Revista de Derecho Publico 19

Una mirada distinta a las transformaciones del

derecho administrativo

helena alviar García

�JUnio de 2007 • Universidad de los andes • facUltad de derecho • revista de derecho Público 19

Contenido

Una mirada distinta a las transformaciones del derecho administrativo Helena Alviar García ............................................................................. 3

Resumen

AbstRAct

IntRoduccIón

La visión cLásica deLderecho administrativo:incoherencia e indeterminación deL campo de estudio ............................................................................................ 4AlgunAs defInIcIones .................................................................................................................................................... 4para Jaime vidal perdomo ..................................................................................................................................... 5para Gustavo penagos ............................................................................................................................................ 5para orlando García-herreros .............................................................................................................................. 5para diego Younes moreno ................................................................................................................................... 5para Jaime santofimio ........................................................................................................................................... 5

Los Límites aL poder deL estado ................................................................................................................. 6el ejeRcIcIo del podeR del estAdo ................................................................................................................................ 7oRIgen del deRecho AdmInIstRAtIvo: el deRecho fRAncés ........................................................................................... 8

una mirada diferente aL derecho administrativo ......................................................................... 9Las reformas a la administración pública de las décadas de los 50 y 60: ¿ideales franceses o conocimiento de expertos estadounidenses? ........................................................ 9¿cómo deberíamos pensar el derecho administrativo hoy encolombia? el caso camarones-tortugas ............................................................................................. 12

eL caso camarones-tortuGas .................................................................................................................. 12

conclusión


Una mirada distinta a las transformaCiones del dereCho administrativo

Helena Alviar García*

* helena alviar García con colaboración de Gina cabarcas maciá.

resUmen

Este artículo tiene como objetivos: repensar la ma-nera cómo se ha entendido la evolución del derecho administrativo colombiano; aportar a la discusión teórica y dogmática sobre el contenido del derecho en general y el derecho administrativo en particular; y contribuir en la discusión sobre la transformación en la educación del derecho administrativo. Con esto en mente, primero se caracteriza la educación del derecho administrativo a partir de la construc-ción que hace la autora de una escuela clásica, para después demostrar que dentro de esta visión del de-recho existen incongruencias e indeterminaciones, y terminar con la ilustración de dos ejemplos: la re-forma administrativa de 1968 y el derecho adminis-trativo dentro de un tratado de libre comercio.

Palabras claves: derecho administrativo, pensamien-to clásico del derecho, educación legal, reforma ad-ministrativa de 1968, tratado de libre comercio.

abstraCt

This paper examines how administrative law in Co-lombia has been taught. Its main objectives are to contribute to the theoretical discussion on the con-tent of law and administrative law in particular and to propose a way of transforming legal education. It first characterises the teaching of administrative law in Colombia through the theoretical construction of a group of authors categorized as classical thinkers. Then it shows the incoherence and contradictions within the classical school of administrative law. It finally describes two historical moments in which the classical view of administrative law proves to be insufficient to explain the phenomenon of change and proposes a new way of approaching them.

Key words: administrative law, classical legal tought, legal education, administrative reform of 1968, free trade agreement.


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ía introdUCCión

como profesora, pero a la vez estudiante de dere-cho administrativo me he inquietado por enten-der la manera de aprender este tipo de derecho. en la elaboración de este texto se conjugan tres objetivos. en primer lugar mi intención es repen-sar la manera cómo hemos entendido la evolu-ción de derecho administrativo colombiano. esto lo hago no sólo por una inclinación académica, sino porque considero que se gana mucho terreno en el uso del derecho si recontamos la historia de una manera que nos permita ver temas ocultos marginales o desconocidos y que en realidad han jugado un papel importante en el campo.

en segundo lugar, quiero aportar a la discusión teórica y dogmática sobre el contenido del de-recho en general y el derecho administrativo en particular. de esta manera se podrá establecer quiénes ganan y quiénes pierden cuando se se-lecciona como estructura de la administración pública un modelo liberal clásico, liberal inter-vencionista o un estado social de derecho.

finalmente, mi intención es contribuir en la dis-cusión sobre la transformación de la manera como enseñamos y aprendemos el derecho ad-ministrativo, para que los estudiantes y futuros jueces, empleados públicos, asesores del estado o litigantes, vean su contenido ideológico, sus contradicciones y lo entiendan como un campo dentro del cual toman decisiones, se negocian soluciones y se distribuye poder.

estos objetivos los desarrollaré de la siguiente manera. primero presentaré la incoherencia e in-determinación que caracterizan el campo desde la descripción de lo que he denominado pensa-miento clásico del derecho administrativo. por incoherencia quiero decir dos cosas: de un lado que al interior del derecho administrativo existen objetivos y metas diferentes que en algunos casos pueden llegar a contradecirse. por otro lado me refiero a la diversidad de formas en las que se pue-dan definir y entender los pilares fundamentales

del derecho administrativo. por indeterminación me refiero a que la relación entre el estado y sus administrados se rige por diversos principios que no pueden organizarse jerárquicamente sino que compiten tanto entre sí como con las exigencias de regulación del estado modeladas de acuerdo con los diferentes tipos de estado.

segundo, dentro de la visión clásica sobre el de-recho administrativo, demostraré que no existe una congruencia natural, necesaria u obvia entre el derecho administrativo francés y el colombia-no como se ha sustentado tradicionalmente. por el contrario, considero que lo que ha caracteriza-do su evolución ha sido el resultado de múltiples intervenciones provenientes de distintas familias jurídicas, disciplinas e ideales de modernización que han ido determinados por los compromisos políticos de cada época.

La utilidad de este ejercicio se verá reflejada en la ilustración de ejemplos por los cuales demostra-ré cómo el derecho administrativo actual se ve más moldeado por las restricciones y posibilida-des que se presentan con la firma de tratados de libre comercio que a partir de discusiones acerca de la reforma del régimen de contratación o del debilitamiento del acto administrativo.

la visión ClásiCa del dereCho administrativo: inCoherenCia e indeterminaCión del Campo de estUdio

AlgunAs definiciones

el pensamiento jurídico puede ser pensado his-tóricamente dándole a las maneras de ver el derecho un contexto en el cual se desarrollan, teniendo en cuenta el proceso de formación de las teorías jurídicas de acuerdo con sus actores y las prácticas de éstos.1 en esta parte presento lo

1 duncan Kennedy. the rise and fall of classical legal thought cambridge, 1998.


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ivoque he denominado la visión clásica de la defini-

ción del derecho administrativo. dentro de esta clasificación incluiré a los siguientes autores: Li-bardo rodríguez, Jaime vidal perdomo, Gustavo penagos, orlando García-herreros, diego Younes moreno y Jaime santofimio. por clásico me re-fiero a un tipo de pensamiento que establece las teorías y los modelos que caracterizan la manera tradicional de entender esta rama del derecho.2

una síntesis de las diversas definiciones de de-recho administrativo propuestas por los autores más leídos y reconocidos del campo, sería la si-guiente: el derecho administrativo es el conjunto de principios y normas cuyo objetivo principal es regular la actividad de una administración públi-ca moderna y eficiente, administración pública que incluye la descentralización administrativa y territorial, así como los procedimientos que garantizan la protección del individuo frente al poder del estado. algunos ejemplos de estas de-finiciones serían:

el derecho administrativo es un conjunto de principios y reglas jurídicas que rigen la activi-dad administrativa de las entidades públicas y de las personas privadas que participan en esta actividad o que son afectadas por ella3.

2 esta definición la tomo de una combinación de defini-ciones propuestas por el diccionario de la real academia española. según estas definiciones, clásico es: “5. perte-neciente o relativo al momento histórico de una ciencia, en el que se establecen teorías y modelos que son la base de su desarrollo posterior… 7. Que no se aparta de lo tra-dicional, de las reglas establecidas por la costumbre y el uso.” real academia española. diccionario de la Lengua española. vigésima segunda edición, 2001. p. 566 dun-can Kennedy en la introducción a su libro sobre el pensa-miento clásico del derecho establece que esta forma de ver el derecho se refiere a un periodo histórico en el que se sintetizaron la visión positivista de la ciencia jurídica, con la visión iusnaturalista y la economía clásica. ver: duncan Kennedy. rise and fall…op cit. p. 8 y ss.

3 Libardo rodríguez, derecho administrativo: General y co-lombiano, editorial temis, 2005, p. 21. ediciones anteriores del libro mantienen esta definición. ver las ediciones de 2002, 2000, 1999, 1998, 1995, 1994, 1990, 1987, 1985.

Para Jaime vidal Perdomo

El derecho administrativo está vinculado a la noción de administración; el estudio de la es-tructura y de la actividad de la administración constituye la temática principal del derecho ad-ministrativo… Por administración se entiende el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno y de atender los servicios que él presta.4

Para GUstavo PenaGos

El derecho administrativo es un complejo de normas y principios de derecho público interno que regulan situaciones de los entes públicos y de los particulares o de aquellos entre sí, para la satisfacción completa e inmediata de necesida-des colectivas bajo el orden jurídico estatal.5

Para orlando García-herreros

Derecho administrativo es el conjunto de nor-mas y principios jurídicos que regulan el acto administrativo y la organización de la adminis-tración pública.6

Para dieGo YoUnes moreno

El derecho administrativo es la rama del dere-cho público concerniente a la administración; en otras palabras, es el conjunto de reglas jurídicas aplicables a la administración pública.�

Para Jaime santofimio

Se entiende por derecho administrativo el subsis-tema normativo o rama del derecho positivo que tiene por objeto el conocimiento y la regulación

4 Jaime vidal perdomo. derecho administrativo. 11 edi-ción, temis, Bogotá, 1997. p. 1

5 Gustavo penagos. curso de derecho administrativo. Li-brería del profesional, Bogotá, 1989. p. 97

6 orlando García-herreros. Lecciones de derecho adminis-trativo. universidad sergio arboleda, Bogotá, 1997. p. 5

7 diego Younes moreno. curso de derecho administrativo. temis, Bogotá, 2004. pp. 3


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ía jurídica de los órganos, sujetos, funciones y fi-nalidades de la administración pública y de sus relaciones con los asociados y a comunidad.8

otra manera de sintetizar las definiciones sería argumentando que, según las aproximaciones clásicas, este conjunto de normas y principios establece un marco que al mismo tiempo limita y empodera al estado. Lo limita por medio de la consagración de tres pilares fundamentales para el estado de derecho: igualdad ante la ley, igualdad que incluye al soberano9; separación de poderes y principio de legalidad. por otra parte, lo empodera al otorgarle las herramientas necesarias para instaurar, organizar y fortalecer un modelo: el estado de derecho liberal del siglo XiX, el estado de bienestar de la primera mitad del siglo XX y el estado social de derecho de fi-nales del siglo pasado. el derecho administra-tivo es uno de los instrumentos para cristalizar tanto los límites como el ejercicio del poder del estado, tal y como pasaré a explicar en los si-guientes párrafos.

los límites Al poder del estAdo

en primer lugar, examinemos la igualdad ante la ley. este principio tiene por lo menos tres mani-festaciones diferentes. una primera sería que es la consagración legal de un derecho natural: to-dos somos iguales. en otras palabras, que todos tenemos el mismo derecho a exigir la protección del estado y de la ley. una segunda manifesta-ción sería que es una medida de protección que impide la expedición de legislación o políticas públicas dirigidas arbitraria y exclusivamente a

8 Jaime santofimio. tratado de derecho administrativo. universidad externado de colombia, Bogotá, 2003. p. 171

9 existen muchas definiciones sobre el estado de dere-cho. por un lado están los que optan por definirlo en concordancia con el contenido sustantivo y otros que abogan por las especificidades en el procedimiento que exige este tipo de estados. para ver una visión conjunta de ambas definiciones consultar Kathryn hendley. “asse-sing the rule of law in russia” cardozo Journal of inter-national and comparative law. no. 14, 2006.

un grupo determinado de personas, o por el con-trario, la expedición de un conjunto de normas y políticas públicas que benefician a una minoría. una última manifestación sería que la igualdad está en que las normas, su aplicación y su pro-cedimiento se aplican por igual tanto a los indi-viduos como al estado.10 evidentemente, este principio es fundamental para la comprensión del derecho administrativo pues por una parte exige un nivel de racionalidad y coherencia en la expedición de políticas públicas y por otra so-mete al estado, sus instituciones y funcionarios al mandato de la ley sin excepciones.

el segundo pilar es la separación de poderes. dentro de esta visión clásica, la separación de poderes es esencial para limitar correctamente al gobierno. ¿por qué? debido a que por una parte, la separación de poderes evita que se con-centre en una sola rama la creación, ejecución y aplicación de la ley. por otra, se entiende que la separación de poderes contiene un sistema de frenos y contrapesos que permite que el poder se diluya y evite los excesos de un único gobernan-te.11 el derecho administrativo es fundamental a la separación de poderes debido a que regula la actividad de una de las ramas del poder público, la ejecutiva. al mismo tiempo y consecuencia de la igualdad ante la ley y el principio de legalidad, exige que sus actuaciones sean clara y coheren-temente definidas por la ley.

10 ver: alejandro ramírez cardona. el estado de justicia. el Búho, Bogotá, 2006. ver también en los que he deno-minado autores clásicos: Jaime vidal perdomo. op cit. p. 142 y Jaime santofimio. op cit. p. 72 y ss.

11 aunque la mayoría de los denominados autores clásicos relacionan el derecho administrativo con los modelos de estado y la importancia de que en el presente hayamos evolucionado a la separación de poderes y al estado de derecho valdría la pena citar a penagos: “Los cambios so-ciales, económicos y políticos conllevan a una adecuación y cambio del derecho administrativo. del sistema liberal de algunos países se pasa al socialismo… Las nuevas mo-dalidades que asume el estado, así como las formas de intervencionismo significan un abandono de las obsoletas teorías absolutistas, y un reconocimiento de los derechos humanos, lo cual repercute en la concepción del derecho administrativo.” Gustavo penagos. op cit. p. 87


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ivouna tercera limitación se cristaliza en el prin-

cipio de legalidad. el principio de legalidad se relaciona con dos ideas fundamentalmente. por una parte, garantiza que las normas expedidas por las diferentes instituciones y personas vin-culadas al estado deben respetar una jerarquía en la normatividad y que las actuaciones de los funcionarios públicos están taxativamente de-terminadas por la ley. adicionalmente, debido a que la administración pública se refiere a ideas sobre la comunidad y lo público, sus principios y contenido son autónomos y diferentes de de los principios que rigen el derecho privado.12

La caracterización de esta rama del derecho como autónoma, trae dos consecuencias muy concretas e importantes. por una parte, es la justificación de la existencia de una jurisdicción especial, y por otra parte hace que su enseñan-za y estudio sea menos a partir de principios o teorías y más a partir del texto de la ley. en otras palabras, tanto los funcionarios como las instituciones dependen del diseño legal y las actuaciones de los funcionarios tanto como la existencia de las instituciones está totalmente limitada y reglamentada por la ley.

por lo general esta autonomía es definida por los mayores exponentes de la que hemos defini-do como visión clásica del derecho así:

El derecho administrativo es autónomo, ya que él puede establecer principios y normas espe-ciales para la administración, diferentes de los principios que rigen la actividad para los par-ticulares… En algunos casos que son cada vez más numerosos, el derecho administrativo, con fundamento en su autonomía, establece efec-tivamente principios y normas especiales para la administración, con lo cual presenta carac-teres de originalidad… Otras veces el derecho administrativo utiliza su autonomía, pero no

12 ver: diego Younes. op cit. p. 7; orlando García-herreros. op cit. pp. 171y ss; Jaime vidal perdomo op cit. 331 y ss.; Jaime santofimio. op cit. p. 362 y ss.

para establecer principios y normas originales, sino que copia los principios del derecho común, con lo cual su autonomía parece limitarse en la práctica… Finalmente, dada la juventud del de-recho administrativo y el gran número de situa-ciones nuevas que se van presentando en la ac-tividad de la administración, en muchos casos el derecho administrativo no ha previsto normas aplicables. Ante estos vacíos, la autonomía del derecho administrativo sirve para que se cree y aplique un principio o norma especial y original para el caso, o para que se dé aplicación por analogía a los principios y normas que regulen situaciones análogas en el derecho común.13

el ejercicio del poder del estAdo

paradójicamente, al mismo tiempo que esta rama del derecho se encarga de imponer los límites al poder del estado, le otorga las herramientas ne-cesarias para regular e intervenir en la sociedad, por medio de actuaciones administrativas que concretan los ideales de un modelo de estado: liberal, de bienestar o estado social de derecho.

de esta forma, por medio de la consagración de una diversidad de instrumentos jurídicos, tales como la idea del servicio público, la descentra-lización por servicios o las comisiones de regu-lación, el estado puede efectivamente transfor-mar a la sociedad en un sentido específico: para consolidar valores liberales clásicos, con la pro-hibición del monopolio, para redistribuir recur-sos por medio de reformas agrarias o subsidios alimenticios o para fortalecer el estado social de derecho, por medio de programas de educación ciudadana sobre derechos fundamentales.

estas instituciones jurídicas han estado moldea-das por el derecho francés como lo sostienen los autores clásicos, pero también han sido diseña-

13 Libardo rodríguez. derecho administrativo…op cit. p. 17 ver también. Jaime vidal perdomo. pp. 3 y ss y en la sexta edición de 1973 p. 33 y ss. Gustavo penagos. op cit. p. 106; orlando García-herreros. op cit. p. 2


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ía das de acuerdo con ideas de modernización y desarrollo económico.14

por otra parte, una de las tareas que me he pro-puesto es desnaturalizar el derecho administra-tivo. por desnaturalizar me refiero a controvertir la idea que esta rama del derecho ha seguido una trayectoria natural y obvia que se puede de-ducir del derecho administrativo francés. por el contrario, ha sido el resultado de múltiples inter-venciones provenientes de diferentes disciplinas y ha sido moldeado por compromisos políticos de cada época.

origen del derecho AdministrAtivo: el derecho frAncés

de acuerdo con los autores expuestos, toda esta estructura de límites y poderes fue importada del sistema francés desde finales del siglo XiX. al respecto valdría la pena mencionar que según Libardo rodríguez,

recordemos que el derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción francesa. ello hace indispensable que hagamos un recuen-ta de la evolución que este derecho ha sufrido en su país de origen.

más adelante en su obra, el mismo autor estable-ce hasta qué punto considera que el transplante de la doctrina francesa fue casi completo:

Adopción del ejemplo francés. Conociendo ya las relaciones existentes entre el derecho admi-nistrativo colombiano y el francés, es claro que la evolución en nuestro país se ha presentado de manera similar a la estudiada, con algunos años de diferencia. En consecuencia, también en nuestro medio la evolución de la jurisdicción

14 ver: Jaime santofimio. op cit. p. 227. este hace énfasis en la influencia de la revolución francesa en el sistema jurídico español y como éste se reprodujo en américa. orlando García-herreros. op cit. p. 6 para este autor el derecho administrativo colombiano fue una copia del francés pero sin ningún tipo de evolución histórica.

contencioso administrativa. Sin embargo, debe anotarse que han existido y existen diferencias importantes entre el derecho administrativo co-lombiano y el derecho administrativo francés. Entre ellas puede destacarse, en primer lugar, que existe una diferencia esencial en cuanto al fundamento histórico, ya que en Colombia la jurisdicción administrativa no tuvo origen en la desconfianza hacia los jueces comunes, sino simplemente en la idea de imitar el ejemplo francés, en cuanto se trataba de establecer un cuerpo consejero o asesor del gobierno. Tam-bién debe destacarse que la evolución en Co-lombia tiene una característica propia consis-tente en que se ha llegado, en gran medida, a un derecho administrativo legislado, como una desviación de la evolución francesa, que ha sido de carácter esencialmente jurisprudencial15.

igualmente Gustavo penagos dedica parte im-portante de su obra a la descripción de la in-fluencia francesa en el derecho administrativo colombiano. al respecto establece:

“Es conveniente observar que nuestro derecho administrativo así como la jurisprudencia se han nutrido de la doctrina y la jurisprudencia francesa lo cual se comprueba: 1. La mayoría de los especialistas colombianos en derecho ad-ministrativo se han formado en universidades francesas. 2. El Consejo de Estado en Colom-bia tal como fue ideado por el Libertador tomó como modelos el Consejo de Estado Francés.”16

de este recuento de la perspectiva clásica se puede concluir que nos encontramos frente a una rama del derecho transplantada del sistema francés, caracterizada por la coherencia norma-tiva consecuencia del principio de legalidad, la racionalidad, la consagración de un conjunto de garantías para el individuo en su relación con sus gobernantes.

15 rodríguez, p. 28.16 Gustavo penagos. op cit. p. 76


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ivoUna mirada diferente al

dereCho administrativo

en mi opinión, el derecho administrativo, lejos de ser un campo determinado por el principio de legalidad, la clara separación de poderes y la autonomía, es un área caracterizada por la incoherencia y fragmentación, la difusión de la separación de poderes, la dependencia del de-recho administrativo a factores tales como los ideales de modernización y desarrollo econó-mico, la marginalidad de la jurisdicción conten-ciosa administrativa frente al peso institucional que dentro de la rama han tenido actores como ministerios o el departamento administrativo de planeación.

a manera de ilustración, a continuación anali-zaré la reforma constitucional de 1968, episodio hito del derecho administrativo actual, menos caracterizada por el transplante francés y más determinada por ideales económicos e influen-ciada por expertos norteamericanos. además culminaré con la exposición del caso camaro-nes-tortugas ilustrativo de un periodo en el que proliferan los tratados de libre comercio y demás normas de comercio internacional. mi objetivo será demostrar la importancia que han jugado los ideales de modernización y desarrollo econó-mico en esta rama del derecho.

sin embargo, mi análisis no es histórico única-mente, intento demostrar cómo las ideas de de-sarrollo económico en últimas acabaron deter-minando mucho más el derecho administrativo que la influencia francesa. en este sentido, los temas en los que nos concentramos como doc-trinantes, académicos o profesores de derecho administrativo, acaban siendo temas marginales en términos de distribución de poder económico y político y como consecuencia hemos perdido de vista verdaderos problemas de distribución, arreglos institucionales ineficaces para sus ob-jetivos o hemos perdido oportunidades reales de redistribución y equidad por concentrar nuestra

atención en fórmulas rígidas desde el punto de vista jurídico.

este argumento lo desarrollaré en dos partes, en la primera parte, esencialmente histórica, de-mostraré cómo, paralelo al recuento de debates al interior del derecho administrativo, se desa-rrollaba un uso del mismo mucho más maleable por ideales de modernización y desarrollo eco-nómico. en la segunda parte, analizaré en deta-lle un ejemplo actual de esta dicotomía dentro del derecho administrativo: la fuerza del libre comercio sobre las posibilidades de regulación y distribución de poder económico y social para los estados soberanos.

Las reformas a la administración pú-blica de las décadas de los 50 y 60: ¿ideales franceses o conocimiento de expertos estadounidenses?

La reforma constitucional de 1968 fortaleció y centralizó el poder ejecutivo en materias econó-micas de una manera considerable. este fortale-cimiento operó gracias a una argumentación que negaba el carácter revolucionario de la reforma y se justificaba de acuerdo con argumentos de continuidad e influencia francesa como lo de-muestra el análisis de los doctrinantes.17

en su libro sobre la reforma de 1968, Jaime vidal perdomo describe la reforma como un producto natural de la reforma de 1936 y centra la justi-ficación del fortalecimiento de la misma de la siguiente manera:

En primer término, afirmamos que la reforma no es ideológica sino instrumental; esto signifi-ca que se conservan los conceptos que sobre la sociedad y el Estado entraron en nuestras insti-tuciones particularmente con la reforma consti-tucional de 1936 y que la de 1968 hace énfasis

17 ver: orlando García herreros. op cit. p. 16 y ss; Jaime vidal perdomo. sexta edición de 1973. p. 81

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ía en los mecanismos de operación de los poderes públicos para adecuarlos a una mejor realización de sus tareas. La planeación, la nueva distribu-ción de competencias entre la rama legislativa y la ejecutiva en materias económicas y adminis-trativas, el desplazamiento hacia el gobierno de la mayor parte de la iniciativa de gasto público y la misma mejora en el funcionamiento del con-trol constitucional de la Corte Suprema de Justi-cia son pruebas fehacientes de este aserto18.

más adelante justifica el contenido francés de la misma:

¿innovó el constituyente de 1968 en el fortale-cimiento del ejecutivo o fue simplemente cons-ciente de una verdad política? creemos que con-sagró en textos lo que ya brindaba la punzante realidad y lo que la evolución del derecho públi-co muestra como proceso cumplido en otras la-titudes. en su penetrante ensayo sobre el poder ejecutivo en los países occidentales paul marie Gaudemet, profesor de la facultad de derecho y ciencia económicas de parís lo describe con nitidez…en el siglo XX el planteamiento de las alternativas políticas no se hace en términos de libertad-autoridad sino de libertad-igualdad. si puede afirmarse que en el siglo anterior al actual se buscaba afanosamente la libertad como ins-trumento de la felicidad, en el presente la meta codiciada es la igualdad… tales creencias socia-les condujeron a darle una nueva fisonomía al estado, a hacerlo intervencionista y artífice del cambio. Las ideologías de progreso, que las aco-gieron, incorporaron a sus doctrinas el tema del intervencionismo estatal como vehículo para re-ducir las desigualdades sociales y para producir un desenvolvimiento de las fuerzas económicas de los países que aumentara las riquezas de la comunidad en una búsqueda afanosa del bien-estar social.19

18 Jaime vidal perdomo. historia de la reforma constitu-cional de 1968 y sus alcances jurídicos. universidad ex-ternado de colombia, Bogotá, 1970. pp. Xiii.

19 id. pp. XXiX

sin embargo, si se consultan otras fuentes, la re-forma del 68 fue la culminación de la visita de varios expertos norteamericanos, como Lauchlin currie y albert hirschman20, quienes justificaban las transformaciones en términos mucho más limitados por conceptos de desarrollo econó-mico. por ejemplo, las diversas consultorías de Lauchlin currie iniciaron el camino de reformas necesarias que llevaron al fortalecimiento de la rama ejecutiva. el mismo currie justificaría la reorganización del estado y correspondiente fortalecimiento de la siguiente manera:

Dado que la eficiencia y la economía en el Go-bierno presentan un problema permanente, de-ben tomarse medidas que atiendan ellas tam-bién de manera permanente. Es esencial, por lo tanto, que el Presidente tenga a la mano un organismo técnico, integrado por personal es-pecializado y experto en esto asuntos21.

tanto currie como hirshcman tenían una in-fluencia keynesiana y consideraban que el cre-cimiento por sí solo era insuficiente y que se de-bía combinar con la redistribución del ingreso, promovida y estructurada por la rama ejecutiva tal y como había operado durante el new deal para incrementar la demanda de bienes y ser-vicios. adicionalmente, un texto fundamental para justificar la reestructuración del estado y fortalecimiento del ejecutivo con el fin de lo-grar transformaciones sociales, fue la misión de economía y humanismo dirigida por el sacerdote Louis Joseph Lebrel. de acuerdo con este infor-me el gobierno colombiano debe:

…tener en cuenta no sólo la finalidad de elevar la masa del ingreso nacional, sino también la de asegurar una mejor distribución de ella en-tre las capas sociales en provecho de las menos favorecidas. Bajo el sólo aspecto económico,

20 ver por ejemplo albert hirschman, a bias for hope: es-says on development and Latin america, Yale university press, 1961.

21 Lauchlin currie, programa de fomento para colombia, Banco de la república, 1951, p. 37.

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ivola elevación del poder de compra de las masas

populares es una condición para los mercados necesarios al desarrollo industrial y agrícola. … El aspecto ético y el aspecto económico se con-jugan, por tanto, para que los dirigentes del país preparen una evolución de las estructuras del in-greso. El mantenimiento de la estructura actual no hará sino provocar a mediano o largo plazo, una agravación de los malestares sociales que ya se pueden percibir en la nación y cuyas repercu-siones antieconómicas serían considerables.22

todos estos antecedentes se cristalizaron en la re-forma constitucional de 1968, cuyo aumento en el

22 misión de economía y humanismo. estudio sobre las condi-ciones del desarrollo de colombia. presidencia de la repú-blica, comité nacional de planeación, Bogotá, 1958, p. 28

poder del ejecutivo fue justificado por el presiden-te carlos Lleras restrepo de la siguiente manera:

el acto legislativo no. 1 de 1968 vino a enmen-dar esa tendencia destructora del equilibrio entre las distintas ramas del poder público mediante la determinación de que no es forzoso que el con-greso esté reunido mientras subsista el estado de sitio, aunque este en ningún caso impide su funcionamiento normal.”23

en conclusión, se podría hacer un cuadro que re-sumiría la visión clásica del derecho administra-tivo con una visión que amplíe tanto los temas como el origen de las preocupaciones.

23 carlos Lleras restrepo. prologo en Jaime vidal perdo-mo. historia de la reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurídicos. universidad externado de colombia, Bogotá, 1970, el subrayado es mío.

¿QUÉ nos diCen los aUtores

ClásiCos?

- Los tratadistas abordan esta reforma (así como otras del siglo pasado) como la evolución necesaria de un proceso histórico paralelo a las transformacio-nes del derecho público administrativo en francia.

- Los libros consultados tratan las re-formas como un tema esencialmente constitucional, más que de derecho ad-ministrativo.

- concretamente los tratadistas solo reco-nocen la influencia de autores franceses.

- Los tratadistas no dicen nada sobre los programas contratados para hacer un diagnóstico sobre el estado de la admi-nistración en colombia.

¿QUÉ nos dicen las reformas?

- puesto que las reformas abordadas pre-tenden en su mayoría la redefinición de las funciones de las ramas del poder, en especial el papel del ejecutivo, en los textos sustantivos se hace constante alusión a la rama administrativa del es-tado, reconociendo que las reformas no son solamente constitucionales.

- en los textos sustantivos de las reformas se citan a autores norteamericanos, que pertenecen a la academia norteameri-cana (Gunnar myrdal, albert hirsch-man, Lauchlin currie) o que trabajan para organismos multilaterales como la cepaL (raúl prebisch).

- Los programas de consulta son reco-nocidos en el momento histórico de las reformas como pruebas y consideracio-nes necesarias en el momento de hacer las reformas.

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ía ¿Cómo deberíamos pensar el derecho administrativo hoy en Colombia? El caso camarones-tortugas

considero que así como nos hemos concentra-do en temas técnicos y marginales dentro del derecho administrativo cuando interpretamos la reforma constitucional de 1968, lo mismo puede estar sucediendo en el 2007 con el fun-cionamiento del libre comercio. en mi opinión, la capacidad reguladora del estado se ve con-siderablemente moldeada por los compromisos adquiridos tanto en los tratados de libre comer-cio como en los tratados paralelos que regulan el medio ambiente, el trabajo y la salud pública. en este sentido, las discusiones acerca del dere-cho administrativo debían concentrarse más en la reconfiguración del mismo a partir de estos tratados y menos en otros que obsesionan a los tratadistas tales como la reforma del régimen de contratación estatal o la muerte del acto administrativo.

Los estados soberanos han sufrido un conjun-to de transformaciones como consecuencia del fortalecimiento del libre comercio. estas trans-formaciones han sido objeto de intensos debates académicos que van desde la crítica al debilita-miento del estado soberano hasta la interpreta-ción según la cual el libre comercio exigirá un tipo de gobierno global que distribuirá recursos al interior del globo y que mejorará la calidad de vida de todos sus habitantes.

en otras palabras, los efectos que tienen los trata-dos de libre comercio sobre el poder regulador del estado forman parte de una discusión mucho más amplia sobre los efectos de la globalización sobre la soberanía y la transformación del estado de bienestar. dentro de esta amplia discusión se pue-den trazar dos temas diferentes pero íntimamente relacionados. por una parte están los académicos que describen el debilitamiento de la soberanía de los estados-nación cuya consecuencia es la difi-cultad que enfrentan los gobiernos para adelantar

políticas sociales.24 por otra parte, se encuentran quienes ven en la globalización y en un sistema de gobierno supranacional por parte de organismos multilaterales como un espacio que se abre para la experimentación democrática.25

en la mitad nos encontramos quienes conside-ramos que la situación exige un análisis serio y profundo que muestre a los gobiernos naciona-les, las opciones, alternativas y restricciones que exige la suscripción de acuerdos de libre comer-cio y el papel que juegan los organismos multila-terales que se encargan de fortalecer y poner en práctica el mismo, tales como la omc.

debido a que el tema es tan amplio, en esta parte del texto me concentraré en las diversas interpretaciones que el fortalecimiento de la ca-pacidad de gobierno de una institución como la omc ha tenido sobre la forma que toma la regu-lación al interior de un estado-nación.

en este sentido la existencia de organizaciones de gobierno supranacionales tales como la omc, cuyas decisiones y códigos de conducta son de obligatorio cumplimiento para los estados miem-bro, es un ejemplo concreto de las limitaciones y exigencias impuestas a los estados soberanos como consecuencia de la firma del Gatt.

para ilustrar mis ideas voy a analizar un caso que fue resuelto por el órgano encargado de la resolu-ción de controversias en la omc, para demostrar cómo los estados deben reajustar su comprensión de la regulación o inexistencia de la regulación ambiental a partir de un caso como este.

el Caso Camarones-tortUgas

el caso camarones-tortugas, fue una reclamación presentada por la india, malasia, pakistán y tai-

24 fritz W. scharph, “the european social model”. 40 Jour-nal of common market studies. 645 (2002)

25 michael c. dorf y charles f. sabel. “constitution of demo-cratic experimentalism” 98 column Law review. 267 (1998)


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ivolandia contra los estados unidos. este caso de-

muestra la tensión que existe entre la protección del medio ambiente por medio de políticas públi-cas nacionales frente al fortalecimiento del libre comercio. Los hechos del caso son los siguientes:

existen siete especies de tortugas marinas que se encuentran en diferentes zonas. La existencia de las tortugas marinas ha sido afectada directa e indirectamente por la actividad del hombre. di-rectamente, pues se pescan para hacer uso de su carne, su concha o sus huevos, o indirectamente como consecuencia de la pesca de otros peces, la destrucción de su hábitat o la contaminación de los mares.

en 1997, la india, malasia, el pakistán y tailandia presentaron una reclamación conjunta contra la prohibición impuesta por los estados unidos a la importación de determinados camarones y pro-ductos del camarón. de acuerdo con los estados unidos, el objetivo principal de esta prohibición era proteger a las tortugas marinas.

de conformidad con esta ley, los estados unidos exigían que los pescadores estadounidenses de-dicados a la pesca del camarón utilizaran unos equipos especiales que excluyeran las tortugas de sus redes cuando pescaran camarón en algu-nas zonas específicas.

adicionalmente, una ley de 1989 prohibía la im-portación de camarones pescados sin la tecno-logía que permitía proteger a las tortugas ma-rinas. esto se tradujo a que en la práctica, los países que tenían en sus aguas jurisdiccionales alguna de esas cinco especies de tortugas ma-rinas y pescaban camarones con medios mecá-nicos tenían que imponer a sus pescadores unas obligaciones comparables a las de los camarones estadounidenses si querían exportar camarón a los estados unidos.

en su informe el órgano de apelación aclaró que los países tienen el derecho de imponer medidas para proteger el medio ambiente (en particular, para proteger la salud y la vida de las personas y

de los animales o para preservar los vegetales, y para proteger a las especies en peligro de extin-ción y los recursos agotables) y que la omc no tiene que permitirles ese derecho.

dijo también que las medidas destinadas a pro-teger a las tortugas marinas eran legítimas siem-pre y cuando se cumplan determinados criterios, específicamente el de la no discriminación.26

26 resumen tomado de www.omc.org, caso 58 de la omc, resolución adoptada el 6 de noviembre de 1998


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ía ConClUsión

este caso nos pone de presente que la manera como los estados configuren sus leyes y políti-cas públicas encaminadas a proteger el medio ambiente, por ejemplo, se van a ver moldeadas por decisiones que se tomen por el órgano de resolución de conflictos de la omc entre otros. en otras palabras, si nos concentramos sólo en el contexto colombiano vamos a perder de vis-ta exigencias del libre comercio que forman los límites de algunas leyes, del derecho administra-tivo, del funcionamiento de las instituciones.

en este orden de ideas, un tema que valdría la explorar dentro de este análisis de la transfor-mación de la capacidad interventora del esta-do sería el aumento de los temas cubiertos por los tratados de libre comercio. este aumento se ha criticado y definido con los siguientes argu-mentos. por una parte, se encuentran quienes sostienen que el debilitamiento se produce en la medida en que las normas que regulan el li-bre comercio incorporan temas no económicos – propiedad intelectual, estándares laborales, medio ambiente y cultura-27 las posibilidades de tomar decisiones nacionales sobre el tema se han visto debilitadas. esta visión se opone a quienes consideran que es progresista y deseable que en los tratados de libre comercio se incluyan cláusulas que se refieran a estos temas.28 Quie-nes defienden esta idea consideran que es mejor regularlo en el tratado, quienes atacan esta idea consideran que una vez incluido, la capacidad del estado nación se ve debilitada.

27 Jeffery dunoff presenta una descripción corta y concisa sobre esta idea en Jeffrey dunoff. “the Wto in transi-tion. of constituents, competence, and coherence.” 33 Geo Wash international review 979, 1012 (2001)

28 muchos representantes del movimiento sindical en di-versos países han promovido esta idea.

El suEño wEbEriano:ClavEs para una ComprEnsión

ConstituCional dE la EstruCtura administrativa dEl Estado Colombiano

diEgo lópEz mEdina

�Junio dE 2006 • univErsidad dE los andEs • FaCultad dE dErECho • rEvista dE dErECho públiCo 1

ContEnido

EL SUEÑO WEBERIANO: CLAvES pARA UNA COmpRENSIóN CONStItUCIONAL dE LA EStRUCtURA AdmINIStRAtIvA dEL EStAdO COLOmBIANO Diego López Medina .......... 3

Resumen

summaRy

IntRoduccIón

La estructura deL estado entre administrativistas y constitucionaListas ................... 4una propuesta para interpretar sensatamente la parte orgánicade la constitución .......................... 4dos maneras contrastantes de entender el “derecho administrativo” ..................................................... 7

¿cómo pasar de La guerra civiL a La administración púbLica moderna? ....................10pLanteamiento generaL ................................................................................................................................10el ideal weberiano de “dominación burocrática”en el contexto colombiano ...................................... 12La estructura de la administración pública colombiana hasta 1940 ..................................................... 16La descentralización socialy el nacimiento del estadoprovidencia ......................................................... 17el establecimiento público como un sitio de encuentro entre lo público y lo privado: los entes semi-públicos .......................................................................................................................................................... 19

La administración nacionaL de La post-guerra: eL fortaLecimiento deL ejecutivo ............................................................................................................ 21el estado colombiano de la post-guerra: el informe currie ...................................................................... 21La administración pública del frente nacional .............................................................................................26La reforma constitucional de 1968 y el estatuto del sectordescentralizado .....................................30

eL sector descentraLizado en La constitución de 1991: entre Las preocupaciones fiscaLes y eL inaLcanzabLe sueño weberiano .......................33La preocupación fiscal y la crisis ideológica del estado bienestar .........................................................33de la descentralización por servicios al órgano constitucional autónomo ..........................................38

BIBlIogRafía


EL SUEÑO WEBERIANO:CLAvES pARA UNA COmpRENSIóN CONStItUCIONAL dE LA EStRUCtURA AdmINIStRAtIvA dEL EStAdO COLOmBIANO

Diego López Medina*

* profesor de derecho constitucional de la universidad de los andes; doctor en derecho constitucional y teoría jurídica de la universidad de Harvard; maestro en derecho de la universidad de Harvard; abogado de la universidad javeriana; filósofo de la universidad javeriana. mis más sinceros agradecimientos a antonio barreto, juan camilo López, gustavo Quintero, jorge enrique ibáñez, jairo villegas, Helena alviar y everaldo Lamprea por su colaboración en el proceso de investigación y redacción de este artículo. de igual forma agradezco a nubia mateus, miguel Ángel guerrero y diego prieto de la biblioteca de derecho de la universidad de los andes por su invaluable ayuda en la consecución de una bibliografía a veces renuente.

RESUmENEl estado colombiano ha intentado a lo largo de su historia esta-blecer una administración pública “weberiana”, es decir, merito-crática, experta, racional y apolítica que contribuyera a conseguir el “desarrollo económico”. Con ello se busca, entre otras cosas, lograr la separación entre la “política” y la “administración”. Con la política, según corre el argumento, sólo se lograba exacerbar el faccionalismo ideológico y se terminaba inevitablemente en la guerra civil; con la administración, en cambio, las mentes lúcidas podían alcanzar acuerdos pragmáticos y racionales que finalmen-te favorecían la estabilidad política y el crecimiento económico. El presente artículo busca narrar el desarrollo de este “ideal webe-riano” en el período 1900-2007, usando métodos de interpretación jurídica y social que han sido tradicionalmente desdeñados por las administrativistas: el artículo acusa a la doctrina tradicional del derecho administrativo (tanto en Colombia como en América Latina) por tratar este tema mediante interpretaciones acontex-tuales de las normas legales, privando con ello a los abogados de conocimientos fundamentales para entender las bases del “cons-titucionalismo estructural”. Finalmente el artículo desarrolla es-tos temas dentro del contexto de las influencias y trasplantes del derecho comparado, donde la administración pública colombia-na se nutrió alternativamente de los esquemas aportadas por la experiencia francesa, primero, y luego por la implacable llegada de la ciencia administrativa de los Estados Unidos a partir de su victoria militar en la segunda guerra mundial.

palabras clave: constitución orgánica, separación de poderes, bu-rocratización, descentralización administrativa, establecimiento público, max weber, interpretación constitucional.

