Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia · totales de la obra ejecutada no cobrada de acuerdo con el fallo de la ami-gable composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros”

368Julio-Diciembre/18

Revista de laAcademia Colombiana

de Jurisprudencia

DirectoraLILIANA ESTUPIÑÁN ACHURY

Arbitraje, conciliación, amigable composición y doctrina

Mateo Romo OrdóñezIan Schneider Cardona López

Correctores de estiloMaruja Esther Flórez Jiménez

Diseño y diagramaciónDGP Editores

Impresión

Calle 84 No. 9-32. Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991

Página web: www.acj.org.coE-mail: [email protected]

Bogotá - ColombiaEdición No. 368, Julio-Diciembre 2018

ISSN 0123-3017

Se autoriza la reproducción de los textos citando la fuente. Las opiniones de los autores son de su entera responsabilidad y no comprometen la línea editorial de la revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Comisión de la Mesa

Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Augusto Trujillo MuñozPrimer Vicepresidente

Juan Rafael Bravo ArteagaSegundo Vicepresidente

Funcionarios de la Corporación

Jaime Cerón CoralSecretario General

Gilberto Álvarez RamírezTesorero

Consuelo Acuña TraslaviñaBibliotecaria

Comité Editorial

Luis Javier Moreno OrtizAugusto Ibáñez Guzmán

Carlos Ignacio Jaramillo JaramilloAlejandro Venegas Franco

Comité Científico

Lucy Cruz de QuiñonesEmilsen González de Cancino

Marco Gerardo Monroy CabraCesáreo Rocha Ochoa

Hernán Fabio López BlancoJairo Parra Quijano

Ernesto Rengifo GarcíaSaúl Sotomonte Sotomonte

Gonzalo Suárez BeltránGermán Valdés Sánchez

Directora de la Revista

Liliana Estupiñán Achury

Francisco José Cuervo Pineda hizo la traducción de los títulos, resúmenes y palabras clave de los artículos realiza-dos por los académicos Jorge Hernán Gil Echeverry, Santiago Díaz-Cediel, Gabriel De Vega Pinzón, Alejandro Venegas Franco, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Rubén Martínez Dalmau y Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

iiiRevista No. 368. Julio - Diciembre de 2018

CONTENIDO

EDITORIALEVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE EN COLOMBIAFernando Sarmiento Cifuentes .............................................................................................v

PRIMERA PARTEARBITRAJE, CONCILIACIÓN Y AMIGABLE COMPOSICIÓN

APUNTES SOBRE AMIGABLE COMPOSICIÓNJorge Hernán Gil Echeverry .................................................................................................3

¿EL PARADIGMA QUE NO FUE? REFLEXIONES SOBRE EL ACTUAL MODELO DE ACUERDO DE INVERSIONES: EL ESTADO COLOMBIANOY EL ARBITRAJE DE INVERSIÓNSantiago Díaz-Cediel .........................................................................................................23

LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDOS ARBITRALES. BREVE ANÁLISIS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONALGabriel De Vega Pinzón .....................................................................................................43

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO FUNDACIONAL DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU APLICABILIDAD EN EL ESCENARIO DOMÉSTICO COLOMBIANO: ¿REALIDAD O UTOPÍA?Pablo Rey Vallejo ...............................................................................................................65

EL FUTURO DEL ARBITRAJEAlejandro Venegas Franco .................................................................................................91

EL CONTRATO EN LOS TRATADOS DE INVERSIÓNAntonio Aljure Salame .....................................................................................................101

NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONTROL DE LAUDOS ARBITRALESJuan Pablo Cárdenas Mejía ..............................................................................................123

LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALESJulio Benetti Salgar ..........................................................................................................145

CONCILIACIÓN EN LA EMPRESA FAMILIARCarlos Fradique-Méndez ..................................................................................................165

Contenido

iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

SEGUNDA PARTEDOCTRINA

LOS RETOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: DEMOCRACIA, ESTADO SOCIAL Y GLOBALIZACIÓNRubén Martínez Dalmau ..................................................................................................191

ÉTICA Y REFORMA A LA JUSTICIACarlos Mario Molina Betancur ........................................................................................213

UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL CONSEJO DE ESTADOJorge Octavio Ramírez Ramírez ......................................................................................251

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIADomingo Bello Janeiro ....................................................................................................287

IDEAS PRELIMINARES PARA UNA REFORMA A LA JUSTICIALuis Fernando Álvarez Jaramillo .....................................................................................345

¿ES NECESARIO IMPLEMENTAR EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN COLOMBIA PARA LOGRAR LA PAZ?Ana Sofía Riaño Fonseca .................................................................................................355

MEMBRESÍA .......................................................................................................................363

PAUTAS DE REDACCIÓN ...........................................................................................375

vRevista No. 368. Julio - Diciembre de 2018

EDITORIALEVOLUCIÓN DEL ARBITRAJE EN COLOMBIA

El arbitraje es uno de los primeros sistemas utilizados para resolver jurídicamente las diferencias surgidas entre contradictores o partes contendientes, y corresponde a la etapa evolucionada y civilizada de la humanidad. Es decir, una vez eliminadas, así fuere parcialmente, las luchas ferales vindicativas, ejemplificadas históricamen-te como leyes del Talión, como la prisión por deudas o el sometimiento a la escla-vitud para el deudor incumplido. En efecto, las sociedades ya organizadas, así fuere de forma incipiente, adoptaron la actividad de los jueces destinados a tutelar los derechos de las personas y, posteriormente, con el arbitraje permitieron la interven-ción de particulares con la misma finalidad, pero mediante la expresión de voluntad y la confianza de las partes en un tercero independiente.

En Colombia, el arbitraje ha contado, entre otras disposiciones normativas: las le-yes 105 de 1890, 103 de 1923, 105 de 1931 (Código Judicial), 2ª de 1938. Así mis-mo, los códigos de Procedimiento, Civil y de Comercio, cuyas disposiciones de arbitramento fueron derogadas. Según lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989, en sus artículos 663 a 676 del primero, y los artículos 2011 a 2024, del segundo.

Posteriormente, el arbitraje encuentra su factibilidad jurídica principalmente en la previsión del inciso 3° del artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 3 de 2002, en sucesivo desarrollo normati-vo en el artículo 8° de la Ley 270 de 1996, a su turno, modificado por el artículo 3°, inciso 3° de la Ley 1285 de 2009. Hoy rige la Ley 1563 de 2012.

El sistema legal arbitral tiene, según los autores, su iniciación en la cultura jurídi-ca de Roma, en la que las partes en litigio acudieron a un tercero para que resol-viera los diferendos. Se trata de la Litis contestatio, que culmina el procedimiento in jure.

Más tarde, los primeros cristianos acudieron a sus obispos para que les solucio-naran sus divergencias. Similar actitud asumieron los judíos que encomendaron la tarea a sus rabinos.

Editorial

vi Academia Colombiana de Jurisprudencia

En el Medioevo, las corporaciones de artesanos, comerciantes y otros gremios y los burgueses que actuaron a manera de solucionadores de los diferendos y, por su parte, la nobleza acudió a los reyes para la misma finalidad, o a otros de su misma condición, aunque en superioridad jerárquica.

En los tiempos modernos, en Francia, se expidieron las ordenanzas de 1560 y 1563 que dispusieron el arbitraje obligatorio, lo cual se extendió aún a la etapa revolucionaria, (1789).

En el devenir jurídico, y una vez en ejercicio de sus funciones el Estado, este entra a regular los pleitos para que de ellos conozcan los jueces, pero carece de capacidad para hacerlo en todos los casos, por una parte, y por la otra, no puede desconocer a sus súbditos que en ejercicio de su libre albedrío acudan en ejercicio de su voluntad a un tercero que resuelva su litigio frente al interés de su contra-parte dotada de similar facultad.

Es así como las partes contendientes solicitan la intervención del tercero dirimente que decida el litigio sin acudir al juez estatal. Es de advertir que las controversias económicas son apenas meros conflictos de intereses de los que puede conocer el árbitro y que, además, para que exista arbitraje se requiere la existencia de un litigio.

Ahora bien, la naturaleza del arbitraje se sustenta en la autonomía de la vo-luntad de la persona humana, siempre que el ejercicio de esta no implique la afectación del orden público ni del interés social general. La idea sobre esta temática se fundamenta en la posibilidad de renunciar derechos subjetivos de orden privado, tal como en efecto resulta posible hacerlo.

En la actualidad, el arbitraje y los otros medios de solución de conflictos alcan-zan notable y creciente desarrollo por el impulso que les imprimen los centros especializados. Esto, aunado a los notables esfuerzos de académicos, profesores, escritores y de la ciudadanía informada.

Por tales razones, la Academia Colombiana de Jurisprudencia se complace en incluir en su publicación importantes artículos de notables autores a los cuales felicita calurosamente por su generosa colaboración y les manifiesta sus agrade-cimientos sinceros.

FERNANDO SARMIENTO CIFUENTESPresidente Academia Colombiana de Jurisprudencia

Primera ParteArbitraje, conciliación

y amigable composición

3Revista No. 368. Julio - Diciembre de 2018

APUNTES SOBRE AMIGABLE COMPOSICIÓN

NOTES ON AMICABLE SETTLEMENT

Jorge Hernán Gil Echeverry*

Resumen: La amigable composición, como método alterno de solución de conflictos (MASC), diferente al arbitraje y a la conciliación, corresponde a una institución muy propia del derecho colombiano, puesto que en derecho comparado se equipara al arbitraje en conciencia y, por tal razón, a los árbitros habilitados para proferir laudos en equidad se les denomina árbitros arbitradores o amigables componedores.La amigable composición, que resulta ser la cenicienta de los métodos alternos, es poco conocida y, por tanto, deficientemente estudiada. Por eso, en consecuencia, ha sido mal regulada en la normatividad vigente. En la actualidad, esta institución se encuentra reglamentada en la Sección Segunda, artí-culos 59 a 61 de la Ley 1563 de 2012 (Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Interna-cional).

Palabras clave: Amigable composición, mandato, representación, decisión, Acuerdo final

Abstract: The amicable settlement, as an alternative method of dispute resolution (ADR), different from arbitration and conciliation, corresponds to an institution characteristic of Colombian law, since in comparative law it is equivalent to arbitration in conscience and, for this reason, the arbitrators qualified to pronounce awards in equity are called arbitra-tors ex aequo or amicable composers.The amicable settlement, which turns out to be the Cinderella of alternative dispute reso-lution methods, is little known and, therefore, poorly studied. For this reason, it has been badly regulated in current regulations.

* Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en Derecho Comercial y Derecho de Sociedades, por la Universidad Javeriana. Docente de pregrado y posgrados en diversas universidades nacionales. Autor de diversas publicaciones. Correo electrónico: [email protected]

Apuntes sobre AmigAble composición

4 Academia Colombiana de Jurisprudencia

At present, the amicable settlement is regulated in the Second Section, articles 59 to 61 of Law 1563 / 2012 (New Statute of National and International Arbitration).

Key words: Amicable settlement, mandate, representation, decision, final agreement

IntroducciónPese a su incorporación en la ley de arbitraje, resulta notorio que la ami-gable composición no puede confundirse con el arbitramento, no corres-ponde a una figura de índole procesal, ni tampoco, en su implementación y desarrollo, se administra justicia. Por lo tanto, se trata de una institución jurídica sustantiva, muy próxima a la transacción, figura esta última que, constituye el primero y más antiguo sistema de MASC.

Como ya se advirtió, por desconocer esta interesante institución, la ami-gable composición ha sido mal regulada, tanto por acción, como por omi-sión. Por omisión, puesto que nada se dijo con respecto a la suspensión o inoperancia de los términos de caducidad y prescripción de las acciones judiciales, cuandoquiera que, iniciado el trámite correspondiente, la ami-gable composición no llegue a feliz término, y por cualquier motivo, se vea definitivamente frustrada.

De manera que, para poner un ejemplo significativo, si por casualidad, se-gún el artículo 110, numeral 11 del Código de Comercio, se estableció que las diferencias originadas en el contrato social serían resueltas por medio de amigable componedor, el asunto podría ser sumamente gravoso, puesto que de conformidad con el artículo 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso, la acción de impugnación de decisiones sociales solamente puede formularse dentro de los dos meses siguientes a la reunión o del registro del acta, término de caducidad que fácilmente se agota mientras se trata de implementar el procedimiento de amigable composición, con la renuencia de la contraparte.

La amigable composición se convirtió en un pacto inútil e inoperante a partir de la vigencia del Código General del Proceso, artículo 13. Acorde con la norma anterior, ha dicho la jurisprudencia que ningún pacto de naturaleza contractual (como lo es la amigable composición), que tienda a impedir a las partes acudir directamente al juez natural, tendrá efectos y se considera como no pactado:

Jorge Hernán gil ecHeverry


10.3. Aspectos procesales de la amigable composición.

Siendo la amigable composición un mecanismo contractual, la existencia de la cláusula respectiva no puede ser invocada con fuerza para enervar la acción contractual, ni para derogar la competencia de la jurisdicción, sin perjuicio de reconocer que la decisión de los amigables componedores, una vez realizada de acuerdo con la ley, tiene fuerza de cosa juzgada1.

Las cláusulas escalonadas, esto es, aquellas que establecen requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son obli-gatorias para las partes y su desatención no constituye incumplimiento del negocio jurídico2.

De manera que, al tenor del referido artículo, la institución de la amigable composición ha quedado en “letra muerta”, puesto que su consagración, como cláusula de un contrato, se tendrá por no escrita o no pactada.

Institución de derecho sustantivo

Para la jurisprudencia, resulta evidente que la amigable composición es una institución de derecho sustantivo, muy próxima a la transacción, y no corresponde a una institución procesal, por lo que el amigable componedor no cumple funciones jurisdiccionales:

[…] es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facul-tades para comprometer contractualmente a las partes.

Se colige, igualmente, que las actuaciones y decisiones de los amigables componedores no comportan el ejercicio de función jurisdiccional3.

[…] es de la mayor importancia recabar sobre el carácter contractual de la amigable composición y observar que no constituye una instancia ju-risdiccional de solución de conflictos, ni un procedimiento judicial. Los componedores carecen de las potestades del Juez y no hacen parte de la Administración de Justicia […]4.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 2010-00004 de abril 15 de 2015.2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 18 de 2017, Rad. 50001-23-33-000-

2015-00667 01(58461)3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 2014-00652-53819 de marzo 23 de 2017.4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 15 de 2015 Rad. 11001-03-26-000-

2010-00004-00(38053).



Tratándose de una institución de carácter sustantiva y contractual, es evi-dente que el trámite establecido por los centros de arbitraje para llevar a cabo la amigable composición, según lo previsto en el artículo 61 de la Ley 1563, también se debe entender como trámite de carácter sustantivo y no procesal, por tal virtud, el desconocimiento de dicho trámite no implica violación al principio constitucional del debido proceso, como tampoco vía judicial de hecho. A lo sumo, permitirá impetrar acciones de incumpli-miento contractual contra la parte renuente y/o el amigable componedor que hayan desatendido el trámite.

Siendo la amigable composición una figura netamente contractual, tiene la ventaja frente al arbitramento y la conciliación, su casi permeabilidad a las acciones de tutela, debido a que nunca se podrá alegar la vía judicial de hecho y, en todo caso, bien se sabe, la tutela contra relaciones contractua-les es admitida de manera muy restringida.

No es una forma de mandato

Tradicionalmente, se ha encasillado la amigable composición como una especie de mandato, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Des-afortunadamente, se ha reiterado que la amigable composición constituye una forma de mandato:

(vi) El vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan con-forme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la am-plitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios5.

En realidad, esta afirmación representa uno de los graves desaciertos del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, puesto que si bien el precepto dispo-ne que el amigable componedor obrará como mandatario de las partes, los elementos esenciales del contrato de mandato no están presentes en la amigable composición y tampoco es posible aplicar el 90% de las dis-posiciones legales que regulan este contrato. En realidad, nunca se firma, implementa o se acuerdan los términos del supuesto contrato de mandato

5 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012.



entre las partes en conflicto y el amigable componedor, como equivocada-mente se afirma:

8.2.- Surge, de esta breve enunciación, la existencia de tres negocios con-catenados que hacen presencia obligada en ese mecanismo de solución de controversias: […] ii) el contrato de mandato con representación que suscriben cada una de las partes en discusión con el tercero que fungirá como componedor.

8.4.- Así las cosas, repárese cómo al existir un mandato con representación suscrito por las partes en controversia, el amigable componedor (un terce-ro), fungiendo como vocero o representante de los contendores, dirime la controversia […]6.

Se insiste, ni los elementos esenciales del mandato ni su normatividad re-sultan aplicables a la amigable composición. Para empezar, el encargo que asume el mandatario es ajeno a la amigable composición. Efectivamente, según el artículo 1262 del Código de Comercio, el “encargo” consistirá en la celebración o ejecución de uno o más actos de comercio, y resulta que dicho encargo, ni de cerca, corresponde a la tarea que la ley encomienda al amigable componedor. Naturalmente, el definir una controversia contrac-tual, nunca puede entenderse como la realización de un acto de comercio.

También se tiene dicho, de tiempo atrás, que el contrato de mandato co-rresponde a un típico contrato intuito personae, puesto que es de la esencia de este, la confianza depositada en el mandatario:

1.1 El mandato, por esencia, es un contrato de confianza recíproca entre quie-nes lo celebran… y que termina con la muerte de sus celebrantes, por lo que las excepciones a esta regla general son de carácter taxativo y restringido7.

La naturaleza “intuitu personae” del mandato se manifiesta fundamental-mente en la confianza que el mandante dispensa al mandatario; ello explica el que sea esencialmente revocable8.

Sin embargo, de conformidad con la ley, la práctica y los reglamentos de los centros de arbitraje, lo usual es que el amigable componedor sea de-

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de noviembre 28 de 2016, Rad.: 25000-23-36-000-2015-00762-02(56320).

7 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC14806-2017 de septiembre 20 de 2017.8 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia de octubre 29 de 1998, Exp. 11145.



signado por el respectivo centro, y de esta forma, resulta siendo escogido como amigable componedor una persona que ni siquiera conoce el supuesto mandante, con lo cual es imposible que se presente el elemento esencial de la confianza.

En parecidos términos se afirma que el mandato es esencialmente revoca-ble, de conformidad con el artículo 1279 del Código de Comercio y 2191 del Código Civil:

Ahora bien, respecto a la posibilidad de terminar el contrato de mandato en forma unilateral, por renuncia o revocación… De lo anterior deduce que la revocabilidad es de la esencia del contrato en mención […]9.

El mandato termina por revocación del mandante o renuncia del mandata-rio, aquel puede revocarlo a su arbitrio o con justa causa y este desistir o renunciar al encargo […]10.

Sin embargo, con respecto a la amigable composición, sucede todo lo con-trario: una vez designado el amigable componedor y aceptado el encargo, ninguno de los contratantes, de forma individual, puede manifestar que revoca el mandato, entre otras razones, porque lo usual es que al “man-dante” ni siquiera lo han designado estos. Si así fuera, la mejor forma de bloquear el procedimiento de amigable composición será procediendo a la revocatoria unilateral del mandato, por cualquiera de los contratantes en disputa, y renuente al procedimiento.

También se ha dicho que es de la esencia del mandato seguir las instruc-ciones del mandante, sin que este pueda excederse en operaciones ajenas al giro ordinario de los negocios, salvo facultades expresas en tal sentido. (Art. 1263 C.Co.). Ello no plica frente al amigable componedor:

[…] quien despliega una actividad colaborativa y presta su empeño para la consecución del beneficio o propósito pretendido por el mandante, de ahí que la prestación de hacer deba acometerse siguiendo las instrucciones u órdenes dadas por este al mandatario11.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de abril 17 de 2007, Exp. 00645.10 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de agosto 30 de 2011.11 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de noviembre 28 de 2016, Rad.25000-23-36-000-

2015-00762-02(56320).



Tratándose de un MASC encomendado a un tercero, por principio consti-tucional, se ha dicho, el amigable componedor debe ser autónomo, neutral e independiente a las partes en disputa, por lo que estas no pueden darle ninguna instrucción.

De otra parte, tomando como base la regulación del mandato contenida en el Código de Comercio, puesto que la mayoría de las veces la cláusula de ami-gable composición es incorporada en contratos que se rigen por el estatuto mercantil, un elemento de la esencia de este contrato consistente en que el mandante no podrá exceder los límites de su encargo (artículo 1266 del Códi-go de Comercio), principio que no es predicable de la amigable composición.

Finalmente, dispone el artículo 1267 que, en los casos no previstos por el mandante, el mandatario deberá consultar previamente con el mandante, re-sultando notoriamente contraria tal disposición al actuar libre del amigable componedor, quien, como principio general, debe resolver el diferendo en equidad, es decir, conforme a su leal saber y entender, y sin previa consulta a las partes. Los artículos 1268, 1269, 1270, 1271, 1272, 1273, 1274, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280, 1285 y 1286 del Código de Comercio, rela-tivos al mandato, no resultan aplicables a la amigable composición.

Entonces, como surge del análisis normativo anteriormente efectuado, la amigable composición no puede ser una especie de mandato, pues no se configuran sus elementos esenciales ni tampoco es posible aplicar el 90% de su régimen normativo, por lo que no queda otra solución que considerar que, en realidad, se trata de un negocio jurídico representativo, en los tér-minos del artículo 832 del Código de Comercio.

Relación jurídica compleja

Igualmente, se ha dicho que la amigable composición se desarrolla a tra-vés de tres negocios jurídicos sucesivos, a saber: 1) El pacto de amigable composición; 2) El contrato de mandato y 3) La decisión del amigable componedor. (Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de noviembre 28 de 2016).

En realidad, no se presentan tres relaciones jurídicas diferentes y sucesi-vas, sino que solamente hay dos: el contrato de amigable composición,



que es un contrato autónomo y diferente al mandato, el que acuerdan úni-camente los contratantes en conflicto y, consecuentemente, no requiere la firma del amigable componedor, como ya se explicó; y la composición final, que corresponde a la ejecución y cumplimiento del contrato previo de amigable composición, documento que suscribe solamente el amigable componedor.

La competencia

En cuanto a la competencia de los amigables componedores, esta se pre-dica exclusivamente con respecto a conflictos contractuales. Por lo tanto, el primer elemento para que opere este MASC es la presencia de una dife-rencia contractual:

De lo expuesto se desprende que en la medida en que no exista esa contra-posición de intereses que deba ser arreglada, carece de materia u objeto la amigable composición, y por lo mismo, la decisión que adopten los ami-gables componedores sobre temas o asuntos en los que hay acuerdo entre las partes, carece de los efectos jurídicos propios de esta institución, en especial del efecto de transacción, según el texto legal transcrito12.

Por definición legal (Art. 59 de la Ley 1563), la amigable composición corresponde a una delegación que de común acuerdo hacen las partes en el amigable componedor, para que este tercero resuelva una controversia contractual, con carácter vinculante para ellas. Luego, las facultades de representación no las otorgan las partes, sino que provienen de la ley. Por tal virtud, basta que la cláusula respectiva diga: “SOLUCIÓN DE CON-FLICTOS: Cualquier controversia relacionada con este contrato, será re-suelta por amigable composición […]”, para que exista pacto de amigable composición. Acordado lo anterior, el amigable componedor ya cuenta con facultades para resolver las diferencias con fuerza vinculante, en los términos del citado artículo, y no se requiere un supuesto mandato que complemente el encargo, disponiendo las facultades e instrucciones que se le otorgan y dan al supuesto mandatario.

12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de agosto 13 de 2009, Rad. 1.952. 11001-03-06-000-2009-00033-00.



No obstante, la amplia libertad del amigable componedor para disponer “[…] el alcance o la forma de cumplimiento de las obligaciones […] de-terminar la existencia de un incumplimiento contractual, y decidir sobre conflictos de responsabilidad […]”, la doctrina se pregunta si un amiga-ble componedor tiene facultades para examinar la existencia y validez del contrato objeto de la disputa, y disponer otros asuntos de fondo, tales como la caducidad de la “reclamación”.

De entrada, se precisa, el asunto es bastante complejo. Naturalmente, como el amigable componedor no cumple funciones jurisdiccionales ni tiene facultades para “decidir”, como lo haría un juez, entonces, resulta notorio que carece de competencia para declarar una inexistencia o una nulidad absoluta del contrato. Sin embargo, la carencia de facultades de imperium no significa que estos asuntos sean ajenos a un procedimiento de amigable composición. En efecto, si los procesos judiciales de carácter contractual –que corresponden a las controversias susceptibles de dirimir-se por vía de amigable composición–, pese a que se invoque la inexistencia o la nulidad absoluta del negocio jurídico objeto del litigio, pueden termi-nar por transacción, entonces, es evidente que dichas situaciones sí pueden ser consideradas por el amigable componedor para definir el cumplimiento de las obligaciones de las partes y, en general, resolver la controversia de carácter contractual, como lo precisa el artículo 60 de la Ley 1563, por corresponder a situaciones de libre disposición.

En cuanto a la ineficacia contractual, no existe ningún problema, pues-to que dicha sanción no requiere declaración judicial, como lo determina el artículo 897 del Código de Comercio. Ahora bien, con respecto a la inexistencia, tampoco existe norma alguna que exija su declaración judi-cial, como lo pregona gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, por lo que bien puede concluirse en la inexistencia del contrato.

Si bien, la nulidad absoluta requiere declaración judicial, es cierto que, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, esta puede ser conva-lidada o saneada por el común acuerdo de los contratantes, cuando no es originada por objeto y causa lícita. En todo caso, aún en estos eventos de causa u objeto ilícito, de conformidad con lo previsto en el artículo 1625, inciso primero, del Código Civil, los contratantes pueden “deshacer” o “desistir” de su contrato, teniendo este por absolutamente nulo, mediante



una simple convención, y sin necesidad de declaración judicial –causal de extinción de las obligaciones, que fue regulada por aparte, en el numeral 8º–, cuando así lo consienten todos, y de común acuerdo. Por lo tanto, tal facultad en cabeza de los contratantes de deshacer un contrato absoluta-mente nulo también se comunica al amigable componedor. Este parecer común para invalidar, o mejor, dejar sin ningún efecto, de consuno, un contrato, aparece refrendada en el artículo 1602 del Código Civil, en los siguientes términos:

[…] y no puede ser invalidada sino por su consentimiento mutuo […]

No faltaba más que si las partes están de acuerdo en que de conformidad con una causa legal, el contrato por ellas celebrado es absolutamente nulo, no puedan ellas, también de común acuerdo, dejar sin efecto dicho negocio jurídico y dar por extinguidas las obligaciones que surgen del mismo; fa-cultad que se transmite al amigable componedor, como que este obra como representante de estas.

Los amigables componedores cuentan con amplias facultades para resol-ver la controversia contractual objeto de composición, tanto que general-mente obran en conciencia, es decir, según su leal saber y entender:

En cambio, cuando el juez falla en conciencia, se mueve en un espectro diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, si actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender13.

Dichas facultades de composición resultan tan amplias que, incluso, se ha considerado que pueden acumular varios conflictos contractuales, o con-troversias de diferentes contratos, para resolverlas en una misma compo-sición final:

Igualmente, el segundo hecho nuevo se refiere estrictamente a la decisión de los amigables componedores de acumular la controversia con la actua-ción adelantada desde el 28 de enero de 2008 por Vargas Velandia, hoy XIE S.A., contra METROLINEA S.A. por concepto de conflictos en la ejecución de uno de los contratos adicionales al 006 de 2006 (contrato No. 007 de 2006), siendo ello un procedimiento reglado que se circunscribe

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 40082.



plenamente al trámite de amigable composición, cuya continuación fue avalada por un juez de tutela14.

Sin embargo, la jurisprudencia de lo contencioso ha considerado que fren-te a los actos administrativos contractuales de cualquier naturaleza, los amigables componedores no pueden asumir su definición, quedando esta delegada en cabeza del juez administrativo, o del árbitro, por requerir de-cisión judicial:

Esta delimitación excluyó la competencia de las entidades estatales para acudir a la amigable composición en relación con las controversias acerca de los actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales del numeral 2º artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (terminación, interpretación, modificación unilateral y caducidad del con-trato). A juicio de la Sala, se encontró también por fuera del alcance de este mecanismo contractual de solución de conflictos, la composición del desacuerdo sobre cualesquiera acto administrativo expedido por la entidad estatal en el seno del contrato estatal, por ejemplo el acto de liquidación unilateral y el acto administrativo mediante el cual se ordenó la exigibili-dad de las garantías contractuales.

Apreciación se apoya en la falta de jurisdicción en cabeza de los compo-nedores y de las mismas partes del contrato estatal, para obrar como jueces del acto administrativo y disponer contra la presunción de legalidad y la fuerza vinculante del mismo. Se agrega a ello la tradición jurídica sobre el principio de la no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas que se ha predicado en el pacto arbitral, el cual, en criterio de la Sala, se hace más fuerte en la amigable composición, donde las potestades de los componedores derivan de las partes en conflicto, sin las atribuciones pro-pias de la jurisdicción.

Se refiere la Sala, por supuesto, a los eventos de falta de competencia, objeto o causa ilícita en la composición. […] iii) Los componedores en calidad de contratistas de una entidad estatal (contrato de mandato) están sometidos a las causales de inhabilidad e incompatibilidad de la ley de contratación estatal y a las demás que la ley imponga a los contratistas del Estado. La anterior apreciación se funda –nuevamente– en que los amigables

14 Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 2010.



componedores derivan su competencia de un acuerdo contractual y care-cen de jurisdicción15.

Es de anotar que la Ley 1682 de 2013, artículo 14, de manera expresa, deja en claro que los amigables componedores, incluso, pueden pronunciar-se con respecto a la legalidad de los actos administrativos contractuales que no tengan carácter excepcional, según determinación específica del artículo 14 de la Ley 80. Lo anterior tiene coherencia, pues tanto en la conciliación como en el arbitraje, no existe impedimento para conciliar o arbitrar, aunque estén de por medio actos administrativos contractuales, no excepcionales.

De manera que los amigables componedores tienen la facultad de pronun-ciase sobre la legalidad de los actos administrativos que no se consideren excepcionales, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y que corresponden a la caducidad, reversión, la interpretación unilateral, mo-dificación unilateral y la terminación unilateral. Sin embargo, al tenor del referido artículo 14 de la Ley 1682, los árbitros y amigables componedores sí podrán referirse a los efectos económicos de los actos administrativos contractuales excepcionales.

De otra parte, al equipararse a los amigables componedores con los árbi-tros, en el artículo 14 de la Ley 1682, también puede plantearse la siguien-te conclusión, propiciada por el mismo Consejo de Estado: los amigables componedores bien pueden referirse a la legalidad de los actos administra-tivos contractuales no excepcionales y, si fuere el caso, disponer la obliga-ción de que estos sean revocados por la administración pública, dentro de un plazo determinado, entendiéndose autorizada dicha revocatoria por el contratista, según lo previsto en el acuerdo final.

Las conclusiones anteriores se ven reforzadas con lo previsto en el artí-culo 68 de la Ley 80, precepto que ordena a la administración pública y al contratista, buscar solucionar sus conflictos contractuales acudiendo a los MASC, entre otras, la amigable composición, y en cuyo parágrafo se dispone que los actos administrativos contractuales pueden ser revocados en cualquier tiempo, mientras no haya sentencia ejecutoriada, con lo cual

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 15 de 2015, Rad. 11001-03-26-000-2010-00004-00(38053).



queda patente que el amigable componedor sí puede disponer la revocato-ria de los actos administrativos contractuales no excepcionales, que consi-dere ilegales o innecesarios para el acuerdo:

6.2.- Es así como la norma estableció como mecanismos de solución direc-ta de las controversias contractuales, la conciliación, la amigable composi-ción y la transacción, al tiempo que señaló que las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mismos16.

Otro asunto controversial que, sin lugar a dudas, puede resolverse por vía de amigable composición es lo relativo a la impugnación de decisiones sociales, como lo acepta la Corte Constitucional, cuando definió la legali-dad del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, pese a la ineficacia y nulidad absoluta de las mismas:

El camino arbitral o de amigable composición –pactado en los estatutos de las SAS– erigido en el mecanismo de resolución de conflictos cuando se impugnen las determinaciones de la asamblea o junta directiva de las SAS ¿restringe el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes ejerzan esa acción, al excluir de su trámite a los jueces ordinarios, especial-mente tratándose de accionistas minoritarios o en incapacidad de sufragar los costos del tribunal arbitral? Veamos.

4.1.4. Lo mismo ocurre con la amigable composición. […] Por eso, la mis-ma, en las condiciones establecidas en el artículo demandado, tampoco puede entenderse como una limitación del derecho de acceso a la justicia17.

Por tanto, no existe ninguna duda de que en la composición final los ami-gables componedores podrán dejar sin efecto una decisión de la junta de socios, asamblea o junta directiva, no obstante que el vicio que afecte a la decisión sea la nulidad absoluta, o la ineficacia.

Es más, precisamente el artículo 40 de la Ley S.A.S. reconfirma lo que he expresado en otros escritos, en el sentido de que los vicios de nulidad abso-luta, dependiendo de la causal que los origine, pueden convalidarse direc-tamente por las partes. En este caso, el amigable componedor puede dejar sin efecto una decisión social si la considera ineficaz o absolutamente nula.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de noviembre 28 de 2016, Rad. 25000-23-36-000-2015-00762-02(56320).




La decisión final

El procedimiento de amigable composición finaliza con la suscripción de un “acuerdo” por parte del amigable componedor, que no corresponde a una decisión, sino a un compromiso asumido por ambas partes contratan-tes en contienda:

iv) La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita por las partes)18.

Como bien lo advierte la Corte Constitucional, la supuesta “decisión” o composición final suscrita por el amigable componedor corresponde más bien a una modificación u otrosí del contrato, que a una decisión:

(vii) El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas. (vii) Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada19.

[...] el documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes para definir el conflicto surgido entre ellas, y solo de manera excepcional se puede tener como un “contrato adicional” o “mo-dificación al contrato” cuando se acuerde variar los términos del mismo20.

Teniendo en cuenta que la composición final no corresponde a una “de-cisión”, como equivocadamente lo expresa el artículo 60 de la Ley 1563, sino a una solución de contenido contractual, más bien bajo el formato de un “acuerdo”, es cierto que se modifica, aclara o termina el contrato objeto de disputa.

No puede tratarse de una decisión, porque las decisiones son de carácter unilateral, y resulta que la composición final corresponde a un negocio

18 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012.19 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012.20 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, Sentencia de

noviembre 05 de 2015, Rad. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2008 – 00141 – 01.



jurídico bilateral o plurilateral, teniendo en cuenta que el amigable compo-nedor obra en nombre y representación de las partes en conflicto.

La naturaleza contractual de la composición final implica que dicho docu-mento, suscrito únicamente por el amigable componedor, corresponde, en verdad, a una modificación u otrosí del contrato, como ya se dijo. Efectiva-mente, el documento final (que como se advirtió no tiene la naturaleza de decisión) contiene un nuevo y último acuerdo entre las partes encaminado a interpretar, modificar o terminar el contrato objeto de disputa.

Diferente a la transacción

El hecho de que los efectos legales de la amigable composición final sean los mismos establecidos por la ley para la transacción, solamente significa que produce efectos de cosa juzgada, pero no implica que transacción y amigable composición sean lo mismo.

Siendo diferentes las relaciones sustantivas, de amigable composición y de transacción, no puede exigirse de la primera, las mutuas y recíprocas concesiones:

(v) La transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mien-tras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo ex-clusivamente negociado por las partes; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero21.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de la composición final, sí resulta per-tinente haber dispuesto que la amigable composición produzca los mismos efectos de la transacción, es decir, equivale a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, como lo ha reconocido la jurisprudencia:

[…] previene la legislación que la decisión del amigable componedor ten-drá los efectos propios de la transacción, según las voces, en un todo cohe-rentes, de los artículos 130 y 131 de la Ley 446 de 1998, 223 del Decreto 1818 de 1998 y 59 y 60 de la Ley 1563 de 201222.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012.22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de noviembre 28 de 2016, Rad. 25000-23-36-

000-2015-00762-02(56320).



Sin embargo, lo anterior no puede significar que el acuerdo final de ami-gable composición corresponda a una transacción, como equivocadamente se ha dicho:

8.5.- Por consiguiente, para todos los efectos habrá de entenderse que fue-ron las partes, directamente, quienes zanjaron el pleito vía transacción… de ahí que pueda afirmarse que la amigable composición no es otra cosa que una transacción de las partes lograda con la colaboración, fáctica, de un tercero23.

Al considerar que la composición final equivale a un contrato de transac-ción, igualmente se le añade a esta figura jurídica la equivocada conside-ración de que es de la esencia de la transacción, las mutuas y recíprocas concesiones:

Dicho esto, se tiene que el rol social preponderante que cumple este ne-gocio es el de eliminar un litigio que se encuentra en ciernes o que ya ha iniciado su camino en sede judicial y, por lo mismo, es que las partes, en su deseo de finiquitar la disputa, se otorgan mutuas concesiones donde cada una cede en parte sus derechos o pretensiones en pro de tal fin.

8.7.- Es atendiendo a esa finalidad, la de poner fin a una controversia, que lo transigido surte plenos efectos de cosa juzgada […]24.

De otra parte, el acuerdo final tampoco puede considerarse decisión, en la medida que la composición final, por virtud del negocio jurídico represen-tativo, implica que los efectos jurídicos y patrimoniales consignados en tal acto se desplazan en cabeza de los contratantes, como si ellos mismos hubieran suscrito tal acuerdo o convenio:

ii) que el encargo de los componedores surge en virtud de un negocio ju-rídico de mandato que, a más de no revestir ninguna solemnidad y dada la naturaleza de la institución, conlleva representación, en la medida en que el componedor o los componedores actúan en nombre y por cuenta de los comitentes y la decisión solo obliga a estos, lo cual supone, desde luego,





que los mandatarios o componedores deben actuar dentro del marco enco-mendado por los comitentes25.

El acuerdo de composición final, además de producir los efectos de cosa juzgada, también puede prestar merito ejecutivo, según el contenido de dicho acuerdo:

En el presente asunto, la ejecutante pretende que se libre mandamiento de pago respecto de varias sumas de dinero contenidas en la decisión que puso fin al trámite de la amigable composición surtida con el objeto de dirimir las diferencias contractuales originadas entre Metrolínea S.A. y Vargas Ve-landia Ltda (Hoy XIE S.A.).

Así las cosas, la amigable composición del 10 de agosto de 2009, el “acta de acuerdo de recibo de cantidades de obra, precios unitarios y valores totales de la obra ejecutada no cobrada de acuerdo con el fallo de la ami-gable composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros” y el oficio M-OAJ-3687-270911 constituyen la prueba idónea de una obligación cla-ra, expresa y exigible, proveniente del deudor, que constituye plena prueba contra él, por cuanto fueron suscritas por Metrolínea S.A.; en consecuen-cia, se revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santan-der y, en su lugar, se librará mandamiento ejecutivo respecto de las sumas acreditadas en el expediente26.

En realidad, el mérito ejecutivo del acuerdo final dependerá de que en la composición se consignen obligaciones claras, expresas y exigibles.

El control judicial de la composición final

La composición final, como contrato, puede ser demandada en acción con-tractual ante el Consejo de Estado (caducidad de 2 años) o ante el juez ordi-nario, según sea el caso (caducidad de 10 años), por cualquier vicio atinente a los contratos, e incluso, podrá pedirse su resolución por incumplimiento:

Si bien la amigable composición no corresponde a un contrato estatal en estricto sentido, sino a un negocio jurídico a través del cual se pone fin a un conflicto en los extremos del mismo, el legislador contempló las causales de nulidad de los contratos celebrados por la Administración que mutatis

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de marzo 23 de 2017, Rad.2014-00652/53819.26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de marzo 23 de 2017, Rad.2014-00652/53819.



mutandi deben aplicarse a los demás actos con naturaleza negocial que se realicen27.

Como ya se dejó en claro, tanto el procedimiento como la composición final son asuntos sustantivos y de carácter contractual. Por lo tanto, el con-trol judicial se realizará por intermedio de las respectivas acciones con-tractuales:

Ello no significa que la decisión escape al contencioso contractual, se debe tener presente que habría lugar a la anulación de la decisión emanada de los componedores, en la misma forma y por las mismas causales en que un acuerdo del contrato estatal puede ser materia de declaración judicial de nulidad28.

De manera que, tratándose de una relación sustantiva y contractual, la composición final es susceptible de demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando una de las partes en conflicto sea una entidad estatal:

(xi) Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso sus-crito entre las partes, a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita29.

Tratándose de un contrato de naturaleza estatal, también debe precisarse que el término de caducidad de la acción contractual referente al contrato objeto de controversia resulta diferente e independiente al que corresponde a la composición final:

9.2.- En segundo lugar, el demandado –Pontificia Universidad Javeriana– alega que no es admisible que se afirme que el compromiso o cláusula de amigable composición es independiente y separable del contrato, razón por la cual y bajo esa lógica, la cláusula de amigable composición está

27 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, Sentencia de noviembre 05 de 2015, Rad. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2008 – 00141 – 01.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 15 de 2015 Rad. 11001-03-26-000-2010-00004-00(38053).




caducada y, por tanto, todas las pretensiones se encuentran cobijadas bajo esa misma caducidad.

9.3.- En este orden de ideas, puede observarse que la parte actora formuló pretensiones declarativas principales como subsidiarias, así discriminadas: la primera pretensión declarativa principal se hizo consistir en la petición de nulidad de la cláusula 37 del Contrato de Concesión suscrito entre las partes y que establece la posibilidad de arreglo directo mediante la amiga-ble composición, y como segunda pretensión principal, se pidió que conse-cuentemente se deje sin efecto el convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana.

9.5.- Razón por la cual, debe entrarse a determinar el término de caducidad frente a dos contratos distintos: por un lado, la caducidad del medio de control de controversias contractuales que solicita la nulidad del contrato estatal y, en segundo lugar, la caducidad de la acción de controversias con-tractuales frente a la solicitud de nulidad del contrato de mandato celebra-do en ejercicio de la cláusula que establece la amigable composición como mecanismo de solución de controversias.

9.7.- Ahora, como el Acta de Liquidación bilateral firmada por las partes data de 15 de agosto de 2011 ha de considerarse ese momento, según el criterio arriba expuesto, como de finalización de la vigencia del contrato. Así mismo, el convenio de amigable composición fue suscrito el 17 de marzo de 2014 y la fecha de la presentación de la demanda fue el 16 de marzo de 2015.

9.13.- En este orden de ideas, aplicando esas prescripciones al sub lite y considerando que el negocio jurídico de transacción [surgido a la vida jurí-dica por la decisión adoptada por el amigable componedor – Pontificia Uni-versidad Javeriana] donde se resolvieron las diferencias entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Transmilenio del Sur S.A se suscribió el 17 de marzo de 2014, el término de caducidad corrió, en principio, hasta el 17 de marzo de 2016, y como la demanda se entabló el 16 de marzo de 2015, se sigue que esta pretensión de controversias contractuales fue intentada opor-tunamente. Así, como se trata de un negocio jurídico diferente al contrato de concesión suscrito por las partes se impone, en sana lógica, computarle una caducidad autónoma de este, razón por la cual el término perentorio surgió solo con la decisión del centro universitario, y no en época anterior30.




Efectivamente, uno es el término de caducidad que rige el contrato que contiene la cláusula de amigable composición, y otro, el término de cadu-cidad que opera para demandar la composición final que equivale a una nueva relación contractual, con efectos de cosa juzgada, cuyo término de caducidad empieza a correr en la fecha en que el amigable componedor haya suscrito el acuerdo final.

En todo caso, tratándose de entidades públicas, resulta de manifiesto que la suscripción del contrato de amigable composición, o el inicio del trámite para implementar el procedimiento, según la cláusula contenida en el con-trato principal, no puede llevarse a cabo después de que opere la caducidad de la acción contractual relacionada con el contrato objeto de controversia:

Teniendo en cuenta lo anterior, el término de caducidad del Código Con-tencioso Administrativo, pues si bien la amigable composición se trata de un negocio jurídico celebrado de forma separada y autónoma al contrato estatal y puede ser realizada en cualquier momento, no puede exceder el término de ley para liquidar el contrato de forma bilateral, unilateral y ju-dicial, pues, a partir de ese momento, fenece el momento para hacer las re-clamaciones entre las partes y definir el estado final de cuentas del contrato estatal, luego, mal se haría en pensar que de forma indefinida, y cuando no es posible acudir a la Jurisdicción para resolver los litigios derivados del contrato, pueda a través de un mecanismo de solución de conflictos dar lugar a reabrir los debates jurídicos del contrato, cuando se extinguió la oportunidad legal de hacerlo judicialmente31.

Tiene razón la corporación, una vez caducada la acción contractual ante la jurisdicción de lo contencioso, las partes no pueden suscribir un contrato de amigable composición para que sea el amigable componedor el encar-gado de resolver el asunto, y de esta forma, hacerle el quite a la caducidad. Si el procedimiento se inicia después de 2 años de terminado y liquidado el contrato, o se suscribe el contrato de amigable composición después de esta fecha, habrá objeto ilícito y se podrá obtener la nulidad absoluta del acuerdo final.

31 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, Sentencia de noviembre 05 de 2015, Rad. 25000 – 23 – 26 – 000 – 2008 – 00141 – 01.


* Profesor de Derecho Internacional Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá) y Fellow del Instituto de Derecho Internacional Económico del Law

¿EL PARADIGMA QUE NO FUE? REFLEXIONES SOBRE EL ACTUAL MODELO DE ACUERDO DE INVERSIONES: EL ESTADO COLOMBIANO

Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN

THE PARADIGM THAT WAS NOT? REFLECTIONS ON THE CURRENT MODEL INVESTMENT AGREEMENT: THE STATE OF COLOMBIA

AND INVESTMENT ARBITRATION

Santiago Díaz-Cediel*

Resumen: El Modelo de Acuerdo de Inversiones (2017) de la República de Colombia se expone como un deseable punto de partida para la negociación de tratados de inversión, registrando sendos avances vis-à-vis su versión de 2011. Sin perjuicio de lo anterior, al-gunos de los proyectos de disposiciones allí consignados presentan, ab initio, ponderables dificultades y complejos retos en el contexto de arbitrajes inversionista-Estado. Al efecto de transformar el Modelo en paradigma real –no solo formal–, el presente escrito extiende una invitación a examinar y repensar tales proyectos de disposiciones, inter alia, en lo concerniente a instrumentos internacionales no gobernados por el derecho internacional público; margen de apreciación del derecho estatal a regular; recusaciones de árbitros; e interpretación auténtica de tratados.

Palabras clave: Modelo, Acuerdo de Inversiones, margen de apreciación, interpretación de tratados, arbitraje internacional

Abstract: The Model Investment Agreement (2017) of the Republic of Colombia pre-sents a desirable starting point for the negotiation of investment treaties, featuring nu-merous improvements vis-à-vis the 2011 version. Notwithstanding the foregoing, some of the draft provisions contained therein present, ab initio, considerable difficulties and complex challenges in the context of investor-State arbitrations. In order to transform the Model into a real –not only a formal– paradigm, the present document extends an invita-tion to examine and reconsider such draft provisions, inter alia, regarding international instruments not governed by public international law; the margin of appreciation of the State’s right to regulate; challenges to arbitrators; and authentic interpretation of treaties.

Keywords: Model, Investment Agreement, margin of appreciation, treaty interpretation, international arbitration

¿El paradigma quE no fuE? rEflExionEs sobrE El actual modElo dE acuErdo dE invErsionEs: El Estado colombiano y El arbitrajE dE invErsión


Introducción

Los modelos de acuerdos de inversiones son, en esencia, plantillas uni-laterales o proyectos de tratado en el área del derecho internacional de las inversiones. Reflejan la visión, ideales e intereses del Estado que los adopta. Pretenden servir como “punto de partida” para las negociaciones con otro(s) Estado(s), negociaciones que –se espera– devendrán, con la respectiva suscripción del instrumento internacional, en el correspondien-te acuerdo o tratado bilateral, plurilateral o multilateral de inversiones1.

Los acuerdos de inversiones son, de suyo, tratados2 que tienen por princi-pal objetivo atraer la inversión extranjera y promover la inversión nacional en el exterior3. A ese efecto, contienen disposiciones sobre inter alia, trato justo y equitativo; protección y seguridad física; libertad de transferencias; compensación derivada de expropiación; además de obligaciones de trato de la nación más favorecida y trato nacional4. La República de Colombia es, a la fecha, parte de trece tratados en esta materia5.

El Estado colombiano ha adoptado dos modelos de acuerdos de inversio-nes (el primero, en el año 2011, y el segundo –el más reciente de ellos–,

Center de la Universidad de Georgetown (Washington). Lidera, actualmente, el Área de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El autor agradece y destaca el valioso apoyo prestado por Daniela Molina Trujillo, abogada de la Universidad Externado de Colombia, para el presente escrito. Las opiniones aquí expresadas no constituyen posición oficial de ninguna de las instituciones o entidades con las que el autor ha tenido o tiene vinculación y, por consiguiente, no necesariamente coinciden con las de aquellas. Correo electrónico: [email protected]

1 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, Comentarios al Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión 2017 de Colombia, disponible en el hiper-vínculo: http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/publicaciones/1847/acuerdos_in-ternacionales_de_inversion

2 En el sentido del artículo 2°, numeral 1°, de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, suscrita en Viena (República de Austria), el 23 de mayo de 1969 y en vigor desde el 27 de enero de 1980.

3 Ver, inter alia, nota al pie supra 1.4 A su turno, se consignan procedimientos de solución de controversias, inter alia, arbitraje

internacional.5 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, Portal Oficial

de Tratados de Libre Comercio y de Inversión, disponible en: http://www.tlc.gov.co. Se incluyen los tratados de libre comercio que incorporan capítulos de inversión.

Santiago Díaz-CeDiel


en el año 2017)6. Este último será el que se examine en el presente escrito. El modelo de acuerdo de inversiones del año 2017 (en adelante, “el Mode-lo”), no sobra reafirmarlo, es solo una plantilla. Ello significa que puede y será objeto de modificaciones mediante los correspondientes procesos de negociación que se adelanten.

Como consecuencia natural de lo anterior, los tratados en materia de inver-siones que celebre la República de Colombia podrán o no reflejar la totali-dad del proyecto unilateral presentado en el Modelo. Sin perjuicio de ello, el Estado colombiano ha considerado “primordial contar con un modelo de negociación uniforme que permita tener una red de acuerdos [interna-cionales de inversión] homogénea y uniforme que permita dar seguridad jurídica tanto a particulares como al mismo Estado”.

En la medida en que el Modelo contiene el paradigma y es el punto de partida del Estado colombiano, resulta (cuando menos) lógico que ese do-cumento originario –sujeto, desde luego y como se ha señalado en an-tecedencia, a cambios– no presente yerros ponderables ab initio, en las negociaciones internacionales en ciernes.

Sobre la base de lo anterior, el presente escrito formulará sendas anota-ciones al Modelo. Una primera parte, se ocupará de ciertas omisiones de aquel en lo concerniente a instrumentos internacionales no gobernados por el derecho internacional público; el margen de apreciación del derecho a regular; y las consecuencias de allí derivadas vis-à-vis la interpretación de tribunales arbitrales internacionales. A continuación, se referirá la proble-mática que emana de privilegiar una institución arbitral sobre las demás, sin corregir –al mismo tiempo– sus falencias en, inter alia, materia de recusaciones de árbitros. Con posterioridad, se aludirá a los problemas derivados de confundir ciertos documentos (“forma”) con sus contenidos (“fondo”) –por una parte–, y la interpretación auténtica de un tratado con la interpretación autorizada de este último –por otra–. Como corolario, obran las conclusiones correspondientes.

6 Id.



Delimitación preliminar

El Modelo comprende cuarenta y seis artículos, distribuidos en seis sec-ciones, a la par con nueve anexos, que consignan el “ideal” –o al menos el “estándar deseable”– de acuerdo de inversiones que negocie y suscriba el Estado colombiano7.

De manera preliminar, es de precisar que el presente escrito no tiene por propósito efectuar comentarios al Modelo artículo por artículo (tarea esta última que ya ha sido adelantada en oportunidades anteriores respecto de múltiples modelos de acuerdos de inversiones8), sino compartir algunas re-flexiones puntuales –menos advertidas y dilucidadas por Academia y prác-tica– sobre aquello que convendría corregir como punto de partida para eventuales negociaciones adicionales que emprenda el Estado colombiano en materia de promoción y protección de inversiones extranjeras9.

En ese sentido, el escrito pretende evitar los “lugares comunes” –amplia-mente comentados por la comunidad arbitral– en el sentido de celebrar la inclusión de propuestas sustantivas de disposiciones convencionales sobre protección de derechos humanos y sobre la adopción de estándares labo-rales, medioambientales, en materia de salud y seguridad pública, recur-sos naturales o desarrollo sostenible10. Por supuesto, sobra mencionar que todos estos asuntos son de vital importancia en el ámbito del derecho in-ternacional de las inversiones y, en esa medida, reflejan una continua preo-cupación de múltiples Estados (incluido, el colombiano)11. Sin perjuicio de

7 Ver, inter alia, nota al pie supra 1.8 Ver, inter alia, Brown, Chester, Commentaries on Selected Model Investment Treaties,

Oxford University Press, 2013.9 El presente escrito adopta una aproximación propositiva al Modelo (limitándose,

exclusivamente, aquello que convendría corregir), sin por ello desdeñar los avances que éste último ha representado para la República de Colombia vis-à-vis el modelo de acuerdo de inversiones del año 2011.

10 Ver, inter alia, Boisson de Chazournes, Laurence, Environmental Protection and Investment Arbitration: Yin and Yang? Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Editorial Universidad del Rosario (2016); Simma, Bruno, Foreign investment arbitration: a place for human rights?, International and Comparative Law Quarterly, Cambridge University Press, (2011).

11 Ver, inter alia, Lazo Grandi, Pablo, Los acuerdos comerciales y su relación con las normas laborales: Estado actual del arte, Documento de Fondo N˚ 5, International Centre for Trade and Sustainable Development Ed., (2010), disponible en el Portal Oficial de la Dirección



lo anterior, y en la medida en que un ponderable número de stakeholders coincide en la necesidad de efectuar tales inclusiones, se preferirá en el presente escrito referenciar aquellos aspectos de los que carece el (actual) Modelo.

Omisiones notorias: fuentes de derecho internacional, margen de apreciación y la función arbitral

¿Inclusión o exclusión de los instrumentos internacionales no gobernados por el derecho internacional (público)?

En primer término, conviene aludir al acápite denominado “Chapeau so-bre inversiones y medidas regulatorias” (Sección [CC])12. El proyecto de disposición en comento reafirma el derecho o la prerrogativa de la que son titulares los Estados, para regular el área geográfica sujeta a su jurisdic-ción, con propósitos (“objetivos legítimos”13) de política pública.

