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a ex-cluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor». La razón es que los consumidores se en-cuentran en una situación de inferioridad con respecto al empresario, por lo que el Derecho comunitario obliga a los Estados miembros a adoptar medidas adecuadas y eficaces para conseguir que los empresarios abando-nen el uso de cláusulas abusivas en la contratación con consumidores. Si el juez nacional tuviese la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas hasta eliminar su carácter abusivo, los empresarios carecerían de incentivos para cesar en el uso de este tipo de cláu-sulas. Por estos motivos, señala el Tribunal, el art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas ha sido interpreta-do de forma que se opone a una normativa nacional que otorga al juez la facultad de integrar el contrato modifi-cando las cláusulas abusivas (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, apartados 28 a 32).

No obstante, el Tribunal de Justicia indica que se ha admitido un caso donde la integración es posible por re-sultar más favorable al consumidor. De esta forma, en la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai / OTP Jelzálogbank Zrt, C-26/13) se planteó si un juez podía modificar una cláusula con-tractual abusiva cuando, excluyendo simplemente di-cha cláusula el contrato no podía subsistir, siendo esta circunstancia más perjudicial para el consumidor que la integración contractual. En la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, el Tribunal también hizo referencia a que conceder al juez la facultad de moderar el contrato supondría re-ducir el efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas



por parte de los empresarios. Sin embargo, concluyó que el art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas no se oponía a la supresión de una cláusula abusiva y su susti-tución por una disposición supletoria nacional, cuando esta actividad tuviese por objeto restablecer el equilibrio entre las partes. En casos como los de la sentencia Kás-ler y Káslerné Rábai, la anulación total del contrato no hubiera beneficiado al consumidor, por lo que se estaría fomentando que éste no reaccionara contra las cláusu-las abusivas (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, aparta-dos 80 a 85). En la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, el Tribunal de Justicia se refiere a la jurisprudencia que acaba de comentarse, recordando que la posibilidad de integrar el contrato se circunscribe a los supuestos en los que la anulación total del contrato sea perjudicial para el consumidor, y poniendo de manifiesto que en el caso analizado no parece cumplirse este requisito. De hecho, la anulación de las cláusulas contractuales que el órgano de remisión considera abusivas no dejaría a los consumi-dores implicados en una peor situación (sentencia Uni-caja Banco y Caixabank, apartados 33 y 34).

A continuación, el Tribunal de Justicia analiza la dis-posición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Como ha tenido ocasión de indicarse anteriormente, esta disposi-ción transitoria se aplica en aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria derivados de créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual, habiéndose cons-tituido la hipoteca sobre esta vivienda. En los procedi-mientos iniciados y no concluidos el 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013, cuando se haya solicitado despacho de ejecución por una cantidad determinada, esta cantidad deberá ser recalculada por el ejecutante para respetar el límite de tres veces el interés legal del dinero que puede alcanzar como máximo el tipo de los intereses moratorios. Constata el Tribunal de Jus-ticia que el ámbito de aplicación de la disposición tran-sitoria mencionada no es igual al de la Directiva sobre

cláusulas abusivas, ya que aquélla se aplica a cualquier contrato de préstamo hipotecario, mientras que la Di-rectiva se aplica a los contratos celebrados entre empre-sarios y consumidores. En consecuencia, el TJUE estima, haciendo alusión a las observaciones efectuadas por el Gobierno español y a las conclusiones del Abogado Ge-neral, que «la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se esta-blecen intereses de demora» (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, apartados 35 y 36).

El Tribunal de Justicia prosigue su argumentación recordando el art. 4.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, precepto que indica qué circunstancias deben considerarse a la hora de apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Dichas circunstancias son «la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebra-ción del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa». Por este motivo, las cláusulas sobre intereses de demora controvertidas deben ser puestas en relación con el con-junto del ordenamiento jurídico nacional, para así poder determinar qué consecuencias tienen esas previsiones contractuales. Recordando asimismo que los jueces na-cionales están obligados a aplicar el Derecho interno interpretándolo de acuerdo con la finalidad de la Direc-tiva comunitaria de referencia, el Tribunal concluye que, si la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no obsta para que el juez pueda excluir la aplicación de una cláusula a la que le sea de aplicación la citada disposición transitoria, la normativa nacional controvertida no es contraria a la Directiva sobre cláusulas abusivas (sen-tencia Unicaja Banco y Caixabank, apartados 37 a 39).

El Tribunal de Justicia indica que un tipo de interés de demora que se sitúe por debajo del límite legal de tres veces el interés legal del dinero no necesariamente será considerado equitativo. Una cláusula contractual sobre intereses de demora puede constituir una cláusula abu-siva aun siendo legal por respetar el art. 114 de la LH, estando por consiguiente facultado el juez nacional para excluirla igualmente. Cuando una cláusula contractual sobre intereses de demora prevea un tipo superior al lí-mite previsto en el art. 114 de la LH, debiendo reducirse en virtud de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, el juez podrá, además de proceder a la reducción, anular la cláusula si ésta es abusiva. En definitiva, la nor-mativa española controvertida, que obliga al juez a man-dar recalcular la cantidad por la que se solicita el despa-cho de ejecución para cumplir con el límite establecido en el art. 114 de la LH, no será contraria a la Directiva so-



bre cláusulas abusivas siempre que se cumplan dos con-diciones relacionadas entre sí. Por un lado, la obligación de recalcular las cantidades no debe impedir que el juez nacional pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusu-la controvertida. Y por otro, la aplicación de la normativa nacional no puede impedir que el juez anule la cláusula en cuestión si concluye que la misma es abusiva (sen-tencia Unicaja Banco y Caixabank, apartados 40 a 42).

Iv. COMEnTaRIO

Tras los golpes recibidos por el Derecho español en la sentencias Banco Español de Crédito, Aziz y Sánchez Mor-cillo y Abril García, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank cambia esta tendencia admitiendo la compatibilidad de la normativa española con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Sin embargo, y a pesar de que estoy de acuerdo con la respuesta que da el Tribunal de Justicia en la reso-lución objeto de comentario a las cuestiones prejudicia-les planteadas, la sentencia puede ser criticada porque se observan ciertos errores o inexactitudes a lo largo de la misma. La sentencia Unicaja Banco y Caixabank no desta-ca por responder a cuestiones muy variadas, puesto que las tres cuestiones prejudiciales planteadas se relacionan entre sí de tal manera que el Tribunal las responde de forma conjunta. Además, no se trata de una sentencia muy extensa, y tampoco se introducen conceptos ori-ginales en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo, se utilizan sentencias anteriores del propio Tribunal no sólo para fundamentar los pronunciamientos, que es lo habitual, sino también para hacer un resumen de la ju-risprudencia comunitaria en relación con las facultades del juez ante la existencia de cláusulas contractuales po-siblemente abusivas. Por esta razón, la sentencia objeto de comentario parece adecuada para realizar algunas consideraciones también sobre esas otras resoluciones, de forma que el presente epígrafe sirve para matizar o comentar los diferentes aspectos de la jurisprudencia comunitaria que son enunciados por el Tribunal de Jus-ticia en su sentencia Unicaja Banco y Caixabank. Con el fin de ser lo más claro posible, se seguirá el esquema de la propia sentencia, el cual fue plasmado también en el epígrafe anterior.

La primera cuestión tratada por el Tribunal de Justi-cia en la sentencia Unicaja Banco y Caixabank es el art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Lo cierto es que la interpretación de este precepto no se presta a de-masiada discusión, y, de hecho, las propias cuestiones prejudiciales planteadas partían de la base de que el juez nacional no puede sino excluir la aplicación de las cláu-sulas abusivas, careciendo de la posibilidad de integrar el contrato (5). En el auto del JPII núm. 2 de Marchena de 16 de agosto de 2013, mediante el cual este órgano jurisdiccional presentó las tres cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia, el Fundamento de Derecho ter-

cero se tituló «análisis de la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios, de la jurisprudencia del TJUE al respecto y de la transposición de la Directiva 93/13 a la legislación nacional española». El punto 5 de este Fundamento se refiere al art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, y en el extenso punto 19 del mismo Fundamento de Derecho se transcribe una parte de la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito en la que se niega la facultad moderadora del juez respecto de las cláusulas abusivas. Tal y como afirma el Abogado General en los puntos 25 y 26 de sus conclusiones en la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, la facultad mode-radora del juez quedó resuelta en las sentencias Banco Español de Crédito y Asbeek Brusse y de Man Garabito.No obstante, en mi opinión, en la sentencia Asbeek Brus-se y de Man Garabito no se negó realmente la facultad del juez de integrar el contrato, por lo que creo que la alusión a esta sentencia no resulta del todo correcta. En esta última sentencia no se trataba de un caso en el cual el juez apreciase una cláusula abusiva, debatiéndose entre excluirla y colmar la laguna contractual con otra norma, que es en definitiva en lo que consiste la integra-ción. En la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito los consumidores afectados por una estipulación consisten-te en una pena contractual habían pedido expresamente la moderación de la cláusula contractual, y no su simple y llana anulación por considerarla abusiva (sentencia As-beek Brusse y de Man Garabito, apartado 21). Al Tribunal de Justicia se le preguntaba si el art. 6 de la Directiva po-día interpretarse «en el sentido de que permite a un juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula, como le autoriza el Derecho nacional y ha solicitado el consumi-dor, en lugar de excluir la aplicación de dicha cláusula» (énfasis añadido) (sentencia Asbeek Brusse y de Man Ga-rabito, apartado 54). Dicho de otra forma, en los hechos que dan lugar a la sentencia Asbeek Brusse y de Man Ga-rabito se había reducido considerablemente, si no elimi-nado, el desequilibrio existente entre el empresario y el consumidor, por contar este último con asistencia letra-da y encontrarse ante un órgano jurisdiccional. Y en este contexto se negó la aplicación del principio de justicia rogada, debiendo resolver el juez más allá de lo que el consumidor había solicitado expresamente, pese a que no había ningún obstáculo para que el consumidor hu-biese pedido simplemente la nulidad de la cláusula con-tractual controvertida (6). No se corresponde, por tanto, con un genuino supuesto de integración contractual.

El siguiente aspecto de la jurisprudencia comuni-taria que es tratado por el TJUE en la sentencia objeto de comentario consiste en que el juez nacional puede integrar el contrato, a modo de excepción, en los su-puestos análogos al concurrente en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai. Cuando el contrato no pudiese subsis-



tir sin las cláusulas abusivas y el consumidor quedase en peor situación con la anulación del contrato al completo que si éste fuese integrado, el juez puede llevar a cabo la integración contractual suprimiendo y sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición legal nacional de carácter supletorio. Negar esta facultad reduciría el efecto disuasorio de la Directiva sobre cláusulas abusi-vas. Lo que conviene aclarar al respecto de esta cuestión es que el juez nacional no está obligado a integrar el con-trato, sino que se le faculta para ello, si existe una norma nacional que le autorice. Podría decirse que la facultad de integración del juez en casos como los de la sentencia Kásler y Káslerné Rábai debe regirse por el principio de actuación de oficio del juez, esto es, que el juez debe pro-ceder a ella, de la misma manera que debe controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas. Sin embargo, no es eso lo que se estableció en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, como podrá comprobarse.

En la sentencia del TJCE de 4 de junio de 2009 (Pan-non GSM Zrt. / Erzsébet Sustikné Győrfi, C-243/08, Rec. p. I-4713), el Tribunal señaló, por un lado, que «el art. 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el senti-do de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláu-sula» (sentencia Pannon GSM, apartado 28). Y, por otro, que «el juez nacional deberá examinar de oficio el carác-ter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho ne-cesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone» (sentencia Pannon GSM, apartado 35). Esto significa que la propia Directiva sobre cláusulas abusivas impone el control de oficio por parte del juez.

Por el contrario, en la sentencia Kásler y Káslerné Rá-bai no se dice que la Directiva implique deber alguno. En esta resolución se indica que «no se sigue que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que en una situación como la del asunto principal el juez nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, supri-ma la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del Derecho nacional», reconociéndose que esa solución «está plenamente justificada por la finali-dad de la Directiva 93/13», y concluyéndose que «el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es ob-jeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposi-ción no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sus-tituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional» (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartados 80, 81 y 85).

En consecuencia, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai dice que el art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abu-sivas no se opone a que el Derecho nacional autorice la integración del contrato en los casos en los que el con-trato no puede subsistir sin las cláusulas abusivas y la anulación del contrato en su conjunto sería más per-judicial para el consumidor. Una norma nacional que permitiese la integración en estos casos constituiría el ejercicio de la facultad concedida por el art. 8 de la Direc-tiva sobre cláusulas abusivas, que permite a los Estados miembros «adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección», habida cuenta de que la Directiva sobre cláusulas abusivas es una Directiva «de mínimos». Sin embargo, el término «disposiciones» implica que debe adoptarse una norma expresa en tal sentido por los poderes legislativo o eje-cutivo (7).

Entrando ya en la parte de la sentencia Unicaja Banco y Caixabank que resulta más relevante de cara a la re-solución de las cuestiones prejudiciales planteadas, el Tribunal analiza la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. La primera crítica que debe hacerse al TJUE es que ha asumido sin matices las consideraciones del Abogado General y del Gobierno español en un aspecto en el que, en mi opinión, no debía haberlo hecho.

El Tribunal de Justicia dice que «tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cual-quier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual única-mente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor» (sen-tencia Unicaja Banco y Caixabank, apartado 36). Además, el Abogado General afirmó en el punto 39 de sus con-clusiones que «el Gobierno español sostuvo (…) que la finalidad tanto del párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria como de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 consiste en limitar la cantidad máxima garantizada con el bien hipotecado para limitar el alcan-ce de las obligaciones contractuales exigibles a través de la garantía hipotecaria respecto de terceros». Según el Gobierno español, dice el Abogado General, este límite afecta exclusivamente al «importe de los intereses de demora en relación con el bien hipotecado, sin que al-cance este límite a los demás elementos del activo del deudor, respecto de los cuales el acreedor sigue pudien-do exigir el pago íntegro de la cantidad pendiente con arreglo al art. 1911 del Código Civil español».

Las consideraciones expuestas en el párrafo anterior, basadas en las alegaciones del Gobierno español, han



sido calificadas por Alfaro como una «indecencia», y no puedo sino estar de acuerdo con él. El autor lo explica poniendo de manifiesto que «la inmensa mayoría de los contratos de préstamos hipotecarios se celebran entre consumidores y profesionales», así como que «supone que, en realidad, el legislador no puso ningún límite —aunque aparentó hacerlo— a los intereses moratorios al promulgar la Ley 1/2013. El Gobierno español tuvo que “interpretar” el Derecho español ante el Tribunal de Jus-ticia en esta forma para evitar la declaración del Tribunal considerando contraria a la Directiva el art. 3 y la dispo-sición transitoria de la ley 1/2013» (8). Efectivamente, el ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas y de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no es el mismo en un plano teórico. Pero en la práctica, ambas normas se aplicarán a los mismos su-puestos. Como explica Marín López, la disposición transi-toria segunda de la Ley 1/2013 no comprende «cualquier contrato de préstamo hipotecario», como se dice en el apartado 36 de la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, puesto que la citada disposición debe relacionarse con el art. 114 de la LH, el cual «sólo se aplica (i) a los prés-tamos o créditos que sirven para adquirir una vivienda habitual (…) y (ii) cuando el préstamo esté garantizado con hipoteca sobre la misma vivienda que se pretende adquirir». Además, aclara el mismo autor, aunque el art. 114 de la LH guarda silencio, el prestatario al que se refie-re este artículo debe ser un «consumidor persona física, pues ha de destinar el préstamo precisamente para ad-quirir su vivienda habitual» (9).

Por otra parte, en cuanto a que el art. 114 de la LH sólo limita los intereses de demora exigibles mediante la ejecución del bien hipotecado, el Gobierno español está reconociendo implícitamente que quiso aparentar que limitaba la cuantía de los intereses de demora exi-gibles, cuando en realidad no lo hacía. Teniendo por vá-lida la alegación del Gobierno español, la única ventaja para el consumidor sería ganar un poco de tiempo, pero como contrapartida debería enfrentarse a un segundo proceso ejecutivo en el que debería abonar los intereses moratorios que excedan del límite legal establecido en el art. 114 de la LH. En este segundo proceso, además, se encontraría el eventual remanente de la realización del inmueble hipotecado.

Claro que este «ganar un poco de tiempo» tiene va-lor, puesto que, en realidad, la jurisprudencia del TJUE no tendrá en muchos casos más consecuencias beneficio-sas para los consumidores que una mera dilación. Como bien indica Carrasco Perera, no es lo habitual que alguien se enfrente a perder su casa porque en el contrato de crédito hipotecario haya cláusulas abusivas, sino que esa situación se produce como regla general porque el pres-tatario sencillamente no puede reembolsar el préstamo (10). Es ciertamente positivo que el art. 695.1.4.º de la

LEC permita oponerse a la ejecución con base en el ca-rácter abusivo de una cláusula contractual, pero se exige que dicha cláusula constituya el fundamento de la eje-cución o determine la cantidad exigible. Lo más habitual será este segundo caso, y de acuerdo con el art. 695.3 de la LEC, si se estima la concurrencia de una cláusula abu-siva que no fundamente la ejecución, ésta se continuará dejando de aplicar la cláusula abusiva. En definitiva, en la mayoría de los casos el deudor ejecutado perderá su inmueble, lo cual, por otra parte, es una consecuencia lógica de poder constituir hipotecas sobre este tipo de bienes (11).