SUmmARyThe Colombian state has tried throughout history to set up a Webe-rian-type of public administration. This administration should seek to be meritocratic, expert, rational, and non-political. These characteris-tics, in turn, are commonly linked to political stability and economic growth. This constitutional ideal has grown out of a perceived need to separate clearly between “politics” and “public administration”. Within “politics”, so the argument runs, the only possible result is the exa-cerbation of political factionalism and, at the end, with the outbreak of civil war. This is, in fact, a diagnosis that different generation of politicians and lawyers in Colombia have advanced to explain the ove-rall health of their constitutional system. With a public law centered around “administration” the hope would be that all well-meaning ci-tizens and politician could work out pragmatic and rational decisions that would favor political and economic stability. This article examines the development of this “Weberian ideal” in the 1900-2007 period, using methods of social and legal interpretation that have been largely ignored by Colombian administrative law doctrine. More particularly, the article denounces Latin American and Colombian doctrine for only providing a acontextual reading of legal norms, thus depriving lawyers and citizens of a more clear historical and political understanding of the ideals embedded in the so-called “structural constitution”. Finally, the article develops this history within a comparative law framework: Colombian administration first used French law as its benchmark; from mid-century on, with the global ascendancy of the U.S., new admi-nistrative ideas became paramount and Colombian policy-makers and scholars tried to make sense of this new transplants within the milieu of their already existing traditions and law.

Key words: organic constitution, separation of public powers, bu-reaucratic growth, administrative descentralization, public agen-cy, max weber, constitutional interpretation.


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el presente texto busca explorar dos cuestiones diferentes, pero interrelacionadas: la primera, de naturaleza metodológica, arranca de comprobar que la, así llamada, “estructura del poder públi-co” es un tema de alta complejidad e importan-cia y que su estudio es hoy en día compartido1 por las disciplinas del derecho constitucional y del derecho administrativo. Que lo compartan, sin embargo, no significa que necesariamente se aproximen a él de la misma manera. es posible advertir la existencia de diferencias notorias en las maneras en que constitucionalistas y admi-nistrativistas se aproximan al derecho “orgánico” o “estructural” del estado. el texto quiere expli-car las razones por las cuales estas diferencias se han desarrollado y propone una forma de estu-dio del tema en que los iuspublicistas de ambos lados de la barrera puedan contribuir de manera más armónica en las tareas teóricas y prácticas que se exigen continuamente de su saber.

de otro lado y ya en el plano sustantivo, el pre-sente texto pretende sostener que la estructura del estado colombiano ha dependido, no del de-sarrollo aislado y apolítico de normas positivas (ubicadas en la así llamada “parte orgánica” de la constitución y en el derecho legislado que las configura2), sino de concepciones políticas, ideo-lógicas y administrativas en las que se buscaba plasmar una cierta idea del papel que la adminis-tración pública3 debía cumplir en el “desarrollo” del país. para probar esto haré un estudio del papel que han ocupado las “entidades semipúbli-cas”, el “sector paraestatal”, o, finalmente, la “des-

1 al menos dentro del campo de las ciencias jurídicas.2 este tema se ha desarrollado fundamentalmente en la

constitución política (título v y subsiguientes), y en los decretos 1050 y 3130 de 1968, posteriormente subroga-dos por la Ley 489 de 1998.

3 La “administración pública” es, al fin y al cabo, una de las formas más tangible de manifestación del “estado”. por tanto, los propósitos y función de la “administración pú-blica” expresan en gran medida el papel que el “estado” juega en todas las esferas sociales y económicas.

centralización por servicios”, dentro del esquema constitucional colombiano. estas variadas desig-naciones de un mismo fenómeno muestran ya, de entrada, los diferentes roles políticos y adminis-trativos que ha cumplido esta técnica administra-tiva dentro del contexto colombiano. dentro de la gran variedad de manifestaciones de la “des-centralización por servicios” el presente artículo se centrará en su forma original y arquetípica: el “establecimiento público”. Los administrativistas en general suponen que las normas positivas en las que se estructura el “sector paraestatal” no tienen conexión alguna con dinámicas más am-plias por fuera del derecho (adoptando así una posición que denominaré “normativismo puro”); este artículo, por contraste, busca ampliar el ám-bito de atención y las potenciales conclusiones de este tipo de investigación.

La estructura deL estado entre administrativistas y constitucionaListas

una propuEsta para intErprEtar sEnsatamEntE la partE orgániCa dE la ConstituCión

La tesis del normativismo puro genera una im-portante reducción del conocimiento jurídico ya que ignora datos fundamentales para una ade-cuada comprensión del papel del estado colom-biano a lo largo de su lenta consolidación a lo largo de los siglos XiX, XX y XXi. el normativismo puro propone una metodología débil de inves-tigación porque parte de una distinción radical entre derecho y otros subsistemas sociales: por eso, cuando busca explicar las normas, lo hace a partir de los textos jurídicos e ignora las ideas, procesos y presiones que animaron el cambio y el efecto normativo. este conjunto de factores (ideas, procesos y presiones) forma un verdadero “diálogo social” que ayuda a explicar el propósi-to central de las normas y de los sistemas admi-nistrativos en ellas sustentadas.


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alel normativismo, en una de sus característi-

cas hermenéuticas típicas, separa radicalmente los textos de la ley de los diálogos sociales en que ésta fue formada. estos diálogos sociales son realidades que trascienden por mucho la así llamada “voluntad del legislador”: mientras que éste concepto denota un esfuerzo mínimo por aclarar el significado de la ley en su “histo-ria legislativa”4, la noción de “diálogos sociales” busca resaltar el conjunto de ideas y procesos sostenidos por períodos largos de tiempo y entre muchos actores políticos y económicos en los que finalmente se van logrando balances sobre los sistemas normativos que una sociedad ex-pide y pretende aplicar. mientras la noción de “voluntad del legislador” hace exclusiva referen-cia al proceso legislativo anterior a la expedición de la ley, el concepto de “diálogo social” busca resaltar el papel que tienen todos los actores relevantes (y no solo aquellos que participan formalmente en el proceso parlamentario) y que se desarrolla en períodos históricos mucho más largos que aquellos que resultan analizados bajo la metodología de la “voluntad del legislador”. estos diálogos sociales, además, continúan con posterioridad a la expedición de la ley y forman un continuo con las dinámicas de aplicación e interpretación post-legislativas. La investigación normativista pura, incluso en las escasas ocasio-nes en las cuales consulta la “voluntad del le-gislador”, termina ignorando la mayor parte de este diálogo social en el que se dan de manera muy rica el diagnóstico de disfunciones, la ne-gociación jurídica, económica y social, y final-mente los balances políticos que posibilitan la expedición de normas. una vez se expiden es-

4 es este minimalismo el que ha permitido que los norma-tivistas en general acepten este criterio de interpretación cuando la letra de la ley no es suficientemente clara. el enfoque restrictivo que se propone con la indagación de la “voluntad del legislador” no amenaza de manera impor-tante la autonomía de los textos legales, ni obliga a que el jurista se adentre en los vericuetos del “sincretismo me-todológico”, esto es, mantiene a la “ciencia del derecho” a una saludable distancia de las “ciencias sociales”.

tas normas, los juristas tienden correctamente a centrar su atención en ellas, pero esto no de-bería impedir que mantengan una atenta mirada al “diálogo social” que precedió y seguramente trascenderá el momento de expedición legis-lativa. una comprensión adecuada del diálogo social ofrecería pistas fundamentales para una adecuada comprensión del derecho positivo y su función dentro de la sociedad.5

el normativismo puro domina la enseñanza del derecho por razones no siempre válidas: para trascenderlo se requiere, en primer lugar, pro-cesos de investigación más complejos que re-velen los “diálogos sociales” a los que se alude en los párrafos anteriores; las normas positivas contienen pistas decisivas para comprender es-tos “diálogos sociales”, pero al mismo tiempo re-sultan insuficientes para reconstruir de manera completa y permanente los balances que toda una generación de diseñadores del estado logró después de muchos esfuerzos y compromisos. Los textos normativos, por tanto, están profun-damente relacionados con estos “diálogos socia-les”, pero no soportan el peso de transmitirlos históricamente a las generaciones subsiguientes de abogados, jueces y administradores públicos que deberán aplicarlos en el curso de la adminis-tración rutinaria del estado. en estos “diálogos sociales”, por ejemplo, hay una continua discu-sión de los “males” o “disfunciones” que aquejan la estructura del estado y, correlativamente, se formulan “remedios” y “soluciones” que consti-tuyen los avances de “política pública” que los diseñadores pretenden efectuar. el normativis-mo tiene la tendencia a olvidar esta fase de po-líticas públicas: las instituciones administrativas quedan así separadas de los diagnósticos que

5 pistas de este diálogo social se pueden encontrar en otras “disciplinas” tradicionalmente no consultadas por el jurista: piénsese, por ejemplo, en la economía y la his-toria económica. véase al respecto josé antonio ocampo (compilador), Historia económica de colombia. imprenta nacional, bogotá, 1997. de este texto son particular-mente interesantes para los propósitos de la presente investigación los capítulos vi, vii y viii.


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a animaron su reforma, con lo que se inicia una nueva etapa de formalismo puro en el campo del análisis jurídico. La omisión de esta faceta política de las normas resulta, finalmente, en un empobrecimiento del “conocimiento” que tienen los abogados cuando se les confían tareas de aplicación, interpretación o rediseño de la es-tructura del estado. el normativismo busca en parte impedir una sobrecarga cognitiva de los abogados que, por intentar entender los aspec-tos más amplios (políticos, económicos y admi-nistrativos) de la estructura del estado, quizá sufrirían en su capacidad técnica de ser aplica-dores rutinarios e imparciales de las normas; se argumenta, así, que el normativismo posibilitaría una cierta imparcialidad en la aplicación de las normas, mientras que el conocimiento preciso del “diálogo social” originaría una indebida poli-tización de las tareas de aplicación del derecho.

por oposición a esta opinión, me pregunto si el normativismo no está originando un déficit de conocimiento que pone a los abogados en franca desventaja frente a las nuevas élites profesiona-les con las que se disputa el control del estado y su derecho6; es cierto, de otro lado, que la teoría normativista origina la apariencia de una mayor neutralidad en la aplicación de las normas, pero esa neutralidad es el resultado indeseable de una ignorancia en la que el jurista se ha puesto voluntariamente. resulta cierto, por tanto, que el normativismo parece impedir la escogencia entre opciones políticas alternativas: pero esta característica, antes que virtud, resulta en vicio porque las normas, de hecho, sólo son íntegra-mente interpretables a partir de los objetivos y metas políticas que en ellas se traslucen. La imparcialidad, bajo esta comprensión, parecería proceder de interpretaciones acontextuales que reduce la capacidad del análisis jurídico de de-terminar los orígenes, propósitos y consecuen-

6 yves dezalay y brian garth, La internacionalización de las luchas por el poder: la competencia entre abogados y economistas por transformar el estado latinoamericano. iLsa/universidad nacional, bogotá, 2002.

cias de las normas. esta forma de “neutralidad”, si es verdaderamente tal, me parece indeseable y reduce en gran medida la capacidad del análisis jurídico de generar conocimiento social útil.

como alternativa al normativismo los abogados tienen varias opciones de investigación. entre ellas y para efectos del presente texto tan solo delinearé una de ellas: la investigación jurídi-ca, cuando resulte pertinente7, puede tratar de describir los marcos más amplios (los “diálogos sociales”) en los que las normas positivas se in-sertan y adquieren pleno sentido. en ese orden de ideas el presente texto comparte el esfuerzo de muchos juristas8 por vincular el desarrollo del mapa orgánico del estado con acontecimien-tos políticos y económicos por fuera del dere-cho. Las normas jurídicas no se auto-explican, especialmente cuando son el claro resultado de causas y presiones provenientes de otros sub-sistemas sociales.

el alejamiento profundo entre derecho y sus contextos es particularmente dañino y reduccio-nista en áreas muy sensibles del derecho público. así, por ejemplo, es necesario constatar que los conceptos fundamentales de administración pú-blica no fueron creados de manera endógena ni

7 se puede conceder que habrá algunos temas en que ello no resulte posible o en que la utilidad del esfuerzo sea marginal o injustificable.

8 el presente texto continúa la tradición de administrati-vistas que, al menos parcialmente, han estado abiertos al estudio de la estructura del estado desde la perspectiva de la política pública. así, por ejemplo, puede mencionar-se el excelente libro de Álvaro tafur galvis, posiblemente sin paralelo hasta el día de hoy, Las entidades descentra-lizadas. bogotá, (ediciones de 1974, 1977 y 1984). de la misma forma pueden mencionarse a carlos H. pareja y la aguda conciencia política expresada en su libro derecho administrativo (bogotá, 1939). en la literatura nacional también son muy importantes, en este tema, los estudios de Libardo rodríguez rodríguez, diego younes moreno y jaime vidal perdomo en los que se presenta con especial lucidez los detalles políticos y económicos de las refor-mas administrativas en las que estos doctrinantes fueron protagonistas de primer nivel. estos textos adolecen, sin embargo, de una interpretación de conjunto que busco dar en el presente trabajo.


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bianos; durante todo el período que se estudiará a lo largo de este escrito (1900-1991) es posible sostener (i) que el estado ajustó sus estructuras a las presiones que el derecho recibía de otros sub-sistemas sociales y (ii) que las tecnologías políticas y administrativas de organización del estado se difundieron a través de mecanismos de trasplante jurídico y de cooperación interna-cional donde los estados periféricos o semi-pe-riféricos estructuraron su propia agenda interna de reforma según los ideales político-adminis-trativos que se fueron perfilando en los estados más exitosos de mundo desarrollado. por tan-to, puede decirse que la “reforma administra-tiva” en colombia estuvo jalonada, de manera determinante, por discursos internacionales de ciencia administrativa y desarrollo económico y social que buscaban, al mismo tiempo, “solucio-nar” problemas políticos internos que preocu-paban a los estadistas nacionales de cada uno de los períodos que se recorrerán. La explicación legalista y nacionalista, pues, debe ser corre-lacionada con un mapa más amplio de ciencia administrativa comparada y geopolítica inter-nacional, especialmente en un período histórico donde la comunidad internacional de la guerra fría estaba específicamente dedicada a recons-truir estados y sus correspondientes administra-ciones públicas.9 es en este período de la guerra fría, además, donde se consolida claramente una visión de la geopolítica internacional basada en la convergencia estructural de los estados10: los

9 así, por ejemplo, el plan marshall para alemania al fina-lizar la segunda guerra mundial.

10 se empieza a manifestar así un principio de simetría es-tructural entre estados: se promueve la convergencia de ideología, ideales y aparatos administrativos como forma de asegurar la ubicación de las naciones dentro del mapa geopolítico de la guerra fría. este principio de simetría estructural sigue siendo, hasta el día de hoy, una fuerza fundamental en la estructura interna de la administración pública de estados periféricos. Las suce-sivas “reformas administrativas” (bien sea orientadas por motivos fiscales o por motivos propios del servicio) son promovidas e incluso financiadas por organismos mul-tilaterales o por estados centrales y hacen parte de una

líderes de los bloques ideológicos en conflicto pretenden asegurar la fidelidad de los estados del tercer mundo ofreciéndoles una cierta “es-tructura” de la administración pública que dé prioridad a ciertas políticas públicas de manera preferente a otras.

en el presente escrito, por tanto, se busca dar claves para acompasar, de un lado, el desarrollo normativo que ha tenido la estructura del es-tado colombiano (foco tradicional del derecho administrativo) (i) con las visiones político-ideo-lógicas de las políticas de “desarrollo” que se han buscado adoptar con las sucesivas “reformas ad-ministrativas” que se han dado en colombia, y (ii) con el creciente papel que tuvieron estas re-formas en lograr la alineación del estado colom-biano con los bloque geopolíticos de poder. esta narrativa se hace tradicionalmente de la mano de textos constitucionales y legales, suponien-do, de forma errada, que ellos son los caballos que van delante de la carreta. como se verá en este artículo, tales normas positivas son tan sólo positivizaciones a posteriori de fenómenos polí-ticos y económicos que no se pueden ignorar.

dos maneras contrastantes de entender eL “derecho administrativo”

una revisión de la literatura nacional dedicada al tema de la “estructura del estado” revela que éste es presentado por los tratadistas de manera predominantemente normativista. este tipo de estudios se concentra, casi de manera exclusi-va, en una exposición del derecho positivo vi-gente sobre el tema. este derecho positivo se ha consolidado, desde el año de 1968, entorno al estatuto general de la administración pública,

agenda que busca, indistintamente, (i) el mejoramiento de la capacidad estatal de ejecutar las políticas públicas, pero también (ii) de lograr alineamiento y convergencia sobre el contenido de dichas políticas públicas desde la perspectiva de alcanzar decisivas ventajes económicas y políticas en la competencia geoestratégica.


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a originalmente expedido en el año de 196811 y que fue importantemente actualizado por la Ley 489 de 1998 con el propósito de incorporar los profundos cambios que ocasionó la constitución de 1991, particularmente en las áreas de presta-ción de servicios de salud12 y servicios públicos domiciliarios13. en la metodología normativista de investigación jurídica no existe un esfuerzo sistemático por hacer reconstrucciones comple-tas de los componentes políticos e ideológicos que tienen influencia en la estructura de la ad-ministración pública y cómo estos componentes se tradujeron en normas jurídicas en un determi-nado momento histórico.

La metodología jurídica tradicional empieza con normas jurídicas como puntos de partida y a ve-ces también, y en ello radica su debilidad, como puntos de llegada: se supone que ellas son ca-paces de “auto-explicarse” mediante interpreta-ciones textuales de las mismas y, en consecuen-cia, se escamotea el proceso de dar sentido a los procesos políticos, económicos y sociales en los que se crean e implementan las normas jurídicas. de esta metodología, por tanto, se sigue un di-vorcio muy profundo entre, por un lado, proce-sos políticos e ideológicos y, por el otro, normas positivas de derecho. La “teleología” y el proceso político de las normas tiende, por tanto, a diluir-se en las brumas de la historia mientras que lo único que subsiste de ello es el texto positivo de la ley interpretado como unidad autónoma de sentido. La teleología de las normas, además, es usualmente entendida como los “principios” que animaban originalmente a la norma; pero en la

11 este estatuto estaba anclado en las normas pertinentes del acto Legislativo 1 de 1968 y encontraba desarrollo específico en los decretos 1050 y 3130 de 1968.

12 La Ley 489 acomoda la estructura del estado a los mandatos de la Ley 100 de 1993 en la medida en que ésta reorganiza el papel del estado en la prestación del servicio de salud.

13 Las leyes 142 y 143 de 1994 también redefinieron el papel del estado en la prestación de servicios públicos domiciliarios dentro de un nuevo esquema en el que se incluía una activa participación del sector privado. estos cambios fueron igualmente reflejados en la estructura del estado plasmada en detalle en la Ley 489/98.

medida en que las discusiones políticas se pier-den en el contexto de la enseñanza jurídica, así también los “principios” y “fines” de la norma pierden nitidez en los juristas que no participa-ron directamente en su construcción. de esta forma la interpretación de las reglas se separa radicalmente de los “principios” o “fines” que terminan marginalizados en el proceso de inter-pretación rutinaria de las normas.

en el presente texto se ofrece una versión dife-rente de las tareas de la interpretación e inves-tigación jurídicas: aquí el principal objeto de una ciencia del derecho consiste en poder hacer visible un proceso político y administrativo que se pierde (por no decir oculta) en el mero análisis textual de normas jurídicas vigentes. el ocultamiento se produce porque las normas se separan de sus fi-nes y sus propósitos, esto es, de la reflexión polí-tica, social y económica que originó la adopción de conceptos y estructuras administrativas como solución propositiva a disfunciones percibidas por sus creadores. La norma legislativa no puede, por razones de economía textual, recordar perma-nentemente los propósitos que la animan; pero de allí no se puede deducir, por tanto, que la norma legislativa no sea un acto finalista y propositivo. Los límites de la técnica legislativa pueden a ve-ces estimular el estudio formalista de las normas, pero la separación entre la norma y sus propósi-tos políticos y sociales constituye una debilidad inherente en el análisis jurídico formalista.

esta separación entre la “norma” y su “propósi-to” origina dos variantes de entender el derecho orgánico o estructural del estado que tienen, de entrada, ciertos “prejuicios”: en la visión “forma-lista”, la norma jurídica vigente es indispensable en su aplicación contenciosa y judicial; para el ciudadano es suficiente con conocer la estructu-ra del estado porque de esa manera puede de-terminar rápidamente quién es potencialmente el responsable del ilícito frente al cual pretende reclamar e identifica de esa manera la legitima-ción pasiva (es decir, quién ostenta la personali-


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aldad jurídica) para efectos de reclamar contencio-

samente sus derechos. La defensa del individuo frente a la administración pública sólo requiere del conocimiento más o menos preciso del “orga-nigrama” del estado; sobra, en consecuencia, un conocimiento íntimo de la estructura del estado desde el punto de vista “interno”, es decir, desde el punto de vista de la historia y propósitos polí-ticos de la norma en términos de la prestación y oferta de las funciones y servicios públicos.

a partir de este análisis, puede afirmarse que el derecho administrativo, por tanto, se parte en dos versiones cuyos orígenes son claramente identifi-cables: por un lado se trata del conjunto de pro-cedimientos y acciones que buscan defender al particular contra la arbitrariedad del poder público (y, en ese sentido, se trata de un derecho adminis-trativo liberal e individualista); pero del otro lado, y particularmente a partir del welfarismo y desa-rrollismo del siglo XX, el derecho administrativo es la plataforma normativa necesaria para activar la legítima intervención del estado como igualador social, como estimulador del empleo y del desarro-llo, en fin, como agente activo del bienestar social (derecho administrativo del bienestar).14

el tratamiento formalista de la estructura del estado en colombia desarrolla sistemáticamente el punto de vista de los “administrados”. se trata de un derecho administrativo liberal concebi-do, en realidad, como derecho privado (por más paradójica que resulte esta afirmación): aquí se parte de la ficción de un derecho administrativo que defiende a los individuos frente a la siempre presente arbitrariedad del estado. por esta vía, finalmente, es un derecho administrativo que poco o nada comprende de la “oferta” de funcio-

14 esta dicotomía se presenta en otras áreas del derecho ha-cia mediados del siglo XX como lo explica, por ejemplo, el profesor mirjan damaška. en su libro “Las caras de la jus-ticia y el poder del estado: análisis comparado del proceso legal” (editorial jurídica de chile, santiago, 2000), el pro-fesor damaška muestra cómo el derecho procesal también se dividió entre una versión individualista y garantista, de un lado, y otra dirigista y welfarista.

nes y servicios públicos. no le ofrece a los abo-gados conocimientos muy precisos sobre cómo administrar el estado, aunque profesionalmente lo tengan que hacer de manera frecuente con las escasas herramientas que les provee el mar-co ideológico y técnico en el que se enseña el derecho administrativo liberal. el mismo estado (como parte de la “reforma administrativa” con que se inicia el frente nacional entre los años de 1958-61) entendió que este énfasis tradicio-nal en la enseñanza del derecho administrativo debilitaba su capacidad de control y maniobra y, en consecuencia, creó la escuela superior de administración pública15 con la intención, entre otras, de suministrar la doctrina jurídica necesa-ria para estabilizar el derecho administrativo del bienestar, es decir, el derecho administrativo de la “oferta” de bienes y servicios. en la lucha aca-démica de visiones y teorías, sin embargo, pa-rece seguro decir que la “ciencia de la adminis-tración” (como típica manifestación del derecho administrativo del bienestar) siguió siendo una manifestación muy parasitaria si se le compara con el derecho administrativo de la defensa del individuo que domina la doctrina colombiana. 16

el formalismo del derecho administrativo libe-ral establece, además, una diferencia insalvable entre las “formas jurídicas” y las “realidades po-líticas”. se sabe de sobra, aunque sólo sea in-tuitivamente, que “la política” interactúa decisi-vamente con la administración, pero el derecho administrativo liberal niega la forma en que la

15 como después, en la reforma de 1998, crearía la es-cuela de alto gobierno. véase al respecto los artículos 30 y s.s. de la Ley 489/98. estos esfuerzos institucio-nales no han nivelado, hasta el momento, la produc-ción de doctrina administrativista que continúa, por mucho, recorriendo los cauces de la versión indivi-dualista descrito en el texto. sobre las funciones de la escuela de alto gobierno puede consultarse la página http://www.esap.edu.co/index.asp?id=214 .

16 una doctrina administrativista más encarnada y contex-tual puede observarse en danièle Lochak y j. chevallier, science administrative. Lgdj, parís, 1978-79; y en gaspar ariño, principios de derecho público económico. univer-sidad externado, bogotá, 2003.

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a política termina determinado el funcionamiento de las normas y de la organización del estado. desde la perspectiva formalista, pues, se trata de una investigación sobre administración pú-blica que aparenta desconocer el clima “cliente-lista” en la que ésta se mueve y que, para bien o para mal, tiene señalada importancia en el funcionamiento, no solo político sino también jurídico, del sistema.17 se trata de una renun-cia al estudio de la realidad, a un encerramiento dentro de las formas jurídicas que ocasiona una lamentable pérdida de conocimiento necesario para los abogados que, en todo caso, termina-rán en las cúspides de la organización estatal. Los abogados, por formación, aspiran a la asep-sia de la doctrina administrativista; pero al mis-mo tiempo reservan para su profesión (casi de manera monopolística) la participación política en estas esferas. esta división del conocimien-to disminuye notoriamente la capacidad de los abogados de entender y participar en la solución estructural de los problemas administrativos del estado. en el derecho administrativo liberal, de hecho, la cuestión administrativa es dividida en transacciones individuales, en casos de defensa de derechos, y se pierde la capacidad de ver el problema desde una perspectiva macro y propia-mente estatal que tanto interesa a la prestación adecuada de funciones y servicios públicos.

Las afirmaciones anteriores quizá suenen excesi-vamente polémicas en términos de metodología jurídica. su único propósito es el de presentar un aspecto que me parece fundamental en el estado del actual derecho público colombiano y que, por tanto, merece discusión explícita. este artículo podría parecer, entonces, una pieza de combate, pero en realidad arranca con una ofer-ta de armisticio cuyos términos generales son los siguientes: la estructura del estado debe ser es-tudiada por un “derecho público” comprehensivo

17 véase el respecto de francisco Leal y andrés dávila, clientelismo: el sistema política y su expresión regional. tercer mundo, bogotá, 1991.

y no únicamente por el “derecho administrativo liberal” si por éste se entiende el conjunto de estudios formalistas e individualistas que tanto han dominado el campo. usualmente los que se denomina “derecho constitucional” busca hacer estudios de la administración pública desde un punto de vista “macro” y, por tanto, “teórico”. pero lo que se considera “teórico” es, por su-puesto, la inhabilidad de este conocimiento de ser utilizado de manera inmediata en la protec-ción de intereses privados. pero desde el punto de vista de la administración pública esta ofer-ta del “derecho constitucional” no es realmente teórica: tiene incluso una importancia capital, inaplazable. debemos hacer estudios macro- (del sistema administrativo, de sus reglas y de las consecuencias que se derivan de ellas), así como estudios micro- (de la potencialidad de estas re-glas en la defensa y protección de intereses “in-dividuales” frente al accionar del estado). mien-tras alcanzamos algún balance entre estos dos tipos de estudio (por ahora casi monopolizados por los estudios micro), asignemos la responsa-bilidad de esta forma de investigación al “dere-cho público”, quizá como gesto de reconciliación parcial entre el “derecho constitucional” y el “derecho administrativo” cuyos conflictos e in-comprensiones no pueden ser, al día de hoy, más profundos. a esto quizá se refiere la incompleta “constitucionalización” del derecho administra-tivo que se vislumbró con la carta de 1991 y frente a la cual existe una conspicua resistencia de cultores del derecho público administrativo, la cual es, por decir lo menos, paradójica.

¿CómO pASAR dE LA gUERRA CIvIL A LA AdmINIStRACIóN púBLICA mOdERNA?

PLanteamiento generaL

desde mediados del siglo XiX los estados mo-dernos aumentaron, en todo el mundo, el rango

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alde servicios y cargas que debían asumir direc-

tamente. el tamaño de estado en términos de funcionarios, participación del sector público en el pib y especialización de funciones creció de manera significativa. este proceso está ade-cuadamente analizado tanto por el iuspublicista León duguit como por el sociólogo max weber quienes ofrecen abundante evidencia histórica al respecto.18 estos autores, al mismo tiempo, relatan el nacimiento histórico a finales del si-glo XiX y comienzos del XX de una burocracia independiente, autónoma, eficaz, que presta los servicios públicos de manera racional, técnica y eficiente. tal prestación de servicios estatales es, además, precondición para el pleno desarrollo de una economía capitalista.

Las transformaciones del estado colombiano también responde, en grandes rasgos, a esta narración weberiana: desde finales del siglo XiX el estado tiene que responder a una creciente demanda social de servicios públicos y de in-fraestructura. esta nueva inversión pública es complementaria al aumento de la inversión pro-ductiva privada y por lo tanto instrumental en los procesos de urbanización, industrialización y, finalmente, “desarrollo económico” del país. esta expansión del estado se solidifica en colombia a finales de la década de los treinta del siglo XX. La teoría política de la época, igualmente, em-pujaba a los estados a cumplir con estas fun-ciones bien sea bajo la forma del “solidarismo”, expresión de la teoría jurídica francesa en que se fundaba el estado administrativo del “servicio público” o, alternativamente, bajo las prescrip-ciones del keynesianismo económico. bajo el im-pacto conjunto de ideas y de presiones sociales el estado creció y especializó sus funciones. esta especialización de funciones sería, en gran parte, el motor de la “descentralización por servicios”.

18 para formulaciones extensas de este punto véanse max weber, economía y sociedad. fondo de cultura econó-mica, méxico, 2ª edición, 1987 y León duguit, Las trans-formaciones del derecho (público y privado). editorial Heliasta s.r.L., buenos aires, 1975.

este crecimiento estatal estaba signado por lo que podría llamarse el “ideal weberiano”: el burocratis-mo19 se constituía en señal máxima de la raciona-lización y eficiencia en el desempeño de la función pública y su correlativo alejamiento de la influencia partidista. ya weber hablaba del nacimiento de una verdadera “rama burocrática” del poder público como algo alejado de la política en el sentido que se buscaba aislar la prestación de servicios técnicos de las presiones coyunturales de la política. ello se obtenía, por ejemplo, mediante el aseguramiento a los funcionarios de un “derecho al cargo” y de paquetes salariales y pensionales, todo dentro del marco de reglas impersonales de acceso y ascen-so dentro del servicio público. La descripción de weber se refiere a la burocracia muy sofisticada de los “viejos estados” (en particular alemania) y se postula como una forma de dominación políti-ca contemporánea por oposición a la dominación tradicional o carismática.

en colombia este ideal weberiano llegaría, con el tiempo, a ser tremendamente poderoso en lo ideológico y de notoria ineficacia en lo práctico. el país tenía desde el siglo XiX un bipartidismo sectario que originaba constantes luchas por el poder que producían una inestabilidad política permanente: perder las elecciones significaba perderlo todo, incluso con enorme riesgo para la propiedad o la vida. esta faccionalismo político motivó en los publicistas colombianos la necesi-dad de crear instituciones que racionalizaran la

19 Que en weber tiene una connotación claramente po-sitiva por oposición a la visión que de la “burocracia” tiene el neoliberalismo y, con él, la opinión pública contemporánea. al respecto véase el artículo de peter evans y james rauch, “La burocracia y el crecimiento: un análisis transversal entre naciones de los efectos de las estructuras estatales “weberianas” en el crecimiento económico”. en peter evans, “instituciones y desarrollo en la era de la globalización neoliberal”. iLsa, bogotá, 2007. este sentido específico ya ha sido recogido por el diccionario de la real academia de la Lengua española (22ª edición) cuando recoge el uso de los hablantes en la cuarta acepción del vocablo “burocracia” al definirla como “[a]dministración ineficiente a causa del papeleo, la rigidez y las formalidades superfluas”.

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a transmisión del poder político entre facciones, al tiempo que aislaban la administración de la polí-tica de las presiones coyunturales de buscadores de fortuna. estas presiones hacia la racionali-zación del poder se empiezan a sentir con toda claridad en el derecho público colombiano en la primera década del siglo XX: así en el año de 1910 se adopta una reforma constitucional de cuño “republicano” que busca dar salida cons-titucional a la inestabilidad política del país. sectores productivos del país, interesados en la industrialización y racionalización de la activi-dad económica se encuentran detrás de estos desarrollos. en la próxima sección se presentará en detalle el desarrollo del pensamiento adminis-trativo colombiano de esta época y se explica la notoria influencia del mismo en el desarrollo de la administración pública hasta nuestros días.

eL ideaL weberiano de “dominación burocrática” en eL contexto coLombiano

el tránsito del estado colombiano al siglo XX no pudo haber sido más traumático: el país se encon-traba arrasado por una guerra civil entre partidos políticos que llevaría, en 1903, a la desmembración territorial de panamá. el desastre político y económi-co de la “guerra de los mil días” constituyó también un importante punto de quiebre para el derecho público colombiano. a partir de este momento es posible notar la aparición y lento desarrollo de una serie de ideas político-administrativas que buscaban rescatar al país del fracaso institucional que, según muchos, había dominado la construcción de esta-do durante el siglo XiX. en las palabras del jurista y político conservador antonio josé uribe, “[q]uien estudia la historia de colombia, se convence de que aquí hemos malgastado lastimosamente casi todos los años de la vida nacional en agitaciones políti-cas”.20 desde la independencia política

20 antonio josé uribe, La reforma administrativa, 1903, pág. 60

“[…] hemos tenido setenta años de luchas ar-dientes, y la vida nacional ha sido una continua pesadilla. seis nuevas constituciones han regido el país, sin que hayamos logrado entrar en la era del reposo público.

es sin duda que al lado de las constituciones y de las leyes, de las doctrinas, de los principios y de las teorías, debe fundarse algo práctico: no basta legislar, es preciso gobernar, administrar debida-mente los negocios de la comunidad social”.21

podría decirse que entre los años de 1900 a 1910 surgió una creciente necesidad de crear un de-recho público interno que sirviera como árbitro imparcial e incruento de los conflictos entre los partidos. según un diagnóstico que se hizo popular en la época, el poder político se ejercía conforme a un sistema “exclusivista” donde el partido victorioso retenía de manera arbitraria el poder y donde la derrota militar o electoral resultaba fatal para los vencidos:

“para los que han estado en el gobierno, la principal preocupación ha sido cerrarle, en todos los caminos, el paso a la oposición. ora manejando la pluma de periodistas, ora ideando combinaciones meramente políticas, el pensamiento cardinal, por no decir el úni-co, ha sido el de mantener a raya a los anti-guos adversarios y a los amigos díscolos que, por uno u otro motivo, han ido cayendo en desafecto.”22

uno de los grandes errores institucionales, por tanto, radica en no deslindar la “administración” de la “política”. mientras en la política se de-fienden los grandes principios y se evitan hacer concesiones al “error” ideológico del enemigo, la administración es, en cambio, un campo prácti-co (por oposición a filosófico o ideológico) don-de se pueden conseguir acuerdos entre aquellos que en la política no parecen concordar en nada.

21 id. pág. 10922 id. pág. 2


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alpara antonio josé uribe, por tanto, es preciso

que colombia adopte un “verdadero sistema de administración pública” y se concentre en lograr el “progreso” de la república que se mide, entre otras cosas, en el monto de los ingresos fiscales del estado, en el estado de la industria y del co-mercio, en el pago de la deuda interna y externa, en la rehabilitación del crédito público, en fin, en el “desarrollo material, a la creación de riqueza, al bienestar social”23.

adicionalmente a esta inadecuada separación en-tre política y administración, el estado resultaba enredado en las composiciones políticas24, padecía de la “dolencia del funcionarismo”25 y, finalmente, su administración estaba basada en el “sistema de las influencias”26. dirigentes dedicados exclu-sivamente al partidismo ideológico y al método del exclusivismo habían olvidado las tareas de la administración: la política ha sido esencialmente “imaginativa”, mientras se pospone la tarea “emi-nentemente práctica” de gobernar:

“el error ha consistido en confiarlo todo a la estructura constitucional, encerrándose dentro de la ciudadela para dedicarse a los juegos de la política, con descuido de la ad-ministración”.27

¿cómo lograr entonces esta “reforma administra-tiva” que conduzca a los políticos a la verdadera tarea imparcial, conforme a derecho, de gobernar sin preferencias por amigos políticos, con el úni-co propósito de lograr el “progreso”económico del país en el que concurren todos aquellos que tengan “luz en el cerebro y sano el corazón”28 de ambos partidos? para lograr este objetivo, según uribe, ya se conocen en la teoría varios meca-nismos que sólo requieren ser implementados en la práctica. estos mecanismos son en general

23 id., pág. 5.24 id., págs. 2, 15 y 232.25 id., pág. 184.26 id., pág. 16.27 id., pág. 11.28 id., pág. 115.

aquellos que el sociólogo max weber converti-rá en paradigma bajo el rótulo de la “domina-ción burocrática” en su célebre libro póstumo de 1922. estos mecanismos ya pueden ser conoci-dos y evaluados en la experiencia de gobiernos como los de francia, argentina, brasil, méxico y perú29, de donde uribe extrae sus mejores y más persuasivos argumentos.

el paradigma de dominación burocrática de we-ber, en realidad, constituye una descripción so-ciológica de una serie de reglas y sistemas de derecho administrativo que se fueron desarro-llando en alemania y francia a lo largo de la segunda mitad del siglo XiX y que pretendían, precisamente, separar con nitidez la “adminis-tración” de la “política”. esta separación es, en gran parte, el núcleo del derecho administrativo moderno del que se espera que ofrezca garan-tías de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.30

para lograr la realización de estos ideales el dere-cho administrativo establecía algunos principios fundamentales: el primero y más importante es que la administración también estaba sometida al “principio de justicia”. según este conjunto de ideas, en las naciones más atrasadas la adminis-tración pretendía poseer la facultad de repar-tir de manera discrecional los puestos, recursos y beneficios que estuvieran a su disposición. el principio de justicia, tan claro para la rama judi-cial, implicaba ahora que la administración tam-bién se resistiera en todos los ramos del servicio público a aceptar “desigualdades inmotivadas y (…) preferencias”31. La analogía entre el ministro y el magistrado debe ser total:

“a los ojos de un ministro de estado, por ejemplo, no debe haber, respecto de los que, invocando las leyes, ocurren a él, sino ciuda-

29 id., passim.30 este listado todavía constituye el desideratum de la ac-

ción administrativa en el artículo 209 de la constitución política colombiana de 1991.

31 uribe, op. cit., pág. 15.


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a danos, del propio modo que el magistrado de un tribunal o una corte de justicia no debe ver, en los que litigan ante él, sino partes de-mandantes y partes demandadas, a las cuales ha de reconocérseles estrictamente su dere-cho. cualquiera de aquellos dos funcionarios que, apartándose a sabiendas de la norma que le traen las leyes, procede obedeciendo a móviles de simpatía o antipatía, prevarica”32.

estas afirmaciones, tan triviales para el juris-ta contemporáneo, deben leerse en el contex-to de la desconfianza faccionalista que existía entre gobierno y oposición en el año de 1900. esta concepción de la administración resultaba fundamental para construir los mínimos de con-fianza necesarios entre opositores políticos; sólo así, además, se lograría que las elecciones fueran limpias y libres porque la única forma de garan-tizar la transición pacífica y regular del poder entre partidos opuestos era ofreciendo la garan-tía de imparcialidad burocrática de la adminis-tración, es decir, asegurando que la pérdida del poder no tendría resultados cataclísmicos para los perdedores. por lo tanto,

“[r]establecida la paz, tan pronto se vuelva a la normalidad, las distinciones entre vencedo-res y vencidos –por lo que toca al ejercicio de la justicia administrativa-, si podemos expre-sarnos así, son fundamentalmente odiosas, y deben extirparse”33

así como la revolución francesa había pretendi-do que el poder judicial fuese “invisible y nulo”, así igualmente la administración pública moder-na debía estar compuesta por funcionarios que, en estricto apego de la Ley, impidieran los favo-ritismos, el reino de la influencia y, finalmente, la desconfianza en el sistema político que origina-ba las guerras civiles. La administración pública debe ser, aunque suene paradójico, una “justicia administrativa” en el sentido que sus formas de

32 id., pág. 1533 ibidem.

decisión no se diferencian en casi nada a las pro-pias de los tribunales de justicia:

“La diferencia que prácticamente se ha hecho entre la justicia administrada por los jueces y los tribunales ordinarios, y la que imparten los empleados de la rama ejecutiva, no tiene funda-mento, comoquiera que la división de los pode-res públicos no se ha establecido para crear tales desigualdades, sino, al contrario, para lograr la efectividad del derecho”34.

este concepto de administración pública eviden-temente proviene de la cultura legalista france-sa del XiX. en estos párrafos es claro que uri-be está hablando de una noción de justicia que todavía es interna a la misma administración: con el tiempo los franceses pensaron que esta garantía no era suficiente y sometieron las deci-siones de la administración a un juez administra-tivo que fuera externo y autónomo frente a los administradores. a ellos se les seguía exigiendo un comportamiento ceñido al principio de lega-lidad, pero se desconfiaba que, finalmente, lo cumplieran a cabalidad. La “autonomización” de la justicia administrativa buscaba, precisamen-te, dar una garantía institucional independiente al cumplimiento del principio de legalidad por parte de la administración pública. mientras que uribe, en 1900, todavía no veía esa necesidad, la garantía judicial pareció necesaria en el año de 1913 cuando se creó el consejo de estado como órgano jurisdiccional de control de la actuación administrativa. el principio de legalidad adminis-trativa, pues, puede parecer una noción trivial para el jurista contemporáneo pero es impor-tante resaltar que tan solo se activa en colombia con todo su potencial en el marco del desastre institucional de la guerra de los mil días.

así las cosas, la dominación burocrática prome-te reemplazar a los caudillos, generales, poe-

34 uribe, op. cit., pág. 16.