El lenguaje empleado en ese acápite es, ciertamente, desafortunado. No es dable descifrar, inter alia, si la intención del Estado colombiano es incluir o, por el contrario, excluir instrumentos internacionales no gobernados por el derecho internacional público (de “soft law”) en las materias allí aludi-das14. Tales instrumentos internacionales han probado ser relevantes en el

General de Relaciones Económicas Internacionales, Ministerio de Relaciones Exteriores, República de Chile: https://www.direcon.gob.cl/wp-content/uploads/2017/08/acuerdos-comerciales-y-su-relacion-con-las-normas-laborales.pdf

12 “[…] Articulo Chapeau sobre Inversiones y Medidas Regulatorias Las Partes Contratantes reafirman su derecho a regular dentro de sus Territorios para alcanzar

objetivos legítimos de política pública, tales como los establecidos en sus Constituciones o en acuerdos internacionales para la promoción y protección de derechos humanos, la salud y seguridad pública, los recursos naturales, el medio ambiente, el desarrollo sostenible y otros objetivos de política pública. El solo hecho de que la adopción, modificación o ejecución de una Medida afecte negativamente una Inversión Cubierta o interfiera con las expectativas del Inversionista Cubierto, incluyendo su expectativa de ganancia, no equivale a una violación de alguna obligación bajo este Acuerdo. […]”.

13 Vocablos empleados por el propio proyecto de disposición.14 Para una elaboración minuciosa de la noción de instrumento internacional de soft law (i.e.

“memorandos de entendimiento”), ver Aust, Anthony, Modern treaty law and practice, 2ª ed., Cambridge University Press, 2007, p. 45: “[…] At first sight it would seem that a mou can have effect only in the realm of politics or morals. If a state does not carry out its commitments the sanction is political (which is why mou are often said to be ‘politically



contexto de arbitrajes internacionales recientes, en materia de inversión, sobre la base de ausencia de exclusiones convencionales expresas.

A manera de ejemplo, en Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Pro-ducts S.A. y Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay, el tribunal arbitral internacional se apoyó, de manera considerable, en el in-forme de la Organización Mundial de la Salud (OMS) titulado “Mortality Attributable to Tobacco” del año 2012, para negar las pretensiones de la parte demandante, amparadas en una obligación convencional (de “hard law”) vigente. Aun cuando en el referido caso, la decisión favoreció al Estado anfitrión (en la medida en que el tribunal arbitral internacional se abstuvo de declarar internacionalmente responsable a la República Orien-tal del Uruguay), una inclusión general de instrumentos internacionales no gobernados por el derecho internacional público puede exponer, en mucha mayor medida, al Estado colombiano –en arbitrajes de inversión– que la restricción debida a las obligaciones convencionales asumidas y vigentes.

¿Reafirmación del debate concluido? Ausencia de incor-poración del “margen de apreciación” y reiteración de la (muy conocida) prerrogativa estatal para regular.

De conformidad con lo expuesto en antecedencia, la Sección [C.C.] del Modelo reafirma el derecho estatal a regular a fin de alcanzar ciertos pro-pósitos u “objetivos legítimos” de política pública. No obstante, el aludido proyecto de disposición no consigna referencia alguna al margen de apre-ciación del que dispone el Estado (anfitrión) para adoptar medidas regula-torias que, eventualmente, impacten inversiones extranjeras efectuadas al amparo de un acuerdo de inversiones en vigor.

La discusión contemporánea entre los Estados no es si existe un derecho de estos últimos a regular. El debate actual es cuál es el margen de aprecia-ción del que disponen los Estados para adoptar medidas regulatorias con impacto en las inversiones extranjeras protegidas por vía convencional.

binding’); another state cannot take the matter to an international court or tribunal or impose the countermeasures it might be entitled to take in the case of breach of a treaty, though the state can, of course, show its displeasure by resorting to the (much undervalued) right of retorsion. […]”.



¿Debe ser este un asunto dejado a la interpretación amplia de los tribunales arbitrales internacionales?

Sendos laudos recientes permiten apreciar que este no es un asunto me-nor15: se precisa ponderar y delimitar –considerando criterios de razonabi-lidad y expectativas legítimas del inversionista– ese ejercicio regulatorio estatal vis-à-vis la asunción de obligaciones internacionales.

Una acotación de esta naturaleza debe efectuarse en el propio texto del (futuro) tratado, en su condición de “carta de navegación” del (eventual) tribunal arbitral internacional16. Pero tal cláusula no sirve para el solo pro-pósito de demarcar una ulterior función arbitral, proporciona mayor segu-ridad jurídica al inversionista extranjero y, en esa medida, puede ser una herramienta eficaz en la prevención de disputas17. Lo anterior, toda vez que el inversionista dispondría de mayor certidumbre al encontrar (al menos prima facie) delimitado el “margen de apreciación” razonable, disminu-yendo el alea y espectro de acciones estatales que podrían ser objeto de cuestionamientos por presuntas violaciones convencionales.

****

De sumar la mayúscula dificultad de dilucidar la intención estatal –en el sentido de excluir (o incluir) instrumentos internacionales de contenido programático (“soft law”)– con la ausencia de incorporación de cierto mar-gen de apreciación, deviene un aprieto mayor: el acápite inmediatamente ulterior al Chapeau: “Excepciones Generales” (Sección [CC]).

Este último proyecto de disposición emplea la locución genérica “medidas” que –aun siendo de uso común en el arbitraje de inversión– presentaría, prima facie y a la luz del derecho de los tratados, una inconsistencia con

15 Ver, inter alia, Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay, párrafos 391;392 y 396 del Laudo Final y párrafos 84; 93 y 94 de la Opinión Concurrente y Disidente del árbitro Gary Born.

16 Lo anterior, de contera, a fin de delimitar –por vía convencional y, en consecuencia, con mayor fuerza jurídica– la amplitud de las facultades de interpretación del tribunal arbitral internacional.

17 A manera de ejemplo, la eventual incorporación de una referencia y subsiguiente demarcación del margen de apreciación podría restringir (con mayor posibilidad de éxito) el eventual inicio de procedimientos arbitrales internacionales sobre la base de “demandas superfluas”.



la frase primera del Chapeau que alude (al menos para algunas materias) solo a fuentes principales de derecho internacional: “acuerdos” (tratados).

Se deja, de nuevo, un espacio amplísimo a la interpretación de los tribuna-les arbitrales internacionales sobre cuáles son las fuentes aplicables. ¿Es esto deseable para el Estado colombiano? Convendría considerar la reali-zación de tal escrutinio.

Carencias en los correctivos ingentes: el privilegio a una institución arbitral y los antecedentes sobre recusaciones

El acápite “Solución de controversias inversionista-Estado” (Sección [DD]) del Modelo privilegia al Centro Internacional de Arreglo de Di-ferencias relativas a Inversiones (en adelante, “CIADI”) sobre todas las demás instituciones arbitrales habilitadas para administrar arbitrajes de in-versión18. Ello no presenta, de ninguna manera, un problema o dificultad per se. Por el contrario, es evidente que una institución arbitral constituida, de manera expresa y específica, con el propósito de servir de administrador internacional de arbitrajes inversionista-Estado, es la primera llamada a cumplir tal rol.

No obstante –corresponde anotar–, sobre CIADI recaen, de manera di-recta, sendas objeciones en lo concerniente al tratamiento y al curso de decisiones finales en materia de recusaciones a árbitros, que trascienden eventuales alegaciones de parte inconforme.

A manera de ejemplo, conviene recordar el muy comentado caso de Peren-co Ecuador Ltd. v. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos de Ecuador (Petroecuador). El acuerdo bilateral de inversiones entre la Re-pública del Ecuador y la República Francesa19 (al amparo del cual se inició

18 CIADI es la única institución arbitral que, de manera expresa, se menciona. En adición a lo anterior, es su reglamento (o su reglamento complementario, según proceda), al que se sugiere someterse, toda vez que los demás párrafos del acápite se limitan a enunciar que las partes “también podrán hacerlo” ante cualquier otra institución arbitral, bajo cualquier otra reglamentación, sin que se provean otras opciones detalladas a ese efecto.

19 L’accord entre Ie Gouvernement de la Republique franyaise et Ie Gouvernement de la Republique de l’Equateur sur I’encouragement et la protection reciproques des investissements, suscrito en París (República Francesa) el 7 de septiembre de 1994 y en vigor desde el 10 de junio de 1996.



el procedimiento arbitral) consignó, en su artículo nueve, que el arbitraje internacional sería administrado por el CIADI20. Por su parte, un acuerdo ulterior entre las partes dispuso que toda decisión sobre la recusación de un árbitro sería decidida por el secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje21, sobre la base de la aplicación de “estándares más altos” que aquellos previstos en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington D.C. (Estados Unidos de América) el 18 de marzo de 1965 y en vigor desde el 14 de octubre de 1966 (en adelante, “la Convención de Washington”)22.

20 “[…] Chaque Partie contractante consent par Ie présent article à soumettre au Centre international pour Ie règlement des différends relatifs aux investissements (dénommé ci-après Ie Centre), pour un règlement par conciliation ou par arbitrage en application de la Convention pour Ie règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, ouverte à la signature à Washington Ie 18 mars 1965 (dont les deux Parties sont membres), tout différend légal survenant entre cette Partie contractante et un national ou une société de I ‘autre Partie contractante à propos d’un investissement de ce dernier dans la première. Une société constituée conformément aux lois en vigueur dans I ‘une des Parties contractantes et dont la majorité des actions, avant que Ie différend ne survienne, appartient aux nationaux ou sociétés de l’autre Partie contractante sera, conformément l’article 25 (2) (b) de la Convention, traitée aux fins de la Convention comme une société de I ‘autre Partie contractante. Si un tel différend survient et si aucun accord entre les Parties n’est trouvé dans un délai de six mois, au moyen de recours juridictionnels dans Ie cadre national ou autrement, alors si Ie national ou la société concerne consent par écrit à soumettre Ie différend au Centre pour qu’il soit régie par conciliation ou par arbitrage conformément a la Convention, n’importe laquelle des Parties peut enta- mer une procédure en adressant une demande acte effet au secrétaire général du Centre conformément aux dispositions des articles 28 et 36 de la Convention. En cas de désaccord sur laquelle des deux méthodes, conciliation ou arbitrage, est Ie procède Ie plus approprie, Ie national ou la société concerne aura Ie droit de choisir. La Partie contractante qui est Partie au différend ne pourra élever d’objection aucune étape de la procédure ou de L’exécution d’un jugerait arbitral du fait que Ie national ou la société qui est l’autre Partie au différend ait reçu, en vertu d’une garantie, une indemnisation pour tout ou partie de ses pertes.

[…]”.21 En su capacidad individual, por habilitación de las Partes, mediante acuerdo ulterior.22 Bajo las Directrices de la International Bar Association sobre Conflictos de Intereses en

Arbitraje Internacional que prevén un estándar de “reasonable third person” no previsto (o así reflejado) en la Convención de Washington.



Respecto de la recusación efectuada por la República del Ecuador al ár-bitro designado por Perenco Ecuador Limited23, la decisión del secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje dispuso dejar en firme esa recusación24. Si bien el árbitro designado renunció una vez fue dictada la

23 Ver Corte Permanente de Arbitraje, IR-2009/1, Decision on Challenge to Arbitrator: “[…] II. FACTUAL BACKGROUND ON PROCEDURAL HISTORY

[…] B. The Challenge to Judge Brower […] 25 In an article entitled “A World-Class Arbitrator Speaks!” in the August 2009 issue of

The Metropolitan Corporate Counsel, Judge Brower was interviewed about a wide variety of topics including his current docket of appointments, his opinion on arbitral rules, recent developments in international arbitration, the current status of the Iran- United States Claims Tribunal and issues surrounding enforcement of arbitral awards.

26 In an early part of the interview, which is not the subject of the present challenge, the Editor remarked to Judge Brower that “Ecuador has recently announced that it’s denouncing its BITs.” Judge Brower responded to this observation as follows:

Brower: It has already given notice to ICSID that it is denouncing that Convention, so during the six months from the date notice was given, they may expect a last minute rush of new claims. Either it or Venezuela has denounced its bilateral investment treaty with The Netherlands. Ecuador has spoken of the possibility of denouncing its BIT with the United States, but as far as I know that hasn’t been done. Bolivia is the other country that has denounced ICSID, but that doesn’t solve its problem, since bilateral investment treaties usually provide for the alternative of the UNCITRAL Rules, so they’d have to go around denouncing all of their bilateral investment treaties, and I think that’s a much different and bigger step.

27 The following exchange appears two questions later and it does contain the comments that gave rise to Respondents’ challenge of Judge Brower:

Editor: Tell us what you see as the most pressing issues in international arbitration. Brower: There is an issue of acceptance and the willingness to continue participating in

it, as exemplified by what Bolivia has done and what Ecuador is doing. Ecuador currently is expressly declining to comply with the orders of two ICSID tribunals with very stiff interim provisional measures, but they just say they have to enforce their national law and the orders don’t make any difference. But when recalcitrant host countries find out that claimants are going to act like those who were expropriated in Libya, start bringing hot oil litigation and chasing cargos, doing detective work looking for people who will invoke cross-default clauses in loan agreements, etc., the politics may change. After a certain point, no one will invest without having something to rely on.

28 Respondents became aware of the interview on August 20, 2009 from the electronic Translational Dispute Management News Digest.

29 On September 19, 2009, Respondents timely submitted a Request for Disqualification of Judge Brower by the PCA Secretary-General, pursuant to the Parties’ October 2008 Agreement. […]”

24 La locución “sustain” es empleada en la parte dispositiva de la Decisión: “[…] NOW THEREFORE, I, Christiaan M.J. Kröner, Secretary-General of the Permanent Court



decisión, CIADI sostuvo (previo a que ello ocurriera) que, inter alia, los artículos 5725 y 5826 de la Convención de Washington –relacionados con las recusaciones– eran de naturaleza imperativa27. En consonancia con lo anterior, se adujo que las partes no disponían de libertad para convenir un procedimiento de recusación diferente al previsto en el aludido tratado.

Se trata de un antecedente problemático. El derecho internacional de las inversiones –pese a disponer de un foro principal especializado y no ser interestatal en la mayoría de casos– hace parte del amplio tejido (“wider fabric”) del derecho internacional público. En consecuencia, la regla o principio general conforme al cual el derecho internacional (salvo prohi-biciones expresas, notablemente las normas de jus cogens) es –en esen-cia– disponible28, no debió desestimarse. Tal regla coincide, además, con

of Arbitration, having considered the comments submitted by the Parties and by Judge Brower, and having stablished to my satisfaction my competence to decide this challenge applying the IBA Guidelines in accordance with the October 2008 Agreement between the Parties, HEREBY SUSTAIN the challenge against the Hon. Charles N. Brower as arbitrator in the above-referenced matter for the reason that, from the point of view from a reasonable third person having knowledge of the relevant facts, the comments made by judge Brower in an interview published in the August 2009 edition of The Metropolitan Corporate Counsel constitute circumstances that give rise to justifiable doubts as to judge Brower´s impartiality or independence.

[…]”.25 “[…] Artículo 57. Cualquiera de las partes podra proponer a la Comisión o Tribunal

correspondiente la recusación de cualquiera de sus miembros por la carencia manifiesta de las cualidades exigidas por el apartado (1) del Articulo 14. Las partes en el procedimiento de arbitraje podran, asimismo, proponer la recusación por las causas establecidas en la Sección 2 del Capitulo IV.

[…]”.26 “[…] Artículo 58. La decisión sobre la recusación de un conciliador o árbitro se adoptará por

los demas miembros de la Comisión o Tribunal, según los casos, pero, si hubiere empate de votos o se tratare de recusación de un conciliador o arbitro único, o de la mayoria de los miembros de una Comisión o Tribunal, correspondera resolver al Presidente. Si la recusa- ción fuere estimada, el conciliador o arbitro afectado debera ser sustituido en la forma prescrita en la Sección 2 del Capitulo III y Sección 2 del Capitulo IV.

[…]”.27 De acuerdo con el vocablo empleado en su versión en inglés: “mandatory”.28 Regla acuñada a partir de las locuciones de la otrora Corte Permanente de Justicia

Internacional: “The contention that under international law everything which is not prohibited is permitted” (Caso S.S. Lotus). Algunas de las excepciones más notables al principio o regla Lotus se traducen (conforme se aludió) en la aplicación de normas



el principio de autonomía de la voluntad de las partes (propio del arbitraje internacional, pero reconocido, a su vez, en el contexto de litigio interesta-tal ante cortes permanentes internacionales29).

Pactar procedimientos especiales de recusación para un caso modifica, ex-clusivamente, las relaciones entre las partes de la controversia. En ausen-cia de prohibición expresa del tratado sobre tal modificación, y toda vez que no se afecta el disfrute de derechos de los demás Estados partes del tratado (ni se atenta contra el objeto y fin de este último), toda acción que prive de reconocimiento a ese pacto es compleja de explicar.

Privilegiar una institución arbitral sobre todas las demás –se reitera– es una elección permitida. No obstante, no corregir las falencias que pueda tener la institución arbitral puntual –i.e. en materia de recusaciones de árbitro (dejándolas al arbitrio de modificaciones al reglamento que pue-den o no efectuarse en el futuro)– sí es una pérdida de oportunidad de mejora ponderable. Convendría considerar si un acuerdo entre las partes de una controversia para “elevar” los estándares de decisión en una ma-teria disponible debe continuar –salvo modificación reglamentaria ulte-rior– pudiendo ser desestimada por una institución arbitral en disputas posteriores.

perentorias que no admiten pacto en contrario. Ello ocurre, entre otras, en relación con las normas adoptadas en contra de la esclavitud, el genocidio, la tortura y la agresión, así como contra el uso indiscriminado de armas químicas y biológicas.

29 En arbitraje comercial internacional es bien sabido que las Partes disponen de la facultad de acordar, libremente, las reglas procesales que prefieran (salvo aquellas que desconozcan normas de “O.P.V.I” relacionadas, principalmente, con el debido proceso, acceso a la justicia y competencia de jueces domésticos). El Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Camara de Comercio de Bogota y el Reglamento de Arbitraje de la Camara de Comercio Internacional, entre otros, reconocen su naturaleza supletiva (con las limitaciones ya referidas) ante un evento de acuerdo de las Partes. En arbitraje interestatal, a su vez, se acepta que los Estados son titulares de la misma prerrogativa, reflejada en, inter alia, las Optional Rules for Arbitrating Disputes between Two States de la Corte Permanente de Arbitraje (que también econocen su naturaleza “opcional, con énfasis en flexibilidad y autonomía de las Partes”).



Cuestiones técnicas en derecho de los tratados: fuerza vinculante e interpretación

Confusión de forma con fondo: las “Directrices de la Inter-national Bar Association sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional”.

El acápite “Solución de controversias inversionista-Estado” (Sección [DD]) del Modelo prevé, a su vez, en el numeral 3° del proyecto de disposición titulado “Composición del Tribunal Arbitral”, a título de obligación30, “cumplir con las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional”.

El problema, de nuevo, no es el de incorporar el contenido de los estándares de la International Bar Association en el texto de un eventual tratado. Por el contrario, que a título de “reflejo de la política internacional del Estado co-lombiano sobre el derecho internacional de las inversiones”31 se referencie, directamente, un instrumento internacional –exclusivamente– programáti-co32 (de “soft law” de acuerdo con algunos comentaristas, pero en todo caso no vinculante), dotándolo de fuerza obligatoria, sí es altamente problemá-tico. Las disputas inversionista-Estado pertenecen a la órbita del derecho internacional público –cuyo sistema de fuentes es bastante más rígido que el de otras áreas del derecho– y, por consiguiente, menos flexible en el re-curso a recomendaciones y guías que el arbitraje comercial internacional.

La cuestión es de falta de técnica: los estándares previstos en el documento (el fondo, su contenido) bien podrían haber sido objeto de inclusión espe-cífica en el Modelo. La referencia directa a aquel (su forma, el documento) es inconsistente con la práctica del Estado colombiano en la negociación y celebración de tratados.

30 Se emplea el imperativo “deberan”.31 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, Nota Aclaratoria

# 2 de los Comentarios al Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión 2017 de Colombia. Ver, inter alia, nota al pie supra 1.

32 El texto del documento en mención indica, de manera expresa, que su contenido no dispone de “carácter legal” ni tiene “efecto vinculante” alguno. Se trata, por tanto, de parámetros indicativos y guías para evitar problemas en la constitución de tribunales arbitrales (Ver, inter alia, introducción y párrafo 6).



Desconocimientos e Imprecisiones: las diferencias entre la interpretación auténtica y la interpretación autorizada.

El acápite “Asuntos Institucionales y Solución de Controversias entre las Partes Contratantes” (Sección [EE]) del Modelo instituye un “Consejo Bi-lateral de Inversión”, integrado por los Estados partes del correspondiente acuerdo de inversiones.

Entre otras funciones, se le asigna al aludido Consejo la función de adoptar “interpretaciones autorizadas” del tratado. Se trata, por supuesto, de una peligrosa confusión –por sus consecuencias jurídicas– entre tal tipo de in-terpretación y la interpretación auténtica.

La interpretación auténtica de un tratado es aquella que, en ejercicio de su capacidad como sujetos de derecho internacional, pueden emitir los Estados que negociaron, adoptaron, suscribieron y ratificaron el tratado. Naturalmente, se trata de una prerrogativa para los Estados partes, que permanece vigente hasta tanto el tratado no deje de surtir efectos en de-recho internacional (por virtud de su terminación o denuncia). Esta inter-pretación, al provenir de los negociadores y signatarios que devinieron en partes es, por ende, vinculante.

Por otra parte, la interpretación autorizada (que, por antonomasia, no es auténtica), se registra siempre que el tratado haya facultado a un terce-ro –por ejemplo, un órgano adjudicador internacional– a interpretar una disposición convencional, bien por desacuerdo o bien por oposición de las interpretaciones de los Estados partes. Se entiende que las interpretaciones autorizadas no “crean” derecho, toda vez que –únicamente– resultan vin-culantes para el Estado que se somete a ese órgano adjudicador internacio-nal y en el ámbito de la controversia o disputa específica.

En las controversias interestatales resulta claro que la interpretación autori-zada que desarrolle un órgano adjudicador internacional (i.e. una corte o tri-bunal internacional), en efecto, se fundamenta en la directa oposición de la interpretación de cada Estado parte sobre las correspondientes disposicio-nes. En las disputas inversionista-Estado, por el contrario, la interpretación autorizada la realiza el órgano adjudicador internacional cuando solo uno de los Estados partes del tratado ha manifestado su interpretación (siendo



su contraparte, no el Estado parte del tratado sino un inversionista nacional de aquel). Tal interpretación autorizada es imperfecta bajo el derecho inter-nacional público, en la medida en que –se reitera– las partes del conflicto determinado no son las mismas partes del tratado. Si bien es el inversionista el que goza de los beneficios consignados en el acuerdo de inversión, son los Estados partes quienes disponen de la facultad de dictar el significado y alcance de las disposiciones convencionales correspondientes.

Reducir la interpretación auténtica (y vinculante) de los Estados partes a simples interpretaciones autorizadas es, por consiguiente, riesgoso y erra-do. El tribunal arbitral internacional que se constituya para dirimir una controversia inversionista-Estado podría –perfectamente– desestimar una interpretación autorizada al tener el mismo valor jerárquico que aquella que emita ese órgano adjudicador internacional. Por el contrario, una in-terpretación auténtica (conjunta) no es susceptible de ser desechada, so pena de contradecir –directamente– la voluntad interestatal que originó el tratado mismo.

El caso CME República Checa B.V. v. República Checa ilustra la tangibi-lidad y proximidad problemática advertida en atendencia. Allí, las partes del acuerdo de inversión (República Checa y el Reino de los Países Bajos) atribuyeron, de común acuerdo, un significado auténtico y común los vo-cablos “agreed minutes”. Se trató, sin duda alguna, de una interpretación auténtica. Sin embargo, en el laudo proferido por el tribunal arbitral inter-nacional constituido para dirimir la controversia asignó un entendimiento contrario al que habían dispuesto los Estados partes, en la medida en que –inter alia– no se le precisó su carácter de interpretación auténtica, sino –exclusivamente– el de interpretación autorizada.

A su turno, en Aguas del Tunari S.A. v. República de Bolivia, el tribunal arbitral internacional empleó su facultad de dirimir las controversias de interpretación correctamente. En este caso, el hoy Estado Plurinacional de Bolivia alegó que contaba con un “acuerdo subsiguiente” con el Reino de los Países Bajos, en el que se atribuía un significado conjunto y autén-tico a una particular disposición del acuerdo de inversión. No obstante, aquel órgano adjudicador –examinando los documentos correspondientes– comprobó que se trataba de declaraciones unilaterales entre los Estados,



algunas de ellas contradictorias entre sí, las cuales –en tal virtud– no con-figuraban un acuerdo de interpretación común. Por tanto, a falta de una auténtica interpretación de los Estados partes, procedió a emitir la interpre-tación autorizada requerida.

De la lectura de uno y otro caso referido se evidencia, por una parte, el pe-ligro de confundir la interpretación auténtica con la autorizada (en lo con-cerniente a su estatus y consecuencias jurídicas divergentes), y por otra, las ventajas que podría presentar aquella sobre esta vis-à-vis las decisiones de tribunales arbitrales internacionales.

Convendría, en consecuencia, examinar y repensar las implicaciones de la interpretación auténtica (vinculante y obligatoria para todo tribunal in-ternacional) respecto de la autorizada (que, en principio, solo generaría efectos inter partes en la controversia que se somete a decisión del co-rrespondiente tribunal). El Consejo Bilateral de Inversión, sin duda, está investido de la capacidad de emitir interpretaciones auténticas y es en ese sentido que tal carácter debe preservarse in toto.

Conclusiones

Del escrutinio propuesto en el presente escrito –en el propósito de contri-buir a la mejora continua del modelo de negociación uniforme del Estado colombiano– devienen particulares conclusiones.

El Modelo presenta –conforme se expuso en antecedencia– el paradigma, canon o ideal de acuerdo de inversiones de la República de Colombia. Ciertos proyectos de disposiciones del Modelo, no obstante, generan ab initio sendas dificultades.

La ausencia de precisión sobre si se incluyen o no –en lo que atañe a la búsqueda y realización de objetivos de política pública– instrumentos in-ternacionales no gobernados por el derecho internacional público presenta retos complejos en la defensa de las acciones del Estado colombiano ante tribunales arbitrales internacionales. La reiteración del derecho a regular, sin delimitación (o, inclusive, mención alguna) del margen de apreciación estatal genera, a su turno, consecuencias problemáticas en el examen que habrá de surtir la correspondiente medida estatal en el curso de un ar-



bitraje inversionista-Estado. Por su parte, el privilegio a una institución arbitral sobre las demás –sin adecuar y reparar los eventuales problemas que aquella entraña en, inter alia, asuntos de recusación de árbitros– pre-senta desafíos considerables en la búsqueda de imparcialidad y neutralidad de los órganos adjudicadores internacionales. Referenciar directamente a un instrumento internacional de contenido programático no producido por Estados (y no, por separado, los estándares previstos en el documento) expone al Modelo a inconsistencia con la práctica del Estado colombiano en la negociación y celebración de tratados. Por último, confundir la inter-pretación auténtica con la autorizada puede –a su vez– propiciar mayores escisiones y divergencias entre tribunales arbitrales internacionales y la voluntad de los Estados que negociaron, adoptaron, suscribieron y, por supuesto, para quienes entró en vigor el correspondiente acuerdo de inver-siones.

No se pretende desdeñar los avances que ha representado el Modelo vis-à-vis el modelo de acuerdo de inversiones del año 2011. Tampoco sobra advertir que todos los yerros detectados son enmendables. La invitación que se extiende con las anotaciones efectuadas no es otra que a explorar aquellos proyectos de disposiciones que convendría examinar y repensar, para –efectivamente– transformar el Modelo en paradigma y, en conse-cuencia, dotar de verdadera seguridad jurídica tanto al inversionista ex-tranjero como al Estado colombiano (mediante la remoción de cualquier vestigio de yerro ab initio). El “estándar deseable” e ideal es lograble a partir de la realización de correcciones debidas, siempre alineadas con la visión, objeto e ideales de la República de Colombia.

Bibliografía

Artículos.Boisson de Chazournes, Laurence, Environmental Protection and Investment Ar-

bitration: Yin and Yang?, Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Editorial Universidad del Rosario, 2016.

Lazo Grandi, Pablo, Los acuerdos comerciales y su relación con las normas la-borales: Estado actual del arte, Documento de Fondo N˚ 5, International Centre for Trade and Sustainable Development Ed., 2010.



Simma, Bruno, Foreign investment arbitration: a place for human rights?, In-ternational and Comparative Law Quarterly, Cambridge University Press, 2011.

Libros.Aust, Anthony, Modern treaty law and practice, Cambridge University Press,

2007.

Brown, Chester, Commentaries on Selected Model Investment Treaties, Oxford University Press, 2013.

Tratados.Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y

Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington D.C. (Estados Uni-dos de América) el 18 de marzo de 1965 y en vigor desde el 14 de octubre de 1966

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, suscrita en Viena (Repú-blica de Austria), el 23 de mayo de 1969 y en vigor desde el 27 de enero de 1980.

L’accord entre Ie Gouvernement de la Republique franyaise et Ie Gouvernement de la Republique de l’Equateur sur I’encouragement et la protection reci-proques des investissements, suscrito en París (República Francesa), el 7 de septiembre de 1994 y en vigor desde el 10 de junio de 1996.

Casos.Aguas del Tunari S.A. v. República de Bolivia [Caso CIADI No. ARB/02/3].

CME Czech Republic B.V. v. República Checa [P.A. UNCITRAL].

Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay [Caso CIADI No. ARB/10/7].

Perenco Ecuador Ltd. v. República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos de Ecuador (Petroecuador) [Caso CIADI No. ARB/08/6].

The Case of the S.S. Lotus (France v. Turkey), Corte Permanente de Justicia In-ternacional.

Otros Materiales.Cámara de Comercio de Bogotá, Reglamento de Arbitraje Comercial Internacio-

nal del Centro de Arbitraje y Conciliación, 2012.



Cámara de Comercio Internacional, Reglamento de Arbitraje, 2017.

Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Regla-mento de Arbitraje, 2010.

Corte Permanente de Arbitraje, IR-2009/1, Decision on Challenge to Arbitrator, 2009.

Corte Permanente de Arbitraje, Optional Rules for Arbitrating Disputes between Two States, 1992.

International Bar Association, Directrices de la International Bar Association sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional, 2014.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, Mo-delo de Acuerdo Internacional de Inversión 2017 de Colombia y Comenta-rios al Modelo de Acuerdo Internacional de Inversión 2017 de Colombia, 2017, disponible en el hipervínculo: http://www.mincit.gov.co/mincomer-cioexterior/publicaciones/1847/acuerdos_internacionales_de_inversion


N.T. Writ for protection of fundamental rights / Writ of amparo* Abogado litigante. Profesor emérito de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor

de Nuestra Señora del Rosario. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá, Conjuez del Consejo de Estado. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Correo electrónico: [email protected]

.

LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDOS ARBITRALES. BREVE ANÁLISIS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

THE ACCIÓN DE TUTELAN.T. AGAINST ARBITRATION AWARDS.BRIEF ANALYSIS FROM CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE

Gabriel De Vega Pinzón*

Resumen: A partir del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2195 de 1991, la jurisprudencia constitucional estableció la procedencia excepcional de la acción de tutela con-tra providencias judiciales, valiéndose para tales efectos de las denominadas vías de hecho. Esta circunstancia, posteriormente, se extendió a los laudos arbitrales, aplicándose enton-ces las reglas y los requisitos respecto de las providencias judiciales, no obstante con un alcance especial, teniendo en cuenta las características particulares de la justicia arbitral. Los denominados requisitos generales de procedencia y las llamadas causales especiales se convirtieron en las reglas a tener en cuenta en uno y otro caso. Las restricciones, en ambos escenarios, van encaminadas a procurar la menor afectación al principio de seguridad jurídica.

Palabras clave: Tutela, laudo arbitral, providencias judiciales administración de justicia, debido proceso

Abstract: Based on article 86 of the Political Constitution of the Republic of Colombia and Decree 2195 of 1991, the Constitutional jurisprudence established the exceptional origin of the ‘acción de tutela’ against judicial decisions, sown through the so-called via de facto.This circumstance was later extended to arbitration awards, applying the requirements and rules regarding the judicial orders, nevertheless with a special scope that takes into account the singular features of arbitral justice. The general requirements of origin and the special causes became the rules to be taken into account in both cases.Restrictions, in both scenarios, are aimed at ensuring the least effect on the principle of legal security.

Key words: Tutela, arbitration award, judicial decision, justice management, due process

La acción de tuteLa contra Laudos arbitraLes. breve anáLisis a partir de La jurisprudencia constitucionaL


Introducción

La acción de tutela fue introducida por el constituyente de 1991 como un mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales. Muy segu-ramente, en su génesis, sus impulsores no dimensionaron el impacto real que esta figura tendría en el sistema jurídico colombiano.

La tutela se ha instituido como el instrumento más destacado de la Carta Política, el cual no solo ha tenido variadas implicaciones en el desarrollo jurídico de nuestro país y en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, sino también en el ámbito social en el que se desenvuelven los ciudadanos.

A través de esta acción, la ciudadanía se ha apropiado de los derechos con-sagrados en la Carta Magna, constituyéndose en el principal instrumento judicial por medio del cual cualquier persona intenta proteger la efectivi-dad de sus derechos ante la falta de reconocimiento o el abuso por parte de las autoridades estatales. La acción de tutela puede ser denominada, sin temor a equivocarnos, como el patrimonio más importante con que cuen-tan los colombianos después de la Constitución de 1991. De ahí que, por ejemplo, el derecho a la salud figure como uno de los derechos fundamen-tales respecto de los cuales, en mayor medida, se solicita su protección1.

Sin embargo, teniendo en cuenta los amplios términos en que se introdujo esta figura constitucional en el artículo 86 de la Carta Política2, fue inevi-table que su utilización se extendiera con miras a proteger al ciudadano ante actuaciones provenientes de cualquier tipo de autoridad, por supuesto, incluyendo a quienes administran justicia.

En las primeras de cambio, la Corte Constitucional examinó en concreto este asunto al estudiar la constitucionalidad del artículo 11 del Decreto

1 Por su parte el derecho a la salud, desde el año 2011 se ubica como el segundo derecho con mayor presencia en las tutelas. En 2016 fue invocado en 163.977 acciones, un 8,44 por ciento más alto que en 2015; su participación en total fue de 26,57 por ciento de las mismas, lo que representa un aumento de 2 puntos porcentuales. La tutela y el derecho a la salud La tutela y el derecho a la salud 2016, Defensoría del Pueblo, página 81.

2 “[…] ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]”

Gabriel De VeGa Pinzón


2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela, expedido por el pre-sidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el literal b) del artículo transitorio 5 de la Carta Política, concluyendo su procedencia, aunque resaltando su excepcionalidad3.

Por otro lado, la justicia arbitral ha venido desarrollándose cada vez con mayor importancia. La expedición del denominado Estatuto Arbitral –Ley 1563 de 2012–, sin duda alguna, ha marcado el inicio de un nuevo hito his-tórico en la evolución de la figura del arbitraje en nuestro país. Actualmen-te, los grandes litigios del Estado y entre particulares son dirimidos por la justicia arbitral, pues resulta innegable para las entidades públicas y para los diversos actores de la contratación pública y privada que, en términos de costo–beneficio, la solución de controversias jurídicas es más atractiva en este escenario.

Recientes condenas en favor de la nación4 demuestran que en la justicia arbitral los intereses del Estado también son plenamente defendibles como acontece en la tradicional jurisdicción contencioso administrativa.

Siendo entonces los laudos arbitrales también decisiones de la adminis-tración de justicia en nuestro país, resulta oportuno no solo examinar la jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional respecto de la pro-cedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, sino también per-tinente plantear algunas reflexiones desde nuestra experiencia profesional relacionada con la justicia arbitral, administrativa y constitucional.

Mediante este escrito, entonces, se pretende resaltar de forma sumaria los requisitos establecidos por la jurisprudencia en este aspecto y, adicional-mente, plantear algunos puntos de reflexión al respecto, así como el pano-rama que debemos tener en cuenta hacia futuro.

3 “[…] De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contra ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva que adopte el juez competente…” Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1993, M.P: José Gregorio Hernández Galindo.

4 Laudo del veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Tribunal Arbitral de La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Contra Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.



De la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales

A. Características de la justicia arbitral.

El fundamento principal de la justicia arbitral se encuentra en el artículo 116 de la Constitución Política:

[…] ARTÍCULO 116. “Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Le-gislativo No. 3 de 2002. ‘Inciso modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015’” La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Jus-ticia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley […]

Por su parte, el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 establece:[…] ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos median-te el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia rela-tiva a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.

En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempe-ñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, termi-nación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de faculta-des excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho […]



Se tiene, entonces, que la esencia de la justicia arbitral radica en la libre decisión de las partes de investir a particulares para dirimir cierto tipo de controversias jurídicas, mediante el ejercicio transitorio de administración de justicia, teniendo en cuenta las ventajas que ofrece la eficacia de esta clase de procesos al regirse por las reglas y principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción, esta-blecidas en el Estatuto Arbitral.

La Corte Constitucional ha sintetizado estas características en los siguien-tes términos:

[…] 19. Las características esenciales del arbitraje, según el precedente expuesto, son la voluntariedad, la temporalidad, la excepcionalidad y su naturaleza procesal.

19.1. La voluntariedad se basa en reconocer que la activación de la justi-cia arbitral en cada caso concreto es una variable dependiente del acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de someter a los árbitros la solución del caso. […]

19.2. La temporalidad significa en que la actividad jurisdiccional enco-mendada a los árbitros es de carácter transitorio y está circunscrita a la decisión del caso sometido por la partes a estos. […]

19.3. La excepcionalidad radica en el carácter limitado de los asuntos que pueden ser sometidos a la justicia arbitral. En efecto, solo aquellos bienes jurídicos que puedan ser sujetos de transacción pueden someterse a este mecanismo […]

19.4. Finalmente, el carácter procesal del arbitraje tiene que ver con la sujeción del mecanismo a las reglas previas en la Constitución y la ley, en particular las garantías que integran la cláusula del debido proceso. Por ende, en el arbitraje tendrá que garantizarse los derechos de contradicción y defensa, la publicación de las actuaciones, la existencia de un proce-dimiento previo y conocido por las partes, la adecuada valoración de la prueba, la igualdad de oportunidades para las partes, etc.

Además, otra de las cautelas que debe ser eficaz al interior de la justicia arbitral es la garantía de independencia e imparcialidad de los árbitros […]5 (Negrita fuera de texto original)

5 Corte Constitucional, Sentencia C-538 del 5 de octubre de 2016, M.P Luis Ernesto Vargas Silva.



En este orden de ideas, no cabe duda de que los laudos arbitrales consti-tuyen verdaderas providencias judiciales, proferidas por sujetos investi-dos transitoriamente del ejercicio de función jurisdiccional. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado expresamente que:

[…] la decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en dere-cho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una pro-videncia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, va-lorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos cons-titucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad […]6

B. Características del laudo arbitral.

El laudo arbitral produce, entonces, el mismo efecto de cosa juzgada, pro-pio de la sentencia judicial, en el entendido de que le pone fin al proceso.

Ahora bien, en materia arbitral, este aspecto adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta que el laudo no es susceptible de recursos de reposición o apelación y sobre el mismo, a partir de causales restrictivas, el orde-namiento jurídico solo consagra los denominados recurso de anulación y de revisión7. Estas precisiones procesales complementan y consolidan la esencia de la justicia arbitral porque resulta imperativo, no solo que el lau-do arbitral sea proferido de manera célere, sino que también su ejecución

6 Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M.P Hernando Herrera Vergara.

7 ARTÍCULO 40. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso.

ARTÍCULO 45. RECURSO DE REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda.



sea lo más inmediata posible, materializándose verdaderamente como un efectivo mecanismo alternativo de solución de conflictos.

La doctrina especializada ha señalado al respecto que: “[…] los motivos de su decisión final, así como la aplicación del derecho al caso concreto y la valoración de las pruebas no pueden ser revisados por el propio tribunal arbitral, puesto que su laudo se torna inmutable una vez proferido, ni por otro organismo judicial, dado que el tribunal no tiene un superior funcional ante quien interponer recurso de apelación. Esto significa que la decisión de fondo contenida en el laudo es única e incontrovertible […]”8

C. Postura de la justicia constitucional.

Con ocasión de la equivalencia entre el laudo arbitral y las providencias ju-diciales, la Corte Constitucional ha sentado importantes bases doctrinales respecto de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales:

[…] 5.1. En consonancia con lo establecido en apartes anteriores, la juris-prudencia constitucional ha señalado reiteradamente que, por regla gene-ral, la acción de tutela no procede ni contra los laudos arbitrales, ni contra el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitra-mento, ni contra las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo que se incurra en dichas actuaciones en una vía de hecho que implique una vulneración directa de un derecho funda-mental. En tal medida, las hipótesis de procedencia de la acción de am-paro constitucional contra estas actuaciones son excepcionales y exigen la configuración de vías de hecho, o sea, de una actuación por fuera del de-recho que vulnera en forma directa derechos fundamentales. Esta postura jurisprudencial se deriva de (a) la estabilidad jurídica de la que gozan los laudos arbitrales, (b) la naturaleza excepcional de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisio-nes proferidas por los árbitros.

8 Herrera Mercado, Hernando; Mantilla Espinosa, Fabricio, Directores Académicos. La práctica del litigio arbitral. Tomo II. Volumen II. Estructura del proceso y estrategia del litigio. p. 359.



5.2. La Corte ha afirmado que, en tanto administradores de justicia, los árbitros no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, y que en consecuencia, es posible que mediante la acción de tutela se controlen sus actos cuando con éstos se vulnera de manera directa un derecho fundamental […]9 (Negrita fuera del texto original)

Se advierte, entonces, que la jurisprudencia ha sentado una regla excep-cional de procedencia de esta acción constitucional respecto de laudos ar-bitrales, a la usanza de la tutela contra providencias judiciales, lo cual, ab initio, podría indicar que su utilización por parte de los litigantes debería ser excepcional, contrario sensu, tal escenario conlleva el abuso de esta figura al establecerse casi como un medio judicial del cual dispone siem-pre quien resulta vencido en un proceso arbitral, cumpliendo con el único rigor de adecuar forzosamente los argumentos no acogidos en el respectivo trámite como una violación flagrante y directa del debido proceso.

En este sentido, al tener el mismo fundamento jurídico la procedencia de tutelas contra sentencias judiciales y laudos arbitrales, la doctrina señalada por la Corte Constitucional al respecto resulta muy útil para entender las reglas fijadas para su prosperidad, las cuales parten de la premisa general de que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende reabrir el debate jurídico que ya fue definido en el proceso respectivo, es decir, el juez de tutela no se instituye como una nueva instancia de discusión de la controversia jurídica sometida previamente a la administración de justicia. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:

[…] 3.4 La procedencia excepcional de la acción de tutela contra pro-videncias judiciales y laudos arbitrales. Reiteración de jurisprudencia

[…] Se trata entonces de un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falen-cias, de relevancia constitucional, las cuales la tornan incompatible con los mandatos previstos en el Texto Superior. Por esta razón, la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un “juicio de validez”10,

9 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, M.P: Manuel José Cepeda Espinosa.

10 Al respecto, en la Sentencia T-310 de 2009, se indicó que: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacia de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de



lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que dieron origen a un litigio, más aún cuando las partes cuentan con los recursos judiciales tanto ordinarios como extraordinarios, para controvertir las decisiones que estimen arbitrarias o que sean incompatibles con la Carta. No obstante, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste la arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual, como ya se dijo, se habilita el uso del amparo tutelar.

[…] 3.4.3 Los requisitos de carácter general, conforme se expuso, se re-fieren a la viabilidad procesal de la acción de tutela contra providencias judiciales y son esenciales para que el asunto pueda ser conocido de fondo por el juez constitucional. […]

B) Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

3.4.4 La Corte ha identificado los siguientes requisitos generales, que, se-gún lo expuesto, habilitan la procedencia de la acción de amparo, a saber: (i) que la cuestión discutida tenga relevancia y trascendencia constitucio-nal; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción se interponga en un término ra-zonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, es decir, que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) que la irregu-laridad procesal alegada, de existir, tenga un impacto decisivo en el conte-nido de la decisión; (v) que el actor identifique los hechos constitutivos de la vulneración y que, en caso de ser posible, los hubiese alegado durante el proceso judicial en las oportunidades debidas; y (vi) que no se trate de una sentencia de tutela. […]11 (Subraya fuera del texto original)

En estos casos, inicialmente se examinan unos requisitos generales que determinan la viabilidad procesal de la tutela, pues su incumplimiento ocasiona su improcedencia. En síntesis, estos se dirigen a acreditar: i) la relevancia y trascendencia constitucional del asunto; (ii) el denominado

indole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales”.

11 Corte Constitucional, Sentencia T-185 del 17 de abril de 2015, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez.



principio de subsidiariedad; (iii) el requisito de la inmediatez; (iv) la in-cidencia en el contenido de la providencia judicial o laudo arbitral de la violación señalada; (v) la identificación de los hechos constitutivos de la violación; y (vi) que no se trate de una tutela contra sentencia de tutela anteriormente proferida.

Respecto a los denominados requisitos generales, vale la pena precisar dos aspectos en particular: uno en relación con el denominado principio de subsidiariedad, y el otro, acerca del requisito de inmediatez.

En primer lugar, llama la atención como ha sentado la jurisprudencia cons-titucional, en las sentencias traídas a colación hasta el momento, que el carácter subsidiario de la tutela implica su improcedencia en los casos que no se interponga el recurso de anulación y este no se haya resuelto. Sin em-bargo, como se observará a renglón seguido, este requisito, que pareciere inexorable, resulta matizado por la misma Corte Constitucional.

El carácter excepcional de la procedencia de tutelas contra laudos arbi-trales resulta coherente con esta exigencia, no obstante, se soslaya que en la propia doctrina fijada por la Corte Constitucional sobre tutelas con-tra providencias judiciales, a partir de lo consagrado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 199112, existe la posibilidad de acudir directamente o paralelamente a este amparo cuando se presenta un supuesto de perjuicio irremediable, aspecto también que tiene la característica de ser excepcio-nal, por lo que debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela al examinar la procedencia de una acción contra laudos arbitrales, como efectivamente lo ha señalado la Corte Constitucional:

[…] De manera que la subsidiariedad determina que, como se dispuso en la Sentencia SU-174 de 2007, la acción de tutela “[…] solo procede cuan-do se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental”. Lo anterior pre-

12 Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. […]



senta un planteamiento amplio que no se restringe exclusivamente a los recursos que se pueden usar en contra de la decisión arbitral final, como es, el de anulación, sino que incluye, previamente, también las etapas proce-sales dentro del mismo proceso de arbitramento. En tal sentido, esta Cor-poración ha establecido que: “(i)[d]ado el carácter residual de la acción de tutela, esta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral, y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agota-do los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales, salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable […]13 (Negrita fuera de texto original)

Con todo, en la práctica los litigantes previendo la improcedencia de la acción de tutela al contrariar el principio de subsidiariedad, deciden ge-neralmente acudir a este amparo con posterioridad a la decisión sobre el recurso de anulación respectivo.

En segundo lugar, respecto al requisito de inmediatez, vale decir que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, en atención al artículo 86 de la Constitución Política14, han precisado que la acción de tutela no tiene término de caducidad, sin embargo, en cada caso hay que analizar si se interpone dentro un término oportuno y razonable.

En este sentido, la Corte Contitucional15 ha expresado que la acción de tutela no tiene término de caducidad, no obstante, el juez constitucional debe estudiar si aquella se solicitó de manera manifiestamente tardía y, en todo caso, analizar concretamente el asunto para determinar lo que se po-dría colegir por “término razonable”, lo cual implica necesariamente una valoración por parte del juez constitucional, que debe tener en cuenta la

13 Corte Constitucional, Sentencia T-430/16 del 11 de agosto de 2016, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

14 ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar […]

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

15 Sentencia SU-961 de 1999, y en el mismo sentido Sentencia T-060 de 2016, entre otras.



urgencia que supone la protección del derecho fundamental y las circuns-tancias propias de cada caso en particular.

Por su parte, el Consejo de Estado ha sido más exigente en los plazos, particularmente en tratándose de providencias judiciales. Esta Corpora-ción adoptó como regla general un término de seis meses, a partir de la ejecutoria de la sentencia16. Sin embargo, ha considerado también que este término no constituye un término de caducidad:

[…] Así, si bien el término transcurrido entre la sentencia cuestionada y la fecha de interposición de la tutela denota el posible incumplimiento del requisito de inmediatez, lo cierto es que el término de los 6 meses no con-stituye un término de caducidad que impida el ejercicio de la acción de tu-tela, máxime en los casos en los que se advierte la flagrante vulneración de derechos fundamentales, que incluso puede llegar a afectar el patrimonio público, como ocurre en este caso.

No puede perderse de vista que la finalidad de la inmediatez, como requisi-to general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, está relacionada con la protección urgente de derechos fundamentales, el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de terceros.

Por lo tanto, pueden presentarse casos en los que se advierte de manera evidente que la aplicación objetiva de la regla general de inmediatez conlleve a sacrificar valiosos principios o garantías de mayor relevancia constitucional, sin que se logre la satisfacción de los postulados que persigue la inmediatez. En esos eventos, a juicio de la Sala, debe pri-vilegiarse la defensa de los derechos fundamentales invocados por el actor y no erigir la inmediatez como una barrera para esa protección constitucional […]17

16 “[…] En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”…” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001031500020160194301.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número 11001-03-15-000-2016-02045-00(AC).



Ahora bien, el cumplimiento de estos requisitos generales posibilita que la presunta violación del derecho fundamental alegada por el accionante y endilgada a la actuación del juez o árbitro, sea estudiada de fondo, por lo que es pertinente examinar las llamadas causales específicas establecidas por la Corte Constitucional.

[…] 3.6 Causales específicas de prosperidad de la acción de tutela con-tra providencias judiciales y laudos arbitrales. Reiteración de juris-prudencia

[…] En este orden de ideas, tal y como fue expuesto en la Sentencia C-590 de 200518, los siguientes constituyen los vicios o defectos de fondo en los que puede incurrir una providencia judicial para que la misma pueda ser revocada por el juez constitucional, a saber: (i) defecto orgánico, (ii) de-fecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) carencia absoluta de motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitu-ción […]19 (Subraya fuera del texto original)

Estas causales específicas, otrora denominadas vías de hecho, en el caso de tutelas contra laudos arbitrales, si bien coinciden de manera general con las consagradas para las tutelas contra providencias judiciales, han tenido un alcance particular en razón a la naturaleza de la justicia arbitral.

[…] De esta manera, en materia arbitral la vía de hecho por defecto sustan-tivo surge cuando el laudo, al fundarse en una norma clara y evidentemente inaplicable al caso concreto, ha vulnerado de manera directa un derecho fundamental. Las discrepancias interpretativas o los errores argumentati-vos no tienen la entidad suficiente para que se configure una vía de hecho. En efecto, las interpretaciones de la ley y del contrato efectuadas por los árbitros gozan, como se vio, de una sólida protección constitucional debido a que las partes de forma voluntaria les han confiado la resolución de sus controversias a pesar de haber podido seguir la regla general de acudir a la justicia estatal. En esa medida, únicamente se configura una vía de hecho por defecto sustantivo cuando con el fundamento esencial del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental. […]

18 M.P. Jaime Córdoba Triviño.19 Corte Constitucional, Sentencia T-185 del 17 de abril de 2015, M.P: Luis Guillermo

Guerrero Pérez.



[…] En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico tie-ne requisitos particularmente exigentes para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz –ver aparte 3.2.1. (a) subsiguien-te–, los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es necesario que los árbi-tros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles. Así mismo, dado que las causales de procedencia del re-curso de anulación incluyen hipótesis relativas a la falta de jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se haya interpuesto dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca, y que luego de su resolución subsista el defecto orgánico. […]

[…] 5.4.3. En esta medida, en materia arbitral la vía de hecho por defecto procedimental se configura cuando se ha adoptado el laudo en forma com-pletamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencional-mente para el proceso arbitral respectivo, y con ello (a) se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o de una garantía constitucional integrante del derecho fundamental al debido proceso, y (b) dicha vulneración directa de derechos fundamen-tales ha sido determinante del sentido del laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una decisión arbitral distinta en ese caso concreto […]

[…] En tal medida, en materia arbitral la vía de hecho por defecto fáctico se configura en eventos en los cuales los árbitros han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso, han efectuado su aprecia-ción probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpre-tación jurídica manifiestamente irrazonable […] Al igual que con los otros tipos de vía de hecho, es indispensable que las partes interesadas hayan hecho uso de los recursos que consagra el ordenamiento jurídico para con-trolar el laudo que les afecta, y que con posterioridad a la resolución de di-chos recursos, persista el defecto fáctico con clara violación de un derecho fundamental […]20 (Subraya fuera del texto original)

20 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, M.P: Manuel José Cepeda Espinosa.



D. Postura de la justicia contencioso administrativa.

El Consejo de Estado, obrando como juez de tutela, también ha abordado este asunto precisando los requisitos que se debe cumplir para que proceda la tutela contra laudos arbitrales, en los siguientes términos:

[…] La Sala comparte las razones que frente al tema ha expuesto la Cor-te Constitucional para la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones que se dictan en los procesos arbitrales. Simplemente se debe agregar lo siguiente:

- La tutela también procede como mecanismo principal cuando las incon-formidades de las partes no encajen en ninguna de las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Asimismo, la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que existe otro medio de defensa: los recursos de anulación y el ext-raordinario de revisión. En ambos casos, el interesado debe demostrar que el laudo está viciado por algún defecto: sustantivo, orgánico, fáctico y/o procedimental.

- Por la naturaleza especial del arbitramento, la verificación de los requi-sitos generales y específicos para la procedencia y prosperidad de la tute-la contra las providencias judiciales debe ser más exigente, más rigurosa, pues, de lo contrario, el juez de tutela se convertiría en el permanente re-visor de la actividad judicial de los árbitros, circunstancia que no solo no se compadece con el carácter especial del arbitramento, sino que desco-nocería el carácter excepcional de la acción de tutela y pondría en riesgo la seguridad jurídica, valor fundante de todo sistema judicial, incluido el que protagoniza el arbitramento.

El juez de tutela no puede suplantar a los árbitros en su función de admi-nistrar justicia, como si fuera su superior funcional. La tutela, se insiste, no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los defectos (vías de hecho) que la Corte Constitucional ha establecido y que la Sala comparte. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces revi-sen de fondo las decisiones arbitrales, como no ocurre tampoco en relación con las sentencias de los jueces.