Desde mi punto de vista, donde se dice «hipotecas» debe leerse «créditos garantizados con hipoteca»

No obstante, creo que no debe aplicarse la interpre-tación que hizo el Gobierno español, cuando admite que el prestamista pueda obtener intereses moratorios por encima del límite legal persiguiendo los demás bienes del deudor. El art. 114 de la LH no indica en ningún mo-mento que esta disposición se aplique sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 1911 del CC. Y en el Preámbulo de la Ley 1/2013, que introdujo el tipo máximo al que se viene haciendo referencia, se dice que «especialmente relevante es el hecho de que, para las hipotecas consti-tuidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero». Desde mi punto de vista, donde se dice «hipotecas» debe leerse «créditos garantizados con hipoteca», de forma que la limitación se aplica al negocio jurídico en su conjunto y no única-mente a la ejecución de la garantía. Al no especificarse un período durante el que las entidades de crédito tienen prohibido exigir intereses de demora superiores al límite legal, debe entenderse que la prohibición se encuentra vigente en todo momento.

En la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, el Tribunal de Justicia resuelve que la obligación de recalcular los in-tereses no impide que el juez pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual correspondiente a los intereses de demora. En cuanto a los criterios que el juez nacional debe tener en cuenta a la hora de analizar el ci-tado carácter abusivo, el Tribunal simplemente alude a la necesidad de poner en relación la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 con el resto de normas del sis-tema español. Como ha puesto de manifiesto Rodríguez Cárcamo (12), el Tribunal de Justicia no recuerda en la sentencia objeto de comentario los criterios que había enunciado en su sentencia anterior Aziz para evaluar el carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a la



fijación de los intereses de demora. En este sentido, ha-bía dicho el TJUE, «el juez remitente deberá comprobar (…) por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipu-lado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los con-sumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos» (sentencia Aziz, apartado 74).

En realidad, el análisis de la abusividad debe producirse antes de la reducción del tipo hasta el interés legal

La segunda crítica que puede hacerse a la sentencia objeto de comentario es que hay una cuestión en la cual el Tribunal de Justicia debió, esta vez sí, atenerse a lo in-dicado por el Abogado General y el Gobierno español, pero no lo hizo. Se trata del proceso que debe seguir el juez nacional para recalcular el interés de demora y, en su caso, anular la cláusula contractual por ser abusiva. El Tribunal de Justicia utiliza el término «prejuzgar», de lo que se deduce que el cálculo del tipo de interés no impi-de que, posteriormente, el juez nacional pueda examinar el carácter abusivo de la cláusula y, en su caso, anularla. El Tribunal deja claro que una cláusula que fije un tipo de interés de demora de tres veces el interés legal del dinero no es de por sí equitativa y por consiguiente no abusiva. Es más, ni siquiera una cláusula que fije un tipo de interés inferior al límite legal podrá considerarse en todo caso equilibrada. Del razonamiento del Tribunal se extrae, como dice algún autor, que la disposición transi-toria segunda de la Ley 1/2013 «es una norma nacional de aplicación previa a la eventual apreciación del carác-ter abusivo de la cláusula» (13). No obstante, entiendo que el razonamiento del Tribunal no es correcto. No es este el orden en el que debe actuar el juez.

En este punto, el Tribunal de Luxemburgo debió ate-nerse a la interpretación de las normas nacionales espa-ñoles que proporcionó el Gobierno español y que fue re-cogida por el Abogado General en sus conclusiones. Así, el Abogado General puso de manifiesto que la facultad de recalcular el tipo de interés de demora es «completa-mente ajena a la cuestión de si es o no abusiva la cláu-sula que constituye el fundamento del procedimiento de ejecución. La redacción de la citada disposición sugiere que resulta de aplicación a cláusulas contractuales tanto abusivas como no abusivas» (conclusiones del Abogado General en la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, pun-

to 36). En la misma línea, se indica que «el Gobierno es-pañol afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013», añadiendo que el Gobierno español da prioridad «a la no aplicación, en virtud de la Directiva, de una cláusula abu-siva de intereses de demora sobre el simple recálculo del tipo de los intereses de demora» (énfasis en el original) (conclusiones del Abogado General en la sentencia Uni-caja Banco y Caixabank, puntos 43 y 44).

Por este motivo, entiendo que el Tribunal de Justicia crea cierta confusión al emplear el término «prejuzgar», porque parece querer decir que el juez nacional debe reducir hasta el límite legal las cláusulas contractuales sobre intereses de demora y examinar a continuación su carácter abusivo. En realidad, el análisis de la abusividad debe producirse antes de la reducción del tipo hasta el in-terés legal. En este sentido, la SAP de Pontevedra (Sec-ción 1.ª) de 27 de febrero de 2014 (LA LEY 22845/2014) señala que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 «es perfectamente compatible con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, puesto que viene referida a su-puestos de cláusulas sobre intereses moratorios que no sean nulas, por abusivas o por cualquier otra causa».

En consecuencia, si la cláusula sobre intereses de demora no ha sido negociada individualmente y supone la imposición de una indemnización desproporcionada-mente alta, la cláusula será abusiva, pues así lo establece el art. 85.6 del TRLGDCU. De acuerdo con el art. 83 del TRLGDCU, la cláusula será nula y se tendrá por no pues-ta. Si la cláusula ha sido negociada individualmente o, no siéndolo, el tipo de interés no es desproporcionadamen-te alto pero sí superior al límite de tres veces el interés legal del dinero, la cláusula no será abusiva pero sí ilegal, procediendo la reducción del tipo de interés hasta tres veces el interés legal del dinero, esto es, el 10,5 por cien-to en el año 2015 (14).

Esta opción no sólo es respetuosa con la interpreta-ción de la norma española que ha efectuado el Gobierno español (en este caso no hay elementos en la ley que ha-gan dudar de la misma), sino que desde mi punto de vista es mucho más adecuada. Si reducir la cláusula hasta el límite legal fuese un paso previo al análisis de su carácter abusivo, se estaría tratando igual aquellas situaciones en las que se ha previsto un interés de demora de, por ejem-plo, el 11 por ciento, que aquéllas en las que el tipo de interés alcanza cifras superiores al 20 por ciento. En to-dos estos casos el análisis de la abusividad de la cláusula se haría actualmente en relación con un tipo del 10,5 por ciento, y teniendo en cuenta que la mayoría de las veces son los empresarios los que unilateralmente impondrán



la cuantía del tipo de interés de demora, se estaría cas-tigando igual a quien ha predispuesto un tipo de interés ilegal que a quien lo ha previsto ilegal y, además, abu-sivo. Considero preferible que el empresario que haya predispuesto un interés de demora del 11 por ciento sim-plemente lo vea reducido en medio punto porcentual, mientras que aquél que se haya excedido notablemente previendo un interés de demora del 29 por ciento, por ejemplo, sufra unas más onerosas consecuencias (15).

Por último, aun cuando la sentencia Unicaja Banco y Caixabank no se refiera expresamente a ello, conviene tratar la cuestión sobre si, en caso de que la cláusula rela-tiva a los intereses de demora resulte abusiva, el presta-tario deberá abonar alguna cantidad como consecuencia de su retraso en el pago de la deuda. Una solución sería aplicar el art. 1108 del CC, debiendo por tanto el deu-dor abonar el interés legal del dinero (16). No obstante, considero que la jurisprudencia comunitaria no permite aplicar este precepto, porque entonces el juez nacional estaría integrando el contrato cuando éste puede sub-sistir perfectamente sin la cláusula anulada (17). Ahora bien, el retraso en el pago por parte del deudor tampoco puede quedar sin sanción alguna, resultado al que parece conducir el razonamiento del Tribunal de Justicia, como dice Alfaro. En la medida en que el incumplimiento del deudor causa un perjuicio efectivo al prestamista, éste debe ser indemnizado, pues no conceder ningún tipo de resarcimiento al prestamista por los perjuicios sufridos sería contrario a Derecho, tal y como mantiene el autor citado (18). En su opinión, que comparto plenamente, el prestamista debe poder exigir una compensación, si bien ésta no ascendería al interés legal del dinero al ser éste notablemente superior al interés del dinero en el merca-do (19). La compensación debería corresponderse con el perjuicio sufrido, de modo que, teniendo en cuenta las dificultades para probar la cuantía exacta del daño cau-sado por el incumplimiento de una obligación pecuniaria, la condena al prestatario debería encontrarse próxima al interés del dinero existente en el mercado.

v. BIBlIOGRaFÍa

— ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús: «La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley», blog Derecho mercantil, 21 de enero de 2015. Dis-ponible en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/01/la-sentencia-del-tribunal-de-justicia.html.

— CARRASCO PERERA, Ángel: «“Mortgage in won-derland”. Cinco años de acoso y derribo de la hipoteca española», El Notario del Siglo XXI, septiembre / octubre de 2014, págs. 69 a 74.

— CARRASCO PERERA, Ángel / LYCZKOWSKA, Ka-rolina: «STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Un nuevo (y esta vez defectuoso) pronunciamiento del TJUE sobre el procedi-miento hipotecario español», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 10, 2014, págs. 1 a 13.

— MARÍN GARCÍA, Ignacio: «La abusividad del cargo por emisión de billete según la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 2, 2012, págs. 25 a 33.

— MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús: «Imposibilidad de recalcular los intereses moratorios en los préstamos hi-potecarios, fijándolos en tres veces el interés legal del di-nero, cuando la cláusula que los impone es abusiva (STJ-CE de 21 de enero de 2015)», blog CESCO, 22 de enero de 2015, págs. 1 a 11. Disponible en http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/ImposibilidadRecalcular.pdf.

— MÉNDEZ TOJO, Ramón: «Nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios ¿Hay abuso por parte de las entidades crediticias u oportunismo por parte de los clientes?», Diario LA LEY, núm. 8456, Sección Dossier, 12 de enero de 2015, págs. 1 a 7 (LA LEY 92 (20)46/2014).

— MORENO TRAPIELLA, Prudencio: «Estatuto jurídi-co de la vivienda habitual. Especialidades procedimenta-les en la ejecución sobre la vivienda habitual tras la Ley 1/2013», Diario LA LEY, núm. 8475, Sección Doctrina, 6 de febrero de 2015, págs. 1 a 13 (LA LEY 558/2015).

— PAZOS CASTRO, Ricardo: «El control de las cláu-sulas abusivas y la autonomía de la voluntad del con-sumidor ante el juez (Comentario a la STJUE de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito)», Bole-tín del Ministerio de Justicia, año LXVIII, núm. 2162, enero de 2014, págs. 1 a 17.

— «El objeto principal de un contrato de préstamo expresado en divisas, la transparencia de sus cláusulas y la integración contractual. Comentario a la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rá-bai)», Boletín CeDe UsC. Issn 1989-1369, vol. VIII, 2014, págs. 1 a 13.

— RODRÍGUEZ CÁRCAMO, Juan Manuel: «El TJUE confirma que los jueces españoles deben aplicar la limi-tación de los intereses de demora de los préstamos hi-potecarios», Diario LA LEY, Sección Tribuna, 5 de febrero 2015, págs. 1 a 5 (paginación según el archivo descarga-ble en http://diariolaley.laley.es/).



(*) Vid. el texto de la sentencia infra, pág.

(1) Tras la última de las resoluciones citadas, y con una gran dosis de ironía, CARRASCO PERERA, Á. / LYCZKOWSKA, K. («STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14, Ban-co Bilbao Vizcaya Argentaria. Un nuevo [y esta vez defec-tuoso] pronunciamiento del TJUE sobre el procedimien-to hipotecario español», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 10, 2014, pág. 2) afirmaban: «A costa de la LECiv y de la LH, todos los juristas de esta Europa que se despacha entre Luxemburgo y Bruselas andan a la es-pera de cuál será la próxima cuestión prejudicial instada por algún sesudo juez español y relativa al maridaje per-verso entre el Derecho de cláusulas abusivas y el Derecho procesal hipotecario español». Por otro lado, MORENO TRAPIELLA, P., («Estatuto jurídico de la vivienda habi-tual. Especialidades procedimentales en la ejecución sobre la vivienda habitual tras la Ley 1/2013», Diario LA LEY, núm. 8475, Sección Doctrina, 6 de febrero de 2015, pág. 2) dice que la sentencia Aziz supuso «la manifiesta desautorización del sistema de ejecución español», así como una «censura explícita de nuestro procedimiento hipotecario».

(2) Cuando se plantearon las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la resolución objeto de comentario, en el año 2013, el art. 83 del TRLGDCU aún no había sido modificado para recoger la jurisprudencia comunitaria establecida en la sentencia Banco Español de Crédito. Esta modificación tuvo lugar mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Con anterioridad a la citada modificación, tras proclamar el art. 83.1 del TRLGDCU que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas», el art. 83.2 del TRLGDCU indicaba que la parte del contrato afectada por la nulidad se integraría con arreglo a lo dis-puesto por el art. 1258 del CC y al principio de buena fe objetiva. Al juez se le atribuía la competencia de integrar el contrato, disponiendo de facultades moderadoras res-pecto de los derechos y obligaciones de las partes, para el caso de que el contrato subsistiese.

(3) Puede destacarse, como hace MORENO TRAPIELLA, P., (loc. cit., pág. 5) que el parámetro de tres veces el inte-rés legal del dinero no coincide con el que se establece en el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de con-tratos de crédito al consumo. En virtud de este precep-to, «en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero».

(4) En el apartado 69 de la sentencia Banco Español de Crédito, el Tribunal de Justicia declaró que el art. 83 del TRLGDCU era contrario a la Directiva sobre cláusulas abusivas porque no contribuía a fomentar el cese del uso de cláusulas abusivas, «en la medida en que los profesio-

nales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales».

(5) En este sentido, cfr., RODRÍGUEZ CÁRCAMO, J. M., («El TJUE confirma que los jueces españoles deben aplicar la limitación de los intereses de demora de los préstamos hipotecarios», Diario LA LEY, Sección Tribuna, 5 de fe-brero 2015, pág. 2), quien indica que «el órgano judicial [nacional] recordó al TJUE su jurisprudencia según la cual, cuando un juez aprecia que una cláusula contractual es abusiva, carece de facultades para modificar el conteni-do de dicha cláusula, debiendo suprimir dichas cláusulas, siempre que conforme al Derecho nacional el manteni-miento del contrato sea jurídicamente posible».

(6) Con más detenimiento, puede consultarse el comentario que elaboré sobre la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito. Cfr. PAZOS CASTRO, R., «El control de las cláu-sulas abusivas y la autonomía de la voluntad del consumi-dor ante el juez (Comentario a la STJUE de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito)», Boletín del Mi-nisterio de Justicia, año LXVIII, núm. 2162, enero de 2014.

(7) Cfr. MARÍN GARCÍA, I., «La abusividad del cargo por emi-sión de billete según la reciente jurisprudencia del Tribu-nal Supremo», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 2, 2012, pág. 31. El autor se refería a que la falta de transposición del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas no parece ser suficiente para considerar que en Derecho español puede controlarse el carácter abusivo de las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato y a la adecuación entre el precio y los bienes o servicios que deban proporcionarse como contrapartida. Sobre la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, cfr. también PAZOS CASTRO, R., «El objeto principal de un contrato de préstamo expresado en divisas, la transparencia de sus cláusulas y la integración contractual. Comentario a la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai)», Boletín CeDe UsC. Issn 1989-1369, vol. VIII, 2014.

(8) Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley», blog Derecho mercantil, 21 de enero de 2015 (disponi-ble en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/01/la-sentencia-del-tribunal-de-justicia.html).

(9) Cfr. MARÍN LÓPEZ, M. J., «Imposibilidad de recalcular los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, fiján-dolos en tres veces el interés legal del dinero, cuando la cláusula que los impone es abusiva (STJCE de 21 de enero de 2015)», blog CESCO, 22 de enero de 2015, pág. 6 (dis-ponible en http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/tra-bajos/ImposibilidadRecalcular.pdf). Para MORENO TRA-PIELLA, P. (loc. cit., pág. 5), pese al tenor literal del art. 114 de la LH, «es previsible que nuestros tribunales aca-ben extendiendo este límite a toda ejecución hipotecaria, sea ésta de vivienda habitual o no», aunque luego (pág. 7) deja claro que «en todo caso, el art. 114.3 requiere la

nOTas



concurrencia de dos elementos: por un lado, el carácter de vivienda habitual de la finca hipotecada y, por otro, que el destino del préstamo garantizado sea precisamen-te el de financiar la adquisición de aquélla (Resolución DGRN 18 de noviembre de 2013, BOE 19 de diciembre)».

(10) Cfr. CARRASCO PERERA, Á., «“Mortgage in wonder-land”. Cinco años de acoso y derribo de la hipoteca espa-ñola», El Notario del Siglo XXI, septiembre / octubre de 2014, pág. 71.