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altas e ideólogos que han gobernado el país.35 el

comportamiento de estos nuevos cuadros bu-rocráticos debe ser eminentemente práctico. el presidente-poeta por excelencia, josé manuel marroquín, ordena una reforma administrati-va cuyas técnicas no fueron incorporadas, sino hasta mucho después36, en el derecho positivo colombiano. Las ideas de uribe ya suenan tan respetables que el general rafael reyes las con-vertirá en su propio programa de gobierno: “más administración y menos política”. para uribe, en lo que luego será un tópico de conservadores y republicanos interesados en dejar atrás el gue-rrerismo faccionalista, los administradores públi-cos deben, en primer lugar, conocer el estado de los negocios que se les han encargado: se trata de “inventarios breves, exactos y sinceros” en los que se exponga la realidad de los asuntos públi-cos. estos inventarios permitirán que el gobierno y sus ministros presenten un “programa admi-nistrativo” en el que fijen las líneas centrales de su acción. estos inventarios, a su vez, deben ser técnicos, presentados en el lenguaje de las cifras y de la estadística, y no en el de los principios o las ideologías: “es que tenemos horror a los números, nos seducen las galas del estilo y nos domina la manía de las disertaciones políticas”37. una vez que la paz esté asegurada, los “asuntos de derecho público han salido del dominio de la discusión”38. ahora se trata, simplemente, de ejecutar el programa de administración.

un programa de administración requiere, adi-cionalmente, de dos condiciones relativas al

35 véase al respecto malcolm deas, gramática y poder en colombia. en “del poder y la gramática”, tercer mundo, bogotá, 1993.

36 La obligación constitucional y legal de presentar planes y programas de desarrollo sólo se formalizará hasta el acto Legislativo 1 de 1945. en la práctica, sin embargo, sólo fue hasta la reforma de 1968 donde un sistema na-cional de planeación toma la configuración que actual-mente tiene. el gobierno de marroquín, sin embargo, ya sabía que la planeación era un elemento fundamental de la “dominación burocrática” moderna.

37 uribe, op.cit., pág. 10.38 id., pág. 114.

personal y a las condiciones en que se ejecuta: en primer lugar, debe haber continuidad en su ejecución por lo que se requiere, del lado cons-titucional, de períodos presidenciales largos39, y, del lado administrativo, de una cierta estabilidad de los funcionarios para que puedan aplicarse al desarrollo del programa de gobierno. La politi-zación de la administración es funesta:

“La febril excitación política embargó casi por completo el ánimo de los gobernantes, lo que originó un cambio incesante en el per-sonal de los ministerios y gobernaciones, e hizo imposible el que se pensase en aplicar las fuerzas del estado a la realización de las grandes obras de interés nacional”40.

en segundo lugar se requiere que los funciona-rios sean “expertos” en los campos en que se va a ejecutar el programa: “(…)la dirección de los asuntos nacionales exige que ciertos departa-mentos, que requieren conocimientos técnicos especiales, estén dirigidos por los hombres for-mados para la carrera pública.”41 esta experticia, además, puede ser importada a la administra-ción pública de la experiencia que en sus pro-pios negocios tienen los “hombres de negocios”: “es necesario templar la acción absorbente de los políticos, con la intervención de los gremios trabajadores en todas las funciones de la vida pública, en las labores oficiales”42. más adelan-te, a finales de los años treinta, la doctrina ad-ministrativista hablará de la “descentralización sindical” para referirse a la participación de los “gremios trabajadores” en el sector descentrali-zado. así ocurría, por ejemplo, en la universidad nacional de colombia, donde se pretendía que la administración fuera realizada por los “técnicos

39 este es el argumento fundamental por el cual la consti-tución de 1886 estableció períodos presidenciales de 6 años por oposición a los de 2 que rigieron bajo la consti-tución de rionegro.

40 uribe, op.cit., pág. 113.41 id., pág. 104.42 ibidem.


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a de la cultura”.43 La descentralización por ser-vicios, como veremos luego, tiene componentes muy marcados extraídos de tendencias corpora-tivistas presentes en el derecho administrativo europeo de la entreguerra.

antonio josé uribe, por tanto, está anunciando en 1900 los fundamentos teóricos mínimos re-queridos para el nacimiento de un derecho ad-ministrativo moderno: la administración, prime-ro, no es política; debe haber “programación” y “experticia”, esto es, se debe dominar el lenguaje técnico y progresivo en el que se desarrolla el accionar del estado, por ejemplo, en el fomento de la agricultura, en la expansión de los ferro-carriles, en la extensión de la frontera agrícola mediante el uso de los baldíos, en el estableci-miento de correos y telégrafos confiables; final-mente, debe haber continuidad en el accionar burocrático, usualmente bajo la forma de la ca-rrera administrativa.

La estructura de La administración PúbLica coLombiana hasta 1940

el llamado a la administración (y no a la política) se va a desarrollar en la primera mitad del siglo XX bajo la égida de un principio fundamental de la constitución de 1886: “centralización política y descentralización administrativa”. este lema fundamental buscaba, en primer lugar, suprimir de manera definitiva la federalización que el país sufrió bajo las constituciones de 1858 y 1863 al abrigo de las cuales, según los regeneradores, el país había entrado en sucesivas guerras civiles. el reconocimiento de la autonomía de los esta-dos federados se había convertido, en realidad, en una patente de corso para que caudillos loca-les lanzaran proyectos militares de dominación regional y nacional. La centralización y monopo-

43 así se refiere a ellos carlos H. pareja en su libro “derecho administrativo”, bogotá, editorial el escolar, 2ª edición, 1939, pág. 111.

lización de la “autoridad”44 en un gobierno cen-tral se erigía en la pieza fundamental del nuevo ideario constitucional: así, por tanto, se produjo un proceso de centralización de la legislación, de la adjudicación, de la emisión de moneda, pero, sobre todo, de las armas y de los ejércitos. se admitía, eso sí, que debían existir gobiernos locales, bajo la forma de departamentos y mu-nicipios, pero que éstos realizaban funciones ex-clusivamente “administrativas” y no “políticas”, como lo habían pretendido en su momento los “estados soberanos” bajo el arreglo federal de rionegro. este, en realidad, es el origen políti-co-constitucional de la ubicación administrativa de los cuerpos colegiados locales en colombia, a saber, asambleas departamentales y conce-jos municipales. su nuevo sitial “administrativo” buscaba “despolitizarlas”, mientras reservaba el monopolio de la política a las autoridades cen-trales del estado.

Los departamentos y municipios, por tanto, fue-ron encargados fundamentalmente de aquellos asuntos que, para entonces, eran considerados como genuinamente “locales” y en cuya presta-ción se requerían de pura “administración”: en-tre ellos se contaban, por ejemplo, la educación primaria, las minas, los caminos de herradura y aquellas otras inversiones en infraestructura y nuevos servicios públicos que pudieran pru-dentemente atender las administraciones locales dado lo exiguo de sus presupuestos.

del otro lado de la estructura del estado estaba la administración nacional: se trataba, a la altura de 1900, de una estructura bastante más chata y simple que la que exhibe hoy el organigrama del estado colombiano. en términos generales po-dría decirse que el gobierno nacional sólo estaba constituido por aquellas entidades que hoy se denominan “organismos principales” de la admi-

44 La noción de “autoridad” es un concepto fundamental en el ideario político de la regeneración.


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alnistración, es decir, por su “sector central”.45 La

noción de “descentralización por servicios” no era una categoría dogmática o administrativa clara, aunque ya existían algunas manifestacio-nes dispersas del fenómeno. puede decirse que, para la época, la administración nacional estaba dominada por el principio de “unidad del ejecu-tivo”: existía una unidad de designio en el pro-grama administrativo que debía ser ejecutado al “unísono” por todos los ministros y por las, rela-tivamente pocas, dependencias adscritas a cada uno de ellos. así, por ejemplo, las tareas funda-mentales de la nación a comienzos del siglo XX se concentraban en el fomento de la educación secundaria, en el pago de las obligaciones vi-gentes en su contra por razón de las numerosas expropiaciones de guerra y demás mecanismos por los cuales adquirió crédito forzoso, en la so-lidificación del casi inexistente crédito público y, con el escaso presupuesto sobrante, en obras de “fomento” que, sin embargo, deberían ser eje-cutadas por los particulares cuando ello fuera posible a través de figuras como la concesión.

La descentraLización sociaL y eL nacimiento deL estado Providencia

en los primeros treinta años del siglo XX la téc-nica de la “descentralización por servicios” cre-ció de manera lenta, casi inconsciente, al vaivén

45 a lo largo del artículo he tratado de ser sumamente cui-dadoso para no cometer anacronismos conceptuales: el sector centralizado es un típico concepto de los úl-timos años y su aplicación a la administración pública de comienzos de siglo puede dar la impresión, por vía del anacronismo conceptual, que el estado siempre ha sido igual. el propósito del artículo es precisamente el contra-rio: mostrar con algún detalle el camino de maduración y transformación conceptual e institucional que sufrió el estado a lo largo del siglo XX. un error muy difundido entre los juristas es creer que, cuando en un momento dado, se logra un “concepto jurídico” el mismo puede ser aplicado, sin más, a las manifestaciones institucionales que lo precedieron. en ese sentido todos los conceptos jurídicos tienen una “historia” que los conceptualistas, sin embargo, parecen ignorar.

de las copias institucionales específicas que fue haciendo el estado colombiano y sin una clara apropiación de las características particulares de esta técnica administrativa que ya empezaba a tener forma definida en el derecho francés y en el derecho estadounidense bajo los conceptos de établessiment public, de un lado, e independent agency46, independent establishment y public corporation, del otro. en esta etapa, empero, la mayor parte de la influencia que se recibió en colombia provino del derecho francés.

se debe recordar que el crecimiento de los or-ganismos descentralizados se debe a las razones político-constitucionales que se expusieron hace un momento: la “dominación burocrática” está basada en la experticia, en la independencia de la política y en la continuidad del funcionariado. estas características podrían predicarse de toda la estructura del estado, pero en francia, prime-ro, y luego en colombia, parecieron necesarias para la implementación de algunos “servicios técnicos” propios de la tecnología más recien-te, intensivos en capital y fundamentales para la legitimidad del estado en economías nacionales cada vez más integradas: así, por ejemplo, las universidades, los ferrocarriles y los telégrafos fueron constituidos como “entes autónomos” con garantías especiales de protección, indepen-dencia técnica y financiera. para un publicista como uribe resultaba fundamental a la altura de 1902, por ejemplo, que “los correos y telégrafos, la estadística, las intendencias y la policía nacio-nal, [sean] departamentos separados, cuyos jefes [gocen] de considerable autonomía, de modo que en ellos la acción ministerial [sea] apenas de

46 La primera indepedent agency reconocida por los trata-distas en los estados unidos es la interstate commerce commission creada originalmente en el año de 1887. La garantía de su autonomía, sin embargo, sólo se daría de forma plena en el año de 1889 cuando la comisión fue removida del departamento del interior y se le otorgó el manejo independiente de su presupuesto, de sus funcio-narios y de sus políticas. véase al respecto paul verkuil, the purposes and Limits of independent agencies. 1988 duke Law journal 272.


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a suprema dirección y vigilancia”47 . ni la ley ni la doctrina colombianas hablaban todavía de la “descentralización administrativa” a la altura de 1900, pero se empezaba a reconocer, por ejem-plo, que la universidad nacional o que el con-sejo administrativo de los ferrocarriles debían gozar de garantías weberianas de autonomía en el ejercicio de sus tareas altamente técnicas. a estas mismas entidades, además, se les confirió el privilegio de poder retener sus ingresos y apli-carlos de manera autónoma a la prestación del servicio público que estaba bajo su dirección.

mientras las definiciones dogmáticas todavía no eran claras en colombia, en la primera década del siglo XX, en cambio, la doctrina francesa ya tenía alguna idea incipiente de esta forma de bu-rocratismo: se le conoció alternativamente con los nombres de “descentralización social”, “por servicios”, “funcional” o “funcionarial”, según el acento ideológico que se le quisiera dar a su utilización. así, por ejemplo, maurice Hauriou48 y León duguit49 ya hablan específicamente de esta técnica administrativa del naciente estado industrial francés, aunque reconocen que para 1905 “no tenemos más que esbozos de esta or-ganización”.50 allá en francia también se hablaba de la necesidad de, mediante la descentraliza-ción funcionarial, “sustraer (a las servicios públi-cos del estado) de la influencia perniciosa de los hombres políticos, si no, será la desorganización, la anarquía, el pillaje“.51 para duguit, en 1905, la descentralización funcionarista ya era una de las principales tendencias del derecho público del momento. se reconocía que los nuevos ser-vicios públicos (correos, telégrafos, transportes, etc., etc.) debían ser organizados por el estado, “[p]ero esto no quiere decir necesariamente que

47 antonio josé uribe, op.cit., pág. 20.48 La descentralizatión par etablissements publiques, re-

vue politique et parlamentaire, 1895.49 Las transformaciones del derecho público, Heliasta, bue-

nos aires, 1975.50 duguit, pág. 71.51 León duguit, pág. 40.

los agentes encargados de la gestión del servi-cio, y las riquezas que están afectas a él sean co-locados bajo la dependencia inmediata y directa de los gobernantes. al contrario, en muchos an-tiguos y nuevos servicios, tiende a establecerse el sistema de descentralización […]”52

en el caso colombiano se transplantaron primero algunos establecimientos descentralizados con-cretos, pero el concepto administrativo general, como tal, sólo empezaría a tener autonomía con-ceptual en la medida en que la ley, los doctrinan-tes y los jueces colombianos lo fueron incorpo-rando en el análisis de los asuntos y pleitos que se les fueron presentando. este proceso ocurrió en colombia de manera tardía ya que el concepto de “descentralización” sólo empezó a ser utilizada de manera explícita, aunque aún con muchas dudas de detalle, en la literatura53 y la jurisprudencia54 administrativas de finales de los años treintas. para juristas liberales como carlos H. pareja la descentralización era una herramienta funda-mental del nuevo régimen liberal que rompía con la hegemonía conservadora. su afinidad con el proyecto político de López pumarejo llevó a pa-reja a hablar de descentralización “social” y “sin-dical”. con estos adjetivos se abre una interpreta-ción política del propósito de la burocratización que difiere marcadamente de la que ha ofrecido uribe cuarenta años atrás: en la interpretación de la revolución en marcha, la autonomía de los entes se logra cediendo las entidades a grupos (“sindicatos”) que conocen mejor la prestación del servicio; se produce así un doble efecto “social”: se presta el servicio en condiciones más eficientes (esto es, alejado de las presiones políticas), pero al mismo tiempo se obtiene la democratización política y económica que genera el auto-gobierno de los trabajadores. el ejemplo más significativo

52 ibid.53 en el “derecho administrativo” de carlos H. pareja. edito-

rial el escolar, bogotá, 1939.54 corte suprema de justicia, sentencia de sala plena de

10 de agosto de 1937. magistrado ponente pedro gómez naranjo. g.j. 45, pág. 209 y s.s. (1937-8).


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alde esta comprensión de la “descentralización so-

cial” es la universidad nacional de colombia:

“con el mismo criterio de descentralización social de que hemos hablado, se dio autono-mía a la universidad nacional, por medio de la ley 68 de 1935 satisfaciendo así un viejo an-helo de las nuevas generaciones, que querían sacar del control de un Estado reaccionario uno de los servicios públicos más trascenden-tales de la organización pública. no es, por supuesto, una autonomía absoluta, la cual no sería conveniente, porque tratándose de uno de los servicios públicos de primera categoría, el estado no puede ni debe ser indiferente a su orientación, pero el servicio de universidad se ha descentralizado socialmente; el estado lo ha provisto de rentas; lo ha puesto bajo la dirección de los técnicos de la cultura y ha he-cho de él un sindicato que representa el inte-rés de la clase social universitaria”.55

La aparición doctrinal en colombia del concepto de “descentralización social”, en parte, coincidió con un marcado aumento en la utilización prác-tica de la misma como método de administración pública: según cálculos de la comisión de finan-zas intergubernamentales al analizar el llamado sector paraestatal, “mientras entre 1886 y 1939 se crearon tan solo 35 entidades y empresas del estado, lo que equivale a un promedio de siete por década, el número se elevó a 18 en los años cuarenta, 32 en los cincuenta y 43 en los sesen-ta”.56 estos datos indican que, al igual como había ocurrido en francia, el desarrollo del estado pro-videncia se correlaciona con un crecimiento de los servicios (culturales, industriales y propiamen-te administrativos) del estado prestados a través de entes descentralizados funcionalmente.

La principal forma de “descentralización funcio-narial” en francia es el llamado “establecimiento

55 carlos H. pareja, op.cit., pág. 111.56 departamento de planeación nacional, finanzas intergu-

bernamentales en colombia, dnp, bogotá, 1981, pág 289.

público” que en colombia se dispersó, en un prin-cipio, bajo la denominación de “juntas”, “institu-tos”, “escuelas”, “universidades” y luego, al cambiar las políticas económicas y de fomento del estado, como “servicios”, “bancos” y “empresas”. en la pri-mera etapa y hasta finales de los treintas no puede hablarse todavía en realidad de la existencia de un instituto jurídico común subyacente a todas estas expresiones administrativas del estado. aquí, de nuevo, la frontera histórica parece ser la llegada de los liberales al poder: aunque es cierto, como he-mos visto de manera precisa, que el régimen con-servador ya hablaba de la necesidad de “burocrati-zar” la administración (en sentido weberiano) y que parcialmente lo hizo, es a lo largo de los años trein-tas que el estado colombiano empieza a utilizar de manera mucho más intensiva la descentralización por servicios. Hemos visto que en el gobierno de marroquín los “hombres prácticos”, como antonio josé uribe, pedían más administración y menos po-lítica; es igualmente cierto que el primer gran jalón de crecimiento del sector descentralizado se dio bajo el gobierno de pedro nel ospina a propósito de las recomendaciones de la comisión Kemmerer: se crearon, con importante autonomía administra-tiva y financiera, el banco de la república, el banco agrícola agrario, la superintendencia bancaria y la contraloría general. sin embargo, habría que es-perar a los gobiernos liberales de López y santos para que el estado descentralizado creciera de la mano de la nueva facultad de intervención de la economía establecida en la reforma constitucional de 1936. esta explosión del sector descentralizado coincide con su discusión y clarificación doctrinal, como no había ocurrido en los años anteriores.

eL estabLecimiento PúbLico como un sitio de encuentro entre Lo PúbLico y Lo Privado: Los entes semi-PúbLicos

Los juristas colombianos encuentran y adoptan, hacia finales de los años treinta, la teoría fran-cesa de la “descentralización por servicios”. su forma concreta, el “establecimiento público”,

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a contenía a su interior una profunda ambigüe-dad que continuó mortificando durante muchos años la consistencia doctrinal del instituto, y que originó numerosos conflictos entre el sector público y el sector privado: el “establecimiento público” francés fue durante largo tiempo un si-tio de encuentro entre el estado y la sociedad civil en términos de prestación de servicios de “utilidad común”, muchos de ellos específica-mente de “beneficencia social”: se denominaban “establecimientos públicos” no solo a aquellas personas morales creadas por el estado para el desempeño de funciones públicas, sino también a aquellas personas de derecho privado de “uti-lidad pública” y que fueron adquiriendo cargas y protecciones especiales por parte del estado.

para explicar este punto debe considerarse la porosidad de la frontera entre lo público y lo privado, especialmente en el momento del tránsito del estado liberal clásico al estado de providencia: los particulares en francia o en colombia establecían una persona moral (fun-daciones o corporaciones) para prestar, por ejemplo, servicios educativos (escuelas y cole-gios), sanitarios (hospitales), culturales (museos) o fiscales (recaudación e inversión de recursos públicos). en la medida en que esta actividad caía fundamentalmente en manos del sector privado se hablaba de “beneficiencia o utilidad pública”, que es el concepto jurídico correlativo al social de “caridad”. con el tiempo, sin em-bargo, el estado de bienestar empezó a invertir directamente en estos sectores, concurriendo con los particulares que habían ocupado este espacio de “lo social”. La estatización de la prestación del servicio de educación, por seguir con ese ejemplo, exigió, con el tiempo, una re-lativa coordinación entre el número creciente de establecimientos públicos y los privados de “utilidad común” que continuaban en el sector; como parte de su política educativa el esta-do incluso podría ofrecer financiación estatal directa a dichos establecimientos privados: en este proceso, como se entenderá, se dio una

relativa “estatización” de los establecimientos privados de utilidad pública. el sector privado la toleraba siempre y cuando fluyeran fondos desde lo público; al mismo tiempo esgrimía su naturaleza privada cuando el estado enfatiza-ba, no los beneficios o subsidios, sino las cargas, obligaciones o afirmaba derechos y prerrogati-vas de cogobierno y orientación institucional.

La constitución colombiana de 1886, por ejem-plo, le dio al ejecutivo la misión de “[e]jercer derecho de inspección y vigilancia sobre institu-ciones de utilidad común para que las rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.57 de la misma forma la Ley 4 de 1913, en su artículo 68, dispone que co-rresponde al presidente de la república “[c]uidar de la exacta y debida inversión de las rentas de establecimientos públicos de cualquier género, cuya administración esté confiada al gobierno de la república”.58 estas normas muestran la am-bigüedad de los conceptos de “utilidad común” y “establecimiento público”: el gobierno liberal de López pumarejo utiliza esta ambigüedad, por ejemplo, para montar un poderoso estatuto de intervención estatal de los establecimientos pri-vados de utilidad pública mediante el decreto 685 de 1934. en esta norma, por ejemplo, cier-tos actos y contratos de las personas privadas requerían de autorización directa del ejecutivo nacional. La corte suprema de justicia declaró parcialmente inconstitucional este decreto59, pero la norma ofrece un excelente ejemplo del choque entre las esferas de lo público y de lo privado. en el salvamento de voto los magistra-dos muestran cómo la mejor forma de proteger la destinación de los fondos con los que se ha dotado a las personas morales de utilidad común es mediante su asimilación al sector descentra-

57 artículo 120, num. 21 de la constitución de 1886.58 Énfasis añadido. 59 en sentencia de la sala plena de agosto 10 de 1937, m.p.

pedro a. gómez naranjo. g.j. tomo XLv, págs. 209 y s.s.


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allizado donde pueden tener el adecuado nivel de

control por parte del ejecutivo.60

así, por tanto, el sector descentralizado se mueve en un continuo que va desde el establecimiento públi-co estatal puro y duro, creado por Ley y sin concu-rrencia alguna de capital o dirigencia privada, hasta los establecimientos públicos que tienen, a su base, una fuerte presencia de actores privados, donde los recursos provienen (al menos parcialmente) de “aportes” del sector privado y donde existen altos niveles de dirigencia gremial o sindical: los ejemplos más claros de este último tipo en colombia fueron la universidad nacional, la federación nacional de cafeteros, los fondos ganaderos y las cámaras de comercio, que fueron señalados como “entidades semi-públicas” hasta los años sesenta y setenta, época en la cual finalmente consiguieron autono-mía considerable al lograr un amojonamiento más claro entre las esferas de lo público y lo privado: la universidad, aún dentro del estado, consiguió afianzar la garantía constitucional de la “autonomía universitaria”; las entidades semi-públicas con un sector interesado altamente influyente detrás con-siguieron zafarse definitivamente del organigrama del estado, sin renunciar por ello a las funciones y recursos que provienen de las funciones estatales delegadas en ellos. La señalada importancia de estas instituciones (en términos políticos y económicos) generó gran cantidad de litigio que sigue siendo, hasta el día de hoy, jurisprudencia muy importante sobre descentralización.

La divergencia de intereses en el sector semi-pú-blico, en general, se estructuraba de la siguiente manera: el estado buscaba cerrar el cerco de su control sobre los entes semi-públicos, tratando de incluirlas dentro de la categoría de entes des-centralizados por servicios y dentro de un ré-

60 se lee en el salvamento de voto suscrito por 5 magistra-dos: “y qué mejor control –quizá el único eficaz– a fin de hacer efectiva la destinación estrictamente social de esos patrimonios expósitos, que el visto bueno del pre-sidente de la república en los contratos de cierta mag-nitud que los representantes de aquellas instituciones intenten celebrar?” ibidem, pag. 219.

gimen de gestión y control de derecho público, bajo la llegada al país de conceptos del derecho público de los estados unidos61; las “personas interesadas”62 provenientes del sector privado o gremial (los cafeteros, los ganaderos y los co-merciantes) querían continuar con el ejercicio de las potestades públicas que se les concedían (de manera fundamental la posibilidad de ad-ministrar regímenes de parafiscalidad), sin que ello significara el desconocimiento de lo que ellos reclamaban era su naturaleza de “entida-des privadas” y, por tanto, evitando las formas más agudas de intervención del estado en la administración del ente. eran entidades des-centralizadas que reclamaban una autonomía tan grande del estado que incluso se situaban en la esfera de “lo privado”. con relación a los resultados de este litigio, podría decirse que, en general, la mayor parte de los intereses priva-dos más poderosos fueron capaces de escapar al intento estatal por “incorporar” a las entidades semi-públicas dentro del organigrama del esta-do. el estado intentó esta incorporación en los años sesentas, aunque fue en general rechazado por los jueces administrativos que usualmente se decantaron por proteger la naturaleza “privada” de los ambiguos entes “semi-públicos”.

LA AdmINIStRACIóN NACIONAL dE LA pOSt-gUERRA: EL fORtALECImIENtO dEL EjECUtIvO

eL estado coLombiano de La Post-guerra: eL informe currie

el estado colombiano, hasta los años treinta, todavía poseía un organigrama relativamente

61 esta transición se explicará más adelante cuando se ha-blé del informe de la misión currie y de las reformas ad-ministrativas de los años 58-60 y 68-72.

62 tomo esta expresión de la lúcida exposición que sobre este punto hace george vedel, derecho administrativo, aguilar, madrid, 1980, pág. 625.

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a achatado: lo conformaban ministerios y algunos “departamentos” o “dependencias” adscritos a los mismos que respondían todos al principio del eje-cutivo unitario. Los cambios en tendencias eco-nómicas se expresan, no en el aumento de fun-ciones y entes autónomos descentralizados, sino en cambios en la composición del gabinete. La descentralización funcional hace lenta aparición en el primer cuarto de siglo y se acelera dramáti-camente en la década de los cuarentas, minando la unidad del ejecutivo por las razones de racio-nalización burocrática que ya hemos explicado. esta aceleración de los años cuarenta le da ya un crecimiento notorio al sector de “entes semi-pú-blicos” (en el nombre que preferirán los estadistas de la época). se trata de “establecimientos públi-cos” que buscan realizar las típicas funciones de “desarrollo económico y social” que se estilan en esta época de keynesianismo social y económico posterior a la segunda guerra mundial. es en este contexto que el estado colombiano inicia, inme-diatamente después de la segunda guerra mun-dial, una nueva ronda de reforma administrativa en consonancia con la que está ocurriendo en muchos otros países en reconstrucción.

el estado colombiano en crecimiento requiere de una profunda reorganización al comenzar la dé-cada de los cincuenta. La historia de la reforma administrativa es cíclica ya que los diagnósticos se repiten cada vez que una nueva generación accede al poder. es precisamente en la segunda post-guerra (1946-55) en que se van afinando una ciencia internacional del estado y de la ad-ministración pública: los procesos de recons-trucción del estado alemán luego de la segunda guerra mundial llevan a un florecimiento de la financiación de estudios y de transferencia de tecnologías administrativas que permiten hablar de una nueva “reforma administrativa”. en co-lombia la década de los cincuentas fue, como ninguna otra, la época de la replanificación es-tructural del estado en el que, por obvias razo-nes, no solo circuló la ciencia francesa de la ad-ministración pública sino donde se hizo sentir la

creciente hegemonía de una nueva ciencia ad-ministrativa proveniente de los estados unidos.

en colombia, al mismo tiempo, las preocupacio-nes políticas eran múltiples y muy complejas: en primer lugar, el estado necesitaba relegitimarse una vez más. el país, de hecho, había regresa-do a las peores formas de bipartidismo sectario (similares a la de la guerra de los mil días), la guerra fría había acentuado la necesidad que el estado interviniera en los procesos económicos para alcanzar equidad social y ya se notaba, por ejemplo, el fracaso de las políticas redistribucio-nistas de los años treinta fundadas en el experi-mento inconcluso de la reforma agraria. ¿cómo reorganizar este estado que se enfrentaba a la medusa de la amenaza comunista, la pobreza in-terna y los desafíos del desarrollo inconcluso?

es precisamente a esta pregunta que pretende responder el informe de la misión de 1950 diri-gida por Lauchlin currie y financiada por el ban-co internacional de reconstrucción y fomento y cuyo título era “reorganización de la rama ejecutiva del gobierno de colombia”63. en los años cincuentas ya resulta muy notorio para los analistas de la época el crecimiento del estado y particularmente de sus entidades semi-públicas: los asesores internacionales, bebiendo ahora de la experiencia de los estados unidos, recomien-dan el regreso a la “unidad del ejecutivo”, por oposición a las “administraciones autónomas” del derecho francés cuya lógica no acaban de comprender (ni compartir) en su totalidad.64 esta

63 bogotá, imprenta nacional, 1952.64 en los estados unidos el principio de unidad del ejecutivo

choca con el profesionalismo que se busca implementar mediante la “profesionalización burocrática”. el principio de unidad del ejecutivo ha recibido un gran impulso des-de los acontecimientos de septiembre 11del 2001 como forma de dotar al presidente de todas las competencias necesarias para enfrentar el terrorismo. sin embargo, en los estados unidos también se hace sentir la necesi-dad de contar con una burocracia autónoma a la manera de weber. el profesor bruce ackerman de la universidad de yale, por ejemplo, critica al día de hoy el principio de unidad y añora el establecimiento de una burocracia


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alrecomendación de currie, de hecho, había sido

la misma que en el año de 1937 se le había pre-sentado al presidente roosevelt en el reporte de la comisión brownlow. allí ya se hablaba de la existencia “de una cuarta rama del poder sin ca-beza” y se afirmaba que

“[l]as comisiones independientes presenta un serio problema inmediato. ningún programa de reorganización administrativa que valga la pena puede dejar en el aire a más de una doce-na de poderosas agencies libres y irresponsables que determinan políticas y aplican el derecho. cualquier intento por restablecer el ideal cons-titucional de una rama ejecutiva completa-mente coordinada debe poner bajo su control responsable todo el trabajo de estas comisiones independientes que no tenga una naturaleza judicial. el desafío no puede ser ignorado.”65

La razón de este cambio fundamental de política radica en que las entidades semi-públicas, en rea-

independiente: “del lado negativo, la experiencia de los estados unidos se pone de nuevo bajo el microscopio. aunque el sistema estadounidense ha tenido éxito en la promoción de una judicatura independiente y profesio-nal, lo mismo no puede decirse de su impacto en la bu-rocracia. La competencia entre la cámara, el senado y la presidencia por el control del aparato administrativo ha creado una forma excesivamente politizada de gobierno burocrático, transformando a la rama ejecutiva en una enemiga del estado de derecho”. véase al respecto bruce ackerman, the new separation of powers. 113 Harvard Law review 641 (2000).

65 the president’s committee on administrative manage-ment, citado por paul verkuil, op.cit. La influencia de esta visión administrativa se puede observar con toda claridad en el informe de Lauchlin currie para colombia y, en general, en el esfuerzo de incorporación del sector descentralizado que se empezó a realizar desde finales de los años cincuenta. el new deal de roosevelt presenta así una evolución paradójica: en primer lugar, le dio un impulso decisivo al sector descentralizado ya que el nú-mero de comisiones y establecimientos independientes creció de la mano de las nuevas políticas de intervención; a partir del informe brownlow, sin embargo, el gobierno de roosevelt quiso tomar firme control de estas agencias independientes para poder controlar de manera unitaria y concertada la formulación y aplicación de las políticas del ejecutivo. algo parecido pasó en colombia a lo largo de la década que corre de 1960 a 1970.

lidad, no parecían realizar el sueño weberiano de autonomía de la administración frente a la políti-ca: los establecimientos públicos para currie son muchos, no obedecen a planes y programas del estado central y no tienen, por tanto, responsa-bilidad frente al electorado (accountability). para currie la descentralización por servicios tenía como propósito, no tanto autonomizar la pres-tación de servicios técnicos, sino descongestionar a la administración central y ello se podía hacer sin necesidad de romper la “unidad del ejecutivo” mediante la más sencilla técnica de la “delega-ción” de funciones para impedir el corrosivo mal de la “administración múltiple”. en ese sentido, para currie, la verdadera administración descen-tralizada es aquella donde concurre el estado con la sociedad civil y es esta última quien exige au-tonomización en la prestación de los servicios: así, por ejemplo, se justifica la “descentralización” de la federación nacional de cafeteros pero no la del instituto nacional de la reforma agraria. en este último tipo de casos la técnica de descen-tralización era exagerada ya que no respondía en realidad a una concertación estatal con actores no estatales que exigieran esa autonomía. La so-lución consistía, por tanto, en la supresión de los organismos semi-públicos para simplificar el es-quema administrativo del estado colombiano. se trataba así de un proyecto de “recentralización” del aparato semi-oficial.

aunque los acontecimientos políticos y consti-tucionales de 1953 en adelante no permitieron que la reforma de currie se tradujera en acción concreta, es indudable que su visión administra-tiva quedaría presente sobre la mesa de discusión durante mucho tiempo.66 en el esquema consti-

66 a pesar de la opinión contraria que al respecto tienen algunos comentaristas nacionales. véase al respecto, por ejemplo, Luis camilo osorio, Los establecimientos públi-cos en colombia. editorial Kelly, bogotá, 1969, pág. 42. para osorio “[l]a cuestión de la reforma se llevó en serio hasta las últimas consecuencias. en efecto, el designado encargado de la presidencia de la república, doctor ro-berto urdaneta arbeláez, constituyó una comisión inte-grada por juristas y parlamentarios expertos en la mate-


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a tucional colombiano el ejecutivo se habría de for-talecer notoriamente en la década de los sesenta y ese fortalecimiento se haría, en parte, a través de la “reincorporación” del sector paraestatal.

con el informe currie, además, se realiza una cierta “americanización” de la administración pública colombiana. para currie es particular-mente difícil entender la técnica administrativa de la “descentralización” o autonomización de organismos estatales. según el informe de 1951 esta autonomización sólo debe ocurrir cuando el fin del estado sea estrictamente comercial.67 para el derecho administrativo francés, sin em-bargo, la descentralización puede también ser de funciones puramente estatales y su propósitos es lograr la “especialización” en el desarrollo de

ria, encargada de elaborar la legislación de acuerdo con el informe del señor currie. para bien de la institución de los establecimientos públicos y de la descentralización administrativa , tan necesaria para el país, la comisión canceló actividades el día siguiente de su posesión, debi-do al relevo de su cargo del designado de la presidencia”. Énfasis añadido.

67 el informe currie utiliza el concepto de ‘corporación’ para referirse a “entidades de estructura jurídica hete-rogénea, destinadas a cumplir diversas funciones econó-mico-administrativas con carácter de servicio público”. L. currie (director), reorganización de la rama ejecutiva del gobierno de colombia. bogotá, imprenta nacional, 1952, pág. 121. este concepto de ‘corporación’, por tanto, coincide con la noción francesa de descentralización por servicios. con relación a la ‘coporación’ el informe currie dice lo siguiente: “si bien una forma de asociación como la ‘empresa’ o la ‘corporación’ aventaja manifiestamente a los organismos gubernamentales ordinarios en cuento a la administración de programas de tipo comercial, no se debería, con todo, hacer uso indiscriminado de ella. La ‘corporación pública’ es completamente inadecuada para la prestación de los servicios tradicionales del gobierno y, por consiguiente, es de la mayor importancia que se establezcan guías prácticas para el empleo de esas en-tidades públicas en colombia. en general, puede decirse, con base en la experiencia de otros países, que sólo debe crearse una ‘corporación pública’ cundo un programa gubernamental es a) predominantemente comercial; b) produce rentas y es, en principio, autosolvente; c) impli-ca una gran cantidad de transacciones de tipo comercial con el público; y d), exhibe mayor flexibilidad que la per-mitida por el régimen presupuestal ordinario. muchas de las entidades pública semiautónomas que actualmente existen en colombia no encajan en estos criterios.” (Én-fasis añadido).

la función dentro del estricto modelo weberiano. La descentralización, por tanto, puede también ser utilizada para prestar los típicos servicios so-ciales del estado de bienestar.

para el derecho y la práctica administrativa de los estados unidos, en cambio, la “administra-ción descentralizada” sólo tiene sentido cuando el fin es estrictamente comercial y, por tanto, se requiere exceptuar al organismo de las reglas de derecho público usuales para que se pueda com-portar, frente a la ciudadanía (que en realidad es una “clientela”) con la flexibilidad propia del derecho privado. este objetivo estaba usualmen-te relacionado con un cambio en la forma jurí-dica de la organización: es frecuente y posible que la organización se vuelva una “corporación”, esto es, una “sociedad” con un capital divisible por acciones y, en consecuencia, con un núme-ro plural de accionistas que tienen propiedad y ejercen al mismo tiempo funciones administra-tivas sobre el ente a través de su junta o con-sejo directivo. en este sentido, sólo unos pocos entes realmente alguna vez pertenecieron a la “administración descentralizada”: los casos más notorios e importantes en el país son el ban-co de la república68, la federación nacional de cafeteros y la universidad nacional de colom-bia (cuyo tipo de descentralización se cubriría años después con el manto jurídico, mucho más fuerte, de “autonomía universitaria”). en ambos ejemplos se entiende por qué currie hablaba del sector descentralizado como aquel compuesto por “entidades semi-públicas o cuasi públicas: con estas entidades el gobierno “concierta” las políticas ya que a su interior tiene que negociar tanto con stakeholders como con shareholders (autónomos frente a los intereses del estado) que tienen una posición jurídica y/o política que les protege su capacidad de negociación. currie denuncia, en consecuencia, lo existencia de un sector descentralizado excesivamente grande y

68 ver edwin Kemmerer, economic advisory work for go-vernments. american economic review no. 17 (1927)


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alque genera enormes problemas: en primer lugar

es ineficiente porque cada ente descentralizado tiene una burocracia autónoma de ejecución de políticas; y en segundo lugar, porque se rompe la línea de mando y responsabilidad frente al pre-sidente y sus ministros. a partir del diagnóstico de currie se inician una serie de intentos por re-ducir el tamaño e importancia de la administra-ción descentralizada en sentido fuerte: para cu-rrie es fundamental que estos organismos sean reincorporados a la administración central, bien mediante su eliminación, bien mediante su firme adscripción a los organismos de la administra-ción centralizada. se exige, por tanto, algo más fuerte que el “control de tutela” que se predica formalmente de estos institutos. de otro lado, las entidades descentralizadas verdaderamente fuertes (en las que ya se habían constituido ver-daderos stakeholders o shareholders) inician a partir del informe currie una proceso de mayor “autonomización” hasta ser, hoy en día, orga-nismos que se mueven por fuera de los marcos formales de la administración descentralizada. así, por ejemplo, la universidad nacional de co-lombia se define como “un ente universitario autónomo vinculado al ministerio de educación nacional, con régimen especial y definida como una universidad nacional, pública y del estado. su objetivo es el desarrollo de la educación su-perior y la investigación, la cual será fomentada por el estado permitiendo el acceso a ella y de-sarrollándola a la par de las ciencias y las artes para alcanzar la excelencia.”69 de su parte la fe-deración nacional de cafeteros ha gravitado ha-cia el sector privado (como organismo gremial) como forma de acentuar su carácter autónomo: “La federación nacional de cafeteros de colom-bia es una institución de carácter gremial, pri-vada y sin animo de lucro que tiene por objeto, fomentar la caficultura colombiana procurando el bienestar del caficultor mediante mecanismos

69 http://www.unal.edu.co/contenido/sobre_un/sobreun_naturaleza.htm

de colaboración, participación e innovación.”70 esta declaración oficial sobre su naturaleza tie-ne al día de hoy una relativa contradicción con la administración delegada (vía contrato) de los recursos parafiscales que van a parar al fondo nacional del café.71 aunque fuera del sector de lo público y protegidos política y económica-mente, la federación nacional sigue teniendo el antiguo carácter de “ente semi-público” que tanta perplejidad le ocasionaba a currie y sus investigadores.

Los esfuerzos institucionales de reforma admi-nistrativa de la década de los cincuentas pro-siguen con el establecimiento de la comisión nacional para la reforma de la administración pública de 1954 que se concentró específica-mente en la reforma de la presidencia de la re-pública.72 su interés para nuestro tema de estu-dio es, por tanto, secundario; no obstante, allí se encuentran elementos interesantes que ayudan a entender la noción de administración públi-ca que se estilaba para la época. esta comisión recibió el apoyo técnico de una misión de las naciones unidas de la cual era responsable prin-cipal maurice chailloux-dantel.73 esta comisión

70 http://www.cafedecolombia.com/quienessomos/federacion/federacion.html

71 véase el contrato de administración del fonc (1998).72 según ricardo rivero ortega: “otro hito fundamental

en la década de los cincuenta será la creación de la co-misión nacional para la reforma de la administración pública, en 1954, otra vez con el apoyo de una misión de expertos de naciones unidas. Los objetivos de esta comisión eran amplios, refiriéndose a la reorganización y racionalización administrativa y la reforma de la función pública (servicio civil). sus recomendaciones, marcadas sobre todo por el experto francés chailloux-dantel, pro-ponían la mayor profesionalización de los funcionarios públicos, la reestructuración de los órganos de apoyo a la presidencia de la república y el refuerzo del consejo de estado, tanto como órgano consultivo como en ca-lidad de tribunal de lo contencioso-administrativo.” en “derecho administrativo, reformas de segunda genera-ción, desarrollo y control de la corrupción: proyecciones sobre el casos colombiano”, en (http://www.clad.org.ve/fulltext/0052007.pdf ).