Debe exigirse, entonces, que el interesado explique razonada y suficiente-mente los hechos en que funda el defecto en que incurrieron los árbitros. La acción de tutela no puede, por ende, convertirse en una instancia adicional



para controvertir la interpretación normativa ni la valoración probatoria que realizan los árbitros habilitados transitoriamente para administrar ju-sticia […]21 (Subraya fuera del texto original)

Particularmente, la Sección Quinta de esta Corporación ha precisado la denominación de los llamados requisitos generales y específicos de pro-cedencia de la acción y, adicionalmente, las consecuencias que se generan por su inobservancia, las cuales se verán reflejadas en la decisión que tome el juez de tutela al resolver el amparo.

Esta Sección precisa que la metodología se trata, en primer lugar, de veri-ficar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, supe-rado este ámbito, se aborda el análisis del caso concreto para examinar la observancia de los requisitos de procedencia sustantiva.

Consecuencia de lo anterior, en el evento de no verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva, la decisión del juez no puede ser distinta a declarar la improcedencia de la acción. Contrario sensu, si la inobservancia de requisitos se refiere a los sustantivos, la decisión del juez será la negación del amparo constitucional.

Algunas reflexiones sobre el asunto

Balance práctico.

Si bien puede afirmarse que la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales es incoveniente, pues desnaturaliza la justicia arbitral, en razón a que pospone de manera indeterminada la definición de la contro-versia jurídica sometida a su conocimiento, dando al traste no solo con el principio de celeridad característico de estos procesos sino con el respeto de la cosa juzgada, tampoco se puede concluir inequívocamente que en las actuaciones de los árbitros no hay lugar a que se presenten irregularidades que lleguen a afectar el debido proceso de las partes.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01759-01(AC).



En este orden de ideas, partiendo de una lectura simple del artículo 86 de la Constitución Política, se colige que el ámbito de protección de la acción de tutela incluye las actuaciones que provengan de una autoridad estatal, indistintamente si pertenece a cualquiera de las ramas del poder público o de los denominados órganos autónomos. El razonamiento es sencillo: los árbitros investidos transitoriamente con la facultad de administrar justicia pueden llegar a conculcar derechos fundamentales de las personas, al igual que los jueces de la República, así como cualquier otra autoridad estatal.

La solución para quienes no están de acuerdo con la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso arbitral, se dirige a prohibir expresamente su procedencia. Ello implicaría necesariamente reformar el mencionado artículo 86 constitu-cional en tal sentido. No obstante, con sensatez, se debe reconocer que la procedencia excepcional de tutelas contra providencias judiciales así como contra laudos arbitrales es un tema aceptado y precisado por las altas cortes, por lo que tal reforma muy probablemente no tendría ambiente de aprobación.

Así las cosas, cualquier reforma en materia de tutela contra laudos arbitra-les debe partir del género, es decir, de la tutela contra providencias judicia-les. Los reparos respecto a esta última son, inicialmente, los que surgen en relación con la primera, pues la mayor preocupación siempre ha radicado en la inseguridad jurídica que se genera al permitir que un juez distinto al de la causa original revise dicha decisión.

De esta manera, la mirada debe estar puesta en una reforma constitucional que positivice las reglas de procedencia excepcional establecidas por la jurisprudencia constitucional, lo que permitirá que, en adelante, los jueces de tutela apliquen de manera uniforme las reglas correspondientes, miti-gando los posibles efectos sobre la seguridad jurídica. Desde luego, estas reglas (en cuanto a la subsidiaredad, inmediatez, defectos, etc) pueden ser mejoradas o precisadas en la discusión y en el debate.

Un ejemplo de lo anterior, se aprecia en el proyecto de Acto Legislativo No. 17 de 2018, “Por medio del cual se reforma la justicia”, presentado por el Partido Cambio Radical, el cual propone, entre otros aspectos, un término de caducidad para las tutelas contra sentencias judiciales y laudos



arbitrales. Así mismo, se plantea que debe interponerse a través de aboga-do y se establece una competencia específica para su conocimiento22.

Por otro lado, el Gobierno Nacional también radicó recientemente un pro-yecto de acto legislativo “Por el cual se reforma la Constitución Política en materia de administración de justicia y se dictan otras disposiciones”que, si bien no consagra reglas específicas en relación con la tutela con laudos arbitrales, establece que por medio de una ley estatutaria se reglamentará el procedimiento para los casos en que la acción de tutela se ejerza contra

22 ARTÍCULO 3º. Adiciónese un parágrafo segundo al artículo 86 de la Constitución, el cual quedará así: Parágrafo 2º. La acción de tutela contra providencias judiciales, sean autos o sentencias, deberá presentarse ante el superior funcional del accionado. La impugnación del fallo de tutela de primera instancia, se concederá en el efecto suspensivo. La acción de tutela contra providencias judiciales y arbitrales, deberá interponerse dentro del término de treinta días contados a partir del día siguiente al de su ejecutoria, so pena de su caducidad. Deberá interponerse mediante abogado, salvo cuando en el proceso judicial respectivo no haya sido obligatoria la postulación a través de abogado. La tutela contra providencias judiciales de una sala de tribunal superior de distrito judicial, de una sección de tribunal administrativo o contra providencias arbitrales, deberá interponerse ante la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia o Sección del Consejo de Estado, según el caso, en única instancia y en ningún caso podrán transcurrir más de veinte días entre la solicitud de tutela y su resolución. La tutela contra providencias judiciales de una Sala de la Corte Suprema de Justicia¸ de una Sección del Consejo de Estado o de la Sala Plena del Consejo de Estado, deberá interponerse ante la Sala Plena de la respectiva Corporación, en única instancia y en ningún caso podrán transcurrir más de treinta días entre la solicitud de tutela y su resolución.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. “[…] 1.2.1. Seguridad jurídica La seguridad jurídica ha sido definida por la Corte Constitucional como “aquella cualidad que tiene el ordenamiento jurídico relativo a la certeza del Derecho cuando el mismo se aplica”, por ello implica un “factor razonable de previsibilidad jurídica en tanto presupuesto y función del Estado”. En este sentido, constituye un componente esencial de un Estado de Derecho y del funcionamiento ordenado de las instituciones.

Desafortunadamente, la complejidad del ordenamiento jurídico colombiano y la excesiva litigiosidad ha hecho que este principio del derecho sea frecuentemente desconocido frente a las decisiones judiciales. Esta situación ha generado que los colombianos no tengan nunca certeza de las decisiones judiciales que se profieren en sus casos, pues por regla general existen más de 6 recursos o acciones contra una sentencia (reposición, apelación, queja, revisión, casación y tutela contra la decisión de casación). Para salvaguardar la seguridad jurídica de las decisiones judiciales es necesario realizar las siguientes reformas a la Constitución:

[…] C. Regular la tutela contra providencias judiciales La tutela contra providencias judiciales no cuenta con reglas claras de aplicación, lo cual genera numerosos choques de trenes, decisiones contradictorias y dilata indefinidamente los procesos judiciales. Por ello se propone establecer reglas claras para optimizar su funcionamiento…”



providencias judiciales, tales como el término de caducidad, la competen-cia, las instancias y las causales de procedibilidad23.

Sin anticiparnos a que finalmente estas reformas constitucionales resulten aprobadas en el Congreso de la República, sin duda alguna, nos encont-ramos ante una oportunidad histórica para que todos los asuntos que se debaten en el círculo arbitral para mejorar la efectivad de esta forma espe-cial de administrar justicia, sean ventilados y discutidos al más alto nivel, en el que no solo deben estar representados todos los sectores políticos, la academia, las instituciones de la Rama Judicial, sino también quienes nos desenvolvemos en este ámbito día a día.

Conclusión

La procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales constituye una prueba de fuego para la justicia arbitral. Sus postulados se encuentran en riesgo si la excepción se convierte en la regla.

23 Artículo 1º. El artículo 86 de la Constitución Política quedará así: Artículo 86. Toda persona legitimada para hacerlo tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces de la jurisdicción y especialidad que corresponda con el asunto objeto de amparo, en cualquier lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Parágrafo. La ley estatutaria reglamentará el procedimiento para los casos en que la acción de tutela se ejerza contra providencias judiciales, incluyendo el término de caducidad, la competencia, las instancias y las causales de procedibilidad.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. “[…] Por último, se propone introducir un parágrafo que habilite al legislador para reglamentar la tutela contra providencias judiciales de manera diferenciada. Esta regulación diferenciada puede incluir, entre otras cosas, instancias distintas, de manera que las tutelas que se presentan contra una sala de una alta corte no sean resueltas por otra sala, con una especialidad distinta […]” (Negrita fuera de texto)



El planteamiento inicial establecido por la jurisprudencia constitucional ha venido siendo decantado, lo cual ha disminuido, en cierta medida, la inseguridad jurídica que inevitablemente se genera en torno a este asunto.

Dada la amplitud de la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, resultaba completamente factible que este medio ju-dicial se impetrara contra las actuaciones de cualquier autoridad que pu-dieran llegar a conculcar los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluso los jueces y los árbitros.

Las restricciones establecidas por parte de la jurisprudencia constitucional no resultan coherentes con la actitud profesional de los litigantes, quienes, no en pocos eventos, simplemente cuentan con un instrumento adicional luego de agotar el recurso de anulación del laudo. Sin ningún tipo de pudor profesional ni lealtad con el cliente, ofrecen la alternativa de la tutela para tratar de reversar la decisión que en derecho toman los árbitros, con la pre-tensión principal de someter la controversia jurídica desatada al escrutinio final de la Corte Constitucional. Sí, hay que aceptarlo, en nuestras manos también está parte de la solución al problema.

Sin embargo, la puerta no debe ser cerrada del todo, los árbitros, al igual que los jueces, pueden incurrir en conductas que pongan en peligro los derechos fundamentales de los ciudadanos, particularmente el debido pro-ceso y el libre acceso a la administración de justicia.

El futuro del arbitraje es prometedor, hoy en día esta rama del derecho es cada vez más apetecida por lo estudiantes, quienes ven un escenario de ejercicio profesional que puede desarrollarse tanto a nivel nacional como internacional. La inveterada congestión judicial hace que la justicia arbi-tral sea valorada por su celeridad. Adicionalmente, destacados juristas fun-gen como árbitros y/o apoderados, plasmando en sus laudos sus amplios conocimientos y su vasta experiencia, sin otro interés diferente a resolver las controversias sometidas a su consideración con apego al ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, cualquier acción que permita preservar la esencia de la jus-ticia arbitral y, por ende, mejorar la administración de justicia en nuestro país, debe ser considerada en toda su importancia.



Bibliografía

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, con-sejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Sentencia del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01759-01(AC).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Con-sejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número 11001-03-15-000-2016-02045-00(AC).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto Bogotá D.C., vein-te (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001031500020160194301.

Constitución Política de 1991.Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1° de octubre de 1993, M.P: José Gre-

gorio Hernández Galindo.

Corte Constitucional, Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1997, M.P Hernando Herrera Vergara.

Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, M.P: Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional, Sentencia T-430/16 del 11 de agosto de 2016, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Corte Constitucional, Sentencia C-538 del 5 de octubre de 2016, M.P Luis Ernes-to Vargas Silva.

Decreto 2591 de 1991.Defensoría del Pueblo. La tutela y el derecho a la salud 2016.

Herrera Mercado, Hernando; Mantilla Espinosa, Fabricio, Directores Académi-cos. La práctica del litigio arbitral. Tomo II. Volumen II. Estructura del proceso y estrategia del litigio.

Laudo del veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Tribunal Arbitral de La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comu-nicaciones Contra Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.



Ley 1563 de 2012.Proyecto de acto legislativo No. 17 de 2018, “Por medio del cual se reforma la

justicia”, presentado por el Partido Cambio Radical.

Proyecto de acto legislativo “Por el cual se reforma la Constitución Política en materia de administración de justicia y se dictan otras disposiciones”, pre-sentado por el Gobierno Nacional el 13 de septiembre de 2018.


LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO FUNDACIONAL DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y SU

APLICABILIDAD EN EL ESCENARIO DOMÉSTICO COLOMBIANO: ¿REALIDAD O UTOPÍA?

PARTY AUTONOMY AS A FOUNDING PRINCIPLE OF INTERNATIONAL ARBITRATION AND ITS APPLICABILITY IN THE COLOMBIAN DOMESTIC

SCENARIO: ¿REALITY OR UTOPIA?

Pablo Rey Vallejo*

Resumen: La aplicabilidad del principio de la autonomía de la voluntad para definir las reglas del trámite arbitral internacional resulta incuestionable. Las normativas en las que dicho principio se favorece disponen fórmulas claras para identificar los aspectos del procedimiento que son susceptibles de modificación por vía contractual. En el arbitraje doméstico colombiano, el desarrollo jurisprudencial sobre la materia y una confusa re-dacción legislativa no aseguran la plena eficacia del mencionado principio.

Palabras clave: Autonomía de la voluntad, arbitraje internacional, caso colombiano

Abstract: Party autonomy to define the rules of the international arbitration process is unquestionable. Regulations in which this principle is favored provide clear formulas to identify aspects of the procedure that modifiable. In Colombian domestic arbitration, the jurisprudential development on the matter and a confusing legislative drafting do not ensure the full effectiveness of that principle.

Key words: Freedom of choice, international arbitration, Colombian case

* Abogado de la Universidad de los Andes. Master of Laws, International Business Law – London School of Economics. El presente documento forma parte integral de la tesis doctoral adelantada por el autor en el Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana de Bogotá. Correo electrónico: [email protected]

Las traducciones contenidas en el presente artículo han sido elaboradas por el mismo autor.

La autonomía de La voLuntad como principio fundacionaL deL arbitraje internacionaL y su apLicabiLidad en eL escenario doméstico coLombiano: ¿reaLidad o utopía?


Introducción

En el ámbito de los negocios internacionales, el arbitraje se ha constitui-do en el escenario natural para la solución de conflictos entre empresas y particulares de diferentes Estados, que buscan un espacio neutral para debatir sus diferencias de manera ágil y especializada. Uno de los factores que más ha ayudado a encumbrar el arbitraje en el lugar de preferencia de los comerciantes es la flexibilidad de sus procedimientos, característica que se deriva precisamente del principio de autonomía de la voluntad. En efecto, la alternativa de acudir a las cortes nacionales es, por lo general, poco atractiva para ellos, dado que son instancias consideradas por algu-nos como sospechosas, altamente impredecibles, costosas, sesgadas e in-eficientes1. En el presente artículo, analizaremos los alcances de esta figura en el escenario internacional y los desarrollos legales y jurisprudenciales que en el marco del arbitraje doméstico colombiano se han presentado.

La autonomía de la voluntad como principio fundacional del arbitraje

Este principio de libertad contractual, extensible al arbitraje, se remonta en general al siglo XIX y se ha desarrollado en mayor medida en el ámbi-to del arbitraje internacional. En este campo, las partes no solamente son libres para determinar lo relativo a la conducción de los procedimientos, sino que al excluir cualquier clase de intervención de las cortes mediante el pacto arbitral, pueden definir las normas sustanciales mediante las cuales el tribunal resolverá sus diferencias, entre otros aspectos. En este orden de ideas, el contrato de arbitraje se convierte en la manifestación más eviden-te de esa libertad, y así lo reconocen diversos instrumentos internacionales y leyes nacionales sobre la materia2.

Este principio fue resaltado en una resolución sobre arbitraje internacional del Instituto de Derecho Internacional, en la que se señaló:

1 Saul Perloff, “The Ties that Bind: The Limits of Autonomy and Uniformity in International Commercial Arbitration”, University of Pennsylvania Journal of International Law 13, n.° 2 (Julio 1995): 323-350.

2 Dursun, “A critical examination of the role of party autonomy in international Commercial Arbitration and an assessment of its role and extent”.

Pablo Rey Vallejo


The parties have full autonomy to determine the procedure and substantive rules and principles that are to apply in the arbitration. In particular, 1) a different source may be chosen for the rules and principles applicable to each issue that arises and 2) these rules and principles maybe derived from different national legal systems as well as from non-national sources, such as principles of International law, general principles of law and the usages of international commerce3.

Dado el reconocimiento universal del que es objeto el principio de la au-tonomía de la voluntad, este ha sido considerado como un derecho en sí mismo, al punto que en legislaciones como la alemana es calificado como un derecho fundamental, reconocido constitucionalmente, así como en la Unión Europea, en donde es parte de sus principios generales4.

En Estados Unidos, la Corte Suprema reconoció en 1974 plenos efectos a la voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje, en el reconocido caso Scherk v. Alberto Culver Co. El primero, de nacionali-dad alemana, y una empresa estadounidense, firmaron un contrato para la transferencia de la propiedad de unas empresas y unos derechos asociados de propiedad industrial. El contrato contenía un acuerdo de arbitraje para resolver las controversias ante la Cámara de Comercio Internacional, pero la parte norteamericana inició una acción judicial ante la Corte Federal del Distrito de Illinois. Scherk presentó una solicitud para atajar los pro-cedimientos judiciales y que se reconociera el acuerdo de las partes de optar por el arbitraje. Tras una serie de pronunciamientos de instancia, la Corte sostuvo que la adopción y ratificación de la Convención de Nueva York y su artículo II (1) proporcionaban una fuerte evidencia de la política del Congreso para hacer cumplir los acuerdos internacionales de arbitraje. Además, declaró que el acuerdo de las partes para arbitrar cualquier dispu-ta derivada de su transacción comercial internacional debía ser respetado y aplicado por los tribunales federales, de conformidad con las disposiciones explícitas de la Ley Federal de Arbitraje. En dicha decisión, la Corte rever-só “siglos de hostilidad judicial frente al acuerdo de arbitraje” y reconoció

3 Instituto de Derecho Internacional. Resolución 13, 1989 (XVI YBCA 236 (1991) 238).4 Tamara, “An analysis of the effect of public policy on party autonomy in international

arbitration”.



la autonomía de la voluntad de las partes para determinar la ley aplicable a su contrato5.

Posteriormente, en Volt Information Science, Inc. v Board of Trustees of Leland Stanford Junior University, la Corte reiteró la importancia del prin-cipio de autonomía en el ámbito arbitral y la relevancia de la Federal Ar-bitration Act (FAA) como sustento fundamental de dicho principio. En ese caso, las partes celebraron un contrato de construcción de un sistema de conductos eléctricos en la Universidad de California. El contrato incluía una cláusula de arbitraje en la que se previó resolver las diferencias “de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Industria de la Construcción de la Asociación Americana de Arbitraje.” Dicha cláusula de arbitraje no especificó si el procedimiento se regía por lo contenido en las reglas de la FAA o por la ley estatal. También incluía una cláusula general de elección de la ley, que preveía la aplicación de la ley del lugar donde se ubicaba el proyecto. Una vez surgió la controversia, Volt inició una demanda de arbi-traje mientras que la Universidad demandó a Volt ante un tribunal del estado de California. La Universidad logró suspender el procedimiento arbitral de su contraparte basándose en las normas del Código de Procedimiento Civil de California, que permitía suspender el trámite arbitral ante la existencia de una prejudicialidad. Por su parte, Volt apeló la decisión ante la Corte Su-prema alegando que las disposiciones procesales entorpecían los alcances y finalidades de la FAA, a lo que la Corte respondió negativamente, ya que la escogencia por las partes de las reglas estatales de arbitraje, dentro de las que se encontraba la disposición que permitía detener los procedimientos arbitrales, debía ser respetada así el resultado fuera contrario a la viabilidad de un procedimiento arbitral. En dicho fallo, la Corte manifestó:

Where, as here, the parties have agreed to abide by state rules of arbitra-tion, enforcing those rules according to the terms of the agreement is fully consistent with the goals of the FAA, even if the result is that arbitration is stayed where the [FAA] would otherwise permit it to go forward6.

5 United States. Supreme Court. Scherk v. Alberto-Culver Co., (1974) No. 73-781 Argued: April 29, 1974. Decided: June 17, 1974. Disponible en: http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/417/506.html

6 United States Supreme Court. Volt Info. Sciences V. Leland Stanford Jr. U., (1989) No. 87-1318 Argued: November 30, 1988, Decided: March 6, 1989, http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/489/468.html

Pablo Rey Vallejo


El caso Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc. se constituyó en otro referente del derecho norteamericano en materia de reconocimiento a la autonomía de la voluntad en el ámbito arbitral, pese a que en este se precisaron algunos alcances del caso Volt y se sentaron otras reglas impor-tantes que condujeron a entender, de una manera mucho más adecuada, este principio fundamental7. En este caso, un tribunal de arbitramento con sede en Chicago emitió un laudo arbitral en el que condenó al deman-dado al pago de unos perjuicios punitivos sobre la base de que la norma sustancial escogida por las partes en un contrato financiero era la ley del Estado de Nueva York. La Corte Federal del Distrito de Illinois negó el reconocimiento de dichos perjuicios dentro del laudo, pues entendió que la escogencia de la ley de un Estado no solamente incluye las disposiciones sustanciales que rigen la relación contractual, sino también las reglas de arbitraje contenidas en la legislación de ese Estado. Valga anotar que las normas de arbitraje del estado de Nueva York prohíben a los árbitros reco-nocer esta clase de perjuicios8.

Visto lo anterior, la Corte entendió que la regla del caso Volt, consistente en que la ley seleccionada en el contrato involucraba no solo los aspectos sustanciales sino también algunos instrumentales, como las reglas de arbi-traje, y que ello estaba en realidad afectando aspectos importantes relacio-nados con el principio de autonomía de la voluntad. En consecuencia, este tribunal anotó que si las partes expresamente habían acogido el principio de los daños punitivos para su caso, la FAA debería primar sobre las reglas de arbitraje del estado de Nueva York y permitir al tribunal dar aplicación a dicha institución. De esta forma, estableció la premisa de que en el fu-turo las cortes debían asegurarse de que la escogencia por las partes en un contrato de una determinada ley aplicable en realidad apuntaba a una preferencia no solo de las normas sustanciales sino también de las reglas de arbitraje del Estado referido. En otras palabras, estatuyó la presunción de que la escogencia de ley aplicable no lleva implícita la escogencia de las reglas de arbitraje de los Estados, ya que ello puede impactar las

7 Keith Highet y George Kahale III, “International decisions”, American Journal of International Law 88, n.° 1 (1994): 105-109.

8 Thomas J. Stipanowich, “Punitive Damages in Arbitration - Garrity v. Lyle Stuart, Inc. Reconsidered”, Boston University Law Review 66, n.° 1 (1986).



funciones y poderes de los árbitros de manera nunca prevista o deseada por las partes9.

Doctrinalmente, la obra de Redfern y Hunter refiere al principio de autono-mía de la voluntad en el arbitraje en los siguientes términos:

La autonomía de las partes es el principio rector para determinar el proce-dimiento a seguir en el arbitraje comercial internacional. Es un principio que ha sido respaldado no solo en las leyes nacionales, sino por las institu-ciones y organizaciones internacionales de arbitraje. La historia legislativa de la Ley Modelo muestra que el principio fue aprobado sin oposición [Traducción libre].

A lo anterior, los autores se refieren expresamente al artículo 19 (1) de la Ley Modelo de la CNUDMI, el cual reza: “Con sujeción a las disposicio-nes de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el proce-dimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”10.

Es posible afirmar la existencia de una verdadera autonomía cuando un individuo tiene la capacidad de hacer una elección entre alternativas reales, y dicha elección se realiza de tal manera que este se sienta conforme con la decisión tomada. Otros autores han definido dicho principio como “la liber-tad de las partes para la construcción de su relación contractual en la forma que estimen conveniente” o el “acuerdo sobre las relaciones jurídicas de los individuos de acuerdo con su respectiva voluntad”. Todo lo anterior apunta, al final de cuentas, al derecho que recae en cabeza de las partes para acordar los términos en que adelantarán su arbitraje, sin que exista ninguna clase de injerencia externa. Como se mencionó anteriormente, esta preeminencia de la autonomía de la voluntad en materia arbitral se funda en el derecho de los contratos, por lo que, en principio, las partes están en capacidad de es-

9 “We think the best way to harmonize the choice-of-law provision with the arbitration provision is to read “the laws of the State of New York” to encompass substantive principles that New York courts would apply, but not to include special rules limiting the authority of arbitrators. Thus, the choice-of-law provision covers the rights and duties of the parties, while the arbitration clause covers arbitration; neither sentence intrudes upon the other”. United States Supreme Court. Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., (1995) No. 94-18. Argued: January 10, 1995 Decided: March 6, 1995. Disponible en: http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/514/52.html

10 Alan Redfern y Martin Hunter, Law and practice of international commercial arbitration (Londres: Sweet and Maxwell, 1999), 659.

Pablo Rey Vallejo


coger las normas que gobiernan su arbitraje, así como la sede, el número de árbitros, etc. Sin embargo, el hecho de que existan tales libertades no puede dar cabida a que toda clase de pacto resulte admisible, pues las diferencias económicas, financieras o sociales que en la práctica pueden darse entre las partes determinan desequilibrios evidentes a la hora de negociar, y es allí donde las limitaciones a la autonomía cobran sentido11.

En este punto, resulta relevante resaltar que la autonomía refiere a la po-testad que radica en cabeza de las partes, para que con total independencia organicen, mas no conduzcan, el arbitraje, ya que esta última atribución re-cae exclusivamente en los árbitros seleccionados. Ahora bien, no en todos los casos esta premisa resulta aplicable, pues, por ejemplo, en el arbitraje institucional, la institución administradora del trámite ha prediseñado unas reglas mediante las cuales se organiza el arbitraje, por lo que el principio de autonomía de las partes se plasma en la manifestación de los intervinientes de adherir a dichas reglas y someterse a que el arbitraje sea conducido en los términos que estas determinen12. Es de anotar que, por lo menos en lo que atañe al arbitraje internacional, la mayoría de las instituciones arbitrales no admiten modificaciones a los procedimientos conducidos a su amparo, pues ello puede acarrear consecuencias negativas que afecten su buen nombre y reputación13. Por el contrario, en el arbitraje ad hoc el marco procedimental es definido integralmente por las partes y la autonomía privada se hace paten-te no solo al momento de la selección del tipo de arbitraje que estas deseen adelantar, sino en el curso mismo del trámite arbitral, lo que acarrea menores limitaciones que las expuestas en el caso del arbitraje institucional14.

Finalmente, del principio de autonomía de la voluntad se desprenden efec-tos que resultan especialmente atractivos para las partes en disputa, tal

11 Tamara, “An analysis of the effect of public policy on party autonomy in international arbitration”.

12 Tamara, “An analysis of the effect of public policy on party autonomy in international arbitration”.

13 Edita Beganovic, ed., International Commercial Arbitration – Is there a possibility for clients to abuse procedure?, 2013, http://www.defactual.com/wp-content/uploads/2013/10/Commercial-Arbitration.pdf

14 En el arbitraje doméstico en Colombia, el carácter institucional o ad hoc no se define por el tipo de reglas que rigen el procedimiento arbitral sino por el ente ante quien se promueven y adelantan las acciones arbitrales, ej. ante una institución o ante árbitros individualmente considerados.



como el carácter confidencial de sus procedimientos. Esta particularidad cobra especial relevancia en el ámbito del arbitraje internacional, pero tam-bién se extiende al entorno del arbitraje doméstico en jurisdicciones en las que se privilegia el carácter contractual de este mecanismo. Así mismo, las partes que regularmente concurren a esta clase de trámites son compañías multinacionales o empresas con grandes presupuestos y estrategias comer-ciales, que prefieren optar por mantener en secreto tanto algunos aspectos de sus negocios como el hecho de que se encuentran incursas en litigios o controversias. La suscripción de pactos arbitrales en tales entornos es co-mún, dado que recurrir a la jurisdicción de los Estados significa necesaria-mente ventilar las diferencias en foros públicos, circunstancia que puede derivar en afectaciones a sus nombres y a sus relaciones mercantiles.

Esta característica del arbitraje, que como se ha dicho no es propia de la jurisdicción, puede reforzarse por vía de acuerdos contractuales en que las partes dispongan fórmulas para evitar que los detalles del caso entren en el terreno de lo público, por cuenta de declaraciones que las partes o sus abogados efectúen en escenarios diferentes al trámite arbitral. Lo anterior tiene lugar precisamente por cuenta de la incidencia del principio de la au-tonomía de la voluntad en este sistema de solución de controversias, cuyo carácter privado y contractual es generalmente reconocido en las legisla-ciones internacionales.

Algunos instrumentos normativos relevantes en el arbitraje internacional: técnicas regulatorias para reconocer el alcance de la autonomía de la voluntad.

Las partes, en un contrato comercial internacional, se tornan normalmente reacias a resolver sus diferencias por medio del litigio ante las cortes na-cionales de los Estados por varias razones: una, esas cortes pueden ser las del Estado de uno de los contratantes, por lo que el desequilibrio entre ellas resultaría evidente; dos, las formalidades propias de estas instancias juris-diccionales resultan dispendiosas e incompatibles con sus necesidades15. Por el contrario, la flexibilidad del arbitraje comercial internacional permite

15 Dursun, “A critical examination of the role of party autonomy in international Commercial Arbitration and an assessment of its role and extent”.

Pablo Rey Vallejo


a las partes formular el procedimiento según las necesidades específicas que cada caso demande, lo que hace de esta figura una institución ágil, costo-eficiente y menos compleja para resolver controversias de contenido esencialmente económico. Estas libertades especialmente previstas para el procedimiento traen consigo una serie de limitaciones, como por ejemplo el principio de neutralidad, el de buena fe y algunos otros que se conside-rarán más adelante16.

Como es evidente, todo lo anterior se funda en el principio de la autonomía de la voluntad contractual que, como se ha mencionado, resulta análoga-mente extensible al arbitraje. La finalidad de este principio y de su apli-cación al ámbito arbitral es la de preservar los derechos de las partes para determinar el alcance de los poderes del tribunal para decidir los asuntos a su cargo. Mediante el establecimiento de estas libertades, las partes se vin-culan contractualmente tanto entre sí como con los árbitros, generándose un alto grado de certeza sobre la manera en que será conducido el trámite arbitral, además de confianza entre los intervinientes17.

Como se verá más adelante, no existen grandes restricciones a la auto-nomía de la voluntad en el arbitraje internacional, por lo que las partes adquieren un gran control sobre el procedimiento y las funciones de los ár-bitros, ya que recae en cabeza de aquellas tanto la organización del trámite como el nombramiento de estos. Aun en aquellos casos en que se escogen reglas preestablecidas, como las de un centro de arbitraje, las partes tienen la potestad de modificarlas cuando el reglamento así lo permite, o incluso complementar dichas disposiciones cuando las circunstancias lo requie-ran. Más aún, cuando las partes no ejercen su autonomía para determinar aspectos del procedimiento que resulta necesario cubrir, esa deficiencia se torna en una obligación de actuar para el tribunal arbitral que debe suplir ese acuerdo; no obstante, si aquellas, conjuntamente, discrepan de esas decisiones y deciden modificarlas, la naturaleza volitiva de la figura les reasigna la posibilidad de redirigir el rumbo del trámite.

16 Pallavi Bajpai, “Limitations of Party Autonomy in International Regime of Arbitration”, Law Mantra Journal 2, n.° 4 (2015).

17 Bajpai, “Limitations of Party Autonomy in International Regime of Arbitration”.



Puede incluso afirmarse, como lo aseveran algunos autores, que el poder regulatorio de las partes es de tal entidad, que pueden sustituir a los árbi-tros cuando son ellos quienes se oponen a las modificaciones que se quie-ren realizar al procedimiento previamente definido18.

a) La Ley Modelo de la CNUDMI.

La Ley Modelo de la CNUDMI adoptó el principio de la autonomía de la voluntad con muy pocas limitaciones, especialmente en lo relacionado con la manera de definir los procedimientos arbitrales. En tal virtud, en el ar-tículo 19.1) dispuso: “Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”19. Así mismo, lo refuerza en el artículo 5 en que determina: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga”, garantizando de esta manera el respeto a la manifestación de voluntad de las partes, de que su asunto sea resuelto exclusivamente en instancias arbitrales y desechando posibles intervenciones indeseadas por parte de la autoridad judicial del Estado en el que tiene lugar el arbitraje.

Como resulta evidente, la Ley Modelo de la CNUDMI también impone una serie de restricciones a los árbitros, cuyo propósito es garantizar que los acuerdos de las partes no sean vulnerados, ni las condiciones previa-mente impuestas resulten alteradas en la conducción del procedimiento arbitral20. Para tal efecto, contiene un juego de reglas que sirve como guía en la organización del trámite, pues incluye referencias sobre el acuerdo arbitral, la integración del tribunal, su competencia, la definición del pro-cedimiento, etc. No obstante, la característica fundamental de la mencio-

18 Beganovic, International Commercial Arbitration…19 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Ley Modelo de

la CNUDMI…, con las enmiendas aprobadas en 2006.20 “Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio. 1) El tribunal arbitral decidirá el litigio

de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. (…) 4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

Pablo Rey Vallejo


nada ley radica en el hecho de que sus disposiciones son mayoritariamente supletivas, y únicamente operan en ausencia de un acuerdo expreso entre las partes.

En este orden de ideas, los límites a la autonomía de la voluntad estarían dados por las escasas normas de carácter imperativo que la Ley Modelo de la CNUDMI dispone en su versión original, o aquellas que el legislador del país adoptante de esta decida incorporar dentro del estatuto al fijarla a su legislación nacional. Para brindar mayor seguridad jurídica resulta de fundamental importancia que las versiones nacionales de la Ley Modelo de la CNUDMI dispongan de instrumentos que permitan identificar clara-mente esas disposiciones imperativas.

En lo que refiere específicamente a la Ley Modelo de la CNUDMI, el texto legal es claro al definir expresamente el carácter supletivo de las normas ahí contenidas, fórmula que refuerza y da claridad al alcance de la autonomía privada. Adicionalmente, dentro de dicho cuerpo normativo es posible identificar el carácter imperativo de algunos de sus artículos, lo que facilita a las partes y a los árbitros definir el papel que juegan cuan-do en ellos recae algún aspecto definitorio del esquema procedimental. A manera de ejemplo: el artículo 11. 2), relativo a la designación de árbitros, establece que las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros, sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 4) y 5) del mencionado artículo. Dichos numerales refieren a la función de la autoridad judicial de apoyo, cuya tarea específica en este estado del procedimiento es destrabar posibles bloqueos del trámite, deri-vados de la imposibilidad de constituir integralmente el tribunal arbitral21.

21 “Articulo 11. Nombramiento de los arbitros. […] 4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes, a) una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o b) las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o c) un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6 que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo.

5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los párrafos 3) o 4) del presente artículo al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6 será inapelable. Al nombrar un árbitro, el tribunal u otra autoridad tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas



Estas disposiciones, que enmarcan la función de los tribunales naciona-les en aspectos puntuales del trámite, tienen un carácter imperativo y, por ende, no son susceptibles de ser modificadas o pactar en su contra.

En lo relativo a la sustanciación de las actuaciones arbitrales, la Ley Mo-delo de la CNUDMI estatuye un principio básico del arbitraje, como es el trato equitativo de las partes. El artículo 18 contempla la necesidad de que tanto el tribunal como las partes mismas, en sus acuerdos, deben garantizar el trato igualitario, y que se dé a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Si bien este principio no está expresamente seña-lado como de carácter imperativo, es evidente que tanto por su contenido en materia jurídica como por la manera en que fue consagrado, tiene un ca-rácter inderogable absolutamente incontestable. En tal sentido, no pueden las partes establecer que en su arbitraje una parte tenga más prerrogativas que la otra para contestar la demanda, controvertir las pruebas, presentar recursos, etc.22

Otros aspectos formales de gran trascendencia, cuyo carácter imperativo parece desprenderse del texto de la Ley Modelo de la CNUDMI, son aque-llos tendientes a garantizar el debido proceso en su sentido más amplio, como son: la obligación de notificar a las partes con suficiente antelación; la celebración de las audiencias y las reuniones del tribunal arbitral que tengan como finalidad examinar mercancías u otros bienes o documentos (art. 24 num. 2); el hecho de que deba darse traslado a la otra parte de todas las declaraciones, documentos o demás información que una de las partes suministre al tribunal arbitral, así como poner a disposición de ambas par-tes los peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión (art. 24 num. 3).

Finalmente, otro ámbito en que este principio del debido proceso queda garantizado sobre la base de una disposición con carácter aparentemente imperativo, es el referente al laudo arbitral. Para ello, la Ley Modelo de la

necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.”

22 Howard M. Holtzmann y Joseph E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary (Deventer: Kluwer Law and Taxation, 1994), 583.

Pablo Rey Vallejo


CNUDMI dispone que el laudo deberá dictarse por escrito, ser firmado por el árbitro único o la mayoría de los árbitros en caso de un tribunal plural, conste en él la fecha y el lugar en que se dictó, y que el tribunal lo notifi-que mediante la entrega de una copia de este. Todos estos preceptos tienen como finalidad que las partes interesadas puedan identificar claramente el juez competente para interponer los medios de impugnación que corres-pondan según el caso23.

Esta necesidad de identificar adecuadamente las disposiciones imperativas cobra especial relevancia, dado que la misma norma modelo dispone en su artículo 34, en lo referente al recurso de anulación de los laudos arbitrales, lo siguiente:

Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral […]

2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando:

a) la parte que interpone la petición pruebe: […]

iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley;

Por consiguiente, es posible afirmar que el hecho de que en una ley de arbitraje las disposiciones que tienen un carácter imperativo no resulten fá-cilmente identificables aumenta la incertidumbre sobre el futuro del proce-dimiento previamente diseñado por las partes. Esta circunstancia, a su vez, puede conllevar una limitación a la autonomía privada, ya que al no saber si su procedimiento será impactado por una norma de esta categoría, las partes normalmente tenderán a regirse por las disposiciones preestablecidas24.

b) Arbitration Act de 1996 – Reino Unido.

Tomando en consideración lo anteriormente señalado, resulta pertinente para los efectos de este texto ilustrar la manera en que otras jurisdicciones

23 Ley Modelo de la CNUDMI, artículo 31, numerales 1, 3 y 4.24 Bajpai, “Limitations of Party Autonomy in International Regime of Arbitration”.



han resuelto el problema de la incertidumbre de las normas de carácter imperativo. Un ejemplo de mecanismo efectivo es la Arbitration Act de 1996, del Reino Unido. Valga anotar que esta normatividad no siguió los designios de la Ley Modelo de la CUNDMI, sin embargo se cuenta dentro de una de las jurisdicciones mayormente seleccionadas a la hora de resol-ver controversias internacionales por esta vía25.

En el mencionado estatuto, el principio de autonomía de la voluntad cobra especial importancia y se hace patente desde la misma fórmula de redac-ción del articulado. Así, por ejemplo, la Sección 1 b) dispone: “The parties should be free to agree how their disputes are resolved, subject only to such safeguards as are necessary in the public interest.” Este precepto fun-damental se constituye en el principio rector de la interpretación de la ley, y abarca desde la escogencia y definición de las normas de procedimiento hasta la determinación de la normativa sustancial aplicable, como es natu-ral en el escenario del arbitraje internacional. Por otro lado, esta premisa se plasma en los diferentes artículos en los que se destacan reglas como las siguientes: “The parties are free to agree”26, “Unless the parties otherwise agree”27, y “Unless otherwise agreed by the parties”28.

25 En octubre de 2015 se publicó el quinto estudio de la Universidad Queen Mary de Londres, realizado en asocio con el despacho White & Case, titulado Encuesta 2015 sobre arbitraje mercantil internacional: mejoras e innovaciones en arbitraje internacional. En dicha encuesta se mide, entre otras cosas, la preferencia en la escogencia de sede para el arbitraje con los siguientes resultados: Londres 45 %, París 37 %, Hong Kong 22 %, Singapur 19 %, Ginebra 14 %, Nueva York 12 %, Estocolmo11 %. Paul Friedland, International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration (Washington: White & Case, 2015),

http://www.whitecase.com/publications/insight/2015-international-arbitration-survey-improvements-and-innovations

26 Reino Unido. Arbitration Act 1996. Sección 14: “Commencement of arbitral proceedings. (1) The parties are free to agree when arbitral proceedings are to be regarded as commenced for the purposes of this Part and for the purposes of the Limitation Acts.” [Subrayas añadidas].

27 Reino Unido. Arbitration Act 1996. Sección 17: “Power in case of default to appoint sole arbitrator. (1) Unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration agreement is to appoint an arbitrator and one party (“the party in default”) refuses to do so, or fails to do so within the time specified, the other party, having duly appointed his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.” [Subrayas añadidas].

28 Reino Unido. Arbitration Act 1996. Sección 7: “Separability of arbitration agreement. Unless otherwise agreed by the parties, an arbitration agreement which forms or was intended to form part of another agreement (whether or not in writing) shall not be regarded

Pablo Rey Vallejo


Esta construcción legislativa, en la que se resalta a manera de principio general la autonomía de la voluntad, y por otro lado se destaca en cada sec-ción la condición supletiva de las disposiciones, se complementa con una fórmula definitoria de normatividad imperativa que no deja lugar a dudas sobre el alcance de la voluntad contractual. En tal sentido, el apéndice 1 de la Arbitration Act de 1996 establece que no es posible pactar en contra de ciertas disposiciones que tratan aspectos específicos del procedimiento29.

Todo lo anterior pone de presente la existencia, entre otras cosas, de un esquema de trámite en el que las partes tienen total claridad sobre aquellos aspectos del procedimiento que se pueden acordar, disminuyendo así la incertidumbre y los riesgos de establecer fórmulas que en instancias poste-riores sean consideradas improcedentes y el resultado del tribunal arbitral quede en suspenso. Para tales efectos, la Sección 4 del citado estatuto ar-bitral dispone que los acuerdos que vulneren la normatividad imperativa contenida en el apéndice 1 se entenderán por no escritas, y primará lo dispuesto en aquel apartado, así como el hecho de que el resto del articu-lado de la sección solo será aplicable en caso de que las partes no decidan

as invalid, non-existent or ineffective because that other agreement is invalid, or did not come into existence or has become ineffective, and it shall for that purpose be treated as a distinct agreement.” [Subrayas añadidas].

29 1) la obligación de detener los procedimientos judiciales ante las cortes, en aquellos casos que están amparados por un acuerdo de arbitraje válido; 2) la extensión, por parte de las cortes, de los tiempos acordados por las partes para resolver directamente la controversia antes de impulsar la acción arbitral; 3) los poderes de las cortes para remover árbitros; 4) la imposibilidad de extender los poderes de los árbitros fallecidos a terceras personas; 5) las obligaciones adquiridas por las partes en relación con los honorarios y expensas de los árbitros; 6) la inmunidad de los árbitros; 7) los términos para expresar las objeciones relacionadas con la jurisdicción del tribunal; 8) la autoridad de las cortes para determinar ciertas cuestiones relacionadas con la jurisdicción del tribunal; 9) los deberes del tribunal de actuar imparcialmente y dar un trato justo y equitativo a las partes; 10) la obligación de los árbitros de pagar los honorarios de los expertos asesores del tribunal; 11) los deberes de las partes de actuar de manera diligente ante los requerimientos del tribunal; 12) el deber de las partes de asegurar la presencia de testigos ante el tribunal, por medio de procedimientos judiciales; 13) la potestad de los árbitros para reservarse la emisión del laudo en caso de no pago de sus honorarios; 14) la imposibilidad de pactar, con anterioridad al surgimiento del conflicto, que solo una de las partes sufrague los gastos del tribunal; 15) la ejecutabilidad del laudo arbitral; 16) el alcance del recurso de anulación; 17) los derechos de las partes que no concurren al trámite arbitral a impugnar ciertas decisiones y pedir la nulidad del laudo; 18) la renuncia al derecho a objetar; 19) la inmunidad de las instituciones arbitrales; 20) la habilitación de las cortes para asegurar el pago de los honorarios de los abogados.



acordar fórmulas contrarias a lo ahí dispuesto. Este último apartado es de gran importancia, dado que permite a las partes tanto disponer reglas de su autoría como seleccionar un reglamento de una institución arbitral.

Por último, la técnica de listar las normas imperativas contribuye igual-mente a que el tribunal arbitral tenga un referente a la hora de determinar aspectos relativos al procedimiento. Como sucede en la mayoría de esta-tutos modernos, en la Ley Modelo de la CNUDMI y en las reglas de los centros de arbitraje, los árbitros tienen la potestad de definir las reglas de procedimiento a seguir en aquellos casos en que las partes no se pongan de acuerdo para formularlas, y que las disposiciones de carácter supletivo guarden silencio sobre el particular30.

El caso del arbitraje doméstico en Colombia

La normativa colombiana de los últimos años ha realizado ingentes esfuer-zos por privilegiar la autonomía de la voluntad en el arbitraje, particular-mente en lo que a configuración del procedimiento se refiere. A diferencia de Ecuador, país cuyo sistema de arbitraje doméstico se encuentra igual-mente cargado de influencias procesalistas, el mensaje que la jurispru-dencia nacional ha enviado a los operadores jurídicos sobre este punto trascendental no es del todo claro.

La incertidumbre sobre la plena eficacia de la autonomía de la voluntad derivada de la jurisprudencia constitucional.

A partir de la Constitución Política de 1991, se han promulgado una serie de normas de carácter estatutario, de rango “cuasi constitucional”, cuyo propósito ha sido preparar el terreno para la operación de las disposiciones legales que rigen la figura. Frente las primeras, la Corte Constitucional,

30 Reino Unido. Arbitration Act 1996. Sección 33. “General duty of the tribunal. (1) The tribunal shall— (a)act fairly and impartially as between the parties, giving each party a reasonable opportunity of putting his case and dealing with that of his opponent, and (b) adopt procedures suitable to the circumstances of the particular case, avoiding unnecessary delay or expense, so as to provide a fair means for the resolution of the matters falling to be determined. (2) The tribunal shall comply with that general duty in conducting the arbitral proceedings, in its decisions on matters of procedure and evidence and in the exercise of all other powers conferred on it.” [Subrayas añadidas].

Pablo Rey Vallejo


órgano competente para pronunciarse sobre los proyectos de leyes estatu-tarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación, ha generado un marco de incertidumbre que derivó en una cascada de normas cuyo propósito clarificador no ha sido plenamente resuelto en estos días.

El primer antecedente tiene lugar con el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en el cual se expresó con claridad:

Artículo 13. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: […] Los particulares actuando como conci-liadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordar-las. [Subrayas añadidas].

A lo que la Corte Constitucional, en Sentencia C-037 de 1996, replicó: Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejer-cicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley.

De este importante precedente jurisprudencial, por el tipo de norma que fue objeto de estudio, se derivó una radical postura del Consejo de Estado que, en la práctica, dejaba casi sin ningún efecto la aplicación de la libertad con-tractual en lo que refiere a los pactos sobre el procedimiento, pues señaló:

Por regla general, ni los particulares ni las entidades estatales tienen com-petencia o facultad para derogar, sustituir o convenir las reglas de proce-dimiento judicial.

Las partes, aun tratándose del arbitraje independiente previsto en el ar-tículo 112 de la Ley 446 de 1998 […] no tienen autorización ni libertad absoluta para convenir las normas del procedimiento […] salvo la exclu-siva autorización que la Corte Constitucional reconoció a los particulares para acordar las normas de procedimiento del proceso arbitral, en los solos eventos del vacío legal31. [Subrayas fuera del texto].

31 Colombia. Consejo de Estado. Expediente 21.041.



En una jurisprudencia posterior, la Corte, en sede de tutela, se refirió a las libertades de las partes sobre este particular, pero sin hacer una mención expresa a si esa libertad estaba o no supeditada a la existencia de los “ca-sos no previstos por el legislador” o los “vacíos legales”, en los términos señalados por la misma Corte y el Consejo de Estado. En esa oportunidad, señaló:

Es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral, lo cual no obsta para que en virtud del principio de volunta-riedad las partes también acuerden cuáles serán las reglas del procedimien-to arbitral con miras a obtener una decisión justa, pronta y sin formalismos innecesarios32.

Las referidas sentencias, a todas luces contradictorias, no permitieron un desarrollo adecuado de la libertad configurativa en materia de reglas de procedimiento, al punto que derivaron en una reforma al mencionado ar-tículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, mediante la Ley 1285 de 2009, que precisó:

Artículo 6. (…) Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso, los principios constitucionales que integran el debido proceso. [Subrayas añadidas].

Sin embargo, un nuevo pronunciamiento de la Corte en Sentencia C-713 de 2008 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 13, en los si-guientes términos:

Cuando las partes –particulares– deciden fijar autónomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales33. [Subrayas fuera del texto].

Sobre el particular, el exmagistrado de la Corte Constitucional, Manuel José Cepeda Espinosa entendió que esta sentencia trató de “reducir el gra-

32 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-174 de 2007.33 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008 (M. P.: Clara Inés Vargas

Hernández; julio 15 de 2008).

Pablo Rey Vallejo


do de constitucionalización del arbitraje. Lo hace admitiendo, primero, que las partes pacten el procedimiento y, segundo, que sea el legislador el que enmarque dicha posibilidad”34.

Un sector de la doctrina colombiana mantuvo una posición más inflexible, fundada en el carácter judicial del trámite arbitral y en la inderogabilidad de las normas procesales consideradas como de obligatoria observancia por su carácter de orden público, como se aprecia en el siguiente aparte:

Quienes prohíjan la tesis que apunta a facultar a las partes en un proceso ar-bitral a derogar las normas procesales, invocan como argumento engañoso que así debe ser porque así también ocurre en los tribunales internaciona-les. […] Pero esta razón de ser y esa justificación desaparecen cuando se trata de tribunales de arbitramento nacionales, pues en estos las partes han de someterse necesariamente a una norma procesal interna, que de orden público y, por tanto, inderogable por los particulares […] Hay otra razón de peso que nos anima a sostener la tesis de la inconveniencia de que las par-tes en un proceso arbitral puedan derogar las normas procesales y definir las reglas de su proceso, y tiene que ver con la necesidad de no propiciar mecanismos que eventualmente desconozcan la igualdad de las partes35.

Estos antecedentes en los que se funda el debate sobre el amplio o limitado reconocimiento de la autonomía de la voluntad para la fijación de las re-glas de procedimiento, cobran plena vigencia en la actual normatividad ar-bitral. Se deriva de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que dicha libertad se encuentra avalada por el legislador, para aquellos casos en los que no participa una entidad estatal. Así mismo, puede entenderse que la Corte Constitucional la ha reconocido sobre la base de que sea la misma ley la que determine sus alcances.

En efecto, la Ley 1563 de 2012 no está exenta de dichas tensiones: por un lado, consagró una regla que parece tornar supletivas las disposiciones de la ley, plegándolas a lo acordado por las partes; por el otro, consagró instituciones cuyo contenido es fácilmente identificable como de orden pú-blico, además de otras cuyo carácter imperativo desestima expresamente la posibilidad de que las partes configuren pactos en contrario. La pregunta

34 Cepeda Espinosa, “La constitucionalización del arbitraje en Colombia”.35 Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 8a ed. (Bogotá:

Temis, 2011), 466.



que surge, entonces, es si la Ley 1563 está o no redactada de una forma técnica que permita identificar de forma clara los alcances de la autonomía de la voluntad para cada uno de los escenarios del trámite.

Posibles alcances del artículo 58 de la Ley 1563 de 2012.

Como se señaló anteriormente, las leyes de arbitraje más modernas dis-ponen de fórmulas en las que las partes y los árbitros cuentan con la su-ficiente claridad para calificar el carácter potestativo u obligatorio de sus disposiciones, a fin de poder pactar en contrario cuando las necesidades del trámite o las meras necesidades de eficiencia así lo demanden. De esta manera, la Ley Modelo de la CNUDMI materializa esta fórmula mediante la adopción de reglas de carácter eminentemente supletivo, en las que la redacción de cada artículo pone de manifiesto la aquiescencia del legisla-dor para que las partes, según su criterio, formulen parámetros diferentes para el funcionamiento del tribunal arbitral. Por otro lado, una legislación como la Arbitration Act de 1996 contiene un apéndice especial en el que se enumeran una a una las normas cuyo carácter es definitivamente indis-ponible por mandato superior.

En la normativa doméstica, Parte I de la Ley 1563 de 2012, aparece en-tonces una curiosa fórmula que, en conjunción con una serie de normas dispositivas y supletivas como las arriba mencionadas, dispuso:

Artículo 58. Reglas de procedimiento. En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes. En el evento en que las partes no establecieren reglas o el centro seleccionado para adelantar el trámite no tuviere reglamento de procedi-mientos debidamente aprobado, se aplicarán las reglas establecidas para cada caso en la presente ley.

Lo dispuesto en el mencionado artículo encaja sin mayor problema con el juego de normas supletivas arriba señaladas, pues lo único que hace es reafirmar el carácter voluntario y contractual del arbitraje, que en algunos aspectos se manifiesta. No obstante, el problema surge cuando se quiere

Pablo Rey Vallejo


compatibilizar esta disposición con otras normas que no comportan la mencionada formulación supletiva. En efecto, tras una interpretación lite-ral del citado artículo 58, este supone que toda la normatividad procesal se torna susceptible de pacto en contrario, pese a la forma imperativa en que se encuentra redactada y a su carácter de normas de orden público, según lo dispuesto en el Código General del Proceso. Sin embargo, esta afirma-ción carece de fundamento ya que existen otras consideraciones sin cuyo análisis las posibles conclusiones se tornarían insuficientes.

También resulta pertinente señalar que, como lo dispone el mismo artículo 58, y así como ocurre en el ámbito internacional, resultan aplicables al ar-bitraje doméstico los principios generales que integran el debido proceso y el derecho de defensa. En el caso particular de la Parte I de la Ley 1563 de 2012, por cuenta de la asimilación del arbitraje a los procesos judiciales, estas instituciones operan en uno y en otro escenario de forma semejante. Respecto del debido proceso, la Corte Constitucional lo definió, de forma amplia, como:

El conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida admi-nistración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las re-soluciones judiciales conforme a derecho. […] El debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose en una previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene toda persona a la recta administración de justicia. Es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del de-recho material36.

36 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1993 (M. P.: Jaime Sanín Greiffenstein; enero 1 de 1993). Cfr. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-383 de 2000 (M. P.: Álvaro Tafur Galvis; abril 05 de 2000).



El derecho de defensa, institución inescindiblemente ligada al debido pro-ceso, ha sido definido por la misma Corte en los siguientes términos:

Sea lo primero recordar que el derecho de defensa es presupuesto esencial de toda clase de procedimientos en los cuales se vea envuelta la garantía de los derechos de las personas, dado que con él ofrece todos los medios posibles y adecuados para obtener la protección y reconocimiento de los mismos, mediante la resolución del asunto en derecho con un adecuado acceso a la administración de justicia.

De ahí que la Corte haya señalado que la finalidad tanto del derecho al debido proceso como a la defensa sea “la interdicción a la indefensión”37, pues la desprotección de las personas frente al reclamo de sus propios de-rechos, desconociendo la vigencia efectiva de los principios superiores que rigen los procesos (C.P., art. 29), desconoce el derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte “[...] cuando se priva al ciuda-dano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda instancia”38.