(11) En el apartado 43 de la sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, el Tribunal de Justicia dice que «en el su-puesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta», a lo que CARRASCO PERERA, Á. / LYCZKOWSKA, K. (loc. cit., pág. 12) responden: «la cuita del Tribunal sólo se solucionaría si definitivamen-te se borrara del mapa el entero sistema de ejecución hipotecaria. Más aún, habría que dilapidar también el mismo procedimiento ejecutivo ordinario. Se nos ofrece entonces en sueño la Tierra Prometida de una hipoteca sin ejecución, en la que todo se podrá probar y refutar en un juicio plenario de declaración, sin causas tasadas, pro-cedimiento largo y moroso, salpicado de una miríada de recovecos incidentales de previo pronunciamiento». La utilización de la causa de oposición del art. 695.1.4.º de la LEC como un recurso con mero ánimo dilatorio ha sido apuntada por MÉNDEZ TOJO, R., «Nulidad de las cláusu-las de los préstamos hipotecarios ¿Hay abuso por parte de las entidades crediticias u oportunismo por parte de los clientes?», Diario LA LEY, núm. 8456, Sección Dos-sier, 12 de enero de 2015, pág. 7.

(12) Cfr. RODRÍGUEZ CÁRCAMO, J. M., loc. cit., págs. 2 y 3.

(13) Cfr. RODRÍGUEZ CÁRCAMO, J. M., loc. cit., pág. 5.

(14) Cfr. MARÍN LÓPEZ, M. J., loc. cit., págs. 10 y 11. El autor, constatando que las Audiencias Provinciales suelen con-siderar abusiva la cláusula sobre intereses moratorios cuando éstos superan el 18 o 19 por ciento, señala que la reducción del tipo de interés hasta el límite del art. 114 de la LH se aplicará en la práctica a aquellos préstamos en los cuales los intereses moratorios sean superiores a ese límite pero inferiores al 18 o 19 por ciento. En el mis-mo sentido, CARRASCO PERERA, Á., loc. cit., pág. 70. A este respecto, conviene citar la sentencia dictada por el JPII núm. 5 de Cáceres de 23 de enero de 2015 (LA LEY 137/2015. Diario LA LEY, núm. 8478, Sección La Senten-cia del día, 11 de febrero de 2015, págs. 10 y 11). En esta resolución, y tras hacer referencia a la jurisprudencia del TJUE establecida dos días antes en la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, el Juzgado considera que la cláusu-la contractual litigiosa sobre intereses de demora era abusiva, razón por la que debía suprimirla sin más, y no recalcularla. El interés de demora ascendía en este caso al 13,586 por ciento en el momento de la presentación de la demanda, mientras que en la fecha de la subasta se situaba en torno al 12 por ciento.

(15) Debe reconocerse que quizás de esta forma se incentiva, utilizando las palabras de CARRASCO PERERA, Á. (loc. cit., pág. 70), que las entidades especulen «a imponer un interés moratorio de “cuatro veces” el interés legal». No obstante, creo que el riesgo de que en el caso concreto pueda considerarse abusivo un interés de demora ligera-mente superior a tres veces el interés legal, como sucedió en la sentencia del JPII de Cáceres citada en la nota ante-rior, reduce ese incentivo de manera suficiente.

(16) Cfr. MARÍN LÓPEZ, M. J., loc. cit., pág. 10.

(17) Cfr. MÉNDEZ TOJO, R., loc. cit., pág. 2.

(18) Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., loc. cit.

(19) Por ejemplo, el Euribor a un año el día 10 de febrero de 2015 se encontraba en el 0,262 por ciento, frente al 3,5 por ciento en el que se sitúa el interés legal del dinero en España para el año 2015.

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Jurisprudencia

TJ Sala Primera, S 12 Febrero 2015 Ponente: Levits, E.

la lEY 3454/201

Jurisprudencia

a unos 15 km de dicha central. Las partes en el litigio princi-pal discrepan por lo que respecta al tiempo dedicado a los trayectos diarios que realizan los citados trabajadores para ir del lugar en que se alojan a la central y volver. Tras afirmar que ESA no les había abonado la remuneración mínima que les correspondía en virtud de los convenios colectivos fin-landeses del sector de la electrificación y del sector de las instalaciones técnicas de los edificios, aplicables en virtud del Derecho de la Unión, los trabajadores de que se trata cedieron con carácter individual sus créditos salariales a Sähköalojen ammattiliitto para que procediera a su cobro. Ante el órgano jurisdiccional remitente, Sähköalojen am-mattiliitto sostiene que los citados convenios colectivos es-tablecen que la remuneración mínima de los trabajadores se calcula según unos criterios más favorables a los trabaja-dores que los aplicados por ESA. Dichos criterios se refieren en particular a la manera de clasificar los trabajadores por grupos salariales, de considerar una remuneración como por horas o a destajo, de conceder a los trabajadores una paga de vacaciones, una indemnización diaria, un complemento por desplazamiento y el pago de su alojamiento. De ese modo, mediante sendos recursos interpuestos respectiva-mente los días 8 de agosto de 2011 y 3 de enero de 2012, Sähköalojen ammattiliitto solicitó que se condenara a ESA a abonar un importe total de 6 648 383,15 euros, junto con los intereses, correspondientes a los créditos que se le cedieron. ESA solicitó que se desestimaran los recursos. Al albergar dudas por lo que respecta a la interpretación del Derecho de la Unión y, en particular, del art. 3 de la la Direc-tiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabaja-dores efectuado en el marco de una prestación de servicios, a la luz de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, el Satakunnan käräjäoikeus (tribunal de primera instancia de Satakunta) decidió suspender el asunto y plantear al Tribunal de Justicia en esencia si en circunstancias como las del litigio principal, la Directiva 96/71, a la luz del art. 47 de la Carta, se opone a que una normativa del Estado miembro del domicilio de la empresa que ha desplazado a los trabajadores al territorio de otro Estado miembro que prohíbe la cesión de créditos procedentes de las relaciones laborales pueda impedir que un sindicato, como Sähköalojen ammattiliitto, interponga un recurso, ante un órgano jurisdiccional del segundo Es-tado miembro, en el que se efectúa el trabajo, con el fin de

Trabajadores de una sociedad con domicilio en un Estado miembro desplazados para efectuar trabajos en otro Estado: cesión de créditos a un sindicato

El Derecho de la unión se opone a que una normativa del Estado miembro del domicilio de la empresa que ha desplazado trabajadores al territorio de otro Estado miembro, en cuya virtud se prohíbe la cesión de crédi-tos que tengan su origen en las relaciones laborales, impida que un sindicato, interponga un recurso ante un órgano jurisdiccional del segundo Estado miembro en el que se ejecuta el trabajo, para cobrar en nombre de los trabajadores desplazados créditos salariales en relación con el salario mínimo y que le han sido cedidos de con-formidad con el Derecho vigente en ese último Estado.

5Asunto C 396/13: Sähköalojen ammattiliitto ry.

ESA es una sociedad establecida en Polonia que ejerce su actividad en el sector de la electricidad. Dispone de una sucursal en Finlandia. Para ejecutar los trabajos de electri-ficación en la central nuclear de Olkiluoto, en el término municipal de Eurajoki (Finlandia), ESA celebró, en Polonia y aplicando el Derecho polaco, contratos de trabajo con 186 trabajadores. Éstos fueron desplazados a la sucursal finlan-desa de la citada sociedad, siendo destinados a la central de Olkiluoto y alojados en apartamentos situados en Eurajoki,


UniónEuropeaLA LEYJurisprudencia

hora, forma parte del salario mínimo de los trabajadores desplazados siempre que se cumpla ese requisito, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional; el pago del alojamiento de dichos trabajadores no constituye un elemento de su salario mínimo; un complemento que adopta la forma de cheques restaurante entregados a los citados trabajadores no forma parte de su salario mínimo, y la paga de vacaciones que debe concederse al trabajador desplazado por la duración mínima de las vacaciones anua-les remuneradas corresponde al salario mínimo al que tiene derecho durante el período de referencia.

La Comisión no puede denegar automáticamente el acceso a los escritos de los Estados miembros en el marco de un procedimiento ante el Tribunal de Justicia

El Reglamento nº 1049/2001 regula detalladamente el acceso a los documentos en poder del Parlamento Euro-peo, el Consejo y la Comisión. En particular, establece una excepción en virtud de la cual dichas instituciones deben denegar el acceso a un documento cuando su divulgación suponga un perjuicio para la protección de los procedi-mientos judiciales, salvo que su divulgación revista un in-terés público superior. Por lo que respecta a los documen-tos que proceden de un Estado miembro, el Reglamento dispone que ese Estado puede solicitar a la institución que no los divulgue sin su consentimiento previo.

Asunto T 188/12: Breyer / Comisión.

En marzo de 2011, el Sr. Patrick Breyer solicitó a la Comi-sión que le permitiera acceder, entre otros, a los escritos

cobrar los créditos salariales de los trabajadores desplaza-dos que se le han cedido. También pregunta el órgano juris-diccional remitente si el art. 3 de la Directiva 96/71, a la luz de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se excluyan del salario míni-mo elementos de la remuneración, como los controvertidos en el litigio principal, que resultan del concepto de salario horario de base o de salario garantizado para el trabajo a destajo, de conformidad con una clasificación en grupos salariales, de la concesión de una paga de vacaciones, de indemnizaciones diarias y de trayecto diario, así como de un complemento por gastos de alojamiento, definidos en un convenio colectivo comprendido en el ámbito de aplicación del anexo de dicha Directiva, de aplicación general en el Estado miembro al que han sido desplazados los trabaja-dores de que se trata, o, por lo que respecta a la concesión de los cheques restaurante, están previstos por la relación laboral entre los trabajadores destacados y su empresario en el Estado miembro de origen.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que en unas circunstancias como las del litigio principal, la Directiva 96/71/CE, a la luz del art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone a que una normativa del Estado miembro del domicilio de la empresa que ha desplazado trabajadores al territorio de otro Estado miembro, en cuya virtud se prohíbe la cesión de créditos que tengan su origen en las relaciones labora-les, impida que un sindicato, interponga un recurso ante un órgano jurisdiccional del segundo Estado miembro en el que se ejecuta el trabajo, para cobrar en nombre de los trabajadores desplazados créditos salariales en relación con el salario mínimo en el sentido de la Directiva 96/71 y que le han sido cedidos de conformidad con el Derecho vigen-te en ese último Estado. Entiende asimismo el Tribunal de Justicia que el art. 3, apartados 1 y 7, de la Directiva 96/71, a la luz de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, debe interpre-tarse en el sentido de que no se opone al cálculo del salario mínimo por hora y/o a destajo, basado en la clasificación de los trabajadores en grupos salariales, como prevén los convenios colectivos pertinentes del Estado miembro de acogida, siempre que el cálculo y la clasificación citados se efectúen conforme a reglas vinculantes y transparen-tes, extremo que debe comprobar el juez nacional. Para el Tribunal de Justicia una indemnización diaria forma parte del salario mínimo en idénticas condiciones a aquellas a las que está sometida la inclusión de dicha indemnización en el mismo salario abonado a los trabajadores con ocasión de un desplazamiento en el interior del Estado miembro de que se trata; un complemento de trayecto diario, abonado a los trabajadores siempre que la duración del trayecto de ida y vuelta diario efectuada por aquéllos sea superior a una

TG Sala Segunda, S 27 febrero 2015 Ponente: Madise, L.

la lEY 6625/2015



cedimientos judiciales. Según el Tribunal, no hay ninguna razón para distinguir, a efectos de su inclusión en el ámbito de aplicación del derecho de acceso a los documentos, entre los escritos que proceden de la Comisión y los que proceden de un Estado miembro. Asimismo, el Tribunal recuerda que al adoptar el Reglamento nº 1049/2001, el legislador de la Unión abolió la «regla del autor», en virtud de la cual, cuan-do el autor de un documento en poder de una institución era un tercero, la solicitud de acceso al documento debía remi-tirse directamente al autor del mismo. El Tribunal concluyó de ello que los escritos controvertidos están comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1049/2001. No obstante, el Tribunal observa que esta apreciación se en-tenderá sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de una de las excepciones previstas por el Reglamento (en particular, la relativa a la protección de los procedimientos judiciales) y de la posibilidad de que el Estado miembro de que se trate solicite a la institución afectada que no divulgue sus escritos. El Tribunal subraya que su sentencia no prejuzga la cues-tión, diferente, de si los documentos elaborados por el propio tribunal (como las actas de las vistas) y transmitidos a una institución en un procedimiento judicial entran también en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1049/2001. Por otro lado, el Tribunal recuerda que, según la jurisprudencia, ninguna norma o disposición autoriza o impide a las partes de un procedimiento proporcionar sus propios escritos a terceros y que salvo en casos excepcionales en los que la divulgación de un documento podría menoscabar una rec-ta administración de la justicia, por principio, las partes son libres de divulgar sus propios escritos. En cambio, el Tribunal declara que el Sr. Breyer ha cometido un abuso de Derecho al publicar en Internet algunos documentos durante el pre-sente procedimiento, como el escrito de contestación a la demanda de la Comisión y un escrito de ésta solicitándole que retirase ese escrito de su sitio de Internet. En efecto, al proceder a esta publicación, el Sr. Breyer utilizó su derecho de acceso a los escritos de la Comisión para fines ajenos a la mera defensa de sus propios intereses en esta instancia y, de este modo, ha vulnerado el derecho de la Comisión de defender su posición independientemente de toda influencia externa. Máxime cuando esta publicación se acompañaba de la posibilidad de que los internautas publicasen comentarios, algunos de los cuales fueron críticos frente a la Comisión. Este abuso de Derecho lleva a que el Tribunal condene al Sr. Breyer a cargar con la mitad de sus costas pese a la esti-mación del recurso.

Véase el comentario de Pilar CONCELLÓN FERNÁNDEZ, «Derecho de acceso a los documentos y actividad judicial: la transparencia alcanza a los escritos de los Estados miem-bros». Revista LA LEY Unión Europea número 26, mayo 2015, sección Sentencia Seleccionada.

que Austria había presentado al Tribunal de Justicia en un procedimiento por incumplimiento iniciado por la Comisión contra ese Estado miembro por no haber transpuesto la Di-rectiva sobre la conservación de datos. Ese procedimiento judicial había finalizado mediante una sentencia del Tribu-nal de Justicia de 29 de julio de 2010. La Comisión denegó el acceso a estos escritos, de los que tenía una copia, debido a que no estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Entonces, el Sr. Breyer se dirigió al Tribunal General de la Unión Europea para solicitar la anulación de esta decisión denegatoria.

En la presente sentencia el Tribunal General anula la deci-sión denegatoria de la Comisión. Según el Tribunal General, los escritos controvertidos no constituyen documentos del Tribunal de Justicia que estén, por ello, excluidos del ámbito de aplicación del derecho de acceso y, por tanto, del ámbito del Reglamento nº 1049/2001. En efecto, debe distinguirse entre, por un lado, la exclusión, en virtud de los tratados, de la actividad judicial del Tribunal de Justicia del derecho de acceso a los documentos y, por otro lado, los escritos redac-tados para un procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Es-tos últimos, aun cuando forman parte de la actividad judicial del Tribunal de Justicia, no están sin embargo comprendidos en la exclusión establecida por los tratados y están, por el contrario, sujetos al derecho de acceso. De este modo, de la jurisprudencia resulta claramente que los escritos redacta-dos y presentados por la Comisión ante los tribunales de la Unión entran en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1049/2001. Por consiguiente, debe decidirse si el acceso a un escrito de este tipo puede concederse o no sobre la base de este Reglamento y, en particular, en virtud de la excep-ción que establece específicamente para proteger los pro-



afirmando el Reino Unido. Al no considerar convincente la respuesta, la Comisión interpuso el correspondiente recur-so por considerar, en primer lugar, que la CTA 2010 había vunerado el art. 49 TFUE y el art. 31 del Acuerdo EEE por imposibilitar virtualmente el art. 119, ap. 4, de al permitir que una sociedad matriz residente se acojiese a la consoli-dación fiscal de los grupos transfronterizos; y, en segundo lugar, que se había infringido el art. 49 TFUE y el art. 31 del Acuerdo EEE al haber excluido la normativa del Reino Unido la consolidación fiscal de los grupos transfronterizos por las pérdidas sufridas antes del 1 de abril de 2006.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia rechazó el re-curso en su totalidad. Considera, que la consolidación fis-cal de grupo establecida por la CTA 2010 puede constituir una ventaja fiscal para las sociedades a las que se aplica. Al acelerar la liquidación de pérdidas de las filiales deficitarias por medio de su imputación inmediata a los beneficios de otras sociedades del grupo, confiere a éste una ventaja de tesorería. El hecho de que se dispense un trato distinto a la hora de conceder la ventaja fiscal de que se trata a las pérdidas de las filiales residentes y a las sufridas por las no residentes puede suponer para la sociedad matriz del grupo un obstáculo al ejercicio de su libertad de establecimiento, a la luz del art. 49 TFUE, al disuadirla de constituir filiales en otros Estados miembros. Ahora bien, entiende que los artículos 118 y 119, apartados 1 a 3, de la CTA 2010 permi-ten que la sociedad matriz residente tenga en cuenta las pérdidas sufridas por la filial no residente en las situaciones contempladas en la sentencia Marks & Spencer; además, la CTA 2010 permite en principio que la sociedad matriz residente tenga en cuenta las pérdidas definitivas, en el sen-tido de la referida decisión,, que haya sufrido una filial no residente. El Tribunal de Justicia recuerda que el art. 119, ap. 4, de la CTA 2010 fija la fecha con respecto a la cual debe apreciarse si las pérdidas sufridas por la filial no residente tienen carácter definitivo, nuevamente en el sentido de la sentencia Marks & Spencer. La misma disposición prevé que esa apreciación debe efectuarse «en atención a la situación inmediatamente posterior al cierre» del ejercicio fiscal en el que se hayan producido dichas pérdidas. En el presente caso la Comisión no ha demostrado la veracidad de su afirmación de que el art. 119, ap. 4, de la CTA 2010 exige, para que la sociedad matriz residente pueda acogerse a la consolidación fiscal de los grupos transfronterizos, que se inicie el proce-so de liquidación de la filial no residente antes del cierre del ejercicio fiscal en el que se hayan sufrido las pérdidas. Dicha disposición no impone, en cualquier caso, ninguna exigencia sobre la apertura de un proceso de liquidación de la filial antes del cierre del ejercicio fiscal en el que se hayan experimentado las pérdidas. Y en lo que atañe a la supuesta infracción del art. 31 del Acuerdo EEE, al que alude también

Consolidación fiscal de un grupo se sociedades: Trasferencia de las pérdidas sufridas por una filial no residente

la Comisión no ha demostrado la veracidad de que la normativa fiscal británica exija, para que la sociedad matriz residente pueda acogerse a la consolidación fiscal de los grupos transfronterizos, que se inicie el proceso de liquidación de la filial no residente antes del cierre del ejercicio fiscal en el que se hayan sufrido las pérdidas. Dicha normativa no impone, en cualquier caso, ninguna exigencia sobre la apertura de un proceso de liquidación de la filial antes del cierre del ejercicio fiscal en el que se hayan experimentado las pérdidas.