73 Quien, como Kemmerer y currie, ya habían recorrido gran parte del mundo tratando de modernizar distintos as-pectos de la administración de estados-nación. así, por


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a buscó racionalizar la presidencia encomendada a Laureano gómez, y resulta indudable que su visión política se trasluce en distintos apartes del informe. a pesar de lo volátil de la política local, la auto-complaciente recomendación de los consultores internacionales es bien unifor-me en un punto: el estado colombiano deberá continuar utilizando a los “expertos interna-cionales” durante algún tiempo, hasta que los funcionarios nacionales tengan el conocimiento suficiente para administrar el estado conforme a los parámetros y técnicas internacionales que recomiendan en sus informes pero que todavía no están en condiciones de alcanzar.

en el informe final de chailloux-dantel de 1955, titulado “La presidencia de la república”74, el núcleo de las propuestas de reforma adminis-trativa tendería a fijarse más en la estabilidad del funcionario público y no tanto en la descen-tralización por servicios:

“La reforma tendrá un sentido más completo y un alcance más general si se acompaña de otra, también fundamental: la estabilización del personal de funcionarios en todas las sec-ciones administrativas del estado. tal reforma a su vez debe crear las condiciones necesa-rias para una mejor preparación técnica de los empleados públicos en desarrollo de prác-ticas administrativas más convenientes (que no hay que confundir con la rutina), y desde

ejemplo, chailloux-dantel hizo consultoría sobre refor-ma administrativa en turquía en el año de 1959, mientras edwin Kemmerer es posiblemente uno de los consultores internacionales más influyentes de todo el siglo XX en el tema bancario, económico y administrativo: su trabajo es furiosamente reclamado en todo el mundo como se puede apreciar en su diario de misión en bogotá. véase también al respecto su “autobiografía del médico inter-nacional de las monedas” en el volumen “Kemmerer y el banco de la república: diarios y documentos”. banco de la república, bogotá, 1994 págs. 13 a 113. el experticio de currie no fue menos internacional: véase al respecto roger sandilands, vida y política económica de Lauchlin currie. Legis, bogotá, 1990.

74 bogotá, mimeo, 1955. el texto puede consultarse en la biblioteca Luis angel arango de bogotá.

luego para el establecimiento de una admi-nistración moderna que, constituyendo la infra-estructura permanente del estado, ase-gure el desarrollo económico, social y cultural de la nación, así como su fuerza intrínseca y extrínseca”.75

esta nueva dirección, como se verá más adelan-te, terminará por ser desarrollada con mayor de-talle por la comisión sarria-Londoño de 1962. el nuevo énfasis se complementa, en cierto sentido, con la creciente desconfianza en la descentrali-zación por servicios: lo que parecía la técnica óptima de estabilización weberiana del estado a comienzos del siglo XX afronta ahora enormes críticas y hesitaciones.

La administración PúbLica deL frente nacionaL

el frente nacional nace de un proceso relativa-mente similar a las presiones a las que se refería antonio josé uribe en su reforma administrativa de 1900: a finales de los años cincuenta y en anticipo del regreso a la democracia luego de los gobiernos militares de rojas pinilla y de la junta, el proceso de reestructuración y planifi-cación del estado se acelera decisivamente. dos tendencias parecen concurrir: por un lado, la ne-cesidad de alejar la política de la administración para poder eliminar el bipartidismo sectario que había ocasionado la violencia exacerbada de los años cincuenta; del otro lado, el sistema político colombiano apuesta por el fortalecimiento del ejecutivo como mecanismo de cambio social en oposición a la idea francesa de la policracia des-centralizada autónoma y especializada.

mientras que los franceses piensan que la sepa-ración de poderes entre ejecutivo y burocracia es parte de las garantías de la democracia, las nuevas concepciones de la guerra fría exigen de la acción decisiva del estado en cabeza del eje-

75 ibidem, pág. 2.


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alcutivo. La separación entre política y adminis-

tración es, ciertamente, una de las bases políticas del frente nacional ya que en él “[l]os partidos políticos tradicionales renunciaron al control he-gemónico de ese poder y acordaron un gobierno conjunto de responsabilidad compartida”.76 en el plebiscito de 1957 los colombianos aprobaron los artículos 5º y 6º que tenían relación directa con el tema administrativo:

artículo 5º: el presidente de la república, los gobernadores, los alcaldes, y en general to-dos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrati-vos, no podrán ejercerla, sino dentro de las normas que expida el congreso, para esta-blecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y an-tigüedad, y de jubilación, retiro o despido.

artículo 6º: a los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está próvido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio. el quebrantamiento de esta prohibi-ción constituye causal de mala conducta.

de estas normas se ve con claridad que el nuevo énfasis de racionalización de la administración radica en el mecanismo de la “carrera adminis-trativa” y no en la descentralización por servi-cios. La carrera, en particular, iría desarrollán-dose lentamente mediante una serie de estudios sucesivos que plantearon las reformas adminis-trativas requeridas por el estado colombiano: en el “estudio sobre las condiciones del desarrollo en colombia” de 1958, el padre Louis joseph Lebret, hace recomendaciones que serán importantes para la posterior formulación y aprobación de la Ley 19 de 1958 y del decreto 550 de 1960. estas dos normas hicieron las veces de un primer estatuto orgánico de la administración pública

76 reforma administrativa en colombia. imprenta del ban-co de la república, bogotá, 1961, pág. 5.

que buscaba, en palabras de Lleras camargo, la “racionalización” de la administración pública.77 para Lebret es capital que la administración ac-túe conforme a la que denomina el “principio de ejecutividad”: no basta con grandes ideas, es preciso poder ejecutarlas. esta es la razón por la cual las grandes reformas sociales de los años treinta parecen estar inacabadas: el estado, en sus mandos ejecutivos, no las pudo hacer reali-dad mientras, para colmo de males, la violencia política de los años cuarenta y cincuenta des-viaron la atención de la nación. el frente na-cional buscó, en contraste, la regularización de la relación entre los partidos de manera que las políticas de estado fueran permanentes y polí-ticamente “neutrales”: se hace imperioso desde el punto de vista constitucional que gobierne una “tecnocracia”. el gobierno de la tecnocracia exige, además, que se distinga entre dos funcio-nes al interior del ejecutivo: de un lado, las de dirección y planeación de las políticas públicas (que le corresponde a los escalones “directivos” de la administración pública) y la “ejecución” propiamente dicha (que le corresponde a una rama burocrática especializada, pero, atención, no autónoma de los niveles superiores). el pre-sidente, por tanto, es cabeza de la “rama ejecu-tiva” pero sus funciones no son estrictamente de ejecución. en consonancia con estas ideas, Lleras se propone centralizar la dirección del estado mediante planes generales de desarrollo y se plantea la necesidad que la administración descentralizada esté en plena sincronía con tales planes. dentro de este orden de ideas se dice en el artículo 6º. del decreto 550 de 1960, que “(a) los establecimientos públicos y demás entidades con autonomía administrativa sólo les compete el cumplimiento o desarrollo de los planes adop-tados por el gobierno, es decir por el presiden-te y el ministro o jefe del departamento res-pectivo”. esta afirmación se distancia, como la

77 diego younes moreno, panorama de las reformas del estado y de la administración pública. universidad del rosario, bogotá, 2004.


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a que más, de las afirmaciones de pareja en 1939 cuando alababa la descentralización como for-ma de proteger a la universidad nacional de un “estado reaccionario”.

con este conjunto de prescripciones, luego po-sitivizadas en la Ley, se estrecha la distancia entre presidente y el sector descentralizado, así las funciones parezcan definirse más claramente entre ellos. La descentralización no es, en reali-dad, un espacio de autonomía administrativa: es, a lo más, una persona jurídica separada del esta-do que debe ejecutar los programas del gobier-no. de nuevo, y siguiendo la metáfora utilizada a lo largo de este escrito, hay una tendencia a achatar el organigrama del ejecutivo. es preciso anotar que la implementación de estas normas e ideas se frustró en el gobierno de Lleras camar-go, de manera que la reorganización definitiva del estado colombiano se pospuso unos años hasta la administración de Lleras restrepo quien, en general, mantuvo el mismo ideario.

obsérvese de lo antedicho cómo el sueño we-beriano se mantiene en el frente nacional pero con un cambio de énfasis que aparece muy no-toriamente en el plebiscito, en los estudios de los consultores internacionales de los años cin-cuenta78 y finalmente en la constitución y la ley: la estabilidad, neutralidad y apoliticidad de los funcionarios se busca lograr mediante la carre-ra administrativa y mediante su preparación en una escuela superior de administración pública especializada y no mediante la tendencia cen-trífuga (y potencialmente corporativista) de la descentralización funcional. La carrera admi-nistrativa, y no la autonomía descentralizada por servicios, es el remedio para generar la im-parcialidad y apoliticidad de la administración pública. el sector descentralizado, de hecho, se desincentiva ya que para los estadistas del na-

78 me refiero en concreto a los informes de currie y de chailloux-dantel. estas propuestas sería luego recogidas, en su mayor parte, por el informe de eustorgio sarria y gilberto Londoño de 1961.

ciente frente nacional se requiere fortalecer la capacidad de dirección del ejecutivo de manera que toda la acción estatal corresponda a planes de desarrollo centrales. con este nuevo énfasis se apunta a crear el funcionario weberiano, pero se renuncia, en lo sustancial, a profundizar en el esquema de entidades weberianas (sector des-centralizado) que rompen la unidad de designio en la actividad del estado. de hecho, el efecto de este nuevo énfasis generó una desaceleración en la creación de entidades descentralizadas: en los años setenta sólo se crearon 17 de nivel na-cional, mientras que en los sesenta ese número había sido de 43.79 este ideario se tradujo en la Ley 19 de 1958 y en el decreto 550 de 1960, aunque, como admiten los comentaristas, la implementación de estas normas fue fallida. en ellas se proponía, en primer lugar, reorganizacio-nes estructurales del sector central del estado (ministerios y departamentos administrativos); y se pretendía, en segundo lugar, lograr el funcio-namiento de la carrera del servicio civil como garantía política de los partidos que conforma-ban el frente nacional. ambos fines fueron de-rrotados, incluyendo el propósito, ancilar si se le compara con los otros dos, de debilitar el sector paraestatal o descentralizado.

el estado del frente nacional buscó una mayor capacidad del ejecutivo para enfrentar los proble-mas sociales del país, a la par que pretendía ge-nerar confianza entre los dos partidos mediante una milimétrica división de la tajada burocrática. el fortalecimiento dirigista del ejecutivo estaba claramente planteado en los estudios estratégicos que Lleras camargo comisiona para implemen-tar la Ley 19 de 1958 y sus desarrollos80: en esta ocasión se trata de un “esquema de la reforma

79 comisión de finanzas intergubernamentales, pág. 289.80 decreto 550 de 1960 (“mediante el cual se adoptan nor-

mas generales para la reorganización y funcionamiento de la presidencia de la república, de los ministerios y de los departamentos administrativos”); decreto 1732 de 1960 (“sobre servicio civil y carrera administrativa”).


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aladministrativa en colombia”81. en este texto los

comisionados eustorgio sarria y gilberto Londo-ño marcan con toda claridad las nuevas tenden-cias de la administración pública colombiana: en primer lugar, tal y como lo había diagnosticado currie, no puede ser que los órganos descentra-lizados no respondan a las políticas centrales del gobierno. de hecho, muchos de estos organismos solo defienden la descentralización por servicios como forma de apalancar el poder de agentes privados para impedir la acción decisiva del es-tado. recuérdese que el sector descentralizado, al menos en alguna de sus variantes, ha sido el sitio de cooperación (pero también de coopta-ción) entre lo público y lo privado. el sector, por tanto, no debe ser descentralizado o autónomo; los funcionarios, en cambio, deben ser apolíticos, profesionales y escogidos por méritos dentro de una carrera administrativa y no por vía de repre-sentación corporativista.

en el informe de la comisión sarria-Londoño se hace un recuento de los estudios sobre reforma del estado que se han adelantado en colombia durante los años cincuenta y que, con diferen-tes enfoques y niveles de profundidad, fueron encargados a la élite de la consultoría interna-cional del momento: entre ellos, por ejemplo, se destacan Lauchlin currie, maurice chailloux-dantel y sydney L. Lewis.82 La comisión del 61 recoge la dirección que ya se ha propuesto en los informes de estos expertos (cuya colabora-ción llega al país bajo los auspicios de una cre-ciente organización de las naciones unidas): así, los años cincuentas son prueba contundente de la inevitable internacionalización de los temas de reforma del estado y de un nuevo lengua-je administrativo que empieza a hablar consis-tentemente de development y accountability,

81 eustorgio sarria, esap, bogotá, 1961.82 véase al respecto el trabajo de ricardo rivero or-

tega, derecho administrativo, reformas de segun-da generación, desarrollo y control de la corrup-ción: proyecciones sobre el caso colombiano. en http://www.clad.org.ve/fulltext/0052007.pdf

frente a los tópicos tradicionales del “progreso”, del “fomento” y la “descentralización”. en esta comisión de 1961, por ejemplo, trabajaron como asesores externos de naciones unidas sydney L. Lewis, seamus gaffney y aryeh attir. en este informe se continúa una línea de reflexión que viene desde currie y chailloux-dantel y que lue-go va a ser fundamental para entender la refor-ma constitucional de 1968:

“La falta de organización y de coordinación de los llamados establecimientos públicos, es, a no dudarlo, una de las causas de los repe-tidos fracasos técnicos y administrativos en las labores o servicios a su cargo. estas enti-dades, o mejor sus directores, han pretendido obrar al margen de los preceptos y programas generales del gobierno, alegando su autono-mía pero olvidando que son parte de la admi-nistración pública o sea de la rama ejecutiva del poder público” (pág. 66).

con ello se anuncia, con toda claridad, el tema de la “reincorporación” del sector descentralizado dentro del ejecutivo central. esta nueva tenden-cia refuerza la creciente influencia del derecho público de los estados unidos: los consultores de ese país no parecen comprender adecuadamente, ni compartir la “descentralización por servicios” francesa. Lo más cercano en su propio sistema administrativo es la sociedad pública “public corporation”. asimilados los “establecimientos públicos” a “public corporations” se lanza una crítica feroz contra su funcionamiento, afirman-do que, en realidad, éstas no contribuyen a la realización del “sueño weberiano”:

“el alcance y naturaleza del control minis-terial sobre las corporaciones públicas varía considerablemente de un país a otro. el sis-tema usual en la américa Latina es crear cor-poraciones públicas por fuera de la estructu-ra de los departamentos. Las corporaciones en los estados unidos, están casi totalmente incluidas en departamentos y organismos es-tablecidos (…)


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a si bien la corporación pública tiene ventajas, que pueden demostrarse, sobre otras clases de sistema para la administración de progra-mas de carácter comercial, no es adecuada para ejercer las funciones tradicionales del gobierno. La utilización indistinta del sistema de corporación para disminuir la inestabilidad y el nepotismo, para evitar niveles máximos presupuestales o restricciones financieras, para pagar sueldos más elevados que los per-mitidos por las leyes del servicio civil y, en general, para suprimir lo que se denomina “expedienteo”, ha creado graves problemas en muchos países.

La proliferación de corporaciones dedicadas a actividades estrictamente gubernamentales ha tendido a socavar la autoridad de los fun-cionarios que tienen responsabilidad política; ha fomentado una rigidez indebida en la es-tructura financiera del gobierno a causa de la permanente destinación de ingresos tributa-rios para finalidades concretas; ha oscurecido las jerarquías de autoridad y contabilidad; ha eliminado controles indispensables; y, en ge-neral ha deformado la organización total del gobierno.

un problema fundamental que surge de la utilización de las corporaciones públicas ha sido el de conciliar la necesidad de un alto grado de flexibilidad funcional y financiera con la necesidad de controles centrales y con la de que quienes tienen responsabilidad polí-tica por los actos del gobierno puedan rendir cuentas. Las tentativas de lograr una solución bien fundada han tropezado con la circuns-tancia de que no se reconoce las diferencias esenciales que existen entre las corporaciones públicas y las privadas. el apoyo que ha reci-bido la teoría de la autonomía de las corpo-raciones a veces procede de los bancos y los tenedores de bonos, quienes tratan de prote-ger los préstamos que han hecho a las corpo-raciones controlando la dirección de éstas o

impidiendo cualquier “intervención política” en los asuntos de las corporaciones”.83

La reforma constitucionaL de 1968 y eL estatuto deL sector descentraLizado

el fracaso práctico de la reforma administrativa de Lleras camargo enmarca el carácter funda-mental que llegó a tener la reforma constitucio-nal y legal de 1968 dentro del derecho consti-tucional estructural del estado colombiano. en primer lugar, se alcanza en estas normas una sistematización y ordenación de la estructura del estado que no existía antes. se conservan las ca-tegorías jurídicas francesas pero ahora se les lle-na con un contenido que proviene del discurso desarrollista de la “gran sociedad” de los estados unidos y dentro de la prevalencia del principio de “unidad del ejecutivo”. por las razones ya expli-cadas, la ciencia administrativa de los años cin-cuenta viene de regreso de la “descentralización” y prefiere, por mucho, la teoría del poder unitario. con ello se produce un fuerte proceso de “rein-corporación” de las administraciones descentra-lizadas dentro del estado: se abre así la polémica de la incorporación que hemos estudiado antes y se siguen librando las batallas que enfrentan al estado con la “autonomía” y, en últimas, la “pro-piedad privada” de algunas de las “corporaciones semi-públicas” más importantes. La ley, la doc-trina y la jurisprudencia de estos años se decanta por un doble proceso: los entes descentralizados de creación puramente estatal deben “reincorpo-rarse” al estado, de manera que se muevan den-tro del principio estricto de unidad del ejecutivo; los entes descentralizados mixtos o semi-públicos (con shareholders o stakeholders poderosos), en cambio, se mueven decisivamente hacia el sector privado. en sentencia de 27 de octubre de 1959 del consejo de estado se había afirmado que el instituto de fomento algodonero, a pesar de su

83 sarria, págs. 217-8


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alcreación privada, era un “establecimiento públi-

co”, configurándose de esa forma una verdadera “estatización” o “socialización” del mismo que la masa de la doctrina criticaba con vehemencia.84 esta tendencia “estatista” de la jurisprudencia es rápidamente recogida, por ejemplo, en sentencias de 29 de abril y 5 de agosto de 1960 donde, en cambio, se reconoce que la federación nacional de cafeteros tiene carácter privado. podría decir-se que, hasta el día de hoy, la jurisprudencia tien-de a favorecer el “escape” hacia el sector priva-do de entes “semi-públicos”, entendidos aquellos donde intereses gremiales concurren con el poder público. La federación de cafeteros, junto a las cámaras de comercio, forman los ejemplos más robustos de la resistencia del sector semi-público a dejarse “incorporar” dentro de las reglas y es-tructuras del estado. por contraste con los entes semi-públicos, los institutos claramente públicos deberán ahora ajustarse a un nuevo conjunto de reglas en sus relaciones con el ejecutivo nacional.

Los grandes cambios que la reforma legal y constitucional de los años 1967/68 ocasionó en la relación entre centralización y descentraliza-ción administrativa fueron fundamentalmente tres: se buscó definir y racionalizar el sector des-centralizado, se buscó “incorporar” a todos los entes a la política del estado (reconceptualizan-do, por tanto, la “autonomía” de los mismos) y finalmente se buscó una delimitación más clara entre lo público y lo privado.

en desarrollo de estos objetivos la reforma cons-titucional y legal de 1967/1968, en primer lugar, logró crear un “estatuto orgánico de la adminis-tración pública”. Hasta ese entonces, y como he-mos visto, las categorías del sector descentrali-zado eran inestables ya que se habían formado lentamente mediante la acumulación de entes y sin características formales definidas y estandari-zadas. La reforma de 1968 ordena y sistematiza

84 sarria, pág. 240 y s.s.

los tipos de entes descentralizados por servicios.85 se trata, en general, de incorporar al derecho po-sitivo el trabajo lento que la doctrina había reali-zado en términos de crear una teoría de los entes descentralizados y de sus relaciones con el ejecu-tivo central. se definen así los “establecimientos públicos”, pero se reconoce junto a ellos la exis-tencia de “empresas industriales y comerciales de estado” y de “sociedades de economía mixta”86, con lo que se recogía la nueva tipología de entes

85 en efecto, el artículo 1º del decreto 3130 muestra clara-mente este afán sistematizador: “Los institutos y empre-sas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967 son, con-forme al decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, y sociedades de economía mix-ta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar perso-nas, jurídicas del orden nacional, equivalen, igualmente, a esas tres categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de “entidades descentralizadas”” (Énfasis fuera de texto).

86 decreto 1050 de 1968 (por el cual se dictan normas ge-nerales para la reorganización y funcionamiento de la administración nacional):

articuLo 5o. de Los estabLecimientos pubLicos. son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho públi-co, y que reúnen las siguientes características:

a) personería jurídica;

b) autonomía administrativa, y

c) patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impues-tos, tasas o contribuciones de destinación especial.

articuLo 6o. de Las empresas industriaLes y co-merciaLes deL estado. son organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las re-glas del derecho privado, salvo las excepciones que con-sagra la ley, y que reúnen las siguientes características.

a) personería jurídica;

b) autonomía administrativa, y

c) capital independiente, constituido totalmente con bie-nes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

articuLo 7o. de La autonomia y de La tuteLa admi-nistrativa. La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del estado se ejercerá conforme a los actos que los rigen, y la tutela gubernamental a que están so-


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a descentralizados reconocida por la doctrina fran-cesa y colombiana de la época.

es importante notar, sin embargo, que la sis-tematización de los entes descentralizados no significó el fortalecimiento de su autonomía: de hecho, el artículo 7º del decreto 1050/68 ad-quiere un sentido particularmente restrictivo si se le interpreta a la luz de las tendencias admi-nistrativas que se exponen en los informes de las misiones de currie, chailloux-dantel y sarria:

“de La autonomia y de La tuteLa admi-nistrativa. La autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del estado se ejercerá conforme a los actos que los rigen, y la tutela gubernamental a que están sometidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del Gobierno.”

Leídos con atención, los apartes destacados del texto en realidad están minando de manera im-portante la “autonomía” que, en todo caso, se mantiene en la titulación del artículo. este pro-ceso de “incorporación” del sector descentrali-zado se completa con el artículo 30 del mismo decreto en el que, hay que aceptarlo, la noción clásica francesa de “descentralización social” queda definitivamente vaciada de significado:

articuLo 30. de La actividad de Los es-tabLecimientos pubLicos y de Las em-presas industriaLes y comerciaLes deL

metidos tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del gobierno.

articuLo 8o. de Las sociedades de economia miX-ta. son organismos constituidos bajo la forma de so-ciedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o co-mercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.

el grado de tutela y, en general, las condiciones de la participación del estado en esta clase de sociedades se determinan en la ley que las crea o autoriza y en el res-pectivo contrato social.

estado. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del es-tado se ceñirán, en el cumplimiento de sus funciones, a la ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no podrán desarrollar acti-vidades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos.

La incorporación del sector descentralizado se completa, finalmente, con el decreto 3130 de 1968 en el que se separan definitivamente las esferas de lo público y de lo privado que tanto se habían confundido durante el período de la “descentralización social o sindical”. allí se aclara, contra toda duda subsistente, que las fundacio-nes o instituciones de utilidad común “no están adscritas ni vinculadas a la administración”.87 en cambio, para las puramente estatales, se fija un régimen de estricto control central, muy lejano a la antigua visión de “autonomía”: así, por ejem-plo, se les imponen deberes de aprobación pre-via de algunos de sus actos, presentación regular de informes y unas reglas más rígidas de parti-cipación del ejecutivo nacional en sus juntas di-rectivas. Las juntas directivas, por ejemplo, que usualmente tenían algún sabor corporativista de representación de intereses sociales diversos son radicalmente estatalizadas: sus miembros sólo representan la “política gubernamental en el respectivo sector”.88 finalmente, y en una dis-posición que habría de ser de marcada conse-cuencia en la jurisprudencia de los años subsi-guientes, el decreto 3130 ordena un proceso de “reorganización” de los entes descentralizados de manera que los estatutos vigentes para aquel entonces fueran ajustados a la nueva visión “es-tatalista” que pasaba a dominar el sector.89 mu-chos de esos estatutos, de hecho, protegían en sus reglas internas la autonomía descentralizada

87 artículo 5º. 88 decreto 3130, artículo 17.89 decreto 3130, artículo 45.


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alclásica, de naturaleza corporativista y centrífu-

ga. La reorganización de los mismos, pues, no se dio sin importantes resistencias por parte de los sectores interesados en el tema.

EL SECtOR dESCENtRALIzAdO EN LA CONStItUCIóN dE 1991: ENtRE LAS pREOCUpACIONES fISCALES y EL INALCANzABLE SUEÑO WEBERIANO

La PreocuPación fiscaL y La crisis ideoLógica deL estado bienestar

con la llegada de la década de los ochenta cam-bia el tono de las preocupaciones estatales en-torno a su aparato administrativo. ya hemos vis-to cómo la confianza entusiasta que se da en la primera mitad del siglo XX en relación a la téc-nica de descentralización administrativa como principal mecanismo de especialización burocrá-tica y de eficiencia en la prestación de funciones y servicios estatales se ve reemplazada después de la segunda guerra mundial con una primera oleada de firmes críticas: en ellas se diagnostica que, en lo fundamental, el sector descentraliza-do es desorganizado, ineficiente, prolijo y que se encuentra excesivamente alejado del poder unitario del ejecutivo. el estado, por tanto, debe reasumir el control central de sus políticas y con ellas, de su sector descentralizado. La técnica de la descentralización ha permitido, según este diagnóstico, cooptación y bloqueos por parte de sectores “interesados”, y no ha contribuido, en realidad, a la especialización técnica a la que se aspiraba. Las técnicas para evitar la politización de la administración, por tanto, no han sido tan eficientes como se pensaba originalmente.

a pesar de estas críticas, el derecho administra-tivo colombiano entre los años de 1950 y 1975 todavía colabora en la expansión del estado bienestar permitiendo la asignación de servicios

y funciones en su cabeza. el sector descentra-lizado puede seguir sirviendo algunos objetivos legítimos pero se precisa, en términos de la re-forma de 1968, “encuadernarlo”. La crítica toda-vía no se endereza de frente a la legitimidad del estado providencia: se trata, por ahora, de una crítica a un estado que está mal organizado ya que ha permitido que el sector descentralizado sea en realidad paraestatal y corporativista. Lo que se requiere es fortalecer la acción centrali-zada y planificada de la administración, acción que todavía se asume como necesaria y benéfi-ca. este proceso de reunificación del ejecutivo se surtió con notable energía, en estados unidos, durante el new deal de franklin d. roosevelt y, en colombia, durante la presidencia de carlos Lleras restrepo.

este diagnóstico general, sin embargo, cambió radicalmente a partir de la segunda mitad de los años setenta: se otea en el horizonte con mu-cha más claridad la “crisis” del estado bienestar. La nueva oleada de críticas proviene tanto de posturas de izquierda como de derecha. para las primeras, por ejemplo, el incipiente estado de bienestar colombiano liderado por el ejecutivo ha significado, en realidad, un mayor autorita-rismo a través del papel desmedido que han ga-nado los decretos de estado de sitio y las conti-nuas leyes de autorizaciones en que el congreso renuncia a su poder legisfaciente.90 el fortaleci-

90 como hemos visto, el ejecutivo emprendió la tarea soli-taria de reformar la estructura administrativa del estado, lo cual conseguía haciéndose aprobar facultades extraor-dinarias para luego, mediante decretos presidenciales, proceder a implementar las recomendaciones técnicas propuestas por las misiones internacionales invitadas al país. muchos de estos informes, de hecho, buscan hacer recomendaciones que no requieran de cambios legislati-vos y, con ellos, de discusión política ampliada. así, para chailloux-dantel, “(l)a mayor parte de la reforma puede lograrse solamente con decretos-leyes y decretos regla-mentarios o simples. La reforma de la constitución no es estrictamente necesaria; sin embargo la modificación de determinados artículos de la carta sería deseable dentro de un lapso de tiempo más o menos largo. en otros tér-minos, la reforma propuesta en las páginas siguientes es posible de inmediato (…)” op. cit., pág. 2.


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a miento institucional del ejecutivo es leído como un desborde del presidencialismo; la reunifica-ción del ejecutivo es tan sólo un elemento más dentro de los mecanismos de exclusión política que se juzgaron necesarios, en aras de conseguir la paz entre partidos tradicionales, al comien-zo del frente nacional pero que en los años se-tentas y ochentas ya impiden la manifestación de nuevas corrientes de opinión. en un ejemplo típico de esta preocupación con el desbalance entre poderes constitucionales, la corte supre-ma de justicia, en sentencia de 24 de mayo de 1984, pone freno de forma muy significativa al control férreo que el presidente de la república había retomado del sector descentralizado. re-cuérdese que en la reforma de 1968 la arquitec-tura del estado descentralizado había sido “en-cuadernada” y finalmente controlada en cabeza del ejecutivo y, además, mediante decretos del presidente91 expedidos en virtud de una ley de autorización92 con lo cual se desplazaba el poder legislativo ordinario del congreso en estos te-mas. La corte de los ochenta, muy alarmada por el excesivo presidencialismo al que había llegado el esquema constitucional, afirma de manera ve-hemente que

“La constitución y la ley no están sometidas a los mandatos de los decretos-Ley. así pueda parecer superflua, por lo obvia, la afirmación [anterior], se ha tornado indispensable ratifi-carla como axioma, dado el unísono y extraño pedimento del demandante y del procurador de que se declaren inexequibles disposiciones de una ley, por ser contrarias en un decreto-Ley”.

y más adelante continúa la corte:

“deja claramente sentado la corte que la terminología y clasificación técnica de la de-nominada ‘descentralización por servicios’ es esencialmente doctrinaria y didáctica y cir-cunstancialmente legal, pero en ningún caso

91 decretos 1050 y 3130 de 1968.92 Ley 65 de 1967.

de estirpe constitucional, por lo cual el legis-lador puede variarla sin infringir mandatos constitucionales”.

por tanto, concluye la corte,

“[…] es de la potestad legislativa del congreso determinar la estructura de los establecimien-tos públicos y de las unidades administrativas especiales y que, por lo mismo, es también de su competencia modificarla, o variarla pues quien puede lo más puede lo menos, así re-sulte a juicio de algunos o de todos antitéc-nico o antiestético, sin que por ello comporte inconstitucionalidad”.

desde posiciones de derecha, en cambio, la críti-ca es sencilla pero muy poderosa: el tamaño del estado y sus niveles de intervención son, en sí mismos, un problema a resolver. a partir de este momento la reforma administrativa se funda en una preocupación directa por el aumento in-controlado de los gastos de funcionamiento del estado. igualmente se empieza a dudar de los beneficios de redistribución que presuntamen-te prometía el estado de bienestar a través de sus entes descentralizados. Los mayores niveles de intervención en mercados, servicios públicos, etc., constituyen en sí una política equivocada que no se logra salvar a través de la pretendida “autonomía” de los entes descentralizados en-cargados de ejercer tal función.

este profundo cambio ideológico se manifies-ta ya con mucha claridad en el informe bird-wiesner de 1981.93 el informe revela un cambio fundamental en la concepción económica que se da hacia la época y que habrá de orientar la gestión administrativa y haciendística colom-biana durante el último cuarto del siglo XX. Las principales líneas del argumento presenta-do por el informe son las siguientes: todo parte de reconocer que existe en el país un verdadero

93 finanzas intergubernamentales en colombia-informe fi-nal de la misión. departamento nacional de planeación, bogotá, 1981.


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al“laberinto fiscal”. mientras que para los refor-

madores de los años sesenta el problema estaba en la imposibilidad de controlar la ejecución de las políticas encomendadas al sector descentra-lizado, la nueva preocupación enfatiza la impo-sibilidad de efectuar un riguroso control fiscal de las mismas. el informe, por tanto, busca dar recomendaciones generales para resolver esta problemática fiscal.

una de las piezas constitutivas de este laberinto es la presencia de un amplio “sector paraestatal” que surge desde los años 1940 y que es fruto del crecimiento de los servicios que el estado debe prestar. en este punto el informe muestra una clara ventaja del enfoque económico: para los economistas la existencia de “empresas del esta-do” viene, en realidad, desde la colonia y consiste en la participación del sector público en el pib nacional a través de inversiones en empresas u otras unidades de explotación que poseyeran, por alguna razón, alguna forma de independencia frente a la administración central: dentro de este grupo podrían citarse, por ejemplo, los estancos de licores, tabaco e inversiones productivas reali-zadas por el estado en empresas manufactureras a lo largo del siglo XiX, muchos años antes de que en colombia se utilizara la noción técnico-jurídica de “descentralización por servicios” . el tamaño de estas inversiones, sin embargo, es mínimo si se le compara con el proceso de “estatalización” de la actividades económicas que se da con la creación de numerosas empresas del estado (empes) en el segundo tercio del siglo XX.

dentro de este marco histórico las conclusiones de la misión bird-wiesner sobre las empes re-velan una desconfianza creciente en la gestión técnica y financiera del sector descentralizado, mostrando que, de hecho, el estado de bienes-tar no tiene una mayor capacidad redistributiva. así, en primer lugar, aunque el sector descentra-lizado colombiano se comporta de manera muy similar a otros existentes en países en vías en desarrollo, las empes tienen una participación

más importante en el pib (entre 9.8 y 12.7%) que la media internacional.94

en segundo lugar, “[l]a mayoría de las empes en los distintos países desarrollan actividades económicas similares. típicamente, las más im-portantes de estas actividades incluyen el su-ministro de servicios públicos, de transporte, de educación, de salud, la explotación de recur-sos naturales, y el sector manufacturero. en el caso colombiano, dicha distribución sectorial se cumple cabalmente para los servicios públicos, educación y salud, pero apenas medianamente en las otras ramas.”95 así, según el informe, el sector descentralizado no concurre, por ejem-plo, a la prestación de servicios en el mercado de transporte aéreo, urbano y marítimo como sí lo hacían estados en situación comparable a la colombiana. Lo mismo ocurría en el sector ma-nufacturero, donde el estado participaba mucho menos que otros, a pesar de que ecopetroL y el ifi eran para el momento empresas estatales de tamaño significativo.

finalmente el informe propone un argumen-to fundamental para probar la crisis del estado bienestar al mostrar que la prestación de servi-cios de providencia a través del sector descen-tralizado no tiene el efecto distributivo que se le asignaba sin hesitación alguna en la primera mitad del siglo XX:

“[…] en lo que respecta a la incidencia de la actividad de las empes sobre la distribución del ingreso, tiende a ser progresiva, según un estudio reciente que analizó la distribución de los subsidios implícitos en el suministro de los servicios de educación, salud, electricidad, acueducto y alcantarillado, y algunos otros. tal y como se comentó [antes], el efecto pro-gresivo de los servicios de educación primaria y de salud básica se ha compensado, en cierta medida, por el impacto regresivo del subsidio

94 ibid, pág. 296.95 ibidem.


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a oficial a la educación superior y de los servi-cios de salud prestados a través de seguridad social. a su vez, los servicios públicos muni-cipales han sido también ligeramente redisti-butivos, al igual que los beneficios derivados de las operaciones de la caja agraria, mien-tras que las actividades del sena han sido aparentemente regresivas. en otro estudio reciente se identificó que, en el balance final, el programa de precios de sustentación del idema había sido bastante regresivo. existe escasa evidencia adicional sobre los impactos distributivos del resto de la actividad paraes-tatal, particularmente en lo referente al sec-tor industrial, si bien algunos estudios para otros países sugieren que estas actividades a menudo resultan ser regresivas”.96

La conclusión general de la misión fiscal con re-lación a los empes es desfavorable, pero cauta: no aboga todavía por la privatización, ni por la reabsorción estatal. el informe, sin embargo, ya señala claramente que la justificación política y constitucional tradicional del sector paraesta-tal está comprometida. el punto fundamental de sus recomendaciones radica en que el sector centralizado tiene que retomar un control más estrecho de las empes ya que su situación fi-nanciera es alarmante y su autonomía financiera es, en realidad, un mito: “de hecho, estas enti-dades no generan los suficientes recursos propio para cubrir sus gastos de funcionamiento […] En la práctica, este grupo de entidades constituye un apéndice de la Nación.”97

paralelas a las críticas de naturaleza económica, la opinión pública y la ciencia política (pero no la disciplina del derecho), perfilan con mayor pre-cisión las insuficiencias de la descentralización por servicios. frente al dogma jurídico-adminis-trativo según el cual las entidades descentrali-zadas por servicios aíslan mejor a la tecnocracia

96 ibid. pág 302.97 ibid., pág. 303 (énfasis añadido).

estatal, resulta claro que los datos provenientes del sistema político parecen contrariar dicha sa-biduría. de hecho se tiene la marcada impresión que el sector descentralizado es más permeable a la influencia de la política y de su sector regu-lado que las dependencias que están adentro de la rama ejecutiva del poder público. una impre-sión similar se constata en el derecho compara-do cuando se pregunta

“¿[p]or qué las agencias independientes del presidente son susceptible al poder faccio-nal [de sus regulados]? el fenómeno puede explicarse parcialmente por el hecho de que las agencias dependientes del ejecutivo, pre-cisamente porque están sometidas a control presidencial, están en capacidad de resistir presiones particulares que logran vencer a las agencias “independientes” que carecen de la amortiguación que les brinda el control pre-sidencial. La ausencia de esta amortiguación presidencial deja a las agencias muy vulnera-bles frente a los congresistas y sus comisio-nes, los cuales representan a veces facciones particulares y grupos privados bien organi-zados con intereses muy significativos en las decisiones regulatorias. Las agencias al inte-rior del ejecutivo por lo menos están inmuni-zadas de estas presiones precisamente por el efecto protector y aislante de estar bajo el ala del presidente.”98

dentro de su influyente presentación del funcio-namiento del clientelismo político en colombia, francisco Leal y andrés dávila ofrecen algunas pistas de la inversión del ideal tecnocrático de la descentralización administrativa. La tesis prin-cipal de los autores pretende mostrar cómo el estado colombiano sólo crece aceleradamente a partir de los años cuarentas y este crecimien-to, de hecho, se da de forma muy marcada en el “bloque paraestatal”. el desarrollo del bloque

98 cass sunstein, paradoxes of the regulatory state. 57 university of chicago Law review 427 (1990).


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alparaestatal, sin embargo, se da por dos motiva-

ciones, conflictivas entre sí: por un lado, porque se busca la creación de unos servicios públicos eficientes, técnicos, alejados de la política ya que solo de esa forma se puede alcanzar los niveles de inversión pública que son precondición gu-bernamental para la existencia de una economía capitalista robusta. a esta dinámica los autores la denominan “racionalidad técnica o capitalis-ta”. frente a este propósito administrativo, sin embargo, se ha impuesto en la realidad una “ra-cionalidad burocrática” que marcha en sentido diametralmente contrario a las intenciones po-lítico-constitucionales de la “descentralización por servicios”:

“no obstante cierta saturación en la nómina estatal y el abultado déficit fiscal, en el plano de la burocracia continúa el manejo cliente-lista ajeno a cualquier otra racionalidad. en el mismo congreso y en las demás instancias de los cuerpos colegiados se manejan per-manentemente nombramientos de planta y supernumerarios, muchos con carácter tem-poral y bastantes que ni siquiera necesitan hacer acto de presencia. por otra parte, las influencias de los políticos en los nombra-mientos de los empleados del ejecutivo, en todos sus niveles, son conocidas por aquellos que han ocupado algún puesto directivo en cualquier gobierno. así mismo, la creación de cargos adicionales en las burocracias regio-nales, con recursos provenientes de variadas fuentes oficiales, es práctica permanente en los establecimientos públicos. toda esta in-serción y reinserción humana se lleva a cabo dentro de una guerra sorda y permanente por la distribución de cuotas en el microcosmos de las facciones bipartidistas. de esta guerra no se han salvado siquiera los cargos clara-mente técnicos y supuestamente despolitiza-do, tanto en los niveles medios como en los más encumbrados del estado. esta situación frecuentemente pone al descubierto la con-tradicción entre la racionalidad del clientelis-

mo y aquella que exige, al menos idealmente, la eficiencia del capitalismo”.99

es dentro de este nuevo marco de ideas entorno a la descentralización administrativa que apare-ce en colombia la constitución política de 1991. La nueva constitución propuso una agenda administrativa compleja con relación al sector descentralizado por servicios dentro de la cual se destacan, al menos, tres componentes prin-cipales: en primer lugar es claro que la consti-tución persevera en establecer los mecanismos de burocratización weberiana, dándoles incluso el lugar de principios constitucionales, a pesar de las enormes dificultades históricas que se han presentado en su cabal implementación: entre ellos se destacan evidentemente la carrera ad-ministrativa100 y la burocratización especializada por vía de descentralización funcional101.

en segundo lugar, es preciso reconocer que la tendencia hacia la reducción del tamaño del es-tado se manifestó de manera muy clara: el es-tado, en todo caso, se vio obligado a activar ini-ciativas para disminuir su tamaño y por tanto se intentó de nuevo una simplificación del organi-grama mediante la supresión de entidades inefi-cientes, innecesarias y redundantes (tal y como quedó articulado en el artículo 20 transitorio de la constitución). gran parte de este proceso de simplificación se dirigió a la eliminación de en-tidades del sector descentralizado y, en realidad, sólo se realizó de manera lenta y con resultados muy ambiguos mediante normas jurídicas expe-didas sucesivamente en el período 1991-2002

99 francisco Leal y andrés dávila, clientelismo: el sistema político y su expresión regional. tercer mundo, bogotá, 1990, págs. 77-78.