En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional desarrolló el princi-pio de la indefensión, citado en la anterior providencia, así:

La indefensión se predica no solo de situaciones en las cuales la persona se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa, sino también de aquellas en las cuales los medios y elementos disponibles se revelan insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración de un derecho fundamental39. La situación de indefensión debe apreciarse en concreto, esto es, según los hechos y cir-cunstancias que rodean el caso40.

En principio, estos parámetros, así definidos, plantean un marco general sobre la autonomía de la voluntad en el ámbito del proceso arbitral, muy

37 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-416 de 1998 (M. P.: Alejandro Martínez Caballero; agosto 12 de 1998).

38 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-383 de 2000.39 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 1993 (M. P.: Antonio Barrera

Carbonell; abril 26 de 1993).40 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1995 (M. P.: Eduardo Cifuentes

Muñoz; septiembre 26 de 1995).

Pablo Rey Vallejo


semejante al del arbitraje internacional, ya que el artículo 58 establece la posibilidad de que las partes pacten normas de procedimiento con la única salvedad de que deben observar el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.

No obstante, El Estatuto Arbitral dispuso de un significativo número de normas con alto contenido procesal, que se constituyen en referentes ne-cesarios a la hora de adelantar el trámite y en límites para las partes a la hora de definir las reglas de funcionamiento del tribunal. De igual manera, la Ley 1563 de 2012 contiene disposiciones que son de ineludible cum-plimiento para los árbitros cuando las partes no han acordado soluciones diferentes, ya que ni las normas legales ni las reglamentarias autorizan al tribunal a soportarse en otras disposiciones cuya entidad procesal resulte menos gravosa para la celeridad y flexibilidad del trámite. Como se ha visto, esta última alternativa sí está contemplada tanto en la Ley Modelo de la CNUDMI como en las normas de arbitraje internacional contenidas en la Parte III del Estatuto Arbitral.

En este contexto resulta evidente que el sustrato procesal del Estatuto Ar-bitral, en su apartado doméstico, no subyace únicamente de los principios que lo encarnan y de la jurisprudencia que lo ha antecedido, sino también de las normas que delinean el “proceso” arbitral, contentivas de múltiples referencias a estatutos que fueron concebidos por el legislador para regular las acciones promovidas en el escenario de la justicia estatal.

Conclusiones

Pese a que el principio de la autonomía de la voluntad ha sido reconocido como un precepto con aplicación e injerencia indiscutible en el desarrollo del arbitraje, también es innegable que la tradición formalista de un sector de la comunidad jurídica nacional justifica la existencia de un procedi-miento arbitral con reglas precisas e indiscutibles, en el que se asegure el respeto a los derechos del consumidor de justicia y el equilibrio procesal de las partes.

En vista de lo anterior, la adopción de una regulación monista, autónoma e independiente, fundada en los preceptos del arbitraje internacional, parece todavía una posibilidad lejana en el entorno nacional, más si ese objetivo



solo puede asegurarse plenamente con la implementación de una reforma a la Carta Política. No obstante, es posible construir un trámite arbitral sujeto a unos enunciados procesales mínimos, ajustados al carácter juris-diccional que históricamente ha prevalecido, en el que las habilitaciones para modelar el procedimiento arbitral sean claras, indiscutibles y permi-tan alcanzar una verdadera flexibilidad del trámite arbitral.

Bibliografía

Bajpai, Pallavi. (2015) “Limitations of Party Autonomy in International Regime of Arbitration” en Law Mantra Journal Vol. 2 No. 4.

Beganovic, Edita. (2013). “International Commercial Arbitration – Is there a possibility for clients to abuse procedure?”

Cepeda Espinosa, Manuel José. “La constitucionalización del arbitraje en Colombia”. En Hacia una mayor eficacia en el arbitraje: control de tiempos y costos, por Rafael Bernal Gutiérrez, Yves Derains y Fernando Mantilla Serrano, 151-171. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010.

Colombia. Consejo de Estado. Expediente 21.041.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1993 (M. P.: Jaime Sanín Greiffenstein; enero 1 de 1993).

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 1993 (M. P.: Antonio Barrera Carbonell; abril 26 de 1993).

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1995 (M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; septiembre 26 de 1995).

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-416 de 1998 (M. P.: Alejandro Martínez Caballero; agosto 12 de 1998).

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-383 de 2000 (M. P.: Álvaro Tafur Galvis; abril 05 de 2000).

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-174 de 2007.

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008 (M. P.: Clara Inés Vargas Hernández; julio 15 de 2008).

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

Pablo Rey Vallejo


Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 8a ed. (Bogotá: Temis, 2011).

Dursun, Seyda. (2012). “A critical examination of the role of party autonomy in international Commercial Arbitration and an assessment of its role and extent”.

Francia. Code de Procédure Civile.

Holtzmann and Neuhaus. (1994). “A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commen-tary”. Kluwer.

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006.

Pryles, Michael. (2007). “Limits to party autonomy in arbitral procedure”. En J. Int’l Arb., vol. 24, No. 3.

Redfern, Alan; Hunter, Martin. (2015). Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford University Press. Sixth Ed.

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Reino Unido, Arbitration Act 1996.

Tamara, Egbedi. “An analysis of the effect of public policy on party autonomy in international arbitration”.

White & Case “Encuesta 2015 sobre arbitraje mercantil internacional: mejoras e innovaciones en arbitraje internacional”.


EL FUTURO DEL ARBITRAJE*

THE FUTURE OF ARBITRATION

Alejandro Venegas Franco**

Resumen: En el presente artículo, se realiza un balance de la ley de arbitraje. Igualmente, se resaltan los aportes del derecho colombiano al arbitraje en el Continente y se analizan tanto el impacto de los conceptos de autonomía e independencia de la modalidad arbitral, las relaciones con la jurisdicción, los límites de las revelaciones y de las recusaciones, como los retos y la ampliación temática del ámbito arbitral. Lo anterior, como consecuencia de que en América Latina ha habido en el último tiem-po varios procesos de renovación legislativa de la institución del arbitraje. Seis países: Brasil, Bolivia, México, Argentina, Panamá y Costa Rica han surtido tales procesos, con énfasis distintos y en entornos sociales y jurídicos diferentes. Como característica común se destaca la actualización de los procedimientos, la ampliación moderada de los límites del arbitraje. Colombia hizo la reforma con grandes avances, con un estatuto integral que constituye la culminación de una iniciativa de la comunidad jurídica, en varias oportuni-dades aplazada, para contar con una legislación moderna.

Palabras clave: Balance de la ley de arbitraje, caso colombiano, autonomía e indepen-dencia, modalidad arbitral

* Apartes del documento presentado durante el XXXVI Congreso del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, llevado a cabo en la ciudad de Pereira.

** Abogado, profesor universitario. Miembro de Número (2003) de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Miembro Correspondiente Extranjero (2009) de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina). Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales. Conjuez de las altas cortes. En la Universidad del Rosario, de la cual egresó, fue decano de la Facultad de Jurisprudencia, vicerrector y rector encargado y profesor en el área de Derecho Privado, de cuyo grupo de investigación fue director. Autor de varias obras. Ha participado en tribunales de arbitramento nacionales e internacionales y fue integrante y dignatario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Correo electrónico: [email protected]

El futuro dEl arbitrajE


Abstract: This article carries out a balance of the arbitration law in Colombia. Likewise, it highlights the contributions of Colombian law to arbitration in the Americas. It also analyzes the impact of the concepts of autonomy and independence of arbitration, the re-lations within the jurisdiction, limits of revelations and recusals, as well as the challenges and the growing thematic broadening the arbitration scope.The foregoing is the result of various processes of legislative renewal of arbitration in Latin America that have occurred in recent times. Six countries: Brazil, Bolivia, Mexico, Argentina, Panama and Costa Rica have provided such processes, with different empha-ses and in different social and legal environments. A common feature is the constant up-date of procedures and the moderate extension of arbitration boundaries. Colombia made the arbitral reform with great progress, including an integral statute that constituted the culmination of an initiative of the local legal community, postponed on several occasions, to finally count with a modern legislation.

Key words: Balance of the arbitration law, Colombian case, autonomy and independen-ce, arbitration modality

Estado de la legislación arbitral

En América Latina ha habido en el último tiempo varios procesos de reno-vación legislativa de la institución del arbitraje. Seis países: Brasil, Boli-via, México, Argentina, Panamá y Costa Rica han surtido tales procesos, con énfasis distintos y en entornos sociales y jurídicos diferentes. Como característica común se destaca la actualización de los procedimientos, la ampliación moderada de los límites del arbitraje.

Colombia hizo la reforma con grandes avances, con un estatuto integral que constituye la culminación de una iniciativa de la comunidad jurídica, en varias oportunidades aplazada, para contar con una legislación moder-na. Y muy merecido que se le conozca como la “Ley Hinestrosa”, como homenaje y en recuerdo de ese ciudadano sin par que fue mejor jurista, gestor universitario, consejero inolvidable.

Respecto de las reformas arbitrales en América Latina, hay quienes entien-den que hay allí una “segunda generación” legislativa arbitral por corres-ponder a una serie relativamente uniforme con incorporación de algunas de las recomendaciones de Uncitral, luego de haber contado las legislacio-nes de tales países con unas disposiciones en algunos casos aisladas, en otras insuficientes o simplemente inexistentes. En cada caso, hay un reco-nocimiento implícito del desarrollo parejo de las instituciones arbitrales en

AlejAndro VenegAs FrAnco


cada país, esto es, provocadas las reformas por las realidades propias e in-corporadas las recomendaciones o sugerencias de Uncitral, principalmente en la regulación del arbitraje comercial internacional. Ello permitirá aque-llo que los académicos denominan un diálogo de verificación, de cotejo, de comparación, de identificación de elementos comunes y de diferencias1.

Ese ejercicio de derecho comparado, que suele facilitar enriquecimientos, sí que permite comprobar el desarrollo de la legislación arbitral colombia-na y de su práctica. La superación de dificultades que en Colombia implicó la ley, sus avances son bien valorados en América Latina. Tantos foros y seminarios sobre ley arbitral registran como referente a la legislación colombiana y a su experiencia. La existencia de una escuela colombiana respecto del arbitraje enaltece a la doctrina colombiana y al Congreso de la República.

Seguramente habrá necesidad de ajustes y complementos, fundamental-mente por la vía de la interpretación, y en ellos identifico el amparo de pobreza de personas jurídicas cuando se encuentran en liquidación y, en general, cómo se aborda el amparo de pobreza frente a la característica de ser la arbitral excepción a la gratuidad; si los gastos se reponen al concluir el proceso si hay fuente de pago o si resulta vencedora la parte que lo invocó, o si finalmente es una carga social de esta modalidad de justicia, más apremiante como tema conceptual si se registran incrementos de si-tuaciones de liquidación de sociedades y estas no contaran con recursos o invocaran el amparo de pobreza. De igual manera, en la legislación nacio-nal quizás pueda analizarse la introducción de la previsión empleada en el arbitraje internacional según la cual el laudo puede ser remitido a los apoderados, pudiendo omitirse la celebración de la audiencia de lectura del laudo que, en ocasiones, resulta compleja.

Pero son temas de entidad relativa frente al ya logrado superior de contar con un estatuto moderno, que permite interpretaciones y desarrollos que

1 En el Código Civil argentino, de reciente promulgación, se tiene al arbitraje y parte de su procedimiento en la regulación contenida en el Código Civil. Útil al respecto el estudio de Roberto Carlos Hermida sobre “El contrato de arbitraje en el nuevo Código Civil y comercial de la Nación Argentina: Ley 26.994”, en Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones (KluwerLaw International: IproLex 2015, Volume 8 Issue 3).



retan más a los operadores en una primera etapa que a la misma legislación arbitral.

Autonomía, independencia y confianza

La autonomía e independencia de la institución y del procedimiento ar-bitral que desarrolla la idea de un sistema con alguna flexibilidad en las formas, y que de fondo corresponda al ejercicio de la autonomía de la vo-luntad, merece algún comentario.

Lo primero es que son la Constitución y la ley las que lo permiten. Liber-tad y flexibilidad que demandan, por ejemplo, la existencia de límites: los naturales de la ley, la cláusula, los reglamentos de los centros de arbitraje.

Pero ello es inane sin la presencia de confianza, pues esta es la base esen-cial del sistema. En un libro titulado Dialogo con un escéptico en materia de arbitraje2, del cual es autor el profesor Luis Muñoz Sabaté3, se destaca a la confianza como el aspecto crucial. Más allá de la existencia del meca-nismo arbitral, de la consagración de reglamentos específicos, se requiere confianza, tanto más como que en la arbitral el juez no está predetermina-do sino que se selecciona y es posible la elección. Como se señala por un autor: es la “clave de bóveda de todo el edificio”4. Pero esa confianza pasa porque la decisión sea independiente e imparcial, además por haber sido oído, por las oportunidades probatorias y de alegación.

El sistema de impedimentos y revelaciones, precedido por el deber de re-velación, regulado con cuidado por la legislación colombiana e institui-do para impedir la configuración de conflictos de interés que horaden la confianza y para proveer transparencia de los árbitros frente a las partes

2 Muñoz Sabaté, Luis. Dialogo con un escéptico en materia de arbitraje. Editorial La Ley, 2011, Madrid.

3 El profesor Luis Muñoz Sabaté presentó una ponencia sobre “El arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona” en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, disponible en la página 615 de las correspondientes memorias publicadas por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y la Universidad Libre.

4 Ruiz Risueño, Francisco. “La confianza como clave de la función arbitral” en “Árbitros e instituciones arbitrales: la ética como exigencia irrenunciable de la actuación arbitral” en Revista de Arbitraje comercial y de Inversiones, Mediación y Negociación (CIAMEN); IproLex 2014, volumen 7 Issue 3) KluwerArbitration.



implica además una opción para el árbitro consistente que fuera de revelar aquello que indica la disposición pertinente, debe identificar elementos adicionales de manifestación como aquello que pueda ser de interés para las partes, y ello se erige en un ejercicio adicional que debe procurar no solo la realidad de la imparcialidad, sino también la apariencia, pues para la institución y las partes, la sobreviniencia de circunstancias que ameriten una explicación puede incidir, afectar o derruir la confianza, que es el fun-damento de su existencia y de su empleo. En esta materia5 hay directrices6 según las cuales en caso de duda debe acogerse la revelación, sin que la manifestación pueda, como contrapartida, en sí misma apreciarse como confesión de un conflicto de interés.

Quien acude al arbitraje lo hace porque confía razonablemente en que el mecanismo le brinda alguna relativa libertad y flexibilidad, pero preponde-rantemente en que el juez o los jueces seleccionados merecen su confianza, por un conocimiento especializado, por una dedicación singular al trámite, por una deliberación profesional que se refleje en la calidad del laudo.

Ese es un desafío permanente del arbitraje, que además no se agota, para enervar el escepticismo sobre el mismo. La legitimidad de las determina-ciones, en el caso de las providencias proferidas por tribunales de arbitra-mento, proviene de la confianza, habrá mecanismos de revisión judicial que corroboren el acatamiento de los laudos a las disposiciones legales, pero es la confianza respecto de los árbitros, frente a la determinación que asuma, la que legitima la institución y el ejercicio concreto respecto de una controversia concreta.

Pero lo atinente a la confianza tampoco es “ilímite”, como que pueda con laxitud en cualquier momento y bajo consideración caprichosa, atacarse al árbitro, luego de haberse postulado o hacerlo con prácticas de muñidores, las que merecen execración. Y que en ocasiones se convierten en prácticas coincidentes con la coartada, la aversión y la obsesión, como que deter-minaciones judiciales anteriores puedan constituirse en motivo ulterior de

5 Alonso Puig, José María. “Transparencia en la designación de árbitros y la prevención de conflictos de intereses”, en Arbitraje y Mediación. Problemas actuales, retos y oportunidades. Thomson Reuters Lex Nova, Junta de Castilla y León, 2013.

6 The IBA Guidelines on conflicts of interest in international arbitration.



recusación, práctica propia de la épica de la venganza, y no de la aventura de la serenidad.

Sentido de oportunidad, celeridad e interposición de recursos

Un elemento característico de la evolución del arbitraje se tiene en lo si-guiente: surgió, sea por necesidad de una solución rápida que evite pro-cedimientos dilatados, sea por la necesidad de un fiable conocimiento especializado, sea por la opción de un mecanismo que se sustraiga de la alternativa ordinaria, en fin, por razones diversas7. La idea original era una providencia proferida con sentido de oportunidad y con excepcionalidad en las impugnaciones o en el empleo de la tutela judicial o con aquello que en derecho sajón se denomina “el carácter definitivo del laudo”.

Ello ha variado. Ya no es excepcional la interposición de recursos, lo ex-cepcional es que no los haya. El laudo en ocasiones se entiende como resolución de mero trámite. Y en ello bien puede entenderse que siempre se retiene o mantiene por la jurisdicción autoridad de revisión; como es na-tural: si un Estado le reconoce habilidad legal, aptitud a una determinación adoptada por jueces temporales investidos de jurisdicción, sin perjuicio además de la eficacia de cosa juzgada del laudo, implica como contraparti-da la capacidad de cotejo y verificación. Finalmente, es una modalidad de ejercicio de la jurisdicción.

Desde luego, no se puede quedar inerme ante una providencia y en esa medida se genera una interacción con la jurisdicción. Menos, en derecho colombiano, de abordar renuncia de derechos como lo prevén algunas le-gislaciones, en cambio la intervención judicial brinda un control, sin que ello sea óbice para que se registre por algunos que mediante la interposi-ción de recursos pueda llevarse a prolongados tiempos de solución equi-valentes a los propios de los procedimientos judiciales, desdibujándose la solución frente a la motivación de su existencia.

7 Oppetit, Bruno. Teoria del arbitraje. PresseUniversitaries de France, Legis y Universidad del Rosario, 2006, traducción de Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinosa y José Joaquín Caicedo Demoulin.



Entonces, la interacción con la jurisdicción seguirá siendo un tema crucial en el futuro del arbitraje. Y tanto mejor será que se aborde sin antagonismo ni hostilidad, que no haya la dualidad irritante que menciona Bruno Oppe-tit, filósofo y jurista, en su Teoria del arbitraje.

El arbitraje no compite, no podría serlo contra la jurisdicción, compite contra sí mismo, en el espacio de confianza, en el ámbito de oportunidad. Emmanuel Gaillard y Diego Fernández Arroyo en un escrito sobre el tema indicaban que el arbitraje se ha desarrollado mejor donde los tribunales judiciales funcionan bien8.

El carácter internacional

Como bien se ha descrito, el derecho ha transitado de una etapa de legali-dad a una de constitucionalización y luego a otra de internacionalización. Y el mecanismo del arbitraje no es la excepción. No podría serlo, pues es un método que acompaña la solución de conflictos asociados al intercam-bio comercial de bienes o servicios.

Nicolás Gamboa Morales9 señala el vínculo entre la presencia de acuerdos comerciales y la necesidad de existencia de mecanismos que consagren so-lución de conflictos. El inversionista puede tener la expectativa de contar con un foro neutro, en el sentido de no estar vinculado con una específica legislación o con un juez del país donde desarrolla la actividad comercial o donde el Estado respectivo es la respectiva contraparte. De allí la nece-sidad de pactar un mecanismo de solución de conflictos que acompañe a los empresarios. El arbitraje comercial internacional responde a esa expec-tativa, pero mayor desarrollo merece otro ámbito diferente a estas breves notas.

8 Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego Fernando. Cuestiones claves del arbitraje internacional. Centro de estudios de Derecho, Economía y Política y Universidad del Rosario, 2013.

9 Gamboa Morales, Nicolás. “Algunos aspectos del arbitraje internacional en la Ley 1563 de 2012”, intervención en noviembre de 2014 en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, cuya versión amablemente ha sido facilitada por el autor.



Fronteras, límites del objeto del arbitraje

Pero donde creo que hay mayor abstracción y parejo reto de desafío con-ceptual es alrededor del ámbito susceptible de arbitraje. Es un tema que vale la pena señalar porque corresponde a una inquietud conceptual, ma-teria de análisis en la doctrina foránea. En los temas de futuro encontré que la Sociedad Italiana de Estudio del Derecho Civil dedicó un encuen-tro, el del mes de mayo de 2015, al tema de “Derecho Civil y la Justicia Arbitral”. En el mismo se planteó, para efectos del futuro del arbitraje, lo siguiente:

Tradicionalmente el arbitraje tiene como materia propia la de aquellos asuntos que son susceptibles de transacción; la arbitrabilidad coincide con la transigibilidad. Razones asociadas con el concepto de orden público o de imperatividad de las normas delimitan el ámbito del arbitraje. A esa orientación se adscribe, y bien lo ha hecho, la legislación colombiana. So-bre eso no hay reparo.

En el mencionado Congreso, el profesor Giovanni Perlingieri10 planteó como tema de futuro entre el derecho civil y el arbitraje el estudio de la frontera de su ámbito, en el sentido que no solo sea lo transigible lo suscep-tible de arbitralidad, sino que puede ampliarse a los efectos patrimoniales de aquello que no es, en rigor, propio de transacción. Se refería específica-mente a los efectos patrimoniales de algunas situaciones jurídicas asocia-das con el estado civil de las personas o determinados efectos sucesorios.

Esa propuesta de relectura del alcance del arbitraje, sugerido en el men-cionado Congreso, resulta interesante y pasa también por el criterio de la legislación alemana según el cual es transigible y, por ende, arbitrable aquello que no está prohibido.

Es un asunto de futuro, que seguramente será abordado, de un lado, desde la óptica del derecho constitucional a partir de la admisibilidad o no a partir

10 Vale la pena señalar que del profesor Pietro Perlingieri, cuyo continuador es el profesor Giovanni Perlingieri, hubo una reciente edición de parte de su obra en Colombia, destacada también en la presentación del libro Derecho de las Obligaciones-Tomo 1, Marcela Castro de Cifuentes (coordinadora), segunda edición, Universidad de los Andes y Editorial Temis. La referencia a la mencionada obra es la siguiente: Perlingieri, Pietro. El derecho civil en la legalidad constitucional. Pontificia Universidad Javeriana, 2015.



de las disposiciones pertinentes como el artículo 116 de la Constitución Política, y de otro, desde el propio derecho privado frente a la variación de la noción de orden público, de transigibilidad, de arbitrabilidad.

Ese es un interesante debate que pasa por la renunciabilidad de derechos que prevé el Código Civil (artículo 16) y por lo previsto en el artículo 1 de la Ley de Arbitraje, que permite el arbitraje respecto de asuntos de libre disposición o de aquellos que la ley señala. Allí hay un germen de discusión interesante sobre los límites del arbitraje, que en Italia se aborda y se hizo en dos asuntos concretos, las consecuencias patrimoniales del estado civil de las personas y de las sucesiones, lo primero, preservado que la identificación o atribución del estado civil le corresponde al Estado, y lo segundo, que en materia sucesoral o testamentaria el testador puede precaver o resguardar su designio disponiendo un mecanismo de arbitraje hereditario o testamentario.

¿Cómo abordar el tema en Colombia? Es intersección de derecho constitucional, que es la cuestión previa, y de derecho privado, en lo primero recordando que es el Estado quien asigna o atribuye el estado civil de una persona y que la renunciabilidad o transigibilidad o arbitralidad de consecuencias patrimoniales no es extraño a la legislación colombiana, pues está ya previsto en la justicia arbitral para los actos administrativos conforme lo previsto en la ley, si bien no exento de interpretaciones y dis-cusiones. Y en esa intersección el derecho procesal que es la garantía de la efectividad de los derechos.

Estas acotaciones que comentan el arbitraje con perspectiva de futuro, son un futuro contingente.

Bibliografía

Alonso Puig, José María. “Transparencia en la designación de árbitros y la prevención de conflictos de intereses”, en Arbitraje y Mediación. Problemas actuales, retos y oportunidades. Thomson Reuters Lex Nova, Junta de Castilla y León, 2013.

Gaillard, Emmanuel y Fernández Arroyo, Diego Fernando. Cuestiones claves del arbitraje internacional. Centro de estudios de Derecho, Economía y Polí-tica y Universidad del Rosario, 2013.



Gamboa Morales, Nicolás. “Algunos aspectos del arbitraje internacional en la Ley 1563 de 2012”, intervención en noviembre de 2014 en la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Hermida, Roberto Carlos. “El contrato de arbitraje en el nuevo Código Civil y comercial de la Nación Argentina: Ley 26.994”, en Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones (KluwerLaw International: IproLex 2015, Vo-lume 8 Issue 3).

Muñoz Sabaté, Luis. Dialogo con un escéptico en materia de arbitraje. Editorial La Ley, 2011, Madrid.

______. “El arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona” [po-nencia]. XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, disponible en la página 615 de las correspondientes memorias publicadas por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal y la Universidad Libre.

Oppetit, Bruno. Teoria del arbitraje. PresseUniversitaries de France, Legis y Universidad del Rosario, 2006, traducción de Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinosa y José Joaquín Caicedo Demoulin.

Perlingieri, Pietro. El derecho civil en la legalidad constitucional. Pontificia Universidad Javeriana, 2015.

Ruiz Risueño, Francisco. “La confianza como clave de la función arbitral” en “Árbitros e instituciones arbitrales: la ética como exigencia irrenunciable de la actuación arbitral” en Revista de Arbitraje comercial y de Inversio-nes, Mediación y Negociación (CIAMEN); IproLex 2014, volumen 7 Issue 3) KluwerArbitration.


EL CONTRATO EN LOS TRATADOS DE INVERSIÓN

THE CONTRACT IN THE INVESTMENT TREATIES

Antonio Aljure Salame*

Resumen: El contrato puede aparecer en la Convención de Washington de dos maneras: como referente de su objeto y fin, según el numeral 1 del artículo 25, o como reflejo de una reserva en el numeral 4 del mismo artículo. Para resolver la tensión entre los dos numerales habrá que acudir primeramente a la interpretación de los tratados, y después, a la jurisprudencia CIADI, al estudio de las reservas y a los tratados sucesivos en el tiempo sobre la misma materia.Pero también aparece en los tratados de inversión cuando estos obligan a los Estados a cumplir sus compromisos relativos a una inversión en lo que denomina la doctrina las um-brella clause. Y entonces el estudio se centrará en determinar si existe un reenvío formal o material entre el derecho interno y el derecho internacional.

Palabras clave: Objeto y fin, reservas, tratados sucesivos, umbrella clause, reenvío for-mal, reenvío material

Abstract: The contract can be found in the Washington Convention in two ways: as a reference of its object and purpose, according to section 1 of article 25, or as reflected as a reservation in section 4 of the same article. In over to resolve the tension between the two sections that will primarily ensure interpretation of the treaties, and after of CIADI jurisprudence, of the analysis of the reservations and the successive treaties relating to the same subject matter.

∗ Abogado de la Universidad del Rosario. Especializado en Derecho Internacional Público y Privado en las Universidad de Paris I y curso de Derecho Internacional en la Universidad Paris II. Docente en la Universidad Externado en Arbitraje Internacional y Contratos Internacionales, en la Universidad de los Andes y en la Universidad del Rosario en Derecho Internacional Privado. Ha escrito artículos en derecho internacional privado y arbitraje internacional de inversión extranjera, entre otros temas. Arbitro en asuntos comerciales, financieros y consultor. Correo electrónico: [email protected]

El contrato En los tratados dE invErsión


It can also be found in the investment treaties when those require the States to fulfill their relative commitments to an investment in which the doctrine is called the umbrella clau-se. Thus, the research focuses on determining if there is material or formal renvoi between domestic law and international law.

Key words: Object and purpose, reservations, successive treaties, umbrella clause, for-mal renvoi, material renvoi

Uno de los grandes jalones en el desarrollo progresivo del derecho inter-nacional ha sido la apertura del camino legal para que un inversionista extranjero pueda litigar directamente contra un Estado receptor de la in-versión una diferencia jurídica surgida de dicha inversión ante un tribunal arbitral internacional. Y no es que antes este camino estuviera cerrado, sino que requería interposición de otros actores o instancias judiciales con-sideradas como carentes de completa imparcialidad.

El vehículo normal de inversión era, como ahora, un contrato internacional o con elementos extranjeros relevantes. No era necesario, como no lo es ahora, que el Estado tuviera un contrato suscrito con el inversionista ex-tranjero, pues bastaba que operara el principio de imputación que radicaba en el Estado actos de sus órganos o de las entidades del Estado que tuvie-ran asignadas potestades exorbitantes.

La protección diplomática ofrecía a un inversionista la opción de que el Es-tado de su nacionalidad endosara su reclamo para llevarlo a una reclamación de Estado a Estado en que se debatía una violación de derecho internacional. La aparición del Estado de nacionalidad del inversionista permitía revivir una controversia que en el pasado normalmente estaba condenada al olvido, pero le impedía al inversionista tener el control de la reclamación.

Tampoco eran apropiados los tribunales locales, pues siempre hacían incu-rrir en la crítica de falta de imparcialidad en procesos entre personas nacio-nales y extranjeras.

La aprobación de la Convención de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados es el instrumento legal que refleja ese jalón. Su Artículo 1 creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que organiza un arbitraje denominado de inversión de acuerdo con las normas de la Convención.

Antonio Aljure SAlAme


Como consecuencia de esta aprobación, comenzaron a surgir en el de-recho internacional tratados bilaterales de inversión (TBI) encaminados especialmente hacia el arbitraje de inversión en los que se precisaron los litigios que quedaban comprendidos en las cláusulas de solución de con-flictos, se definieron conceptos de inversión y se previeron las instancias judiciales y arbitrales para ventilar los conflictos legales.

El contrato es el vehículo legal más importante para encauzar una inver-sión, pues es prácticamente imposible no encontrar uno en una operación económica. Aunque muchas veces los TBI no lo mencionen, las alusiones a derechos de propiedad, a la fiducia, a activos y a acciones, por ejemplo, suponen casi siempre la celebración de un contrato.

Independientemente de su mayor o menor presencia en los arbitrajes de in-versión, el contrato tiene en este diferentes tratamientos: puede, en primer lugar, servir de referencia para identificar la clase o clases de diferencias que los Estados aceptarían someter al CIADI, ya sea que el contrato esté dentro de la jurisdicción del CIADI (Artículo 25, numeral 1) o que los Estados notifiquen al CIADI la clase de diferencias que pueden someter al mismo (Artículo 25, numeral 4) y, en segundo término, puede relacionarse con un tratado a través de las denominadas cláusulas de cobertura, cláusu-las paraguas o umbrella clause, en la terminología inglesa.

El propósito de este ensayo es presentar los aspectos jurídicos más rele-vantes de estas dos funciones del contrato.

El Artículo 25 del Convenio de Washington permite dos relaciones entre los tratados y los contratos: la primera, por el numeral 1°, que reza que “la jurisdicción del Centro se extendera a las diferencias de naturaleza juridica que surjan directamente de una inversión […]” Es evidente que esas diferencias de naturaleza jurídica pueden surgir de un contrato inter-nacional. Y, la segunda, por el numeral 4°, que permite a los Estados con-tratantes notificar al CIADI la clase de diferencias que aceptarían someter o no a su jurisdicción.

Mientras el numeral 1° citado corresponde al objeto y fin del tratado, el numeral 4°, sin decirlo específicamente, corresponde, al menos en la prác-tica, a una reserva. Tenemos entonces que el numeral 1° contiene el prin-cipio general de jurisdicción y el numeral 4° contiene la excepción que le



permite el Convenio a cada Estado contratante someter o sustraer ciertas diferencias a su jurisdicción. La presencia del contrato es ostensible en estos dos numerales, pues las diferencias de que tratan uno y otro normal-mente surgen de un contrato internacional.

Por otro lado, la umbrella clause relaciona íntimamente tratado y contra-to: sea porque eleve una obligación contractual a categoría de norma de derecho internacional o sea porque dicha obligación sirva de presupuesto de hecho para la aplicación de una norma preexistente en el ámbito del derecho internacional.

No se ocupará este ensayo de los denominados treaty claims y contract claims por ser una materia que tiende a escindir la reclamación de un inversionista extranjero en dos vías que pueden utilizarse simultánea o sucesivamente (fork in the road) y que, por sus inmensas consecuencias procesales, daría lugar a un nuevo ensayo.

El contrato ante la jurisdicción del CIADI

El Artículo 25 de la Convención de Washington prevé en su numeral 4, lo siguiente:

Los Estados contratantes podrán, al ratificar, aceptar, o aprobar este Con-venio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarán someter o no, a su jurisdicción. El secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consenti-miento a que se refiere el apartado (1) anterior.

Este artículo le permite a un Estado parte en el Convenio notificar al CIA-DI las clases de diferencias en las que acepta su jurisdicción. Así mismo, aunque el Artículo no lo prevea expresamente, les permite la misma facul-tad a dos Estados parte en un TBI.

El problema que plantea este Artículo es este: ¿puede un Estado notificar al CIADI de toda clase de diferencias a efectos de su jurisdicción o es necesario que estos correspondan al ámbito material del Convenio? Las di-ferencias que notifique un Estado al CIADI pueden comprender contratos como cuando dice que acepta someter diferencias sobre energía, fiducia,



transporte o hidrocarburos, por ejemplo. Insistimos en que la notificación puede no hablar de contratos, pero estos están implícitos en las clases de diferencias. En otras palabras, se plantea la duda de saber si la notificación del Estado puede ampliar o restringir dicho ámbito material del Convenio para que el CIADI abarque dentro de su jurisdicción el conocimiento de contratos que, de otra manera, no podría conocer.

El problema adquiere una dimensión particular porque el Convenio, de manera consciente, se abstuvo de definir el concepto de inversión para no congelar el concepto, esto es, para permitir el ingreso futuro de materias que en 1965 no eran consideradas inversión y para permitir la salida de las que en el futuro perdieran ese carácter.

Supongamos que un Estado por vía de notificación le manifiesta al CIADI que acepta someter los litigios relativos a contratos de compraventa en que el deudor paga de contado; y que, de otro lado, el CIADI, a través de sus tribunales, ha establecido una jurisprudencia según la cual esos contratos no están dentro de su jurisdicción.

En sentido contrario, imaginemos también que la jurisprudencia de los tribunales CIADI tiene firmemente establecido que los contratos de explo-ración y explotación petrolera constituyen una inversión a la luz del Con-venio y que un Estado parte en el Convenio notifica que no acepta someter a la jurisdicción del CIADI estos contratos.

En el primer ejemplo, vemos una extensión de la jurisdicción del CIADI; en el segundo, una restricción.

La tendencia hacia la universalidad de la Convención permitió que coe-xistieran en él dos tendencias contrarias: una, en el numeral 1, que deja un campo amplísimo a la jurisdicción del CIADI al no definir el concepto de inversión; y otra, en el numeral 4, que permite notificar inclusión o exclu-sión de diferencias.

Para hallar la respuesta habrá que acudir a tres criterios: el de la jurisdic-ción del CIADI, el de las reservas a los tratados y el de los tratados sucesi-vos en el tiempo sobre la misma materia.

Antes de abordar los tres criterios, hay que recordar, como es bien sabido, que las normas de un tratado deben tener un efecto útil, pues de no ser así,



la respuesta fácil es que cada tribunal CIADI determinará en cada caso su competencia y que poco o nada importa la manifestación previa de un Estado o lo previsto en la materia en los TBI.

La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados trae en la Sección Tercera, de la Parte III, las reglas de interpretación. La regla general es la interpretación de buena fe, conforme al sentido corriente de sus términos y de acuerdo con su objeto y fin.

Desde el punto de vista del objeto y fin del Convenio, su preámbulo, que hace parte del mismo para efectos interpretativos, expresa la importan-cia de las inversiones internacionales en el desarrollo económico de los Estados y lo apropiado en ciertos casos de someter diferencias, no a los tribunales nacionales, sino a métodos internacionales, entre los cuales se encuentra el arbitraje. Este criterio conduciría a aceptar como materia arbi-tral los contratos que contribuyan al desarrollo económico de los Estados.

Pero las otras reglas generales de interpretación les dan una importancia mayor a los acuerdos posteriores al tratado que se interpreta: así, se debe-rán tener en cuenta los acuerdos ulteriores concertados por todas las partes en el tratado; los acuerdos ulteriores formulados por una o varias partes y aceptados por todas las demás partes en el tratado; los acuerdos de todas las partes sobre interpretación del tratado y toda práctica en la que conste un acuerdo sobre la interpretación del tratado.

En el caso del Convenio de Washington, los TBI son acuerdos ulteriores, pero carecen de un elemento esencial: el consentimiento de todos los Esta-dos parte en el Convenio. Otra manera de ver el asunto es que no se conoce una objeción de un Estado acerca de la clase de contratos que dos Estados pueden someter al CIADI en un TBI y derivar de allí un acuerdo general en el sentido del alcance material de los TBI.

La práctica de los Estados parte de la Convención parece indicar que son indiferentes frente a las clases de conflicto que otros Estados pueden noti-ficar al CIADI.

Procede entonces buscar los contratos que pueden caer en la jurisdicción del CIADI. Primero, a través del entendimiento de la norma correspon-diente, es decir, la del artículo 25, numeral 1, que define el ámbito material



de su jurisdicción que puede leerse en su texto mismo y en el alcance que le han dado los Estados en los TBI; segundo, mediante el estudio de las re-servas que caben al Convenio y que pueden reducir su ámbito material de aplicación, y tercero, con el rasero de los tratados sucesivos en el tiempo según la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

a. Jurisdicción del CIADI: la jurisdicción del CIADI se extiende, se-gún su Artículo 25, numeral 1, a las diferencias de naturaleza ju-rídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante o una subdivisión política u organismo público, de un lado, y el nacional de otro Estado contratante, del otro.

Los numerales 1 y 4 pertenecen al mismo artículo 25, que lleva por título Jurisdicción del Centro. La terminología del Convenio no parece resolver la duda: el numeral 1 dice que la jurisdicción del Centro se extenderá…; y el numeral 4 habla de las diferencias que el Estado puede someter o excluir respecto de la jurisdicción del Centro.

El problema parece contraerse al concepto de inversión, pues sí es claro que en el Convenio las partes en el arbitraje deben ser, de un lado, el Estado o su órgano o subdivisión política, y de otro, el in-versionista extranjero. También es inamovible que debe tratarse de una diferencia jurídica surgida directamente entre las partes, pero en el concepto de inversión surgen las dificultades.

De acuerdo con la libertad que permitió la Convención al abstenerse de definir este concepto de inversión, la competencia de un tribunal arbitral CIADI puede basarse en la propia apreciación del tribunal en ausencia de TBI, en lo indicado en un TBI o en la notificación que hagan los Estados sobre las diferencias que aceptan someter al CIADI.

Como indicamos atrás, el Convenio no definió el concepto de inver-sión, pero eso no significa que cualquier contrato pueda someterse a la jurisdicción del CIADI.

El elemento que ofrece flexibilidad en la jurisdicción del CIADI es el concepto de inversión.



Si tomamos como objeto y fin del Convenio su preámbulo, este nos indica que:

Considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales de carácter privado.

Este criterio nos lleva a dar una primera respuesta que consiste en afirmar que los contratos que pueden someterse al CIADI son los que contribuyan a la cooperación internacional y aporten al desa-rrollo económico. Lo anterior equivale a decir que esos contratos son inversiones a la luz del Artículo 25 del Convenio.

Cuando se suscribió el Convenio en 1965 el mundo vivía un momen-to especial. Acababan de acceder a la independencia muchos países de Asia y África que estaban deseosos de emprender la ruta del de-sarrollo, pero los inversionistas de los países desarrollados, aunque querían invertir sus capitales, no tenían confianza ni en las leyes ni en las jurisdicciones de aquellos. Pero también había reticencia de los países en vías de desarrollo frente al arbitraje comercial internacional por considerar que los árbitros eran defensores de las multinacionales y aplicaban un derecho hecho a la medida de Estados desarrollados.

El Banco Mundial, inspirador del CIADI, pretendió con este ofre-cer a todos los Estados un foro neutral de solución de diferencias para desbloquear las inversiones represadas por los temores señala-dos, y aunque al comienzo fue difícil, a partir de los años noventa se empezó a notar una confianza en el nuevo sistema que llevó al CIADI un número considerable de casos.

A pesar de que lo anterior es cierto, el criterio del desarrollo econó-mico se antojaba muy amplio para precisar el concepto de inversión, pues prácticamente cualquier contrato celebrado con contratista ex-tranjero contribuía de alguna manera a ese desarrollo.

El Convenio originó, a su vez, la celebración de un gran número de TBI que abordaron el problema de la delimitación de la jurisdicción del CIADI, y claro, solo podían hacerlo desde la óptica bilateral, pero usando la libertad ofrecida por la ausencia de definición del concepto de inversión.



El profesor Manciaux trae en su obra1 las diferentes aproximacio-nes que han tenido los TBI o algunas organizaciones internacio-nales frente al concepto de inversión: la enumerativa, en que se hace un listado no exhaustivo de inversiones en el que aparecen los activos, las acciones, las obligaciones, la propiedad intelectual y las concesiones; la sintética, que tiene un carácter económico, se refiere a aportes que estén en capacidad de producir nuevos bienes y servicios; la indirecta, en que se llega al concepto de inversión a través del movimiento de capitales, pues es utilizada por organis-mos económicos regionales de cooperación económica; la parcial, usada por la Agencia Multilateral de Garantías de Inversiones y que permite incluir las autorizadas por su Consejo de Administración.

Frente a la definición de inversión por los TBI, los árbitros CIADI se ven confrontados al dilema de aceptar o no su competencia por un consentimiento conformado por la oferta unilateral del Estado contenida en el TBI y la solicitud de arbitraje elevada por el inver-sionista extranjero. En general, los árbitros se inclinan por la acep-tación, pues las partes consintieron expresamente en el concepto de inversión; sin embargo, volvemos a lo dicho en el sentido de que no cualquier contrato puede ser objeto de arbitraje CIADI, pues la ausencia de definición del concepto de inversión en el Convenio significa que la inversión debe tener un alcance, cualquiera que sea, mas no tal amplitud en que todo quepa; si así no fuera, habría sido mejor omitir el término inversión. Es decir, no es lo mismo ser am-plio a ser ilimitado.

Pero los tribunales CIADI sí han hecho aproximaciones propias que han conocido una gran acogida como fue la adoptada el 23 de julio del 2001 en el asunto Salini Costruttori SPA contra Marruecos. En esta se aceptaron cuatro criterios concurrentes: un aporte, que puede consistir en dinero, activos tangibles o intangibles o cualquier ele-mento de valoración pecuniaria; una duración considerable o mejor, no de corto plazo, pues se supone que una operación de inversión requiere un periodo largo de tiempo; una contribución económica

1 Manciaux, Sébastien. Investissements étrangers et arbitraje entre États et ressortissents dáutres États. Dijon: Université de Bourgogne, LITEC, 2004.



al Estado receptor de la inversión que se compagina perfectamente con el primer considerando del preámbulo del Convenio y, por últi-mo, un riesgo, que es el económico, derivado del negocio mismo, y no el jurídico, proveniente del incumplimiento de una obligación.

No se trata, desde luego, de exponer toda la jurisprudencia de los tribunales CIADI que ha evolucionado, pero el problema sigue siendo el mismo: por el concepto de inversión pueden entrar o sa-lir de la jurisdicción del CIADI contratos de toda índole. Pero hay que destacar que, en últimas, ese fue el querer de la Convención, es decir, permitir que la jurisprudencia fije el alcance del concepto, lo que presupone también que nunca habrá un final, pues siempre habrá opción de cambiar y bastará en cada época la definición del momento para resolver la cuestión de la jurisdicción.

b. Las reservas. La Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados las define en su artículo 2, d) como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado”.

En cuanto a la formulación de reservas, expresa la Convención de Viena que:

Un Estado podrá formular una reserva en el momento firmar, ratifi-car, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:

a) que la reserva esté prohibida por el tratado;b) que el tratado disponga que únicamente puedan hacerse deter-

minadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o

c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.

Los efectos de las reservas están expresados en el artículo 21: una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado mo-difica el tratado frente al autor de la reserva y la reserva no impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado autor de la reserva y el Estado autor de la objeción.



La primera cuestión que hay que resolver es si el numeral 4° del Convenio es una reserva. La respuesta parece positiva, pues el Con-venio no dice nada expresamente sobre reservas, pero el numeral que se comenta se acomoda perfectamente: ratione temporis, por-que el Estado actúa al momento de ratificar, aceptar o aprobar o en cualquier momento ulterior; y ratione materia, porque tiene la virtud de modificar el tratado en relaciones inter partes.

La cuestión, sin embargo, no es del todo clara, pues también podría sostenerse que como el numeral 1 no contiene definición del con-cepto de inversión, el numeral 4 es solo una precisión o interpreta-ción del Convenio, lo que situaría el problema en el ámbito de las declaraciones interpretativas.

Si el numeral 4° acepta la formulación de reservas, quiere decir que el Estado que las formule puede excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones, pero nunca las reservas pueden ir contra el objeto y fin del tratado.

Como es aceptado que el objeto y fin del tratado es crear el CIADI con jurisdicción para conocer las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado y un na-cional de otro Estado contratante, ninguna reserva puede excluir o modificar ese objeto. Sin embargo, sobre el alcance del concepto de inversión sí caben las reservas sobre su interpretación, pero jamás para excluir ese concepto.

En el contexto de negociación de la Convención, el numeral 4° del Artículo 25 representa una concesión política para lograr la univer-salidad o para evitar que ciertos Estados se abstuvieran de firmar. Todo tratado multilateral está sometido a dos fuerzas contrarias: la universalidad de participantes que lleva aceptar reservas y la inte-gridad del tratado que lleva a rechazar las reservas. Así, mientras más precisión y rigor haya en los conceptos, menos Estados estarán dispuestos a firmar y a mayor laxitud en aquellos, más Estados es-tarán dispuestos a firmar.

El numeral 4° del Artículo 25 tiene una ventaja y es que su texto señala el ámbito de la reserva, pues el Estado que la formula puede



indicar al CIADI las clases de diferencias que aceptarán someter o no a su jurisdicción.

Las reservas, entonces, no pueden excluir el concepto de inversión, pero sí ampliarlo o reducirlo y, en consecuencia, si lo primero, no podrán exceder el ámbito material del tratado, y si lo segundo, no podrán ir contra su objeto y fin.

Los Estados pueden indicar las clases de diferencias que aceptan someter al CIADI y por esa vía pueden establecer los contratos que serán objeto de un litigio. Por ejemplo, si fuera aceptado por una-nimidad el concepto de inversión del caso Salini, un Estado por el camino de la reserva del numeral 4° podría indicar, pero sin efectos, como contrato no pasible de jurisdicción uno que no satisficiera los requisitos de aporte, duración, riesgo y contribución al desarrollo económico.

Veamos ahora el uso que han hecho los Estados del numeral 4°2.

Arabia Saudita excluyó las cuestiones relativas al petróleo y a los actos de soberanía nacional.

China excluyó lo relativo a cuestiones de compensación por expro-piación o nacionalización.

Jamaica excluyó las diferencias jurídicas surgidas directamente de una inversión relativas a recursos minerales o naturales.

Nueva Guinea no aceptó competencia del CIADI para asuntos de importancia fundamental para ese país.

Turquía, por su parte, excluyó las diferencias surgidas directa-mente de una inversión que no hayan obtenido las autorizaciones necesarias.

Hay que destacar que un tribunal arbitral CIADI tendrá que hacer un análisis que en algo se parece al que hace la Corte Internacional de Justicia respecto de la Cláusula Facultativa de Jurisdicción Obli-gatoria. En efecto, tendrá que revisar, a efectos de su competencia,

2 Ibidem, p. 47.



las reservas, si las hay, tanto del Estado receptor de la inversión como del inversionista y ver si la materia del litigio no está excluida por una reserva.

Por último, la notificación de diferencias al CIADI por parte de un Estado al CIADI genera un procedimiento impensado: pensemos en un Estado que notifica al CIADI que no acepta someter diferen-cias relativas a transporte de desechos tóxicos y, tiempo después, suscribe un pacto arbitral con un inversionista extranjero en que está involucrado un contrato de esa naturaleza. La respuesta debe inclinarse hacia la eficacia de la cláusula arbitral por ser posterior, por el principio de la buena fe, el principio de los actos propios y una interpretación pro validitatis.

c. Los tratados sucesivos en el tiempo sobre la misma materia. Des-pués de haber analizado la jurisdicción del CIADI y las reservas, es necesario abordar el problema de los contratos de que puede cono-cer ese organismo a través de la figura de los tratados sucesivos en el tiempo sobre la misma materia.

La cuestión particular que queremos examinar es la relación del Convenio con los TBI a efectos de la jurisdicción del CIADI, y así llegar a los contratos que se pueden someter a esa jurisdicción.

En el ámbito internacional, a la contradicción de dos tratados se suma el problema de que las partes en uno y otro no coinciden. En el caso que analizamos, el Convenio de Washington es multilateral, mientras los TBI son bilaterales.

De otra parte, como el Convenio es un tratado ley mientras que los TBI son tratados contrato, es entendido que estos se subordinan a aquel y, por lo tanto, en caso de contradicción, preferirán las normas del Convenio. El artículo 30, numeral 2° de la Convención de Viena de 1969 trae esa regla, y aunque ni la Convención pregona la pre-ferencia de sus normas ni los TBI reconocen su subordinación a la Convención, es claro que los TBI no pueden derogar ni prevalecer sobre aquella. De no ser así, se daría al traste con la Convención si se entendiera que los TBI prevalecen o derogan a aquella. Claro que los TBI al ser bilaterales no tienen la virtud de derogar la Convención



que, como dijimos, es multilateral, pero el juego de muchos TBI contrarios producirían en la práctica este efecto.

En efecto, el numeral 2 del artículo 30 manifiesta que “cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de este último”.

Por su parte, en el numeral 4 del mismo artículo se plantea la regla de que en dos tratados sucesivos sobre la misma materia, se aplica-rá el tratado en que sean parte los dos Estados en una determinada diferencia. Tanto la Convención de Washington como los TBI se refieren a una misma materia en el punto exacto de la solución de conflictos relativos a inversión, y por eso, es aplicable, en principio, la regla del numeral 4, pero equilibrada con la regla del numeral 2°, pues como se dijo, la Convención es un tratado ley y multilateral y, en ese sentido, los TBI no pueden modificar sus reglas y estructura. En la práctica, los TBI pueden servir de vehículo para señalar los contratos que son o no pasibles de jurisdicción de acuerdo con el artículo 25, numeral 4, de la Convención o señalar el arbitraje que esta trae para la solución de las disputas de inversión, entre otros mecanismos de solución de conflictos.

La conclusión es la misma que en materia de reservas, pero desde otra óptica: un TBI que es posterior en el tiempo no puede modificar inter partes la estructura ni las funciones del CIADI, por ejemplo. Y en materia de jurisdicción, no puede desconocer que este conoce de diferencias jurídicas surgidas directamente de una inversión. En consecuencia, los litigios llevados al CIADI vía TBI tendrán que someterse a las reglas de jurisdicción del CIADI sin perjuicio, claro está, de que este pueda tener en cuenta lo convenido en el TBI, pero, en todo caso, tendrá la última palabra.

Las umbrella clause

La segunda función del contrato tiene que ver con la llamada umbrella clause que adoptaremos como terminología para este ensayo.



La umbrella clause, curiosamente, no se halla en el contrato, sino en el tratado, y consiste en una estipulación por la cual el Estado se obliga a cumplir todos los compromisos relativos a una inversión. Por supuesto, no hay una fórmula sacramental y la redacción varía de un tratado a otro. El efecto de la cláusula es, en principio, elevar una obligación contractual a una obligación internacional de tal suerte que su infracción se convierte en una violación del derecho internacional.

Es una práctica recurrente en los TBI que los dos Estados parte se com-prometan a cumplir los compromisos que cada uno de ellos adquiera con inversionistas extranjeros. Además del efecto que estudiaremos a conti-nuación sobre el punto de saber si las obligaciones del contrato entre el Estado y un inversionista adquieren la categoría de obligación de derecho internacional, existen otras dudas en el derecho internacional: ¿se trata de todos los contratos que tengan alguna relación con una inversión?, ¿se trata de todas las obligaciones del contrato?, ¿se trata tan solo de las obli-gaciones en que el Estado actúa iure imperi o comprende también las obli-gaciones iure gestione?3

Tenemos, entonces, de nuevo, al contrato que recibe el efecto de la umbre-lla clause del tratado internacional.

La primera umbrella clause parece remontarse al proyecto elaborado por la OCDE en los años sesenta denominado Observance of Undertakings y relativo a la protección de la propiedad extranjera. En su artículo 2° estab-leció que “Each Party shall at all times ensure the observance of undertak-ings given by it in relation to property of nationals of any other Party”4.

En el mismo sentido, la Resolución 1803 del 14 de diciembre de 1962 de la Asamblea General de la ONU sobre Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales preceptuó que los acuerdos relativos a inversiones ex-tranjeras suscritos por los Estados deben ser cumplidos de buena fe5.

3 Este artículo solo se ocupará de la cuestión esencial de la umbrella clause: el reenvío material y formal entre el derecho internacional y el derecho interno.

4 Ben Hamida, Walid. “La clause relative au respect des engagements dans les traités dínvestissement”. En Ch. LEBEN (Dir.). Le contentieux arbitral transnational relatif a línvestissement. Louvain la Neuve: LGDJ y Anthemis, 2006. pp. 53-106.

5 Ibidem.



En ausencia de una umbrella clause, la respuesta del derecho internacional consuetudinario es clara en el sentido de que la violación de un contrato por parte del Estado no constituye, per se, una infracción del derecho inter-nacional. Para que sea una infracción de derecho internacional, se requiere que la inejecución del contrato viole una norma de este derecho como la relativa al trato nacional, por ejemplo.

Incluso el alcance mismo de la umbrella clause no es claro como lo atesti-guan las dos visiones que tuvieron dos tribunales arbitrales CIADI en dos casos distintos, pero que tenían como base dos contratos y dos TBI simila-res, pero no iguales: en el asunto SGS vs. Pakistán, el tribunal rehusó la te-sis de que la umbrella clause elevara de manera automática una obligación contractual a obligación de derecho internacional, en el caso concreto, un pre shipment inspection suscrito por las partes. El tribunal adujo que la cláusula del tratado era tan amplia que no se le podía dar el significado de elevar prácticamente todo compromiso contractual en obligación interna-cional; que el derecho internacional consuetudinario, como vimos, no le da ese alcance al contrato y para que lo tuviera, se requeriría una formula-ción precisa e inequívoca en el tratado; que una interpretación así deja sin efectos las cláusulas de solución de conflictos, pues en la práctica toda vio-lación contractual activa la competencia del tribunal internacional y que, por último, la ubicación de la umbrella clause al final del TBI después de la cláusula de solución de litigios y de las obligaciones principales no per-miten darle una interpretación tan amplia (ibidem 3, páginas 73, 74 y 75).