Asunto C 172/13: Comisión Europea / Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

La Comisión dirigió un escrito de requerimiento al Reino Unido, en el que le planteaba la posible incompatibilidad con la libertad de establecimiento de las normas fiscales que había adoptado a raíz de la sentencia Marks & Spencer, en concreto, las contenidas en la Corporation Tax Act 2010 (CTA 2010). Entendía la Comisión que estas normas se ba-saban en una interpretación particularmente restrictiva del criterio que exige que se agoten las posibilidades de tener en cuenta las pérdidas de la filial no residente en su Estado de residencia; censuraba asimismo la Comisión que dichas normas fueran tan sólo aplicables a partir del 1 de abril de 2006, fecha de entrada en vigor de la nueva legislación. En su respuesta el Reino Unido alegó que la legislación contro-vertida, reguladora de la consolidación fiscal de los grupos transfronterizos, era conforme con los principios estable-cidos por el Tribunal de Justicia en la sentencia Marks & Spencer. Posteriormente la Comisión dirigió al Reino Unido un dictamen motivado en el que reiteraba su postura, re-

TJ Gran Sala, S 3 Febrero 2015 Ponente: Lenaerts, K.

la lEY 664/2015



de 14 de marzo de 2013», La Ley: Unión Europea, nº 5, 2013, pp. 22-31; A. Domínguez Luelmo, «La STJUE de 14 de marzo de 2013: su aplicación por los tribunales y su desarrollo legis-lativo por Ley 1/2013», La Ley: Unión Europea, nº 7, 2013, pp. 25-48). Dicha decisión consideró que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusi-vas en los contratos celebrados con consumidores se oponía a la normativa nacional que no permitía al juez competente para declarar el carácter abusivo de una cláusula suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando ello sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final. Desde entonces, cuando en un procedimiento de ejecución el juez aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, puede decidir que la ejecución es improcedente o bien orde-nar la ejecución sin aplicar las cláusulas consideradas abusi-vas. La Ley española también dispone que, en el caso de prés-tamos o créditos para la adquisición de la vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre dicha vivienda, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.Así las cosas Unicaja Banco y Caixabank presentaron sus demandas de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla) aplicando los tipos de intereses de demora pactados. El juez español se planteó la cuestión del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los tipos de interés de demora y de la aplicación de esos tipos de interés al capital cuyo vencimiento anticipado es consecuencia del retraso en el pago. No obs-tante, alberga dudas acerca de las consecuencias que debe extraer del carácter abusivo de dichas cláusulas ya que, según la Ley española, debería ordenar que se recalculen los inte-reses de demora cuyo tipo es superior a tres veces el interés legal del dinero, de manera que se aplique un tipo de interés que no supere ese límite. En estas circunstancias, preguntó al Tribunal de Justicia si la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumi-dores se oponía a la Ley española.

En la presente sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la Directiva no se opone a la Ley española siempre que la aplica-ción de esta última (i) no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar la cláusula si considera que es abusiva en el sentido de la Directiva. A este respecto, el Tri-bunal de Justicia señala que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora no impide en absoluto que el juez pueda considerar que una cláusula por la que se establecen dichos intereses tiene carácter abusivo. En efec-to, el Tribunal de Justicia destaca que el juez nacional puede apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula relativa a intereses de demora calculados con arreglo a un tipo inferior al previsto por la Ley española. No cabe consi-

la Comisión, por el art. 119, ap. 4, de la CTA 2010, el Tribunal de Justicia señala que, en la medida en que lo establecido en el primer artículo citado tiene el mismo alcance jurídico que las disposiciones, sustancialmente idénticas, del art. 49 TFUE, todas las consideraciones anteriores, en circunstan-cias como las del presente recurso, pueden aplicarse mutatis mutandis al citado art. 31.

Véase el comentario de José Antonio FERNÁNDEZ AMOR, «El principio de libertad de establecimiento y la deduci-bilidad en el régimen de consolidación fiscal de las bases imponibles negativas de sociedades filiales no residentes». Revista LA LEY Unión Europea número 26, mayo 2015, sec-ción Sentencia Seleccionada.

Cláusulas de intereses de demora de carácter abusivo en un procedimiento de ejecución hipotecaria

Es compatible con el Derecho de la unión la legislación española con arreglo a la cual el juez nacional está obli-gado a hacer que se recalculen los intereses de demora resultantes de la aplicación de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero. no obstante, el juez español debe tener la posibilidad de considerar abusiva la cláusula que imponga tales intereses y, en conse-cuencia, de dejarla sin aplicación.

Asunto C-482/13: Unicaja Banco.

La legislación española de protección de los consumidores fue modificada a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-415/11; Aziz. (Vid. J. Díaz Fraile, «El control de las cláusulas abusivas de las hipote-cas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecu-ción tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo

TJ Sala Primera, S 21 Enero 2015 Ponente: Levits, E.

la lEY 28/2015



había sido embargado antes de la apertura del proce-dimiento de insolvencia se realizó con posterioridad a la apertura de dicho procedimiento.

Asunto C 557/13: Lutz.

ECZ GmbH era una sociedad alemana cuyo domicilio social, en la fecha de los hechos del litigio principal, estaba situado en Tettnang (Alemania). Su objeto social era la venta de vehículos. Para operar en el mercado austríaco, recurría a una filial establecida en Bregenz (Austria), concretamen-te la sociedad deudora. El Sr. Lutz adquirió un vehículo de la sociedad deudora pero, debido a que dicho vehículo no fue entregado, interpuso ante el Bezirksgericht Bregenz (Juzgado de distrito de Bregenz) un recurso dirigido a que se le devolviera el importe del precio que había pagado a dicha sociedad. El 17 de marzo de 2008, el referido órgano jurisdiccional dictó un requerimiento ejecutivo de pago con-tra esta misma sociedad por un importe de 9 566 euros, más los intereses ante lo cual la sociedad deudora solici-tó la apertura de un procedimiento de insolvencia ante el Amtsgericht Ravensburg (Tribunal de Primera Instancia de Ravensburg, Alemania). El 20 de mayo de 2008, después de que el Bezirksgericht Bregenz autorizara la ejecución forzosa de su resolución de 17 de marzo de 2008 por la que se acordaba un requerimiento de pago, se embargaron tres cuentas bancarias de la sociedad deudora abiertas en una entidad de crédito austríaca. El procedimiento de embargo fue comunicado a dicha entidad bancaria el 23 de mayo de 2008. El 4 de agosto de 2008, el Amtsgericht Ravensburg abrió un procedimiento de insolvencia contra la sociedad deudora. El 17 de marzo de 2009, la entidad bancaria en la que se había efectuado el embargo de las cuentas banca-rias de la sociedad deudora abonó al Sr. Lutz el importe de 11 778,48 euros. Con anterioridad a esa fecha, el entonces síndico, mediante escrito de 10 de marzo de 2009, había comunicado a dicha entidad bancaria que se reservaba la posibilidad de ejercitar una acción revocatoria por insol-vencia frente a cualquier pago efectuado en beneficio de los acreedores de la sociedad deudora. Mediante escrito de 3 de junio de 2009, el entonces síndico comunicó al Sr. Lutz que ejercitaría la acción revocatoria frente a la eje-cución forzosa autorizada el 20 de mayo de 2008 por el Bezirksgericht Bregenz, así como contra el abono efectuado el 17 de marzo de 2009. El 23 de octubre de 2009, la Sra. Bäuerle, en condición de síndico de la sociedad deudora, entabló una acción revocatoria dirigida contra el Sr. Lutz, solicitando la reintegración a la masa del importe pagado a éste el 17 de marzo de 2009. El Landgericht Ravensburg (Tribunal Regional de Ravensburg) estimó la demanda de la Sra. Bäuerle. El Sr. Lutz apeló contra la resolución del Landgericht Ravensburg, pero su recurso fue desestimado.

derar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la Directiva. Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula sea superior al establecido en la Ley española y deba ser objeto de limitación, esa circunstancia no es óbice para que, si la cláusula tiene carácter abusivo, el juez nacional pueda deri-var de ello todas las consecuencias previstas en la Directiva, procediendo, en su caso, a anular dicha cláusula. Tras esta precisión, el Tribunal de Justicia observa asimismo que en los referidos asuntos, y sin perjuicio de las comprobaciones que deba realizar a este respecto el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena, no parece que, en principio, la anulación de las cláusulas contractuales de que se trata pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesa-riamente menores, al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

Véase el comentario de Ricardo PAZOS CASTRO, «El control judicial de las cláusulas abusivas existentes en los procesos de ejecución hipotecaria». Revista LA LEY Unión Europea número 26, mayo 2015, sección Sentencia Seleccionada.

Pago efectuado tras la fecha de apertura del procedimiento de insolvencia en virtud de un embargo efectuado antes de esa fecha

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sentido de que es aplicable a una situación en la que el abono, impugnado por un síndico, de un importe de dinero que

TJ Sala Primera, S 16 abril 2015 Ponente: Berger, M.

la lEY 30020/2015



1346/2000 en el sentido de que las normas consideradas re-quisitos de forma por la lex causae han de quedar excluidas del ámbito de aplicación de dicho artículo llevaría también a una discriminación arbitraria en función de los modelos teóricos empleados por los Estados miembros y supondría un obstáculo para la aplicación uniforme de este artículo. Por tanto los requisitos de forma para el ejercicio de una acción revocatoria se rigen, a efectos de la aplicación del art. 13 del Reglamento nº 1346/2000, por la lex causae.

Véase el comentario de Pedro A. DE MIGUEL ASENSIO, « Impugnación de actos perjudiciales en procedimientos de insolvencia: cuestiones de Derecho aplicable». Revista LA LEY Unión Europea número 26, mayo 2015, sección Tribuna.

Transferencia de la imagen de una obra protegida de un póster de papel a un lienzo de pintor

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sen-tido de que la regla de agotamiento del derecho de distribución no se aplica a una situación en la que una reproducción de una obra protegida, tras haber sido comercializada en la unión Europea con el consenti-miento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma.

Asunto C 419/13: Art & Allposters International BV

Pictoright es una sociedad neerlandesa de gestión colectiva de derechos de autor que defiende los intereses de los titu-lares de derechos de autor asociados a la misma. En virtud

El interesado interpuso entonces un recurso de casación («Revisión») ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justicia), manteniendo sus pretensiones dirigidas a la desestimación de la demanda el cual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia en esencia la aplicabilidad del art. 13 del Reglamento nº 1346/2000 a un pago efectuado a un acreedor después de la apertura de un procedimiento de insolvencia contra un deudor, en virtud de un derecho de embargo constituido con anterioridad a la apertura de dicho procedimiento.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que el art. 5 del Reglamento nº 134/2000 se refiere en particu-lar a actos efectuados después de la apertura de un proce-dimiento de insolvencia, las consideraciones que figuran en los apartados 33 a 36 de la presente sentencia, según los cuales el art. 13 del citado Reglamento no es en principio aplicable a los actos producidos después de la apertura de ese procedimiento de insolvencia, no son trasladables al supuesto de que un acreedor proceda a la realización de un derecho real comprendido en el ámbito del art. 5, ap. 1, de dicho Reglamento. En consecuencia, si bien el art. 5, ap. 4, del Reglamento nº 1346/2000, en relación con el art. 4, ap. 2, letra m), de este Reglamento, autoriza el ejercicio de una acción de nulidad, anulación o inoponibilidad contra un acto que tenga por objeto la realización de un derecho real después de la apertura de un procedimiento de insolvencia, tales disposiciones han de interpretarse, para garantizar el efecto útil del art. 5, ap. 1, de dicho Reglamento, en el sen-tido de que no excluyen que el acreedor pueda invocar el art. 13 del mismo Reglamento para sostener que el acto en cuestión está sujeto a la ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura del procedimiento y que en ese caso concreto dicha ley no permite en ningún caso que se impug-ne dicho acto. En estas circunstancias considera el Tribunal de Justicia que que el art. 13 del Reglamento nº 1346/2000 debe interpretarse en el sentido de que es aplicable a una situación en la que el abono, impugnado por un síndico, de un importe de dinero que había sido embargado antes de la apertura del procedimiento de insolvencia se realizó con posterioridad a la apertura de dicho procedimiento. Asimis-mo entiende que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que la excepción que establece incluye tam-bién los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad previstos en la lex causae. Por último considera que según resulta del considerando 24 del Reglamento nº 1346/2000, las excepciones a la aplicación de la lex fori concursus, in-cluida la prevista en el art. 13 de este Reglamento, tienen precisamente el fin de proteger las expectativas legítimas y la seguridad de las operaciones en Estados miembros dis-tintos a aquel en el que se inicia el procedimiento de insol-vencia. Ahora bien, interpretar el art. 13 del Reglamento nº

TJ Sala Cuarta, S 22 enero 2015 Ponente: Jürimäe, K.