100 establecida como principio general y normal del funcio-nariado en el artículo 125 de la constitución política. el principio, sin embargo, continúa siendo derrotado por la resistencia política a su implementación. véase al res-pecto la tesis de maestría de valverde,

101 en la constitución de 1991 se reconoce y da amplio es-pacio al papel del sector descentralizado por servicios. así, por ejemplo,


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a debido a la tenaz y efectiva resistencia presen-tada por el sector político y administrativo.

en tercer lugar es claro que, aunque se buscó reducir el tamaño del sector descentralizado, la tipología de sus entes creció bajo las presiones de una mayor especialización funcional: a pesar del esfuerzo de control fiscal, el tipo de entida-des del estado se expandió con la constitución de 1991 y la Ley 489 de 1998 para incluir aho-ra a las “empresas sociales del estado” y a las “empresas prestadores de servicios públicos”. este aumento de los tipos de entes estatales se realizó dentro del marco de políticas de liberali-zación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de salud. La participación estatal es estos sectores se redujo porcentualmente de manera significativa, pero se precisó el estatuto y régimen jurídico de las empresas estatales que continuaron concurriendo en la prestación de estos servicios.

de La descentraLización Por servicios aL órgano constitucionaL autónomo

este nuevo papel del sector descentralizado por servicios implicó, al mismo tiempo, un cambio sig-nificativo del modelo constitucional de la descen-tralización funcional: podría decirse que el país relanzó102 el ideal de la “agencia independiente” (bajo el nombre de órganos constitucionales “au-tónomos e independientes”103) que, en realidad, no realiza las mismas funciones ni tiene la misma

102 se habla en texto de “relanzar” porque gran parte de la descentralización por servicios del estado colombiano se debatió muy dificultosamente entre el modelo de los estados unidos (donde apareció originalmente de “inde-pendent agency”) y el modelo francés de “descentrali-zación funcionarial”. ambas técnicas se confunden con facilidad porque proceden del mismo ideal de burocrati-zación weberiano.

103 esta designación genérica está en el inciso 2º del artícu-lo 116 de la constitución. de otro lado la constitución consagra específicamente la “autonomía” de diferentes órganos estatales en los artículos 69, 76, 103, 150-7, 249, 267 y 371.

estructura que los “entes descentralizados” aun-que se arropa en la misma ideología de gobierno tecnocrático en la que se enmarcan estos.

en un resumen de grandes tendencias podría decirse que la especialización burocrática es un ideal administrativo no abandonado aún al que han venido concurriendo diferentes tendencias políticas e ideológicas104: en su primera encarna-ción, la del establecimiento público o la empresa estatal, la descentralización fue la cabeza de pla-ya de la intervención del estado bienestar en la prestación de servicios públicos fundamentales para la consolidación de la infraestructura (tan-to social como material) del aparato productivo del país; con la crisis del estado bienestar pierde sentido en parte la “autonomía” de estos entes: buscan “reincorporarse” al ejecutivo para que este, con mayor fortaleza y unidad de gestión, pueda realmente dirigir la sociedad y la econo-mía. La crítica neoliberal llegará, sin embargo, a partir de preocupaciones fiscales: las múltiples y excesivas funciones que se realizan por par-te del sector descentralizado son excesivamente costosas, generan indebida complejidad en la administración del estado y, finalmente, asumen tareas que el sector privado podría realizar más adecuada y eficientemente.

podría pensarse, por tanto, que los entes autó-nomos deben desaparecer y así lo hicieron mu-chos de los establecimientos públicos y empresas estatales propios de una política económica más dirigista. sin embargo, el ente autónomo, con-cepto administrativo, ha mostrado una enorme capacidad de perpetuarse en una nueva reen-carnación que cuadra muy certeramente con el nuevo constitucionalismo económico.105 el nue-vo ente autónomo no es, por antonomasia, la

104 en mi opinión los estudios jurídicos sobre el tema no han demostrado suficiente sensibilidad a los ajustes ideológi-cos que, con el tiempo, ha tenido el ideal de especializa-ción burocrática.

105 véase al respecto mark tushnet, The New Constitutional Order. princeton university press, princeton, 2003.


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alempresa estatal sino el “órgano regulatorio in-

dependiente”: se trata, usualmente, de una co-misión en la que participan diversos “sectores” y en la que se estructura la regulación básica de un determinado sector económico: este derecho regulatorio, hasta ahora, había sido en general encomendado a una típica dependencia del eje-cutivo, bajo la forma de la superintendencia. es más: en la historia institucional colombiana la superintendencia fue la forma de adoptar al de-recho colombiano las primeras comisiones regu-latorias que llegaron al país por vía de transplante de los estados unidos. ahora, sin embargo, gran parte de la regulación pasa por las “comisiones independientes” en las que se adopta, ya no solo la función, sino también la forma de la indepen-dent commission del derecho estadounidense. estas comisiones encontraron explícita consti-tucionalización y un marcado fortalecimiento en 1991: en particular, vale la pena destacar entre ellas a la junta directiva del banco de la repú-blica, a la comisión nacional de televisión y a las comisiones regulatorias especializadas en ser-vicios públicos domiciliarios establecidas por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

el nacimiento del órgano constitucional autóno-mo, sin embargo, no debe darnos mayores espe-ranzas que, ahora sí, el ideal weberiano se ha de cumplir adecuadamente: todas las críticas que se le han hecho a la descentralización por servicios y a las indepedent regulatory agencies parecen estar reproduciéndose en el caso colombiano. este escepticismo se basa en la posibilidad cierta que los órganos sean capturados, o por los intere-ses de aquellos a quienes deben regular o por los políticos que, abierta o solapadamente, sirven de brokers de esos mismos intereses; de la misma for-ma, el juicio “experto” de los órganos usualmente se compromete porque las agencias (debido a su composición colegial) terminan negociando con el sector regulado y, con ello, buscan más “com-placerlos” que formular políticas que los puedan disgustar de manera significativa; de igual forma, los órganos independientes pueden no poseer el

conocimiento técnico que reclaman porque, al fi-nal de cuentas, los mecanismos clientelistas bási-cos funcionan allí de forma tan rampante como en la administración general.106

106 véase al respecto peter swire, incorporation of indepen-dent agencies into the executive branch. 94 yale Law journal 1766 (1985).


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Establecimiento público Entes autónomos

función de administración y ejecución de programas administrativos específicos.

función de regulación de sectores pro-ductivos.

ubicados al interior de la rama ejecu-tiva, pero con garantías de independen-cia burocrática mediante la descentral-ización funcional.

ubicados, en general, por fuera de la rama ejecutiva.

Liderazgo unipersonal. Liderazgo colegiado.

nombrados por el ejecutivo y con pocas garantías de estabilidad de cargo

nombrados mediante negociación de diferentes entes estatales, con partici-pación gremial y con aumentadas ga-rantías de estabilidad de cargo

ejemplos: junta directiva del banco de la república; comisión nacional de televisión.

Un cuadro puede ayudar a resumir algunas de las diferencias esenciales entre estas dos formas de autonomización burocrática:


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El trasEgar dEl acto administrativo En colombia:

EntrE El rEtrato y la convEniEncia

diEgo PEña

�Junio dE 2006 • univErsidad dE los andEs • Facultad dE dErEcho • rEvista dE dErEcho Público 1

ContEnido

EL TRASEGAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA: ENTRE EL RETRATO Y LA CONVENIENCIA Diego Peña .................................................................................. 3

ResumenSummary

EL CENTENARIO DEL pRINCIpIO DE LEGALIDAD EN COLOMBIA .............................................................. 4El nacimiento del acto administrativo ............................................................................................................... 8

LA CONSOLIDACIóN: EL ACTO ADMINISTRATIVO ENTRE LOS AñOS DEL FRENTE NACIONAL Y LA DéCADA DE LOS 80 .......................................................................... 12

Reflexiones finales


EL TRASEGAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA: ENTRE EL RETRATO Y LA CONVENIENCIA

Diego Peña

* VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC. Bogotá, 1987. pág. 32.

RESuMEN

Dentro de la perspectiva de análisis tradicional del dere-cho administrativo existe la tendencia a ubicar el origen y las causas del desarrollo de instituciones fundamen-tales como el acto administrativo en el impacto que las doctrinas francesas habrían tenido sobre el sistema ju-rídico local. Este modelo de estudio conduce usualmente a los doctrinantes a ubicar los orígenes del acto admi-nistrativo en los antecedentes remotos que tendría en el derecho francés y, en ciertas ocasiones, en otro tipo de figuras provenientes del derecho romano, griego, medie-val, entre otros. Esa perspectiva, además, tiende a des-cuidar el análisis de la doctrina, la jurisprudencia y la ley colombianas y suele ser indiferente al análisis de la influencia que otros campos sociales como la política y la economía tendrían sobre el derecho administrativo. El presente artículo pretende, por una parte, presentar una exploración del origen y la construcción del concepto de acto administrativo en Colombia, y por otra, introducir el análisis de algunos elementos de tipo histórico y político que pudieron haber participado como determinantes del desarrollo de esta institución y, en general, del derecho administrativo colombiano.

Palabras clave: Derecho administrativo, acto adminis-trativo, historia del derecho público, derecho público en Colombia.

SuMMARY

Among the traditional perspective of administrative law we find a tendency to track the origins and cau-ses of the development of fundamental institutions, such as the administrative act, looking on the im-pact of French doctrines over the local legal system. This model drives many authors to track the origins of the administrative act on the remote antecedents of French law, and in some cases on other kind of fi-gures from Roman, Greek and medieval law, among others. Furthermore, this perspective tends to un-derscore the analysis of doctrine, precedent and statutory Colombian law, and is usually indifferent to the impact that other social systems, such as politics and economics, have on administrative law. This article pretends, on one hand, to explore the origin of the construction of the concept of the ad-ministrative act in Colombia, and on the other hand, introduce the analysis of some historical and politi-cal elements that could prove crucial for the deve-lopment of this institution in particular, and also for the development of Colombian administrative law.

Key words: Administrative law, administrative act, his-tory of public law, Colombian public law.

“...Si lo jurídico, por fin, es casi por entero un sa-ber polémico, el discurso del combate perpetuo que estructura, desestructura y reestructura el orden entre los hombres, vale la pena conceder más atención reflexiva e investigativa a los aná-lisis de contenido ideológico, las historias inte-lectuales, las arqueologías y genealogías y otras metodologías de idéntica estirpe que esclarezca el lugar y el carácter de las luchas legales en el contexto socioeconómico y político en el nos ha tocado vivir...”*

Hernando Valencia Villa


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Eña El estudio del derecho administrativo colombia-

no se ha caracterizado por la ausencia de una mirada histórica y crítica de su desarrollo. Sus textos suelen ser meramente descriptivos, téc-nicos e indiferentes frente aspectos de la vida sociopolítica del país. Ello ha dado lugar a la construcción de un derecho administrativo que aparece como una rama especialísima del dere-cho, dominada por unos pocos especialistas y, en sus fundamentos, remitida esencialmente a desarrollos doctrinarios foráneos.

Desde esta perspectiva, instituciones como el acto administrativo son descritas habitualmen-te como instituciones antiguas y arraigadas en el derecho local, pero remitidas en sus oríge-nes al derecho francés y, en versiones un poco atrevidas, al derecho romano, griego e incluso medieval. Aparece así una idea muy común que consiste en sostener que este tipo de institucio-nes tiene sus raíces en otras latitudes y que su proceso de construcción local fue producto de una importación un poco tardía y defectuosa.

El presente texto tiene la pretensión de, por una parte, llamar la atención sobre la idea de que instituciones del derecho administrativo colom-biano como el acto administrativo han tenido una dinámica propia caracterizada por un prota-gonismo especial de la doctrina y la jurispruden-cia por encima de la ley, y que obedecen no sólo al hecho de ser una réplica de otros derechos sino también al impacto de algunos aconteci-mientos históricos, sociales y políticos que han determinado su nacimiento y evolución. Desde esta perspectiva, sería posible concluir, como se pretende hacer en el presente artículo, que con-trario a la visión tradicional el concepto de acto administrativo no tiene el país más de 80 años.

por otra parte, se pretende introducir un esquema de análisis menos centrado en las normas y en las fuentes doctrinarias extranjeras y explorar preli-minarmente algunos acontecimientos históricos y políticos que pudieron participar como deter-minantes de la evolución de esta institución.

para tales efectos, en primer lugar, se presentará una breve reflexión en torno al nacimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y con ella, a la construcción de las bases jurídicas del principio de legalidad, principio sin el cual el con-cepto de acto administrativo y sus mecanismos de control jurisdiccional no tendría mayor sen-tido; en segundo lugar, se hará referencia a una etapa muy particular del desarrollo del derecho administrativo colombiano dentro de la cual ha-bría nacido el concepto de acto administrativo que conocemos hoy y que se ubica alrededor de los años 30; en tercer término, se hará una re-ferencia relativamente pasajera al desarrollo del acto administrativo en la década del 60, y final-mente, se presentarán algunas reflexiones sobre la evolución de esta figura y lo que el mismo nos puede decir acerca del desarrollo del derecho administrativo en nuestro contexto.

Vale la pena aclarar, sin embargo, que este tex-to no pretende ser una exposición exhaustiva del tema pues es poco lo que en nuestro país se puede encontrar sobre el mismo y, adicional-mente, porque un lector interesado podrá, si el futuro lo permite, encontrar en algunos meses una publicación relativamente extensa y más comprensiva del tema1.

EL CENTENARIO DEL pRINCIpIO DE LEGALIDAD EN COLOMBIA

El famoso postulado en virtud del cual se afirma que los particulares pueden hacer todo aquello que no este prohibido en la ley y los funciona-rios sólo aquello expresamente permitido por ella, constituye uno de los principios más sobresalien-tes de los derechos administrativo y constitucio-nal de hoy. En el mundo real puede resultar cier-

1 Los argumentos y los datos centrales de este ensayo pro-vienen de una investigación que estuvo acompañada por las ideas del profesor Diego López Medina. Este trabajo se publicará próximamente bajo el título “La construc-ción del derecho administrativo colombiano: hacia una nueva historia de sus categorías básicas.”


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tamente ilusorio pero en los textos, en las clases y en los tribunales resuena como un elemento central de nuestro ordenamiento jurídico.

La constitución de este principio tiene particular importancia a la hora de analizar el acto adminis-trativo por dos razones esenciales: de una parte, porque la existencia del acto esta atada de una u otra forma a los mecanismos existentes requeri-dos para su tratamiento contencioso. De hecho, tanto en Francia, país de donde de acuerdo con múltiples autores sería éste originario, como en Colombia surge primero la acción de control so-bre los actos de la administración que el concepto de acto administrativo. Y por otro lado, por que la noción del acto administrativo, dentro de la lógi-ca de su control entra a hacer parte de la estruc-tura normativa, dentro de la cual, ocupa un lugar destacado por debajo de las leyes.

El principio de legalidad, como tradicionalmente se le denomina, no es una institución muy anti-gua en Colombia. Sólo hasta los primeros años del siglo XX empieza a construirse una estructu-ra normativa que le sirviera de base. Es a partir de aquel momento cuando se empiezan a crear algunos mecanismos de control de las acciones de los funcionarios públicos a partir de dos de-sarrollos fundamentales: por una parte, el surgi-miento de una instancia de control jurisdiccional y, por otra, la creación de una estructura norma-tiva centralizada y jerarquizada.

En cuanto a lo segundo, la estructura normativa jerarquizada que hoy conocemos demoró algunos años en establecerse. Más cercana que la idea del principio de legalidad surge entre finales del siglo XIX y principios del siglo XX una manifestación muy próxima a la visión clásica liderada por Sie-yés en Francia y que entendía la ley, aquel acto solemne del legislador, como la fuente principal y suprema del derecho, incluso por encima de la Constitución2. En este sentido sostenía José Ma-

2 Al respecto, FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos funda-mentales. Editorial Trotta. Madrid, 1996. pág. 110.

ria Samper, constituyente delegatario por el Esta-do de Bolívar en la Reforma del año 1886:

“La ley es, por excelencia, la expresión de la soberanía, porque soberanía quiere decir su-premo poder o autoridad; y no hay más alto poder, no hay en cosa alguna mayor autori-dad que la del que fija reglas para todas las operaciones (...). Si esto es así, es evidente que en un orden de cosas políticas en que no hay sino un solo soberano, no puede haber sino un legislador y un solo orden de leyes. Por lo tanto, si Colombia es la presente república unitaria, con unidad de soberanía, ha de tener unidad de Legislatura y de Legislación. (...)”�

Con ello, era la ley la que aparecía como texto normativo fundamental sin deber alguno de so-metimiento a los preceptos de la Constitución e, incluso, como un paso necesario para positivizar los preceptos constitucionales. En este mismo sentido señalaba Tulio Tascón:

“El estatuto de 1886 no solamente no es-tableció recurso alguno contra las leyes in-constitucionales, sino que la Ley 153 de 1887 consagró el principio de que toda ley se repu-taba constitucional y se aplicaba aun cuan-do pareciera contraria a la Constitución... De esta manera la Constitución dejo de ser la súper ley, y las disposiciones constituciona-les que consagraron los derechos y garantías civiles vinieron a ser textos muertos.” �

3 SAMpER, José María. Derecho público interno colom-biano. TOMO 1. Biblioteca Banco popular, Bogotá, 1874. pág. 396. Frente a este autor vale la pena recordar que buena parte de su formación proviene de sus estudios realizados en Francia.

4 TASCóN, Tulio. Historia del Derecho Constitucional co-lombiano. Editorial Minerva Ltda. Bogotá, 1953. pag. 183. Un comentario sugestivo frente a este articulo lo presenta Valencia Villa, “En el proyecto de Núñez y Caro, sin embargo, el artículo 52 cumple una función vital: establece una relación de dependencia entre la Consti-tución y el Código Civil..., según el cual el último es la verdadera ley suprema del territorio. Bajo un régimen liberal, que administra una economía capitalista y repro-duce una sociedad de clases, no podría ser de otra mane-


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Eña Lo curioso de esta situación fue, sin embargo,

que a pesar del gran valor otorgado a la ley como fuente de legalidad suprema en la nación colombiana, no se creó en aquellos años un me-canismo para controlar lo actos de inferior jerar-quía a ella expedidos los agentes públicos, punto que se relaciona indefectiblemente con el pri-mer asunto enunciado anteriormente, es decir, la creación de un órgano jurisdiccional encargado de esta función.

Durante el siglo XIX hubo varios intentos de conformación del Concejo de Estado, sin em-bargo, fueron intentos por consagrar una figura distinta a la que conocemos hoy despojada de funciones jurisdiccionales. Así, mediante decreto de 30 de octubre de 1817, Simón Bolívar estatu-ye una figura con tal denominación pero muy al estilo de su análoga francesa, es decir, con efectos meramente consultivos y como órgano de gobierno de estilo imperial5.

Durante el resto del siglo XIX, el Consejo de Esta-do tiene una vida intermitente fruto de la ines-tabilidad institucional de esos años. Cuando los gobiernos eran de estilo liberal y de la corriente santanderista, el Consejo de Estado desaparecía, y cuando había una preponderancia de la ideo-logía bolivariana tendía a resurgir.6

por esta misma razón, es a partir de la Constitu-ción de 1886 cuando la institución del Consejo de Estado regresa al texto constitucional fruto de la influencia centralista que tuvo sobre éste

ra: el estatuto de los privados es el elemento invariable de la estructura social.” VALENCIA VILLA, Hernando. Car-tas de batalla. Opcit. págs. 145-146.

5 Sobre la influencia del pensamiento napoleónico sobre Bolivar se puede consultar: RODRÍGUEZ, Libardo. Origen y evolución de la jurisdicción administrativa en Colom-bia En “Historia y perspectivas de la jurisdicción admi-nistrativa en Francia y en América Latina”. TEMIS, 1999. Bogotá. pág. 45; VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC. Bogotá, 1987. pág. 76.

6 Al respecto, LUNA BENITEZ, Alberto. Lo contencioso ad-ministrativo. Ediciones Librería profesional, 1981. pág. 33-34

toda la tradición bolivariana, y en especial, del texto constitucional de 18307. Este retorno no significa, sin embargo, que en aquellos años sur-giera una institución encargada de controlar las actuaciones de la administración. El Consejo de Estado tardó todavía algunos años en consti-tuirse como un tribunal contencioso pues la ley dejó al capricho del legislador su creación.

“Artículo 141. Son atribuciones del Consejo de Estado: (...) 3. Decidir, sin ulterior recurso, las cuestiones contencioso-administrativas, si la ley estableciere la jurisdicción...En este caso el Consejo tendrá una sección de los contencioso-administrativo con un fiscal, que serán creados por la ley.”8 (Negrillas fuera de texto).

Alberto Luna Benítez señala al respecto que esta situación era apenas natural si se tienen en cuen-ta dos cosas: por una parte, que en Colombia no existía resistencia por parte de los administra-dores a que fuesen los jueces ordinarios quienes resolvieran sus conflictos, situación que era dis-tinta a Francia donde existía toda una heren-cia de resquemores y desconfianzas entre estas dos instancias, y por otra parte, la gran mayoría de los juristas colombianos eran esencialmente privatistas y no les era familiar la figura de los jueces de la administración9.

Así, a pesar de que la Constitución fue espedida en 1886, sólo pasada la primera década del siglo XX el legislador toma la decisión de crear una ins-tancia contencioso-administrativa que soporta las bases normativas del principio de legalidad.

pasada la dictadura de Rafael Reyes se produce en Colombia la reforma constitucional de 1910, con un par de características que hasta cierto punto resultan paradójicas. por una parte, se modera parcialmente el modelo centralista y au-

7 Al respecto, VALENCIA VILLA. Hernando. Cartas de bata-lla. Opcit. pág. 120.

8 Texto de la Constitución Nacional de 1886. 9 Al respecto, LUNA BENITEZ, Alberto. Lo contencioso ad-

ministrativo. Opcit. pág. 34, 35.


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toritario que traía la Constitución de 1886 desde el punto de vista político, pero desde la pers-pectiva jurídica se dan los pasos iniciales para construir un modelo unificado, centralizado y sistemático de normas y fuentes del derecho. Si se quiere, es este el momento de la introducción en nuestro país del modelo y la concepción que permitiría el desarrollo racional del derecho, as-pecto que en términos de Weber se constituye como característica de la tradición occidental y sirve de soporte al desarrollo del capitalismo.

Así, en primer lugar la reforma de 1910 otorga a la Constitución su carácter supremo frente al resto de reglas del ordenamiento jurídico y se arma de valor con un instrumento de protección de inspiración anglosajona que llena de orgullo nacional al poco creativo mundo de los juriscon-sultos colombianos: la acción pública de consti-tucionalidad10.

De la misma forma, se hechan las bases para construir todo el andamiaje de control jurisdic-cional de algunos actos de la administración. Se habla entonces expresamente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la acción de nuli-dad de los acuerdos y las ordenanzas, etc. pocos años después, se expide la ley 130 de 1913 “So-bre la jurisdicción contencioso administrativa”, primer Código Contencioso Administrativo, en el cual se establece un tribunal supremo, aún no denominado Concejo de Estado, y los tribunales seccionales.11

Con la expedición de esta ley se cumplió la ta-rea de dar un fundamento legal al principio de legalidad en lo relativo al tercer nivel de escala

10 La introducción de esta acción en el ordenamiento jurí-dico colombiano se debe, curiosamente, a la influencia del sistema de control de constitucionalidad norteame-ricano y fue introducida por la iniciativa de algunos libe-rales en la Constitución de 1910. Al respecto, VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Opcit. pág. 50.

11 En este sentido, En el mismo sentido, RODRÍGUEZ, Libar-do. “Derecho Administrativo”. Opcit. pág. 234; TASCON, Tulio Enrique. Derecho Administrativo colombiano. Op-cit. pág. 9.

normativa. Y con ella también, el ordenamiento jurídico público en Colombia tomaba partido por la tradición del derecho continental de influen-cia esencialmente francesa.

A pesar de ello, el avance hacia la consolidación de una teoría que permitiera abstraer bajo un solo concepto los actos que podrían ser some-tidos a control jurisdiccional fue insignificante. El destino era naturalmente ese si se tiene en cuenta que la construcción de algo como la teo-ría general del acto administrativo contrubuiría sustancialmente a dar a luz la especialidad del derecho administrativo y con ella, al ejército de profesionales dispuestos a sacarle provecho. Sin embargo, para entonces no se presentaba aún una teoría con dividisiones y subcalsificaciones como sucede hoy. No existía un concepto, no se decribían unos elementos del acto, no se hacían clasificaciones y no se señalan características que los diferenciaran de otras actuaciones de la administración.

Al menos hasta los años 30 la jurisprudencia no daba señales de pretender construir conceptos e instituciones halladas por fuera del marco legal, y la doctrina tampoco desarrollaba análisis del avance jurisprudencial o legal del tema en Co-lombia12. Ni siquiera empezaba aún la práctica improductiva que pocos años después predomi-naría en Colombia y que consisitía en replicar la doctrina francesa.

12 Al respecto, se pueden consultar algunas sentencias de le época. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de agosto 9 de 1921. C.p. Sergio Burbano. Frente al resto de casos se pueden citar título de ejemplo: CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de mayo 11 de 1916. C.p. Luis F. Rosales; sen-tencia de enero 27 de 1916.Cp. Márquez; sentencia de. 23 de octubre de 1916. Cp. perilla V; sentencia de 14 enero de 1918. Cp. perilla V; Sentencia de febrero 17 de 1919. C.p. Jesús perilla; sentencia de 1 de octubre de 1917. C.p. Adriano Muñoz; sentencia de 21 de marzo de 1929. C.p. Nicasio Anzola; sentencia de 17 de abril de 1930. M.p. Ni-casio Anzola; sentencia de 24 de junio de 1932. C.p. pedro Gómez Naranjo; sentencia de 2 de marzo de 1933. C.p. Víctor pérez; sentencia de 5 de junio de 1935. C.p. Isaías Cepeda; sentencia de julio 7 de 1936. C.p. Elías Abaé.


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Eña En este sentido, el naciente grupo de ius-publi-

cistas de entonces todavía no se interesaba por adelantar construcciones conceptuales como el acto administrativo. predomina en ellos una vi-sión exegética que no los invita a adoptar es-quemas de interpretación que dieran lugar a la creación de instituciones o figuras jurídicas. por decirlo de alguna manera, la fuente del dere-cho era en aquel entonces esencialmente la ley y, por tanto, el acto administrativo como figura central del derecho público tendría que esperar algunos años para ser mencionado con toda su carga conceptual.

A partir de todo lo anterior se pueden suge-rir ciertas reflexiones. La sociedad colombia-na de principios del siglo XX, en medio de su pretención de conducir al país por la anelada ruta de la modernidad se encontró, en materia de derecho público, avocada a elegir entre dos corrientes. Una proveniente de norte del conti-nente y de la tradición anglosajona que ondea-ba las banderas de la libertad, la democracia, y reclamaba control de los poderes públicos, es-pecialmente del legislativo; y otra, proveniente de europa occidental, muy fiel aún al mito de la soberanía popular, anclada en la figura del legislador como ente representativo de la “vo-luntad general”. La decisión en favor de una u otra no provino del análisis propiamente juicio-so y racional respecto a la utilidad de los mo-delos en nuestro contexto. Detrás de ello hubo naturalmente otro tipo de razones:

“...en materia de que se trata esta exposición no deben tenerse en cuenta las legislaciones de los países sajones que llevan un marcado sello de in-dividualismo que restringe considerablemente las facultades del Estado, el cual, por otra parte, no tiene en ellos una jerarquía normativa simétrica como la que usan los países de origen latino...”13

13 pROYECTO DE LEY SOBRE LA JURISDICCIóN CONTEN-CIOSO-ADMINISTRATIVA. Opcit. pág. XIII.

El contexto político colombiano de aquellos años estuvo determinado por la reacción conserva-dora contra el radicalismo liberal que en medio de la disputa por el poder político privilegió la perspectiva centralista y los valores vinculados al orden social, político y naturalmente religio-so14. El principio de legalidad fruto de aquella primera legislación contencioso-administrativa es una herencia de todo este proceso y tiene su germen allí, en la necesidad de transmitir una idea de orden, de jerarquías, de construcción unidimensional del derecho y de autoridad. Una sociedad constituída aún sobre bases sociales semifeudales, orientada por una clase dirigente conservadora y privilegiada –no necesariamente vinculada al partido conservador- difícilmen-te hubiese podido tomar un camino distinto en materia de derecho público.

El nacimiEnto dEl acto administrativo

Desde una perspectiva conceptualista se pue-de afirmar que el acto administrativo nace en Colombia entre mediados y finales de los 30´s, afirmación que puede resultar falsa para quie-nes consideran que, como actuación de la ad-ministración sometida al control de algún tipo de instancias del Estado, el acto administrativo tiene sus raícez remotas en instituciones grie-gas, romanas, españolas, etc., que fueron trans-plantadas a nuestro contexto tardíamente pero dentro de un proceso de desarrollo natural de la “ciencia del derecho”15.

14 En este sentido, pALACIOS, Marco. Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994. Editorial Norma. 2003. págs. 55-58.

15 Este tipo de concepciones se puede encontrar en al-gunos textos de la doctrina colombiana. Al respecto, pENAGOS, Gustavo. El acto administrativo. Librería profesional. 2001 (Séptima edición). pág. 3,4; SAN-CHEZ, Carlos Ariel. Teoría General del Acto Adminis-trativo. Ed. Biblioteca Jurídica, DIKE, 1995. pág. 18.


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Frente a ello, baste con decir que lo relevante para los efectos de este texto no es propiamen-te determinar en sí mismo cuando nace o no la figura del acto administrativo en nuestro país. Lo significativo de este análisis es la perspecti-va que se asume para llegar a esta conclusión, y con ella, el enfoque que se pretende ofrecer para observar el desarrollo del derecho público administrativo colombiano con una perspectiva analítica crítica y contextualizada16.

Los años 30 son especialmente significativos para la vida político-administrativa del país. Son los años que dan lugar a la expresión social del li-beralismo en Colombia encarnada esencialmente en “la revolución en marcha” de Alfonso López pumarejo. Desde la perspectiva constitucional, los cambios que se producen en estos años son muy importantes y tienen particular significado en un contexto mundial en el que se empiezan a produ-cir los resultados de la industrialización y las con-secuentes demandas de las clases trabajadoras.17

El proyecto de López pumarejo tiene como eje cen-tral la reforma constitucional de 1936, en la cual se introducen aspectos tales como la modificación al sistema de educación, la consagración del trabajo como una obligación social con protección del Es-tado, la garantía del derecho de huelga, etc.18

En materia jurídica, como sucedió en los años posteriores a la expedición de la Constitución de

16 La perspectiva que se propone aquí no es un plantea-miento nuevo. En los últimos años han surgido iniciativas dirigidas a fundamentarla en trabajos muy interesantes relativos a la teoría del derecho y el derecho privado que han servido como inspiración a investigaciones como la que se presenta aquí. En tal sentido es imposible omitir la referencia al trabajo de Diego Eduardo López Medina. Al respecto, LópEZ MEDINA, Diego. Teoría Impura del Derecho. Universidad de los Andes, Legis, Universidad Nacional. 2004.

17 Al respecto, pALACIOS, Marco. Op cit. pág. 150; OCAM-pO, Javier. Historia Básica de Colombia. Editorial plaza & Janes, Bogotá, 1994. pág. 294; BUSHNELL, David. Colom-bia una nación a pesar de sí misma. Opcit. pág. 258.

18 En este sentido, OCAMpO, Javier. Historia Básica de Co-lombia. Opcit. pág. 296; BUSHNELL, David. Colombia una nación a pesar de sí misma. Opcit. pág. 261.

1886, una influencia muy fuerte que incide de manera importante en los cambios provendría de Francia. En lo referente al derecho adminsi-trativo, ésta constituiría la época en que tiene cabida la introducción de la teoría del servicio público a nuestro país. En Francia, esta teoría empezaba a ser reevaluada, sin embargo, para las circunstancias políticas de nuestro país, re-sultaba muy llamativa y útil.

Independientemente de las razones por las cua-les continuaba Francia ejerciendo una influencia fuerte en materia jurídica sobre nuestro país, re-sulta innegable la presencia en el ámbito jurídico de autores como Leon Duguit y Gaston Jeze. El primero es considerado el padre de la teoría del servicio público y, curiosamente, a pesar de que en el campo constitucional parece haber influido de alguna manera, su presencia predominante se produce en el derecho administrativo colombia-no. Curiosamente digo, porque si bien la teoría de este autor podía tener efectos en materia ad-ministrativa, estaba dirigida fundamentalmente a provocar un vuelco en materia constitucional y en las bases mismas de la concepción del Esta-do liberal de derecho.19

Con base en una teoría denominada por el mismo como realista, Duguit lanza una serie de cuestio-namientos a los fundamentos constitucionales del Estado liberal que incluso podrían resultar vigentes hoy dentro de nuestra cultura occiden-tal. En este sentido, afirmaba cosas como:

“....Y añadimos que, nos parece fácil de demostrar su nulidad y afirmar que el pretendido dogma de la soberanía nacional es una hipótesis gratuita y además un postulado inútil.(...) Para establecer la existencia de un yo común, de una persona colectiva, Hobbes, J-J Rousseau y todos cuantos adoptaron la misma idea, han tenido que recurrir a la hipótesis del contrato social. Pero esto no es

19 Al respecto, DUGUIT, León. La transformación del Esta-do. (Traducción de Adolfo posada). Librería española y extranjera, Madrid. (segunda edición )

10Junio dE 2007 • univErsidad dE los andEs • Facultad dE dErEcho • rEvista dE dErEcho Público 1

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Eña más que una hipótesis vana(...) Se ha dicho que la

Revolución ha sustituido el derecho divino de los reyes por el derecho divino del pueblo; es cierto; porque la afirmación de que la colectividad tiene el poder legítimo de mando, por el hecho de ser colectividad, es una afirmación de orden metafí-sico o religioso en igual medida que la afirmación del derecho divino de los reyes.(...) El principio de la soberanía nacional no es solamente un princi-pio indemostrado e indemostrable, sino que es, además, inútil.”20

Estas afirmaciones llevan a Duguit a construir toda una teoría basada en el concepto de solidaridad y la denominada interdependencia social. A partir de allí concibe el autor al legislador más que como un representante del pueblo dotado de poderes espe-ciales, como un servidor público más del Estado con unas funciones muy particulares dentro del mismo y, naturalmente, como un funcionario con responsabilidades frente a su cargo. 21

Duguit presenta esta teoría en medio del auge del marxismo en Europa pero trata de mante-nerse al márgen de esta corriente ideológica, a pesar de presentar una crítica tan fuerte contra el liberalismo. Ello lo lleva construir, con base en el influjo de la sociología de Durheim, una teoría con rasgos muy interesantes y muy atrayentes para un grupo de países que por razones políti-cas y por las presiones del vecindario, no estaría interesado en comprometerse con el marxismo.

Como se indicó, el impacto del autor fue muy importante en Colombia pero no en el sentido de aplicar sus bases esenciales a nuestro ordena-miento constitucional y, como efecto de ello, al derecho administrativo local. En materia consti-tucional apenas se podría atribuir a su influencia a aspectos como la implantación de la función

20 DUGUIT, Leon. Manual de derecho constitucional. Libre-ría Española y Extranjera. Madrid, 1926. pág. 20, 22.

21 Al respecto, DUGUIT, León. La transformación del Estado. Op cit.

social de la propiedad, elemento que tuvo en la realidad un impacto muy tímido en el país.

En materia administrativa, en cambio su impacto fue mayor, pero curiosamente en aspectos bas-tante técnicos. Fueron principalmente algunas instituciones de carácter técnico-dogmático las que resultaron atrayentes para nuestros opera-dores jurídicos y sólo tangencialmente las rela-cionadas con la materia constitucional expues-tas anteriormente.

Este impacto sobre el derecho administrativo colombiano de las teorías francesas se hace es-pecialmente notorio a partir de finales de los 30. La influencia se notaría con cierta claridad en la reforma al Código Contencioso Administrativo del año 1941. Sin embargo, los primeros textos de doctrina y los desarrollos jurisprudenciales la hacen manifiesta desde algunos años anteriores, lo que expresa un rasgo relativamente común al derecho administrativo colombiano: las institu-ciones de esta disciplina tienden a presentarse primero fuera del texto legal y, eventualmen-te, llegan a plasmarse después en la ley. Que la principal fuente del derecho sea considerada la ley en Colombia, es una afirmación que en esta materia resulta muy cuestionable.

Una de aquellas figuras que entra con vigor a través de la ruta mencionada es precisamente el acto administrativo que se introduce mediante la reflexión inicial de doctrinantes como Carlos H. pareja, Carlos Lozano y Lozano, José Joaquín Castro, Diego Tobón, José Antonio Archila y Tulio Enrique Tascón22. La mayoría de estos no tienen

22 Los textos de estos autores relacionados con el derecho administrativo se mencionan a continuación: BECERRA LOpEZ, Luis. Apuntamientos de derecho administrativo. Opcit. Apuntes tomados en la clase de derecho adminis-trativo con el Dr. Carlos Lozano. Universidad Nacional, 1938; pAREJA, Carlos. Curso de derecho administrativo. Teórico y práctico. Adaptado especialmente a la admi-nistración pública colombiana. Opcit; ARCHILA, José An-tonio. El acto administrativo y su control de legalidad. Bogotá, Editorial Cromos, 1939; CASTRO, José Joaquín. Tratado de derecho administrativo. Ed. Universidad Ex-

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recordación alguna en la pedagogía del derecho administrativo actual pero en su momento re-presentaron la vanguardia en la materia.

La importancia de estos autores en la construc-ción del concepto del acto adminsitrativo no es poca si se tiene en cuenta que, como se señaló anteriormente, aquella noción, hoy considera-da por algunos como la columna vertebral del derecho administrativo, no estaba presente en la legislación de 1913 y tampoco en la jurispru-dencia. Su fuente original no pudo ser otra más que teorías provenientes de Francia como las de León Duguit y Gaston Jeze (discipulo de Duguit que intentaría aplicar las bases de la teoría ge-neral del acto jurídico al acto administrativo)23.

Los autores colombianos mencionados empiezan a hablar del acto administrativo como una figura central del derecho, lo que se evidencia muy cla-ramente, por ejemplo, en el texto de José Anto-nio Archila publicado en 1939 y denominado “El acto administrativo y su control de legalidad”.

Las dos nociones de aquel título parecen hoy muy familiares en el contexto jurídico, sin embargo, a partir de la revisión de los documentos legales y jurisprudenciales de la época, se puede inferir que representaron una innovación doctrinaria de gran calado en el mundo de los iuspublicistas que se refleja bien en las secciones y capítulos dedicados al tema en los nuevos manuales de derecho adminsitrativo de aquellos años. Aque-lla innovación, poco a poco fue transmutando en fuente de derecho.

ternado de Colombia, Bogotá, 1942; TOBON ARBELAEZ, Diego. principios fundamentales del derecho administra-tivo. Tipografía Industrial, Medellín, 1939. TASCóN, Tulio Enrique. Derecho contencioso-Administrativo colom-biano. Comentarios al Código de la materia. (Segunda edición).Ed. Cromos, Bogotá, 1946; SARRIÁ, Eustorgio. Tratado de derecho administrativo. publicaciones Crítica Jurídica, Bogotá, 1948.

23 Vale la pena señalar en este sentido que buena parte de los autores mencionados en este acápite hicieron estu-dios en Francia. Es este el caso, por ejemplo de Carlos pareja y Carlos Lozano.

por su parte, desde finales de los años 30 la jurisprudencia empieza a incluir dentro de sus reflexiones referencias al acto administrativo y, progresivamente, da mayor importancia a la doctrina francesa, situación que llega al punto de citar aquella fuente en su idioma original y sin traducción al español24.

Esta pretensión de implantar un esquema muy a la francesa se refleja no solamente en la remi-sión a instituciones creadas o mencionadas en la jurisprudenica y la doctrina de aquel país, sino también, en la implantación de un modelo de manejo de fuentes del derecho similar al implan-tado en Francia desde los orígenes mismos de su sistema contencioso administrativo.

Ese sistema daba prevalencia a la jurisprudencia sobre la legislación, razón por la cual, es el Consejo de Estado francés quien lleva las palmas nacionales e internacionales en materia de derecho adminis-trativo y no una suerte de “Código Contencioso Administrativo”, como sí ocurre en derecho priva-do con el Código Civil. En esa dirección, expresaba Calos Lozano y Lozano en aquellos años:

“El interés que tiene esta exposición es que en Francia al igual que en Colombia, la le-gislación administrativa es muy deficien-te. Como las leyes administrativas son muy deficientes, el Consejo de Estado Francés ha sentado para cada caso una doctrina dada, que ha venido a constituir una jurispruden-cia aceptada por todos. Jezé deriva su expo-sición de las sentencia del Consejo de Estado,

24 Un ejemplo de este caso lo podemos ver en la siguiente cita. “por que el recurso que tal artículo crea y reconoce, conocido con el nombre de recurso de plena jurisdicción por la analogía que guarda con el francés..no procede sino respecto de actos administrativos que ocasionan en su ejecución el daño efectivo que se les atribuye....Al respecto son terminantes los siguientes conceptos del expositor Maurice Hauriou: Le contentieux de la pleine jurudiction est celui qui correspond au point de vue de lópéracion administrative. Cést-a-dire, quíl et attache au fait de léxecution des opérations (sigue la cita en francés)....”. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 21 de septiembre de 1939. C.p. Carlos Rivadeneira

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Eña que ha fundado un derecho administrativo y

una jurisprudencia, basándose en las fuentes reales y sociales.” 25

La situación es un poco paradójica en Francia, país que representa la tradición del derecho con-tinental en Europa, pues su sistema contencioso administrativo se termina acercando, en el es-quema de intepretación y aplicación de las fuen-tes, al common law anglosajón. Esa paradoja se replica en nuestro país con particular énfasis a finales de los 30 y de allí en adelante.