La visión contraria la tuvo el tribunal arbitral SGS vs. Filipinas en que también se debatía un pre shipment inspection. El tribunal adujo que los argumentos de la sentencia SGS vs. Pakistán no eran convincentes y con-sideró que la violación del contrato constituyó una obligación de derecho internacional, sin dejar de destacar que las dos cláusulas eran diferentes, pero dentro del género de la umbrella clause (ibidem 3, páginas 75 y 76).

En materia de inversiones internacionales el debate sobre la umbrella clau-se también se ha dado alrededor de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional y, en particular, sobre la teoría de la recepción expuesta por el profesor Dionisio Anzilotti6, según la cual:

6 Anzilotti, Dionisio. Curso de Derecho Internacional, Tomo I, primera edición. Madrid: Editorial Reus, 1935. pp. 54 y 55.



Un orden jurídico puede, sin embargo, referirse a otro orden jurídico. Ello puede ocurrir de dos maneras diferentes, según que la relación implique la admisión de normas en vigor en el orden extranjero, normas que se con-vierten de este modo en normas propias del orden que las admite, o bien exista recurso a reglas jurídicas de otro orden, como tales y en concepto de tales, con la única finalidad de que esas reglas constituyan la condición de aplicación de sus propias normas. En el primer caso, se habla de reenvío receptivo o material; en el segundo caso, de reenvío no receptivo o formal.

Como ejemplo de reenvío no receptivo, Anzilotti alude a los tratados que conceden beneficios a los nacionales de las partes, en cuyo caso, el dere-cho internacional acude al derecho interno para determinar quiénes son nacionales de los Estados parte; y como caso contrario de reenvío formal al derecho interno, trae el caso de una ley que habla de personas que gozan del beneficio de extraterritorialidad en que el derecho interno acude al in-ternacional para determinar quiénes gozan de ese beneficio.

Como ejemplo de reenvío receptivo material podemos citar el numeral 1. del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que expresa como derecho aplicable “las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Es-tados litigantes”. Según ese artículo, un tratado puede acoger como regla especial, por ejemplo, la ley del estado de Nueva York para regular un em-préstito entre dos Estados; esa ley interna deviene norma internacional por reenvío material del derecho interno al derecho internacional.

Si aplicamos la teoría de Anzilotti a la umbrella clause tenemos que esta puede tener dos efectos según que se adopte un reenvío formal o uno material: si lo primero, la violación del contrato es el hecho que infringe la norma del tratado que obliga a cumplir los compromisos relativos a una inversión; si lo segundo, la violación del contrato es una infracción al tratado, pero no de la norma que obliga a respetar los compromisos relativos a una inversión, sino la propia obligación contractual que se transformó en norma de derecho internacional.

Examinaremos los casos relevantes que han adoptado uno u otro reenvío.

a. Reenvío material

El ejemplo más representativo de reenvío material lo constituye el caso Noble Ventures en el que los árbitros afirmaron que:



[A]n umbrella clause is usually seen as transforming municipal law obliga-tions into obligation directly cognizable in international law7.

En este caso, la obligación contenida en el contrato se eleva a una obli-gación de derecho internacional y, como consecuencia, el principio pacta sunt servanda es aplicable como principio de derecho interna-cional.

Uno de los doctrinantes más importantes que han sostenido la tesis de la transformación del derecho interno en derecho internacional por el denominado reenvío material es Prosper Weil, quien sostiene que la cláusula a pour effet de transformer l’obligation de respecter le contrat en obligation internationale stricto sensu8.

No sobra agregar que la elevación de la cláusula del contrato a obli-gación de derecho internacional no la desaparece del contrato mismo donde seguirá irradiando todos sus efectos, por ejemplo, de demandas judiciales de tipo contractual donde se pida la nulidad o el incumpli-miento del contrato. En otras palabras, la cláusula contractual juega un rol simultáneo en el derecho internacional, a donde ascendió, y en el derecho interno, de donde salió.

Otra variante de recepción material se encuentra en el asunto El Paso en el que los árbitros manifestaron:

Umbrella clause cannot transform any contract claim into a tretry claim9.

En esta sentencia, tan solo tienen el carácter de reenvío sustancial las obligaciones de los contratos en que el Estado actúa como soberano. Ejemplo de esas obligaciones lo constituyen las cláusulas de estabili-zación y las cláusulas de intangibilidad en las que, respectivamente, el Estado se obliga a abstenerse de usar su poder soberano para expedir leyes que alteren fundamentalmente el contrato o se obliga a abstenerse de modificar directamente el contrato con base en facultades exorbi-tantes.

7 Nouvel, Yves. “La compétence matérielle: contrat, traité et clauses parapluie”. En: Ch. Leben (Dir.). La Procédure Arbitrale Relative aux Investissements Internationaux. Louvain la Neuve: L.G.D.J. y Anthemis, 2010. p. 24.

8 Ibidem.9 Ibidem, p. 25.



La interpretación de la jurisprudencia El Paso lleva a la conclusión de que en un contrato unas cláusulas de determinada naturaleza pueden tener una recepción material en el derecho internacional y que las otras no tienen tal virtualidad.

b. Reenvío Formal

Como manifestamos en su oportunidad, en este reenvío la cláusula contractual no se transforma en norma de derecho internacional; pero el derecho internacional solo la toma como requisito de aplicación de una norma que hace parte de dicho derecho internacional.

En el caso CGS vs. Filipinas los árbitros afirmaron que las cláusulas del contrato “does not convert non-binding domestic blandishments into binding international obligations”10.

Como el reenvío es formal y no material, de un lado, la obligación contractual no se convierte en obligación internacional pero, de otro, el establecimiento de la violación del contrato con base en el derecho interno es el hecho que infringe la obligación internacional contenida en el tratado. La violación del contrato se analiza bajo el derecho in-terno y una vez establecida, es un hecho que implica necesariamente la violación de la obligación internacional que obliga al Estado a respetar los compromisos adquiridos en materia de inversiones internacionales.

A pesar de que la jurisprudencia de los tribunales arbitrales CIADI no ha sido uniforme, se impone una interpretación, al menos de principio, más restrictiva que amplia: tan amplia que permita al menos su efecto útil, y tan restrictiva que evite efectos generales sin una redacción más precisa e inequívoca.

Conclusión

El contrato internacional entre Estado e inversionista extranjero es uno de los vehículos más importantes de las inversiones internacionales. Aunque no de manera expresa, está presente en el concepto de inversión de que trata el numeral 1 del Artículo 25 del Convenio CIADI y en las clases de

10 Ibidem, p. 27.



diferencias que pueden notificar los Estados al CIADI según el numeral 4 del mismo Artículo.

El numeral 1 permite al CIADI abarcar en su jurisdicción todos los contra-tos que están dentro del objeto y fin del Convenio, es decir, aquellos que correspondan al concepto de inversión. La no definición de este concepto permite una lectura amplia de la jurisdicción del CIADI. Pero, de otro lado, el numeral 4 del mismo Artículo, interpretado como una reserva, tie-ne un efecto restrictivo, pues el derecho internacional prohíbe aquella que vaya contra el objeto y fin del tratado.

El numeral 1 tiene un efecto expansivo por no definir inversión, y el nu-meral 4 tiene un efecto restrictivo por tratarse de una reserva. Estos efectos parecen derivarse de una tendencia hacia la universalidad del Convenio.

También está presente el contrato internacional por efecto de la umbrella clause. La jurisprudencia no tiene una visión unívoca sobre su alcance, pues se encuentran interpretaciones tanto amplias como restrictivas. Las primeras elevan a obligación de derecho internacional gran parte de las obligaciones del contrato, y las segundas se resisten a darles ese alcance, reserva hecha de una redacción precisa e inequívoca.

Además del alcance mismo, se discute si la umbrella clause produce un reenvío formal o material. Las consecuencias de uno u otro reenvío son considerables: si formal, la violación del contrato se juzga por el tribunal internacional con base en el derecho interno para deducir de allí una vio-lación de una norma preexistente de derecho internacional; si material, la violación del contrato es una violación de una norma de derecho interna-cional, norma esta ascendida del contrato.

Contrato como atributivo de jurisdicción que encauza el objeto del fondo del litigio, como base de una reserva, como instrumento que se eleva al derecho internacional, ofrece mucha materia para la evolución del derecho internacional de las inversiones.

La universalidad del Convenio CIADI y la ambigüedad que envuelve la umbrella clause permitirán en el futuro precisiones en el efecto expansivo del numeral 1 y el restrictivo del numeral 4, de un lado, y de otro, en la consolidación interpretativa de la segunda.



Bibliografía

Dolzer, Rudolf; Schreuer, Christoph. Principles of international investment law. Nueva York: Oxford, 2008.

Fouret, Julien; Khayat, Dany. Recueil des commentaires des decisions Cirdi. Bru-selas: Bruylant, 2009.

Schokkaert, Jan; Heckscher, Yvon. International investments protection. Bruse-las: Bruylant, LGDJ, 2009.

Waibel, Michael; Kaushai, Asha; Liz Chung, Kyo-Hwa; Balchin, Claire. The backlash against investment arbitration, perceptions and reality. Holanda: Kluwer Law International, 2010.


NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONTROL DE LAUDOS ARBITRALES

NEW PERSPECTIVES ON THE CONTROL OF ARBITRATION AWARDS

Juan Pablo Cárdenas Mejía*

Resumen: En el régimen actual del arbitraje en Colombia los laudos arbitrales están suje-tos a un control limitado. Igualmente, una tendencia semejante ha existido en el arbitraje internacional. Sin embargo, a menudo se discute la pertinencia de un mayor control sobre los laudos arbitrales que se expresaría en un recurso contra ellos. Este tema debe ser abor-dado tanto en materia de arbitraje nacional como internacional, y requiere un tratamiento especial en materia de arbitraje de inversión.Para efectos de un adecuado análisis es conveniente, en primer lugar, examinar, desde el punto de vista de los principios que rigen el arbitraje, el alcance que debe tener el control sobre laudos arbitrales, para después examinar las diversas posibilidades.

Palabras clave: Laudos arbitrales, control limitado, arbitraje internacional

Abstract: In the current arbitration regime in Colombia, arbitration awards are subject to limited control. Likewise, there is a similar trend in international arbitration. However, it is often discussed the relevance of greater control over arbitration awards that is expres-sed in an appeal against them. This issue must be addressed in both national and inter-national arbitration, and requires special treatment in the field of investment arbitration.For the purpose of an adequate analysis it is convenient, first of all, to examine, from the point of view of the principles governing arbitration, the scope that control must have over arbitration awards, to further examine its various possibilities.

Key words: Arbitration awards, limited control, international arbitration

* Abogado de la Universidad del Rosario, con especialización en Derecho Civil de la Universidad de Paris. Profesor de Contratos en la Universidad del Rosario y la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de Arbitraje en las maestrías de Pontificia Universidad Javeriana y en la Universidad Externado de Colombia. Miembro de la lista de árbitros de los Centros de Arbitraje de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla.

Nuevas perspectivas del coNtrol de laudos arbitrales


Así mismo, miembro de la lista de árbitros del CIAC y del ICDR. Miembro de la lista de conciliadores del CIADI. Ha sido árbitro en arbitrajes domésticos e internacionales bajo las reglas de la CCI y el CIAC. Autor de diferentes artículos sobre arbitraje y contratos. Correo electrónico: [email protected]

El alcance del control sobre laudos arbitrales en razón de la naturaleza del arbitraje

Lo primero que debe recordarse es que el arbitraje se funda en la voluntad de los contratantes. En todo caso el arbitraje goza de reconocimiento por el Es-tado porque el mismo permite resolver las controversias en forma adecuada.

El fundamento mismo del arbitraje lleva a sostener que el control sobre los laudos arbitrales debe tener un alcance limitado.

En efecto, de una parte, si el ordenamiento reconoce a las partes la posibi-lidad de pactar que un tercero decida su controversia, lo que constituye la base del principio de habilitación, ello implica como corolario que aquello que decida dicha persona es vinculante para las partes y no puede ser re-visado por terceros, porque las partes en uso de su autonomía decidieron que sería el particular que ellas escogieron el que decidiría. En efecto, sería contradictorio que habiéndose reconocido la posibilidad de que las partes acuerden que sus controversias serían resueltas por arbitraje, y que hayan designado una o varias personas como árbitros, posteriormente se revisara lo decidido por estos árbitros.

Lo anterior implica que el control por parte de los jueces sobre los lau-dos arbitrales debe, en principio, referirse a verificar el cumplimiento del pacto. Este punto merece en todo caso una precisión, pues una correcta ejecución del pacto implica que la decisión del árbitro se ajuste a los prin-cipios básicos del debido proceso y por ello es necesario que lo decidido igualmente se sujete a tales principios, lo que implica que el control debe también tener dicho alcance.

Desde otra perspectiva, el arbitraje se desarrolla gracias al reconocimiento del Estado del arbitraje como un mecanismo adecuado para resolver contro-versias. Así, aun en los sistemas en los cuales se considera que los árbitros no ejercen una función jurisdiccional del Estado, en todo caso se reconoce que su decisión tiene el carácter de judicial, y por ello, por su propia natura-

Juan Pablo Cárdenas MeJía


leza, debe poseer las características de la misma, es decir, debe ser adoptada por una persona independiente e imparcial a través de un proceso en el cual se han respetado los principios mínimos del debido proceso.

Finalmente, debe tenerse en consideración que el Estado reconoce la deci-sión de los árbitros siempre que ella no desconozca los principios esencia-les de la organización jurídica del mismo.

Es fundamental tener en consideración el reconocimiento del arbitraje por el Estado, pues la historia muestra que en ciertas épocas se critica la forma como los árbitros deciden, las autoridades judiciales comienzan a expresar desconfianza frente al arbitraje y ello conduce a una reducción del papel y desarrollo del arbitraje.

Así sucedió en Francia a mediados del siglo XIX. En efecto, después de que el arbitraje fue respaldado ampliamente en la época revolucionaria, al punto de que la Constitución Francesa de 1791 reconoció el derecho del ciudadano a acudir al arbitraje y se estableció en algunas materias el arbitraje obligatorio, a mediados del siglo XIX, el arbitraje recibe críticas por parte de algunos grandes maestros del derecho civil. En este sentido, Troplong, en quien Bello se inspiró para redactar numerosas normas del Código Civil, criticaba en términos bastantes fuertes el arbitraje por la ten-dencia de los árbitros a considerarse más justos que la ley misma1. Igual-mente, la Corte de Casación en el célebre fallo Prunier de 1843 le negó efectos a la cláusula compromisoria. Las críticas al arbitraje dieron lugar a que se modificara la ley que imponía el arbitraje en materia societaria, y que tenía su origen en las ordenanzas de comercio de Luis XIV, y a que se estableciera la apelación de laudos arbitrales ante los jueces2.

Ahora bien, el hecho de que para que el arbitraje se desarrolle se requiere el reconocimiento del Estado porque lo considera un mecanismo adecuado para resolver controversias, no puede interpretarse en el sentido de que debe establecerse un control para asegurarse que las decisiones arbitra-les son correctas. En efecto, debe advertirse que en cualquier decisión judi-

1 Raymond Théodore Troplong. Commentaire du contrat de société en matière civile et commerciale. Párrafo 520. Bruselas 1843.

2 Ver la nota a la sentencia de la Cour de Caen de 1849 en el Journal du Palais tomo 1, 1850, p. 585.



cial puede existir un error o así lo puede considerar una de las partes en el proceso, pero ello, por sí mismo, no implica que la decisión judicial afecte los principios básicos del ordenamiento y que por ello deba ser privada de efectos. Por consiguiente, solo deberían ser objeto de control en cuanto a su contenido aquellas decisiones judiciales que realmente afecten los principios fundamentales de tal manera que son intolerables para el sistema jurídico.

De todo lo anterior se desprende que, por una parte, los recursos contra el laudo deben referirse al cumplimiento del pacto arbitral y de los principios básicos del debido proceso, pero también, de otro lado, dichos recursos deben permitir controlar aquellos laudos que violan principios esenciales del ordenamiento, que hacen que lo decidido sea intolerable para el siste-ma jurídico.

Dentro del marco así expuesto es entonces conveniente revisar si debe existir un control de laudos arbitrales a través del recurso de apelación, si deben incluirse nuevos mecanismos de control teniendo en cuenta los principios del ordenamiento, y finamente cuál es el tratamiento en materia de inversión, que por su naturaleza merece consideraciones particulares.

El control del laudo a través del recurso de apelación

En la historia del arbitraje, el control de los laudos arbitrales ha tenido diverso alcance.

En derecho romano no había apelaciones de laudos arbitrales3, pero la existencia de un pacto arbitral no excluía acudir a la jurisdicción; para evitarlo se pactaba una pena que en muchos casos excedía el valor de la controversia4, lo cual disuadía de violar el pacto arbitral. En todo caso, en el desarrollo del derecho romano se permitió oponer la excepción de dolo frente a la acción para obtener el pago de la pena, lo que señala el Digesto, permitía revocar la decisión de los árbitros5.

3 Reinhard Zimmermann. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, p. 527.

4 Ivan Milotić (Faculty of Law Zagreb). An outline of the arbitral procedure in roman law. Forum historieae iuris, disponible en https://forhistiur.de/media/zeitschrift/1301milotic.pdf

5 Ver Antonio Fernández de Buján Fernández. La deuda histórica del arbitraje moderno. Concordancias entre la Ley 60/2003, de Arbitraje y el derecho arbitral griego y romano. p. 36.



Con un alcance mayor, históricamente han existido períodos en los que se reconoce la posibilidad de apelación de laudos arbitrales.

Así, por ejemplo, la Constitución de Cádiz en España contemplaba la posi-bilidad de que las partes que acudían a arbitraje se reservaran el derecho de apelar (artículo 281). Dicha apelación aparecía también en algunas leyes de Enjuiciamiento Civil españolas del siglo XIX, particularmente en la de 1855 (artículo 810).

Igualmente, como ya se dijo, en derecho francés se consagró el recurso de apelación contra laudos arbitrales. Algo semejante se hizo en Chile, en el siglo XIX.

En Colombia, las constituciones de algunas provincias contemplaron la posibilidad de apelar los laudos arbitrales. Así, la Constitución de la Pro-vincia de Popayán de 1814 previó en su artículo 112 que las partes al hacer el compromiso podrían reservarse la posibilidad de apelar el laudo. Igualmente, en la Constitución de Cundinamarca de 1815 se dispuso que las decisiones de los árbitros son apelables (artículo 67). Por su parte, la Constitución de Antioquia de 1815 excluía la apelación de laudos, a menos que las partes se hubieren reservado dicha posibilidad.

Es importante destacar que la apelación de laudos arbitrales no necesaria-mente es un rezago histórico, pues legislaciones recientes aún lo consagran.

Actualmente en derecho francés el artículo 1489 del Código de Procedi-miento Civil, tal como fue reformado por el Decreto 2011-48 de 2011, dis-pone para el arbitraje interno o doméstico que el laudo pueda ser apelado ante el juez, en los casos en que así lo pacten las partes.

La ley inglesa actualmente vigente (artículo 69 de la Arbitration Act de 1996) permite una apelación de laudos arbitrales en materia sustantiva ante las cortes inglesas, pero para que ella opere se requiere acuerdo de las partes o autorización de la corte, y en todo caso se puede pactar en contra-rio. En este sentido normalmente los reglamentos de arbitraje prevén una regla que excluye dicha apelación.

Así mismo, aún se encuentra vigente en derecho chileno para el arbitraje nacional o doméstico el principio que, como ya se dijo, consagró la Ley Orgánica de Tribunales del año 1875, hoy Código Orgánico de Tribunales



(Ley N° 7421), el cual establece que contra las sentencias de los árbitros en derecho y mixtos se pueden interponer los recursos de apelación ante el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieran interpuesto en juicio ordinario (artículo 239).

Desde esta perspectiva, se puede apreciar entonces que históricamente se ha reconocido la posibilidad de que los laudos puedan ser apelados ante el juez estatal. Dicha posibilidad existe hoy en día en diversos países. En todo caso, las legislaciones normalmente prevén dicha apelación cuando las partes lo estipulan o no estipulan lo contrario.

Si bien esta fórmula protege el principio de habilitación, pues en últimas las partes son las que deciden si hay o no lugar a apelación, en todo caso es evidente que las dos reglas que han consagrado la apelación, esto es, que ella procede a falta de acuerdo en contrario, o que ella procede si existe acuerdo en tal sentido, no tienen la misma dimensión respecto de los prin-cipios del arbitraje. En efecto, en los casos en que la apelación opera salvo pacto en contrario, se produce la consecuencia de que muchas veces las partes no son conscientes de la existencia de tal recurso, y por ello cuando celebran el pacto suponen que los árbitros resolverán la controversia defi-nitivamente, pero finalmente, para su sorpresa, el laudo es apelable ante el juez. Por ello, si se reconociera la apelación de un laudo ante el juez, pa-rece mejor un sistema en el cual la apelación opera solo en los eventos en que las partes así lo hayan pactado, como lo establece el derecho francés actual para el arbitraje doméstico.

En todo caso, la posibilidad de que los laudos arbitrales sean apelables ante un juez expresa una desconfianza sobre el arbitraje y no es coherente con el hecho de que las partes eligen el arbitraje porque quieren tener la posibilidad de escoger la persona que decidirá la controversia.

Ahora bien, la posibilidad de establecer una apelación de laudos ante un juez estatal puede ser establecida en el arbitraje nacional o doméstico, pero es más compleja en el arbitraje internacional.

En efecto, por una parte, desde una perspectiva internacional, el árbitro no es un juez del Estado de la sede del arbitraje. Adicionalmente, en los negocios internacionales no existe un determinado juez estatal que deba conocer del conflicto, sino una pluralidad, pues cada juez de un Estado que



tenga alguna relación con el negocio jurídico puede ser competente depen-diendo de la legislación de ese Estado. No existe un juez que naturalmente esté llamado a resolver la controversia a nivel internacional. Además, tam-poco es procedente acudir al juez de la sede del tribunal arbitral para que decida la apelación, pues la sede puede no tener ninguna relación con el conflicto. Es por esta razón que normalmente en arbitraje internacional no se conoce la apelación de laudos arbitrales ante los jueces estatales.

Ahora bien, lo anterior no significa que no se haya considerado a nivel internacional la posibilidad de establecer un recurso de apelación contra laudos arbitrales. En tal sentido debe observarse que los reglamentos de al-gunos centros de arbitraje prevén la posibilidad de que las partes estipulen que el laudo puede ser objeto de apelación ante otro tribunal de arbitraje. Es el caso de las reglas del ICDR (International Center for Dispute Re-solution de la American Arbitration Association) o de la AAA (Optional Appellate Arbitration Rules), d JAMS (Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc.), de CPR Institute for Dispute Resolution, y de la Corte Es-pañola de Arbitraje (artículo 39).

Desde esta perspectiva, si se evalúan las dos alternativas de apelación, esto es, la apelación ante un juez estatal o la apelación ante otro tribunal arbi-tral, se puede observar que la apelación ante juez responde a una posición de desconfianza hacía el arbitraje y no es congruente con una de las razo-nes que justifica el arbitraje y que consiste en que en el arbitraje las partes han querido que su conflicto lo decidan unos árbitros que ellas pueden escoger. Por el contrario, estos reparos no existen si se acude a un sistema de apelaciones ante un tribunal arbitral, aun cuando el mismo implica un mayor costo y tiempo.

Ahora bien, en el caso colombiano la Ley 1563 de 2012 no contempla expresamente que el laudo pueda ser apelado ni que las partes lo puedan pactar. Sin embargo, el artículo 58 de la Ley que permite a las partes, que no tengan el carácter de entidad estatal, pactar un procedimiento directa-mente o por referencia a un centro de arbitraje siempre que ello no afecte los principios constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes, es suficientemente amplio para que se pueda concluir que es posible pactar que el laudo pueda ser apelado ante otro tribunal arbitral cuando así lo disponen las partes, pues ello, al contrario



de afectar el debido proceso, ofrece aún mayores garantías. Lo que si no podrían disponer las partes es que el laudo es apelable ante una autoridad jurisdiccional del Estado, pues la competencia de dichas autoridades debe ser definida por la ley.

Es pertinente señalar que es igualmente posible en materia de arbitraje internacional pactar que el laudo arbitral puede ser apelado ante otro tri-bunal arbitral, dada la amplitud de la ley modelo. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de otros países con leyes inspiradas en la ley modelo6.

En todo caso, ha de observarse que doctrina muy autorizada ha controver-tido la utilidad de tal mecanismo7.

Ahora bien, otras personas han considerado que un sistema de apelaciones ante otro tribunal arbitral puede ser muy costoso, y por ello se ha planteado la duda de si debería permitirse un recurso contra el laudo que fuera deci-dido por el propio tribunal arbitral.

En este punto se podría objetar que la sentencia implica una decisión final que no puede ser revisada por el juez que la profirió. Así lo dispone el Có-digo General del Proceso.

Sin embargo, sobre este punto es pertinente recordar que en relación con los jueces de paz el artículo 32 de la Ley 497 de 1999 consagró la posibili-dad de reconsideración de la sentencia y a tal efecto dispuso que “Todas las controversias que finalicen mediante fallo en equidad proferido por el juez de paz, serán susceptibles de reconsideración, siempre y cuando la parte interesada así lo manifieste en forma oral o escrita al juez, dentro de los

6 Ver el caso M/s Centrotrade Minerals & Metal Inc. v. Hindustan Copper Ltd., Civil Appeal No. 2562 of 2006 (“Centrotrade”) decidido por la Corte de la India, relativo a un contrato en el cual se pactó inicialmente que la controversia sería decidida por un arbitraje bajo las reglas de la Indian Council of Arbitration, pero que las partes podrían apelar la decisión ante un tribunal constituido bajo las reglas de la ICC. La Corte en su decisión del 15 de diciembre de 2016 consideró que las partes podían pactar la apelación a la luz de la ley modelo. Ver http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2017/02/16/supreme-court-india-upholds-validity-appellate-arbitration-clauses/

7 Bernardo Cremades expresó sobre el punto “procedimientos de apelación en el arbitraje generan dilaciones y pueden llegar a burocratizarlos. Dudo mucho que al final revierta en beneficio del arbitraje esta segunda instancia que ahora se plantea” disponible en https://www.diariojuridico.com/bernardo-cremades-abogado-y-arbitro-internacional-dudo-mucho-que-la-segunda-instancia-de-apelacion-reporte-beneficios-al-arbitraje/



cinco (5) días siguientes a la comunicación del fallo”. Agrega la Ley que “La decisión del juez de paz será estudiada y se resolverá en un término de diez (10) días por un cuerpo colegiado integrado por el juez de paz de conocimiento y por los jueces de paz de reconsideración de que tratan los incisos 4 y 5 del artículo 11 de la presente Ley”.

Dicha norma fue demandada ante la Corte Constitucional con el argumen-to de que la participación del juez de paz en el órgano que debía revisar la decisión violaba el debido proceso, el de la doble instancia y el de acceso a la justicia.

La Corte Constitucional en sentencia C-631/12 la declaró constitucional, para lo cual señaló, entre otras cosas, que si bien la Constitución Política consagra el principio de la doble instancia, la misma Carta prevé la posi-bilidad de que no exista doble instancia. Añadió que el recurso de reconsi-deración así planteado (Ley 497 de 1999, art. 32), antes que erigirse en un mecanismo contrario a las garantías de la doble instancia, de acceso a la administración de justicia y del principio de imparcialidad y autonomía en esta función del Estado, constituye una garantía para los usuarios de esta jurisdicción especial, quienes cuentan con la posibilidad de que las deci-siones dictadas en equidad por el juez de paz sean objeto de revisión por un cuerpo colegiado del cual, si bien hace parte el mismo que la profirió, se integra, además, por dos jueces de reconsideración que son igualmente elegidos por votación popular en la comunidad en la cual ejercerán sus funciones. Agregó la Corte que establecer dicho recurso hace parte de la libertad de configuración del legislador. Igualmente, hizo referencia a la naturaleza de la justicia de paz y a la inexistencia de una apelación.

Desde esta perspectiva, y habida cuenta del principio de voluntariedad que inspira el arbitraje, cabría discutir si puede pactarse que la decisión de un tribunal pueda ser reconsiderada por el mismo, como un mecanismo de procurar soluciones más justas.

La ampliación del control del laudo en caso de violación de principios fundamentales

Si bien como quedó dicho, la naturaleza del arbitraje implica que en prin-cipio no exista un control de fondo por parte del juez sobre lo decidido por



los árbitros, tradicionalmente se ha discutido la oportunidad de extender dicho control. En este sentido, ha de recordarse que como ya se ha expli-cado, para que el arbitraje pueda desarrollarse es necesario que el mismo dé lugar a decisiones que el ordenamiento reconozca como propias de un sistema de administración de justicia. Es por ello que al ampliar las mate-rias que pueden decidir los árbitros, incluyendo materias que tocan temas que pueden afectar el orden público, surge la discusión acerca del alcance de mecanismos de control.

En este punto no sobra recordar que cuando la Corte Suprema de Justicia de los EEUU admitió la posibilidad de que los árbitros se pronunciaran en torno a controversias vinculadas a las normas protectoras de la libre com-petencia, al propio tiempo señaló que serían los jueces al momento del re-conocimiento los que deberían verificar si se habían tomado en cuenta los legítimos intereses de estas normas, pues la Convención de Nueva York permite negar el reconocimiento de laudos contrarios al orden público8. De igual manera, la Corte de la Unión Europea ha considerado que la viola-ción de las normas imperativas comunitarias debe dar lugar a la anulación de un laudo por violación al orden público9. Es decir, las dos cortes han hecho énfasis en la importancia del control por parte del juez estatal cuan-do el laudo toma decisiones que afectan el orden público en su sentido más estricto, esto es, no simplemente que se desconozcan normas imperativas, sino aquellos principios o reglas que son fundamentales para la sociedad.

A este respecto se observa que en Colombia en algunas de las comisiones que se integraron en el pasado para reformar el régimen arbitral se propuso un control mayor sobre laudos arbitrales, semejante al previsto en el recur-so de casación, pero limitado a la violación de la ley sustancial.

Es claro que establecer como principio dicho control de fondo no sería concordante con el fundamento mismo del arbitraje, en la medida en que él se apoya en la autonomía privada que permite a las partes resolver el conflicto como ellas lo consideraran más adecuado y quienes dentro de

8 Decisión del 2 de julio de 1985, en el caso Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614.

9 Ver por ejemplo la decisión del 1 de junio de 1999 en el caso Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton Int’l NV, Case C-126/97, [1999] E.C.R. 1-3055, 1 37. Igualmente, la decisión del 26 de octubre de 2006 en el caso Elisa María Mostaza Claro v. Centro Móvil Milenium SL.



ese poder que tienen han acordado que los árbitros lo harán. Un control de fondo semejante al del recurso de casación por violación de la ley sustan-cial lo que haría es reemplazar el criterio del árbitro por el del juez, cuando las partes han querido que la decisión corresponda al árbitro. Incluso si se admitiera que la decisión del árbitro es errada, ello en manera alguna justi-fica la necesidad de un control judicial de fondo, pues en el sistema judicial también existen decisiones judiciales equivocadas, lo que no significa que tales decisiones afecten los principios mismos del sistema jurídico.

Sin embargo, como ya se dijo, el legislador reconoce las decisiones de los árbitros porque las mismas son un sistema legítimo de administración de justicia. Por consiguiente, el reconocimiento del legislador parte de la base de que dicha decisión no atenta contra principios fundamentales del ordenamiento.

En este contexto se encuentra que la ley modelo de Uncitral y la Conven-ción de Nueva York consagran un control de fondo limitado de los laudos arbitrales a través de la posibilidad de anular un laudo o negar su recono-cimiento cuando viola el orden público internacional. Este control parte de la base de que si se reconoce el arbitraje y se determina de manera amplia las materias que puede conocer, siempre debe ser posible al Estado ejercer un control para evitar que puedan producir efectos aquellas decisiones que controviertan los principios fundamentales del Estado. Este mecanismo de control existe en la Ley 1563 para el arbitraje internacional. En este punto es importante destacar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que ha precisado con claridad y siguiendo estándares internacionales el alcance del concepto de orden público internacional10.

Por ello cabe preguntarse si dicha causal debería contemplarse también para el arbitraje nacional. A este respecto, debe recordarse que hace algu-nos años se presentó una demandada ante la Corte Constitucional contra la regulación del arbitraje en materia nacional, en la cual se sostuvo que se violaba la Constitución Política, porque al paso que en materia de ar-bitraje internacional se podía negar el reconocimiento de un laudo por la

10 Ver por ejemplo la sentencia del 30 de octubre de 2017 Radicación n° 11001-02-03-000-2016-03300-00, que reitera otros pronunciamientos como la sentencia SC12476-2016, rad. n° 2014-02737-00.



violación del orden público, ello no era posible en el arbitraje nacional. Consideraba el demandante que en materia de arbitraje nacional al igual que en el arbitraje internacional debería existir como causal de nulidad la violación del orden público y que había allí una omisión legislativa. La Corte Constitucional, en sentencia C-800 de 2005, negó dicha demanda, pues consideró que el arbitraje nacional y el internacional eran diferentes.

Es claro que la decisión de la Corte Constitucional de ninguna manera determina que el legislador no puede incluir como causal de anulación en el régimen legal del arbitraje nacional la violación al orden público, y por eso lo que debe considerarse es si ello es conveniente.

En Colombia, las discusiones sobre incluir esta causal se han inclinado a no hacerlo por razón de la vaguedad del concepto de orden público y el peligro que se abuse del mismo. En este punto, ha de observarse que en el derecho comparado existen diferentes aproximaciones a esta causal, pues al paso que en la mayoría de los países la jurisprudencia le da un alcance muy limitado11, en algunos, dicha causal se ha utilizado para ampliar el control por parte del juez de anulación12.

Dado los riesgos que contempla una noción tan indeterminada, existe un enfoque alternativo que puede tomarse en Colombia y que surge de la evo-lución de la jurisprudencia constitucional.

En efecto, como es conocido, la Corte Constitucional ha reconocido la po-sibilidad de intentar acción de tutela contra los laudos arbitrales, fundada en el hecho de que los mismos constituyen una sentencia judicial.

Ahora bien, las causales de la acción de tutela implican la posibilidad de un control de fondo sobre laudos arbitrales, pues existe la causal de de-fecto fáctico, “que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión” o el “defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide

11 Ver los ejemplos citados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de octubre de 2017. Radicación n° 11001-02-03-000-2016-03300-00.

12 Esa es la discusión que se ha dado en España, a propósito de varias decisiones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 28 de enero, 6 de abril, 14 de abril, 23 de octubre y 17 de noviembre de 2015. Ver Angel M. Tejada La Anulación de los Laudos por Insuficiencia de Motivación (Arbitrariedad). Disponible en https://www.cremades.com/es/publicaciones/la-anulacion-de-los-laudos-por-insuficiencia-de-motivacion-arbitrariedad/



con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”13.

Sin embargo, ha de observarse que la Corte Constitucional ha señalado que el control en esta materia debe ser limitado. En efecto, ha advertido “que el carácter especial de la justicia arbitral implica que se deba hacer un examen de procedibilidad –tanto de los requisitos generales como especia-les– más estricto”, pues “se está en un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de los sujetos de apartarse de la jurisdicción ordinaria y some-terse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento”, y por ello los recursos judiciales son limitados. En la sentencia SU-500 de 2015, la Corte Constitucional reiteró la tesis sostenida en otras providencias en la que señaló que las causales de tutela en materia arbitral debían interpretarse en forma estricta dada “(i) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales; (ii) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos me-diante el arbitraje; (iii) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habili-tado para ello y no a los jueces estatales y (iv) el respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela y le impide a este pronunciarse directamente sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento”.

El marco de la tutela que ha delineado la Corte Constitucional muestra que existe un límite a la actuación de los árbitros y es la violación directa a un derecho constitucional fundamental que daría lugar en casos excepciona-les a la intervención del juez constitucional.

Partiendo de esta base, puede entonces sostenerse que la evolución de la jurisprudencia constitucional colombiana muestra que es necesario un control de los laudos arbitrales por violación directa de los derechos cons-titucionales fundamentales.

Sin embargo, dicho control no se encuentra consagrado como causal de anulación de laudos nacionales. Por ello, debería incluirse una causal de anulación para los casos en que el laudo viola de manera directa derechos constitucionales fundamentales.

13 Sentencia de la Corte Constitucional SU-500 de 2015, que en buena parte reitera lo que la Corte había dicho en sentencia SU-174 de 2007.



Ahora bien, establecer dicho control presenta ventajas y desventajas. La ventaja es que concentra la decisión en el juez de anulación y elimina los riesgos de que un mismo tema sea abordado desde dos perspectivas dis-tintas.

En este punto debe recordarse que la Corte Constitucional ha señalado (SU- 500 de 2015) que si bien la acción de tutela es subsidiaria del recurso de anulación, puede acudirse directamente a ella “en aquellos casos en que el recurso de anulación sea ineficaz por tratarse de asuntos externos a las causales de solicitud del recurso, se ofrece el amparo como vía direc-ta de defensa de derechos fundamentales”. Sin embargo, a pesar de que este límite parece claro, la realidad muestra que puede haber situaciones complejas. A tal efecto, basta examinar el caso del arbitraje adelantado por Telefónica contra ETB en el cual el tribunal arbitral condenó a la ETB. La ETB interpuso acción de tutela y recurso de anulación. La tutela fue resuelta primero por la Corte Constitucional, la cual la decidió teniendo en cuenta lo que consideró eran temas que no podían ser objeto del recurso de anulación. A tal propósito, la Corte Constitucional analizó el evento en el que en el contrato se había previsto que para acudir al tribunal arbitral debía haberse cumplido un requisito previo. En sentencia T-058 de 2009, la Corte Constitucional dijo “la Corte concluye que resulta equivocado el argumento expuesto por el Tribunal de Arbitramento durante el presente trámite, con relación a que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la convocatoria del Tribunal, no inhibe la integración del mismo”. “Entonces, esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de Arbi-tramento, la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de este y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica”. De esta manera, de conformidad con dicha decisión, la omisión en cumplir un requisito previo como era acudir al Comité Mixto de Interconexión impedía integrar el tribunal arbitral.

El mismo cargo se formuló ante el Consejo de Estado, según se aprecia en la sentencia del 1º de abril de 2009 (Radicación: 11001032600020070007500 Referencia: 34.846), pero en este caso el Consejo de Estado no se pronun-



ció sobre el mismo. Sin embargo, debe observarse que con anterioridad ya el Consejo de Estado había dicho que las partes no podían pactar requisi-tos de procedibilidad para acudir al arbitraje14 y lo había reiterado en un conflicto entre la ETB y Celcaribe (Comcel)15 De esta manera, un tema que en opinión de la Corte Constitucional estaba al margen del recurso de anulación, y por ello podía ser examinado por el juez constitucional, real-mente había sido abordado en diversos casos por el juez de anulación. Es entonces claro que existe la posibilidad de que un mismo tema se aborde en forma diferente por el juez de anulación y el juez constitucional. Así las cosas, concentrar el control en esta materia evitaría los riesgos de decisio-nes inconsistentes.

Cabría en todo caso el riesgo de que se diera una interpretación amplia al concepto de violación de derechos constitucionales fundamentales, pero ese riesgo siempre existe frente al control por parte de otro juez.

La posibilidad de control por la vía de la tutela respecto de los laudos en arbitrajes internacionales

La Corte Constitucional ha conocido de acciones de tutela en contra de laudos internacionales. Así lo hizo en la sentencia SU-500 de 2015, en la que entró a analizar si se daban o no las causales que la jurisprudencia ha consagrado para privar de efectos vía tutela una decisión judicial.

Lo anterior ha generado inquietudes que merecen ser revisadas.

Es claro que en esta materia un aspecto que debe examinarse es si realmen-te deben tratarse de la misma manera los laudos nacionales o domésticos y los laudos internacionales.

Existen diversas razones que justifican una distinción entre dichas cate-gorías de laudos. De una parte, el origen de la función que ejercen los árbitros, y de otra parte, el alcance de los recursos disponibles contra los laudos arbitrales.

14 Sentencia del 4 de diciembre de 2006; expediente número 32.871; actor: Consorcio LAR.15 Sentencia del 27 de marzo de 2008 Radicación: 11001032600020070000900 Expediente:

33.644.



Si se parte de la base de que la tutela procede porque los árbitros ejercen una función jurisdiccional que la Constitución Política regula, se aprecia que existe una diferencia fundamental entre el arbitraje nacional y el in-ternacional. En efecto, es claro que en el ámbito doméstico, en virtud del artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros ejercen jurisdicción porque así lo prevé la Carta y lo han decidido las partes.

Ahora bien, la situación es distinta en el arbitraje internacional. En efecto, es común actualmente que un arbitraje internacional se desarrolle en un país que no tiene relación con el conflicto ni con las partes que en él par-ticipan. Así, por ejemplo, es perfectamente posible que entre el Estado del Ecuador y uno de sus contratistas extranjeros se acordara decidir la contro-versia en Colombia, por un tribunal integrado por un argentino, un español y un mexicano. En este punto, no parece posible considerar que el poder de resolver esta controversia deriva de la norma constitucional colombiana, pues realmente dicha facultad de decidir surge de las partes, y el derecho colombiano permite que ello ocurra en Colombia, pero a diferencia de lo que ocurre con el arbitraje nacional o doméstico, el juez natural de dicho conflicto no es un juez colombiano, ni la ley colombiana podía pretender regir la solución de dicho conflicto.

Desde esta perspectiva, la tutela enfrenta adicionalmente una dificultad y es el hecho de que en arbitraje internacional es perfectamente posible que quien se queja no sea ni un nacional ni un residente en Colombia, incluso podría suceder que nunca esté físicamente en Colombia y que salvo por la sede dicho tribunal no tenga ninguna relación con nuestro país. No sobra recordar que la sede de un tribunal arbitral es un concepto jurídico que no implica que el tribunal físicamente se reúna allí, por lo que puede ocurrir que un tribunal internacional con sede en Colombia decida una contro-versia sin que ninguna de las partes ni los árbitros actúen físicamente en Colombia. En este tipo de casos, cabe la pregunta acerca de si procede la acción de tutela.

Por otro lado, si se mira desde otra perspectiva, debe observarse que en materia internacional la Ley 1563, que en esto sigue la ley modelo de Un-citral, establece como causal de anulación que el laudo sea violatorio del orden público internacional. Desde esta perspectiva, ha de señalarse que podría considerarse que parte de dicho orden público internacional son los



derechos constitucionales fundamentales por lo cual, si realmente existe una violación clara de un derecho fundamental, que por ser tal debe ser respetado en cualquier escenario, la forma de protegerlo es a través del recurso de anulación. No sobra destacar que la jurisprudencia española ha considerado que la violación del orden público abarca la infracción a los derechos constitucionales fundamentales16.

Por consiguiente, existiendo un mecanismo legal que permite corregir la violación por un laudo de un derecho constitucional fundamental, no pa-rece posible acudir a la acción de tutela. El control del fondo en materia internacional solo es entonces posible en los casos de violación del orden público internacional y debe ser ejercido por el juez de anulación o el juez del reconocimiento.

La situación particular de los laudos de inversión

En los últimos años, se ha cuestionado que las controversias de inversión sean resueltas por tribunales de inversión. Las críticas tienen diferentes fundamentos. Así se hace referencia al desequilibrio en el inicio del pro-ceso entre las dos partes, pues siempre asume el papel de demandante el inversionista y el Estado es el demandado, y solo en pocas ocasiones se han presentado y aceptado demandas de reconvención.

Así mismo, se alude a la posible falta de imparcialidad y a la falta de cohe-rencia de las decisiones. En particular, se ha criticado que quienes actúan como árbitros en muchos casos actúan como apoderados en casos en que se discuten el mismo tipo de situaciones que deben fallar como árbitros.

Además, se ha discutido la legitimidad de dicho arbitraje de inversión en cuanto limita la posibilidad para el Estado de regular por razones de interés general que él debe apreciar y que no deberían ser controlables por tres personas provenientes de otros países.

16 Los tribunales españoles señalan que “debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución”. Ver sentencia del Sentencia 5/2018 de 30 de enero de 2018, que hace referencia a las sentencias de 24 de junio de 2014, recurso de anulación nº 70/2013; de 6 de noviembre de 2013, recurso nº 5/2013 (la Ley 203850/2013) ; de 13 de Febrero de 2.013, recurso nº 31/2012 ; y 23 de Mayo de 2.012, recurso nº 12/2011.



Además, se critica la falta de transparencia del proceso, lo cual no era con-sistente con los principios que deberían guiar el actuar de las autoridades públicas frente a sus ciudadanos.

Para atender algunas de estas preocupaciones, Uncitral elaboró en 2013 el “Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado”, el cual fue adoptado por la Asamblea General de la ONU por la Resolución 68/109, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 2014.

Ahora bien, como dichas reglas solo se aplican a los tratados que se cele-bren con posterioridad al 2014, para efectos de lograr su aplicación a los trámites que se adelanten en virtud de tratados ya celebrados, se adoptó la Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Ar-bitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (Nueva York, 2014) (“Convención de Mauricio sobre la Transparencia”), la cual fue adoptada la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 69/116 y entró en vigencia el 18 de octubre de 2017. En virtud de dicha convención, se aplica el mencionado reglamento a las controversias en de-sarrollo de tratados de inversiones celebrados antes del 1 de abril de 2014.

En todo caso, Uncitral continúa estudiando la oportunidad de modificar el sistema de resolución de controversias, lo que incluye revisar el sistema de resolución de controversias o complementar el sistema existente y consi-derar un sistema de apelaciones17.

En este punto, continúan existiendo temas que generan discusiones como es que los tribunales internacionales de inversión no ofrecen garantías su-ficientes de imparcialidad, pues quienes son árbitros en unos casos, son apoderados de parte en otros, y por ello pueden tener una predisposición a decidir en un determinado sentido. Se señala que este fenómeno es más grave en los arbitrajes de inversión que en los arbitrajes comerciales, pues en los tribunales arbitrales de inversión se discuten las garantías que se otorgan a los inversionistas que normalmente se agrupan en varias cate-

17 Settlement of commercial disputes: presentation of a research paper on the Mauritius Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration as a possible model for further reforms of investor-state dispute settlement. Submitted by the Secretariat on 24 May 2016 for the Commission on International Trade Law Forty-ninth session New York, 27 June-15 July 2016. A/CN.9/890.



gorías claramente conocidas en los diversos tratados. En tanto que en los arbitrajes comerciales la diversidad es mucho mayor. Además que el nú-mero de personas que normalmente actúan como árbitros en materia de inversión es mucho más reducido.

A lo anterior se agrega que como en materia arbitral la decisión se adopta a través de tribunales constituidos para cada caso concreto, y por ella cada decisión puede ser distinta, lo que afecta la coherencia y predictibilidad del sistema. En este punto es conocido que incluso en relación con un mismo tratado se han constituido diversos tribunales que han llegado a conclusio-nes distintas18.

Las críticas que se han formulado a los tribunales de inversión han gene-rado una resistencia a que las controversias de inversión sean resueltas por tribunales arbitrales.

En esta línea, la Comisión de la Comunidad Europea propuso sustituir los tribunales arbitrales por una corte de arbitraje integrada por magistrados permanentes que ofrecerían imparcialidad e independencia.

Dicho mecanismo aparece en los tratados celebrados por la Unión Europea y Canadá (Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) y por la Unión Europea y Vietnam. Así en el tratado celebrado por la Unión Eu-ropea con Canadá se prevé que las controversias en materia de inversión se resolverán por una corte que será integrada por 15 magistrados con periodo de cinco años, elegidos por las partes en el tratado así: cinco magistrados que deben ser nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, cinco que deben ser nacionales de Canadá y otros cinco de distinta nacionalidad. Además, se prevé una corte de apelaciones. Dichos magistrados en la me-dida en que son permanentes reciben una remuneración mensual.

Como se puede apreciar, lo que se busca con este sistema es asegurar la imparcialidad e independencia de los árbitros, que los mismos sean espe-cialistas y que exista coherencia en las decisiones. Ahora bien, ello impli-ca, por otra parte, un costo derivado de la existencia de unos magistrados permanentes.

18 Así se cita el caso del tratado entre USA y Argentina, el cual fue interpretado en diferente forma en relación con el estado de necesidad en los casos CMS v. Argentina, LG EV Argentina, Enron v Argentina, Sempra v Argentina, Continental Casualty v Argentina.



Este sistema ha generado algunos reparos en la medida en que cada tratado de inversión es individual, por lo que no necesariamente habría una sola corte internacional, sino múltiples cortes, por lo que no obligatoriamente se crearía una doctrina uniforme.

En este punto ha surgido otra orientación que considera que los proble-mas con el arbitraje de inversión son subsanables de otras maneras. Así, además de los pasos que se dieron a través del reglamento de Uncitral y la Convención de Mauricio, podrían adoptarse otras medidas. En el caso del nuevo tratado que se negocia entre EEUU, Canadá y México se incluyen reglas relativas a los conflictos de interés de los árbitros.

En todo caso, para asegurar la coherencia una de estas posibilidades es crear un cuerpo internacional de apelaciones. Este mecanismo podría crearse por una convención internacional siguiendo el ejemplo de la Convención de Mauricio. Ello permitiría establecer un cuerpo de doctrina coherente y previsible que permita, entonces, asegurar el correcto funcionamiento del sistema.

De hecho, en diversos tratados internacionales ya existe referencia a la apelación de laudos arbitrales. En este sentido, el TLC celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica contempla la posibili-dad de que por un tratado multilateral se establezca un órgano de apela-ción de los laudos, y en tal caso, se dispone que dicho órgano revisaría los laudos que se expidieren en desarrollo de los mecanismos de solución de controversias del tratado (numeral 10 artículo 10.20). En el entretan-to, el TLC contempla como un mecanismo alternativo la posibilidad de que a solicitud de una de las partes el tribunal ponga en conocimiento de ellas el proyecto de laudo para que las mismas puedan hacer comentarios (numeral 9 del artículo 10.20). Un régimen semejante existe en el tratado entre Chile y EEUU, y en el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana - Centroamérica y los Estados Unidos. Igualmente, dicha figura se previó en el Trans-Pacific Partnership, que aún no ha entrado en vigencia.

El desarrollo futuro permitirá conocer si es posible crear una corte de ape-laciones y si la implementación de dicho mecanismo permite que el arbi-traje de inversión se desarrolle. Por lo pronto, los anuncios acerca de los



cambios introducidos al NAFTA ente EEUU, Canadá y México generan inquietudes. En efecto, de acuerdo con los mismos se elimina el arbitraje de inversión para los conflictos relacionados con inversiones entre Canadá y EEUU, pero se mantiene para las inversiones en México.

Conclusión

El arbitraje se funda en la voluntad de las partes en conflicto y tiene por función que el conflicto se resuelva a través de una decisión definitiva que tenga el carácter de una decisión en justicia, y por ello, pueda ser recono-cida por los diferentes sistemas jurídicos.

Bajo esta perspectiva, los laudos arbitrales solo deben estar en principio sujetos a un control judicial, que asegure el respeto del acuerdo arbitral, y de las reglas del debido proceso, que aseguren una decisión en justicia. En todo caso, las decisiones de los árbitros para ser reconocidas no deben afectar los principios fundamentales del ordenamiento, cuya violación se-ría intolerable.

Lo anterior implica que nada obsta para que en el arbitraje se pueda estipu-lar recursos contra los laudos arbitrales para que sean decididos dentro del sistema arbitral, pues ello corresponde al principio de habilitación y busca asegurar una decisión correcta.

Sin embargo, la realidad muestra que es necesario un mínimo de control cuando una decisión viola derechos constitucionales fundamentales. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra sentencias y laudos arbitrales. En este punto, si realmente debe existir dicho control, el mismo debe incorporarse dentro del recurso de anulación para los casos en que el laudo viole de manera directa derechos constitucionales fundamentales.

Esta causal de anulación no es necesaria en materia internacional, pues en el régimen aplicable a los laudos arbitrales internacionales existe como causal de anulación y como motivo para negar el reconocimiento la viola-ción del orden público internacional, el cual debe entenderse que compren-de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo demás, igualmente no parece procedente la acción de tutela en materia internacional.



Finalmente, en materia de arbitraje de inversión existen numerosas críticas al sistema vigente, las que imponen su revisión y la eventual constitución de un sistema de apelaciones que garantice la unidad del sistema y el sur-gimiento de una jurisprudencia uniforme que brinde claridad y seguridad jurídicas.


LOS PROCEDIMIENTOS ARBITRALES

THE ARBITRAL PROCEDURES

Julio Benetti Salgar*

Resumen: Las partes pueden establecer las reglas de procedimiento que mejor les parez-can para adelantar el proceso arbitral mediante el cual resolverán sus diferencias, pero la ley establece un procedimiento que es supletorio de la voluntad de los litigantes y solo es obligatorio cuando se trata de conflictos alrededor de contratos estatales en que uno de los litigantes sea el Estado o una entidad estatal. Pero la ley arbitral establece varios procedi-mientos para distintas clases de conflictos, siempre con el mismo carácter de supletorios, salvo los procesos sobre contratos administrativos.

Palabras clave: Arbitraje, conflicto, procedimiento, árbitro, tribunal arbitral

Abstract: The parties can set up the rules of the arbitration procedure by which their differences are resolved, but the law establishes an additional procedure according to the will of the litigants and is only mandatory when dealing with conflicts over state contracts in which one of the litigants is the state or a state entity. But/However, the arbitration law establishes several procedures for different kinds of conflicts, always with the same char-acter as supplementary, except for administrative contract processes.

Key words: Arbitration, conflict, procedure, referee, arbitral committee

* Doctor en Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, especia-lizado en Derecho Civil y Comercial. Profesor emérito de Derecho Comercial en la Universidad del Rosario. También ha sido profesor de postgrado en Sociedades y Arbitraje en las universidades del Rosario, Externado de Colombia, Javeriana, Sergio Arboleda y Militar Nueva Granada. Ha sido relator de la Corte Suprema de Justicia; abogado de la Superintendencia de Sociedades; subsecretario de la Cámara de Comercio de Bogotá y miembro de su Junta Directiva, como también de las juntas directivas de la Administración Postal Nacional y del antiguo Banco de los Trabajadores; y presidente del Colegio de Abogados Comercialistas. Es asesor de empresas en derecho civil, comercial

Los procedimientos arbitraLes


Introducción

Como es sabido, la función esencial del arbitraje es la solución de un con-flicto por parte de un tercero extraño a los contrincantes. Pero como ese tercero es ajeno a la controversia, es necesario que conozca el conflicto, lo cual en la generalidad de los casos se realiza cuando uno de los querellan-tes formula su demanda, lo que da lugar a que la contraparte la replique y formule sus defensas, luego se presenten las pruebas para acreditar los hechos en que se funde una y otra, a lo cual sigue la formulación de alega-ciones y el pronunciamiento del laudo, que es el que pone fin al conflicto. Se requiere, entonces, de un procedimiento arbitral en el cual tengan lugar las diferentes etapas que se han mencionado y que son las que permiten a las partes presentar su causa y ejercer la defensa, y al árbitro conocer el conflicto para, acto seguido, darle solución en el laudo arbitral.