la lEY 32/2015



con su consentimiento. Una eventual modificación poste-rior de dicho objeto no tendría consecuencia alguna en el agotamiento del derecho de distribución. Pictoright sos-tiene, en cambio, que al no haber habido armonización del derecho de adaptación en el Derecho de la Unión en materia de derechos de autor, la doctrina Poortvliet continúa siendo válida o al menos es conforme con el Derecho de la Unión. En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden de-cidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia en esencia si la regla de agotamiento del derecho de distribución prevista en el art. 4, ap. 2, de la Directiva 2001/29 se aplica a una situación en la que una reproduc-ción de una obra protegida, tras haber sido comercializada en la Unión con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una modificación de su soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que el hecho de que la tinta sea preservada durante la operación de transferencia no afecta a la constatación de que el so-porte de la imagen ha sido cambiado. Lo que importa es de-terminar si el objeto modificado, apreciado en su conjunto, es, en sí, materialmente el objeto que se comercializó con el consentimiento del titular del derecho. No parece que eso sea lo que sucede en el litigio principal. Por consiguiente, el consentimiento del titular del derecho de autor no se refiere a la distribución de un objeto que incorpore su obra si dicho objeto ha sido modificado tras su primera comercialización de forma que constituya una nueva reproducción de la men-cionada obra. En ese supuesto, el derecho de distribución de tal objeto sólo se agota una vez que se ha producido la primera venta o la primera transferencia de propiedad de ese nuevo objeto con el consentimiento del titular del an-tedicho derecho. Según el Tribunal de Justicia esta inter-pretación se ve corroborada por el objetivo principal de la Directiva 2001/29 que, con arreglo a los considerandos 9 y 10 de dicha Directiva, se concreta en lograr un elevado nivel de protección en favor, entre otros, de los autores, con el fin de que éstos puedan recibir una compensación adecuada por el uso de su obra. En el presente litigio se desprende que los titulares de derechos de autor no dieron su con-sentimiento, al menos explícitamente, a la distribución de las transferencias sobre lienzo. Por consiguiente, aplicar la regla del agotamiento del derecho de distribución privaría a los referidos titulares de la posibilidad de prohibir la distri-bución de esos objetos o, en caso de distribución, de exigir una compensación adecuada por la explotación comercial de su obra. Para ser adecuada, tal compensación debe pre-sentar una relación razonable con el valor económico de la explotación del objeto protegido. Por lo que respecta a las

de acuerdos con entidades extranjeras que tienen el mismo objeto, también defiende los intereses de artistas extranje-ros y de sus herederos en los Países Bajos. Pictoright tiene un mandato para explotar los derechos de autor en nombre de los titulares, en particular, mediante la concesión de li-cencias y la actuación contra las violaciones de dichos de-rechos. Allposters comercializa, en sus páginas de Internet, pósters y otros tipos de reproducciones de obras de pintores célebres, amparadas por los derechos de autor que explota Pictoright. Allposters ofrece, en particular, a sus clientes reproducciones en forma de pósters, pósters enmarcados, pósters sobre madera o de lienzos de pintor. Para realizar este último producto, en primer lugar se coloca sobre un póster de papel que representa la obra elegida una lámina de materia sintética (el laminado). A continuación, se trans-fiere la imagen del póster del papel a un lienzo de pintor utilizando un procedimiento químico. Finalmente, se tensa el lienzo sobre un marco de madera. Tras esta operación, la imagen de la obra ha desaparecido del soporte en papel. Allposters denomina a este procedimiento y a su resultado «transferencia sobre lienzo». Pictoright se opuso a la venta de las transferencias sobre lienzo que reprodujesen obras protegidas por los derechos de autor sin el consentimiento de sus clientes, titulares de dichos derechos de autor, e instó a Allposters a abandonar esta actividad amenazándole con emprender acciones judiciales en su contra. Al haberse ne-gado Allposters a atender este requerimiento, Pictoright le emplazó ante el Rechtbank Roermond (Tribunal de primera instancia de Roermond) con el fin de obtener el cese de to-da violación, directa o indirecta, de los derechos de autor y de los derechos morales de los titulares de esos derechos. El Rechtbank Roermond desestimó la demanda mediante sentencia de 22 de septiembre de 2010 y Pictoright inter-puso recurso de apelación contra dicha sentencia ante el Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (Tribunal de apelación de Hertogenbosch) que, mediante sentencia de 3 de ene-ro de 2012, anuló la primera sentencia y acogió, en gran parte, las pretensiones de Pictoright. Allposters interpuso recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente. En particular, cuestiona la pertinencia de la doctrina Po-ortvliet y la interpretación que se hace de los conceptos de «agotamiento» y de «publicación», que, según Allpos-ters, han sido armonizados en la Unión. Allposters consi-dera que existe agotamiento del derecho de distribución, en el sentido del art. 4, ap. 2, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, con ocasión de la distribución de una obra incorporada a un objeto tangible si éste ha sido vendido por el titular del derecho de autor o



Christie’s France, filial francesa de la multinacional Christie’s, organiza periódicamente ventas en subasta de obras de arte. Algunas de esas ventas dan lugar a la percep-ción de un derecho de participación. Las condiciones gene-rales de venta de Christie’s France prevén que esa sociedad percibe por cuenta y en nombre del vendedor el derecho de participación correspondiente a ciertos lotes designados en su catálogo. El Syndicat national des antiquaires estima que las condiciones generales de venta de Christie’s Fran-ce constituyen un acto de competencia desleal al poner a cargo del comprador el pago del derecho de participación. Christie’s France mantiene que la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original establece sin ninguna otra precisión ni restricción que el derecho de participación corre a cargo del vendedor y no excluye por tanto una regulación convencional de la carga del pago de ese derecho. La Cour de cassation, que conoce de ese litigio, pregunta al Tribunal de Justicia si el vendedor soporta siempre definitivamente el coste del derecho de participación o bien si es posible establecer excepciones a esa regla mediante pacto.

En la presente sentencia el Tribunal de Justicia declara que los Estados miembros son los únicos que pueden determinar la persona obligada al pago del derecho de participación. Aunque la Directiva establece que la persona obligada al pago del derecho de participación es, en principio, el ven-dedor, permite una excepción a ese principio y reconoce a los Estados miembros la libertad de designar a otra persona entre los profesionales a los que se refiere la Directiva, que, de forma exclusiva o junto con el vendedor, asumirá la res-ponsabilidad como persona obligada. La persona obligada así designada por la legislación nacional está facultada para pactar con cualquier otra persona, incluido el comprador, que ésta última soporte definitivamente en todo o en par-te el coste del derecho de participación, siempre que esa estipulación contractual no afecte en modo alguno a las obligaciones y la responsabilidad que incumben a la persona obligada frente al autor. El Tribunal de Justicia destaca que esa excepción se ajusta al objetivo de la Directiva consis-tente en poner fin a las distorsiones de la competencia en el mercado del arte, ya que esa armonización se limita a las disposiciones nacionales que influyan más directamente en el funcionamiento del mercado interior. En efecto, aunque la realización de ese objetivo así delimitado exige que se establezca quién será la persona responsable del pago del derecho de participación al autor, y las reglas para determi-nar el importe de éste, no sucede lo mismo con la cuestión de quién soportará en definitiva el coste. El Tribunal de Jus-ticia reconoce que no cabe excluir que esa excepción pueda generar cierto efecto de distorsión en el funcionamiento

transferencias sobre lienzo, es pacífico entre las partes del litigio principal que su valor económico supera de manera significativa al de los pósters. Habida cuenta de las consi-deraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas que el art. 4, ap. 2, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que la regla de agotamiento del derecho de distribución no se aplica a una situación en la que una reproducción de una obra protegida, tras haber sido comercializada en la Unión con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma.

Coste soportado por el derecho de participación que debe pagarse al autor con ocasión de toda reventa de una obra de arte por un profesional

El Derecho de la unión relativo al derecho de partici-pación en beneficio del autor de una obra de arte ori-ginal, no se opone a que la persona obligada al pago del derecho de participación, designada como tal por la legislación nacional, ya sea el vendedor o un profesional del mercado del arte que intervenga en la operación, pueda pactar con cualquier otra persona, incluido el comprador, que ésta última soporte definitivamente en todo o en parte el coste del derecho de participación, siempre que esa estipulación contractual no afecte en modo alguno a las obligaciones y la responsabilidad que incumben a la persona obligada frente al autor.

Asunto C 41/14: Christie’s France.

TJ Sala Cuarta, S 26 febrero 2015Ponente: Malenovský, J.

la lEY 6616/2015



de 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709, 18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es rembolsable en un perío-do de veinticinco años, su tipo de interés anual se fijó en el 3,99 % y su TAE es del 19,55 %. A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos, relativa al carácter variable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará desde la fecha en que sea comunicado». La cláusula 3.5 de las condiciones generales de los contratos de crédito de que se trata en el litigio principal, titulada «comisión de riesgo», establece que, por la puesta a disposición del crédito, el prestatario quede obligado a satisfacer al banco una comisión de riesgo, calculada sobre el saldo del crédito y pagadera mensualmente durante toda la vida del crédito. La cláusula 5 de las condiciones particulares de dichos con-tratos, también titulada «comisión de riesgo», precisa que dicha comisión es igual al producto obtenido de multiplicar el saldo del crédito por 0,74 % para el crédito contratado en euros, y por 0,22 % para el crédito contratado en francos suizos. El importe total adeudado en concepto de esta co-misión asciende a 1 397,17 euros para el crédito contratado en euros y a 39 955,98 CHF para el crédito contratado en francos suizos. Tras la entrada en vigor, el 22 de junio de 2010, de la OUG nº 50/2010, Volksbank inició gestiones para adecuar los contratos de crédito de que se trata en el litigio principal a lo dispuesto por dicho Decreto ley. De este modo, el citado banco propuso remplazar, en los proyectos de apéndices a tales contratos de crédito, la denominación de las cláusulas relativas a la «comisión de riesgo» por «co-misión de administración del crédito», pues la percepción de esta última estaba expresamente autorizada por el art. 36 del citado Decreto ley, pero sin modificar el contenido de tales cláusulas. Los prestatarios rechazaron la referida propuesta y, consiguientemente, se negaron a firmar dichos apéndices. Al considerar que una serie de cláusulas de los contratos de crédito entre las que se encuentran las relati-vas al carácter variable del tipo de interés y a la «comisión de riesgo», tenían carácter abusivo en el sentido del art. 4 de la Ley nº 193/2000, los prestatarios, tras haberse negado la Autoridad nacional para la protección de los consumido-res —a la que previamente se habían dirigido— a dar curso a su denuncia, presentaron una demanda ante la Judecătoria Cluj-Napoca (Tribunal de primera instancia de Cluj-Napo-ca) solicitando que declarara el carácter abusivo de las cláu-sulas de que se trata y su consiguiente nulidad. Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2011, dicho tribunal estimó

del mercado interior, pero tal efecto sólo sería indirecto, ya que resultaría de estipulaciones contractuales pactadas con independencia del pago del derecho de participación, del que sigue siendo responsable la persona obligada.

Cláusulas que conllevan una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista y que autorizan a éste a modificar unilateralmente el tipo de interés

El Derecho de la unión sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe in-terpretarse en el sentido de que los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» no cubren, en principio, tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, tales como las controvertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten al presta-mista, bajo determinadas condiciones, modificar unila-teralmente el tipo de interés y, por otra parte, prevén una «comisión de riesgo» percibida por éste.

Asunto C 143/13: Matei.

Los prestatarios celebraron dos contratos de crédito con Volksbank. El primer contrato, celebrado el 4 de marzo de 2008 y destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 % y a una TAE del 20,49 %. El segundo contrato, celebrado el 7 de marzo

TJ Sala Novena, S 26 febrero 2015Ponente: Prechal, A.

la lEY 6612/2015



reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan. Por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modifi-car unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse so-bre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco transparente a primera vista— basado en «que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible. En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la «comi-sión de riesgo», se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la mención, en los contratos de que se trata en el litigio prin-cipal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denomi-nación de dichas cláusulas por «comisión de administración del crédito», sin modificar no obstante el contenido de és-tas. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el art. 4, ap. 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, los términos «objeto principal del contrato» y «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» no cubren, en principio, tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, tales como las contro-vertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés y, por otra parte, prevén una «comisión de riesgo» percibida por éste. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar la calificación de tales cláusulas contractuales atendiendo a la naturaleza, al sistema general y las estipulaciones de los contratos de que se trata así como al contexto jurídico y de hecho en que éstas se inscriben.

parcialmente la demanda de los prestatarios. El citado tri-bunal declaró que algunas cláusulas tienen carácter abusivo y que, en consecuencia, deben considerarse nulas. Tal es el caso, según el referido tribunal, de la cláusula relativa al carácter variable del tipo de interés, ya que el concepto de «variaciones significativas en el mercado financiero» es tan vago que permite al banco modificar el tipo de interés de forma discrecional. En cambio, dicho tribunal consideró que las cláusulas relativas a la «comisión de riesgo», así como la propuesta de cláusula relativa a la «comisión de administra-ción del crédito», no podían ser calificadas de abusivas pues, en particular, no era de su competencia apreciar el riesgo concreto asumido por el banco ni tampoco la eficacia de las garantías contractuales. El Tribunalul Specializat Cluj, que conoce del recurso de casación contra dicha sentencia interpuesto tanto por los prestatarios como por Volksbank, señala que aunque el Tribunal de Justicia todavía no se ha pronunciado sobre la cuestión de si cláusulas contractuales como las relativas a la «comisión de riesgo», controvertidas en el litigio principal, forman parte del «objeto principal» y/o del «precio», en el sentido del art. 4, ap. 2, de la Directi-va 93/13, algunos tribunales rumanos ya han declarado que tales cláusulas no están comprendidas en dichos conceptos según éstos figuran en el art. 4, ap. 6, de la Ley nº 193/2000, que reproduce literalmente el tenor del art. 4, ap. 2, de la Directiva 93/13, por lo que dichas cláusulas no están ex-cluidas de una apreciación de su posible carácter abusivo. Tales tribunales han considerado que dicha exclusión no se aplica a las referidas cláusulas porque, en particular, el prestamista no presta ningún servicio como contrapartida que pueda justificar la percepción de la citada comisión y, además, la redacción de tales cláusulas adolece de falta de claridad. Dadas estas circunstancias, el Tribunalul Specia-lizat Cluj decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si los conceptos de «objeto principal» y/o de «precio», contemplados en el art. 4, ap. 2, de la Di-rectiva 93/13, pueden interpretarse en el sentido de que incluyen, entre los elementos que forman la contrapartida adeudada a la entidad de crédito, la TAE del contrato de crédito, compuesta, en particular, por el tipo de interés fi-jo o variable, por las comisiones bancarias y por los demás gastos incluidos y definidos en el referido contrato.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia recuerda que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractua-les establecida en los artículos 4, ap. 2, y 5 de la Directiva 93/13 —los cuales tienen, por lo demás, un alcance idénti-co— no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical. De los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia



datos en tres soportes distintos. En efecto, los datos se con-servan, no sólo en el soporte de almacenamiento integrado en el pasaporte o el documento de identidad neerlandés, sino también en una base de datos descentralizada. Además, afirman, los riesgos para la seguridad de los referidos datos aumenta por el hecho de que la Ley de pasaportes dispone que las bases de datos municipales descentralizadas se re-unirán, en el futuro, en una base de datos centralizada. Por otra parte, según los demandantes, no existe disposición alguna que identifique claramente a las personas que tienen acceso a los datos biométricos, de modo que ellos pierden el control sobre tales datos. Asimismo, los demandantes sostienen que las autoridades podrían utilizar en el futuro los datos biométricos con fines distintos de aquellos para los que se les han facilitado. En particular, el almacenamiento de esos datos en una base de datos podría ser utilizado con fines judiciales, o por los servicios de información y de se-guridad. Ahora bien, del Reglamento (CE) nº 2252/2004 del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre normas para las medidas de seguridad y datos biométricos en los pasaportes y documentos de viaje expedidos por los Estados miembros, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 444/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, se desprende que, a efectos de aplicación del mismo, los datos biométricos, como por ejemplo las im-presiones dactilares, sólo pueden utilizarse para verificar la autenticidad del documento y la identidad del titular. En su opinión, una utilización de esa índole sería además contraria a los derechos fundamentales. Al haberse desestimado en primera instancia sus recursos respectivos contra las reso-luciones denegatorias de los alcaldes, los demandantes en los litigios principales recurrieron en apelación ante el órga-no jurisdiccional remitente. Dicho órgano jurisdiccional se pregunta, en definitiva, si del Reglamento nº 2252/2004 se deduce que es preciso garantizar por Ley, es decir, mediante una norma obligatoria y de alcance general, que los datos biométricos recogidos con arreglo a dicho Reglamento no puedan utilizarse con fines distintos de los previstos en el referido Reglamento.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que un documento de identidad, como el documento de iden-tidad neerlandés, puede ciertamente cumplir la función de identificar a su titular frente a Estados terceros que hayan celebrado acuerdos bilaterales con el Estado miembro de que se trate, así como, de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Directiva 2004/38, con ocasión de los viajes efectuados entre varios Estados miembros. Sin embargo, se desprende del tenor del art. 1, ap. 3, segunda frase, del Reglamento nº 2252/2004, interpretado a la vista de las consideraciones que figuran en los apartados 32 a 37 de la presente sentencia, que el legislador de la Unión ha decidi-

Pasaporte biométrico: utilización de los datos recogidos para fines distintos de la expedición de pasaportes y documentos de viaje

El Derecho de la unión sobre normas para las medidas de seguridad y datos biométricos en los pasaportes y documentos de viaje expedidos por los Estados miem-bros debe interpretarse en el sentido de que el Regla-mento nº2252/2004 no es aplicable a los documentos de identidad expedidos por un Estado miembro a sus nacionale con independencia de su período de validez y de las posibilidades de utilizarlos en viajes efectuados fuera de dicho Estado. Dicho Reglamento no obliga a los Estados miembros a garantizar, en su legislación, que los datos biométricos recogidos y almacenados de conformidad con el referido Reglamento no serán recogidos, tratados ni utilizados con fines distintos de la expedición del pasaporte o del documento de viaje, pues este aspecto no está comprendido en el ámbito de aplicación del citado Reglamento.

Asuntos acumulados C 446/12 a C 449/12: Willems y otros.