La ley 130 de 1913 tiene su primera modifica-ción importante en 1941, algunos años después de haber hecho presencia el acto administrativo en la doctrina y jurisprudencia. La influencia de las nuevas ideas es notoria en esta reforma, más no llega al punto de generar una codificación de los nuevos conceptos en la ley. En lo que se refiere al acto administrativo, a duras penas se percibe una agrupación de normas relativas a él que no existía en el código anterior y una enun-ciación más genérica del acto.

La doctrina y la jurisprudencia ya hacían para en-tonces elucubraciones en torno a la definición del acto administrativo, su clasificación, sus elementos esenciales, las causales de nulidad, etc. Se plantea-ban discusiones que en su orígen francés fueron interesantes pues se enmarcaban en el plan de re-construcción del Estado liberal, pero que llevadas a un plano meramente técnico adoptan un carácter descontextualizado, distante del ciudadano común y artificioso en el trabajo jurídico26.

A pesar de que la onda de clasificaciones y subcla-sificaciones había hecho camino, el legislador no se

25 Apuntes tomados en la clase de derecho administrativo con el Dr. Carlos Lozano. Universidad Nacional, 1938. pág. 5.

26 Se habla aquí de discusiones tales como cuál es la diferencia entre un acto de carácter general y uno particular, la diferencia entre acto administra-tivo desde el punto de vista formal o material, la diferencia entre actos complejos y actos simples, las implicaciones procesales de la presunción de lega-lidad, etc.

atrevió a esbosar un retrato de ellas en la principal fuente de derecho colombiano, en la ley.

Queda así marcado un rasgo muy importante del derecho administrativo colombiano. De un modelo de interpretación muy cercano a la exégesis, pro-pio de las primeras décadas del siglo XX, se pasa a otro con aire conceptualista y con similitudes a la escuela científica del derecho de Francois Geny.

El fenómeno de los años 30 es en realidad bas-tante interesante en lo que se refiere al desarrollo del derecho público. De una parte, es una época en la que los efectos de la Gran Depresión y el impacto de las ideas socialistas producen cambios constitucionales dirigidos a moderar las teorías liberales y el clásico Estado de derecho. Simultá-neamente, en lo relativo al derecho adminsitrativo se genera una producción jurídica que propicia la especialización y la burocratización del derecho. La construcción de toda una serie de categorías, subdivisiones y complejidades otorga a esta rama del derecho una autonomía e independencia que, entre otras cosas, abre la puerta a la especialidad de los administrativistas.

LA CONSOLIDACIóN: EL ACTO ADMINISTRATIVO ENTRE LOS AñOS DEL FRENTE NACIONAL Y LA DéCADA DE LOS 80

Otros de los momentos importantes del desa-rrollo del acto administrativo se producen a co-mienzos de la década del 60 e inicios de los 80. A pesar de que la teoría del acto y la forma en que ésta se desarrollaba en los diferentes escenarios jurídicos continuó por la misma senda de los 30´s y 40´s hubo algunos hechos que marcaron la di-ferencia en esta nueva época.

En primer lugar, en 1959 se expide el decreto 2377, del cual resalta la consagración de principios de inspiración privatista como el de la intangibilidad de las situaciones individuales y la mutabilidad de


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las generales.27 Es un decreto que lleva a la legis-lación una clasificación que venía de años atrás en la jurisprudencia y que consistía en separar los actos de carácter general de los actos de carácter individual. En nuestro país, aquella división tuvo un alcance doctrinal diferente al francés, alcance que curiosamente terminó filtrándose en la juris-prudencia y la legislación antes que muchos otros elementos de la teoría.

En segundo lugar, después de una década bastante oscura de la historia colombiana, como lo fueron los 50 s, dentro de la cual la doctrina administra-tivista enfrentó una especie de pasmosidad, surge una nueva obra de derecho administrativo toda-vía fuertemente influenciada por Francia pero ya con tímidas señas “emancipatorias”. Se trata del tratado de “Derecho Administrativo General” de Jaime Vidal perdomo. Allí, el autor sostiene:

“…, el derecho administrativo francés ha in-fluido considerablemente el colombiano, … Las obras de DUGUIT y JEZE, principalmente, han venido conformando la estructura con-ceptual de los comentaristas colombianos del derecho administrativo, así como sir-viendo de apoyo a múltiples decisiones de la jurisprudencia. El pensamiento político de DUGUIT, de otra parte, como ya lo señala-mos, ha sido fuente inspiradora de las re-formas constitucionales de 1936. por todas estas circunstancias, la noción de servicio público se halla incrustada en nuestras ins-tituciones y por medio de ella se ha querido resolver problemas similares a los que ella ha afrontado en Francia. No obstante, se ha dejado de lado la problemática especial de cada país, para pensar que lo que es útil a un derecho puede no serlo para los de-más. Basta considerar que en Colombia esa teoría no tienen ninguna importancia como criterio indicador de competencias, pues tal

27 En este sentido, VIDAL pERDOMO, Jaime. Derecho Admi-nistrativo General. Opcit. pág. 358.

problema aquí se ha resuelto de manera completamente distinta.(...)”28

En consonancia con este tipo de afirmaciones surge en aquellos años una figura como Carlos Gustavo Arrieta en el Consejo de Estado que re-clama en temas como la teoría de los móviles y finalidades un distanciamiento frente a la doc-trina francesa. Al respecto, sostenía Arrieta:

“La jurisprudencia del Consejo de Estado tiene su inspiración directa en las teorías de la escuela realista francesa que desecha la concepción pu-ramente formal del acto jurídico para sustituirla por un criterio de distinción fundado en el con-tenido de la decisión. Es un sistema coherente y bien estructurado, cuyos fundamentos filosó-ficos y jurídicos han tenido general aceptación, pero que no se puede aceptar como orientación jurisprudencial de un régimen de derecho que, como el colombiano, acoge expresamente las ideas que el realismo jurídico repele.”29

Si manifestaciones como las de Arrieta y Vidal perdomo ubiesen tenido un efecto real en la ám-bito jurídico nacional, probablemente el rumbo de la teoría del acto administrativo y del dere-cho administrativo ubiera sido otro pues, como se mencionó anteriormente, buena parte de esta su construcción se basó en los desarrollos teóri-cos de autores como Duguit. Un distanciamiento frente a ella hubiese implicado no simplemente dedicar unas cuantas páginas a sostener la per-dida de vigencia de teorías como la del servicio público, sino también a revizar la (in)utilidad e (in)conveniencia de una visión sistemática, con-ceptualista y rígida de una institución como el acto administrativo.

Lo curioso de este proceso es, sin embargo, que a pesar de las ideas “emancipatorias” expresadas

28 VIDAL pERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo Gene-ral. Opcit. pág. 265.

29 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de diciembre 1 de 1959. Salvamento de voto. Carlos Gustavo Arrieta. (C.p. Andrés Augusto Fernández).


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Eña marginalmente por estos autores, al menos en el

caso de Vidal perdomo, la actitiud reflexiva en torno al papel de la doctrina extrangera en el derecho nacional estuvo marcada y fundamen-tada por ideas que fueron sustraídas también de autores foráneos. Ello probablemente contribu-yó a mantener un rumbo similar al iniciado sobre la década del 30 en el derecho administrativo.

Desde esta perspectiva, la teoría del acto admi-nistrativo mantuvo una referencia esencialmen-te doctrinaria procedente de Francia, a partir de lo cual se avanzó en un proceso modesto de ma-yor sistematización y clasificación de temas. De algun modo, el acto administrativo para estos años hace parte ya de un área pretendidamente técnica, alejada en teoría de cualquier discusión de carácter político, social o económico.

Esa misma tendencia se mantiene durante la década del 70 y se acentúa en los 80´s con la entrada al escenario de una nueva ola de doc-trinantes nacionales30. Sus libros aparecen cada vez con pretensiones mayores de sistematicidad y reclasificación del concepto, los tipos, los ele-mentos, las atribuciones, etc., de los actos admi-nistrativos y presentan un nuevo catálogo de in-fluencias externas, ahora un poco más cercanas, procedentes de América Latina. La jurisprudencia replica algunas de estas teorías y ambas fuentes (doctrina y jurisprudenica) parecen hacer causa común en el rechazo a algún tipo de desarro-

30 Dentro de estos nuevos nombres se pueden destacar los siguientes: Jaime Vidal perdomo, autor del libro seña-lado como pionero, “Derecho Administrativo”, primera edición de 1961 y última de 1994; Gabriel Rojas Arbe-láez, con el libro “El espíritu del derecho administrativo” editado en 1972; Gustavo penagos, en una obra espe-cífica sobre acto administrativo publicada en 1975, “El acto administrativo”; Alvaro Tafur Galvis con su libro“El acto administrativo”; Libardo Rodríguez, con dos obras importantes, “Los Actos del ejecutivo” publicada en 1977 y “Derecho Administrativo” publicado en 1981; Gustavo Humberto Rodríguez quien en 1982 publica “Derecho administrativo. Actos y contratos.”; y Alberto Luna Bení-tez con un libro que posee importantes referencias his-tóricas al derecho administrativo colombiano, llamado, “Lo contencioso administrativo”.

llo legislativo sistemático y claro de la teoría del acto administrativo.

Una anécdota interesante que da luces sobre la idea anterior se encuentra en la reforma al Código Contencioso Administrativo de 1981. En aquella reforma alguno de los redactores se atreve a proponer una definición del acto admi-nistrativo que resultaba un poco desafortuna-da frente a la línea relativamente común de la doctrina y la jurisprudencia. Las reacciones no se hicieron esperar:

“El concepto del acto administrativo ha-lla consagración legislativa en el país, con una técnica que considera que la ley debe ser elenco de definiciones...El exceso psico-logismo de esa concepción no contribuye en nada a la claridad de los conceptos, pues las respuestas a lo que debe entenderse por acto administrativo pueden llegar had infinitum...El acto, en la doctrina general, en forma sim-ple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión, que produ-ce efectos jurídicos” 31.

pocos años después el Código sufre una nueva reforma dentro de la cual se elimina la definición mencionada, sin reemplazarla por otra. Se dan pasos eso sí hacia una mayor presencia de la teo-ría del Acto Administrativo en el código pero sin evidenciar un propósito claro de consagrarla allí y disminuir con ello el monopólio que sobre ésta mantienen juecez, litigantantes y doctrinantes.

Resulta interesante observar en esta época un punto más general que atañe al derecho admi-nistrativo y que, naturalmente, tuvo también efectos sobre la teoría del acto administrativo. Este punto nos permitirá pasar a las ideas finales del presente texto.

31 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 22 de 1988. Sec. 4.C.p. Hernán Guillermo Aldana. De la misma manera pero no directamente; sentencia de enero 22 de 1987. Sec. 4. C.p. Hernán Guillermo Aldana; sentencia de agos-to 5 de 1991. Sec. 1. C.p. Yesid Rojas Serrano.


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En los años del Frente Nacional, aquella época en la cual el bipartidismo colombiano se aferra celo-samente al poder y opta por alinearse en la orilla del capitalismo en el marco de la guerra fría, se produce una discusión en torno al esquema de gestión del Estado y las ventajas o desventajas de intervención de éste en la economía.

En ese contexto, se opta por un modelo mode-rado de intervención del Estado en la economía enmarcado en un sistema formalmente demo-crático. Ese modelo provenía, entre otras cosas, de la influencia de la política de intervención economica sugerida por los Estados Unidos a los países en desarrollo –la alianza para el progre-so-. Sin embargo y curiosamente, la vía jurídica para introducir este tipo de esquemas en Colom-bia, al menos en lo relativo al derecho adminis-trativo, no se basó en las categorías jurídicas del derecho nortamericano. Mantuvo su fidelidad a la influencia francesa, dentro del cual había ma-terial suficiente de donde sacar provecho.

Desde esta perspectiva, la denominada crisis de la teoría del servicio público tuvo un papel cen-tral a pesar de que en Francia había tenido lugar unas décadas antes. para nuestros líderes fue útil hasta la década de los 60´s, pues se ajustó a los requerimientos de unas reformas adecuadas para los líderes de turno, a las que nuestros ius-publicistas respondieron eficazmente.

Frente al acto administrativo, mientras se creaba la idea de que como parte de las consecuencias de la crísis de la teoría del servicios público podían surgir empresas estatales que prestaran servicios industriales y comerciales y personas privadas que prestaran servicios públicos32, se empezó a

32 En Colombia entidades como las empresas industriales y comerciales del Estado empiezan a considerarse útiles solo desde finales de los años 50´s como consecuencia del interés en quitar poder al sector central en la prestación de ciertos servicios públicos y aislarlos de la pugna electo-ral. Al respecto, JARAMILLO, Samuel. Ciento veinte años de servicios públicos domiciliarios en Colombia.” JARAMILLO, Samuel. Ciento veinte años de servicios públicos domicilia-rios en Colombia”. CINEp, Bogotá, 1995. págs. 77, 78, 90.

plantear la idea de que un acto administrativo lo podía ser funcionalmente, es decir, no era necesa-ria para su expedición la presencia de un órgano estatal sino de una función estatal. Este cambio sirvió a los propósitos generales de la nueva polí-tica económica nacional y aumentó, en beneficio de pocos, la complejidad del análisis de los meca-nismos de control a los actos administrativos.

La aproximación a otros tipos de racionalidades del derecho público como la norteamericana no fue necesaria en aquella época. La pregunta que surge hoy es si los requerimientos de cambio de insti-tuciones del derecho administrativo como el acto administrativo demandarán, en beneficio de quién sabe quién, un giro en sus concepciones esenciales que impliquen un distancimiento de las institucio-nes francesas. Sea cual sea la respuesta, sin duda los cambios contarán con el servicio complaciente de nuestros iuspublicistas contemporáneos.

REFLExIONES FINALES

Como se indicó al inicio de este escrito, su propó-sito no consiste en describir en detalle la evolución del acto administrativo desde la instauración de la


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Eña jurisdicción contencioso administrativa en Colom-

bia. Existen otra serie de aspectos interesantes que han rodeado esta historia y que, por diversas razo-nes, no vale la pena se abordan aquí.

Tampoco ha sido su objetivo, como se podrá deducir del tipo de exposición presentada, pre-sentar una explicación técnico-dogmática de la teoría general del acto administrativo. por el contrario, y tal vez es esa la esencia de lo que se ha querido transmitir en estas líneas, se ha he-cho referencia al acto administrativo desde una perspectiva que pretende ser más amplia que los análisis de la doctrina tradicional.

Esa perspectiva renuncia a la pretención de re-solver a profundidad las operaciones cuasi-arit-méticas que hacen parte hoy de la vida diaria de los abogados dedicados a esta disciplina. Más bien, busca abrir espacios de reflexión en torno a la forma de producción de estos esquemas ju-rídicos en nuestro país.

Desde este enfoque ha sido posible encontrar en el derecho administrativo colombiano un área que para efectos de construir sus catego-rías esenciales ha recurrido fundamentalmente a la doctrina y la jurisprudencia y ha dejado en un papel secundario a la ley, fuente principal del derecho en Colombia. La construcción de la figura del acto administrativo surgida hacia los años 30, es una buena muestra de ello, lo que se ratifica aun en la actualidad al observar la ausencia de los elementos centrales de la teoría general del acto en el Código Contencisoso Ad-ministrativo y el dominio que conservan sobre la misma los jueces y doctrinantes esencialmente.

parte de las razones que pueden estar detrás de este modelo se remiten al hecho de que la concepción del derecho administrativo en el país desde aquellos años, y aún hoy, esta anclada en esa idea de universalidad del derecho occiden-tal transmitida desde los países centrales. Los operadores jurídicos nacionales han hecho eco a estas ideas a través del tratamiento que dan a

la teoría del derecho administrativo. Desde dé-cadas se han dedicado a simular una replica de los análisis dogmáticos foráneos, especialmen-te los franceses, lo que da como resultado una dogmática por momentos densa, poco creativa y, como el recuerdo de sus autores, pasajera.

En ese marco, las posibilidades de aporte teórico y dogmático de nuestros países en el terreno del derecho administrativo, de forma similar a como lo ha señalado Diego López al referirse al trata-miento de la teoría jurídica en América Latina, se ven seriamente reducidas33.

Tal tendencia obedece a toda una forma de en-tender el derecho que encuentra sus raícez en la influencia del derecho francés, pero que no debe su desarrollo únicamente a ello. El proceso de réplica de las instituciones fonáreas sólo in-genuamente podría entenderse como un fenó-meno burdo de copia hacia nuestros países. Una serie de acontecimientos políticos, económicos y sociales que no son ajenos a los operadores del derecho soportan las decisiones en favor de la implantación de una u otra teoría como se pue-de comprobar al estudiar el desarrollo del acto administrativo en nuestro contexto.

33 La reflexión en torno al papel insulso o secundario que la teoría local de nuestros países juega en el marco de un escenario de construcción transnacional del derecho occidental liderado por países centrales, esta presente en el trabajo de Diego López y también la presenta el prólogo de César Rodríguez a “Todo Caliban”. Al respec-to, LOpEZ MEDIA, Diego. Op cit, págs. 22-69; RETAMAR FERNANDEZ, Roberto. Todo Caliban, ILSA, Bogotá, 2005. (prólogo). Esta visión universal del fenómeno jurídico se hace presente desde el nacimiento de los fundamen-tos decimonónicos del derecho de occidente en textos como “La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”. Al respecto, GUSDORF, Georges. La declara-ción de los derechos del hombre y del ciudadano. Francia, patria de los derechos del hombre. En “Los derechos del hombre” Stépahne Rials. Instituto para el desarrollo de la democracia Luis Carlos Galán. págs. 37-48. En el derecho administrativo que ejerce influencia en la década del 30 este mismo fenómeno se hace presente a través del len-guaje general que utilizan los doctrinantes junto con una perspectiva del derecho que recuerda al conceptualismo y la escuela científica del derecho.


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El presente escrito se ha pretendido enmarca allí, en el propósito de develar algunas de las razones por las cuales Colombia ha llegado a producir un derecho administrativo, estructurado sobre ins-tituciones centrales como el acto administrativo, que en no pocas ocasiones resulta extraño y tor-tuoso para los administrados, provechoso para los abogados, obstructivo para la administración y “científico” para algunos académicos.

Ciudadanos versus Mandarines: aCerCa del litigio

adMinistrativo en China

Minxin Pei

�Junio de 2006 • universidad de los andes • FaCultad de dereCho • revista de dereCho PúbliCo 1

Contenido

Ciudadanos versus Mandarines: aCerCa del litigio adMinistrativo en ChinaMinxin Pei .................................................................................................................................................................. 2

Resumen

summaRy

la ley del litigio adMinistrativo ............................................................................................................... 4

la iMpleMentaCión de la lla........................................................................................................................ 7

tabla 1: número de casos aceptados (shouli) y casos presentados (shenli) ante la Corte, 1986 – 1996 ............................................................................. 7tabla 2: distribución por región de los Ca aceptados por la Corte en 1994 ......................................... 9tabla 3: Composición de los casos, 1988- 1995 ........................................................................................... 11tabla 4: disposición de los casos presentados (%) ....................................................................................... 13tabla 5: disposición de las categorías principales en los Ca (%) ............................................................. 17

así opera la lla: la evidenCia delos estudios de Caso. ............................................................ 18

tabla 6: disposición de los casos apelados, 1988 – 1995 .......................................................................... 18tabla 7: tipos de Ca en la muestra bajo estudio ..........................................................................................20tabla 8: Quién demanda: tipos de demandantes según los casos de la muestra ...............................20tabla 9: Quién demanda a quién: los demandantes y demandados de los casos interpuestos con mayor frecuencia en China ....................................................................................22tabla 10: acceso a un abogado (1991 – 1995) .............................................................................................. 24tabla 11: acceso de los demandantes a consejería profesional en 203 casos estudiados ...............26tabla 12: tipos de violación y frecuencia de las violaciones cometidas por las agencias estatales en los casos de la muestra ................................................................................27

CaraCterístiCas espeCífiCas de Cada agenCia estatal ................................................................28

ConClusiones

(Footnotes)


Ciudadanos versus Mandarines: aCerCa del litigio adMinistrativo en China*

Minxin Pei**Traductora: Laura Rico Gutiérrez de Piñeres

* el apoyo económico para esta investigación fue aportado por el instituto de paz de los estados unidos (united states insti-tute of peace) (sg-71-94). las opiniones, hallazgos, conclusiones y recomendaciones de este artículo son exclusivamente del autor y no necesariamente reflejan los puntos de vista del instituto de paz de los estados unidos. el autor quiere agradecer a larry diamond, elizabeth perry, stanley lubman y a Jonathan hecht por sus utiles comentarios.

** director del programa para China del Carnegie endowment for international peace.

resuMen

Durante los últimos veinte años el estado Chino ha encaminado grandes recursos y esfuerzos políticos para modernizar su or-denamiento jurídico. Una de las reformas emprendidas ha sido aquella promulgada mediante la Ley de Litigio Administrativo (LLA) que comenzó a implementarse en 1990. Esta ley ofrece a los ciudadanos y a las personas jurídicas en China la posibilidad de demandar a las agencias estatales y funcionarios públicos que incurren en faltas, irregularidades y abusos del poder. En la primera sección de este artículo se analizan las disposicio-nes principales de la LLA; en la segunda sección se evalúa su implementación con la información nacional disponible entre el periodo de 1987 hasta 1996; y en la tercera sección se examinan 236 casos que fueron llevados a las cortes en China en los pri-meros años de la década del noventa. En estas tres secciones el artículo busca responder varias preguntas empíricas y teóricas importantes. Entre estas, si existen patrones comunes en las demandas presentadas y qué nos revelan esos patrones sobre los límites políticos e institucionales del ordenamiento jurídico chino. ¿Cuáles grupos han sido los principales beneficiarios de la LLA? ¿Qué tipo de abusos administrativos son los que co-múnmente provocan las demandas bajo la LLA? ¿Qué dicen los resultados sobre la implementación de la LLA en cuanto a la consolidación de esta nueva institución? ¿De qué manera las innovaciones institucionales de la era Deng Xiaoping han rear-ticulado las relaciones Estado-Sociedad?

Palabras clave: litigio administrativo / reforma legal / agencia estatal / ordenamiento jurídico chino / era deng Xiaoping.

suMMary

During the last twenty years the Chinese state has worked in the modernization of its legal system. One of its reforms has re-sulted in the Administrative Litigation Law (ALL) which has been enforced since 1990. This reform allows Chinese citizens and corporate agents to defend themselves from abuses of power done by state agencies and public servants. The first section of this article analyzes the main characteristics of the ALL. The se-cond section evaluates the implementation of the ALL according to the available data in China between 1987 and 1996. Finally, the last section examines 236 cases that were taken to court in the first years of the 1990’s. This article addresses various important theoretical and empirical questions: what patterns can be established between the filed lawsuits? What do these patterns reveal about the political and institutional limits of China’s legal system? Even more, what groups have benefited the most with the ALL? What types of abuses most commonly provoke the lawsuits covered by the ALL? What do the results over the implementation of the ALL show about the consolida-tion of this new legal institution? How have the institutional innovations of the era Den Xiaoping changed the relationship between the state and society in China?

Palabras clave: Administrative litigation, legal reform, state agency, chinese legal system, Deng Xiaoping’s era.


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ei durante los últimos veinte años el gobierno Chi-no ha encaminado enormes esfuerzos y recursos políticos para modernizar su ordenamiento jurí-dico. las reformas legales que han resultado de estos esfuerzos, parte integrante del programa gubernamental de institucionalización política, han sido objeto de intenso debate académico en occidente1. una de estas reformas, la reforma a la ley del litigio administrativo, presentada en abril de 1989 e implementada en octubre de 1990, también ha nutrido este debate. la im-portancia teórica de esta reforma y el tipo de derecho que en ella se propone no puede subes-timarse. de ser empleado efizcamente, brindaría a los ciudadanos chinos una importante herra-mienta legal con la cual defenderse contra los abusos de poder del estado, cometidos por las agencias estatales y sus funcionarios.

al igual que otras reformas realizadas al orde-namiento jurídico chino, la reforma a la ley del litigio administrativo (lla) ha llamado la aten-ción tanto a académicos chinos como occidenta-les. sin embargo, los primeros estudios que ver-san sobre la lla no ofrecen un análisis empírico profundo sobre el proceso de implementación de dicha reforma, sus efectos en las prácticas administrativas en China y sus implicaciones po-líticas. una posible excepción la constituye un estudio realizado por un grupo de académicos chinos, quienes en 1992 usaron la información obtenida a través de entrevistas para evaluar la percepción pública de la lla, y para ello se ba-saron en dos estudios de caso cuyo objeto era ver cómo este derecho era implementado en los niveles de base de la sociedad2 (grassroot le-vel). sin embargo, el estudio de 1992 tiene sus

1 ver: anthony dicks, the Chinese legal system: reforms in the balance , the China Quarterly, no. 119 (september 1989), pp. 540 576; pitman potter (ed.), domestic law reforms in post-Mao China (armonk, ny: M. e. sharpe, 1994); and stanley lubman, China s legal re-forms (new york: oxford university press, 1996).

2 ver: gong ruixiang (ed.), fazhi de lixiang yu xianshi (the ideal and reality of the rule of law) (Beijing: Zhongguo zhengfa daxue chubanshe, 1993).

limitaciones. aparte de la dudosa confiabilidad que genera realizar entrevistas en China, el es-tudio no contiene información nacional sobre la implementación de la reforma, como tampoco ofrece un análisis profundo de los casos que fueron presentados ante las cortes según los li-neamientos de la lla. Mas aun, el estudio cubre únicamente un periodo muy breve, posterior a la implementación de la reforma y fundamentado en información insuficiente, lo que es es-pecialmente cierto en cuanto al nivel nacional del estudio. otros estudios sobre la lla adolecen de los mismos problemas, pues la falta de infor-mación empírica aparentemente limitó a sus au-tores a escribir, principalmente, recuentos histó-ricos sobre la evolución del litigio administrativo en China, análisis de las disposiciones legales de la lla y especulaciones sobre su efectividad3.

este estudio pretende abordar varias pregun-tas empíricas y teóricas importantes, que hasta ahora no han sido respondidas. por ejemplo, si existen algunos patrones en las demandas pre-sentadas luego de la implementación de la lla y qué nos revelan esos patrones sobre los lími-tes políticos e institucionales del ordenamiento jurídico chino. ¿Cuáles grupos han sido los prin-cipales beneficiarios de la lla? ¿Qué tipo de abusos administrativos gubernamentales son los que comúnmente provocan las demandas bajo la lla? ¿Qué dicen los resultados sobre la imple-mentación de la lla en cuanto a la consolida-ción de esta nueva institución? ¿de qué manera las innovaciones institucionales de la era deng Xiaoping han rearticulado las relaciones estado-sociedad?

3 susan finder, like throwing an egg against a stone? ad-ministrative litigation in the people s republic of China , Journal of Chinese law, vol. 13, no. 1 (verano 1989), pp. 1-28; pitman potter, the administrative litiga-tion law of the prC: judicial review and bureaucratic re-form , en potter, domestic law reforms in post.Mao Chi-na, pp. 270-304; song Bing, assessing China s system of judicial review of administrative actions , China law reporter, vol. 8, nos. 1 2 (1994), pp. 1-20.


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apara explorar las anteriores preguntas, este artí-culo se fundamenta en los nuevos casos (dispo-nibles) que han sido presentados ante las cortes chinas y en información oficial nacional sobre el litigio administrativo en China durante los años 1986 – 19964. en la primera sección de este ar-tículo se analizan las disposiciones principales de la lla; en la segunda sección se evalúa su imple-mentación con la información nacional disponi-ble entre el periodo de 1987 a 1996; y en la ter-cera sección se examinan 236 casos que fueron llevados a las cortes Chinas en los primeros años de la década del noventa5.

la ley del litigio adMinistrativo

antes de la aprobación de la lla en abril de 1989 en China, el principal fundamento legal para el litigio administrativo en este país era el artículo tercero del Código de procedimiento Civil Chino promulgado en 1982. en particu-lar, el artículo 3 establecía que “esta ley aplica a los casos de litigio administrativo facultados legalmente para ser presentados ante la Corte del pueblo”. las implicaciones legales de este enunciado eran profundas. antes de que se

4 las demandas contra los funcionarios del estado y las agencias estatales habían sido interpuestas inclusive an-tes de la aprobación de la lla. sin embargo, el número de casos aumentó dramáticamente después de la apro-bación de la lla.

5 estos 236 casos incluyen 189 extraídos de una colección de libros académicos usados por los jueces chinos. es-tos casos están recogidos en el Zhongguo shenpan anli yaolan (los principales casos de juicio seleccionados en China). esta serie es editada por Zhongguo gaoji faguan peixun zhongxin (el Centro nacional de entrenamien-to para Jueces superiores) y la facultad de derecho de la universidad del pueblo; es publicado por Zhongguo renmin gonga daxue (la universidad China del pueblo de seguridad pública) editores. los 189 casos fueron sacados del Zhongguo shenpan anli yaolan (1992, 1993, 1994, 1995). Cuarenta de los casos fueron publicados en el renmin fayuan anli xuan (Casos seleccionados de las cortes del pueblo), nos. 11-15 (Beijing: renmin fa-yuan chubanshe, 1995). siete casos fueron publicados en Zhongguo falu nianjian (anuario de derecho de Chi-na), varios años.

establecieran unos fundamentos legales para regular las disputas que surgían entre los ciu-dadanos y el estado sobre varias decisiones administrativas, el único recurso con el que contaban los ciudadanos en China -que consi-deraban que habían sido tratados injustamente o penalizados por el gobierno-, era enviar un memorial por escrito a las agencias estatales de mayor jerarquía, a los medios de comunica-ción y a los principales lideres de China. Mu-chos ciudadanos viajaban a las capitales de las provincias o a Beijing con el propósito de pre-sentar su apelación escrita de manera directa a los funcionarios de mayor jerarquía del estado. sin embargo, estos esfuerzos individuales rara vez eran exitosos en dirigir y presentar la que-ja que podía tener un ciudadano en particular. un reporte oficial reveló que el 95% de todas las disputas administrativas que eran apeladas ante las agencias estatales de mayor jerarquía, eventualmente eran devueltas a instancias de menor o igual jerarquía, esto es, en aque-lla instancia donde había surgido el problema o abuso la primera vez. esta práctica rara vez satisfacía a los ciudadanos molestos. el mismo reporte indicó que más de la mitad de los ciu-dadanos que iniciaban su proceso de queja eran obligados a repetir el proceso de apelación en otra oportunidad6.

a pesar de que el artículo 3 del Código de proce-dimiento Civil establecía los fundamentos legales mínimos para el litigio administrativo en China, después de 1982 esta disposición por sí misma no constituía un derecho efectivo ni tampoco espe-cificaba reglas procesales para ejercer este tipo de derecho. en consecuencia, los ciudadanos que buscaban una respuesta frente al daño causado por los actos administrativos injustos mediante una instancia judicial, se enfrentaban con serios obstáculos. así, la ausencia de una normatividad

6 liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi ( los fundamen-tos legales de los ciudadanos particulares para demandar a los funcionarios del estado , liaowang, 29 de octubre de 1990, p. 14.


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ei que regulara el derecho administrativo en Chi-na y los problemas prácticos que esto conllevó, llamó la atención de los legisladores en China. fue entonces bajo el auspicio del Comité Judi-cial del Congreso nacional del pueblo (Judiciary Committee of the national people’s Congress (npC)) que un grupo de académicos del derecho dio inicio a la redacción de la ley del litigio ad-ministrativo (lla) en 1986. para 1987 el primer borrador estaba completo7. la respuesta inicial por parte de los funcionarios del estado fue es-céptica tal y como se preveía: en unas entrevis-tas realizadas en 1987 se mostró cómo de las 80 agencias municipales, regionales y distritales entrevistadas, el 95% de los funcionarios opina-ba que el borrador de la lla era “prematuro” y se instaba mas bien a que la aprobación de dicha reforma fuera dilatada8.

a pesar de las reservas iniciales presentadas por los funcionarios del gobierno, quienes probable-mente tendrían que asumir retos legales y res-tricciones si la reforma era aprobada, el partido Comunista Chino (pCC) lideró la iniciativa que apoyaba el proceso de codificación de los pro-cedimientos del litigio administrativo9. en octu-bre de 1987, el reporte político del décimo ter-cer congreso emitido por el partido Comunista Chino (cuyo secretario general del momento era Zhao Ziyang) mencionó que entre las prioridades legislativas del partido estaba la promulgación de leyes administrativas y la creación de un sis-tema de apelación para los ciudadanos chinos. por otro lado, hubo otro desarrollo legal que hizo que la aprobación de la reforma que conte-nía la lla fuera tanto necesaria como deseable.

7 ver también: potter, the administrative litigation law of the prC , pp. 274-76; finder, like throwing an egg against a stone? pp. 8-10.

8 liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi , p. 149 el departamento político (politburó) del partido Comunis-

ta Chino sostuvo dos reuniones especiales dedicadas a la discusión de la lla. peng Zheng, el presidente del Con-greso nacional del pueblo, apoyo con vehemencia la lla. entrevista con el director del instituto de derecho de la academia de Ciencias sociales en shangai, Mayo 1997.

después de que el Código penal impuesto para Mantener el orden público (prC Code on penal-ties imposed in the Course of Maintaining pu-blic order) entró en vigencia en enero de 198710, la rama judicial del gobierno chino se vio en la obligación de establecer unos tribunales espe-cializados para manejar los casos que involucra-ban las sanciones administrativas de este Códi-go. estos tribunales administrativos (xingzheng shenpan ting)11 abrieron un espacio institucional en el cual los ciudadanos buscaban obtener ali-vio frente al abuso del poder oficial a través de la vía judicial12.

en octubre de 1988 el borrador de la lla fue presentado al comité delegado del Comité Judi-cial del Congreso nacional del pueblo (Judiciary Committee of the national people’s Congress (npC)) para debate. el mismo borrador también fue puesto en circulación para que el público ge-neral lo comentara13. en marzo de 1989, luego de que el texto recibiera varias revisiones, la lla fue propuesta para segundo debate en la comi-sión séptima del Comité Judicial del Congreso nacional del pueblo, y aprobada finalmente en abril 4 de 1989. a pesar de que la reforma no entró en vigor en todo el país hasta octubre de 1990, el gobierno sí la implementó durante una

10 el título chino de este código es Zhonghua renmin gonghe-guo zhi an guanli chufa taioli . Éste les confirió a las auto-ridades encargadas del cumplimiento del derecho en China amplias facultades para imponer sanciones a los ciudada-nos chinos (incluyendo la detención administrativa).

11 para ver una breve discusión sobre este tema, revisar tong shuisheng, Min gao guan beiwanglu ( un memo sobre los ciudadanos demandando a los funcionarios ), en falü yu shenghuo (derecho y vida), no. 82 (octubre 1990), p. 20.

12 al final del año 1988 había 1,400 tribunales adminis-trativos. para 1990 el número aumentó a 2,638. Xinhua yuebo, no. 534 (abril 1989), p. 36; liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi , p. 15.

13 según Wang hanbin, el presidente del Comité Judicial del Congreso nacional del pueblo recibió comentarios sobre la ley por parte de 130 agencias estatales y cortes. por otra parte, recibió sólo 300 comentarios directamen-te presentados por los ciudadanos comunes. ver Xinhua yuebao, no. 534 (abril 1989), p. 36.


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afase experimental en varias provincias en China antes de esta fecha14.

la aprobación de la lla fue aclamada por la comunidad legal china. los más optimistas con-sideraban que la nueva legislación tenía el po-tencial de convertirse en el instrumento legal clave para la protección de los derechos huma-nos, y que a su vez sentaría los fundamentos de un régimen de derecho en China. el juicio inicial emitido por los académicos occidentales tam-bién fue positivo15. y desde luego, a juzgar por las disposiciones legales, dicho optimismo no era del todo inadecuado16. entre otras cosas, porque la lla asigna a un ciudadano ordinario, a una persona jurídica e inclusive a los extranjeros, el derecho de refutar las decisiones administrativas (ya sean sanciones u otras medidas) que afecten sus libertades o intereses económicos17. a su vez, la nueva legislación también establece requisi-tos procesales estrictos y sienta la carga de la prueba para refutar las decisiones administrati-vas que están siendo apeladas en las agencias estatales demandadas. la lla también le da a la corte el poder de mantener, revocar, revisar o ejecutar las acciones administrativas. a pesar de todo lo anterior, la lla también tiene defec-tos importantes18. entres estos defectos encon-

14 henan, guangdong, sichuan y tianjin fueron menciona-dos en el reporte de liu Jinghuai. ver liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi , p. 15.

15 yang haikun, Baituo xingzheng susong zhidu kunjing de chulu ( una solución para el acorralado sistema de litigio administrativo , Zhongguo faxue (Ciencia legal China), no. 3 (1994), p. 51; potter, the administrative litigation law of the prC , pp. 287-290; finder, like throwing an egg against a stone? , pp. 27-28.

16 el texto oficial de la lla puede encontrase en Xinhua yuebao, no. 534 (abril 1989), pp. 32-36; una versión en ingles está disponible en China Current laws, vol. 1, no. 9 (octubre 1989), pp. 6-16. la mayoría de las referencias al texto de la lla en este artículo están basadas en ésta traducción.

17 para un análisis detallado del articulado de la lla, ver potter, the administrative litigation law of the prC , pp. 276-281; finder, like throwing an egg against a sto-ne? , pp. 11-27.

18 ver el excelente análisis de potter sobre los límites de la lla en, the administrative litigation law of the prC , pp. 282-287.

tramos la definición que se establece para las “acciones administrativas concretas”. Cuando dicho término es revisado por los jueces, resulta bastante vago y termina entonces por evitar y/o proteger que muchas acciones gubernamenta-les sean desafiadas o controvertidas legalmente. en la práctica, ésta definición no permite cues-tionar ciertas políticas del estado que violan los derechos constitucionales de los ciudadanos y que son generalmente obligatorias (el caso de la política de planificación familiar es un ejem-plo perfecto de esto). finalmente, la reforma de 1989 no estipula nada sobre la posibilidad de cuestionar o rebatir (apelar) las acciones admi-nistrativas realizadas por partido Comunista de China, dejando a éste ente con inmunidad frente a la revisión judicial de sus acciones.

la iMpleMentaCión de la lla

incremento de las demandas público adminis-trativas. los datos sobre el litigio administrati-vo en China son registrados en el anuario legal de China (Zhongguo falü nianjian). además de lo anterior, los reportes anuales emitidos por el presidente de la Corte suprema del pueblo tam-bién contienen información sobre los casos del litigio administrativo en este país. igualmente, las cortes supremas de las provincias emiten unos reportes sobre el número de casos adminis-trativos (Ca) presentados y su naturaleza (estos reportes son publicados en los anuarios de las provincias). aunque los datos oficiales se deben tratar con cautela, aparentemente los datos que figuran en estos anuarios legales son relativa-mente confiables porque reflejan los mismos pa-trones de cambio que han sido encontrados por más analistas independientes19.

los datos estadísticos de los Ca que han sido reunidos para este estudio indican que la lla ha tenido un impacto considerable desde su

19 ver, por ejemplo, gong ruixiang, fazhi de lixian yu xianshi.