En nuestro medio, siguiendo un principio prácticamente universal deriva-do del arbitraje internacional, son las partes las que determinan cuál es el procedimiento, como está autorizado en el artículo 58 de la Ley 1563 de 2012, pero a falta de esta determinación en el pacto arbitral, la ley esta-blece unas reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, las cuales, por consiguiente, tienen el carácter de supletorias de la voluntad de las partes.

Este mismo criterio está establecido en el artículo 92 de la ley respecto del arbitraje internacional que tenga lugar en nuestro país, con la diferencia de que, a falta de la determinación de dicho procedimiento por las partes, es el tribunal arbitral el que dirige el procedimiento del modo que considere apropiado, empero sujeto a lo dispuesto en la sección III de dicha ley, que es la que regula el arbitraje internacional.

Procede, a continuación, determinar entonces cuál es el procedimiento aplicable al arbitraje siguiendo el criterio expuesto, o sea el aplicable para cuando las partes guarden silencio al respecto.

y administrativo. Escritos: “De la Asamblea General de Accionistas”, “Prontuario de la Legislación Nacional Colombiana” y “El Arbitraje en el Derecho Colombiano” 3ª. Edición, Cámara de Comercio de Bogotá, 2009. Forma parte de las listas de árbitros de los centros de arbitraje y conciliación de las cámaras de comercio de Bogotá y de Barraquilla, de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y de la Sociedad Colombiana de Arquitectos. Correo electrónico: [email protected]

Julio Benetti Salgar


Determinación del procedimiento aplicable al arbitraje

En el arbitraje internacional, como se ha dicho, es forzoso determinar no solo la ley procesal sino también la ley sustantiva aplicable, en razón a que este arbitraje no está sometido por regla general a legislación nacional alguna, determinación de las leyes aplicables que deciden las partes en el pacto arbitral, pero en cuyo auxilio respecto del procedimiento las entida-des que patrocinan esta forma de solucionar diferencias han establecido reglamentos, como sucede por ejemplo con la Cámara de Comercio Inter-nacional (CCI) –entidad que fue la primera en 1923 en dictar un reglamen-to de procedimiento–, la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) con las reglas de la UNCITRAL, a fin de que si los litigantes lo desean, puedan convenir su aplicación, ya que se trata de reglas claras, concisas, muy divulgadas y universalmente aceptadas. Existiendo esta alternativa, resulta más cómodo acogerse a alguna de estas reglamentaciones en vez de establecerla en el pacto arbitral, pues esta tarea no deja de ser bastante compleja, como puede concluirse teniendo en cuen-ta el procedimiento que al respecto se sigue en nuestro país.

En cuanto al arbitraje nacional o interno, muchos países delegan esta cues-tión a la decisión de la autonomía de la voluntad; por tanto, los litigantes pueden convenir las reglas de procedimiento, o escoger entre los diversos procedimientos regulados en las leyes procesales el que deseen para su causa, lo mismo que someterse al reglamento previsto por el centro de arbitraje que escojan, o inclusive autorizar al árbitro para establecer las reglas procesales. Sin embargo, la generalidad de los países también dis-pone en su legislación interna de un procedimiento propio para adelantar el arbitraje que puede suplir la voluntad de las partes.

Nuestro país ha contado, y cuenta desde tiempo atrás, con un procedimien-to minucioso para adelantar el trámite arbitral, el cual ha sido ineludible para los usuarios, de acuerdo con el principio de que la ley procesal es de orden público, sin que a los litigantes les sea posible alterarla o escapar de sus preceptos.

Pero este principio no es inflexible ni aún en el propio procedimiento ci-vil, pues el artículo 13 del Código de la materia en sus distintas versiones



permite que con “autorización expresa de la ley” puedan derogarse, modi-ficarse o sustituirse normas procesales, lo cual se pone de relieve con los llamados contratos procesales. En materia arbitral, siempre ha sido posible que las partes, por así autorizarlo diversas disposiciones legales, dispongan de algunos aspectos vinculados al proceso arbitral como son, por ejemplo, la determinación del número de árbitros, su designación, si el laudo ha de dictarse en derecho, en equidad o de conformidad con principios técnicos, el lugar del arbitraje, la duración del proceso o sus prórrogas, la ley sus-tancial aplicable, las reglas procesales para tramitar el arbitraje, el pago de costas y gastos del proceso y otras cuestiones que usualmente se incluyen en el contrato de compromiso.

Dentro de este contexto se dictó la Ley 270 de 1996, estatutaria de la admi-nistración de justicia, en cuyo artículo 13 se lee lo siguiente:

Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. - Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo estableci-do en la Constitución Política… 3.- Los particulares actuando como con-ciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establece-rán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad. (Se subraya)

Posteriormente, el artículo 112 de la Ley 446 de 1998 (Decreto 1818, ar-tículo 116), atendiendo al procedimiento que se acuerde, clasifica el arbi-traje en independiente, si las partes convienen las reglas de procedimiento (arbitraje independiente), institucional, si se sometan a las que haya es-tablecido un centro de arbitraje (arbitraje institucional), o legal, cuando el arbitraje se realice conforme al procedimiento establecido en la ley, por-que los interesados así lo estipulen o porque guarden silencio en el pacto arbitral sobre esta cuestión (arbitraje legal).

Por tanto, en materia arbitral la ley procesal colombiana ha perdido el ca-rácter imperativo que antes tenía, ya que las partes están autorizadas para determinar las reglas procesales que deseen para el desarrollo del proceso, lo mismo que se permite a los centros de arbitraje expedir reglamentos con normas de procedimiento que puedan ser adoptadas por los usuarios que se



acojan a cada centro, y por último, a falta de acuerdo al respecto, es decir, con carácter supletorio, el proceso se sigue conforme a lo dispuesto en la ley arbitral, la cual describe el trámite pertinente.

Pero la Ley 270 de 1996, por tener el carácter de ley estatutaria, fue revisa-da antes de su expedición por la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-037 del 5 de febrero de 19961 declaró exequible la norma del artículo 13, con muy breves consideraciones en las que consigna que:

Resta agregar que en estas situaciones los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley. (Se subraya).

Esta interpretación de la Corte al artículo 13 de la Ley 270 ha sido acerba-mente criticada por la doctrina2 con justa razón, porque le da a la norma un entendimiento contrario a su letra y a su espíritu, al paso que esta dispone que “las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del pro-ceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas”, es decir que no obstante la ley procesal arbitral, las partes pueden convenir sus propias reglas procesales, la Corte entiende que ello es posible solo “en aquellos casos no previstos por el legislador”, conclusión con la cual la autonomía de la voluntad pierde toda efectividad, que es lo que la disposición legal citada pretende salvaguardar.

Esta interpretación de la Corte además le resta viabilidad a la norma, la cual no podría tener aplicación porque existiendo como existe legislación sobre procedimiento arbitral, no habría lugar a que las partes establecieran reglas para el efecto hasta que dicha legislación desapareciera, interpreta-ción definitivamente absurda. Por la misma razón, carecería de sentido que el artículo 112 de la Ley 446 hable de arbitraje independiente, el cual no podría subsistir y utilizarse en tanto estuviera vigente el arbitraje legal que esa misma norma define.

En la interpretación de las disposiciones legales, a semejanza de las cláu-sulas contractuales (Código Civil, artículo 1620), el sentido en que la nor-

1 Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXV, número 292. p. 379.2 Bernal Gutiérrez, Rafael. El arbitraje, la Alternativa Actual. Bogotá: Cámara de Comercio

de Bogotá, 1997. pp. 33 y ss.



ma pueda tener algún efecto prefiere a aquel en que no produzca efecto alguno.

Posteriormente, la Corte Constitucional admite en otros fallos, como los dis-tinguidos con los números C-163 de 1999, C-672 de 1999, C-330 de 2000, y C-961 de 2006, que la ley permite a los litigantes establecer las reglas de procedimiento para su causa, sin perjuicio de que el legislador pueda dictar-las, con lo cual ha rectificado, aunque no de manera expresa, su jurispruden-cia anterior. Por ejemplo, en la sentencia C-163 de 1999 dice lo siguiente:

Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un con-trato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la juris-dicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellas establecen o se remiten al previsto en la ley. (Se subraya).

Más adelante continúa esta sentencia: La Corte Constitucional comparte plenamente el argumento expuesto por el actor, según el cual la justicia arbitral solo está permitida constitucio-nalmente si está habilitada por las partes. Sin embargo, resulta equivocado deducir de esta premisa que el legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia es voluntario, la función de adminis-tración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley” (Constitución Política, artículo 116). En este orden de ideas, el artículo 116 de la Carta debe interpretarse en armonía con el ar-tículo 29 superior, según el cual toda persona tiene derecho a ser juzgada “ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo cual permite concluir que, en situacio-nes donde los particulares no acordaron procedimiento especial que los regule, le corresponde al legislador fijar las formas procesales de cada juicio, lo que incluye el proceso arbitral. Por consiguiente, si los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, es razonable que el legislador configure el marco general y las directrices de la actuación arbitral, dentro del marco de la Constitución. (Se subraya).

Luego en el fallo C-672 de 1999 la Corte, diciendo interpretar la sentencia C-037 de 1996 que ha sido el origen de toda esta polémica, expresa lo siguiente:



Igualmente la Corte en dicha sentencia, al declarar exequible el artículo 13 de la referida Ley Estatutaria, consideró que se ajusta a la Constitución la función de administrar justicia a cargo de las autoridades administrativas o de los particulares actuando como conciliadores o árbitros, y que era materia propia de la ley ordinaria señalar las reglas sobre competencia y procedimiento correspondiente a dichas formas o modalidades de admi-nistración de justicia, salvo la posibilidad de que en cuanto atañe al arbitraje los particulares pueden acordarlas. (se subraya).

La lectura de estos párrafos permite afirmar que conforme a la ley y a la jurisprudencia, en el arbitraje interno colombiano las partes tienen libertad para estipular las reglas procesales a que deben ceñirse los árbitros en la tramitación del proceso, o también convenir en que se apliquen las del cen-tro de arbitraje que así mismo determinen de manera voluntaria, pero en silencio de todo ello, el proceso se adelanta de acuerdo con la legislación arbitral en que con detalle se reglamenta el proceso, legislación que tiene por consiguiente un carácter supletorio (Ley 1563 de 2012, articulo 58).

Ahora, el artículo 8º de la Ley 1285 de 2009 reformó el artículo 13 de la Ley 270, el cual en su numeral 3º ahora dice que:

Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respe-tando, en todo caso, los principios constitucionales que integran el debido proceso.

Esta norma fue declarada constitucional por la Corte Constitucional en la sentencia C-713 del 15 julio de 2008, pero “en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”, con los argumentos que hace un momento acabaron de mencionarse.

La nueva redacción que trae la Ley 1285 a este artículo, aunque reitera el texto constitucional –con una innecesaria y antitécnica repetición del ar-tículo 8º en su nueva versión–, presenta no obstante varias características a saber:

a) Elimina el requisito de que el arbitraje y la conciliación solo caben “en asuntos susceptibles de transacción”, y también que los árbitros



puedan proferir sus laudos en derecho o en equidad, sin embargo, de lo cual estas características se conservan en el estatuto arbitral, porque corresponden a la tradición jurídica de la institución arbi-tral, por lo cual esta reglamentación no necesita ser modificada en este aspecto ante el nuevo alcance de la ley estatutaria que anali-zamos.

b) Se reitera la facultad de las partes de convenir las reglas procedi-mentales, eliminando del texto primitivo la expresión de que las leyes especiales de cada materia podrían establecerlas, pero agre-ga que los procedimientos dispuestos por las partes deben respetar “en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”, con lo cual el legislador evidentemente pretendía elimi-nar los escollos que permitieron la interpretación equivocada que hizo la Corte en la sentencia C-037 de 1996.

c) Por último, la Ley 1285 no permite que en los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, las partes escojan las reglas de procedimiento, por lo cual en estos casos el arbitraje necesariamente debe regirse por las disposiciones legales sobre la materia.

Pero en esta sentencia C-713 de 2008 nuevamente el tribunal constitucio-nal hace una desafortunada interpretación de la norma, cuando sujeta las reglas procesales que las partes establezcan a lo previsto en la legislación arbitral, porque la reforma de la disposición establece como única limita-ción a la voluntad de los litigantes el que las reglas que acuerdan respeten “en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proce-so”, lo cual es suficientemente claro, sin subordinarlas con argumentos ar-tificiosos a la legislación arbitral, la cual en modo alguno puede erigirse en el prototipo del debido proceso. Este es un caso en que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (Código Civil, artículo 27).

Para terminar, cuando se trata de acordar las reglas de procedimiento, los litigantes tienen una amplia gama de alternativas, todas igualmente vá-lidas, siempre que como es evidente obren de común acuerdo, a saber: estipular estas reglas en el pacto arbitral; decidir que el proceso se siga



conforme a determinado reglamento de arbitraje nacional, internacional3 o extranjero, inclusive con las modificaciones que expresamente quieran hacerle, sin que ello signifique necesariamente que el arbitraje sea admi-nistrado; o escoger alguno de los procedimientos regulados en el Código General del Proceso (por ejemplo, el proceso verbal, o el proceso verbal sumario), en el Código de Procedimiento Administrativo o en cualquier otro estatuto procesal, también con modificaciones si lo desean, modifi-caciones que requieren naturalmente de pacto expreso. Tampoco mere-ce objeción el pacto arbitral en que se estipule que el proceso se tramite conforme al estatuto legal, pero con las modificaciones que las partes de común acuerdo indiquen, o que se faculte al árbitro para establecer reglas procesales o para escoger el procedimiento que le parezca más adecuado. Otra situación igualmente válida sería la de que en el curso de un proceso que se tramite conforme a las reglas legales o a cualquier otro sistema, las partes convengan una o varias normas procesales para el trámite restante del proceso o para determinada actuación en particular.

La libertad contractual es pues muy amplia a este respecto, pues la ley no establece limitaciones, con tal que se respete, claro está, el debido proceso, pudiéndose llegar al extremo de estipular el arbitraje que la doctrina deno-mina “informal” o “irritual”, que consistiría en que se instruya al árbitro para dictar el laudo con vista en la sola presentación de la cuestión litigiosa y las pruebas anexas a ella sin trámite adicional alguno.

Como antecedente en el derecho colombiano, la Ley 2ª de 1938 permitía someter la diferencia a una cámara de comercio o cualquier otra entidad nacional o internacional y delegar en ella la designación de árbitros.

3 El artículo 1º del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (versión de 1998) permite que este reglamento se aplique a conflictos nacionales. Dice la norma: “La Corte proveerá asimismo la solución mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento, de las controversias que no revistan un carácter internacional, surgidas en el ámbito de las negociaciones, cuando exista un acuerdo de arbitraje que así la faculte”. También es posible utilizar la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI (UNCITRAL) para adelantar procesos arbítrales de carácter nacional o doméstico (Gamboa, Nicolás. Apuntes sobre Arbitraje Internacional. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006. p. 52).



Tipicidad del proceso arbitral

En la ley colombiana el arbitramento, además de formar una legislación independiente de los códigos General del Proceso o Contencioso Admi-nistrativo, del primero de los cuales hizo parte durante algún tiempo, es un proceso distinto de los demás que regulan las leyes procesales, ya que las partes pueden hasta cierto punto escoger los jueces y les pagan por su trabajo; es de única instancia, sin consideración a las reglas generales de competencia (la calidad de las partes, la materia del litigio, su cuantía, el factor territorial, etc.); se desarrolla dentro de un término fijo relativamente corto, las pruebas se practican con mucha amplitud, ya que la ley no señala término probatorio; por el contrario, el término para alegar es muy breve: apenas de una hora para cada parte, etc. Además, el trámite es único y uni-forme, sea cualquiera la naturaleza del conflicto. Pero a pesar de todo ello, el arbitramento se lleva a cabo mediante un proceso, aunque muy sui gene-ris, que sigue unas reglas propias y bastantes autónomas, por lo cual puede considerarse como un procedimiento típico en el campo del proceso civil. Lo anterior, sin perjuicio de la existencia de varias leyes posteriores a la 1563 que regulan diversos procedimientos, como a continuación se explica.

En efecto, la Ley 1563 en su primera parte establece un procedimiento para adelantar los arbitrajes de carácter nacional y privado, o sea que se adelanten entre particulares –del cual no nos vamos a ocupar en este escri-to–, con algunas excepciones que rigen en caso de que el proceso se refiera a contratos estatales, adicionadas por el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, que adelante se mencionan. Hace también referencia a lo que llama Arbitraje ad-hoc, en los artículos 2º, 53 y siguientes, al Arbitraje social, en el artículo 117, y dedica toda la sección III, a partir del artículo 62, al arbitraje internacional –el cual tampoco será tratado aquí–. Finalmente, además de la Ley 1682 mencionada, es necesario hacer referencia al siste-ma arbitral establecido en el Decreto 1829 de 2013.

El arbitraje AD-HOC

El artículo 2º de la Ley 1563 de 2012 elimina la clasificación tripartita de la legislación anterior entre arbitraje independiente, arbitraje institu-cional y arbitraje legal, para hablar solo de arbitraje ad-hoc, que es el



conducido directamente por el árbitro, o de arbitraje institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. Esta disposición se complementa con lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes de la ley, que se refieren al arbitraje ad-hoc, para establecer que lo que verdaderamente caracteriza a esta modalidad arbitral es que el tribunal sea designado privadamente por las partes y funcione al margen de cualquier centro arbitral, que es lo que acontecía antes de que los centros existieran y atrajeran, como ahora ocurre, la generalidad de arbitrajes para ser administrados bajo el amparo de alguno de ellos. Resulta entonces impropio definir este arbitraje como aquel cuya dirección corresponde al árbitro, pues en todo proceso arbitral el tribunal arbitral desempeña esta función, lo mismo que ocurre respecto del juez en cualquier clase de proceso.

En cuanto al procedimiento se refiere, el artículo 57 establece que “a la demanda, su notificación, traslado, contestación, oportunidad para pedir pruebas, fijación y consignación de honorarios y gastos, recursos y en ge-neral, al trámite del proceso del arbitraje ad-hoc, le serán aplicables las re-glas previstas en esta ley para el arbitraje institucional”, de manera que se sigue la regla general que se ha expuesto, conforme a la cual son las partes las que disponen sobre esta cuestión, y que en caso de silencio se aplica la normatividad establecida en la ley para la generalidad de los procesos arbitrales.

Esta modalidad arbitral no es en consecuencia distinta del sistema general de arbitraje desde el punto de vista del procedimiento para adelantar el proceso, por lo cual este punto no merece mayores consideraciones a la de afirmar que se menciona porque es la ley la que le da una configuración distinta a la del arbitraje institucional.

El arbitraje social

Otra figura regulada en la Ley 1563 de 2012 es la que denomina “arbi-traje social”, pues en el artículo 117 establece que los centros de arbitraje deberán promover jornadas de arbitraje social para, de manera gratuita, prestar servicios en la solución de controversias de cuantías hasta de 40 sa-larios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), sin perjuicio de que podrían tener cuantías superiores conforme a lo que disponga cada centro.



Dice la Ley que este arbitraje podrá cumplirse a través de procedimientos especiales breves y sumarios que hayan sido autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, lo cual, sin embargo, no ha ocurrido por cuanto hasta ahora el Ministerio no ha expedido esta reglamentación.

La norma dispone que en este tipo de arbitrajes los centros de arbitraje for-maran una lista especial de árbitros voluntarios, por cuanto en ningún caso recibirán honorarios, lista de la cual las partes escogerán un solo árbitro, siendo obligatorio que el designado acepte, porque a menos que tenga una justa causa, si no lo hace será excluido de la lista. En el caso de que de la lista no pueda designarse el árbitro, se sorteara de la lista general del cen-tro. En este arbitraje las partes no requieren de apoderado, ni tampoco de secretario, porque sus funciones son asumidas por el centro.

Vale la pena anotar que este arbitraje social por regla general se refiere a casos cuya cuantía no exceda de 40 salarios mínimos, suma que es muy inferior a la señalada en la Ley 1563 para el arbitraje de menor cuantía, la cual se extiende hasta los 400 SMLMV, según esta dicho en el segundo inciso del artículo 2º de la Ley, aun cuando no existe diferencia entre el arbitraje de mayor o de menor cuantía distinta a la de que en este no se requiere abogado, y salvo pacto contrario de las partes, el árbitro será uno solo como se dice en el artículo 7º de la misma Ley.

Ante el vacío generado por la falta de regulación por parte del Ministerio de Justicia, algunos centros de arbitraje han dictado reglamentos para cubrir este campo. Así, por ejemplo, la Cámara de Comercio de Bogotá en 2014 al dictar sus reglamentos incluyo uno titulado “Reglamento de Procedi-miento de Arbitraje Mipymes y Arbitraje Social”, es decir, expidió un solo reglamento que se aplica en ambos campos, o sea, al Arbitraje Social y al Arbitraje Mipymes, con pequeñas diferencias que se señalan en cada caso.

El Arbitraje Mipymes sirve para ser utilizado por microempresas, por pe-queñas empresas y por medianas empresas, que son aquellas que entre otras características tienen menos de 200 trabajadores.

Este es un arbitraje en el cual el tribunal arbitral está compuesto por un árbitro único. De la demanda se corre traslado por 10 días hábiles, se rea-liza luego una audiencia de conciliación que, si fracasa, da lugar en los procesos que no formen parte del arbitraje social al señalamiento de hono-



rarios y gastos del tribunal. Pagados estos, se efectúa la primera audiencia de trámite en la cual se dicta el pronunciamiento sobre la competencia del tribunal que, en caso de asumirse, da lugar que en la misma audiencia se decreten las pruebas. Practicadas estas y cerrada la etapa probatoria, las partes de común acuerdo podrán renunciar a la audiencia de alegatos y en su lugar presentar un breve resumen por escrito, para luego emitirse el laudo. Este se dictara en derecho, salvo que las partes decidan otra cosa. La duración de este arbitraje es de 30 días hábiles desde la finalización de la primera audiencia de trámite, pero el plazo podrá ser prorrogado de ofi-cio por el árbitro hasta por 30 días más. Los vacíos de este reglamento se suplen con el reglamento general de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Como puede apreciarse, este procedimiento arbitral sí es diferente del re-gulado en la Ley 1563 de 2012, por lo cual constituye un procedimiento típico.

Pacto arbitral en contratos de adhesión

Con posterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012, se han dictado dos regulaciones legales sobre procedimiento arbitral que se relacionan en este y en el aparte 8 de este escrito.

El 27 de agosto de 2013, el Ministerio de Justicia dictó el Decreto 1829, mediante el cual reglamenta una serie de disposiciones sobre mecanismos alternativos de solución de conflictos y otros temas como es el artículo 23 de la Ley 51 de 1918, aunque en la parte considerativa no se hace mención de esta norma.

La Ley de 1918 se refiere al contrato de opción respecto del cual el Decreto 1826 permite incluir una oferta de cláusula compromisoria que, en caso de ser aceptada de manera expresa, libre y espontánea por el destinatario de la oferta, permite incluirla en el contrato que se celebre. Si no hay esta aceptación expresa, queda sin valor ni efecto la oferta de pacto arbitral, lo cual no impide la celebración del contrato, pero sin incluir esta cláusula.

Es materia arbitrable cubre todas las diferencias que surjan con refe-rencia a una relación de consumo en cualquiera de sus fases o aspectos,



originada en la adquisición de bienes o en la prestación de algún servicio. Se refiere a todo contrato, y en particular, al de adhesión o contenido predispuesto.

La sede del tribunal es un centro de arbitraje autorizado del lugar de do-micilio del consumidor, y está constituido por un árbitro designado por el centro, el cual resolverá en derecho, dentro del plazo de 5 días hábiles contados a partir de la contestación de la solicitud de arbitraje o de la au-diencia de pruebas en su caso.

El trámite del proceso arbitral se desarrolla de la siguiente manera:

a) Presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el cual designa el árbitro dentro del día hábil siguiente al del recibo de la demanda;

b) La contestación de la demanda se hace dentro de los dos (2) días hábiles a partir del recibo de la demanda de parte del centro;

c) Si fuere necesario presentar pruebas, se remitirán junto con la demanda o la contestación, pero a solicitud de parte se podrá llevar a cabo una au-diencia virtual, dentro de los tres (3) días siguientes a la contestación, para presentar nuevas pruebas;

d) La decisión se pronuncia dentro de los cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la contestación o de la audiencia de pruebas, en su caso;

e) El tribunal no tendrá secretario y no habrá lugar a conciliación ni a au-diencia de alegatos;

f) El árbitro que, conforme a las reglas del deber de información, tenga alguna circunstancia para manifestar, deberá abstenerse de aceptar el en-cargo, caso en el cual el mismo día de la designación así lo manifestará y será reemplazado por el centro al día siguiente;

g) Para la demanda, la contestación y el laudo, se utilizarán los formatos que el centro deberá tener a disposición de los usuarios del sistema, en la respectiva página web;

h) El trámite se adelantará por vía virtual;

i) El valor del trámite se ceñirá a las tarifas del centro, aprobadas por el Ministerio de Justicia;



j) Las partes indicaran una dirección electrónica, que es la del domicilio del comerciante o empresario y la del consumidor.

Como puede verse, también este trámite arbitral es distinto del previsto en la Ley 1563 de 2012, y además tiene un procedimiento muy rápido porque debe resolverse el conflicto a más tardar cinco (5) días hábiles después de la contestación de la solicitud del arbitraje por parte del comerciante o empresario, o después de la audiencia de pruebas si la hubiere.

El “fast track arbitration” o arbitraje por “vía rápida”

Según el profesor Gabriel Correa Arango4, tal vez el único autor en nuestro país que se ocupa de este tema, en la doctrina internacional se hace referen-cia a esta que llama curiosa y especial modalidad arbitral que se denomina arbitraje “fast track”, y la cual no se conoce en la legislación colombiana. En otros países o en el arbitraje internacional, se conoce este arbitraje y se han dictado regulaciones para que funcione, por ejemplo, la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI), con sede en Ginebra, Suiza, tiene un centro de arbitraje el cual cuenta con un Reglamento de Arbitraje Acelerado, que es un prototipo de arbitraje “fast track”.

Se trata –dice el expositor Correa Arango– de una especie de arbitraje que puede ser útil e interesante en la resolución de algunos conflictos específi-cos y que, por su especial naturaleza o la urgencia de las partes en definir determinada controversia, requiere que los tramites se sometan a plazos muchos más cortos y que los árbitros deban efectuar un esfuerzo adicional para proferir su laudo con mayor rapidez.

Ante la falta de legislación sobre el tema, es claro que toda su regulación corresponde a las partes de conformidad con la libertad que tienen para establecer reglas de procedimiento y que le reconocen el artículo 58 de la Ley 1563 de 2012. Por otro lado, aunque se podría enmarcar este arbitraje dentro del llamado arbitraje ad-hoc, lo cierto es que, si las partes no lo re-gulan en forma completa que les facilite obtener el resultado que buscan en un término muy corto, las normas supletorias del arbitraje ad-hoc no serían las apropiadas, por cuanto como se ha visto se remiten a las establecidas en

4 Correa Arango, Gabriel. Comentarios al Estatuto de Arbitraje y Amigable Composición. Bogotá: Editorial Temis, 2013. pp.119 y ss.



la ley para el arbitraje institucional como lo dice el artículo 57, que no son precisamente las que permiten obtener la finalidad deseada.

Ahora, por el contrario, el reglamento que entidades como la Cámara de Comercio de Bogotá ha establecido para el arbitraje social y para el arbi-traje mipymes, lo mismo que el arbitraje para contratos de adhesión a que se refiere el Decreto 1829 de 2013, tiene regulaciones mucho más apro-piadas para que un arbitraje “fast track” pueda llevarse a cabo en nuestro medio, siempre que las partes acojan algunos de estos mecanismos o cons-truyan otro en el pacto arbitral semejante a alguno de estos modelos, con lo cual podría quedar superado este vacío en la legislación patria.

Arbitraje en contratos estatales

La Ley 1682 de 2013, con una pequeña reforma que le hizo el artículo 2º de la Ley 1742 de 2014, se refiere a proyectos de infraestructura de trans-porte, y establece que para la solución de controversias surgidas en con-tratos estatales se pueden incluir cláusulas compromisorias con sujeción a lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y a las siguientes reglas en particular:

1. Las controversias pueden surgir con ocasión de la celebración, desa-rrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de con-tratos estatales y versar tanto sobre asuntos jurídicos como técnicos o financieros, pero con la excepción de que los árbitros o amigables componedores no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

2. Las decisiones deben proferirse en derecho, salvo que se trate de amigable composición, en la cual pueden adoptarse en equidad como está autorizado en el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.

3. El ejercicio de los mecanismos de arbitraje o de amigable composi-ción no suspenderá de manera automática el ejerció de las facultades ajenas al derecho común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie una medida cautelar.

4. Las entidades públicas no pueden nombrar árbitros o amigables componedores en la cláusula compromisoria, sino que deben se-guirse para el efecto las reglas de la Ley 1563 de 2012.



5. Las entidades contratantes deberán definir desde los pliegos de con-diciones el perfil de los árbitros o amigables componedores, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales sean idó-neas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes.

6. Ningún árbitro, amigable componedor o secretario podrá desem-peñarse simultáneamente como tal, en más de tres (3) tribunales o trámites de amigable composición en que intervenga como parte una entidad pública de las que son objeto de la Ley 1682, o en los conflictos relativos a estas.

7. Las entidades objeto de esta ley deberán en las cláusulas compro-misorias limitar los honorarios de los árbitros o de los amigables componedores. En caso de que la cláusula respectiva no disponga de fórmula de reajuste, el límite no podrá ser modificado ni actuali-zado por los árbitros o los amigables componedores.

8. Las entidades públicas incluirán los costos y gastos que demanden el uso de tales mecanismos en sus presupuestos.

Necesario es hacer algunas consideraciones en relación con esta dispo-sición, a saber, que conforme a lo establecido en la parte final del inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1563 de 2012, cuando se trate de contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones admi-nistrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en dicha ley para el arbitraje institucional. En concordancia con lo anterior, el artículo 58 permite a los particulares acordar las reglas de procedimiento, lo cual no puede tener lugar en los arbitrajes en que sea parte del Estado o alguna de sus entidades. De manera que puede hablarse de dos modalidades distintas de arbitraje: una en que la reglas legales tienen carácter obligatorio, que es la que se reserva para ser aplicada a conflictos sobre contratos estatales en que una parte sea el Estado o alguna entidad estatal, y la otra modalidad arbitral en que, por el contrario, las reglas legales de procedimiento tienen simplemente carácter supletorio para utilizarse tal solo ante el silencio de las partes o porque sea inaplicable la cláusula contractual.

Por consiguiente, las disposiciones que estamos examinado de la Ley 1682 de 2013 deben integrarse a las de la Ley 1563 de 2012, para efectos



de aplicar la legislación correspondiente a la modalidad arbitral que rige obligatoriamente en conflictos relativos a contratos administrativos. Con mayor razón si se tiene en cuenta que le Ley 1682, a pesar de referirse a proyectos de infraestructura de transporte, no se limita a establecer unas normas especiales para la solución de conflictos en contratos con este ob-jeto, sino que debe aplicarse en general “para la solución de controversias surgidas por causa o con ocasión de contratos estatales”, como dice en su parte inicial al artículo 14 de la Ley, o sea que es uno solo el sistema legal para la solución de conflictos en el campo de contratos estatales, de con-formidad con lo dispuesto en la parte final del artículo lo de la Ley 1563 de 2012, que es la norma que establece este sistema.

Otra observación es la de que la Ley 1682 de 2013 disminuye a tres (3) el número de arbitrajes o trámites en que un árbitro, un amigable compone-dor o un secretario puede participar simultáneamente, cuando la Ley 1563 de 2012, es su artículo 9º, inciso final, decía que el número máximo seria de cinco (5) procesos. Además, extiende al amigable componedor esta in-habilidad, que no la había dentro del régimen de la Ley 1563, en lo cual también debe entenderse modificada esta ley.

Conclusiones

En el régimen arbitral colombiano está consagrado que las partes de co-mún acuerdo pueden establecer las reglas de procedimiento que se apli-quen para la solución de conflictos que se presenten ante ellas con las modalidades analizadas en este escrito. En defecto de estipulación de las partes o porque el pacto arbitral resulte incompleto, contradictorio o de cualquier otra manera inaplicable en el desarrollo del proceso, se suple con el régimen general del procedimiento previsto en la Ley 1563 de 2012, el cual por consiguiente solamente tiene un carácter supletorio de la voluntad de las partes, de manera que es un instrumento que la ley proporciona para que se pueda desarrollar el proceso arbitral al cual han acudido las partes para solucionar su conflicto, sin dificultad alguna.

No obstante lo anterior, existen otros procedimientos previstos en la ley arbitral para ser aplicados en algunos casos particulares, siempre a falta de otras disposiciones de las partes pactadas de común acuerdo.



El único trámite arbitral de carácter obligatorio es el que se debe utilizar cuando se trata de resolver controversias alrededor de contratos estatales, en cuyo caso hay que aplicar las normas establecidas en las leyes 1563 de 2102 y 1682 de 2013, sin que los litigantes puedan hacer modificación alguna porque no está permito en la ley.

Este sistema, en lo cual la ley colombiana sigue la tendencia universal, se forma en la posibilidad de consenso entre las partes, las cuales pue-den acordar las reglas procesales, con lo cual el proceso se desarrollará de acuerdo con sus intereses, superando de la mejor manera posible las dificultades y defectos que presenta en nuestro medio la administración de justicia.

Bibliografía

Bernal Gutiérrez, Rafael. El arbitraje, la Alternativa Actual. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1997.

Correa Arango, Gabriel. Comentarios al Estatuto de Arbitraje y Amigable Com-posición. Bogotá: Editorial Temis, 2013.

Gamboa, Nicolás. Apuntes sobre Arbitraje Internacional. Bogotá: Universidad del Rosario, 2006.


CONCILIACIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR

SETTLEMENTS FOR FAMILY MEMBERS

Carlos Fradique-Méndez*

Resumen: Dos de los fines esenciales del Estado son asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Colombia es suma de familias, consideradas como institucio-nes básicas, núcleos fundamentales de la sociedad; la familia está integrada por personas cuyas relaciones se basan en la igualdad de deberes y derechos de la pareja y en el respeto recíproco entre sus integrantes. Como se trata de personas, y el errar y el discrepar son de la esencia humana, se presentan discrepancias cuya solución debe darse, en primer lugar, por los mismos integrantes del grupo familiar, el que para este trabajo llamo empresa familiar. El mecanismo más idóneo para encontrar soluciones es la conciliación, como le explicaré en este ensayo.

Palabras clave: Empresa o grupo familiar, respeto, conciliación, convivencia pacífica, educación para la vida en familia

Abstract: Two of the ultimate government goals are securing peace and justice. Colom-bia may be viewed as a sum of families, which should be considered as basic institutions and fundamental nucleus of the community. Families are made up of members, which relationships should be based on duties and rights equality and reciprocal respect. As per-sons are prone to errors and controversies, such controversies should be firstly, intended to be resolved among the family members themselves. The most adequate instrument for family dispute resolution is settlement, as explain herein.

Key words: Family group or family members, respect, settlement, peaceful coexistence, family education

* Miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Regentó cátedras de Derecho Romano, Derecho Civil, Derecho de Familia en varias universidades de Bogotá. Ha publicado, entre otros libros, Adagios y términos juridicos latinos y Antologia de la poesia juridica. Litigante en derecho civil y de familia. Abogado egresado de la Universidad Libre de Bogotá en el año 1970. Correo electrónico: [email protected]

ConCiliaCión en la empresa familiar


La experiencia como fuente del conocimiento

En este trabajo, plasmo una mirada panorámica sobre el trato en la familia y la fuente principal es mi experiencia como padre, abuelo, profesor, pro-motor de la clase de educación para la vida en familia y de la creación del Ministerio de la Familia a través de diferentes medios de comunicación. La mayoría de los relatos dan fe de mi experiencia directa, y por esta razón, la referencia a libros y otros documentos es mínima. La fuente principal son mis vivencias, aun cuando no pretendo que sean parte de mis memorias.

Las leyes sobre el respeto, el llamado a cumplir con la familia y la sociedad, el diseño de mecanismos de reparación, promesas de no repetición que son copia del propósito de enmienda de nuestra religión católica, abundan. Por leyes no tenemos que lamentarnos. A veces creemos que todo se soluciona con leyes y con reformas constitucionales aisladas, desarticuladas y sin proyección de ninguna naturaleza.

Recuerdo que en el año de 1974 expertos con estudios en el exterior en Ad-ministración Pública descentralizaron la función de Gobierno del Depar-tamento de Cundinamarca. Crearon unas especies de capitales regionales con sus respectivos municipios adscritos. Lo hicieron sobre el escritorio y trazaron con regla de madera las nuevas unidades administrativas. Unas de esas capitales fueron Soacha y Facatativá. Y de los municipios que se tuvieron en cuenta estaba Madrid. ¡Sobre el escritorio lo adscribieron a Soacha! Madrid estaba a 20 minutos de Facatativá con transporte directo y a dos horas o más de Soacha con trasbordos. Por fortuna, el grave yerro se pudo superar y se evitó lo que hubiera sido un descalabro administrativo. Con esta misma filosofía han dictado varias normas de familia y han crea-do jurisprudencia de tanta trascendencia que hemos tenido giros de 180 grados en la concepción de nuevos conceptos sobre las relaciones familia-res. Por falta de objetividad, de racionalidad en la expedición de normas legales y jurisprudenciales hoy solo pretendemos luchar por la permanen-cia del poco de familia que nos queda.

Afirmar que LA FAMILIA1 es la célula, la institución, el elemento natural y fundamental, el núcleo fundamental de la sociedad, no puede ser solo

1 Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Arts. 5 y 42 de la Constitución Política de Colombia.

Carlos Fradique-Méndez


una frase de cajón, una idea de familia por salir del paso sin que genere ningún compromiso, ni cambios en la sociedad.

La familia es a la sociedad como el ladrillo a una pared o un bloque a un muro. Y el pagamento es el amor en todas sus manifestaciones y formas ali-mentado por el respeto, la solidaridad, la búsqueda de propósitos comunes.

Sin buenos ladrillos, sin buenos bloques, sin buen pegamento, las paredes y los muros son endebles y caen en la ruina. De la misma manera, sin fa-milias fuertes y sólidas, la sociedad es un remedo de país, de tejido social. La fragilidad de nuestra sociedad es evidente. Como cristales al vaivén de terremotos.

La fuente principal de la familia es el matrimonio, ya sea solemne o con-sensual2. El Art. 113 del C.C. define el matrimonio como “un contrato so-lemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Esta idea de matrimonio viene del Código de don Andrés Bello con raíces en el Código de Napoleón y pervive con la adición discutida de si el mismo contrato lo pueden celebrar entre sí dos hombres o dos mujeres3. Y hay quienes pretender imponer la idea del pluriamor y de la unión efímera con fundamento equivocado de lo que puede ser una faceta del libre desarrollo de la personalidad. Es importante recordar que la libertad tiene límites, debe tener límites para no decaer en el libertinaje. Hay humanos que consideran que amparados en el derecho al libre desarrollo de la personalidad pueden decidir cómo enfermarse y cómo elegir cómo y en qué circunstancias se mueren. El libre desarrollo de la personalidad solo debe tener aristas positivas, derroteros para lograr el progreso y la felicidad de las personas.

Hoy en día es claro que el matrimonio sigue siendo un contrato, pero su fin inmediato no es la procreación y que la obligación de obedecer por parte de la mujer ha desaparecido, por lo menos en teoría. Por esta razón, pro-pongo el siguiente concepto para el matrimonio de hoy: “El matrimonio es un contrato que celebran personas capaces de autosostenerse, llegado

2 Sobre la necesidad de regular el matrimonio consensual, he compartido la tesis en varios conceptos enviados a la H. Corte Constitucional y en mi blog www.ElCompaz.com. http://www.elcompaz.com/celebracion-del-matrimonio-consensual/

3 Por sentencia de tutela SU214/16, M.P. Alberto Rojas Ríos, la H. Corte Constitucional modificó el Art. 42 de la Constitución y el Art. 113 del Código Civil colombiano.



el caso de educar y sostener a sus hijos mientras sean menores o impedi-dos, de auxiliarse para crecer como personas, como familia, como empresa familiar y sabiendo como saben que entre ellas se presentarán discrepan-cias, se comprometan a tratarse decentemente, con respeto y si fuere necesario conciliar sus diferencias, ceder para encontrar soluciones de tal manera que la empresa, el grupo familiar permanezca y siga generando apoyo mutuo con éxito. Si la convivencia se hace imposible, que lleguen a los mejores acuerdos para no agredirse o peor hacerse daño o frustrar sus vidas y, de contera, la de sus hijos”.

La familia, en sentido estricto, tiene un componente personal y otro patri-monial. El personal lo forman la pareja y en la mayoría de los casos los hijos, y el patrimonial lo forman el dinero destinado para el sostenimiento del hogar y en la mayoría de los casos los bienes vinculados a las socieda-des conyugal o patrimonial, que en el fondo tienen la misma naturaleza.

En sentido amplio, cuando no hay vida en pareja, no hay convivencia formal, las relaciones de familia dejan de ser formales y se limitan a re-laciones sentimentales entre personas y al mero sentido económico de sos-tenimiento de los hijos.

Familia empresa o grupo familiar

¿Qué es una empresa? En la dirección https://debitoor.es/glosario/defini-cion-empresa encuentro la siguiente idea:

¿Qué es una empresa? Una empresa es una organización de personas que comparten unos objetivos con el fin de obtener beneficios. Una empresa es una unidad productiva agrupada y dedicada a desarrollar una actividad económica con ánimo de lucro. En general, una empresa también se puede definir como una unidad formada por un grupo de personas, bienes mate-riales y financieros, con el objetivo de producir algo o prestar un servicio que cubra una necesidad y por el que se obtengan beneficios.

Párrafos atrás dije que en el matrimonio, términos más amplios, lato sensu, se unen dos personas “para auxiliarse, para crecer como personas, como familia, como empresa familiar”, y agregué que si se presentan discrepan-cias, las que necesariamente se presentarán, “se comprometen a tratarse decentemente, con respeto y si fuere necesario conciliar sus diferencias,



ceder para encontrar soluciones de tal manera que la empresa permanezca y siga generando apoyo mutuo con éxito”. Conforme a este concepto, la familia en sentido amplio, lato sensu, es una empresa, si se quiere la única necesaria para la subsistencia de la sociedad y de la especie.

La amigable composición

La Ley 1563 de 2012 en su artículo 59 define la amigable composición como:

[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

En la empresa familiar, en estricto sentido, no se recurre a la amigable composición, pero sí se recurre a amigos para componer la convivencia a través de acuerdos para conciliar, concertar, encontrar soluciones para las discrepancias personales o patrimoniales a las que se enfrentan los sujetos que hacen parte de la empresa o grupo familiar, en términos generosos y no estrictamente jurídicos.

En la amigable composición, las partes delegan en un tercero la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. En la conciliación, las partes directamente o ante un tercero definen, con fuerza vinculante para las partes, una controversia de libre disposición. Ambas instituciones son mecanismos alternativos de so-lución de conflictos y bien podemos decir que la amigable composición y la conciliación son instituciones de la misma familia, si se me permite, primas hermanas por venir de la ley como mecanismos alternativos de solución de conflictos.

¿Qué es la conciliación?

El artículo 64 de la Ley 446/98 define la conciliación como “Un meca-nismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas



gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero, neutral y calificado, denominado conciliador”.

La conciliación tiene fundamento en el Art. 116 de la Constitución que reza: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Es-tado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funcio-nes judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdic-cional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

A estas autoridades se debe agregar ahora la JEP. Y como es una institu-ción transitoria, pero al parecer con muchos años de vida, salvo que las condiciones de orden público obliguen a tomar decisiones drásticas que cambien su futuro, no haré referencia a las cuestiones que tienen que ver con la familia. Irónicamente, todos los casos que se ventilarán ante esa Jurisdicción tienen que ver directamente con la familia. El asesinato de los padres, de los hijos, la violación de las hijas, el aborto de las hijas, el desalojo de las familias, el hurto del patrimonio de la familia, la destruc-ción del entorno natural de las familias, la destrucción de las viviendas y de los bienes culturales de la familia. La lista es larga. Y se prevé que la reparación para las víctimas sea simbólica, lo que ha generado un debate jurídico, político y social de grandes dimensiones.

La Constitución dice que los conciliadores tienen función de administrar justicia, pero en estricto sentido su función se limita a dar el visto bueno, a aprobar los acuerdos a que lleguen las partes. Son como notarios.

Ante los conciliadores son las partes las que se administran justicia, una especie de administrar justicia por mano propia, pero de manera civilizada, ajustada a la ley aun cuando no siempre solucione los conflictos e iróni-camente muchas veces sean fuente de nuevos pleitos, como lo indicaré en este ensayo.



Conciliación y otros mecanismos de resolución de conflictos

De “Lineamientos jurisprudenciales sobre la conciliación judicial y extra-judicial en lo contencioso administrativo”, abril de 2014, documento espe-cializado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dirección general de Adriana María Guillén Arango, con su equipo de trabajo, tomo el siguiente párrafo4:

La conciliación se distingue de otros métodos alternativos de solución de conflictos, como el arbitramento, en el que el árbitro encargado de dirimir el conflicto mediante un laudo, lo hace con autonomía de la posición de las partes, mientras que en la conciliación las partes son quienes formulan el acuerdo con la ayuda del conciliador. De otro lado, frente a la amigable composición, la jurisprudencia constitucional ha indicado que este me-canismo es una institución del derecho de los contratos que termina con un convenio de composición elaborado por el tercero, por el contrario, la conciliación es una institución procesal, aun cuando tenga su origen en un acuerdo de voluntades, que concluye con un acta elaborada por las partes. Finalmente, en cuanto a las diferencias frente a la transacción, se debe se-ñalar que esta figura constituye un contrato, mientras que la conciliación es una forma anticipada de finalización de controversias.

Agrego: la conciliación es, sin duda, un acto jurídico y como tal debe satis-facer los requisitos esenciales que son aplicables a los contratos.

El conciliador es un tercero que no conoce a los interesados ni las circunstancias de los conflictos

En la conciliación, los interesados llegan ante un tercero que no conoce a las partes, ni las circunstancias del conflicto. Como en las citas médicas, los conciliadores tienen el tiempo limitado. En un tema tan delicado como el de compartir los hijos con sus padres, mal llamado visitas, toman la proforma de la visita cada 15 días y las vacaciones compartidas mitad y mitad. No hay consideraciones relacionadas con las condiciones de vida de los progenitores separados, su nuevo hogar, sus condiciones de trabajo, de salud, etc. El niño o niña debe ir cada 15 días a visitar el padre de 10 AM del

4 Recuperado desde: https://www.defensajuridica.gov.co/gestion/publicaciones-andje/Documents/cartilla_n10lineamientos_jurisprudenciales_190614.pdf



sábado a 5 PM del domingo siguiente. Si el progenitor a quien corresponde la visita llega 10 minutos más temprano, lo acusan de acoso, y si llega 10 minutos más tarde, lo acusan de incumplir los acuerdos. Y estos conflictos derivados de una solución a un conflicto se dan porque los conciliadores no han tenido tiempo de estudiar las condiciones de los interesados y les parece ganancia firmar el acuerdo. Creen que con la firma del documen-to todo está solucionado. Sobre firmas de documentos para conciliar y la agravación de los conflictos post firma tenemos ejemplos a granel en la vida colombiana.

¿Estamos educando para conciliar, para cultivar la paz?

El Art. 2 de la Constitución ordena que uno de los fines esenciales del Estado es “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden jus-to.” Y del Art. 67 ídem, ordena que “La educación formará al colombiano, y debe entenderse que a todos los habitantes de Colombia, en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia.” Si la conciliación es un medio para solucionar conflictos, bien se puede entender como un medio para buscar la paz entre dos personas que tienen diferencias sobre un asun-to que interesa al derecho y a la sociedad. Corolario de esta idea es que, sin educación para crear cultura para llegar a acuerdos, para ceder para ganar, para entender que con una conciliación podemos ganar y evitar pleitos costosos económica y afectivamente, estamos incumpliendo el deber de educar para la paz. Y para lograrlo las personas que deciden formar una familia, una empresa familiar, deben saber a qué se están comprometien-do, cuáles serán sus obligaciones y las consecuencias del incumplimiento de esas obligaciones.

Tenemos una educación que debe comenzar por lo menos dos años antes de concebir al ser humano, y esto no se está cumpliendo, que debemos formar progenitores responsables para que se puedan constituir empresas o grupos familiares responsables, y este mandato no se está cumpliendo, que debemos educar para que haya respeto y buen trato entre los integrantes de la familia, es decir, cero violencia intrafamiliar, y esto no se está cumplien-do. Tenemos progenitores irresponsables, parejas que se insultan, se tratan con lenguaje vulgar y procaz, se agreden y se amenazan de muerte y edu-



can a sus hijos y a su entorno para vivir en medio de la violencia. Y sin te-ner una adecuada educación para la vida en familia, no tendremos una sana cultura para conciliar de tal manera que la conciliación sea efectivamente una solución a conflictos, y no causa para nuevos conflictos interminables.

Educación para la vida en familia

Uno de mis proyectos es la creación de la clase “Educación para la Vida en Familia”. Los psicólogos son escépticos. No clases teóricas sobre leyes de familia. Educación para la vida como lo enseñó al parecer Séneca en la sentencia latina: Non scholae, sed vitae discimus. No debemos enseñar para la escuela, sino para la vida. Es urgente evitar la asunción temprana de obligaciones como progenitores, educar para el diálogo y la convivencia pacífica en la familia, aprender a ser tolerantes. Perseverar en la empresa familiar. Volver a tener motivos para celebrar bodas de plata, de oro, de platino5.

Y he propuesto la creación del Ministerio de la Familia, como coordinador de las entidades que velan por la garantía de los derechos de la cédula fun-damental de la sociedad. Y es porque cada oficina tiene su propia idea de familia y su propia autonomía. Por vía de ejemplo, cito a las defensorías de familia, las comisarías de familia, las oficinas de bienestar social, el Insti-tuto Colombiano de Bienestar familiar, el Ministerio Público, los jueces de familia, los jueces penales para adolescentes, Fiscalía, Salas de Familia de los tribunales, Sala Civil de la Corte Suprema, Corte Constitucional, Corte Interamericana de Derechos Humanos, organizaciones privadas como las que apoyan programas de adopción y ministerios como los de Salud, Edu-cación y Cultura. La falta de unidad en los temas macro de la familia hace que todos los días haya menos familias y que la existencia de las pocas que permanecen sea frágil. Acaban de presentar un proyecto de ley para crear el Ministerio de la Familia, y esperaremos a que se decanten las opiniones

5 Para conocer temas sobre educación para la vida en familia, invito a visitar mi blog www.ElCompaz.com y la página http://www.radiosantafe.com/category/opinion/.

También http://www.lavozdelderecho.com/index.php/component/k2/item/3596-educacion-para-la-vida-en-familia



que se han lanzado sobre la propuesta. Invito a seguir el curso de este pro-yecto y de los que vendrán6.

Conciliación en litigios de familia

La norma general es que se pueden conciliar “todas las materias que sean susceptibles de transacción y desistimiento. Cuestiones en las que no esté involucrado el interés público, aun cuando tengan relación con el interés de la sociedad.

Entre los temas que con mayor frecuencia son objeto de conciliación te-nemos:

1) Custodia de los hijos; 2) Visitas, mejor derecho a compartir, que en muchos casos son verdadera custodia compartida; 3) Regulación de las obligaciones alimentarias; 4) Declaración de unión marital de hecho o de matrimonio consensual; 5) Disolución y liquidación de la sociedad patrimonial en unión marital de hecho o de matrimonio consensual; 6) Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; 7) Conflictos sobre capitulaciones ma-trimoniales y capitulaciones maritales; 8) Controversias entre cón-yuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad como progenitores o el ejercicio la potestad parental; 8) Separación de bienes en el matrimonio ceremonia y también en el matrimonio consensual; 9) Separación de cuerpos en el matrimonio ceremonia; 10) Terminación de la convivencia en el matrimonio consensual, terminación que es equivalente al divorcio en el matrimonio ceremonia; 11) Suspensión de la vida en común de los cónyuges, situación que al parecer no es frecuente como objeto de conciliación; 12) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyu-ges; 13) Liquidación de sociedades conyugales y sociedad patrimo-niales en el matrimonio consensual, por muerte de uno o de ambos cónyuges; 14) Reconocimiento voluntario de la progenitura.

6 https://www.eltiempo.com/politica/congreso/polemica-por-propuesta-de-crear-el-ministerio-de-la-familia-264254



Conciliación extrajudicial sin opción de medidas provisionales

La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, los de-legados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta con-ciliación podrá ser adelantada por los personeros. Como la conciliación es por los interesados, estos terceros no tienen facultad para decretar o dispo-ner medidas provisionales. Si se enteran de la comisión de un delito o de la grave violación de un derecho de un menor de edad, deben inmediatamente remitir la noticia a la autoridad competente para que tome las medidas de ley para que la violación no se consume o para que la violación se suspenda.

Conciliación extrajudicial con opción de medidas provisionales

Cuando la conciliación se promueva ante los defensores de familia, los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autori-dades judiciales y administrativas en asuntos de familia, si la conciliación fracasa, estos funcionarios como tales, no como conciliadores, deben tomar las medidas provisionales que sean lo más ajustadas a la equidad y al derecho para garantizar los derechos de los menores de edad. Tal el caso de las cuotas alimentarias. Si los padres o deudores de la cuota no llegan a un acuerdo sobre la cuantía y la forma de atender las obligaciones respecto de sus hijos, entonces el funcionario como tal, no como conciliador, fijará el valor de la cuota en dinero y también la forma como pueden pagarla en especie. Sobre el pago de la cuota en especie y sobre el valor del aporte en trabajo doméstico estamos desinformados y cercanos a la ignorancia7.

Casos en los que la conciliación judicial es obligatoria

El numeral 6 del Art. 372 del C.G.P. reza:6. Conciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias,

7 Ver sentencia No. T-494/92, Mag. Ciro Angarita Barón. Se reconoce el valor económico del trabajo doméstico aportado por la mujer, o del hombre, en la sociedad patrimonial. En la sociedad conyugal se presume que el trabajo doméstico tiene valor.



para lo cual deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento. Si alguno de los demandantes o demandados fuere inca-paz, concurrirá su representante legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la autorización a este para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, este concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquella. Si el curador ad litem no asiste se le impondrá la multa por valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), salvo que presente prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer.

Esta norma se aplica en la audiencia prevista en el Art. 392 del C.G.P.