El Sr. Willems y las Sras. Roest y van Luijk presentaron por separado unas solicitudes de pasaporte. Los alcaldes com-petentes en cada caso desestimaron dichas solicitudes, por negarse los interesados a facilitar sus impresiones dactila-res. El Sr. Kooistra presentó una solicitud de expedición de un documento de identidad neerlandés, que también le fue denegada por haberse negado a facilitar sus impresiones dactilares y una foto facial. Las demandantes en los litigios principales se negaron a facilitar esos datos biométricos porque la recogida y el almacenamiento de tales datos constituyen a su juicio una violación importante de su in-tegridad física y de su derecho a la protección de su vida privada. Dichas demandantes consideran que esta violación es consecuencia, en particular, del almacenamiento de esos

TJ Sala Cuarta, S 16 abril 2015Ponente: Malenovský, J.

la lEY 30016/2015



do expresamente excluir del ámbito de aplicación de dicho Reglamento los documentos de identidad expedidos por los Estados miembros a sus nacionales. Por consiguiente, el hecho de que un documento de identidad, como el docu-mento de identidad neerlandés, pueda utilizarse en viajes dentro de la Unión y hacia un número limitado de Estados terceros no permite incluirlo en del ámbito de aplicación del Reglamento nº 2252/2004. En consecuencia el art. 1, ap. 3, del Reglamento nº 2252/2004 debe interpretarse en el sentido de que dicho Reglamento no es aplicable a los documentos de identidad expedidos por un Estado miembro a sus nacionales, tales como los documentos de identidad neerlandeses, con independencia de su período de validez y de las posibilidades de utilizarlos en viajes efectuados fuera de dicho Estado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que el Reglamento nº 2252/2004 no obliga a un Estado miembro a garantizar, en su legislación, que no usará ni conservará los datos biométricos con fines distintos de los contemplados en el art. 4, ap. 3, de dicho Reglamento. Ade-más, los derechos fundamentales garantizados por la Carta deben ser respetados cuando una normativa nacional esté incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. En otros términos, la aplicabilidad del Derecho de la Unión

implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales ga-rantizados por la Carta. Habida cuenta de que, en el caso de autos, el Reglamento nº 2252/2004 no es aplicable, no procede verificar si la conservación y las utilizaciones de los datos biométricos con fines distintos de los contemplados en el art. 4, ap. 3, de dicho Reglamento son conformes con los referidos artículos de la Carta. Ahora bien para el Tribu-nal de Justicia las consideraciones anteriores no obstan al eventual examen, por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales, de la compatibilidad con su Derecho nacional y, en su caso, con el Convenio para la Protección de los Dere-chos Humanos y de las Libertades Fundamentales de todas las medidas nacionales relacionadas con la utilización y con-servación de los datos biométricos. Finalmente, el Tribunal de Justicia señala que el art. 4, ap. 3, del Reglamento nº 2252/2004 debe interpretarse en el sentido de que no obli-ga a los Estados miembros a garantizar, en su legislación, que los datos biométricos recogidos y conservados de con-formidad con el referido Reglamento no serán recogidos, tratados ni utilizados con fines distintos de la expedición del pasaporte o del documento de viaje, pues este aspecto no está comprendido en el ámbito de aplicación del citado Reglamento.




El objeto de este estudio es analizar todoslos problemas que plantea el comercioparalelo de productos de marca desde dosdisciplinas principalmente, el Derecho demarcas y el Derecho de la competenciaeuropeo. Se centra en la distribución nointegrada, la que es llevada a cabo por untercero independiente ajeno al entramadoempresarial del fabricante.


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AUTORA: Isabel Antón Juárez.SELLO: LA LEY | Páginas: 480 | Rústica | ISBN: 978-84-9020-396-5.

LA DISTRIBUCIÓN Y EL COMERCIO PARALELOEN LA UNIÓN EUROPEA

NOVEDAD


La Comisión Europea ha remitido el 15 de abril de 2015 un pliego de cargos a Google en el que alega que la empresa ha abusado de su posición dominante en los mercados de servicios de bús-queda general en Internet en el Espacio Económico Europeo (EEE) al favorecer de forma sistemática sus propios productos de comparación de precios en sus páginas de resultados de búsqueda general. La opinión preliminar de la Comisión es que tal conducta infringe las normas antimonopolio de la UE al obstaculizar la competencia y perjudicar a los consu-midores. Bien entendido que la remisión de un pliego de cargos no prejuzga el resultado de la investigación.

La Comisión continúa su investigación formal en curso de conformidad con las nor-mas de la UE de defensa de la competencia sobre otros aspectos del comportamiento de Google en el EEE, incluyendo el trato de favor otorgado por Google a sus resultados de búsqueda general de otros servicios de búsqueda especializada, y sobre las preocupaciones acerca de la copia de contenidos web de sus rivales (sustracción de datos), la exclusividad publicitaria y restricciones indebidas a los anunciantes. En esta dirección la Co-misión también ha abierto de manera separada una investigación formal antimonopolio sobre el compor-tamiento de Google en relación al sistema operativo para móvil Android.

En el primer caso, la investigación se centrará en determinar si Google ha celebrado acuerdos contra-rios a la competencia o ha abusado de su posición dominante en el campo de los sistemas operativos, aplicaciones y servicios para dispositivos móviles in-teligentes. La situación de Google preocupa por el hecho de que la empresa haya otorgado una ventaja injusta a su propio servicio de comparación de precios, lo que infringiría las normas antimonopolio de la UE. Google deberá de convencer a la Comisión de lo con-trario y investigación confirmara las inquietudes que existen sobre la entidad, Google se vería obligado a hacer frente a las consecuencias jurídicas y a cambiar la manera en que desarrolla sus negocios en Europa.

Los productos de comparación de precios permiten a los consumidores buscar pro-ductos en sitios de In-

Actualidad de la Unión Europea

Operación de concentración ardian / albertis / Tunels

El 1 de abril de 2015, la Comisión recibió la notifi cación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de un proyecto de concentración por el cual las empresas AXA Infrastructure Fund III S.C.A., SICAR («ARDIAN», Luxem-burgo) perteneciente a Ardian Group, e Infraestructures Viàries de Catalunya, Societat Anònima Concessionària de la Generalitat de Catalunya (Unipersonal) («INVICAT», España), bajo el control de Abertis Infraestructuras, S.A. («Abertis», España) adquieren el control conjunto, de Túnels de Barcelona I Cadí, Concessio-naria de la Generalitat de Catalunya, S.A. («Túnels», España), actualmente bajo el control conjunto de INVICAT y BTG Pac-tual Iberian Concessions Ltd., mediante adquisición de acciones.

Tras un examen preliminar, la Comisión considera que la operación notifi cada podría entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones, aunque, se reserva su decisión defi nitiva al respecto. Por esta ra-zón invita a los interesados a que presenten sus posibles observaciones sobre la propuesta de concentración.

Pliego de cargos a Google sobre el servicio de comparación de precios y procedimiento formal de investigación específi co sobre android


UniónEuropeaLA LEYActualidad

de la Unión Europea

ternet de compras y comparar los precios entre distin-tos vendedores. La conclusión preliminar de la investi-gación de la Comisión abierta en noviembre de 2010 es que Google ofrece sistemáticamente un trato favorable a sus productos de comparación de precios (llamados ahora «Google Shopping») en sus páginas de resulta-dos de búsqueda general, por ejemplo, al mostrar Goo-gle Shopping de manera más prominente en la pantalla. Esto puede por lo tanto desviar artifi cialmente el tráfi -co de servicios rivales de comparación de precios y obs-taculizar su posibilidad de competir en el mercado. A la Comisión le preocupa que los usuarios no vean necesa-riamente los resultados más pertinentes en respuesta a sus consultas, lo que es susceptible de perjudicar a los consumidores al mismo tiempo que paraliza la innova-ción. La opinión preliminar de la Comisión es que, para rectifi car esta conducta, Google debe tratar su propio servicio de comparación de precios de la misma manera que el de sus rivales. Google tiene ahora la oportunidad de responder a las alegaciones de la Comisión en un plazo de diez semanas y, a continuación, solicitar una audiencia formal. La Comisión considera que, en con-junto, las anteriores propuestas de compromiso de Go-ogle resultan insufi cientes para resolver los problemas de competencia.

También ha iniciado una investigación antimono-polio formal para estudiar la conducta de Google en el sector de los sistemas operativos, aplicaciones y servi-cios de telefonía móvil. Los teléfonos inteligentes, las tabletas y demás dispositivos similares desempeñan un papel cada vez más importante en la vida cotidia-na de muchas personas y deseo cerciorarme de que los mercados en este ámbito puedan desarrollarse sin restricciones anticompetitivas impuestas por cualquier empresa.

La Comisión deja constancia de que desde 2005, Google ha liderado el desarrollo Android, un mecanis-mo de código abierto, lo que signifi ca que puede ser utilizado y desarrollado libremente por cualquiera. La mayoría de los fabricantes de teléfonos inteligentes y tabletas utiliza el sistema operativo Android en combi-nación con una serie de aplicaciones y servicios propios de Google. Estos fabricantes acuerdan con Google el derecho a instalar aplicaciones de Google en sus dispo-sitivos Android.

La investigación en esta materia por parte de la Co-misión se centrará en decidir si Google ha infringido las normas de competencia de la UE al difi cultar el desa-rrollo y el acceso al mercado de sistemas, aplicaciones y servicios de telefonía móvil rivales, en detrimento de los consumidores y de los desarrolladores de servicios y productos innovadores.

Plan de acción de diez puntos sobre la migración

En una reunión conjunta de los Ministros de Asuntos Exteriores e Interior, presidido por el Alto Representante celebrada en Luxemburgo el 20 de abril de 2015, se ha adoptado un plan de 10 puntos para establecer las acciones inmediatas que deben adoptarse en respuesta a la crisis situación en el Mediterráneo.

El objetivo de la política de la Unión en el ámbito de las fronteras exteriores de la Unión es garantizar el con-trol efi caz del cruce de las fronteras exteriores, inclusi-ve mediante la vigilancia de fronteras, contribuyendo al mismo tiempo a proteger y a salvar vidas. La vigilancia de fronteras tiene por objeto impedir el cruce no autorizado de las fronteras, luchar contra la delincuencia transfron-teriza y detener a las personas que cruzan ilegalmente las fronteras o adoptar contra ellas otro tipo de medidas. Dicha vigilancia debería ser capaz de impedir que las per-sonas se sustraigan a las inspecciones en los pasos fron-terizos, y disuadirlas de hacerlo y, con este propósito, no se limita a la detección de los intentos de cruce no auto-rizado de las fronteras, sino que engloba también medi-das positivas como la interceptación de embarcaciones sospechosas de intentar entrar en la Unión sin someterse a controles fronterizos, así como disposiciones dirigidas a abordar las situaciones de búsqueda y salvamento que pueden surgir durante una operación de vigilancia marí-tima de fronteras y disposiciones destinadas a fi nalizar con éxito esas operaciones. El instrumento operativo en esta materia es la Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea (Frontex) crea-da por el Reglamento (CE) nº 2007/2004, de Consejo. Dicha agencia coordina la cooperación operativa entre Estados miembros en el ámbito de la gestión de las fron-teras exteriores; ayuda a los Estados miembros en la for-mación de los guardias fronterizos nacionales, incluido el establecimiento de normas comunes de formación; lle-va a cabo análisis de riesgos; hace un seguimiento de la evolución en materia de investigación relacionada con el control y la vigilancia de las fronteras exteriores; asiste a los Estados miembros en circunstancias que requieren un aumento de la asistencia técnica y operativa en las fron-teras exteriores; y, por último, proporciona a los Estados miembros el apoyo necesario para organizar operaciones conjuntas de retorno.




4. Desplegar los equipos de la OEAA en Italia y Grecia para la tramitación conjunta de las solicitudes de asilo.

5. Solicitar de los Estados miembros el suministro de las huellas digitales de todos los emigrantes.

6. Considerar opciones para un mecanismo de reubi-cación de emergencia.

7. Establecer un proyecto piloto de reasentamiento a nivel Europeo, sobre una base voluntaria, que ofrezca una serie de plazas para las personas que necesitan protección.

8. Instaurar un nuevo programa de retorno para el re-torno rápido de los inmigrantes irregulares coordinado por Frontex desde los Estados miembros en «primera línea»;

9. Actuar con los países vecinos de Libia a través de un esfuerzo conjunto entre la Comisión y el Servicio Eu-ropeo de Acción Exterior (SEAE).

10. Desplegar ofi ciales de enlace de inmigración (Im-migratory Liaison Offi cers) en países terceros clave, para recabar información sobre los fl ujos migratorios y refor-zar el papel de las delegaciones de la UE.

En orden a las fronteras marítimas, la regulación de base es el Reglamento (UE) no 656/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establecen normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación ope-rativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. El Frontex puede controlar las fronteras exteriores en alta mar en el marco del Código de fronteras Schengen en actuación conjunta con los Estados miembros, que están obligados a controlar las fronteras exteriores.

El Código de Fronteras Schengen no limita geográ-fi camente los lugares «en el mar», cuando los Estados miembros, apoyados por Frontex, puede ejercer la vi-gilancia. Según el Derecho internacional (art. 33 Con-vención sobre el Derecho del Mar), un Estado ribereño puede ejercer competencias de control de las fronteras marítimas no sólo en sus aguas territoriales, sino tam-bién en la zona contigua (que se extiende por 24 millas náuticas más allá de las aguas territoriales) e incluso en alta mar un barco de patrulla de un Estado ribereño pue-de controlar los buques extranjeros, ya sea en un acuer-do con el Estado del pabellón o en ciertos casos, incluso en ausencia de tales acuerdos.

La Comisión Europea ha mostrado su gran preocu-pación por los trágicos acontecimientos en el Medite-rráneo en las última semanas. Y ante tal cruda realidad pretende adoptar medidas audaces. Teniendo en cuenta estos parámetros la Comisión presentará a lo largo del mes de mayo una Agenda europea global sobre la migra-ción para abordar los problemas estructurales a través de 10 acciones que constituyen medidas sustancia-les que pretenden reforzar las operaciones conjuntas en el Mediterráneo, como Triton o Poseidon. Dichas acciones consisten en:

1. Reforzar las operaciones conjuntas en el Medite-rráneo, es decir, Triton y Poseidon, mediante el aumento de los recursos fi nancieros y el número de activos, con lo cual se amplía el área de operaciones dentro del manda-to de Frontex.

2. Realizar un esfuerzo sistemático para capturar y destruir buques utilizados por los contrabandistas; para ello, los resultados positivos obtenidos con la operación Atalanta deben inspirar a las operaciones similares con-tra los contrabandistas en el Mediterráneo.

3. Reunir regularmente a EUROPOL, FRONTEX, la Ofi cina Europea de Apoyo al Asilo (OEAA - EASO) y EUROJUST para que trabajen en estrecha colaboración para recopilar información sobre el modus operandi con-trabandistas.

Propuesta de reforma de los sistemas de registro de marcas

Después de dos años de discusiones interinstitucionales, la Comisión, el Par-lamento Europeo y el Consejo alcanzaron el 21 de abril, en las llamadas «conversa-ciones a tres bandas» un acuerdo político provisional sobre el paquete de reformas de la marca. Las medidas acordadas harán que los sistemas de registro de marcas en toda la UE sean más accesibles y efi -cientes para las empresas en términos de menores costos, mayor velocidad, mayor previsibilidad y una mayor seguridad jurídica. La reforma mejorará las condi-ciones para que las empresas innoven y se benefi cien de la protección más efi caz de las marcas contra las falsifi caciones, incluidas las mercancías no auténticas en tránsito por el territorio de la UE.

En tanto que indicadores de origen empresarial, las marcas pueden consistir en signos, como las palabras, los dibujos o símbolos, que son capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otra. Por me-




Modifi cación del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General

El objetivo de la revisión de las Reglas de Procedimiento, que publica el DO de 23 de abril, es mejorar la efi ciencia de los procedimientos ante el Tribunal General de la UE y armonizar las Reglas de Proce-dimiento con las del Tribunal de Justicia de la UE, teniendo en cuenta la diferente naturaleza de los procedimientos ante este último Tribunal.

La tarea del Tribunal es, de hecho, diferente en lo que respecta a los casos complejos, lo que plantea cuestio-nes extensas de hecho y de prueba, así como importan-tes aspectos legales. Como se desprende del Tratado y de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, el Tribunal desempeña un papel fundamental en la protección judi-cial.

El Tribunal General, antiguamente denominado Tri-bunal de Primera Instancia, forma, junto con el Tribunal de Justicia y el Tribunal de la Función Pública, la institu-ción jurisdiccional europea encargada de garantizar una interpretación y aplicación uniformes del Derecho de la Unión. Está compuesto por al menos un Juez por cada Estado miembro (28 en la actualidad). Los Jueces son nombrados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros tras consultar a un comité encarga-do de pronunciarse sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las funciones de Juez, su mandato se extiende por un período de seis años renovable y desig-nan entre ellos, por tres años, a su Presidente. Además nombran a un Secretario por un período de seis años.

El Tribunal General es competente para conocer de: a) los recursos directos interpuestos por personas físicas o jurídicas para obtener la anulación de los actos de las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea de los que sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente (se trata, por ejemplo, del recurso for-mulado por una empresa contra una decisión de la Co-misión que le impone una multa), así como contra los actos reglamentarios que les afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución, y los recursos inter-puestos por estas mismas personas con objeto de que se constate la inacción de dichas instituciones, órganos u organismos; b) los recursos formulados por los Estados miembros contra la Comisión; c) los recursos formula-

dio de la marca una empresa puede atraer y retener la lealtad del cliente, y la creación de valor y el crecimiento, funcionando como un motor de la innovación: la necesi-dad de mantener promueve relevantes inversiones en I + D, lo que conduce a su vez a un proceso continuo de me-jora y desarrollo de productos; y este proceso dinámico también tiene un impacto favorable en el empleo.

Con la reforma propuesta por la Comisión hace ya dos años se confía en que las condiciones para que la in-novación de las empresas innoven, reforzando la efi cacia de la protección que les confi eren las marcas contra las falsifi caciones, en especial contra el tránsito de mercan-cías falsifi cadas a través del territorio comunitario. Ello promoverá el aumento y la competitividad que es, a la larga, benefi cioso para Europa.