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implementación en 1990. si bien es cierto que antes de la entrada en vigencia de la lla se habían presentado demandas similares en con-tra de las agencias estatales y los funcionarios del estado, el número de tales casos fue rela-tivamente pequeño para final de la década de los ochenta (menos de 10,000). por su parte, en la década de los noventa, el número de de-mandas procesadas anualmente por el sistema legal continuó creciendo hasta llegar a 79,527 en 1996 (ver tabla 1).

el patrón que muestra el aumento en el numero de los Ca presentados ante las cortes chinas parece haber sido influenciado, en parte, por la naturaleza de la política de liberalización “stop-and-go” de la era deng y por los mismos cambios que para este momento había sufrido el ordenamiento jurídico. el rápido incremen-to de las demandas que se evidencia para el año 1988 parece haber sido, aparentemente, el resultado del ambiente político relativamente laxo que caracterizó las políticas del secretario general del partido Zhao Ziyang. por el contra-rio, como resultado de las actuaciones discipli-nares tomadas en contra de este movimiento pro-democrático en 1989, el ritmo en ascenso de los Ca luego se redujo.

no obstante lo anterior y de manera general, hubo otros cambios en el sistema legal chino que tuvieron mayores impactos sobre el núme-ro de Ca presentados y aceptados por la corte. el significativo aumento visto en 1987 fue un resultado de la implementación, en ese mismo año, del Código penal impuesto para Mantener el orden público (prC Code on penalties impo-sed in the Course of Maintaining public order). la implementación de este código generó más oportunidades para abrir disputas entre ciuda-danos y funcionarios del estado, respecto al po-der discrecional de estos últimos para imponer sanciones. este Código, como fue mencionado anteriormente, conllevó la creación de tribuna-les administrativos dispuestos para resolver los asuntos relacionados con las sanciones adminis-trativas impuestas injustamente a ciudadanos. por su parte, la duplicación de los Ca en 1991 fue una clara consecuencia de la entrada en vi-gencia de la lla después de octubre de 1990. por el contrario, el rápido aumento registrado en 1994 (hasta el 24%), 1995 y 1996 (casi hasta el 50%) no fue el resultado directo de ningún cambio legal específico relacionado o que hu-biera afectado la reforma de la lla. tal y como será demostrado posteriormente, la tendencia

Casos Aceptados Cambio (%) Casos Presentados Cambio (%)

1986 632 -- -- --1987 5,240 729 4,677 --1988 9,273 77 8,751 881989 9,934 7 9,742 111990 13,006 31 12,040 241991 25,667 97 25,202 1091992 27,125 6 27,116 81993 27,911 3 27,958 31994 35,083 26 34,567 241995 52,596 50 51,370 491996 -- -- 79,527 55

tabla 1. número de casos aceptados (shouli) y casos presentados (shenli) ante la Corte, 1986 – 1996

fuente: Zhongguo fazhi nianjian (anuario legal de China), varios años; falü yu shenghuo (Derecho y Vida), no. 82 (octubre 1990), p. 19; renmin ribao, marzo 21, 1997, p. 2


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ade aumento en los Ca reflejó un mayor nivel de conciencia pública sobre lo que era la lla, al igual que sus implicaciones legales. así, a pesar de que los resultados tras la implementación de la lla a partir de 1990 demostraron que el derecho seguía siendo un instrumento legal imperfecto para los ciudadanos chinos, el solo hecho de que instaurar una demanda según la lla puede generar algún tipo de alivio judicial para el ciudadano demandante, probablemente ha motivado a un gran número de ciudadanos para aprovechar esta opción.

variación en las regiones. la distribución por re-gión de los Ca presentados en veinticinco de las veintisiete provincias y tres municipalidades en China está expuesta en la tabla 220. usando la diferencia que se da entre la proporción de la población nacional que vive en cada provincia y la proporción de Ca instaurados en cada re-gión en 1994 como un índice representativo del volumen de litigio administrativo (una represen-tación de los ciudadanos que buscan defender sus derechos legales), la tabla 2 muestra que las regiones con mayor desarrollo económico no necesariamente son las que más impulsan a los ciudadanos a litigar contra el estado. las provin-cias con los diferenciales positivos más altos es-tuvieron, a este respecto, o entre las más pobres (hunan y henan) o entre aquellas de ingresos medios (shandong and heilong-jiang). en efec-to, algunas de las regiones más prósperas (tales como guangdong, Beijing y fujian), estuvieron por debajo de las regiones más pobres (tales como henan, hunan y guizhou). esta evidencia

20 la información sobre varias regiones para el año 1994 no está disponible. en consecuencia, usamos la información de éstas provincias según los datos de 1993 y 1992 para calcular el promedio de Ca presentados. nuestros cál-culos demuestran que el promedio de tianjin (según los 161 Ca de 1993) fue de un 0.78% con una diferencia del -0.72. por su parte, el promedio de shanxi (631 en 1993) fue de 2.2% con una diferencia de -.03; Jiangsu (906 en 1992) obtuvo un 3.3% con una diferencia de -2.55. el número de casos aceptados para juicio en las provincias individuales parece un poco más alto que el número pro-veído por la Corte suprema del pueblo.

genera dudas sobre la supuesta relación positiva que se da entre el nivel de desarrollo económico y la frecuencia del litigio administrativo. sin em-bargo, sí parece haber una relación negativa en-tre el desarrollo económico y el litigio adminis-trativo pues las provincias menos desarrolladas de China constituyeron las más rezagadas en la tabla 2. de las catorce provincias con diferencia-les negativos, siete de ellas están entre las más pobres de China. a saber, sicuani, anhui, Jiangxi, yunnan, gansu, ningxia y shaanxi; las dos otras provincias son relativamente pobres (Qinghai y inner Mongolia).

una posible explicación de la variación regional del litigio administrativo puede estar relaciona-da con los diferentes grados de justicia y equi-dad que se brinda en las regiones en China. en aquellas regiones donde el sistema de control judicial ha quedado mejor establecido y opera de manera más justa, los ciudadanos son menos temerosos de interponer un Ca. el ejemplo de henan ilustra este tema al ser la provincia que lideró en 1994, a nivel nacional, el número de Ca presentados tanto en términos absolutos como relativos. la naturaleza de los Ca en henan du-rante los años 1993 y 1994 demostró que la proporción de los casos fallados a favor del de-mandante es mucho más alta que la del prome-dio nacional. de los 4,910 casos administrativos presentados ante las cortes en 1994, 13.9% de las acciones administrativas demandadas fueron mantenidas mientras que 27.2% fueron revoca-das. por su parte, de los 3,764 Ca presentados ante las cortes en 1993, un 16% de las acciones administrativas fueron mantenidas y un 16% de las acciones administrativas demandadas ante las cortes fueron revocadas. además de lo an-terior, las cortes modificaron las acciones ad-ministrativas que habían originado el pleito en 2.4% de los casos e instaron al gobierno (a los respectivos funcionarios) a cumplir con su res-ponsabilidad legal en un 15% de los casos. visto en conjunto, los demandantes obtuvieron fallos favorables o parcialmente favorables en casi el

10Junio de 2007 • universidad de los andes • FaCultad de dereCho • revista de dereCho PúbliCo 1

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33% de los casos (comparado con un 16% de los casos favorables al estado).

a su vez, la información obtenida para 1993 y 1994 demuestra que los demandantes gozaron de una ventaja dos-a-uno sobre el estado en todos los casos que llegaron a un tribunal en henan. Mas aun, el índice de desistimiento de las demandas en henan fue también el más bajo según el pro-medio nacional. en 1993, 39.3% de los Ca fueron desistidos (el promedio nacional fue de 41%); en 1994, 34.8% (14.8% de los Ca fueron retirados

notas21 la diferencia entre el porcentaje de Ca en cada provincia

y la población nacional. un valor positivo indica un uso del derecho por encima del promedio en la provincia.

22 ingreso per capita en 1994.

después de que los demandados cambiaron las acciones administrativas que habían dado origen a la disputa). el promedio de desistimientos de las demandas de henan en 1994 fue 9% más bajo que el promedio nacional23. la información para hunan y en menor medida la de shandong, fue muy similar. la información de 1994 mostró que el 15.2% de las acciones administrativas fueron revocadas por las cortes en hunan y confirmadas en un 13.8% (con un porcentaje de desistimiento alto del 65%)24. de la información anterior se des-prende que una razón importante para que exista

23 Zhongguo falü nianjian (1994), p. 236; Zhongguo falü nianjian (1995), p. 847.

24 hunan nianjian (anuario de hunan) (1995), p. 88; shan-dong nianjian (anuario de shandong) (1995), p. 844

Provincias Número PorcentajePorción de la

poblaciónDiferencial21

Índice de riqueza22

hunan 4,857 13.84 5.3 8.54 20henan 5,187 14.78 7.53 7.25 26shandong 3,961 10.5 7.23 3.27 10guizhou 1,609 4.58 2.88 1.70 30heilongjiang 1,602 4.56 3.0 1.56 11Jilin 917 2.6 2.1 0.5 13shanghai 478 1.36 1.1 0.25 1huber 1,761 5.0 4.77 0.23 15Xinjian 552 1.57 1.36 0.21 12liaoning 1,247 3.5 3.3 0.2 4Zhejiang 1,282 3.65 3.58 0.07 6shaanxi 1,047 2.98 2.9 -0.08 27ningxia 115 0.3 0.4 -0.1 21Beijing 246 0.7 0.9 -0.2 2Qinghai 70 0.19 0.39 -0.2 17hainan 22 0.06 0.59 -0.53 9inner Mongolia 462 1.31 1.88 -0.57 16fujian 725 2.06 2.65 -0.59 8gansu 465 1.32 1.98 -0.66 29guahgdong 1,675 4.77 5.58 -0.81 5yunnan 829 2.36 3.28 -0.92 25Jiangxi 766 2.18 3.35 -1.17 22hebei 1,327 3.78 5.3 -1.52 14anhui 702 2.0 4.96 -2.96 23sichuan 2,118 6.0 9.3 -3.3 24subtotal 34,022 96.97 - - -otros 1,061 3.03 - - -total 35,083 100 - - -

tabla 2. distribución por región de los Ca aceptados por la Corte en 1994

fuentes anuarios de provincias y Zhongguo falü nianjian (1995), pp. 823-885; los datos sobre ingresos per capita fueron obtenidos en Zhou Zhenghua (ed.), Zhongguo jingi fengxi 1995 (análisis de la economía China en 1995) (shangai: shangai renmin chubanshe, 1996), p. 94.

11Junio de 2007 • universidad de los andes • FaCultad de dereCho • revista de dereCho PúbliCo 1

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aun número alto de Ca presentados, por ejemplo, contra el gobierno de henan y hunan, puede ser que exista una mayor probabilidad de obtener un fallo favorable. ahora bien, la información sobre shandong sugiere que los arreglos inter partes (arreglos logrados sin recurrir a una instancia judicial) pueden haberse convertido en una cos-tumbre como mecanismo alternativo de solución de conflictos entre el estado y los particulares.

alcance del litigio administrativo. Mientras el número de Ca aumentó, el alcance de aplicación de la lla también se expandió. dado el carác-ter intrusivo del estado chino, el amplio margen de discreción de los funcionarios del estado y la falta de unos derechos de propiedad claramente definidos, la lla se convirtió en una de las po-cas maneras en que los particulares podían retar, desde el estado mismo, las acciones emprendi-das por los funcionarios del estado en muchos temas legales y administrativos. de acuerdo con un informe oficial, más de cuarenta ramas ad-ministrativas del estado (tales como aplicación de la ley, desarrollo urbano, administración co-mercial, recolección de impuestos, protección ambiental, etc.) fueron blanco de estas deman-das en 199525. ahora, el colapso que vieron los Ca en las cortes durante los años que van de 1988 a 1994 revela dos tendencias. la primera, la composición y estructura de estos casos es medianamente consistente a través del tiempo y la mayoría de los Ca comprenden disputas sobre las agencias de cumplimiento del derecho (el de-partamento administrativo de seguridad pública y el comité de reforma a través del trabajo); el uso de la tierra; bosques; planificación urbana; y bienes inmuebles (ver la tabla 3). las disputas en estas cuatro áreas constituyeron aproxima-damente el 80% de todos los Ca en 1988 y el 52% en 1995. la segunda tendencia que se ob-serva es que el alcance de la lla se ha expandi-do durante los años: la lla se ha ido invocando con mayor frecuencia para retar las actuaciones

25 renmin ribao, 22 de marzo 1996, p. 3

estatales en muchas otras áreas. esto ha lleva-do a que la proporción de Ca relativos al poder de cumplimiento de las agencias de derecho y al uso de la tierra haya tenido una caída relativa, mientras que los casos de los “otros” asuntos de la tabla 3 han aumentado gradualmente (aproxi-madamente un 41% en 1995)26.

la información de la tabla 3 también refleja una cruda realidad política de China. los ciudadanos demandan al estado para proteger su libertad y propiedad únicamente como último recurso. esto resulta en que muchas veces se resisten a demandar al estado no porque sus derechos no hayan sido violados, sino porque las ganancias de hacerlo no son muy altas. una encuesta realiza-da a demandantes demostró que el 57% de los accionantes había recurrido a ese tipo de acción porque consideraba que no tenía ninguna otra opción27. de acuerdo a otro estudio, las disputas sobre la tierra constituían la mayoría de los Ca en una región agraria dentro de henan porque la vida misma de los campesinos estaba en juego. igualmente, un gran número de demandas fueron presentadas contra las agencias de cumplimiento del derecho porque los ciudadanos consideraban que su libertad estaba siendo amenazada. desde esta perspectiva, no se debe evaluar la relativa-mente pequeña porción de demandas presenta-das contra las agencias de regulación y extracción del estado (agencias de administración industrial y comercial y las agencias de recolección de im-puestos) como información que demuestra que estas agencias tienen menor probabilidad de ver-se involucradas en disputas con los particulares.

26 los casos llevados ante las Cortes nos dan pequeñas pis-tas sobre aquellos casos clasificados bajo la denomina-ción otros . los otros incluyen casos contra la oficina de estándares de calidad, contra la oficina de patentes, contra los gobiernos locales en materias distintas al uso de la tierra o la planificación urbana, contra agencias de recolección de impuestos, contra las agencias de super-vision de las empresas del estado, y contra la oficina de asuntos civiles.

27 tang yongjin, yichang jingqiaoqiao de geming ( una re-volución silenciosa ), en gong ruixiang, fazhi de lixiang yu xianshi, p. 60.

1�Junio de 2007 • universidad de los andes • FaCultad de dereCho • revista de dereCho PúbliCo 1

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de acuerdo al mismo estudio, menos demandas fueron instauradas contra estas dos partes del es-tado porque éstas estaban en una mejor posición para tomar retaliaciones contra los demandantes aun si perdían el pleito ante la corte. dicho de otra manera, un particular bien podía “ganar un pleito, pero perder el resto de la vida”28.

análisis del resultado: quién gana. una eva-luación perfecta sobre la efectividad de la lla

28 Zhang shuyi y Zhang Zhongle, Qiantu guangming, daolu quzhe ( un futuro brillante y un camino tortuoso ) en gong ruixian, fazhi de lixiang yu xianshi, pp. 113, 121.

buscaría determinar si el sistema legal chino ha demostrado imparcialidad en la adjudicación judicial de los Ca. este examen es el que se conduce en esta sección según la información contenida en la tabla 4 que cubre los años de 1987 a 1995. a pesar de que la información de los registros oficiales sobre la implementación de la lla es incompleta, este análisis indica que el éxito que ha tenido la lla para proveer deci-siones judiciales imparciales, ha sido variado por diferentes razones.

Tipo 1988 1990 1992 1993 1995

seguridad pública

3, 385 (38.6)

4,519 (34.7)

7,863 (29.0)

7,018 (25.1)

11,427 (22.2)

uso de la tierra2,719 (31.1)

4,038 (31.0)

8,330 (30.7)

8,063 (28.9)

10,009 (19.5)

planificación urbana e inmuebles

433 (4.8)

-- --2,038 (7.3)

2,949 (5.7)

Bosques422 (4.8)

-- --1,971 (7.1)

2,568 (5.0)

administración industrial y Comercial

204 (2.3)

--710 (2.6)

571 (2.0)

1,388 (2.7)

salud pública250 (2.9)

--548 (2.0)

456 (1.6)

892 (1.7)

tráfico -- -- -- --1,275 (2.5)

otros1,253 (14.3)

4,449 (34.3)

9,674 (35.7)

7,794 (28.0)

20,862 (40.7)

total 8,753 13,006 27,125 27,911 51,370

tabla 3. Composición de los casos, 1988- 1995

notas:

a. número de casos presentados ante la corte. b. número de casos aceptados por la corte.

fuentes: Zhongguo falü nianjian, varios años; Renmin fayuan nianjian (1992) (Beijing: renmin fayuan chubanshe, 1995), p. 839; los datos de 1988 fueron obtenidos de susan finder, “like throwing an egg against stone?” litigio administrativo en la república popular de China”, Journal of Chinese law, vol. 3, no. 1 (verano 1989) p. 11.


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aun índice relativamente alto de demandas fueron desestimadas. un repaso de los datos oficiales so-bre la disposición de los Ca evidencia que la pro-porción de demandas que fueron desestimadas fue inusualmente alta, y que la tendencia se ha man-tenido en aumento desde 1991. aunque esta cate-goría de análisis (Ca desestimadas por las cortes en primera instancia) no fue identificada de manera explícita en los reportes oficiales del litigio admi-nistrativo, los datos para 1992 revelan que el 8% los Ca fueron desestimados por las cortes en pri-mera instancia. el reporte anual de 1995 emitido por la Corte suprema del pueblo demuestra que aproximadamente el 16% de los Ca (8,349) no fue-ron considerados por la corte después del primer fallo (caiding)29. esto demuestra que los casos des-estimados por las cortes constituyeron la mayoría de las decisiones judiciales registradas bajo la cate-goría “otros” (tratándose del 10 – 15% de los Ca procesados entre 1987 – 1995). el remanente de la categoría “otro” incluye también la transferencia de los casos a una rama judicial diferente (tal como la corte de litigio civil) y la terminación de las ins-tancias procesales (se presume que sin haber llega-do a un juicio o terminado con una sentencia).

Baja probabilidad de ganar un Ca contra las agencias estatales. la información para este periodo muestra que los demandantes tuvieron tan sólo de un 15 a 21% de probabilidad de obtener un fallo favorable de las cortes en primera instancia (un fallo favora-ble es aquel que revoca la acción administrativa im-pugnada o el que, en contadas ocasiones, cambia la acción administrativa demandada)30. en contraste, el estado tuvo a su favor una mayor probabilidad (17 – 50%) de que la Corte mantuviera y en consecuencia confirmara las acciones administrativas que habían dado origen al litigio. sin embargo, se debe observar

29 Comparado con la información de años previos, el número de los casos desestimados en 1995 puede ser muy alto.

30 pocas decisiones de las Cortes cambiaron las acciones admi-nistrativas originales porque la lla restringe la competencia de la Corte para modificar las acciones administrativas. tales acciones pueden ser revisadas sólo cuando las sanciones ad-ministrativas sean consideradas como claramente injustas .

que ha habido una convergencia destacable entre la proporción de casos favorables a los demandan-tes y aquellos favorables a los demandados desde principios de los noventas. dicha convergencia no resultó de elevar la proporción de fallos favorables a los demandantes (que se mantuvieron constantes), sino que resultó de la caída de los fallos favorables a la defensa (estos bajaron de un 50% entre 1987-1988 a un 17% en 1995). así, la información sobre la tendencia de los Ca en 1995 muestra que para todos los Ca que fueron a la corte ese año, las pro-babilidades de éxito eran prácticamente las mismas para demandantes que demandados. si incluimos el porcentaje de casos desestimados por las cortes antes de iniciar a la etapa de juicio (8% en 1992 y posiblemente 16% en 1995), vemos que el estado mantuvo una ventaja de dos-a-uno frente a los par-ticulares en cuanto al apoyo dado por las cortes a éste (estos son los casos en los que se mantiene la acción administrativa impugnada judicialmente y no es revocada u obligada a cambiar).

el rompecabezas de los casos desistidos. al ana-lizar el efecto que ha producido la lla en China, encontramos que el rompecabezas más intrigan-te de analizar se presenta a partir del alto número de Ca interpuestos ante la corte y luego desisti-dos por los mismos demandantes. los datos de la tabla 4 indican que el índice de desistimiento fue aumentando rápidamente a principios de los noventa (aumentó de un 37% en 1991 a un 51% en 1995). es decir, la proporción de Ca desistidos en 1995 casi dobló a aquella de 1988.

una mirada más de cerca a la información sobre los Ca desistidos muestra que un gran número de dichos desistimientos representan arreglos extrajudiciales entre las partes (en las que las agencias del estado son demandadas unilateral-mente y en consecuencia rescinden o cambian sus acciones administrativas). la información oficial de la tabla 4 demuestra que el 38% de las acciones desistidas en 1994 (o el 16.7% del total de los casos procesados por las cortes ese año), se dieron después de que la defensa (las


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ei agencias del estado) rectificara la actuación que había originado el litigio. por su parte, el 45% (o el 22.5% del total de casos procesados ese año) de las acciones que fueron desistidas en 1995, se llevaron a cabo después de la rectificación de las acciones administrativas materia de la disputa. en los casos de la muestra estudiada, hubo un total de catorce casos de desistimiento presen-

tados por los demandantes. en doce de esos ca-torce casos, los demandantes desistieron de las acciones legales después de que la defensa res-cindiera los actos administrativos hasta satisfa-cer los intereses del demandante. sólo hubo dos casos en los que los demandantes desistieron de sus demandas una vez se dieron cuenta de que

RAA Revoca la Acción Administrativa

MAC Mantiene la

Acción Administrativa

DDD Demandas

Desistidas por los Demandantes

AARC Acciones

Administrativas Revisadas por

la Corte

OTROS31

1988 11 49 27 5 81989 14 42 31 6 71990 17 36 36 3 81991 19 32 37 2 101992 21 28 38 2 111993 19 23 41 2 151994 19 21 4432 1 151995 15 17 5133 1 16

tabla 4. disposición de los casos presentados (%)

fuente: Zhongguo falü nianjian, varios años.

no había méritos para interponer la acción o que la misma no estaba cobijada por la lla31. 32

31 la categoría otro sigue siendo un misterio. en la infor-mación provista para 1988, lo otro consistía explícita-mente de dos tipos de casos: aquellos que habían sido terminados (zhongjie) y que se presumían desestimados y los casos que fueron transferidos (yisong) a otras auto-ridades. los datos para 1992 explícitamente identifica-ron el número de casos desestimados (bohui qisu) (2,116) para ese año; esto incluyó mas o menos el 8% de todos los casos procesados por las cortes. por su parte, la in-formación para el año de 1995, identifica explícitamente en la categoría de otro el número de casos desestima-dos y terminados para ese año (un total de 8,349).

32 en 1994, el 38% de los casos en esta categoría fueron desistidos por los demandantes una vez el demandado cambió los “actos administrativos concretos”; en 1995, aproximadamente el 45% de los casos incluidos en esta categoría fueron desistidos después de que las acciones administrativas originalmente demandadas fueron revi-sadas o modificadas.

33estos resultados nos muestran que el sólo he-cho de interponer una demanda puede traer be-neficios sustanciales al demandante, inclusive si no se entra a la etapa de juicio. Comparado con la opción de no interponer una demanda (y su-frir las consecuencias adversas que resultan de las acciones estatales injustas) o de ir a juicio (enfrentando bajos índices de éxito), interponer una demanda y luego confiar que la agencia de-mandada rectifique su actuación original antes de la etapa de juicio, implica asumir un riesgo razonable de que el daño causado sea reparado de manera indirecta. en efecto, de acuerdo al análisis anterior, interponer una acción para in-ducir a las agencias estatales a que cambien sus

33 ver los casos no. 11, 12, 13, 22 y 35 en yaolan 1992; los casos nos. 15, 23, 38, 43 y 44 en yaolan 1993; los casos nos. 47 y 59 en yaolan 1994; y los casos nos. 10 y 30 en yaolan 1996.


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aacciones antes de iniciar la etapa de juicio, brin-da aproximadamente la misma probabilidad de alivio efectivo que si se interpone una demanda y se recibe un fallo favorable luego de terminada la etapa de juicio (tal y como se muestra en la tabla 4, aproximadamente 16% y 20% en 1995 y 1994 respectivamente). los costos son además mucho más bajos.

de esta manera, si la proporción de acciones re-vocadas por la corte y el número de acciones administrativas rectificadas por las agencias del estado antes de llegar a la etapa de juicio son combinadas, vemos que el solo hecho de inter-poner un Ca brinda al demandante una oportu-nidad considerable (36.7% en 1994 y 38.3% en 1995) de obtener el alivio judicial deseado por un medio u otro. por lo tanto, el riesgo de in-tentar un Ca está justificado. esta puede ser la razón para que el número de Ca presentados a mediados de los noventa aumentara rápidamen-te (especialmente en 1994 y 1995), a pesar de que no se implementaron grandes reformas le-gales o políticas que aumentaran la efectividad, imparcialidad o cumplimiento de la lla.

el análisis aquí presentado es contrario a la ase-veración hecha por varios académicos del de-recho chinos, quienes manifiestan que el gran número de Ca desistidos es un indicativo del fracaso que ha tenido la lla como herramien-ta legal para proveer alivio judicial al ciudadano común34. esta crítica al lla se ha basado en el hecho de que todos los Ca desistidos en 1994 y 1995 (62% y 55% respectivamente), ocurrieron en condiciones anormales. esto es, los ciudada-nos desistieron de sus demandas sin que el esta-do hubiera rescindido las acciones por las cuales se había iniciado el pleito originalmente. sin em-bargo, nuestro análisis de la información sugiere una explicación diferente. la decisión de desistir

34 yang haikun, Baituo xingzheng susong zhidu kunjing de chulu , p. 51; Zheng hangsheng (ed.), report on social development by renmin university of china, 1994-1995, (Beijing: renmin daxue chubanshe, 1995), p. 68.

de los Ca parecería estar fundamentada en una decisión racional y no simplemente en el temor de sufrir represalias o en la mera desconfianza que se podría tener frente al ordenamiento jurí-dico. los demandantes decidieron no continuar con el proceso judicial contra las agencias del estado y sus funcionarios por la baja probabili-dad que tenían de ganar el caso al final del jui-cio. Como fue analizado anteriormente, cuando el número de casos desestimados por la corte en la primera instancia (un escaso 10%) es combi-nado con la probabilidad de éxito del estado (un promedio del 28% durante el mismo periodo), el estado resulta con una probabilidad de ganar el 38% de los casos presentados ante la Corte. es decir, el doble de la probabilidad que tienen los demandantes de ganar un caso (19%).

entonces, estos índices pueden obligar a un de-mandante racional a adoptar una estrategia di-ferente: una encaminada a obtener alivio judicial sin tener que soportar las consecuencias nega-tivas que implica ganar una demanda contra el estado. esta estrategia consiste, pues, en inter-poner los Ca con la ilusión de obtener un acuer-do prejudicial (práctica que no es muy distinta a la acostumbrada en el litigio civil en los estados unidos). Claramente, el litigio administrativo es un proceso costoso tanto para los ciudadanos violentados como para las agencias estatales que están siendo demandadas. sin embargo, las probabilidades de perder un caso en las cortes son más altas para los demandantes mientras que los beneficios de ganar son inciertos dada la dificultad de exigir el cumplimiento por parte del estado. por otra parte, las agencias estatales y funcionarios que pierden un caso ante la corte, pueden tomar represalias contra los demandan-tes en el futuro.

sin embargo, hay que notar que las agencias estatales y funcionarios se enfrentan a riesgos reales al luchar contra los Ca en las cortes. a pesar de que sus probabilidades generales de ganar un caso son del 40%, ese 20% restante


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ei que implica perder, supone un reto que no debe ser subestimado. perder en un Ca puede debili-tar la autoridad de la agencia estatal y deterio-rar notablemente el record de los funcionarios responsables. sucede pues que en este tipo de procedimientos las agencias estatales y los fun-cionarios corren el riesgo de caer en críticas ne-gativas por parte de los particulares. si el abuso del poder oficial además aumenta de manera desproporcionada, tales actuaciones pueden ser informadas o reportadas a una autoridad supe-rior. aunque el sistema político de China no es democrático y mas bien es indiferente frente a los ciudadanos, ciertos casos protuberantes de abuso de los derechos ciudadanos, de ser pues-tos a la luz pública, pueden obligar a las auto-ridades nacionales a tomar acciones drásticas contra los funcionarios responsables con objeto de apaciguar la opinión publica y las demandas públicas de justicia.

todo lo anterior indica que ambas partes, tanto los particulares como el estado, tienen incentivos considerables para lograr un acuerdo por fuera de las cortes. además, los tribunales administra-tivos que se ven envueltos en medio de este tipo de procedimientos legales, aparentemente con-sideran que los acuerdos fuera de la corte son los más convenientes en una situación donde en realidad ninguno gana. por un lado, dada la poca independencia judicial en China, las cortes no pueden darse el lujo de fallar de manera consis-tente contra las autoridades administrativas es-tatales aun si sus acciones deben ser revocadas según la lla. por otro lado, el prejuicio constan-te de las Cortes a través del cual se favorece al estado no sólo amenaza la credibilidad, percep-ción pública, identidad institucional y sentido de profesionalismo de las cortes, sino que también termina por obligar a los demandantes a pre-sentar sus quejas, reclamos o apelaciones frente autoridades estatales de mayor jerarquía o fren-te a las altas cortes. en consecuencia, los altos tribunales también tienen un fuerte incentivo para promover un acuerdo entre las partes pre-

vio al fallo judicial. según una fuente, muchos acuerdos entre la partes aparentemente son me-diados por la corte administrativa que lleva el caso inicialmente. esto se da especialmente en aquellos casos en los que la corte administrativa encontró difícil mantener la acción estatal que había dado origen al litigio. así, la corte le pide informalmente a la defensa que rescinda las ac-ciones demandas y a la vez intenta persuadir a los demandantes que desistan de la acción legal interpuesta35.

variación en la disposición de los Ca contra dife-rentes agencias. no todas las agencias estatales son iguales en términos de su capacidad de in-fluencia en los procesos judiciales. en esta me-dida, sería lógico que las agencias estatales más poderosas gozaran de mayores privilegios en los procesos judiciales propios de un litigio adminis-trativo. tales privilegios deberían verse refleja-dos en la disposición de los Ca interpuestos en contra de las agencias del estado. según la in-formación disponible sobre la disposición de los Ca interpuestos contra las diferentes agencias estatales (tabla 5), existe evidencia que prueba que hay agencias más poderosas (gobiernos lo-cales y departamentos importantes) que reciben un trato más favorable por parte de las cortes. la información para 1992 y 1994 muestra que los gobiernos locales (quienes a veces son de-mandados por disputas sobre propiedad de la tierra, uso de la tierra, bosques, inmuebles y planificación urbana) gozaron consistentemente de una ventaja significativa ante la corte. esta ventaja significativa puede verse en términos de dos comparaciones. la primera comparación se refiere a que el porcentaje de los fallos favo-rables a los gobiernos locales en estos casos se contrasta con el porcentaje general de los fa-llos favorables para el estado en todos los casos.

35 esta petición se basó en un reporte sobre la implemen-tación de la lla llevada a cabo por la Corte suprema del pueblo de sichuan (sichuan supreme people s Court). fue citada por tang yongjin, yichang jingqiao-qiao de geming , pp. 43-44.


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aesta comparación revela que, con excepción de los casos de planificación urbana, el porcentaje de los fallos favorables a los gobiernos locales fue superior al del promedio nacional de manera consistente. las agencias encargadas del cum-plimiento del derecho gozaron de una ventaja similar en los juicios de litigio administrativo. no obstante, esta ventaja ha venido disminuyendo con los años y terminó por completo en 1995. la segunda comparación que evidencia la ven-taja que tienen ciertas agencias estatales frente a otras se da al contrastar el porcentaje de los fallos favorables a los demandados con aquellos favorables a los demandantes. Bajo este supues-to, los gobiernos locales también gozaron de una ventaja notable. sin embargo, ésta también ha disminuido gradualmente (2-8%).

de manera contraria, las agencias estatales me-nos poderosas pueden no tener ninguna ventaja comparativa e intrínseca en los procesos de li-tigio administrativo. así, de la tabla 5 se des-prende claramente que, con excepción del año 1995, los órganos administrativos industriales y comerciales no gozaron de ningún privilegio en comparación con otras agencias estatales. Como se puede apreciar, gozaron de un promedio bas-tante bajo de fallos favorables (3-5%). Mas aun, la ventaja de la que gozaron los órganos admi-nistrativos industriales y comerciales como de-mandados despareció por completo en 1993 y 1994; la excepción la constituye 1995. el caso fue el mismo para otras agencias estatales loca-les. los datos para 1992 – 1994 revelan que las agencias de la cultura y de la salud pública fue-ron las menos inclinadas a ser favorecidas por los fallos judiciales y las más tendientes a que sus acciones fueran revocadas por las cortes36.

36 las cortes mantuvieron las acciones administrativas de las agencias culturales en un 20% de las demandas pre-sentadas en 1992, en un 12.5% de las de 1993, en un 9.2% en 1994 y en un 11.4% en 1995. por otro lado, un 22% de las acciones administrativas fueron revocadas en 1992, un 26.7% en 1993, un 17% en 1994 y un 16.2% en 1995. las cortes confirmaron las acciones administrati-vas de las agencias de salud pública en un 16.3% durante

las apelaciones. la lla ofrece a la parte ven-cida del caso la posibilidad de apelar. Basado en la información para los años 1988, 1990, 1992 y 1995 (tabla 6), la tasa de apelación de los fallos de primera instancia osciló entre un 19% y 31%. las cortes de apelación tienen cuatro tipos de fallos: confirman la decisión de primera instancia; cambian la decisión de primera instancia; devuelven el caso a una corte inferior para iniciar otro juicio; u otra decisión no especificada. los apelantes tam-bién tienen la posibilidad de desistir de sus apelaciones. la información disponible sobre los casos que fueron apelados durante 1992 y 1994 nos demuestra un patrón estable. pri-mero, que las cortes de apelación tendieron a confirmar la decisión tomada por el juez de primera instancia en la mayoría de los casos (64% en 1992 y 1995). segundo, un número modesto de fallos de las cortes de apelación favorecieron a los apelantes (16% en 1992 y 15% en 1995). tercero, un porcentaje aún más bajo de los casos apelados fueron devueltos a las cortes inferiores para empezar otro juicio (8% en 1992 y 7% en 1995). finalmente, a di-ferencia del alto porcentaje de casos de desis-timiento típicos de la primera instancia, pocos apelantes desistieron de sus recursos (5% en 1992 y 7% en 1995).

dado que para 1992 el estado tenía una ma-yor probabilidad de obtener un fallo favorable en la primera instancia que los demandantes (28% versus un 21%), parece también que los fallos en apelación igualmente favorecieron al estado. lo anterior dado que el 64% de las decisiones en primera instancia fueron con-firmadas, asumiendo que ambas partes apelan por igual; tanto los demandantes que pierden en la primera instancia como la defensa ape-

1993 y en un 17.2% en 1994 mientras que revocaron sus acciones en el 18% de los casos en 1993 y en un 13% en 1994. Zhongguo falü nianjian (1994), p. 1029; (1995), p. 1065; (1996), p. 959; renmin fayuan nianjian (anuario de la Corte del pueblo) (1992), p. 839.


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MAC Mantiene la

Acción Administrativa

RAA Revoca la Acción Administrativa

CAA Cambia Acción Administrativa

DDD Demandas

Desistidas por Demandante

OTROS

1992

Cumplimiento del derecho

31 19 3 37 10

uso de la tierra 32 26 1 35 6

administración industrial y comercial

25 16 1 35 6

todos los casos 28 21 2 38 11

1993


26 17 2 43 12


planificación urbana

20 12 1 33 34


19 18 1 45 17


1994


20 16 2 47 15



19 13 0.5 54 13.5


16 17 0 46 21


1995


17 16 2 50 15



22 15 0 50 13


30 17 0 40 13


Tabla 5: disposición de las categorías principales en los Ca (%)



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lan en similar proporción. ahora bien, aún si el prejuicio de que tanto demandante como de-mandado son igualmente propensos a apelar se hubiera confirmado, lo cierto es que éste desapareció para 1995. puesto que la pro-babilidad de obtener un fallo favorable en la primera instancia de ese año era casi idéntica para parte y parte (15% y 17%), las cortes de apelación parecen haber reducido su parciali-dad (su favoritismo) hacia el estado. dado el mayor nivel de profesionalismo de los jueces y del personal de los despachos de las cortes de apelación, así como su relativo aislamiento de las agencias gubernamentales locales in-volucradas en los procesos judiciales, resulta razonable asumir que las cortes de apelación de China son más imparciales y autónomas en su labor de control judicial.

así opera la lla: la evidenCia de los estudios de Caso

en esta sección se analiza la información prove-niente de 236 casos que fueron presentados ante los tribunales administrativos de China a princi-pios de la década del noventa. ahora bien, por el hecho de que estos casos no fueron seleccionados al azar por las fuentes chinas que los publicaron inicialmente, estos no deberán considerarse como completamente representativos. en efecto, estos pueden estar sesgados por el hecho de que estos casos han sido seleccionados como precedentes judiciales y a su vez han sido incluidos en libros dispuestos para el futuro uso y estudio de jueces y abogados. en ese sentido, es probable que se hayan seleccionado aquellos casos considerados como ejemplares y/o representativos en térmi-

1988 1990 1992 1995

Casos terminados en la primera instancia

8,029 12,040 27,116 51,370

apelaciones aceptadas

2,359 3,431 8,334 9,694

apelaciones terminadas

2,218 3,325 8,273 9,536

se confirma la decisión de primera instancia

1,573 2,192 5,333 6,086

se cambia la decisión de primera instancia

246 662 1,332 1,408

se devuelve el caso a un juez inferior para otro juicio

-- 258 687 676

apelaciones desistidas

-- 102 397 658

otros 399 111 524 708

Tabla 6. disposición de los casos apelados, 1988 – 1995


�0Junio de 2007 • universidad de los andes • FaCultad de dereCho • revista de dereCho PúbliCo 1

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ei nos de obediencia y cumplimiento de todos los procedimientos de la lla. en otras palabras, la aplicación de la lla en estos casos puede reflejar la imagen “ideal” de la lla que tienen quienes seleccionaron los casos, mas no su visión real o desde la práctica. otro problema causado por el hecho de que estos casos no hayan sido escogidos al azar es que no pueden entonces utilizarse para generar información de cómo diferentes factores (tales como el estrato socioeconómico de los liti-gantes, las ramas del gobierno que son demanda-das y el acceso a la representación legal) pueden afectar los resultados de la litis.

sin embargo, los obstáculos causados por las dos fallas mencionadas anteriormente pueden evitar-se si no nos basamos en ellos para analizar la jus-ticia procedimental o los factores que afectan el resultado de los juicios. hay varios otros factores que enaltecen el valor mismo de los casos que pa-saremos a estudiar. en primer lugar, la mayoría de ellos estaban incluidos en volúmenes especiales editados por autores chinos bastante reconocidos. el pequeño número de copias impresas (8,000 por cada volumen) y su costoso precio (110-198 yua-nes) evidencian que estos libros de caso (case bo-oks) no estaban hechos para ser herramientas de propaganda masiva. por estas razones, era menos probable que el estado presionara a los editores respecto a la selección y presentación de los ca-sos. en segundo lugar, la selección no aleatoria de la información original bien podría tener un efecto menor sobre la comprensión de varios asuntos importantes de la laa, tales como quién demanda a quién, quién tiene representación le-gal y qué tipo de violaciones son las cometidas más comúnmente por las agencias estatales, en tercer lugar, si la composición de los 236 ejemplos de casos incluidos en este estudio ejemplifica a la población general de los Ca (tabla 3), esto querría decir que en al menos un aspecto importante los casos seleccionados son representativos del total de la población china.

un análisis de los 236 casos está presentado en la tabla 7. vista como un todo, la composición de los ejemplos de caso aquí recogida es similar a la de la población general expuesta en la tabla 3. esto, a pesar de que los casos de la tabla 7 representan exageradamente los Ca que se re-fieren tanto al tema de impuestos como al de la administración industrial y comercial. un análi-sis más detallado nos brinda respuestas a varias preguntas aquí mencionadas.

¿Quién demanda? aunque no se ha realizado ningún estudio que tenga por objeto analizar las caracterís-ticas de los demandantes de los Ca, los 236 casos acá estudiados nos dan luces sobre la materia (tabla 8). uno de estos sorprendentes resultados es que las empresas de propiedad del estado (epe) y las firmas o empresas de particulares, constituyeron el mayor porcentaje de demandantes (20% cada uno) de los Ca. sin embargo, la sobre representación de casos que se han dado contra la administración comercial e industrial puede ser una de las razones que explica el gran número de epe en la tabla 9. en cualquier caso, la lla ha sido una herramienta legal útil para resolver las disputas de estas empresas (epe) contra las agencias estatales que las regulan. dicho lo ante-rior, y si se compara el grado de malestar que pue-den sufrir las epe frente al malestar que sienten los particulares de demandar a las agencias estatales, debe reconocerse que las epe son mucho menos te-merosas de demandar a las agencias estatales. otra razón que explica el activismo legal de las epe está relacionada con las disputas sobre derechos de pro-piedad. dado que los derechos de propiedad de las epe están precariamente definidos en China, estos están sujetos a controles locales en sus asuntos de manejo y muchas veces se convierten en un blan-co atractivo de las agencias estatales, quienes a su vez interfieren sobre los bienes con el propósito de cobrar diversos impuestos. Como resultado, la lla le permite a estas epe utilizar el sistema legal para defenderse de la indebida interferencia y abusos de poder (incluyendo imposición de impuestos arbitra-rios) de las agencias estatales.


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37 las firmas y organizaciones colectivas incluyen firmas colectivas urbanas, gobiernos locales, microempresas, uniones de comités y localidades.

38 nota de la traductora: la palabra original que aparece en el texto en inglés es cadre. un término que designa a los líde-res principales de una organización o cuadro político capa-ces de asumir el control de la organización o de adoctrinar a otros miembros del grupo, inclusive si los demás miembros han sido asesinados o encarcelados. la utilización de esta

figura y por lo tanto del término, ha sido común en organi-zaciones y grupos de ideología política de izquierda radical. los cadres son los encargados de difundir y/o perpetuar la ideología que promueve el grupo revolucionario.

39 según los casos seleccionados para este estudio, las de-mandas colectivas son presentadas por un grupo de in-dividuos que incluyen entre 25 miembros de una familia hasta 505 individuos.