En el procedimiento verbal el juez debe, en audiencia que será grabada en audio o en video, adelantar personalmente la conciliación. Es una di-ligencia indelegable. En el proceso escrito se acostumbraba delegar esta facultad a un funcionario del juzgado, que muchas veces se creía con más poderes que el juez y no era extraño que quisiera imponer su criterio con la amenaza de que al terminar el proceso, el obligado sería condenado a una carga más gravosa. No siempre el buen trato, el buen juicio, eran los orientadores de la conciliación. Y en el acta que se firmaba quedaba la constancia de que el juez había adelantado la conciliación. Una forma muy diplomática de corrupción judicial porque se avalaba la ilegal delegación de la facultad de conciliar y se aceptaba la falsedad ideológica al aceptar que era el juez quien había adelantado y aprobado la conciliación.

Con el proceso verbal grabado esta irregularidad no es posible, aun cuando pueden quedar rezagos de esa peligrosa forma de “administrar justicia”.

Los conciliadores no administran justicia

Aun cuando la Constitución en el Art. 116 dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores, lo cierto es que particulares como miembros de los centros de conciliación y los notarios no tienen la facultad de administrar justicia. Son personas que intervienen como amigables escuchas para que los interesados lleguen a un acuerdo cuya aprobación está en manos del conciliador. En estos



casos son los interesados los que SE ADMINISTRAN JUSTICIA y el con-ciliador quien da fe de ese acuerdo. Con la misma creencia equivocada las personas creen que los religiosos, los notarios, los jueces celebran el matrimonio, y no es así. Quienes celebran el matrimonio son las personas que toman la decisión de unirse para cumplir con los fines que ya anoté en párrafos anteriores. Religiosos, notarios y jueces actúan como testigos, como dadores de fe de la celebración del contrato. Anoto que el matrimo-nio civil puede ser autorizado ante mujeres y que en el matrimonio religio-sos católico solo puede ser autorizado ante hombres. Un curioso rezago de machismo. En sentido muy amplio, representan la sociedad y al Estado, entidades ante las cuales se celebra el contrato. En el caso del matrimonio consensual, son los contrayentes, sin testigos, los que se unen para la con-vivencia en las condiciones ya dichas. Como hoy le interesa a la sociedad y al Estado, por razones de organización, de estadísticas, de protección a la familia, conocer quiénes viven en matrimonio, es por lo que he propuesto que la unión de personas a la manera de como si estuvieran casadas, se re-glamente de tal manera que los unidos cumplan con los mismos requisitos que se exigen para celebrar el matrimonio ceremonia. En esta forma se for-talece la familia, se recobra el sentido de responsabilidad y se termina con la bigamia encubierta y lo que se llama con cierta sorna el hurto de parejas.

La conciliación sin conciliadores oficiales

Es importante recordar que en la vida en familia, como en muchos aspec-tos de la vida, son las personas, los interesados, los primeros llamados a sanar, a solucionar sus diferencias. En sentido muy amplio, a conciliar, a celebrar acuerdos, a concertar, a convenir, pactar, a llegar a estipulaciones. Románticamente se puede decir, a reconciliarse, a perdonarse, a ser acto-res en una maravillosa experiencia de resiliencia.

Tomado de la red8, recordemos que:La resiliencia es la capacidad de los seres humanos para adaptarse positi-vamente a situaciones adversas. Sin embargo, el concepto ha experimen-tado importantes cambios desde la década de los 60. En un principio, se interpretó como una condición innata, luego se enfocó en los factores no

8 https://es.wikipedia.org/wiki/Resiliencia_(psicolog%C3%ADa)



solo individuales, sino también familiares, comunitarios y, actualmente, culturales. Los investigadores del siglo XXI entienden la resiliencia como un proceso comunitario y cultural, que responde a tres modelos que la explican: un modelo «compensatorio», otro «de protección» y por último uno «de desafío». Asimismo, la resiliencia es la capacidad de tener éxito de modo aceptable para la sociedad, a pesar de un estrés o de una adversidad que implica normalmente un grave riesgo de resultados negativos.

Resiliencia viene del término latín resilio, «volver atrás, volver de un salto, resaltar, rebotar». El término se adaptó al uso en psicología y otras ciencias sociales para referirse a las personas que a pesar de sufrir situaciones estre-santes no son afectadas psicológicamente por ellas.

Por lo expuesto, es más acertado señalar que “resciliación es una conven-ción en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en dejar sin efecto una convención o contrato, ex-tinguiéndose las obligaciones vigentes.”

Amigables componedores, consejeros o asesores

Esta denominación es extraña al lenguaje estrictamente jurídico. Pero es que la vida está por encima de todo ordenamiento jurídico, por supuesto que mientras no cause daño. Las leyes de la vida, las leyes de la naturaleza, las leyes que muchos creen divinas prevalecen sobre las leyes de los huma-nos dictadas por las autoridades. Por supuesto que mientras cumplan con el propósito de garantizar la vida digna y la prosperidad de las personas y de la sociedad.

El matrimonio, la empresa familiar, en los años antes de Cristo era típica-mente consensual, a la manera de como en los años 70 lo celebraban en Colombia las etnias de los pueblos Curripacos en la región del Guainía, la que tuve el privilegio de visitar9, previo el cumplimiento de las normas de entrada a su poblado.

9 En los años 70 con el grupo Punto Amazónico, que dirigía el profesor Gustavo Contreras, director del Departamento de Geografía de la Universidad Nacional y con una buena dosis de protección para visitar los sitios más bellos de Colombia, tuve la oportunidad de viajar con morral al hombro. Aprendí a querer a Colombia y la verdad es que nada es comparable, guardadas las condiciones de cada sitio, con la belleza de nuestra patria. Como



¿Cuál notario, cuál juez, cuál sacerdote en esos campos encantados que poco a poco se fueron deculturizando por la llegada de los llamados civili-zados? Ninguno. Los nativos crearon sus propias leyes, normas, ritos y los cumplen pie juntillas, y quienes las violen, están sometidos a los castigos que la misma comunidad impone y que los consideran justos. El espíritu de esos castigos es el de que haya censura social, una especie de repudio de la comunidad para que el responsable se sienta compelido a no reincidir, que es como el no reincidir del derecho actual tomado del propósito de la enmienda de la religión católica.

En una asamblea de una comunidad indígena vi cómo la mujer era de-vuelta en público a su familia de sangre por haber incumplido el deber de fidelidad. Me podrán decir que es un castigo contrario al respeto de los derechos humanos y que el marido debió aceptar el arrepentimiento y conciliar para seguir con su empresa familiar. En teoría puede ser cierto. Y quienes hacen ese reparo que parece justo, seguramente no han vivido en una comunidad indígena y tampoco han levantado su voz para censurar a los “civilizados”, los que han jurado respetar los derechos humanos y que ante una situación como la planteada han dicho a su compañera: “Si no eres para mí, no eres para nadie” o “Me has engañado y te sentencio a muerte”, y sin mediar palabra, sin fórmula de juicio, violando todas las leyes de respeto a la vida humana, asesinan a su compañera.

Amigos conciliadores

No considero que sea irreverente afirmar que el religioso, el psicólogo, el abogado sin pretensiones económicas, los familiares que inspiran confian-za, el mejor amigo o la mejor amiga pueden generar espacios para que la pareja, o las ahora exparejas, puedan solucionar sus conflictos.

He recomendado que las personas que deciden formar una empresa fami-liar opten por firmar capitulaciones matrimoniales o maritales y otorguen testamento. Son instrumentos que ayudan a minimizar los conflictos de carácter patrimonial entre los integrantes de la pareja y entre herederos. Y en cuanto a los bienes se refiere, he afirmado que debemos ser conscientes

poco la conocemos, poco la queremos y a veces escuchamos decir con dolor de patria: “esa Colombia corrupta, insegura, llena de delincuentes”.



de que los primeros herederos de nuestros bienes debemos ser nosotros. A los hijos se les debe dar educación en valores, información de excelente calidad y buen ejemplo. No tiene ninguna presentación que una persona viva con necesidades insatisfechas mientras cuida el patrimonio para sus herederos. En estos casos es válida la sentencia que reza: “Primero yo, segundo yo, tercero yo”.

Y respecto de las diferencias personales por falta de empatía, cansancio amoroso, desamor, interferencias de terceros, que generalmente desenca-denan actos de reproche o de violencia intrafamiliar, los amigos concilia-dores, amigables proponentes de fórmulas componedoras, pueden ayudar a solucionar los conflictos. Por supuesto que es necesario estar alertas para eventos de gravedad por violencias intrafamiliares de carácter físico o tor-turas mentales.

Estos amigos de la familia, en sentido amplio, pueden orientar para encon-trar soluciones si las partes ayudan, si están dispuestas a llegar a un arre-glo. Cuando la decisión de no conciliar es radical, irreversible, lo mejor es recurrir al juez.

Conciliación útil, que termine pleitos y no que los cree

He ayudado en muchas diligencias de conciliación de todas las clases y ante todos los agentes. Muchas veces he conciliado conmigo mismo, una tarea difícil porque el ser humano es dado a no reconocer sus errores y se niega a cambiar sus hábitos de vida y más si se trata de la vida en familia. La experiencia me enseña que el conciliador, especialmente el judicial o administrativo, le interesa acumular número de conciliaciones formales así no sean soluciones. Y por esta razón, las conciliaciones deben cumplir con los requisitos esenciales de un acto jurídico y el consejero o asesor debe observar los principios de la diligencia debida10, el deber de minimizar

10 https://www.escret.org/sites/default/files/human_rights_due_diligence_briefing_paper_first_draft_sept_2015_-_span.pdf, tomo la siguiente nota: “La diligencia debida en materia de derechos humanos es un concepto fundamental de los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos (UNGPs por sus siglas en inglés). Enlazando los tres pilares articulados por los UNGPs, es decir respeto, protección y recursos, la diligencia debida en materia de derechos humanos se refiere a la responsabilidad y actividades por las cuales las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y rendir



que de los contratos o de los acuerdos o de las conciliaciones se generen conflictos, de lograr que el acuerdo sea lo más claro, lo más preciso, lo más equitativo posible. Algunos pasan por alto estos principios y autorizan fir-mar cualquier cosa, y la conciliación queda formalmente terminada, pero en el fondo es una llama ardiente de nuevos conflictos.

Es verdad que la conciliación es de competencia exclusiva de los intere-sados y que el conciliador solo es un orientador, un apoyo para lograr el acuerdo. Pero tiene el deber de explicar, de informar a los conciliantes11 de manera detallada los requisitos de forma y de fondo del acto jurídico sobre el cual se pretende el arreglo para que se apruebe ajustado a derecho. Es urgente que los acuerdos abiertos sean los menos posibles. Aprobar un acuerdo sobre visitas de fin de año según lo acuerden las partes, equivale a no acordar nada; aprobar un acuerdo sobre el pago de estudios y dejar la escogencia de la institución educativa a cargo de la eventual contraparte, es decir, de quien no asume el pago, es dejar abiertas las puertas para con-flictos de futuro, lo que puede equivaler a llegar a un acuerdo para crear conflictos.

Los acuerdos deben ser lo más precisos posibles, con la sola flexibilidad que sea producto del cambio de las circunstancias.

En una conciliación, por ejemplo, sobre liquidación de sociedades conyu-gales o patrimoniales es muy recomendable que se deje expresa la renun-cia a gananciales sobre los bienes inventariados y sobre los que se hayan dejado de inventariar para dejar en firme y definitiva la partición.

Son muchas las familias en Colombia que acuerdan, concilian cuotas de alimentos de $100.000, $150.000 o $200.000 para varios hijos. Son los progenitores que hacen parte de los 10.000.000, quizás más, de personas que ganan menos de salario y medio mensual. En estos casos hay for-malmente conciliación, pero no hay solución. Los hijos seguirán con sus necesidades básicas insatisfechas.

cuentas respecto de los daños que causan, a los cuales contribuyen o con los cuales están relacionados. La diligencia debida en materia de derechos humanos se ubica en la raíz del establecimiento de sistemas y procesos de derechos humanos efectivos, y hace frente a los impactos sobre los derechos humanos causados por las empresas.”

11 Este adjetivo no está en el DRAE. Lo propongo para el idioma castellano, como personas que concilian o que acuden para conciliar. Conciliante, conciliantes.



Conocí un acuerdo en el que los hijos debían recibir a su padre cada 15 días en Bogotá. La madre decidió por su propia voluntad cambiar de residencia de Barranquilla y el padre al pedir apoyo al defensor de Familia para que le garantizaran su derecho a las visitas, recibió como respuesta que como la madre era la titular de la custodia podía irse a Barranquilla y en ese caso el padre debía viajar cada 15 para visitar a sus hijas. En este caso, la soli-daridad con la arbitrariedad y la inequidad hacen que la conciliación sobre visitas quede como letra muerta. Falta que el conciliador abra su mente para que pueda entender la justicia y el reconocimiento verdadero de los derechos de los menores de edad.

La actitud del conciliador

He tenido la experiencia en diligencias en las que el conciliador es un funcionario público. No hago referencia a personas en particular. Desde el inicio quieren imponer su autoridad y forzar un acuerdo. “Si no paga alimentos, se va a la cárcel” es una de las advertencias que atemorizan. Y una persona que está desprotegida, que es parte débil en una diligencia que debería ser amable, muchas veces acepta la propuesta del conciliador y luego cae en la cuenta de que no podrá cumplir con lo aceptado. Un con-ciliador que funge como tercero imparcial, pero que abusa de su presunta autoridad, es una persona que difícilmente logrará orientar a los concilian-tes para que logren un acuerdo civilizado, justo y que además sea fácil de cumplir.

Los acuerdos privados entre partes tienen fuerza de conciliación

Esta afirmación puede parecer exótica en un mundo jurídico formalista y reverente de las formas. Pero es necesario apoyar, fortalecer la autoridad de la familia, siempre que respete los derechos humanos, la justicia, la equidad, la persona humana. Los progenitores responsables, respetuosos, sin alma revanchista, pocas veces tendrán que recurrir al conciliador o al juez. Ellos saben que los primeros conciliadores, los primeros jueces para sus casos, son ellos mismos. Y es porque la autoridad solo interviene en subsidio cuando los progenitores o los integrantes de la pareja no pue-den resolver sus conflictos. Es sabido que los acuerdos entre los padres



prevalecen por sobre las decisiones de los terceros con poder de tomar decisiones.

He propuesto como doctrina que se entienda que una conciliación o una sentencia judicial sobre la regulación de la cuota de alimentos se pueden modificar temporal o definitivamente por acuerdo privado de los interesa-dos. Ese acuerdo puede constar en medios electrónicos. Si el juez dijo “pa-gue la cuota mediante consignación en tal cuenta bancaria”, y la persona que recibe el dinero dice “este mes y los siguientes, en vez de consignar, pague directamente al colegio”, no veo que haya una razón para no ampa-rar este acuerdo de buena fe y dar por cumplida la obligación por el pago al colegio. No aceptar este acuerdo es patrocinar la mala fe, una forma de corrupción que en esta época está en el ojo del huracán para denunciarla y sancionarla.

Desconocer estos acuerdos para modificar los firmados o dispuestos por la autoridad en casos que son de estricto derecho privado y de plena disposi-ción de las partes, es abundar en los casos que he llamado “fraude con la ley”, que es una nueva categoría de ilícito que espero sea aceptada por la jurisprudencia. Satisfecho el objeto de la obligación, que no es otro que el pago de alimentos en la parte acordada, no hay una sola razón para no re-conocer que ese acuerdo, esa conciliación privada, extingue la obligación.

Conciliación y tecnología

El ser humano del siglo XXI tiene un elemento adicional en su vida: la tec-nología. Especialmente van de la mano los celulares, los IPad y los com-putadores. Estas máquinas hacen parte de la familia. Los padres reclaman que sus hijos lleven el celular a la escuela para tener información sobre sus horas de llegada, de salida o de una eventual emergencia. Los adolescentes se enamoran o se cortejan y hasta acuerdan sus primeras citas de explora-ción sexual a través de sus celulares. El uso sin control de estos aparatos enferma, crea adicciones12. Y entre los miembros de la pareja cuando hay diferencias se usan de tal manera que son como armas blancas o de fuego

12 https://www.eltiempo.com/vida/salud/especialista-habla-de-las-adicciones-a-la-tecnologia-181296 Sobre el tema, se pueden consultar textos de estudio que abundan en las librerías.



para agredirse en forma verbal, en todas las formas posibles del lengua-je. Son medios de comunicación para crear razones para incomunicarse o romper las empresas familiares.

No hemos recibido ninguna educación para aprender a usar correctamente estos canales de la modernidad que están cambiando el mundo. En vez de ser medios de conciliación, se han convertido en medios de discordia, en vez de ser medios de comunicación, como se les llama, se han convertido en medios para distanciar, para mecanizar, para robotizar el ser humano.

He recibido en consulta personas que me permiten leer los mensajes que se cruzan con sus parejas en conflicto. Las agresiones son inimaginables. Son pruebas irrefutables que los jueces no aceptan por “violar la intimidad de las personas.” Error. Todo documento que sirva de prueba para un ilícito debe ser tenido en cuenta. No puede haber privacidad cuando de la defensa de la vida, de la empresa familiar, de la honra de las personas se trata13.

Tuve la suerte de asistir a la sesión solemne en la que el académico Ernesto Cavelier Franco fue recibido como miembro de número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y escuché su pedagógica exposición sobre una nueva forma de mover el mundo y que se llama “la economía cola-borativa”. Ayudar al buen vivir como intermediarios entre oferentes de servicios y los usuarios. Chocolates sin cultivos de cacao, servicios de vehículos sin vehículos, hospedajes sin hoteles. Esas redes de comunica-ción inmediata no son ajenas en la empresa familiar. Pero en la mayoría de los casos no se utilizan para fortalecer la empresa, sino para debilitarla. Los seguimientos, los reclamos, las agresiones. Se generan causas para distanciarse, y no para conciliar. Hay casos en los que se incurre en faltas en las que el perdón se hace imposible y la no repetición es una quimera, y entonces lo que se logra es el efecto contrario a conciliar. Se siembran semillas de guerras a muerte.

Los adolescentes y la conciliación

Los paradigmas para constituir familia han cambiado drásticamente. Del matrimonio estable se ha pasado a la unión efímera. De los progenitores

13 Entre otras, ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-233-07.htm



respetables se ha pasado a padres separados que manipulan o se ven mani-pulados por sus hijos. De la crianza por padres se ha pasado a la conviven-cia con padrastros o madrastras, tal vez mejor, padres de crianza o esposos o esposas en transición, de convivencia temporal. Y a esto debemos agre-gar la progenitura temprana en la que las obligaciones se desplazan a los abuelos cuando las circunstancias permiten la relación de abuelazgo. En estos casos son los abuelos quienes deben conciliar porque los progenito-res menores de edad son relativamente incapaces y económica o cultural-mente insuficientes.

Conciliación parcial

Generalmente los conciliantes presentan varios temas para encontrar acuerdos. Es importante clasificarlos en orden de dificultad para encontrar soluciones. En la conciliación no hay indebida acumulación de peticiones. Y se recomienda ir de menor a mayor dificultad. A veces es aplicación de la lógica. En un caso de alimentos, tenencia, visitas, salida del país, lo primero que debe resolverse es el tema de la tenencia, la residencia del menor o menores, luego los alimentos, luego las visitas y, por último, los permisos de salidas.

Y es posible que haya discrepancia sobre los permisos de salidas, pero acuerdos sobre los demás puntos. El conciliador debe promover la conci-liación parcial sobre los temas acordados. Es un buen punto de partida para promover acuerdos posteriores sobre lo no conciliado.

La conciliación debe procurar la convivencia en paz en el futuro

Al llegar a los acuerdos se debe evitar el firmar documentos por salir del paso y dejar abiertos espacios para los antónimos de la sana convivencia como indisponer, distanciar, separar, enemistar, enfadar, reñir. Una perso-na programada para el conflicto, para ser contestatario, para censurar, para agredir, difícilmente con la sola firma del papel puede cambiar. Es necesa-rio que las autoridades competentes hagan seguimiento del caso, eduquen, apoyen la ocupación de las personas para que los acuerdos se cumplan. En un país en el que por lo menos el 50% de las personas viven o sobreviven



bajo la línea de pobreza, es posible que estas consideraciones suenen como quimeras. Pero dejo la semilla de una idea que algún día será realidad.14 Anoto que las políticas para terminar la pobreza y las barreras para acceder a la educación y lograr una vida digna no son temas de meras estadísticas. Se deben reflejar en el diario vivir, en el ascenso real de la calidad de vida de nuestros ciudadanos.

Conclusiones y soluciones

Las ideas expuestas pueden carecer de técnica editorial, pero abundan en razones del palpitar de una sociedad que todos los días clama por la recu-peración de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Al final podemos decir que solo mediante la educación sólida en valores, la edu-cación y formación para cumplir con esmero los deberes en la familia, la información permanente y enriquecedora para realizar un trabajo digno y recibir un salario justo, podemos formar canales que ayuden a que los acuerdos logrados en conciliación sean útiles para una segura y sana con-vivencia en la familia y la sociedad. Nos queda la tarea de encontrar cómo se pueden conciliar los fundamentos de la familia tradicional, más o menos estable y con principios de respeto y orden, con los de la familia del Siglo XXI, con tendencia a ser efímera y sin lazos de cohesión, y al mismo tiem-po, cómo conciliar los métodos de acceso al conocimiento de la época de los sabios sin internet con los métodos de acceso al conocimiento con la ayuda de las nuevas tecnologías. Es lograr armonía entre el CP, o cerebro personal, y el PC, o computador personal.

Bibliografía

Adler, Alfred. Comprender la vida. Barcelona, Paidós. 1999.

Borrel, Francese. Cómo trabajar en equipo y crear relaciones de calidad con jefes y compañeros. Ediciones gestión 2000. Impreso en España.

Covey, Stephen R. La 3ª alternativa. Barcelona, Paidós. 2012.

Dana, Daniel. Cómo pasar del conflicto al acuerdo. Grupo editorial Norma. 1992.

14 http://www.portafolio.co/economia/la-pobreza-en-colombia-bajo-en-2017-515460



Fradique-Méndez, Carlos. Código de la Infancia y la Adolescencia. Bogotá, Grupo Editorial Ibañez, 2007.

Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Código General del Proceso. Bogotá. 2014.

Jackman, Ann. Cómo negociar. Bogotá, Panamericana editorial Ltda. 2004.

Legis, Constitución Política de Colombia. Códigos básicos, 28 edición.

Legis, Derecho de Familia. Hojas sustituibles. Bogotá. Legis editores, S.A.

Maurois, André. Un arte de vivir. Librería Hachette S.A. Buenos Aires. 1969.

Salazar Sarmiento, Eunice. Código de la Infancia y la Adolescencia. Bogotá, Leyer, vigésima edición.

Segunda ParteDoctrina


* Profesor titular de Derecho Constitucional en el Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Valencia. Doctor en Derecho, por la Universidad de Valencia. Licenciado en Ciencias Políticas, por la UNED. Realizó estudios doctorales en la Universidad de Friburgo (Alemania) y el posdoctorado en la Universidad Federico II de Nápoles (Italia). Cuenta con el diploma en Derecho Constitucional de la Academia

LOS RETOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: DEMOCRACIA, ESTADO SOCIAL Y GLOBALIZACIÓN

THE CHALLENGES OF THE CONSTITUTIONAL STATE: DEMOCRACY, SOCIAL STATE AND GLOBALIZATION

Rubén Martínez Dalmau*

Resumen: El concepto Estado constitucional es clave en los sistemas que reivindican la normatividad constitucional y consideran a la constitución como norma suprema del or-denamiento jurídico; pero a su vez es un constructo dialógico que plantea retos de cara al futuro. En este trabajo se proponen tres: 1) Profundizar en la democracia profunda, lo que implica mejorar los procedimientos democráticos de toma de decisiones con todo lo que ello implica. 2) Avanzar en la construcción del Estado social y a la garantía de la dignidad humana en sus más diferentes acepciones y 3) Encontrar respuestas a las amenazas y las oportunidades que nos ofrecen la globalización y la integración.

Palabras clave: Constitucionalismo democrático, Estado constitucional, democracia, Es-tado social, globalización

Abstract: The concept of Constitutional State is key in the systems that claim constitu-tional normativity and consider the Constitution the supreme law of the legal system. But in turn it is a dialogical construction that challenges the future. In this article three are proposed: 1) Delve into deep democracy, which implies improving democratic decision-making procedures with all its implications. 2) Advance in the construction of the social State and guarantee human dignity in its different meanings; and 3) Find answers to the threats and opportunities offered by the globalization and the integration.

Key words: Democratic Constitutionalism, Constitutional State, Democracy, Social Sta-te, globalization

Los retos deL estado constitucionaL: democracia, estado sociaL y gLobaLización


Introducción

Desde las revoluciones democráticas de finales del SIGLO XIX y, espe-cialmente, en los procesos constituyentes de la época de entreguerras como los que dieron lugar a constituciones de referencia, como la de Querétaro (1917), Weimar (1919) o Irlanda (1937), estamos construyendo el concep-to Estado constitucional. La aparición, después de la II Guerra Mundial, de constituciones del Estado social como la italiana (1948) o la francesa (1946) fueron un paso decisivo en la edificación del Estado constitucional que podemos definir como el modelo de Estado en el que prima la consti-tución sobre la ley, la totalidad de los poderes públicos están sometidos a la constitución, y se dan las condiciones de justiciabilidad y garantía de la constitución que aseguran su normatividad1.

Solo podemos comprender este concepto de Estado constitucional con-cibiéndolo como un proceso y, a la vez, un objetivo. Es un objetivo por cuanto su fundamento último es la constitucionalización del ordenamiento jurídico cimentado en la hegemonía de la constitución democrática; pero, a la vez, es un proceso, por cuanto se construye transitando temporalmente hacia este objetivo. Como el propio concepto de constitución democrática, el Estado constitucional es dinámico y plantea por ello una construcción dialógica de su contenido. Aprende del pasado, pero al mismo tiempo pro-yecta qué debe ser en el futuro.

Por esa razón es tan importante cuestionarse sobre el futuro del Estado constitucional; esto es, qué retos deben encontrar solución en el seno del Estado constitucional que nos permita referirnos a este como proceso y como objetivo. Y, entre los más importantes, son tres estas proyecciones que miran hacia el horizonte del Estado constitucional: avanzar hacia una democratización profunda, consolidar el Estado social y afrontar los ries-gos de la globalización.

Internacional de Derecho Constitucional y con el diploma de Estudios Avanzados en Ciencias Políticas, por la UNED. Conferencista y docente en diversas universidades nacionales e internacionales. Autor de múltiples publicaciones académicas. Correo electrónico: [email protected]

1 García Pelayo, Manuel. “Estado legal y Estado constitucional de Derecho”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas nº 82. 1991. p. 42.

Rubén MaRtínez DalMau


Avanzar hacia una democratización profunda

El concepto de democracia está directamente relacionado con el de evo-lución de la humanidad. No un concepto de evolución biológica, sino de evolución política, que es la que señala la diferencia entre el hombre y el resto de seres vivos. Los hombres son animales políticos, en el sentido aristotélico del término, porque precisan vivir en comunidad. El concepto zoon politikon se encuentra en la propia naturaleza del hombre, hasta el punto de que la política en su más clásico significado, esto es, como forma de organización de los hombres en comunidad, puede gustar más o menos, pero es intrínseca al ser humano; no existe comunidad sin política. En términos de Aristóteles, la ciudad es una de las cosas más naturales y el hombre, por su naturaleza, es animal político o civil: “el que no vive en la ciudad, esto es, errante y sin ley, o es mal hombre o es más que hombre”2.

Pero la relación entre política y democracia es relativamente reciente. En el transcurso histórico la política ha sido principalmente determinada por las élites, que han luchado constantemente por mantener el poder. De hecho, es justamente esa dualidad de contrarios, oligarquía-pueblo, la que define la democracia. Por esa razón, el concepto de democracia no puede ser genérico, sino que necesariamente debe estar contextualizado en el marco histórico; no hay posibilidad de definir qué es democrático y qué no lo es si no lo analizamos en su contexto histórico. Es cierto que desde la teoría de la constitución democrática, imbuida en sus fundamentos por la radi-calidad del pensamiento ilustrado y del nuevo comenzar del pensamiento liberal revolucionario, no se ha entendido (o se ha despreciado) el papel de la historia en el concepto de democracia y de constitución. Zagrebelsky hizo alusión a esta supuesta (e insostenible) oposición entre racionalidad e historia. Al final de su conceptualmente clarificativo texto, escribe: “Las constituciones de nuestro tiempo miran al futuro teniendo firme el pasado, es decir, el patrimonio de experiencia histórico-constitucional que quiere salvaguardar y enriquecer. Incluso se podría decir: pasado y futuro se ligan en una única línea y, al igual que los valores del pasado orientan la bús-queda del futuro, así también la exigencias del futuro obligan a una conti-nua puntualización del patrimonio constitucional que viene del pasado y

2 Aristóteles. Politica. E.N.R.: Madrid. 1934. p. 15.



por tanto a una incesante redefinición de los principios de la convivencia constitucional”3.

Veamos un caso paradigmático: la democracia ateniense. Si abrimos cual-quier libro de teoría política nos avanzará, sin género de duda, que el con-cepto de democracia tal y como hoy en día lo conocemos proviene de cómo se gobernaban los griegos durante la era de Pericles, en el SIGLO V a.C. Sabine, posiblemente el historiador de la teoría política más leído en el último siglo, no duda en afirmarlo. Después de explicar cómo es en las ciudades-Estado griegas donde nacen la mayor parte de los ideales políticos modernos, como la justicia, la libertad, el régimen constitucional o el respeto al derecho, afirma que “las instituciones mediante las cuales intenta resolver sus asuntos políticos este cuerpo de ciudadanos miembros pueden verse tomando el ejemplo de Atenas, que representa el tipo mejor conocido de constitución democrática”4. De la misma manera, Touchard afirma que la democracia “es el término oficial que designa al estado po-lítico que prevalece en Atenas durante el SIGLO V”, y que, siguiendo el discurso de aquella época “un Estado democrático es aquel donde la ley es la misma para todos (isonomia), y donde es igual también la participación en los negocios públicos (isegoria) y en el poder (isocratia)”5.

Pero, ¿realmente en la Atenas de Pericles la ley era la misma para todos, se participaba de manera igual en los asuntos públicos y se compartía el poder? Por supuesto que no; o al menos no en general. La participación era intrínseca a la condición de ciudadanía, y solo eran ciudadanos los hombres atenienses libres. Como afirma Horrach, a pesar de ser una de-mocracia como no había existido ninguna hasta ese momento, no podemos comparar a la Atenas clásica con las democracias actuales. Entre otros motivos, porque “la condición de ciudadano no alcanzaba a toda la pobla-ción, pues se encontraban excluidos de derechos políticos las mujeres y los metecos (extranjeros), mientras que los esclavos también carecían de de-rechos civiles”6. Por lo tanto, el demos (pueblo) ateniense era un conjunto

3 Zagrebelsky, Gustavo. Historia y Constitución. Trotta, Madrid. 2011. p. 90-91.4 Sabine, George H. Historia de la teoria politica. México: Fondo de Cultura Económica.

1994. p. 31-33.5 Touchard, Jean. Historia de las ideas politicas. Tecnos, Madrid. 2004. p. 30. 6 Horrach Miralles, Juan Antonio. “Sobre el concepto de ciudadanía: historia y modelos”.

Factótum nº6. 2009. p. 4.



selecto de ciudadanos que no alcanzaba ni de lejos la globalidad de lo que en la contemporaneidad se ha entendido históricamente por pueblo.

¿Podemos entonces hablar de democracia en Atenas? Por supuesto que sí; pero en el marco contextual histórico donde se produjo la experiencia. Volvamos a las palabras de Horrach “una democracia como no había exis-tido ninguna hasta ese momento”7. Es la ubicación histórica, temporal y geográfica, eso que conocemos como tiempo histórico, lo que determina qué es democrático y qué no lo es. El tiempo histórico, como afirma San-tisteban, es un concepto esencial en las ciencias sociales. “En realidad se trata de un metaconcepto o concepto de conceptos, como lo es también el espacio, del cual no se puede separar (...). Con demasiada frecuencia se confunde el tiempo histórico con la cronología, sin tener en cuenta otros conceptos temporales, por ejemplo: la temporalidad humana, el cambio y la continuidad, la gestión del tiempo o la construcción del futuro”8. Pues bien; es el tiempo histórico el que determina cuándo estamos ante una democracia: cuando, en comparación con los momentos anteriores o co-etáneos encontramos los elementos fundamentales que caracterizan a un sistema democrático.

Estos elementos definitorios, que se encuentran ya en el concepto de de-mocracia de la antigüedad, se basan –como se ha hecho alusión– a la di-cotomía pueblo/oligarquía. Cuanto más amplia y distribuida está la toma de decisiones, más democrática es una sociedad; cuanto más cerrada esté esa toma de decisiones, sea cual sea la naturaleza de la élite decisora (que puede actuar formalmente en nombre del pueblo, aunque le esté dando la espalda), menos democrática. En términos de Bobbio, “por lo que respecta a los sujetos llamados a tomar (o a colaborar en la toma de) decisiones colectivas, un régimen democrático se caracteriza por la atribución de este poder (que en cuanto autorizado por la ley fundamental se vuelve un dere-cho) a un número muy elevado de miembros del grupo”9.

7 Ibid. 8 Santisteban Fernández, Antoni. “Una investigación sobre cómo se aprende a enseñar el

tiempo histórico”. Enseñanza de las Ciencias Sociales, nº 6. 2007. p. 19.9 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. México: Fondo de Cultura Económica.

1989. p. 14.



Estamos posiblemente ante la generación que más instrumentos cuenta en su haber para hacer realidad el modelo de democracia más profunda que pueda experimentar la historia. Conociendo los límites sociológicos de la participación (no olvidemos que la participación de toda la sociedad, la omnicracia, es como señala Bobbio10 un ideal; siempre habrá una parte de la sociedad que no participará de acuerdo con las reglas de la democracia; por ejemplo, quienes estén por debajo del límite mínimo para votar, o los inhabilitados para hacerlo), lo cierto es que las nuevas tecnologías nos abren mundos con un potencial insospechado hace apenas algunos años. En la actualidad, salvo casos esporádicos, la denominada “democracia 2.0” (esto es, el uso de los diferentes medios informáticos extrainstitu-cionales para crear opinión, principalmente a través de las redes sociales) sirve fundamentalmente en el marco de una participación no estructurada, que ayuda a la formación de opinión pública, al debate plural, e incluso a la presión sobre gobiernos y a la concentración de fuerza para la protesta11. Pensemos, por ejemplo, en el papel de las redes sociales durante las de-mocratizadoras primaveras árabes, fundamentalmente en Túnez y Egipto, que se consolidó como una alternativa a la censura de la prensa oficial de estos regímenes12.

El reto del Estado constitucional será canalizar este potencial para intro-ducir mecanismos responsables de decisión y control democrático. Cues-tiones como el voto electrónico, la administración electrónica, los debates públicos a través de la red, la dación de cuentas on-line de los responsables políticos, la transparencia y el acceso abierto a la información... son meca-nismos que están en marcha, pero en la mayor parte de los casos en fases exclusivamente experimentales. De hecho, no parece que a los decisores políticos les guste explotar plenamente en esta potencialidad; que veamos normal votar con un papel en un sobre cuando cualquier gestión con la Administración Pública se realiza a través de un procedimiento electrónico es ya por sí mismo un anacronismo. La democracia del SIGLO XXI debe

10 Ibid. 11 Martínez Dalmau, Rubén. “Constitucionalismo y democracia ante las nuevas tecnologías

de la comunicación y la información”, en Noguera Fernández, Albert (coord.), Crisis de la democracia y nuevas formas de participación. Valencia: Tirant lo Blanch. 2013. 322-323.

12 Soengas Pérez, Xosé. “El papel de Internet y de las redes sociales en las revueltas árabes: una alternativa a la censura de la prensa oficial”. Comunicar nº 41. 2013. págs. 147-155.



corresponder al tiempo histórico del SIGLO XXI; de lo contrario, corre el peligro de que la sociedad se desprenda del interés por la política; lo que, recordemos lo expuesto al inicio, no significará que no habrá política; sino que esta será decidida por élites al margen de la sociedad. Y será, por lo tanto, menos democrática.

A este respecto, es importante no soslayar el papel del Estado en la reduc-ción o desaparición de la “brecha digital”13, significante que hace referen-cia a la marginación de un sector de la población respecto a las nuevas tecnologías. No se trata solo de una brecha generacional, cada vez más reducida; también es una brecha social, entre aquel sector de la población formado en el marco de las nuevas tecnologías, y aquel que no lo está por diferentes circunstancias: económicas, sociales, o políticas. La educación universal en democracia (en valores y procedimientos democráticos) y en el uso de las nuevas tecnologías serán pilares para el éxito de una profun-dización democrática en el tiempo histórico que vivimos.

Finalmente, el Estado constitucional deberá enfrentar uno de los retos de mayor envergadura, y una deuda histórica pendiente: la reforma del Es-tado y el rediseño de los poderes públicos. La actual organización de los poderes públicos sigue obedeciendo, casi punto por punto, a las teoría de la separación de poderes y de los orígenes del pensamiento liberal originada en el SIGLO XVIII y desarrollada durante el SIGLO XIX. Locke, Mon-tesquieu y Blackstone siguen llenando los anaqueles de las bibliotecas de teoría política entre dos y tres siglos después de su fallecimiento. Ninguna otra disciplina jurídica se mantiene hoy en día en un marco teórico de hace dos siglos; imaginémonos que así fuese, por ejemplo, en el derecho penal, como lo es en el derecho constitucional. Apenas hemos avanzado en la construcción del poder público desde el espíritu de las leyes o desde los comentarios sobre las leyes de Inglaterra, que circularon entre los consti-tuyentes norteamericanos a partir de 1776 e incidieron en el desarrollo de la ciencia jurídica y política posterior14.

13 Martínez Dalmau, Rubén. “Constitucionalismo y democracia ante las nuevas tecnologías de la comunicación y la información”, en Noguera Fernández, Albert (coord.), Crisis de la democracia y nuevas formas de participación. Valencia: Tirant lo Blanch. 2013. p. 323-324.

14 Lutz, Donald S. “The relative influence of European writers on late Eighteen-century American political thought”. American Political Science Review vol. 78, nº1. 1984 p. 189-197.



Es cierto que formalmente ha habido algunos avances en cuanto al rom-pimiento de la sagrada trilogía montesquieuiana. En las últimas décadas, un número creciente de constituciones han incorporado funciones públicas diferentes al Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Pero se han incluido con calzador y no con pocas reticencias. La más importante de estas novedades fue, sin duda, la aparición del poder constitucional kelseniano; esto es, la capacidad de los tribunales constitucionales de impartir justicia constitu-cional y, por ello, consolidarse como los máximos intérpretes de la consti-tución y guardianes de la misma. La justicia constitucional forma parte del poder del Estado, pero en los sistemas de control concentrado es claramen-te una función diferenciada, especialmente de la justicia ordinaria15. No obstante, en muy pocas constituciones se hace alusión a esta materialidad distintiva, e incluso (erróneamente) se confunde la función de aplicar el or-denamiento jurídico con la de ser el máximo intérprete de la constitución.

En otros casos, se trata de una creación o redistribución del poder públi-co en nuevas funciones, como la electoral o la de transparencia y control social; pero en ningún momento se cuestiona la organización clásica de la realización del poder; en particular, en el caso latinoamericano, la sala de maquinas de las constituciones permanece prácticamente intacta16. Las instituciones que nos gobiernan, por lo tanto, no están en su origen dise-ñadas para responder a las necesidades democráticas de las sociedades actuales, y las actualizaciones no han estado al nivel de los avances so-ciales. La dinámica parlamentaria es, en buena medida, una ficción, y el papel de los legislativos, especialmente en los sistemas parlamentarios, ya no es legislar, sino “controlar” a un Ejecutivo que necesariamente cuenta con mayoría en la cámara, por lo que difícilmente puede ser controlado en gran magnitud. La partidización de los parlamentos determinan soluciones negociadas de los conflictos que, finalmente, responden más a intereses de maquinarias partidistas que al interés general; el parlamento está, en términos de Bercholc17, cooptado por los partidos políticos. Se trata, por

15 Favoreau, Louis Joseph. “Justicia y jueces constitucionales”. Revista de Derecho Público nº 61. 1999. p. 14.

16 Gargarella, Roberto. La sala de maquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz. 2015.

17 Bercholc, Jorge O. “La emergencia permanente del Estado democrático y el control parlamentario. El Parlamento frente a la crisis de la representación política, el decisio-



lo tanto, de un poder de control con poca capacidad real de ser efectivo. El Ejecutivo, por su parte, particularmente en los sistemas presidencialistas, ha dado peligrosas muestras de una tendencia a acumular poder que puede rozar, sino simplemente caer, en el autoritarismo18. Las monarquías, ré-moras del pasado en permanente tensión con la democracia, se mantienen como jefatura del Estado en un número no poco elevado de importantes países. Mientras, en la mayor parte de nuestros Estados las sociedades si-guen apartadas de las decisiones públicas trascendentales, o en ocasiones simplemente los gobiernos actúan de manera contraria a la voluntad ma-nifestada democráticamente a través del referéndum popular. Los avances hacia la democracia participativa aún son tímidos, y seguimos en la hege-monía de la democracia basada en la delegación.

En definitiva, uno de los principales retos del Estado constitucional es repensar el Estado, tanto en su diseño como en su estructura y función organizativa, y proponer fórmulas refundadoras que lo acerquen a las necesidades propias de las actuales sociedades. Esta actualización debe-rá conservar los elementos del poder público que puedan ser útiles en la actualidad, pero transformando sin temores aquellos contenidos que no responden a lo que nuestras sociedades esperan de ellos.

Consolidar del Estado Social

El camino de la construcción del Estado constitucional ha ido de la mano del reconocimiento de derechos. Un reconocimiento que, como demostra-ron los ya clásicos estudios de Vasak de finales de los setenta del SIGLO XX, no se ha producido desde una evolución histórica lineal, sino cíclica. Los derechos de primera generación son propios de las demandas del li-beralismo frente al absolutismo, y están relacionados con la necesidad de más libertad y más participación en las decisiones políticas; los derechos de segunda generación surgen en el marco del colapso del Estado liberal en el periodo de entreguerras del SIGLO XX (modelo norteamericano) y, en particular, después de la II Guerra Mundial (modelos europeos).

nismo y la delegación legislativa permanente”. Debates latinoamericanos nº17. 2011. p. 1-28.

18 Nogueira-Alcalá, Humberto. “El presidencialismo en la práctica política”. Nueva Sociedad nº 77. 1985. p. 88-98.



Conforman la parte intrínseca, el elemento axiológico básico, de lo que denominamos Estado social. En las últimas décadas se ha ampliado el esquema original hacia sucesivas generaciones de derechos como los de-rechos de tercera generación, que propuso el propio Vasak, relacionada con el medio ambiente, la calidad de vida, el derecho a la paz... generación “complementadora de las fases anteriores”, afirma Pérez Luño19; una vez más relacionadas con el tiempo histórico en el que empiezan a ser recono-cidos (o necesitar ser reconocidos). Pero, sin ninguna duda, el reto en este siglo sigue siendo la consolidación del Estado social.

Analicemos la afirmación: el Estado constitucional tiene como reto con-solidar el Estado social. La democracia es consustancial a los derechos sociales, porque son estos derechos los que protegen el núcleo axiológico de la vida a través de la protección de la persona en todas sus fases vi-tales. Y los derechos solo pueden ser protegidos efectivamente a través de las garantías que puede determinar el Estado Social. Por lo tanto, no hay democracia sin Estado Social. Ferrajoli alerta sobre esta deuda de los Estados con los derechos sociales porque, afirma, siempre es más fácil garantizar derechos de no hacer, como son buena parte de los derechos liberales clásicos, que derechos de hacer, que implican a la mayoría de los derechos sociales. “El paradigma garantista es, sin embargo, el mismo: la incorporación de vínculos sustanciales, no importa que consistan en debe-res positivos (de hacer) en vez de negativos (de no hacer), a las decisiones de los poderes públicos. En algunos casos -piénsese en el salario mínimo garantizado, las pensiones, la educación o la asistencia sanitaria gratuitas- la técnica garantista es relativamente simple, al fundarse en obligaciones ex lege de los poderes públicos. En otros casos, como todos aquellos en los que la satisfacción de los derechos sociales exige la intermediación buro-crática y la creación de aparatos destinados a su satisfacción, no existe una técnica garantista o bien se da en forma bastante rudimentaria. En efecto, hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos, nuestra tra-dición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad y propiedad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la

19 Pérez Luño, Antonio Enrique. “Las generaciones de derechos”. Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global, vol, II, nº 1, enero-junio 2013. p. 163-196.



fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equipara-ble al viejo Estado de derecho liberal y han permitido que el Estado social se desarrolle de hecho por medio de una simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, el juego no reglado de los grupos de presión y las clientelas, la proliferación de las discriminacio-nes y los privilegios y el desarrollo del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como crisis de la capacidad regulativa del derecho”20.

Por lo tanto, la construcción del Estado social no puede dejarse a la libre discreción de la voluntad de los poderes públicos: es necesaria su regula-ción a través de normas determinantes y derechos exigibles. Es necesario protegerlos jurídicamente por medio de garantías constitucionales y cons-truirlo políticamente a través de políticas públicas económicas y sociales. Nuestra democracia, y nuestro futuro como sociedades avanzadas, lo exi-gen. El Estado social significa en último término calidad de vida, desarro-llo humano, reducción de la desigualdad21.

No es difícil argumentar la relación entre derechos garantizados -incluidos los derechos sociales- y desarrollo. Para ello, podemos realizar el sencillo ejercicio de comparar los dos índices más conocidos al respecto. Por un lado, el Índice de Desarrollo Humano elaborado por el PNUD y que no se refiere solo al crecimiento del PIB, sino que incorpora elementos glo-bales de calidad de vida como la salud o la educación, y que constituyó un esfuerzo exitoso por parte del PNUD al lograr un replanteamiento de la discusión que se había dado hasta entonces sobre desarrollo humano22. Por otro lado, el Índice de Democracia, posiblemente más subjetivo que el anterior por la naturaleza de los elementos que deben medirse, pero que desde 2006 viene consolidándose como un indicador a tener en cuenta en la comparación social. Es construido por The Economist Intelligence Unit

20 Ferrajoli, Luigi. “El derecho como sistema de garantías”. Nuevo Foro Penal nº 60. 19991. p. 71-72.

21 Touraine, Alain. “Los caminos sinuosos de la democracia”, en PNUD, La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Buenos Aires: Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara. 2004. p. 241-246.

22 Mancero, Xavier. La medición del desarrollo humano: elementos de un debate. Santiago de Chile: CEPAL. 2001. p. 35-36.



con base en sesenta indicadores, y categoriza a los países en democracia plena, democracia imperfecta, régimen híbrido y régimen autoritario23.

Relación entre Índice de Desarrollo Humano (IDH)-Índice de Democracia 2016

La correlación entre el IDH y el Índice de Democracia, esto es, entre de-sarrollo y democracia, ha sido demostrada en diferentes estudios24 y puede apreciarse claramente en la tabla anterior. Siete de los diez países que se sitúan entre los diez primeros del mundo en cuando al Índice de Demo-cracia también se encuentran en ese mismo segmento respecto al Índice de Desarrollo humano. Los tres restantes se encuentran entre los primeros veinticinco puestos, y son calificados de democracia plena. Existe una re-lación directa entre más democracia y más desarrollo. La profundización democrática es un instrumento extremamente válido para conseguir la dis-minución de la desigualdad y el avance en las condiciones de vida digna.

En definitiva, uno de los grandes retos del Estado constitucional es con-solidar el reconocimiento y la garantía de los derechos y, en particular,

23 De Miguel, Jesús M.; Martínez-Dordella, Santiago. “Nuevo índice de democracia”. Reis nº 146. 2014. p. 93-140.

24 De Miguel, Jesús M.; Martínez-Dordella, Santiago. “Nuevo índice de democracia”. Reis nº 146. 2014. p. 121-124.

País Índice de Democracia y puesto

Índice de Desarrollo Humano (IDH) y puesto

Noruega 9.93 1 0.949 1Islandia 9.50 2 0.921 9

Suecia 9.39 3 0.913 14Nueva Zelanda 9.26 4 0.915 13Dinamarca 9.20 5 0.925 5Canadá 9.15 6 0.920 10Irlanda 9.15 7 0.923 8Suiza 9.09 8 0.939 3Finlandia 9.03 9 0.895 23Australia 9.01 10 0.939 2

Fuentes: IDH, Índice de Democracia 2016.



reconocer la vinculatoriedad de los derechos sociales respecto al Estado. Solo tendremos democracias profundas y consolidadas si conseguimos asimismo construir un Estado social con capacidad de crear bienestar y cumplir con el núcleo axiológico y valor supremo del constitucionalismo democrático: la dignidad de la persona o, en construcciones ontológicas más recientes en el constitucionalismo latinoamericano, el suma qamaña o sumak kawsay (vivir bien, buen vivir)25.

Aunque metodológicamente no suele incorporarse como un factor del Es-tado social, lo cierto es que la relación del ser humano con el mundo no puede desligarse de la calidad de vida que pretende el Estado social. De ahí la necesidad de aportar soluciones al problema ambiental y emprender un camino largo pero necesario de reconciliación entre las personas que habitamos un mundo y el mundo que es habitado por las personas. Los núcleos axiológicos que fundamentan el Estado social (dignidad humana, sumak kawsay...) están directamente relacionados con un entorno sano, que reúna las condiciones para desarrollar plenamente la vida. Los deba-tes sobre el extractivismo, el desarrollismo, la contaminación, el cambio climático o la urbanización imparable han sido hasta ahora tangenciales al menos en la mayor parte de los países, y el cortoplacismo ha predominado sobre la estrategia a largo plazo26. De saber reubicar estos debates y darles respuesta adecuada depende nuestro futuro; es un reto clave del Estado constitucional.

Afrontar los riesgos de la globalización

Las constituciones nacieron con voluntad de transformar la realidad y en-cuadrarla dentro de un conjunto ordenado de obligaciones y de pautas que prescriben comportamientos violadores de los derechos. En el constitucio-nalismo clásico los derechos y libertades se construyeron como barreras de protección frente al poder; se trataba de derechos frente al Estado, no

25 Belotti, Francesca. “Entre bien común y buen vivir. Afinidades a distancia”. Íconos, Revista de Ciencias Sociales nº 48. 2014. p. 41-54.

26 Viola Recasens, Andreu. “Discursos pachamamistas versus políticas desarrollistas: el debate sobre el sumak kawsay en los Andes”. Íconos. Revista de ciencias sociales nº48. 2014. p. 55-72.



frente a particulares27. La evolución del constitucionalismo democrático ha avanzado enormemente desde esta primera posición, bajo el entendido de que los derechos pueden ser también amenazados por los particulares. La construcción del Estado constitucional no se ha realizado desde el re-ducido prisma de que solo el Estado es obligado a cumplir con el manda-to constitucional, sino que la protección que brinda la constitución debía abarcar a todos los espectros de la vida privada en los cuales podía produ-cirse una vulnerabilidad de la voluntad popular y, con ello, no se cumpliera el Estado de derechos al que se refiere el conocido artículo 16 de la Decla-ración de Derechos del Hombre de 1789: “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución”.

Pero lo cierto es que las condiciones frente a las cuales deben encontrarse las constituciones no son, desde luego, las mismas que en los orígenes del constitucionalismo, ni siquiera que en la más reciente evolución hacia el Estado constitucional desde el Estado democrático de derecho. Elementos como la economía de escala, los procesos de integración, la hegemonía de internet y, en general, todo lo que suele incorporarse como contenido del término globalización, han planteado nuevos retos para cuya solución los ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos no estaban plena-mente preparados.

Uno de los factores de la globalización que más afectan a las democracias es la económica. En los sistemas democráticos aparece la tensión regula-ción-desregulación. Por una parte, los procesos de integración y la apertu-ra paulatina de mercados insisten en que los Estados deben desregular la economía para favorecer el comercio y, con ello, la producción. Las tesis neoliberales, que camparon a sus anchas después de la caída del Muro de Berlín y cuando desapareció el comunismo como alternativa al liberalismo capitalista, incidieron en aspectos claves de la economía, como por ejem-plo, la independencia de los bancos centrales. Bancos emisores que, con la aplicación de las tesis neoliberales, pasaron a realizar una de las principa-les funciones públicas, la decisión sobre la política monetaria, sin ningún

27 Martínez Estay, Juan Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial. 1998. p. 5.



tipo de control democrático y amparándose en una supuesta neutralidad. El objetivo formal era controlar la inflación; el material, crear las condiciones para facilitar la globalización económica y limitar (o incluso eliminar) las decisiones políticas de los gobiernos sobre la política monetaria28.

La desregulación, en definitiva, es la técnica jurídica más característica del proceso de globalización, en base a la cual se han ido incorporando nuevos ajustes en el ámbito de la constitución material y, especialmente, en el constitucionalismo social laboral29. Desde el prisma sociológico, la globalización ha construido su propio discurso de promoción de la desre-gulación y la flexibilización de las condiciones de producción y comer-cio. Como afirma González Casanova30, nos encontramos ante un clima ideológico en el que se han debilitado los planteamientos de la “soberanía nacional” en favor de los de la “globalidad”; en el que se ha oscurecido los derechos de “los pueblos” frente a los de “los individuos”; se opone el con-cepto “justicia social” al de “justicia”. En vez de “liberación” se propone “inserción” o “integración”. E, insiste González Casanova, el cambio de categorías deja de ser puramente ideológico: se da también en la realidad.

Pero, por otro lado, el Estado social ha sido una realidad. Una realidad palpable, que ha conseguido especialmente en la Europa nórdica posterior a la II Guerra Mundial un Estado de derechos garantista, amplio, genera-dor de sociedades del bienestar propias de democracias avanzadas. Los modelos centroeuropeo (Alemania) y sureuropeo (Italia, España), con más dificultades, y en algunos casos más tímidamente que en otros, también han avanzado hacia la realidad del Estado social. Y todos los casos tratados se basan, necesariamente, en la regulación; sin regulación de la economía no puede darse la protección de los derechos sociales, porque esta pro-tección conlleva decisiones reguladas como limitar las horas de trabajo, incorporar instrumentos de protección social para personas o etapas vitales vulnerables, aumentar proporcionalmente el sistema impositivo para pagar

28 Martínez Dalmau, Rubén. Constitución y legitimidad democratica y autonomia de los bancos centrales. Valencia: Tirant lo Blanch. 2005.

29 Fariñas Dulce, Maria José. Democracia y pluralismo: una mirada hacia la emancipación. Dykinson: Madrid. 2014. p. 90.

30 González Casanova, Pablo. “Globalidad, neoliberalismo y democracia”, en González Casanova, Pablo y Saxe-Fernández, John, El mundo actual: situación y alternativas. México: Siglo XXI. 2002. p. 45.



la factura del Estado social... Regulaciones siempre reactivas los discursos conservadores o neoliberales contrarios a la participación del Estado en la economía. Recordemos como ejemplo el modelo norteamericano de Esta-do social que impulsó Roosevelt durante los años treinta del SIGLO XX tuvo que enfrentarse a la doctrina Lochner, una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo que desde el SIGLO XIX declaraba inconstitucional cualquier intento regulatorio del trabajo o de los derechos sociales por parte de los poderes públicos norteamericanos31.