Uno de los elementos principales de la reforma es la reducción de las tasas para marcas comerciales en todos los Estados miembros, que generarán ahorros de hasta el 37 %, en particular para negocios que buscan pro-tección de sus marcas comunitarias más allá del periodo inicial de 10 años. También la reforma prevé racionali-zar y armonizar los procedimientos de registro en todas las ofi cinas en la UE. Unos procedimientos más rápidos y que implican menos cargas benefi ciarán sobre todo a empresas que crecen, principalmente pymes, que expan-den sus negocios más allá de la frontera de un Estado miembro y buscan protección para sus marcas ante múl-tiples administraciones nacionales. Igualmente pretende mejorar los medios para luchar contra la falsifi cación de mercancías en tránsito por el territorio de la UE, lo que prevendrá que los veintiocho sean un centro de distribu-ción para productos falsos a otros destinos del mundo. La reforma incluye, asimismo, unas disposiciones mo-dernizadas y una mayor seguridad jurídica al adaptar las reglas sobre marcas comerciales al entorno empresarial actual y al aclarar el alcance y las limitaciones de los de-rechos de marca.

Por otra parte, el acuerdo político provisional alcan-zado incluye una cooperación más estrecha entre las ofi -cinas de los Estados miembros y la agencia de marcas de la UE, la Ofi cina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), con sede en Alicante, con vistas a promover la convergencia de sus prácticas y el desarrollo de instru-mentos comunes. La fi nanciación máxima para proyec-tos de cooperación puede ser el 15 % de los ingresos anuales de la OAMI, que tendrá que reservar además un 5 % de su facturación al año a un mecanismo que cubri-rá los gastos en los que incurren las ofi cinas nacionales cuando gestionan procedimientos que implican marcas comunitarias. Este porcentaje puede ser aumentado en otro 5 % si la OAMI registra un «superávit presupuesta-rio importante».




Por otra parte, a la vista de la experiencia adquirida, se ha considerado oportuno completar o clarificar, en in-terés de los justiciables, ciertas normas aplicables a cada uno de estos procedimientos, como, por ejemplo, las relativas a la amplitud de los derechos conferidos a las partes principales y a los coadyuvantes o, en los asuntos de propiedad intelectual o industrial, a la adquisición del estatuto de coadyuvante y a la amplitud de los derechos de este. El respeto del principio de contradicción y la necesidad de preservar, en determinadas situaciones, la confidencialidad de una información delicada, pertinen-te para la resolución del litigio, son objeto de disposicio-nes específicas. En lo que respecta a los recursos de casa-ción interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de la Función Pública, el nuevo Reglamento establece una distinción más clara entre los recursos de casación y las adhesiones a la casación formuladas tras la notificación del recurso de casación.

La aplicación de ciertos procedimientos puso de ma-nifiesto su excesiva complejidad, por lo que se ha consi-derado oportuno simplificarlos. A estos efectos, las nor-mas de determinación de la lengua de procedimiento en los asuntos de propiedad intelectual o industrial tratan de posibilitar que las situaciones sean más previsibles para los interesados y facilitar al Tribunal General la tramita-ción del asunto. Las normas relativas al procedimiento en rebeldía pretenden favorecer una resolución más rápida del asunto en interés del demandante, que, cuando ve re-conocidas sus pretensiones, se expone al riesgo de que el demandado rebelde formule oposición. A fin de hacer más legibles las disposiciones que las regulan, se han agrupado en el título relativo a los recursos directos la totalidad de las demandas y solicitudes relativas a las sentencias y au-tos, actualmente dispersas en títulos y capítulos distintos del Reglamento de Procedimiento. Del mismo modo, para favorecer la lectura del texto se han reunido en un solo título los procedimientos posteriores a la devolución del

dos por los Estados miembros contra el Consejo en re-lación con los actos adoptados por éste en el ámbito de las ayudas de Estado, las medidas de defensa comercial («dumping«) y los actos por los que ejerce competen-cias de ejecución; d) los recursos dirigidos a obtener la reparación de los daños causados por las instituciones o por los órganos u organismos de la Unión Europea o sus agentes; e) los recursos basados en contratos celebrados por la Unión Europea que prevean expresamente la com-petencia del Tribunal General; f) los recursos en el ámbi-to de la propiedad intelectual dirigidos contra la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Marcas, Dibujos y Modelos) y contra la Oficina Comunitaria de Varieda-des Vegetales; g) los recursos de casación, limitados a las cuestiones de Derecho, que se interpongan contra las re-soluciones dictadas por el Tribunal de la Función Pública; h) los recursos interpuestos contra las decisiones de la Agencia Europea de Sustancias y Preparados Químicos.

Las resoluciones dictadas por el Tribunal General pueden ser objeto, en un plazo de dos meses, de un re-curso de casación limitado a las cuestiones de Derecho ante el Tri-bunal de Justicia.

El Tribunal General dispone de su propio Reglamento de Procedimiento. Su primera versión data de 2 de mayo de 1991 y ha sido modificado en numerosas ocasiones con objeto de dotar a este órgano, mediante retoques sucesivos, de disposiciones que le permitan tramitar en condiciones idóneas asuntos de diferente naturaleza y pertenecientes a ámbitos cada vez más diversos. La pre-sente reforma ha procedido a una revisión completa del texto con objeto de aportar una nueva coherencia a este conjunto de normas, favorecer la homogeneidad de los dispositivos procesales que regulan los litigios someti-dos a los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea, preservar la capacidad del Tribunal General para resolver en un plazo razonable, clarificar los derechos reconoci-dos a las partes y adaptar un cierto número de disposi-ciones para tener en cuenta ciertas evoluciones recien-tes, tecnológicas o de otro tipo, en lo que respecta a la presentación y a la notificación de escritos procesales, así como las dificultades encontradas al aplicarlas.

A causa de sus rasgos específicos, los recursos pre-sentados en materia de propiedad intelectual o industrial y los recursos de casación contra las resoluciones del Tri-bunal de la Función Pública de la Unión Europea deben someterse a normas procesales específicas recogidas en títulos especiales, aunque sigan estando sujetos, en todo lo demás, a las normas procesales aplicables a los recur-sos directos. Las normas relativas a los recursos directos, a los recursos en materia de propiedad intelectual o in-dustrial y a los recursos de casación constituyen, pues, la trama de este Reglamento.




Protección consular de ciudadanos de la unión no representados en terceros países

El DO de 24 de abril de 2015 publica la Directiva (UE) 2015/637 del Consejo de 20 de abril de 2015 sobre las medidas de coordinación y cooperación para facilitar la protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países y por la que se deroga la Decisión 95/553/CE. Dicha disposición, facilita el acceso de los ciudadanos de la UE a los servicios consulares en terceros Estados cuando su propio país no tenga representación diplomática o no pueda darles protección. Dichos ciudadanos tendrán derecho a la protección consular facilitada por otro Estado miembro en las mismas condiciones que los ciudadanos de dicho Estado.

La ciudadanía de la Unión es el estatus fundamental de los nacionales de los Estados miembros. El derecho de los ciudadanos de la Unión a acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las au-toridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado es uno de los derechos específi cos que otorga el art. 20, ap. 2, letra c) TFUE a los ciudadanos de la Unión. El Tratado de Lisboa refuerza el estatus de ciudadanía de la Unión y afi anza los derechos ligados al mismo y en tal sentido el art. 23 del TFUE prevé la adop-ción de directivas en las que se establezcan las medidas de coordinación y de cooperación necesarias para facili-tar la protección consular de los ciudadanos de la Unión no representados.

Casi 7 millones de ciudadanos de la UE viajan o viven fuera de la UE en los lugares donde su propio país de la UE no tiene una embajada o consulado. Los únicos cua-tro países en los que están representados los 28 países de la UE son Estados Unidos, China, India y Rusia. Du-rante su estancia en el extranjero tales «ciudadanos sin representación» es posible que precisen la asistencia de las autoridades consulares, por ejemplo debido a que su pasaporte ha sido robado o perdido, o porque han sido víctimas de un accidente o un crimen. También podrían encontrarse en medio de una crisis, como un desastre natural o la inestabilidad política, lo que podría requerir la evacuación.

asunto por parte del Tribunal de Justicia, tras la casación o el reexamen de una resolución.

Pese a estar obligado a hacer frente a un número de li-tigios cada vez mayor, el Tribunal General debe continuar dictando su resoluciones en un plazo razonable. Por esta razón: a) se reduce la duración de los procedimientos que se desarrollan ante él, y para ello se dispone que la fase escrita del procedimiento en los asuntos de propiedad intelectual o industrial quedará limitada a un solo turno de escritos de alegaciones; b) se establece un marco para la adaptación de las pretensiones recogidas en la demanda; c) se reducen ciertos plazos legales; d) se simplifi ca el régimen de la inter-vención mediante la supresión de la posibilidad de admitir demandas de intervención una vez expirado el plazo legal de seis semanas a partir de la publicación del anuncio en el Diario Ofi cial de la Unión Europea; e) se confi ere al Tribunal la facultad de resolver sin fase oral en los recursos directos cuando ninguna de las partes principales haya solicitado la celebración de una vista oral y él estime que los documen-tos que obran en autos le ofrecen información sufi ciente, así como la facultad de resolver sin fase oral en los recursos de casación; se aumentan las competencias de los Presi-dentes de Sala para la toma de decisiones y, por último, f) se incrementa el número de supuestos en que se resuelve mediante una simple decisión. Con este mismo objetivo, el título relativo a la organización del Tribunal General se enriquece con disposiciones destinadas a especifi car los su-puestos en que un asunto puede ser retribuido y a ampliar las competencias del Juez único, permitiéndole conocer de los asuntos de propiedad intelectual o industrial.

El respeto del principio de contradicción en el desa-rrollo del proceso queda respaldado por la afi rmación de este principio en un artículo específi co y por una regula-ción estricta de los supuestos en los que la preservación de la confi dencialidad de una información facilitada por una parte principal e indispensable para resolver el litigio justifi ca excepcionalmente que dicha información no sea comunicada a la otra parte principal. Las nuevas disposi-ciones ofrecen igualmente al Tribunal un marco formal para los supuestos en que un Juez se abstenga o se deci-da apartarlo del conocimiento de un asunto.

La reforma pretende también elevar a nivel de Re-glamento disposiciones recogidas anteriormente en las Instrucciones prácticas a las partes, como la relativa a la longitud de los escritos de alegaciones, o en las Instruccio-nes al Secretario del Tribunal General, como la referente al anonimato o la que especifi ca las circunstancias en que un tercero puede tener acceso a los autos del asunto.

Por último, se facilita la lectura del texto suprimien-do ciertas normas inaplicadas o en desuso, numerando todos los párrafos de los artículos del Reglamento, po-niendo un título específi co a cada artículo y armonizan-do los términos utilizados.




de los que son nacionales está representado en el tercer país en cuestión.

Aunque los Estados miembros tienen diferentes tra-diciones en lo que respecta a las competencias de los cónsules honorarios, generalmente estos no ofrecen la misma variedad de servicios que las embajadas o los consulados. Teniendo en cuenta que, con frecuencia, los cónsules honorarios cumplen su cometido de forma vo-luntaria, debe darse a los Estados miembros la facultad de decidir si la presente Directiva se aplica a los cónsules honorarios. Puede solicitarse a los cónsules honorarios que proporcionen protección consular a ciudadanos no representados, dependiendo de las circunstancias de cada caso.

Como objetivo principal la Directiva pretende que las embajadas o consulados de los Estados miembros proporcionen protección consular a los ciudadanos no representados en las mismas condiciones que a sus pro-pios nacionales. Bien entendido que los Estados miem-bros pueden decidir que la presente Directiva se aplique a la protección consular proporcionada por los cónsules honorarios, en cumplimiento del artículo 23 del TFUE. Para ello asegura de que los ciudadanos no representa-dos sean debidamente informados de dichas decisiones y de la medida en la cual los cónsules honorarios sean competentes para proporcionar protección en un caso determinado.

La asistencia consular a ciudadanos de la UE no re-presentados abarca las siguientes situaciones: a) deten-ción o prisión; b) ser víctima de un delito; c) accidente grave o enfermedad grave; d) fallecimiento; g) ayuda y repatriación en caso de emergencia; h) necesidad de do-cumentos provisionales de viaje.

En terceros países, las delegaciones de la Unión, en estrecha colaboración con las misiones diplomáticas y consulares de los Estados miembros, contribuyen a la aplicación del derecho a protección consular de los ciu-dadanos de la Unión, tal como se especifica en el Trata-do.

Las solicitudes de protección deben tramitarse si los solicitantes presentan un pasa-porte o un documento de identidad de un ciudadano de la Unión válidos. No obstante, los ciudadanos no representados que precisen de protección consular pueden no estar ya en posesión de sus documentos de identidad. La condición de ciuda-dano la otorga directamente el Derecho de la Unión, y el valor de los documentos de identidad es meramente declaratorio. Si los solicitantes no pueden presentar do-cumentos de identidad válidos, deben en todo caso ser capaces de probar su identidad por otros medios. En caso necesario, la identidad de la persona de que se trate po-drá verificarse cuando se consulte a las autoridades del

Las necesidades de protección en terceros países de los ciudadanos no representados requieren una coope-ración y coordinación eficaces. El Estado miembro que otorgue su asistencia en un tercer país en el que esté presente y el Estado miembro del que sea nacional el ciudadano deben cooperar estrechamente. La coopera-ción consular local puede ser más compleja en el caso de los ciudadanos no representados, pues exige una co-ordinación con autoridades no representadas en el te-rreno, incluidas, cuando corresponda, las embajadas o consulados competentes. Para suplir la ausencia de una embajada o consulado del propio Estado miembro del ciudadano debe establecerse un conjunto de normas cla-ro y estable. También es necesario clarificar las medidas existentes para garantizar una protección eficaz.

Después de tres años de negociaciones, los Estados miembros de la UE han adoptado la presente Directiva cuyo objetivo es establecer las medidas de cooperación y coordinación necesarias para facilitar una mayor pro-tección consular de los ciudadanos de la Unión no repre-sentados. Estas medidas deben aumentar la seguridad jurídica, así como una cooperación y solidaridad eficaces entre las autoridades consulares. Para ello deben tenerse en cuenta dos consideraciones: a) que los ciudadanos de la Unión carecen de representación en un tercer país si el Estado miembro del que son nacionales no dispone de embajada, consulado o cónsul honorario establecido en él; b) que los ciudadanos carecen de representación si la embajada, consulado o cónsul honorario establecido en el lugar es incapaz, por cualquier circunstancia, de pro-porcionar en un caso determinado la protección a la que tendría derecho la persona afectada de acuerdo con el Derecho o la práctica nacionales.

Las embajadas y los consulados deben comunicarse mutuamente cualquier circunstancia excepcional que pueda afectar temporalmente a su capacidad de pro-porcionar protección consular. También deben tenerse en cuenta la accesibilidad y la proximidad. Por ejemplo, un ciudadano que solicite la protección consular o la asistencia a la embajada o el consulado de otro Estado miembro no puede ser reenviado a la embajada o el con-sulado del Estado miembro del que es nacional si, debido a la situación local o a la falta de recursos, no puede con-tactar o ser contactado de manera segura por su emba-jada, consulado o cónsul honorario de un modo que le permita recibir protección consular. El concepto de au-sencia de representación debe interpretarse de manera que garantice el respeto del derecho de los ciudadanos no representados a ser protegidos por la embajada o el consulado de otro Estado miembro de manera no discri-minatoria, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso particular. Los ciudadanos que ostenten la naciona-lidad de más de un Estado miembro deben considerarse no representados si ninguno de los Estados miembros




tes de proporcionar la asistencia. El Estado miembro que preste asistencia debe tener la posibilidad de solicitar al Estado miembro del que sea nacional el ciudadano no representado el reembolso de estos gastos inusualmen-te elevados. El Estado miembro del que sea nacional el ciudadano no representado debe reembolsar al Estado que preste asistencia los gastos ocasionados. El Estado miembro que preste asistencia y el Estado miembro del que sea nacional el ciudadano no representado deben poder acordar las modalidades de reembolso en deter-minados plazos. De acuerdo con el principio de no dis-criminación, el Estado miembro del que sea nacional el ciudadano no representado no podrá exigirle a este últi-mo que reembolse gastos que los nacionales del Estado miembro que preste asistencia no se verían obligados a reembolsar.

Los Estados miembros disponen hasta el 1 de mayo de 2018 para adecuar su Derecho nacional a la Directiva. Estado miembro del que dice ser nacional el solicitante.

Con respecto a los miembros de la familia originarios de terceros países que acompañen al solicitante, las auto-ridades del Estado miembro del que sea nacional el so-licitante deben estar en disposición de ayudar al Estado miembro que preste asistencia a comprobar la identidad y la existencia de un vínculo familiar con el solicitante.