Tipo Número PorcentajeCumplimiento del derecho 59 25

uso de la tierra, planificación urbana, bienes inmuebles

50 21


36 16

impuestos 13 6

salud pública 8 3

Medio ambiente 5 2

tráfico 5 2

otro 60 25

total 236 100

Tabla 7: tipos de Ca en la muestra bajo estudio

Demandantes Número de casos Porcentajes

empresas de propiedad del estado 48 20

empresas y firmas privadas 47 20

Campesinos 39 17

trabajadores 27 11organizaciones y firmas colectivas38 22 9

desempleados 9 4sociedades extranjeras 9 4profesionales 9 4

Cuadros políticos39 9 4

demandantes colectivos40 7 3

otro 10 4

total 236 100

Tabla 8: Quién demanda: tipos de demandantes según los casos de la muestra

��Junio de 2007 • universidad de los andes • FaCultad de dereCho • revista de dereCho PúbliCo 1

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ei las firmas y los empresarios privados emergen-tes en China también han aprovechado la pro-tección legal que ofrece la lla; en la tabla 8 vemos cómo ocupan el 20% de los demandan-tes en los casos utilizados para este estudio40. dado el ambiente de inseguridad jurídica en el que los nuevos empresarios y firmas chinas se desenvuelven, estos entes son más proclives a toparse con intrusiones burocráticas y abusos que otro tipo de individuos. Mas aun, su relativa autonomía e independencia económica (fren-te al estado) y su apuesta de éxito comercial (y cuando este efectivamente se da) les brinda mayores recursos económicos y más incentivos para interponer estas acciones administrativas, y así buscar la reparación judicial causada por la interferencia de las agencias estatales en la empresa privada. esto demuestra que a pesar de que la proporción de empresarios en China sea pequeña, ellos parecen ser los demandantes más activos contra el estado.

la información de la tabla 8 muestra que los campesinos y trabajadores representan el 17% y 11% de los demandantes de los Ca, respec-tivamente. una de las razones que explica que figuren más demandantes trabajadores que campesinos puede ser el hecho de que estos, ge-néricamente, representan una mayor parte de la población nacional china, y por su bajo estrato social son victimas fáciles de abuso del poder por parte de los funcionarios públicos de menor

40 dado que la muestra utilizada incluye muchas demandas interpuestas contra los entes administrativos industria-les y comerciales, el promedio de demandas interpuestas por empresarios y firmas privadas puede ser mayor que el de una muestra hecha al azar. sin embargo, la infor-mación de la tabla 9 muestra que sólo 11 empresarios privados y firmas fueron los demandantes de las accio-nes presentadas contra los entes administrativos de lo industrial y comercial. esto último indica que el prejuicio tras la selección de los casos no es muy severo en este caso. en términos de los resultados de las demandas, las firmas privadas y empresarios ganaron 25 casos (53%), obtuvieron fallos favorables en 6 casos (13%), perdie-ron 12 casos (26%), y desistieron de 4 casos (3 de los desistimientos ocurrieron después que los demandados revocaron la acción que estaba en disputa).

jerarquía. en contraste, los Ca interpuestos por personas de estratos económicos más altos (ta-les como los profesionales y cuadros políticos) ejemplifican un porcentaje bajo de los deman-dantes según los casos seleccionados (4% según cada grupo). estos últimos datos reflejan, pues, tanto la posición social privilegiada de los pro-fesionales y de los cuadros políticos de izquierda, así como ilustran la pequeña presencia que tie-nen dentro de la población china.

el análisis de la información de la tabla 8 sugiere que la lla ha beneficiado a tres grupos socia-les de relativa baja posición política y social en China: los empresarios privados, campesinos y trabajadores41. esto quiere decir que si la lla se implementa de manera más efectiva e imparcial, ésta puede constituirse en una valiosa herra-mienta institucional para reducir las tensiones entre el estado y los tres principales grupos so-ciales de China.

la tabla 8 también evidencia que hay dos tipos de acciones colectivas. una de éstas son las ac-ciones promovidas por colectividades urbanas y rurales tales como gobiernos locales (alcaldes, gobernadores), empresarios rurales y comités. las otras acciones colectivas son interpuestas por grupos de particulares ad hoc cuyos dere-chos han sido violados por las acciones del es-tado. la mayoría de las acciones actuales que han sido interpuestas por las colectividades ur-banas y rurales se asemejan a aquellas acciones presentadas por las epe e involucran disputas sobre las regulaciones del estado y el goce de los derechos de propiedad sobre la tierra y los recursos minerales. ahora bien, las acciones in-terpuestas por el segundo tipo de colectividad son mucho más interesantes. aunque este grupo

41 el estudio de 1992 previamente citado y basado en la investigación primaria reportó hallazgos similares. de los 96 demandantes entrevistados, aproximadamente el 19% reportó que su estatus económico era relativamen-te pobre o pobre ; el 68% reportó que su status econó-mico era promedio . tang yongjin, yichang jingqiaoqiao de geming , p. 7.


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asólo constituye el 3% de la muestra estudiada, es útil como indicador de la organización y el activismo político y cívico en la China actual.

de los siete casos incluidos en esta muestra, cinco de ellos fueron interpuestos por residen-tes de ciudades y dos por residentes rurales. tres de los demandantes de los residentes urbanos usaron los Ca para intentar impedir la construc-ción de una obra que amenazaba sus derechos de propiedad y deterioraba su calidad de vida. ejemplos como estos sugieren que la lla puede convertirse en una buena herramienta legal para activistas comunitarios en el futuro.

por otro lado, los dos ejemplos de demandantes rurales en China (ambos presentados en 1992), demuestran que la lla ofreció una protección legal limitada contra la imposición de impuestos injustos por parte del gobierno local. en el pri-mer caso, 32 de campesinos del valle de sichuan demandaron a la gobernación local por impo-

nerles unos tributos que excedían el límite legal mencionado por el gobierno departamental. los campesinos ganaron el caso. en el otro ejemplo, 25 campesinos en sichuan demandaron al go-bierno local por imponer varios impuestos ilega-les que también violaban los limites dispuestos por el gobierno departamental. este caso tam-bién prosperó.

¿Quién demanda a quién? la sección anterior analizó las características socioeconómicas, el estrato y forma organizacional de los deman-dantes. esta sección examina si cierto tipo de demandantes están más encaminados a deman-dar cierto tipo de agencias estatales. este aná-lisis puede darnos pistas importantes sobre el diferente rol que juegan las agencias estatales al regular las vidas y actividades de los diferentes grupos sociales y organizaciones económicas en China. así, la información de la tabla 9 nos reve-la varios patrones.

DefensaCumplimiento del Derecho

Uso de la tierra, planificación

y bienes inmuebles

Administración industrial y comercial

Impuestos Otros

demandantesempresas de propiedad del estado

3 5 15 2 22

empresarios y firmas privadas

13 3 11 4 16

Campesinos 12 11 0 3 13trabajadores 18 5 0 0 4firmas y organizaciones colectivas

1 8 4 2 7

desempleados 4 1 0 0 4profesionales 4 4 0 0 1demandantes colectivos

0 3 1 2 1

sociedades extranjeras

1 1 2 0 5

Cuadros políticos 3 5 0 0 1otros 0 3 3 0 4total 59 50 36 13 78

Tabla 9. Quién demanda a quién: los demandantes y demandados de los casos interpuestos con mayor frecuencia en China


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ei el primer patrón que podemos observar de la ta-bla anterior es que las empresas de propiedad del estado (epe) son las más propensas a deman-dar a las agencias estatales de regulación tales como las agencias administrativas industriales y comerciales. un tercio de las demandas pre-sentadas por los epe fueron interpuestas contra este primer tipo de agencias estatales. de los 22 casos restantes y agrupados bajo la categoría “otro” en la tabla 9, todos recogen demandas contra varios entes de regulación gubernamen-tales, la oficina de salud pública y ciertos minis-terios del estado.

el segundo patrón que podemos observar es que la mayoría de las acciones interpuestas contra las agencias de cumplimiento del derecho fueron in-terpuestas por individuos de un bajo estrato socio económico. estos incluyen trabajadores, empre-sarios privados, campesinos y desempleados. en total, suman 47 de los 59 Ca interpuestos contra este tipo de agencias. las implicaciones de esto van en un doble sentido. por un lado, puede suce-der que esas agencias sean más abusivas al tratar con individuos de menor estrato socio económi-co que al tratar con ciudadanos de mayor estra-to social. en segundo lugar, los grupos de menor estrato socioeconómico en China parecen estar aumentando su nivel de conciencia sobre sus de-rechos y se están volviendo más estratégicos a la hora de buscar ayuda jurídica frente al abuso de poder por parte de las agencias estatales encar-gadas de velar por el cumplimiento del derecho.

la tercera idea que merece ser destacada en este punto versa sobre los derechos de propiedad en China. dado el amplio número de Ca relacionados con disputas sobre la propiedad y uso de la tie-rra por campesinos y colectividades rurales (19% y 50% respectivamente), parece entonces que la adecuada determinación de los derechos de pro-piedad en China se ha convertido en una fuente principal de los conflictos rurales en tal país.

finalmente, se debe destacar que una gran pro-porción de los Ca interpuestos por los empre-

sarios privados (23%) se dirigieron contra las agencias de regulación administrativas y comer-ciales. de esto se puede inferir que a pesar de las dos últimas décadas de reforma económica en China, los empresarios privados locales todavía operan en un ambiente de gran inseguridad y dificultad jurídica.

acceso a un abogado. la lla permite que los de-mandantes de los Ca se representen a sí mismos en las instancias judiciales, así como también permite el nombramiento de representantes para ello. los representantes incluyen desde abogados profesionales, grupos sociales, parientes cerca-nos, individuos recomendados por sus unidades de trabajo o ciudadanos permitidos para llevar casos según las cortes. para los demandantes, la posibilidad de acceder a un abogado profesional constituye un indicador razonable de su capa-cidad económica, y más importante aun, cons-tituye un indicador de su interés de obtener un alivio judicial en respuesta a las acciones estata-les injustas (asumiendo pues que los accionantes más determinados suelen invertir más recursos para este tipo de acciones). por otra parte, para la defensa, la decisión de buscar la representa-ción de un abogado profesional puede ser un in-dicador de qué tan seriamente se han tomado el Ca impuesto por un particular.

la información nacional sobre la representa-ción legal en los litigios administrativos (ver tabla 10) muestra que, con la excepción del año 1991, más demandantes que demandados tuvieron un abogado profesional. este dato su-giere que los demandantes tendieron a invertir más recursos en los Ca que los demandados. sin embargo, luego de que los índices del acce-so a la representación legal aumentaron rápi-damente para los demandantes de un 21% en 1991 hasta un 38% en 1992, el acceso a un abogado para la parte demandante fue bajando gradualmente durante los años siguientes. la caída en estos índices puede explicarse a través de tres posibles razones.


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la primera razón que podría explicar el auge en el uso de abogados en estos litigios durante los años 1991 y 1992 es, quizás, una respuesta al alto índice de representación legal que tenía el gobierno para esa época. el declive que luego tuvo este índice puede estar relacionado con la percepción que se tuvo de los abogados luego de medir los impactos de su gestión tras los fa-llos judiciales. en particular, el rol de los abo-gados terminó siendo menos importante en el desarrollo de los procesos judiciales de lo que se creía inicialmente. de acuerdo a los resulta-dos de una investigación sobre el particular, para 1992 muchos demandantes consideraban que su propio conocimiento legal era suficiente para enfrentar estos proceso administrativos, y era entonces el factor más importante a la hora de ganar un caso (en realidad “un buen abogado” fue considerado como un factor en el cuarto lu-gar, después de categorías tales como un buen “sentido de justicia” y “buenas conexiones so-ciales”)42. además de lo anterior, el sistema legal chino también estipula un rol muy limitado para los abogados, por lo que dicho factor constriñe las posibilidades de brindar una buena defensa a los clientes. el mismo estudio encontró que el 90% de los abogados entrevistados estuvo de acuerdo con que el “limitado rol de los aboga-

42 tang yongjijn, yichang jingqiaoqiao de geming , p. 35

dos” es uno de los factores que dificultaba el litigio administrativo en China43.

la segunda razón que explica el aumento y lue-go la caída de la representación legal para los demandantes de los Ca, se basa en el hecho de que los demandantes que interpusieron sus ac-ciones entre 1992 y 1993 pudieron estar más empeñados en querer llevar el caso “hasta las últimas instancias” (cumpliendo con el lleno de los requisitos procesales), y por lo tanto opta-ron por contratar a un abogado profesional para asegurar sus probabilidades de éxito. sin embar-go, cuando los acuerdos extrajudiciales entre las partes empezaron a predominar, es probable que los demandantes no necesitaran continuar con un abogado profesional con el fin de bajar los costos económicos totales del litigio44.

Como tercer y último punto, debe mencionarse que la reducción en el uso de la representación legal puede ser el resultado del rápido incremen-to de los casos de litigio administrativo. lo an-terior, en el sentido de que el índice de acceso a los abogados profesionales se redujo en térmi-nos relativos cuando el índice de crecimiento de los Ca fue superior al índice de crecimiento del

43 ibídem, p. 2944 según dos investigadores chinos, la mayoría de los cam-

pesinos no estaban dispuestos a gastar su dinero para costear una representación legal. Zhang shuyi y Zhang Zhongole, Qiantu guangming, daolu quzhe , p. 117.

AñoPorcentaje de demandantes

que cuentan con un abogado profesional

Porcentaje de la defensa que cuenta con un

abogado profesional

1991 21 361992 38 281993 35 191994 30 171995 21 14

Tabla 10. acceso a un abogado (1991 – 1995)



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ei acceso a abogados profesionales. esto puede ser el caso tanto para el año 1994 como para 1995, cuando el número de los Ca aumentó 26% y 50% respectivamente. durante el mismo periodo, el aumento en la representación legal fue mucho más bajo; en 1994 el número total de abogados aumentó en un 22% mientras que para 1995 el índice de crecimiento sobre el uso de abogados profesionales creció sólo en un 8%45.

por otro lado, la información sobre la represen-tación legal para los demandados demuestra una baja constante: del 36% en 1991 a un 14% en 1995. esta tendencia tiene varias implicaciones. entre esas, que el alto índice de representación legal que tuvo el estado en el año 1991 es un in-dicativo de la ansiedad que pudo haber causado la implementación formal de la lla (en cuanto a las probabilidades de ganar los Ca) gracias a la creación de unas reglas de derecho mucho más estrictas y formales. esto implica que el alto ín-dice de acceso a la representación legal duran-te 1991 fue un mecanismo de defensa contra la lla. sin embargo, a pesar de que la Corte man-tuvo la tendencia de favorecer al estado (aunque esta parcialidad bajó a principios de los noventa), es probable que el estado haya tomado medidas preventivas al mantener una ayuda profesional con el fin de garantizar “una mejor defensa”.

otro factor importante que explica el bajo ín-dice de representación legal para el estado fue que la mayoría de las agencias estatales de cum-plimiento del derecho (el 90% de este ejemplo) no usaron la ayuda profesional. probablemente fue así porque las agencias estatales poderosas no consideraban a los abogados profesionales seriamente; los subestimaban. ahora bien, la razón más importante que explica este patrón generalizado de escaso uso de la representación legal viene del surgimiento de los arreglos en-tre partes fuera de un proceso judicial como la

45 los datos sobre el número de los abogados en China fueron obtenidos en el Zhongguo falü nianjian (1994), p. 1045; (1995), p. 1079; (1996), p. 975.

forma predominante de resolver los conflictos. esta práctica redujo enormemente la necesidad de buscar ayuda legal profesional.

en términos comparativos, el índice de represen-tación legal de los casos administrativos fue in-ferior al de los casos penales (oscilando entre el 47% al 41% entre 1993 y 1995). sin embargo, el índice fue más alto que en los casos de materia civil y económica. ahora bien, como los datos oficiales sobre los casos civiles y económicos en China no están suficientemente detallados para mostrar el índice de representación legal para demandantes y demandados en esta materia, sólo es posible hacer estimaciones respecto a dicha información. así, para ser precisos, la in-formación oficial sobre la representación legal en casos civiles y económicos debería ser clasifi-cada y agrupada como la “tasa de participación de los abogados” de manera genérica. es decir, sin discriminar si estos abogados representaron a la parte actora o a la defensa en los casos. el índice se refiere pues específicamente al número de abogados que participaron, en un año especi-fico, en algún caso civil o económico. entonces, si se presume que tanto demandantes como de-mandados son igualmente proclives a contratar un abogado profesional, el índice de contrata-ción para cada parte actora puede derivarse al reducir a la mitad el índice de la participación de los abogados en estos casos. así, vemos que el índice de participación de los abogados en los casos civiles estuvo estable a principios de los noventa: 10.2% en 1993; 11.1% en 1994; y 11.6% en 1995. por otro lado, el índice de par-ticipación en los casos económicos fluctuó en este mismo periodo así: 20.6% en 1993; 26.5% en 1995; y 25.6/ en 199546. en consecuencia, el índice de representación legal para cada parte puede estar en el rango del 5-6% para los casos civiles y del 10-14% para los casos económicos; considerablemente más bajo que en los casos administrativos.

46 Zhongguo falü nianjian, 1993, 1994, 1995.


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ala tabla 11 muestra el acceso de los demandan-tes a abogados profesionales para los 203 casos con los que se contaba tal información. aun-que el índice de representación en la muestra es mucho más alto que el del promedio nacional descrito anteriormente (71%), resulta que el ac-ceso a la asistencia legal profesional dependió de los recursos económicos de los demandantes. en este sentido, los demandantes que agrupaban a organizaciones colectivas o comerciales (epe o gobiernos locales y microempresarios rurales), tuvieron un índice superior al del promedio en términos de representación legal (aproximada-mente 83% para las epe y colectividades rura-les). los empresarios privados también obtuvie-ron altos índices de asistencia legal profesional (79%); los demandantes con menos recursos ob-tuvieron unos índices menores que los del pro-medio. para los trabajadores, el índice de parti-cipación en la muestra fue del 64% y el de los campesinos del 53%47. por su parte, los deman-dantes desempleados tuvieron un alto índice de representación legal en la muestra estudiada (seis de siete) porque todos los demandantes desempleados que tenían familiares asalariados contrataron asistencia legal profesional. el único demandante de éste último grupo que no ob-tuvo asistencia legal profesional fue un hombre desempleado y desplazado.

la manzana de la discordia: las violaciones ad-ministrativas. la lla permite a los particulares, a las entidades comerciales y a otras organizacio-nes cuestionar ciertas acciones administrativas e impugnarlas frente a la Corte. el análisis hecho en la sección anterior brinda unas pistas sobre los tipos de demandantes y el tipo de demandas que es común que las partes interpongan. esta sección estudia los tipos de violaciones cometi-das por las agencias estatales o sus agentes, esto

47 aparte del problema económico de falta de recursos, los campesinos chinos tienen menor acceso a la representa-ción legal porque hay menos abogados en el campo.

es, aquellas que pueden motivar a los ciudadanos o entidades comerciales a interponer un Ca.

de acuerdo al artículo 54 de la lla, existen sie-te tipos de violaciones causadas por las agen-cias estatales que facultan a un juez para fallar a favor de los demandantes, que revocan total o parcialmente los actos administrativos que se encuentran en disputa y que ordenan a la defen-sa a llevar a cabo un nuevo acto administrativo específico, a modificar las sanciones administra-tivas, y que instan al demandado a cumplir con sus deberes legales. estos siete supuestos son los que se enumeran a continuación48:

1. las acciones administrativas específicas es-tán fundamentadas en evidencia principal insuficiente

2. las acciones administrativas bajo disputa se han tomado a través de una incorrecta apli-cación del derecho, las leyes y regulaciones

3. la defensa violó los procedimientos legales estipulados en las normas

4. la defensa se excedió en sus potestades le-gales

5. la defensa incurrió en abuso del poder

6. las sanciones administrativas objeto de la acción son abiertamente injustas

7. la defensa falló o se demoró en cumplir sus responsabilidades legales

las últimas decisiones proferidas por las cortes de primera instancia y por las cortes de apelación de la muestra seleccionada son examinadas para establecer la frecuencia con la que las anteriores violaciones ocurren. la corte puede fallar a favor de los demandantes con base en una o más viola-ciones para el mismo caso. así, estas providencias nos proveen una mirada poco usual de cómo se

48 el siguiente texto está basado en el texto derecho pro-cesal administrativo , China Current laws, vol. 1, no. 9 (octubre 1987), p. 10.


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ejerce el poder por parte del gobierno Chino. es-tos hallazgos pueden verse en la tabla 12.

según la tabla 12, las violaciones de las agencias estatales que ha encontrado la corte sugieren varias características del sistema administrativo en China y también nos brindan varias pistas so-bre por qué ciertas acciones administrativas son objeto de acciones legales bajo la lla.

CaraCterístiCas espeCífiCas de Cada agenCia estatal

agencias de cumplimiento del derecho. Como se hace evidente en la tabla 12, las agencias es-tatales sobre el cumplimiento del derecho en China son las agencias más propensas a incurrir en todos los tipos de violaciones posibles según la lla. así, las tres violaciones más comunes de

Tipos de violaciones

Cumplimiento del Derecho

Uso de la tierra, planificación

urbana y bienes inmuebles

Administración industrial y comercial

Impuestos Otros Total

uso excesivo de autoridad (incluye actos sin fundamento legal)

14 12 11 4 19 60

toma de acciones con evidencia principal insuficiente

9 11 3 3 22 48

aplicación incorrecta del derecho y las normas 12 10 7 3 8 40

violación de procedimientos legales 12 8 3 1 8 32

abuso de autoridad 6 1 3 2 4 16

insuficiencia para llevar a cabo responsabilidades legales

6 7 0 0 1 14

sanciones administrativas injustas 7 1 1 0 0 9

total 66 50 28 13 62 219

Tabla 12. tipos de violación y frecuencia de las violaciones cometidas por las agencias estatales en los casos de la muestra

Tabla 11: acceso de los demandantes a consejería profesional en 203 casos estudiados

DemandantesCon representación legal

profesionalSin representación legal

Con representación de un consejero no profesional

empresas de propiedad del estado 37 7 1

empresas y firmas privadas 33 6 3Campesinos 17 11 4trabajadores 16 8 1firmas y organizaciones colectivas 15 1 2

desempleados 6 1 2demandantes colectivos 4 3 2otros 17 8 2total (%) 145 (71%) 45 (22%) 13 (7%)


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aesta agencia son las de uso excesivo de auto-ridad (incluye la realización de actos sin fun-damento legal); la violación de procedimientos legales; y la aplicación incorrecta del derecho y las normas o toma de decisiones sin fundamento legal. asimismo, las agencias estatales de cum-plimiento del derecho se han visto involucradas en muchas violaciones de las leyes chinas. es-tas incluyen abusos de autoridad, recolección de pruebas insuficientes e imposición de penas injustas. también han fallado en cumplir con sus obligaciones de ley. todas estas características son un indicativo bastante diciente que ilustra los problemas organizacionales que padece el sistema legal y que ayudan a corroborar la idea generalizada de que las agencias de cumplimien-to del derecho en China están plagadas por se-rios abusos de poder.

agencias del uso de la tierra y planificación. las violaciones más comunes de este tipo de agencias son las del uso excesivo de la autori-dad; la toma de acciones con evidencia principal insuficiente; la aplicación incorrecta de leyes y reglas; y la violación de los procedimientos le-gales. estas agencias (que principalmente son constituidas por los gobiernos locales) exceden su autoridad principalmente porque en la Chi-na los derechos de propiedad son relativamente nuevos, poco claros y a veces inexistentes tanto en la legislación nacional como local.

agencias de administración industrial y co-mercial. tal y como sucede con las agencias de cumplimiento del derecho, las agencias de ad-ministración industrial y comercial son de las más propensas a excederse en sus potestades por el hecho de que no responden a entes de supervisión. Más importante aún, ellas muchas veces aplican las leyes y normas de manera in-adecuada porque China no cuenta con un códi-go comercial uniforme. además de lo anterior, la regulación y las leyes sobre el comercio en China son problemáticas pues son vistas como excesivas y a la vez insuficientes. excesivas en

el sentido de que existen muchas regulaciones restrictivas (esto es especialmente cierto para el sector privado); insuficientes en el sentido de que la regulación y leyes existentes carecen de precisión y transparencia.

los orígenes institucionales de las violaciones. la tabla 12 muestra que las agencias estatales tienden a cometer cierto tipo de violaciones más que otras. las cuatro violaciones más cometidas son las que se enuncian a continuación:

1. uso excesivo de autoridad (incluye la toma decisiones administrativas sin fundamento legal) (60 de 219 violaciones)

2. toma de acciones con evidencia principal in-suficiente (48)

3. aplicación incorrecta de las leyes y normas, o acciones administrativas sin fundamento legal (40)

4. violación de procedimientos legales (32)

se sospecha que el alto índice de tales violacio-nes administrativas es sintomático de tres pro-blemas principales en el sistema legal, econó-mico y político chino. primero que todo, sucede que el estado Chino todavía mantiene un con-trol excesivo sobre las actividades socioeco-nómicas a través de sus sistema de regulación y su ordenamiento jurídico. en segundo lugar, vemos que las leyes, normas y regulaciones que gobiernan las actividades socioeconómicas en China necesitan una seria labor de precisión y esclarecimiento. un análisis detallado de los ejemplos en los casos estudiados nos muestra que tanto las leyes nacionales, departamenta-les, como las locales, muchas veces entran en tensión la una con la otra. otras tantas care-cen de transparencia en el entendido de que permiten que las autoridades administrativas se abroguen poderes adicionales e indebidos para interpretar las normas a su gusto. tal desorden y oscuridad sistémica del ordenamiento jurídi-co se ve exacerbada por los límites poco claros


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ei impuestos al poder de las autoridades jurisdic-cionales y a varias agencias estatales. así, los efectos imprecisos, oscuros y antinomias del sistema generan, inevitablemente, un alto ín-dice de mal aplicación de normas y un excesivo poder por parte de las agencias estatales.

en tercer lugar, la toma de decisiones en las instancias administrativas en China continua siendo terriblemente arbitraria; no existe un sistema de responsabilidad o de rendición de cuentas. por el contrario, existe una tendencia de llegar a importantes decisiones administra-tivas, que afectan la vida de los ciudadanos comunes, con base en pruebas insuficientes. los procedimientos legales son violados fre-cuentemente y los límites legales que tienen las agencias estatales son también excedidos con frecuencia. así, vemos como el análisis en este estudio muestra un patrón consistente de “oportunismo administrativo” bajo el cual las agencias estatales tienden a fundamentar sus decisiones en leyes o regulaciones que suelen favorecerlos así éstas no apliquen para el caso en cuestión. en otras palabras, el problema de la mala aplicación de las normas no es acci-dental, sino muchas veces intencional. en mu-chos de los casos bajo la muestra estudiada en este texto, las agencias estatales desconocie-ron las leyes y excedieron su autoridad con el propósito de imponer multas altas o embargar la propiedad de ciudadanos ordinarios y enti-dades comerciales.

los frutos de la victoria: ¿qué ganaron los de-mandantes? de los 236 casos estudiados, los demandantes obtuvieron 148 fallos favorables o parcialmente favorables. estos casos excluyen los casos donde los demandantes desistieron de las demandas luego de que los demandados vo-luntariamente revocaron o cambiaron las ac-ciones administrativas que estaban en disputa. la mayoría de los fallos favorables condujeron a una revocación completa de alguna acción administrativa, ordenaron el cumplimiento de

alguna responsabilidad legal que se había dila-tado u ordenaron tomar una nueva acción ad-ministrativa. Cuando los demandantes ganaron los Ca, los demandados por lo general pagaron más de la mitad o la totalidad de los costos totales legales del proceso. Cuando un litigante perdía una apelación, él se hacía responsable de los costos de dicha instancia.

de los fallos favorables ganados por los de-mandantes en los casos estudiados, la mayo-ría no obtuvo compensación económica por el simple hecho que tal compensación no había sido solicitada en la demanda. de los 148 fallos favorables, éste fue el caso para 96 de ellos (es decir, el 65%). de las sentencias restantes, 17 demandantes pidieron compensación y ésta fue denegada por el juez; 18 accionantes solicita-ron compensación económica como parte de su demanda pero obtuvieron montos inferio-res a los solicitados (algunos apelaron el monto de la indemnización y solicitaron más dinero). los otros 17 solicitaron compensación y apa-rentemente recibieron una indemnización que satisfizo sus intereses. todos los montos conce-didos fueron otorgados en retribución a pérdi-das económicas directas que hubieran sufridos los demandantes dadas las acciones adminis-trativas en disputas. es decir, no se otorgaron indemnizaciones por daños o compensaciones adicionales. esto sugiere que la razón primor-dial de los demandantes al interponer los Ca era revocar acciones administrativas injustas o perjudiciales. a pesar de que varios deman-dantes pidieron compensaciones económicas como parte de sus peticiones en la demanda, los casos de la muestra estudiada demuestran que fue difícil que la corte otorgara dicha com-pensación o que la concediera en un monto sa-tisfactorio49.

49 antes de la implementación de la ley sobre Compensa-ción estatal del 1 de enero de 1995, los ciudadanos no podían demandar al estado por perjuicios.


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la evidencia presentada y analizada en este es-tudio nos muestra que, a pesar de los límites que le impone el cerrado sistema político chino a la lla (los cuales hacen que éste pierda su eficacia), la institución de la revisión judicial de las accio-nes administrativas se está consolidando poco a poco en China. los hallazgos tienden a corro-borar las predicciones iniciales de un académico chino quien aseveraba que la lla podía ser uti-lizada por organizaciones más poderosas (tales como las epe) para cuestionar y rebatir ciertas acciones administrativas. Éste mismo académico también vio en la lla una herramienta legal útil para el sector privado emergente de China50. y en efecto, las epe y las firmas y empresarios pri-vados fueron de los litigantes más activos en los ejemplos estudiados. por otro lado, el análisis de la información estudiada también nos indica que el número de acciones administrativas en au-mento también cumple con la predicción de otro académico chino quien previó la expansión de la aplicación de la lla en el sentido de incluir bajo la vigilancia judicial una amplia gama de activi-dades administrativas 51.además de lo anterior, los defectos intrínsecos de la lla, aquellos que habían sido criticados por otros académicos del derecho, también fueron parte de los resultados que arrojó el análisis de la implementación de la lla. por mencionar tan solo un ejemplo, pode-mos referirnos al hecho que el derecho se con-centre en la revisión judicial de las normas y no en las costumbres políticas con las que se toman las decisiones administrativas ha impedido que los ciudadanos comunes demanden las políticas estatales sustanciales. este hecho se ve clara-mente en que en los casos estudiados, ninguna de las acciones se dirigía a las políticas estatales más generales52. la falta de autonomía judicial

50 potter, the administrative litigation law of the prC , p. 288. 51 finder, like throwing an egg against a stone? , p. 28.52 la reflexión de potter sobre la lla desde la perspectiva

de la legalidad es valiosísima para entender porqué fue

fue también un factor constante y transversal que determinó la parcialidad de las cortes hacia el estado (tal y como se desprendió de los altos índices que indicaban sus mejores oportunida-des de ganar los Ca).

por todo lo anterior, uno podría argüir que en varios aspectos importantes la lla ha incumpli-do las expectativas que tenían sus proponentes liberales; ésta no ha sido una herramienta legal completamente confiable o efectiva que per-mita que los ciudadanos comunes se defiendan de la vulneración de sus derechos causada por el estado. sin embargo, no ha sido un fracaso absoluto. la evidencia indica que la lla ha ga-nado un rol limitado para moldear y rectificar los tratos injustos causados a los ciudadanos por los agentes del estado. es importante entonces destacar que uno de los principales hallazgos de este estudio (que no había sido sugerido por ningún académico del derecho que estudiara la lla) es el aumento en el número de acuerdos que han brindado alivio judicial efectivo a los demandantes. la evidencia recogida en este es-tudio nos brinda unos signos preliminares de la consolidación de la lla como institución jurídi-ca. esto último incluye, claro, el aumento en el número de demandas administrativas impuestas desde su implementación, la disminución de los fallos que favorecen a las agencias estatales, el aumento en las victorias de los demandantes, y las percepción pública de que la lla es una herramienta útil, a pesar de sus limites, para la protección de los derechos.

una encuesta realizada en 1992 demostró que el 92% de los entrevistados habían estado de acuer-do en que era mejor tener la lla que no tenerla porque, a pesar de que la lla no era perfecta, los derechos de los ciudadanos habían ganado cier-to índice de protección 53. en la misma encuesta,

creado la lla y cómo fue implementado. ver potter, the administrative litigation law of the prC , p. 288.

53 Zhang Zhongle, Xingzheng susongia shishi xianzuang yu fazhan fanxian diaocha wenjuanbaogao ( reporte de las


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ei el 68% de los ciudadanos comunes entrevistados también estuvo de acuerdo en que la lla consti-tuía una diferencia a la hora de limitar las prác-ticas legales malsanas de una sociedad54; con la lla el litigio administrativo se ha convertido en una opción importante de acción legal para mu-chos ciudadanos comunes. dentro de la misma encuesta, cuando se les preguntó a los encues-tados qué recurso legal tendrían cuando el es-tado violara sus derechos, el 35% respondió que se dirigirían con una queja directa a la agencia estatal responsable. sin embargo, 30% de los en-trevistados respondieron que demandarían al es-tado ante la corte bajo el régimen de la lla55. la lla además ha tenido impacto sobre los agentes y funcionarios del estado. la encuesta de 1992 encontró que el 74% de los funcionarios entre-vistados manifestaron que habían empezado a realizar sus funciones con mayor cuidado luego de la implementación de la lla56.

esta evidencia inicial sobre la consolidación ins-titucional del sistema de litigio administrativo en China también nos da pequeñas pistas sobre el proceso general de la evolución institucio-nal en este país. el caso de la lla nos ofrece ciertas muestras de cómo las instituciones evo-lucionan a partir de un proceso de adaptación mutua las nuevas instituciones se adaptan al sistema político existente (con todo y sus limi-tes), mientras que el sistema político se adap-ta a las nuevas normas y reglas estipuladas e imbricadas en las nuevas instituciones que van surgiendo. Como resultado de esto, la propues-ta institucional de la lla se desarrolla en un nivel más bajo de aquel que podría brindar para estructurar el comportamiento político de sus usuarios y poder garantizar el cumplimiento de las nuevas normas. sin embargo, inclusive estos experimentos institucionales parcialmen-

encuestas sobre la implementación y tendencies de la lla ), en gong ruixiang, fazhi de lixiang yu xianshi, p. 280.

54 tang yongjin, yichang jingqiaoqiao de geming , p. 11. 55 ibídem, p. 59.56 ibídem, p. 14.

te exitosos tienen un efecto tangible sobre el sistema político existente, el que, con todos sus componentes (varios sistemas burocráticos y organizaciones), luchan por ajustar su com-portamiento para siquiera alcanzar algunos de los requisitos y estándares que exigen los nue-vos experimentos institucionales. existen pues pruebas de que varias agencias estatales han hecho tales ajustes para adaptarse a las nuevas instituciones. un ejemplo de esto es que existe una probabilidad de uno-a-cinco que en caso de perder un caso, las agencias estatales se ven casi obligadas a negociar un acuerdo con los demandantes. en el mismo sentido, los funcio-narios del gobierno también admitieron que la lla los hizo ser más cuidadosos en el ejercicio de su poder administrativo. así, vemos que el resultado inmediato de ésta adaptación mutua es un novedoso y complejo sistema de acuerdos de resolución del conflictos establecido por las partes (el estado Chino y los particulares); un resultado que nunca fue previsto por los dise-ñadores de la lla.

por un lado, vemos que la lla ha sentado una serie de precedentes legales y procesales para que los ciudadanos busquen alivio judicial a tra-vés del trámite completo que involucra un liti-gio. pero por otro lado, dados los altos costos del proceso y los serios limitantes que impone el sistema político chino a la rama judicial, se ha inducido a los demandantes y demandados a buscar acuerdos mediados por las cortes en mu-chos de los casos. este tipo de resultados pueden ser un golpe duro a lo que normativamente se cree debe ser un régimen de derecho, pero inclu-sive estos resultados imperfectos han generado beneficios mutuos tanto para el estado chino (en el sentido de abrir un canal institucional para escuchar al público descontento) como para los ciudadanos particulares (en términos de redirigir las acciones estatales perjudiciales).

ahora bien, una pregunta interesante que pue-de uno formularse es por qué el antiguo sistema


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apolítico debería acomodarse a los requerimien-tos de las nuevas instituciones. los académicos que le han seguido la pista a las últimas reformas legales chinas arguyen que tales adaptaciones y adecuaciones han sido necesarias como parte de la búsqueda por una nueva legitimidad en el régimen post-Mao57. aparte del problema de legitimidad, se entiende que este tipo de adap-taciones institucionales, una vez hechas, son difíciles de deshacer de manera unilateral por los altos costos políticos que esto implicaría. en primer lugar, y en muchos casos, las adaptacio-nes las iniciaron reformadores del antiguo régi-men, quienes vieron en las nuevas instituciones beneficios políticos que forjarían un sistema de derecho más institucionalizado. así pues, un in-tento de contrarreforma desencadenaría en una lucha amarga al interior de las elites que implica altos costos políticos para lado y lado. en se-gundo lugar, el desarrollo institucional tiende a depender de un camino emprendido previamen-te. las reformas al derecho no son la excepción. esta dependencia que demuestran las reforma al derecho en China a un camino emprendido o ruta particular, también han sido reconocidas por otros académicos chinos. tal y como escri-bió un académico del derecho, la operatividad del derecho está sujeta a la evaluación y crítica de estándares exteriores: una vez un principio de derecho ha sido enunciado, se vuelve par-te del dominio público y abierto a usos que el mismo régimen puede no controlar 58. además de establecer nuevas normas que luego pueden convertirse en estándares para evaluar el com-portamiento individual u organizacional, una nueva institución también adquiere sus defen-sores quienes son los propios beneficiarios del nuevo sistema. en consecuencia, a pesar de que las innovaciones institucionales pueden sur-

57 ver pitman potter, riding the tiger: legitimacy and legal culture in post-Mao China , the China Quarterly, no. 138 (junio 1994), pp. 325-358; edward J. epstein, law and legitimation in post-Mao China en potter, domestic law reforms in post-Mao China, pp. 19-55.

58 potter, riding the tiger , pp. 325-326.

gir como meros experimentos, a medida que los experimentos continúan en el tiempo y van abriendo su propio camino o ruta, los costos de reversarlos o de desmontar las innovaciones ins-titucionales se vuelven más altos. al principio, los costos de desmontar o reversar un experi-mento institucional son básicamente aquellos de la reputación ; la elite queda en riesgo de perder legitimidad política o credibilidad si par-te de las nuevas políticas son abandonadas sin razones justificables. para el contexto chino, y teniendo en cuenta que la lla fue promovida e implementada como un elemento importante de las reformas generales del sistema jurídico chino, cualquier acción oficial que hubiera suspendido o debilitado la implementación de la reforma hubiera desacreditado la reforma del ordena-miento jurídico como un todo.

a medida que pasa el tiempo y que un pro-yecto institucional continúa su curso y sigue su ruta, los empresarios políticos y económicos comienzan a percibir sus beneficios potenciales y se apropian de ellos. en consecuencia, a pe-sar de la naturaleza limitada de la mayoría de los experimentos institucionales, éstas atraen a empresarios que luego se convierten en los beneficiarios de tales experimentos (no es por esto accidental que para el caso chino, según el ejemplo estudiado, los empresarios privados chinos fueron los litigantes más activos). así, los beneficios obtenidos por estos empresarios son ampliamente divulgados por las personas que inician y apoyan la reforma para que un público mayor se entere de la innovación ins-titucional y la apoye y defienda. en vista de lo anterior, en sus inicios, las acciones interpues-tas bajo la lla recibieron enorme publicidad en los medios. en el mismo sentido de lo que he-mos venido diciendo hasta este punto, una vez los beneficios de este tipo de experimentos ins-titucionales se distribuyen entre varios grupos importantes (tal como los que la lla ha otor-gado a las epe, los gobiernos locales, empresa-rios rurales, la comunidad legal, los grupos ru-


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ei rales, campesinos, trabajadores y empresarios), se vuelve políticamente más costoso reversar o suspender la reforma en tanto existen mayores beneficiarios del nuevo sistema en curso.

este estudio también sugiere que a pesar de que las reformas legales en China están lejos de ha-ber establecido un régimen de derecho a corto plazo, sí han avanzado en la promoción de las reglas de derecho y en la divulgación de las nor-mas en los niveles organizacionales más bajos. un ejemplo sencillo de esto es que la mayoría de los ciudadanos chinos conocen de la existencia de la lla59. asimismo, los 185 casos aquí examinados revelan que los ciudadanos comunes son mucho más conscientes de sus derechos. en los casos estudiados, hay ciudadanos que demandaron a las autoridades por realizar embargos, secues-tros, detenciones e imponer multas ilegalmente. también hay ciudadanos que cuestionaron a las agencias estatales de regulación por fallar en su trabajo de emitir licencias o permisos, y aquellos ciudadanos que demandaron buscando se recti-ficaran las acciones que les habían ocasionado multas o penalidades injustas en su contra. el hecho de que una proporción considerable de las demandas (según este análisis, aproximada-mente 39% en 1995) terminarán en un fallo que ordenó la corrección total o parcial de las accio-nes administrativas injustas, demuestra que los riesgos con que corren los ciudadanos al iniciar un litigio en China no son en vano. por el con-trario, si este patrón continua, podría inclusive iniciarse un círculo virtuoso; un ciclo en el cual se aumente la conciencia pública sobre las nor-mas y en el cual los recursos públicos se enca-minen a fomentar el uso de herramientas como la lla. este tipo de estrategias se convierten en una amenaza más retadora y contundente para poner en jaque a los funcionarios arbitrarios y a la vez genera mayor presión para que éstos

59 de acuerdo con la encuesta de 1992, 88% de los ciuda-danos comunes que fueron entrevistados mencionaron que ellos sabían de la existencia de la lla. tang yongjin, yichang jingqiaoqiao de geming , p. 10.

sean más responsables en el uso de sus poderes públicos.

Como punto final, este estudio nos indica que las relaciones entre el estado y la sociedad es-tán cambiando en la era post Mao; las fronte-ras entre el uno y el otro están siendo dibujadas nuevamente. las reformas económicas llevadas a cabo en China son sin duda una de las fuerzas principales que ha desencadenado los cambios entre las relaciones del estado y los particulares. Como resultado de la redistribución de recursos económicos del estado a la sociedad, las refor-mas económicas han reestructurado las rela-ciones entre las autoridades (en prácticamente todos los sectores de la economía) y la socie-dad. no obstante, este estudio muestra que los cambios institucionales tales como las reformas legales son un factor crítico en el proceso de redefinición de las relaciones entre el estado y la sociedad. estos cambios han sentado límites de manera más explícita al poder estatal y tam-bién han establecido procedimientos para que los ciudadanos se defiendan de las intromisiones de éste o protejan sus derechos de ser violados por el estado o sus agentes. si tales cambios institucionales continúan, las nuevas relaciones en China no sólo estarán basadas en factores estructurales (según la distribución de recursos económicos y la organización del capital entre el estado y la sociedad), sino que también estarán hilvanadas por un número creciente de novedo-sas instituciones que integran normas y meca-nismos para su cumplimiento. todo este engra-naje institucional haría que las relaciones entre el estado y la sociedad sean más sostenibles y menos dadas al conflicto.

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Revista de Derecho Publico 19