Bien entendido que la presente Directiva no afecta a las relaciones consulares entre los Estados miembros y terceros países, en particular a los derechos y obliga-ciones derivados de los usos y acuerdos internacionales, en particular la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963 (Convención de Viena), que los Estados miembros aplican en cumplimiento de la legislación de la Unión. En virtud del artículo 8 de la Convención de Viena, los Estados miembros podrán pro-porcionar protección consular en nombre de otro Estado miembro previa notifi cación adecuada y siempre que el tercer país afectado no se oponga. En particular, pueden presentarse difi cultades en relación con situaciones en las que se vean implicadas personas que poseen también la nacionalidad del país de acogida. Los Estados miem-bros, con el apoyo de la cooperación consular local, deben emprender ante los terceros países las gestiones necesarias para que se pueda proporcionar protección consular en nombre de otros Estados miembros en cual-quier circunstancia.

La protección consular proporcionada a un ciudada-no no representado en caso de de-tención o prisión pue-de incluir gastos de viaje, alojamiento o traducción in-usualmente elevados para las autoridades diplomáticas o consulares del Estado miembro que preste asistencia, dependiendo de las circunstancias de cada caso con-creto. Debe informarse al Estado miembro del que sea nacional el ciudadano no representado de estos posibles gastos durante las consultas que deben tener lugar an-

la Comisión pide a España que cumpla la Directiva sobre evaluación del impacto ambiental

El 29 de abril la Comisión ha pedido a España que cumpla la normativa de la UE y garantice que un proyecto de mejora de una línea eléctrica en el área metro-politana de Barcelona no plantea riesgos para el medio ambiente. El proyecto representa un considerable aumento de la tensión en el tramo situado entre las localidades de Sentmenat y Santa Coloma de Gramenet y la construcción de dos nuevos transformadores. En virtud de la Directiva sobre evaluación del impacto ambiental, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente deben someterse a una evaluación de sus repercusiones sobre el medio ambiente antes de su aprobación.

La Comisión ha enviado un dictamen motivado, se-gunda fase de un procedimiento a infracción, en el que exige a las autoridades españolas responsables que cum-plan la directiva de la UE sobre evaluación de impacto ambiental y garanticen que la línea eléctrica en cuestión




con el fi n de trabajar en el territorio de un Estado miem-bro, a fi n de simplifi car los procedimientos de admisión de estas personas y de facilitar el control de su estatuto, y un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro, con independencia de los fi nes de su admisión inicial en el territorio de dicho Estado miembro, basado en la igualdad de trato con los nacionales de dicho Esta-do miembro.

A pesar de las cartas de emplazamiento (primer paso de un procedimiento por incumplimiento) enviadas en enero de 2014 a España y Eslovenia y en marzo de 2014 a Bélgica, estos tres países aún no han notifi cado a la Co-misión la plena transposición de dicha Directiva. Por este motivo, la Comisión ha emitido el 29 de abril dictámenes motivados contra Bélgica, España y Eslovenia. Estos tres países disponen de dos meses para notifi car a la Comi-sión las medidas adoptadas para adecuar su normativa a la legislación de la UE. De lo contrario, la Comisión po-dría llevar este asunto ante el TJUE.

«no plantea riesgos para el medio ambiente» en el plazo de dos meses.

El proyecto de línea eléctrica atraviesa una de las zo-nas más densamente pobladas de España, y puede tener un impacto considerable en el medio ambiente, por lo que la Comisión pide a España que establezca la nece-sidad de una evaluación medioambiental. El dictamen motivado que se envía hoy sigue a una carta de emplaza-miento que se envió el 14 de julio de 2014. España tiene dos meses para actuar; de no hacerlo, el asunto puede llevarse ante el TJUE.

la Comisión pide a Bélgica, España y Eslovenia que apliquen las normas sobre el permiso único y un conjunto claro de derechos de los trabajadores inmigrantes en situación legal

La Comisión ha denunciado que Bélgica, España y Eslovenia no hayan hecho lo sufi ciente para dar cumplimiento a la Directiva 2011/98/UE, que establece un procedimiento único de solicitud de permisos únicos que autorizan a los nacionales de países no pertenecientes a la UE a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro de la UE, así como un conjunto común de derechos para estos trabajadores cuando residen legalmente en un Estado miembro. La Directiva, de-nominada «Directiva del permiso único», debía transponerse el 25 de diciembre de 2013, a más tardar.

Se trata de la Directiva 2011/98/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 por la que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza a los nacionales de terce-ros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro. Debe recor-darse que dicha Directiva establece un procedimiento único de solicitud para la expedición de un permiso único que autorice a los nacionales de terceros países a residir

España debe aplicar normas de la uE sobre los sistemas de retención infantil en los automóviles

El 29 de abril la Comisión ha pedido a Finlandia, Luxemburgo y España que transpongan plenamente las normas de la UE sobre el uso de cinturones de segu-ridad y sistemas de retención infantil en los vehículos. Dicha normativa proviene de la Directiva 91/671/CEE modifi cada por la Directiva 2014/37/UE para intro-ducir un nuevo estándar para los sistemas de retención infantil que proporciona un rendimiento mejorado de seguridad.

Estos Estados miembros aún no han adaptado su legislación que permitiría a los sistemas de retención infantil fabricados de acuerdo a la nueva norma que se utilizará en su territorio. La solicitud fue enviada en for-ma de un dictamen motivado a esos países, que tienen dos meses para responder a la Comisión. Si no pueden reaccionar de manera satisfactoria, la Comisión podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la UE




Esta Comunicación continúa y utiliza como punto de partida el «Paquete de derechos humanos» que se adoptó en junio de 2012 y que incluía el Marco Estratégico sobre Derechos Humanos y Democracia (el compromiso políti-co de la UE con los derechos humanos), el Plan de Acción (2012-2014) y el nombramiento de un Representante Especial de la UE para los derechos humanos. El Plan de Acción 2012-2014 contenía un conjunto de 97 medidas que cubren una amplia gama de cuestiones en materia de derechos humanos y democracia, y comprometía a todos los actores de la UE con objetivos claros con un calendario bien defi nido. Además, sirvió de catalizador para promover una política de derechos humanos más efi caz, más visible, más responsable y más coherente y permitió obtener una serie de resultados claros y cuantifi cables.

El Plan de Acción propuesto aborda ámbitos funda-mentales de la política en materia de derechos humanos y se centra en las prioridades que requieren un compro-miso reforzado, aprovechando los logros del anterior Plan de Acción (2012-2014). Con esta iniciativa se pre-tende renovar el compromiso de la UE para situar los derechos humanos en el centro de la Agenda de política exterior de la UE. La presente Comunicación llega en un momento crucial, cuando el mundo está redefi niendo su estrategia global de desarrollo para las próximas déca-das; los derechos humanos y los valores democráticos se ven frecuentemente cuestionados, cuando no ignorados, en diversas partes del mundo.

El Plan de Acción Conjunto señala las siguientes cinco áreas estratégicas de actuación: 1) Reforzar el papel de los actores locales. 2) Dar una respuesta a los principales retos en materia de derechos humanos. 3) Asegurar un enfoque general en materia de derechos humanos para los confl ictos y las crisis. 4) Promover una mayor cohe-rencia y uniformidad en las políticas. 5) Profundizar en la cultura de la efi cacia y la obtención de resultados en materia de derechos humanos y democracia.

El Marco Estratégico de la UE y el nuevo Plan de Acción sobre Derechos Humanos y Democracia comprometen a la Unión en el fomento de los derechos humanos en to-dos los ámbitos de las relaciones exteriores sin excepción. Los debates actuales en torno a los objetivos de desarrollo sostenible para después de 2015, que hacen hincapié en los derechos humanos y los derechos de la mujer como objetivo independiente, refl ejan ese objetivo.

Las acciones propuestas en el Plan de Acción Conjun-to deben aplicarse a todas las regiones del mundo, te-niendo en cuenta las necesidades locales.

La aprobación por la Comisión de la propuesta el 28 de abril es el primer paso hacia la fi nalización del Plan de Acción por el Consejo de la Unión Europea, prevista para antes del verano.

Debe recordarse que este marco obligatorio deriva de la adhesión de la Comunidad Europea, el 24 de marzo de 1998, en virtud de la Decisión 97/836/CE del Conse-jo, al Acuerdo de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (CEPE) sobre la adopción de pres-cripciones técnicas uniformes aplicables a los vehículos de ruedas y los equipos y piezas que puedan montarse o utilizarse en estos, y sobre las condiciones de recono-cimiento recíproco de las homologaciones concedidas conforme a dichas prescripciones. De conformidad con el punto 1 del anexo II de la referida, las exigencias técnicas de los reglamentos CEPE/ONU adoptados en el marco del Acuerdo revisado de 1958 se convierten en variantes de los anexos técnicos de las directivas específi cas en la materia establecidas por la Unión cuando dichos anexos tienen el mismo ámbito de aplicación y existen para esos reglamentos directivas específi cas de la Unión. Bajo los auspicios de la CEPE, se elaboró y estableció en su día un nuevo Reglamento CEPE/ONU que establece disposicio-nes uniformes para la homologación de los dispositivos mejorados de retención de niños que se utilicen a bordo de los vehículos de motor. Dicha disposición, denomi-nada «Reglamento 129» entró en vigor el 9 de julio de 2013 como anexo del Acuerdo revisado de 1958. Los re-quisitos normalizados de dicho Reglamento refl ejan los avances técnicos que han registrado en diversos aspec-tos esos dispositivos, como, por ejemplo, la resistencia a los impactos laterales, las sillas con posición de espaldas a la marcha para los niños de hasta 15 meses de edad, la compatibilidad con diferentes vehículos, las mejoras de-rivadas de los ensayos realizados con maniquíes y bancos de pruebas o la adaptabilidad a diversas tallas infantiles.

la uE propone un nuevo Plan de acción Conjunto sobre Derechos Humanos y Democracia

Los derechos humanos seguirán mar-cando el norte de la política exterior de la UE y de sus relaciones con las demás instituciones y la sociedad civil. Por esta razón el 29 de abril la Comisión Europea y la Alta Representante de la Unión Euro-pea para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad adoptaron una Comunicación conjunta sobre un Plan de Acción de la UE sobre Derechos humanos y Democracia, que abarcará el período 2015-2019.




tes para la seguridad que tienen un carácter transfronte-rizo. Por lo tanto, a través de esta Agenda conjunta de la UE, se pretende que las autoridades nacionales cooperen más efi cazmente en un espíritu de confi anza mutua. No puede haber seguridad sin libertad y, paralelamente, no puede haber libertad sin seguridad. La Comisión toma la iniciativa al presentar la Agenda de Seguridad de la UE, centrada en los ámbitos en los que la aportación de la Unión puede ser determinante. Esta Agenda constituye no solo una respuesta a los trágicos acontecimientos re-cientes sino que supone también la renovación de nues-tra estrategia de seguridad común en un nuevo entorno político y jurídico en el que se conviene en la necesidad de restaurar una confi anza mutua, coordinarnos efi caz-mente e intercambiar información para abordar unas amenazas cambiantes. La Agenda incluye actuaciones concretas para convertir estos principios fundamentales en una realidad concreta: un conjunto de medidas fi rmes que abarcan desde la acción de carácter preventivo a la protección, detección y ejecución.

En este contexto, la UE ha creado una serie de herra-mientas para ayudar a las autoridades policiales de los Estados miembros a luchar contra la delincuencia y el terrorismo. El éxito depende de una cooperación efi caz entre las instituciones y agencias de la UE y los Estados miembros y las autoridades nacionales. La Agenda per-mitirá un mejor uso de estos instrumentos al hacer po-sible un intercambio más efi caz de la información y una mayor cooperación.

Este enfoque puede adaptarse a las amenazas nuevas y emergentes. Y se utilizará para abordar tres de los retos más apremiantes: 1) prevención del terrorismo y lucha contra la radicalización; 2) lucha contra la delincuencia organizada; 3) lucha contra la ciberdelincuencia.

Entre las principales actuaciones se incluyen las si-guientes:

a) Luchar contra la radicalización: la Comisión creará un centro de excelencia para recoger y difundir los cono-cimientos especializados sobre la lucha contra la radica-lización basados en la Red para la Sensibilización frente a la Radicalización, una red integrada a escala de la UE que se puso en marcha en 2011. Con ello se reforzará el inter-cambio de experiencias entre los profesionales compe-tentes directamente implicados en la prevención de la radicalización y el extremismo violento a nivel local.

b) Actualizar la Decisión marco sobre el terrorismo: proporcionar un marco jurídico más coherente para abordar el fenómeno de los combatientes extranjeros. De esta manera, se lograría una mayor cooperación con terceros países sobre esta cuestión.

Medidas para reforzar la cooperación de la uE en la lucha contra el terrorismo, la delincuencia organizada y la ciberdelincuencia

La Comisión Europea ha presentado el 28 de abril una Agenda Europea de Segu-ridad para el período 2015-2020 con el fi n de contribuir a la cooperación de los Estados miembros en la lucha contra las amenazas a la seguridad y redoblar nuestros esfuerzos comunes en la lucha contra el terrorismo, la delincuencia organizada y la ciberdelincuencia. La Agenda establece las herramientas y medidas concretas que se utilizarán en este trabajo conjunto para garantizar la seguridad y responder más efi cazmente a estas tres amenazas acuciantes.

En junio de 2014, el Consejo Europeo pidió a la Co-misión que revisara la Estrategia de Seguridad Interior de la UE de 2010, y que la actualizase antes de media-dos de 2015. En diciembre de 2014, el Consejo de Asun-tos de Interior y Justicia fi jó sus prioridades de cara a la renovación de la estrategia. En su Resolución de 17 de diciembre de 2014, el Parlamento Europeo pidió que la nueva estrategia tenga una visión de futuro y se adapte fácilmente a unas situaciones cambiantes con un enfo-que concertado en toda la Unión para hacer frente a los combatientes extranjeros, la ciberseguridad, la trata de seres humanos, la delincuencia organizada, el blanqueo de dinero y la corrupción.

Los recientes ataques terroristas a ciudadanos euro-peos y a sus valores se coordinaron a escala transfron-teriza, lo que demuestra que debemos trabajar juntos para resistir a tales amenazas respetando plenamente al mismo tiempo los derechos fundamentales. La respon-sabilidad de garantizar la seguridad interior corresponde en primer lugar a los Estados miembros, pero los retos transfronterizos desafían claramente la capacidad de los distintos países para actuar en solitario, por lo que se ne-cesita la ayuda de la UE para crear la sufi ciente confi anza y facilitar la cooperación, el intercambio de información y la acción común.

El terrorismo, la delincuencia organizada y la ciberde-lincuencia constituyen amenazas complejas y cambian-




c) Atajar la financiación de los delincuentes: se refor-zará la cooperación entre autoridades competentes en Europa (en particular, las unidades de información finan-ciera nacionales, que estarán conectadas a EUROPOL); la Comisión evaluará la necesidad de nueva legislación para combatir la financiación del terrorismo y mejorar la confiscación de bienes procedentes de actividades delic-tivas.

d) Intensificar el diálogo con el sector de las tecnolo-gías de la información: en 2015, la Comisión pondrá en marcha un Foro de la UE con grandes empresas de tec-nologías de la información para luchar contra la propa-ganda terrorista en Internet y en los medios sociales y explorar formas de abordar las preocupaciones de las au-toridades policiales sobre nuevas tecnologías de cifrado.

e) Reforzar el marco jurídico en materia de armas de fuego para abordar las cuestio-nes relativas al tráfico ilícito y la reactivación de armas, establecer normas co-munes, compartir más información e impulsar la coope-ración con terceros países.

f) Reforzar nuestros instrumentos para combatir la ciberdelincuencia: la prioridad es identificar la manera de superar los obstáculos a los que se enfrentan las investi-gaciones penales en línea, en particular sobre cuestiones de competencia y normas sobre el acceso a las pruebas y la información en Internet.

g) Reforzar las capacidades de Europol, por ejemplo, mediante la creación de un Centro Europeo de Lucha contra el Terrorismo, que ayudará a la Agencia de la UE a reforzar el apoyo a la acción de los cuerpos y fuerzas de seguridad nacionales para hacer frente a los combatien-tes terroristas extranjeros, la financiación del terrorismo, el contenido extremista violento en Internet y el tráfico ilícito de armas de fuego.

La nueva forma de trabajar en colaboración en el seno de la Comisión ha permitido un planteamiento in-tegral de la seguridad, y ha permitido incluir en la Agen-da medidas correspondientes a todo el espectro de polí-ticas: desde Justicia y Asuntos de Interior hasta Asuntos Financieros pasando por Transporte y Medio Ambiente.



Y análisis del artículo 383 del Código Penal.Toda la evolución jurisprudencial e inter-pretativa de los tribunales, indispensable para esta materia, a partir de las reformasintroducidas en la última reforma del Código Penal (2010) para estos delitos.


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ISSN: 2255-551X

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Directores: Fernando Gómez Pomar / Ignacio Marín García

Un grupo diverso de juristas, con el importante acompañamiento dedos economistas, abordan en esta monografía una tarea enorme-mente controvertida y, obviamente, no pacífica, toda vez que el le-gislador no ha establecido criterios que permitan cuantificar el dañomoral y ello ha obligado a que sea la jurisprudencia de los tribunalesla que trate de objetivar los perjuicios morales en orden a cuantificarel resarcimiento del perjudicado.

Páginas: 708 / Tapa dura / ISBN: 978-84-9090-019-2

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