¿Significa esa necesidad que debemos renunciar a cualquier proceso de in-tegración? Por supuesto que no. Los procesos de integración no son solo relevantes a la hora de cumplir con determinados requisitos del Estado constitucional (pensemos, por ejemplo, en las cortes de derechos humanos en el marco del Consejo de Europa –Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos– o de la Organización de Estados Americanos –Corte Interamericana de Derechos Humanos–), sino que en muchos casos son mandatos del propio poder constituyente y forman parte de estrategias de fortalecimiento de blo-ques regionales alternativos a la hegemonía de determinadas potencias en el sistema-mundo32. Desconfiar de cualquier proceso de integración significa regresar a posiciones decimonónicas que propugnaban la santificación del Estado (como Estado-nación) en el ámbito de la relaciones internacionales.

Apostar por los procesos de integración en el Estado constitucional sig-nifica garantizar que no se produzca la desconstitucionalización de los derechos. Esto es, los procesos de integración deben servir para facilitar instrumentos con los que se cumpla mejor con los objetivos del Estado constitucional, pero no para atentar contra los derechos y las garantías que la propia constitución contempla. Ese es el reto del Estado constitucional; y es un reto complejo, porque es necesario actuar en el marco de la ne-gociación internacional y, muchas veces, con incómodos compañeros de viaje. Es en esos casos cuando la constitución –y la constitucionalización del derecho– debe fortalecerse más, si cabe. En palabras de Tremolada y

31 Martínez Dalmau, Rubén. “El Estado social en Estados Unidos”, en Noguera Fernández, Albert y Guamán Hernández, Adoración, Lecciones sobre el Estado Social y derechos sociales. Valencia: Tirant lo Blanch. 2014.

32 Bernal-Meza, Raúl. “El regionalismo: conceptos, paradigmas y procesos en el sistema mundial contemporáneo”. Revista Aporte para la Integración Latinoamericana nº 21. 2009. p. 9-11.



Martínez, “en el marco de una constitución democrática, el derecho de la integración no podría menoscabar los derechos constitucionales, por cuanto estos gozan de su posición jerárquica de acuerdo con los límites y condiciones que recoge la propia constitución. La legitimidad de la cons-titución democrática como norma suprema del ordenamiento jurídico la dota del mayor rango jerárquico en dicho ordenamiento (supremacía). Por lo tanto, cualquier aplicación de un tratado internacional (en este caso, de integración) que menoscabe un derecho constitucional es materialmente inconstitucional”33.

La tensión regulación-desregulación requiere de una solución adecuada en el marco del Estado constitucional. Sin caer en extremismos, lo cierto es que los modelos nórdicos nos enseñan que es posible combinar una economía regulada con procesos de integración que van más allá de lo co-mercial. Países como Dinamarca o Suecia forman parte de la Unión Euro-pea, el proceso de integración más avanzado del mundo, y no por ello han menoscabado la regulación interna de los factores económicos con el ob-jetivo de mantener sus estándares de calidad de vida y de bienestar de sus ciudadanos. De hecho, han demostrado no solo que una alternativa es po-sible, sino que puede perdurar en el tiempo. La clave, afirma Pampillón34, reside en considerar el Estado como un aparato que se ha de nutrir de una economía productiva y competitiva, cubriendo los gobiernos únicamente las necesidades que el sector privado no satisface de la forma más eficiente posible. En definitiva, las doctrinas de la desregulación, tan a favor de los intereses de las grandes corporaciones y de las potencias hegemónicas, chocan de frente con modelos alternativos que solucionan, sin conflictos irresolubles, la tensión entre regulación y desregulación.

Por otro lado, en este ámbito de la globalización se mantiene el problema de las grandes corporaciones económicas que manejan importantes me-dios de comunicación. La globalización ha derribado fronteras y hoy en día la prohibición de emisiones o de accesos de internet o es inviable o

33 Tremolada, Eric y Martínez Dalmau, Rubén. “Jerarquía constitucional y aplicación preferente del Derecho de la integración. Elementos para la solució del posible conflicto entre derechos e integración”. Vniversitas nº 128. 2014. p. 407.

34 Pampillón Olmedo, Rafael. “El modelo nórdico”. Revista de Economía Mundial nº 18. 2008. p. 164.



conlleva automáticamente la marginalidad en el mundo global de los in-tercambios de información y las relaciones comerciales. Por otro lado, las prohibiciones son más propias de regímenes autoritarios que de Estados democráticos, uno de cuyos pilares insoslayables es la libertad como valor y como derecho protegido. En este sentido, Internet puede contener tanto un potencial extraordinario para ampliar derechos, promover debates de-mocráticos y crear conciencia ciudadana, como una amenaza a esos mis-mos derechos y la posibilidad de dotar de poderes descomunales a quienes realicen una utilización abusiva, incontrolada o criminal de ese espacio35.

Pero, al mismo tiempo, no puede haber profundización democrática en el marco del Estado constitucional si no se garantiza el derecho a la informa-ción y al acceso a los medios de comunicación. Y un acceso democrático a la información y al acceso a los medios de comunicación no puede tolerar el monopolio u oligopolio de la comunicación a través de canales únicos, sean privados o públicos36.

No cabe ninguna duda de que también en este ámbito nos encontramos con una necesidad de regulación, puesto que existe un conflicto de derechos entre la libertad de expresión e información, por un lado, y el derecho a ser informado y acceder a los medios de comunicación, por otro. Regulación que debe emprender el Estado constitucional conociendo las condiciones naturales del medio en el marco de la globalización y la necesidad de que los derechos estén plenamente garantizados. Por ello deberá promover el ac-ceso democrático a los medios y la creación de medios alternativos sin que, por esta cuestión, se menoscabe la libertad de expresión. En eso consiste una verdadera ponderación: en proteger al máximo cada uno de los derechos.

Un ejemplo paradigmático de regla constitucional destinada a ponderar los dos derechos es la prohibición que establece el artículo 312 de la Consti-tución ecuatoriana de 2008 de que pueda existir relación accionarial entre grupos financieros y corporaciones mediáticas: “Las entidades o grupos financieros no podrán poseer participaciones permanentes, totales o par-ciales, en empresas ajenas a la actividad financiera. Se prohíbe la participa-

35 Pérez Luño, Antonio Enrique. «Internet y los derechos humanos». Anuario de Derechos Humanos, nueva época, vol. 12. 2011. p. 287-330.

36 De Esteban, Jorge. “Los medios de comunicación como control del poder político”. Revista de Derecho Político nº 42. 1997. p. 11-34.



ción en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y accionistas”. Los resultados a medio plazo de la cláusula constitucional parecen haber sido muy positivos en el proceso de democratización del acceso a la información37.

Conclusiones

Si cuando nos referimos al Estado constitucional como constructo dia-lógico hacemos énfasis en su dinamismo, es más importante que nunca entender cuáles son los retos que deben encontrar solución en el marco del Estado constitucional. En este trabajo se han propuesto tres:

En primer lugar, no existe Estado constitucional si no se dan las condi-ciones para referirnos a una democracia profunda. Entendiendo que el significado de democracia es contextual y dinámico –como el Estado cons-titucional, o la constitución democrática– el análisis relevante es avanzar hacia una mayor democracia siendo conscientes de los límites que incluye esa búsqueda, pero también de su potencialidad. Mejorar los procedimien-tos democráticos de toma de decisiones, incorporar las nuevas tecnologías para facilitar la argumentación democrática y, especialmente, repensar el Estado para superar formas decimonónicas de organización política poco servibles en la actualidad, son algunos de los instrumentos que debe usar el Estado constitucional en el aprovechamiento de su potencialidad.

En segundo lugar, el fundamento del Estado constitucional está firmemen-te arraigado a la construcción del Estado social. El Estado social puede entenderse como un tiempo histórico en el transcurso del constituciona-lismo, por lo que nos referiríamos a un segmento temporal que tomaría forma en el constitucionalismo de después de la II Guerra Mundial y du-raría hasta nuestros días; o puede concebirse como un fin en sí mismo, en cuyo caso Estado social y Estado constitucional coinciden en buena parte de su contenido. En esta segunda concepción del Estado social, es firme y conocida la relación entre desarrollo humano y democracia. Profun-dizar en la democracia significa, a la postre, mejorar las condiciones de

37 Checa-Godoy, Antonio. “La banca y la propiedad de los medios: el caso de Ecuador”. Revista Latinoamericana de Comunicación Social nº 67. 2012. p. 125-147.



vida de nuestras sociedades. De ahí la necesidad de contraargumentar las posiciones que quieren relegar al Estado social a una mera asistencia por la subsistencia y la protección exclusiva de los derechos liberales clási-cos. Por supuesto que estos están reconocidos y garantizados en el Estado constitucional, pero también lo deben estar todos aquellos que nutren el fundamento axiológico de las constituciones democráticas: la dignidad humana en sus más diferentes acepciones, incluyendo en este núcleo la posición del ser humano en un mundo imprescindible que debe ser con-servado prioritariamente.

Por último, seríamos ingenuos si no conociéramos que desde diferentes y vigorosos ámbitos de poder se ciernen amenazas contra el Estado consti-tucional. Una parte de estas amenazas se inscriben en los procesos globa-lizadores e integradores. Pero, a la vez, la globalización y la integración cuentan con elementos enormemente positivos que, bien acondicionados, ayudarían a la consolidación del Estado constitucional. Por ello es tan im-portante entender cuáles son las amenazas y las oportunidades que nos ofrece la globalización, y utilizar equilibradamente los instrumentos a nuestro alcance para desterrar unas y aprovechar las otras.

Bibliografía

Aristóteles. Politica. E.N.R.: Madrid. 1934

Belotti, Francesca. “Entre bien común y buen vivir. Afinidades a distancia”. Íco-nos, Revista de Ciencias Sociales nº 48. 2014. p. 41-54.

Bercholc, Jorge O. “La emergencia permanente del Estado democrático y el con-trol parlamentario. El Parlamento frente a la crisis de la representación política, el decisionismo y la delegación legislativa permanente”. Debates latinoamericanos nº17. 2011. p. 1-28.

Bernal-Meza, Raúl. “El regionalismo: conceptos, paradigmas y procesos en el sistema mundial contemporáneo”. Revista Aporte para la Integración Lati-noamericana nº 21. 2009. p. 1-29.

Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. México:Fondo de Cultura Econó-mica. 1989. p. 14.

Checa-Godoy, Antonio. “La banca y la propiedad de los medios: el caso de Ecuador”. Revista Latinoamericana de Comunicación Social nº 67. 2012. p. 125-147.



De Esteban, Jorge. “Los medios de comunicación como control del poder políti-co”. Revista de Derecho Político nº 42. 1997. p. 11-34.

De Miguel, Jesús M.; MARTÍNEZ-DORDELLA, Santiago. “Nuevo índice de democracia”. Reis nº 146. 2014. p. 93-140.

Fariñas Dulce, María José. Democracia y pluralismo: una mirada hacia la eman-cipación. Dykinson: Madrid. 2014. p. 90.

Favoreau, Louis Joseph. “Justicia y jueces constitucionales”. Revista de Derecho Público nº 61. 1999. p. 10-16.

Fernández Segado, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional. 2004. p. 11-42.

Ferrajoli, Luigi. “El derecho como sistema de garantías”. Nuevo Foro Penal nº 60. 19991. p. 59-75.

García Pelayo, Manuel. “Estado legal y Estado constitucional de Derecho”. Re-vista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas nº 82. 1991. p. 32-45.

Gargarella, Roberto. La sala de maquinas de la Constitución. Dos siglos de cons-titucionalismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz. 2015.

González Casanova, Pablo. “Globalidad, neoliberalismo y democracia”, en Gon-zález Casanova, Pablo y Saxe-Fernández, John, El mundo actual: situación y alternativas. México: Siglo XXI. 2002. p. 45.

Horrach Miralles, Juan Antonio. “Sobre el concepto de ciudadanía: historia y modelos”. Factótum nº6. 2009. p. 1-22.

Lutz, Donald S. “The relative influence of European writers on late Eighteen-century American political thought”. American Political Science Review vol. 78, nº1. 1984 p. 189-197.

Mancero, Xavier. La medición del desarrollo humano: elementos de un debate. Santiago de Chile: CEPAL. 2001. p. 35-36.

Martínez Dalmau, Rubén. Constitución y legitimidad democratica y autonomia de los bancos centrales. Valencia: Tirant lo Blanch. 2005. p. 322-324

Martínez Dalmau, Rubén. “Constitucionalismo y democracia ante las nuevas tec-nologías de la comunicación y la información”, en Noguera Fernández, Albert (coord.), Crisis de la democracia y nuevas formas de participación. Valencia: Tirant lo Blanch. 2013.



Martínez Dalmau, Rubén. “El Estado social en Estados Unidos”, en Noguera Fernández, Albert y Guamán Hernández, Adoración, Lecciones sobre el Estado Social y derechos sociales. Valencia: Tirant lo Blanch. 2014.

Martínez Estay, Juan Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los de-rechos fundamentales: la doctrina del efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial. 1998. p. 59-64.

Nogueira-Alcalá, Humberto. “El presidencialismo en la práctica política”. Nueva Sociedad nº 77. 1985. p. 88-98.

Pampillón Olmedo, Rafael. “El modelo nórdico”. Revista de Economía Mundial nº 18. 2008. p. 155-165.

Pérez Luño, Antonio Enrique. “Las generaciones de derechos”. Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global, vol, II, nº 1, enero-junio 2013. p. 163-196.

Pérez Luño, Antonio Enrique. “Internet y los derechos humanos”. Anuario de Derechos Humanos, nueva época, vol. 12. 2011. p. 287-330.

Sabine, George H. Historia de la Teoría Política. México: Fondo de Cultura Eco-nómica. 1994. p. 31-33.

Santisteban Fernández, Antoni. “Una investigación sobre cómo se aprende a en-señar el tiempo histórico”. Enseñanza de las Ciencias Sociales, nº 6. 2007. p. 19-29.

Soengas Pérez, Xosé. “El papel de Internet y de las redes sociales en las revueltas árabes: una alternativa a la censura de la prensa oficial”. Comunicar nº 41. 2013. p. 147-155.

Touchard, Jean. Historia de las Ideas Políticas. Tecnos, Madrid. 2004. p. 30.

Touraine, Alain. “Los caminos sinuosos de la democracia”, en PNUD, La demo-cracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciuda-danos. Buenos Aires: Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara. 2004. p. 241-246.

Tremolada, Eric y Martínez Dalmau, Rubén. “Jerarquía constitucional y aplica-ción preferente del Derecho de la integración. Elementos para la solución del posible conflicto entre derechos e integración”. Vniversitas nº 128. 2014. p. 383-409.

Viola Recasens, Andreu. “Discursos pachamamistas versus políticas desarrollis-tas: el debate sobre el sumak kawsay en los Andes”. Íconos. Revista de ciencias sociales nº48. 2014. p. 55-72.

Zagrebelsky, Gustavo. Historia y Constitución Trotta, Madrid. 2011.


ÉTICA Y REFORMA A LA JUSTICIA*

ETHICS AND REFORM TO JUSTICE

Carlos Mario Molina Betancur**

“Sin ética el pais se derrumba”. Fernando Carrillo Flórez

Resumen: La justicia colombiana atraviesa por uno de los momentos más difíciles de su historia, el mal momento se debe, sobre todo, a la falta de confianza y de legitimidad que los acompaña desde 1991. Esto es lamentable, dado que nuestro país siempre se ha preciado de tener una justicia robusta y vanguardista, con varios de los más brillantes juristas y algunas de las instituciones más respetadas del continente americano, sin em-bargo, ahora se ve desprestigiado este brillo por varios escándalos de su aparato judicial.Por ello, algunos funcionarios responsables, como el procurador general de la nación, Fernando Carrillo Flórez, de la mano de las facultades de derecho y los presidentes de los más importantes colegios de abogados, vienen de firmar en Barranquilla un importante pacto de ética para el rescate del derecho y la justicia. Esto es trascendental, puesto que no podemos perder el rumbo, debemos ser conscientes de que una verdadera reforma

* Primeras reflexiones sobre la investigación Ética, Innovación y Paz, presentado en la Procuraduría General de la Nación, en asocio con Colciencias, dentro de la línea de investigación “Derechos Humanos de Comunidades y Grupos Vulnerables”.

** Posdoctor en Sociología Jurídica, por la Escuela Práctica de Altos estudios de Paris. Doctor en Derecho Público, por la Universidad París II Panthéon Assas (Francia). Magister en Derecho Administrativo, por la Universidad París II Panthéon Assas (Francia). Se ha desempeñado como director del Doctorado en Derecho de la Universidad de Medellín, de la Maestría en Derecho, de la Maestría en Derechos Humanos, director científico y director del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín. Autor de varios libros en derecho administrativo, derecho constitucional y derechos humanos. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Algunas de sus publicaciones han obtenido premios nacionales e internacionales. Actualmente, es el director del Instituto de Estudios del Ministerio Público en la Procuraduría General de la Nación. Correo electrónico: [email protected]

Ética y reforma a la justicia


a la justicia pasa primero por depurar los comportamientos de los magistrados y por lograr que los colombianos recuperen la confianza en que sus disputas se resolverán sin miramientos distintos de los que impone la ley. La justicia debe dar ejemplo de probidad, honestidad y ética. Sus funciones deben responder por el salario y amplias garantías que se les ha atribuido, para que sus decisiones no tengan grandes dilaciones que llevan a que los expedientes duerman años enteros en los anaqueles de los juzgados. Es entonces el momento de atacar el problema desde la raíz y tomar el “toro de la corrupción por los cuernos”, y así poner unas buenas bases de discusión para que comience una verdadera e integral reforma a la justicia en nuestro país.

Palabras clave: Ética, justicia, reforma, facultades de Derecho, Procuraduría General de la Nación

Abstract: Colombian justice is going through one of the most difficult moments in its history, the bad moment is due mainly to the lack of trust and legitimacy that has accom-panied them since 1991. This is unfortunate, given that our country has always prided itself on having a robust and avant-garde justice, with several of the most brilliant jurists and some of the most respected institutions of the American continent, however, now this reputation has been discredited by several scandals of its judicial apparatus.Therefore, some responsible officials, such as the Attorney General of the Nation, Fernan-do Carrillo Flórez, hand in hand with the faculties of law and the presidents of the most important bar associations, come to sign in Barranquilla an important pact of ethics for the rescue of law and justice. This is transcendental, since we can not lose our way, we must be aware that a true reform of justice first passes by purging the behavior of magis-trates and ensuring that colombians regain confidence that their disputes will be resolved without considerations other than those that the law imposes. Justice must set an example of probity, honesty and ethics.Their functions must answer for the salary and broad guarantees that have been attributed to them, so that their decisions do not have long delays that lead to the files sleeping for years on the shelves of the courts. It is then the time to attack the problem from the root and take the “bull of corruption by the horns”, and thus put a good basis for discussion to begin a true and comprehensive reform of justice in our country.

Keywords: Ethic, justice, reform, faculties of Law, Attorney General’s Office

Introducción

La actual situación de desprestigio en la que ha caído nuestra justicia es histórica1. ¿Quién pudo haber pensado, solo por un momento, que después

1 ¿Cuál es el origen de la crisis que sufre la justicia colombiana por corrupción? [En línea] Ámbito Jurídico, 16 de agosto del 2017. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.ambitojuridico.com/noticias/penal/penal/cual-es-el-origen-de-la-

Carlos Mario Molina BetanCur


de que se le diera en 1991 todo lo que históricamente reclamaba la justicia: magistrados, oficinas, personal de apoyo y buenos salarios, esta se fuera a corromper de manera tan abrupta? Sin embargo, esto fue lo que suce-dió, hoy en día la rama judicial es una de las instituciones públicas más desprestigiadas de nuestro país, casi al mismo nivel que el Congreso de la República2. ¡Esto es verdaderamente lamentable!

Lo anterior no es de poca monta. Frente a los últimos escándalos de co-rrupción, en donde tres expresidentes de la Corte Suprema de Justicia han sido señalados de pertenecer al denominado “cartel de la toga”; en don-de la sala judicial del Consejo superior de la judicatura ha sido cerrada por malos manejos; en donde magistrados de la Corte Constitucional han sido cuestionados por corrupción, y varios funcionarios apresados por co-rrupción; cuando varios magistrados del Consejo de Estado siguen siendo señalados de ser cuotas de políticos, la sociedad clama con urgencia una reforma al sistema judicial. Algunos editorialistas de prestigiosos medios de comunicación piden incluso su revocatoria3.

La situación parece ser tan grave que desde hace algunos años se viene analizando la posibilidad de reformar la justicia, incluso las propuestas vienen desde las mismas altas cortes4. El mismo presidente de la República ha dicho que “La justicia tiene que dar ejemplo de probidad”. Según el mandatario ha llegado la hora de reformar la justicia en Colombia5, y para

crisis-que-sufre-la-justicia-colombiana-por-corrupcion?fb_comment_id=1955648657782858_1956674731013584#f11ca6b81ac4bdc

2 De la Torre Galvis, Javier. Corrupción en la justicia [En línea] Semana.com, 11 de febrero del 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.semana.com/nacion/articulo/corrupcion-justicia-colombiana-caso-villarraga/363378-3

3 Antieditorial. Revocatoria de las cortes: ¿un asunto de carpintería? [En línea] El Espectador, 27 de abril de 2014. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.elespectador.com/opinion/revocatoria-de-las-cortes-un-asunto-de-carpinteria-columna-489201

4 Presidentes de altos tribunales ponen el pecho ante desprestigio de la justicia colombiana [En línea] Noticias Caracol, 28 de agosto del 2017. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://noticias.caracoltv.com/colombia/presidentes-de-altos-tribunales-ponen-el-pecho-ante-desprestigios-la-justicia-colombiana

5 José Rafael Espinosa, y Miguel La Rota, Los escándalos que salpicaron a las altas cortes en el 2013. [En línea] El Tiempo, 19 de diciembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13304257



ello desde hace algunos años el gobierno nacional ha radicado tres proyec-tos de ley en el Congreso en ese sentido6, sin embargo, nada ha sucedido hasta el momento.

En estas discusiones se ha evidenciado que una de las tres ramas del poder público, históricamente la más prestigiosa y seria en su manejo institucional, ha llegado a su límite de credibilidad. Cinco razones im-portantes explicarían este desgaste: 1) Escándalos constantes sobre el funcionamiento irregular de las altas cortes. 2) Magistrados involucrados en situaciones delicadas al momento de realizar elecciones de altos car-gos. 3) Choque de trenes constante entre las altas cortes. 4) Altos niveles de congestión judicial; y 5) Un avance considerable de la justicia arbi-tral, es decir privada.

Afortunadamente no todo es negativo en la justicia. No olvidemos que de la destitución e inhabilidad de un alcalde de la capital, la cual fue una de las decisiones más importantes de los últimos tiempos, unida a las sancio-nes impetradas a una senadora del Chocó, un exalcalde de Medellín y va-rios congresistas, la justicia supo reaccionar adecuadamente, tirando abajo estas denominadas “persecuciones políticas”. Unido a estas decisiones, se encuentra el freno que la Corte Constitucional le puso a las “megapensio-nes” de algunos congresistas y magistrados, o la condena en firme de la Corte Suprema a una empresaria del chance en el Departamento de Sucre; también la decisión de la Corte Constitucional sobre el hundimiento de la reforma al fuero militar; así como la decisión de no expedir más licencias de construcción en los cerros orientales. Lo que demuestra que el proble-ma no es de aplicación de la justicia sino de estructura y de competencia.

Un ejemplo claro de ello lo constituye la decisión de la Corte Constitucio-nal sobre las megapensiones7, en donde se dio un plazo prudente para que ningún excongresista o exmagistrado recibiera una pensión mayor a 25

6 En marzo se radicará reforma a la justicia. [En línea] El Tiempo, 26 de diciembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/12-2013-en-marzo-se-radicar%C3%ADa-reforma-la-justicia.html

7 Exmagistrados piden nulidad de fallo que tumbó megapensiones. [En línea] Vanguardia Liberal, 27 de Junio de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.vanguardia.com/actualidad/colombia/214092-exmagistrados-piden-nulidad-de-fallo-que-tumbo-megapensiones.



salarios mínimos, la cual resulta siendo más trascendental que cualquier reforma que se anuncia al sector justicia. Esto por cuanto, en aplicación de los principios de equidad y solidaridad, dejando de lado el principio procesal de derechos adquiridos, todas las jubilaciones que superaran los 25 salarios mínimos deberán ser reliquidadas. Además, se permitió con esta decisión que sean revisadas y reliquidadas las pensiones que estaban involucradas en el denominado “carrusel de pensiones”.

Esto es una verdadera revolución, puesto que, en primer lugar, acaba con la gran desigualdad en materia pensional; en segundo lugar, genera un gran ahorro para las finanzas del Estado; y en tercer lugar, se sigue poniendo freno a la corrupción en materia laboral, en donde muchos jueces y auxilia-res de la justicia recibían grandes sumas de dinero para liquidar de forma ilegal una megapensión.

Es decir, se trataba de un gran escándalo de corrupción en la justicia que venía siendo denunciado desde hace tiempo, en donde algunos magistra-dos auxiliares negociaban la adjudicación de altas pensiones a congresistas y altos funcionarios del Estado, quienes por haber pasado unos pocos días por el cargo, sobre todo en el Consejo Superior de la Judicatura, terminaron con mesadas entre 14 y 28 millones de pesos mensuales. Dicha decisión, aparte de acabar con esas prácticas indeseables, ahorraría al país, según el ex ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, “50.000 millones de pesos al año, simplemente bajando al tope las pensiones millonarias desde el 2010 hasta la fecha”8. En este mismo sentido, el Consejo de Estado recortó la prima a la salud de los congresistas y la de localización a los que viven en la capital del país9. En el mismo sentido debería seguir la reducción de los altos salarios de algunos funcionarios del Estado.

Lo anterior confirma que tal vez Colombia está llegando a niveles de co-rrupción insostenibles, a pesar que desde hace mucho tiempo pagar sobor-nos es un delito en el país, que puede llevar a condenas de entre 6 y 12 años de cárcel, según el Código Penal; además de las sanciones disciplinarias y

8 Ibid.9 Luego de que el Consejo de Estado decidió revocar el Decreto 861 de 1992 que establecía

que los congresistas recibirían, además de sus salarios básicos, una remuneración adicional correspondiente a las primas de localización y vivienda y a la de salud.



pecuniarias que trae el Estatuto Anticorrupción10, y de las reiteradas san-ciones, suspensiones y destituciones que ha pronunciado el actual procura-dor general de la nación, Fernando Carrillo Flórez11. Sin embargo, esto no parece suficiente para frenar los altos índices de corrupción.

En efecto, nuestros indicadores de corrupción son alarmantes, los resul-tados que viene dando desde 2013 el organismo transparencia internacio-nal12 son muy negativos, lo cual revela que más de la mitad de la población colombiana (56%) cree que en los últimos años la corrupción en el sector público ha aumentado; buena parte de los encuestados (62%) admite que la corrupción en este sector es un problema grave; otros (66%) consideran que son necesarios los contactos con funcionarios públicos para agilizar los procesos, o para obtener un servicio (39%); y otro tanto de los encues-tados (28%) considera que la corrupción es un verdadero “cáncer” que corroe las instituciones públicas. Lo más grave aún, es que seis de cada 10 encuestados cree que el Gobierno no ha ejecutado acciones eficientes para combatir ese mal.

De los encuestados, el 27% reconoce haber pagado sobornos a la Policía y el 19% lo ha hecho a operadores del sistema judicial, siendo una de las instituciones en donde más sobornos se pagan. Llama la atención que el 10% manifiesta que ha tenido que pagarlos para servicios relacionados con tierras. Esto no ha cambiado en los últimos años, la percepción sobre la corrupción en el país se mantiene13: estamos desde hace más de un lustro,

10 Ver, Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011.11 365 días de Procuraduría ciudadana. [En línea] Procuraduría General de la Nación.

[Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/portal_doc_interes//273_180123_Informe-PGN-365-dias.pdf

12 Encuesta 2012-2013 de Transparencia Internacional sobre 107 países. Así lo revela el Índice de Percepción de Corrupción 2013 (IPC), divulgado ayer por Transparencia Internacional. El informe califica de 0 a 100 la percepción sobre corrupción en el país y en ese estudio, Colombia tiene 36 puntos, muy por debajo del promedio regional que es de 45 puntos. En la región estamos en el lugar 18. Ver, “Corrupción en Colombia sigue siendo alarmante: transparencia”, El Tiempo, 3 de diciembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13248516

13 Índice de Transparencia Nacional. Resultados 2013-2014. [En línea] Transparencia Colombia. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://transparenciacolombia.org.co/wp-content/uploads/2016/11/ITN_Resultados_2013-2014.pdf



en materia de transparencia, en el puesto 94-96 en el mundo, entre 177 naciones estudiadas, y en el puesto 18-20 en América Latina14.

En su orden, las instituciones más corruptas para la institución son, según los encuestados:

1. El Congreso (40%).

2. La Policía (39%).

3. El sistema judicial (34%).

A esto se suma el informe de transparencia a la justicia 201615, sigue te-niendo al Ministerio de Justicia en un porcentaje alto de riesgo de corrup-ción (59%), uno de los más altos de todas las instituciones del Estado.

Todo lo anterior demuestra que el desgaste es considerable y que el gobier-no nacional debe reaccionar y buscar una solución estructural que ponga fin a los desmanes en la justicia; pero este tipo de reformas ya no se hacen unilateralmente desde arriba hacia abajo, sino desde la base hasta llegar al Congreso. En este tipo de democracia constitucional16, todas las repre-sentaciones posibles de la sociedad deben intervenir en la discusión y el aporte de soluciones.

De esta manera, el tema de la reforma debe consultarse con suficiente an-telación en mesas abiertas de diálogo y con transparencia política, algo que ha estado haciendo el procurador Fernando Carrillo Flórez con las universidades, los colegios de abogados, las asociaciones de juristas, las asociaciones de procesalistas, los centros de estudio de derecho procesal y

14 Índice de Percepción de la Corrupción 2014 vía Transparencia Internacional. [En línea] IMCO. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://imco.org.mx/competitividad/indice-de-percepcion-de-la-corrupcion-2014-via-transparencia-internacional/

15 Ver, Transparencia internacional, Índice de transparencia nacional 2015-2016, Bogotá, Transparencia por Colombia, 2017. http://transparenciacolombia.org.co/indice-de-transpa-rencia-nacional-resultados-2015-2016/

16 Gama leyva, Leopoldo. El modelo de Democracia constitucional de Carlos Nino y sus implicaciones para la práctica judicial, en: Instituto de Investigaciones jurídicas UNAM, p. 223, México.[Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juselec/cont/29/dtr/dtr7.pdf. Ver también, Durango, Gerardo. Aproximaciones conceptuales a la Democracia constitucional a los Derechos fundamentales en la teoría de Luigi Ferrajoli, en: Revista Opinión Jurídica, Universidad de Medellín, Vol. 6. N. 12. Dic-Julio 2007, pp. 189-204: Medellín.



constitucional, la Asociación Colombiana de Facultades de Derecho, Aco-fade, los grupos de investigación, la Corporación Excelencia en la Justi-cia, las autoridades independientes, las autoridades indígenas, los jueces de paz, las cámaras de comercio y los centros de conciliación y arbitraje. Estas discusiones han terminado en la firma un gran pacto de ética por el rescate del derecho y la justicia17.

De esa manera se puede comenzar a discutir seriamente sobre una necesa-ria reforma a la justicia (I), que logre establecer parámetros claros que per-mitan enderezar el rumbo de uno de los poderes públicos más importantes para el desarrollo de nuestro país (II).

La necesaria reforma a la justicia

La reforma a la justicia se ha ventilado desde hace algunos años. La última tentativa de reforma fue un verdadero fracaso (A), pero deja en el tapete una lista de asuntos pendientes por discutir y una promesa de reforma am-pliamente anunciada (B).

A. Una reforma fallida.

Uno de los puntos principales del programa presidencial de Juan Manuel Santos fue el de reformar la Justicia, lo que no pudo ser una realidad por los descalabros que tuvo el proyecto desde su inicio. Este fue el primer gran fracaso del gobierno Santos, el cual dejó mal parada toda la institu-cionalidad18, a tal punto que el ministro de justicia de la época, tuvo que presentar la renuncia irrevocable a su cargo; además, el presidente de la Cámara de Representantes de entonces tuvo que pedir excusas por no ha-ber leído el proyecto final. También el presidente del Senado reconoció públicamente que se había equivocado. Con esta mala salida política, el

17 Foro por la Ética para el rescate del derecho y la justicia. [En línea] Procuraduría General de la Nación. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.procuraduria.gov.co/portal/?option=net.comtor.cms.frontend.component.pagefactory.SPForoComponentPageFactory&action=view&key=45

18 Reforma a la justicia: todos quedaron mal“. [En línea] Semana.com, 23 de Junio de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.semana.com/nacion/articulo/reforma-justicia-todos-quedaron-mal/259994-3



presidente Santos padeció en carne propia la sanción popular cuando co-noció la catastrófica caída de su popularidad; pero lo más lamentable es que la justicia quedó aún más desprestigiada por no haberse opuesto a los favores judiciales que traía el proyecto, como el aumento de su periodo de ocho a doce años. El desprestigio se ahondó de tal manera que, desde entonces, junto a la policía y el Congreso, la justicia hace parte de las tres instituciones más desprestigiadas de nuestra sociedad.

Luego de dos años de discusión, el primer texto de reforma fue aprobado el miércoles 20 de junio de 2012, pero el presidente de la república, al parecer sin tener competencia constitucional para ello19, decidió no sancio-nar el proyecto de reforma constitucional y devolver al Congreso el pro-yecto de acto legislativo, invocando razones de inconstitucionalidad y de inconveniencia. Allí, en sesiones extraordinarias, sin que esto se pudiera realizar constitucionalmente por que dichos actos solo pueden ser tratados en sesiones ordinarias, se le dio un entierro de tercera a tan importante acto legislativo. Lo anterior constituye una abierta violación a la Constitu-ción, que la misma Corte Constitucional dejó pasar20. Lo anterior ha sido considerado por la prensa especializada como una gran irresponsabilidad institucional21.

Esta reforma, aunque ambiciosa, traía serios problemas de fondo, que más que mejorar, agravaba la situación de la justicia. El proyecto pretendía, en primer lugar, acabar la comisión de investigación de la Corte Suprema, la cual fue clave en el desarrollo de los procesos de la parapolítica. También se creaba una nueva sala de seis magistrados, tres que instruirían y tres que juzgarían, para conocer de una serie de procesos en manos de la Fiscalía y de la comisión de acusaciones. Con esto se dejarían 1.300 investigaciones de altos funcionarios implicados en graves casos de corrupción, parapolí-tica y espionaje: casos como el de las chuzadas del DAS, Agro Ingreso

19 Nunca antes un presidente ha objetado una reforma constitucional.20 El solo precedente que tiene la Corte Constitucional es la Sentencia C-180 de 2007, la

cual argumenta que ante un vacío en el trámite de actos legislativos deberá aplicarse, por analogía, lo previsto para trámites de proyectos de ley.

21 Rodrigo Urrego B,. Reforma a la Justicia: el paso a paso de una irresponsabilidad. [En línea] Semana.com, 22 de julio de 2012. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.semana.com/politica/articulo/reforma-justicia-paso-paso-irresponsabilidad/259955-3



Seguro y la Yidispolítica; además, de todos los procesos políticos en los que había detenido, pudieron quedar automáticamente en libertad. En se-gundo lugar, casi 40 congresistas, que se encontraban pendientes del fallo sobre la pérdida de sus investiduras pudieron haber sido exculpados una vez el proyecto pasara.

De igual forma, los magistrados que estaban siendo investigados en la Contraloría por el carrusel de las pensiones también pudieron haber sido devueltos a la comisión de acusaciones. Por último, el proyecto de refor-ma eliminaba la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, pero no dejaba nada en su reemplazo mientras se nombraba otro órgano de administración judicial similar.

La situación se complicó aún más cuando la comisión de conciliación del proyecto modificaba, en la nueva sala que se creó en la Corte Suprema para investigar y juzgar a los congresistas, la responsabilidad de investigar y juzgar también a otros agentes importantes del Estado, tales como los gobernadores, embajadores, ministros y generales.

De todas formas, el proyecto final no traía los temas vertebrales que habían inspirado la reforma: la tutela contra sentencias para acabar con el choque de trenes entre las altas cortes; la figura del precedente jurisprudencial y la unificación de jurisprudencia para agilizar la justicia; además, la reforma no mencionaba tres de los temas más solicitados y esperados por la acade-mia: la reforma al fuero de altos funcionarios del Estado, el cambio en la manera de elegir a los magistrados y la eliminación de las competencias electorales en las altas cortes.

B. Una reforma varias veces anunciada.

Como se ha estado anunciado oficialmente desde marzo 2014, un nuevo proyecto de reforma a la justicia ve la luz en el Congreso. Desde entonces se vienen haciendo reuniones a través de mesas de trabajo con congresis-tas, funcionarios del ministerio de justicia y magistrados de las altas cortes, con el fin de recoger ideas y consultar a las personas interesadas. Luego se dará un debate más amplio con la Corporación Excelencia en la Justicia, las asociaciones y con la academia.



Después de muchas consultas y conversaciones, en el 2018 el Gobierno parece tener claro los puntos que deberían ir en esa reforma seria a la jus-ticia. De estas discusiones, ya se han resaltado cinco problemas estructura-les y cinco reformas urgentes.

El acceso a la justicia.

Se sabe, por medio de investigaciones realizadas por la Corporación Ex-celencia en la Justicia y por Dejusticia22, que más de la mitad de las de-mandas jurídicas de la sociedad no encuentran una adecuada solución en el actual sistema judicial, en muchos casos, no encuentran acceso al sistema y por ello acuden masivamente al mecanismo constitucional de la acción de tutela o al mecanismo alternativo de la conciliación extrajudicial o del arbitraje.

En este sentido, no existe una política pública adecuada que establezca los mecanismos claros que tiene el gobierno para garantizar el adecuado acceso a la justicia ni tampoco las soluciones y mecanismos de respuesta a los problemas que se presentan. Existen políticas de protección y asisten-cia legal de forma separada y dispersa, tanto en el Ministerio de Justicia como en la Procuraduría General y en la Defensoría del Pueblo, pero no existe una coherencia entre las políticas públicas en materia de justicia y los controles que ejercen varios órganos del Estado.

Parece que existiera una visión diferente sobre la justicia en casa, una de las instituciones que manejan la justicia de nuestro país. De su lado, la asistencia jurídica que prestan los consultorios jurídicos del país no es su-ficiente para cubrir la falta de presupuesto que tiene el gobierno nacional para prestar una asistencia legal de oficio para aquellos que no tienen re-cursos para hacerlo23. Este primer problema lo conoce de primera mano la actual Ministra de Justicia, la cual criticó por muchos años al gobierno por

22 José Rafael Espinosa, y Miguel La Rota, Los escándalos que salpicaron a las altas cortes en el 2013. [En línea] De Justicia, 7 de noviembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.dejusticia.org/segundo-intento-de-reforma-a-la-justicia-que-es-lo-fundamental/

23 Ver, Carlos Molina, Las prácticas judiciales en las facultades de Derecho, en: Ambito Jurídico, 12 de diciembre de 2013.



esta falta de coherencia, pero ahora con la presentación de un proyecto de reforma a la justicia sin ninguna planeación y coherencia, la ministra no aplica lo que tanto atacó.

La elección de los magistrados.

Cada vez que se presenta una elección de un magistrado de las altas cortes o del Consejo Superior de la Judicatura se desata una batalla corporativa para lograr imponer al candidato que más le convenga a la institución que lo elige. Esto se ha evidenciado como nocivo para la rama judicial, puesto que politiza una elección que en principio no debería ser sino meritoria; además, cada elección colapsa hasta por períodos de dos años las reu-niones de asamblea de las altas cortes. Los casos más representativos los constituyen exmagistrados del Consejo Superior de la Judicatura, en donde resultaron elegidos por los magistrados que ellos mismos habían ayudado a nombrar, con la denominada “puerta giratoria”. Con los señalamientos, ante la comisión de acusaciones del Congreso, de estos exmagistrados se ha podido evidenciar los malos manejos que parece haber hecho el Conse-jo Superior de la Judicatura de las elecciones de magistrados.

Además, que los candidatos que aspiran a las altas cortes, algunos muy preparados y prestigiosos juristas, se han sentido maltratados, y en oca-siones irrespetados, cuando han podido constatar la necesaria campaña de intrigas políticas que conllevan estas postulaciones. Este sistema se ha re-velado poco serio y carente de transparencia institucional por la falta de un procedimiento adecuado para escoger magistrados de forma meritoria y competitiva, que lo blindaría contra el clientelismo y el nepotismo24.

La idea de presentar una reforma en ese sentido, aumentando el período de los magistrados de altas cortes a dice (12 años) y elevando considerable-mente los requisitos de ingreso, como la edad mínima de cincuenta (50) años y veinticinco (25) años de experiencia, sin consultar previamente a los interesados, nos parece un mal presagio para el éxito de la reforma.

24 Ver, Editorial de El Tiempo, Eficiencia, la mejor reforma, 2 de noviembre de 2013.



Falta de gestión judicial.

Un informe Gallup de 2013 revelaba que el 71% de los colombianos tienen una imagen desfavorable del sistema judicial25; en 2008, este porcentaje era del 28%. La misma encuesta mostraba que 7 de cada 10 colombianos creía que la justicia colombiana era lenta. De otro lado, transparencia in-ternacional consideraba en esa época que la corrupción en nuestro país era latente y que pocas eran las denuncias que llegan a una condena en firme; para Dejusticia, la impunidad rondaba el 95% de los casos denunciados26. Cinco años después, la situación no ha cambiado considerablemente, por el contrario, tiende a agravarse con los juicios que se anuncian en el Con-greso de la República a varios expresidentes de altas cortes, y seis de cada 10 colombianos se declara insatisfecho con la justicia27. Esto es muy la-mentable, sobretodo cuando miramos el estado de desprestigio en el que se encuentra el ente encargado de administrar los recursos de la justicia y de realizar la disciplina judicial.

En efecto, creado en 1991, el Consejo superior de la Judicatura tenía por misión administrar y gerenciar la actividad judicial para que su indepen-dencia no se viera afectada por intereses políticos o tendencias partidistas; sin embargo, el balance que se hace 25 años después deja varios interro-gantes sobre el funcionamiento de esa institución, tanto en materia admi-nistrativa como judicial28. No obstante, hasta la fecha dicha institución no ha establecido mecanismos de seguimiento y control de los procesos de la rama judicial; la congestión es alarmante y no existe plan de desarrollo administrativo ni presupuestal. Dejusticia y la Corporación Excelencia en

25 Ver, El Tiempo, Editorial del 5 de diciembre de 2013.26 José Rafael Espinosa, y Miguel La Rota,. Los escándalos que salpicaron a las altas cortes

en el 2013. [En línea] De Justicia, 7 de noviembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.dejusticia.org/segundo-intento-de-reforma-a-la-justicia-que-es-lo-fundamental/

27 Seis de cada diez que acuden a la justicia se declaran insatisfechos [En línea] El Tiempo, 14 de mayo de 2017. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: Ver, http://www.eltiempo.com/justicia/servicios/cifras-de-insatisfaccion-con-el-sistema-de-justicia-en-colombia-87806

28 Ver, Corporación Excelencia en la justicia, Caracterización de la justicia formal en Colombia y elementos para la construcción de una agenda estratégica para su mejoramiento, Bogotá, 2016.



la Justicia han denunciado la improvisación en la realización de los pro-yectos y programas en materia de justicia, los cuales se diseñan y ejecutan sin un mínimo uso de las herramientas técnicas, y casi nunca se evalúan; no se sabe si los recursos están bien o mal invertidos29.

La situación tiende a empeorar, no solamente por la eliminación defini-tiva de la sala disciplinaria30, sino porque en la actualidad cursan sendas investigaciones penales sobre el mal uso de recursos en esa institución y destinación indebida de financiamiento. Lo más lamentable es que son los mismos magistrados de la importante institución quienes han impetrado las denuncias. Hace entonces falta gerentes y administradores en esta Insti-tución, al menos en la sala administrativa. Esto es apenas lógico si se habla de manejar un presupuesto de más de 7 billones de pesos y más de 40.000 empleados. La reciente renuncia del secretario de la Justicia Especial para la Paz, JEP, devela aún más los malos manejos financieros que se estarían realizando en el Consejo Superior de la Judicatura.

Además, la eliminación definitiva de la Sala Disciplinaria, pone e aprietos al actual gobierno para trasladar esas funciones importantes: expedición de tarjetas profesionales, registro de abogados litigantes, exámenes de Estado para ejercer el litigio, sanción y disciplina de los abogados corruptos, a otra institución judicial de prestigio. La mejor posibilidad sería entregárse-las a la Asociación Colombiana de Facultades de Derecho, que reúne más de noventa (90) Facultades de Derecho del país, y la cual ha demostrado en esto quince (15) años de existencia, idoneidad y transparencia en el ma-nejo de los problemas jurídicos de los abogados colombianos.

El juzgamiento de los congresistas.

Uno de los grandes problemas da la justicia actual es que no cuenta con un sistema adecuado para la investigación y el juzgamiento de delitos po-líticos o relacionados con política. La llamada parapolítica ha metido a la Corte Suprema de Justicia en un enfrentamiento constante con políticos sancionados por haber tenido relaciones cercanas con miembros paramili-

29 Ibid.30 Ver, Corte Constitucional, Sentencia C-036 del 10 de febrero 2016. M.P. Alejandro Linares

Castillo.



tares. En este procedimiento, que tampoco cuenta con un estatuto particu-lar, se cometen muchas irregularidades e improvisaciones que dejan casi siempre a la justicia en titulares de prensa por las constantes acusaciones de los funcionarios involucrados. Aún no se ha podido poner en marcha una doble instancia para diferenciar la investigación y el juzgamiento de estos delitos, lo que es inexcusable en una institución encargada de de-fender el derecho constitucional del debido proceso y del respeto de los derechos individuales.

En este cruce de fuerzas, las tutelas interpuestas en otras altas cortes o en el mismo Consejo Superior de la Judicatura han desencadenado otro grave problema para la justicia en Colombia: el denominado choque de trenes.

El actual proyecto de reforma no presentó una propuesta novedosa sobre el tema, muchos piensan que es el primer escollo que tendrá que enfrentar el actual gobierno. El mismo Congreso sería el más interesado en no apro-bar una reforma que no favorece a los parlamentarios, después vendría el control de los magistrados de la Corte Constitucional, quienes al no haber sido consultados sobre el tema tendrás algo que decir al momento del con-trol. El tema ya fue eliminado de las primeras instancias de discusión en el Congreso.

El enfrentamiento entre Altas Cortes, denominado “choque de trenes”.

La Constitución de 1991 concibió un nuevo organismo independiente de organización y gestión de la justicia en Colombia, a través de un Consejo, no una Corte, que administrara los destinos de la función judicial. Esta Carta dividió sus funciones en dos salas. La sala administrativa, donde el Consejo Superior gobierna y administra la rama judicial. Allí se elabora el proyecto de presupuesto de la rama, se diseña la estructura y el manejo de la planta de personal, se distribuyen los despachos judiciales a lo largo del país y se hace el plan de desarrollo de la rama, entre otras funciones de ges-tión; pero también tiene funciones nominativas. Así, la sala administrativa participa en la elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. La sala disciplinaria, por el contrario, se ha com-portado como una judicatura oficial que disciplina a abogados, jueces y



magistrados. La sala Disciplinaria es la última instancia en estos procesos y así cumple un papel trascendental en la regulación de la profesión jurí-dica; si embargo, esta función no ha arrojado buenos resultados en sus 25 años de funcionamiento, además que ha molestado considerablemente el trabajo de las altas Cortes al permitir tutelas contra sus sentencias.

En efecto, se podría entender que con este diseño la Constitución de 1991 pretendió crear un ente independiente con mucho poder, que compitiera de cierta forma con el poder que tiene las tres jurisdicciones en el país: la ordinaria, en cabeza del Consejo de Estado, la especial, en cabeza del Consejo de Estado, y la constitucional, en cabeza de la Corte Constitucio-nal. En ciertas ocasiones, decisiones de estas Cortes han sido paralizadas o puestas en jaque por decisiones de tutela del Consejo Superior de la Ju-dicatura, lo que ha generado un enfrentamiento institucional no deseable en una democracia.

Además, en la elección de algunos miembros del Consejo Superior de la Judicatura se han presentado elecciones de antiguos miembros de las al-tas cortes, lo que disminuye la transparencia y la falta de objetividad al momento de regular instituciones de las que provienen. De otro lado, la composición política del Consejo Superior de la Judicatura está siempre en juego, lo que hace que los partidos políticos se mezclen en la nominación de cada candidato.

Por estas y algunas otras razones, la nueva reforma debe focalizar la re-composición y reorganización del Consejo Superior de la Judicatura para evitar que se siga presentando el enfrentamiento entre todas las institucio-nes encargadas de impartir justicia en Colombia, lo que sería ya un avance considerable en materia institucional.

Por ello, de estos cinco problemas, se han establecido cinco posibles solu-ciones, que parecen estar al orden del día en las discusiones de la reforma:

1) Una eventual supresión o modificación del Consejo Superior de la Judi-catura. Hasta el momento solo su sala disciplinaria fue suprimida.

2) Quitarle las funciones electorales a las altas Cortes. Tarea por realizar.

3) Aumentar la edad de retiro forzoso para los magistrados. Hasta ahora vamos en 70 años para todos los funcionarios judiciales.



4) Reformar el periodo y la edad de ingreso. Muy conveniente y en actual discusión parece haber consenso.

5) La doble instancia para el juzgamiento en las Altas Cortes de los con-gresistas. Reforma ya establecida por el acto legislativo 02 de 2017.

Como quiera que sea, ninguna de estas reformas debe cobijar a los actua-les magistrados, que fue en parte por lo que se cayó la anterior. De for-ma central, lo que más se espera de la nueva reforma es que se proponga una mejor elección de magistrados, con equilibrados y razonables pesos y contrapesos entre las instituciones, con condiciones y periodos definidos para los que ejercen la magistratura. De igual forma, una profunda reforma al Consejo Superior de la Judicatura31. Lo verdaderamente importante es elegir personas preparadas y honestas, el futuro del país depende de esta importante reforma.

La pregunta del momento es saber si se necesita verdaderamente una refor-ma constitucional o si por el contrario una reforma a la ley estatutaria exis-tente no sería más que suficiente. Esto por lo que ya se tuvo una amarga experiencia con la reforma anterior, además de la actual campaña política en donde todo riesgo político para el actual gobierno debe ser eliminado. El tercer proyecto liderado por el ministro Enrique Gil Botero parece ser más puntual en materia de reformas, menos ambicioso estructuralmente y mucho más concertado con la sociedad civil y la academia.

Cada uno de estos problemas requiere de soluciones específicas. Muchas de ellas pueden adoptarse mediante leyes o actos administrativos. Podría pensarse en dejar solamente el tema de la reforma constitucional para de-finición de la nueva arquitectura institucional del Consejo Superior de la Judicatura. Tal vez, como lo expresa claramente Dejusticia32, son más las fortalezas que las debilidades. Con cierta razón afirma el ente académico que la justicia colombiana es bastante independiente, porque casi todos los jueces llegan a su cargo por concurso. La tutela, también es una de las

31 Ver, José Rafael Espinosa y Miguel la Rota, segundo intento de reforma a la justicia: ¿qué es lo fundamental? Op.Cit.

32 Rodrigo Uprimmy Yepes, ¿Una reforma judicial pero quirúrgica? [En línea] De Justicia, 2 de noviembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.dejusticia.org/page/46/?x=0&modo=interna&tema=cultura_juridica_y_educacion&publicacion=705&lang=en



grandes fortalezas, porque, a pesar de algunos desmanes, es un referente mundial en materia de protección de los derechos fundamentales. Esto es cierto, Colombia sobresale en su estabilidad judicial, porque su sistema judicial ha servido como contrapeso valioso a los excesos presidencialistas y a los abusos de las fuerzas políticas, lo que ha evitado dictaduras y mane-jos populistas de ciertos gobernantes. Hoy nueve de cada 10 colombianos la apoyan.

Para Dejusticia, y en cierta forma compartimos esta posición, no se debe suprimir el Consejo Superior de la Judicatura, esto sería un retroceso ins-titucional; pero, sí se deberían modificar algunos aspectos para mejorar lo existente. Por ejemplo, rediseñar la elección de sus miembros, diferenciar mejor las funciones de las dos salas y limitar la acción de tutela en sus funciones disciplinarias.

Finalmente, un tema que queda en la discusión es cómo reformar la justicia a través del Congreso, sabiendo que la gran mayoría de los legisladores estarían impedidos para hacerlo: en la Comisión Primera, por ejemplo, no habría mayoría en ningún momento. Por ello, consideramos que la eventual reforma a la justicia, para que pueda ser viable, debería presentarse de forma consensuada, para que un Congreso renovado como el que acaba de comen-zar sea el encargado de analizar dicha iniciativa de forma amplia y detallada.

Parámetros para una adecuada reforma a la justicia

Con las dificultades que han tenido los diferentes proyectos de reforma a la justicia, consideramos que sin perjuicio de que se recojan todas las inquietudes que ya se han esbozado, se debe realizar en el nuevo gobierno un debate serio y amplio, que recoja al menos tres puntos que deben ser el inicio de un gran consenso institucional: el tema de la formación de los abogados (A), el debate sobre el perfil que deben tener los magistrados (B), y (C) el control ético que debe tener la rama judicial en nuestro país.

A. La enseñanza del Derecho.

Para visualizar una adecuada reforma a la justicia, lo primero que se debe realizar es un balance serio y actual sobre el tipo de abogados y jueces



que estamos formando en Colombia33. Como lo está realizando actual-mente el Ministerio de Justicia y Acofade34, se puedan establecer ciertos lineamientos y orientación para los programas de formación en Derecho de las Universidades públicas y privadas de todo el país. El Ministerio de Educación, así no haya establecido cuáles son las competencias mínimas que deben contener los programas de Derecho, podría fortalecer con la Comisión Nacional Intersectorial de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior, Conaces, y el CNA el programa de calidad con perti-nencia, el cual ha venido calando en las universidades que han obtenido la acreditación de alta calidad educativa.

Las recientes renuncias de prestigiosos magistrados del Consejo Superior de la Judicatura por posibles escándalos de corrupción, así como la deten-ción de varios funcionarios judiciales acusados de tráfico de influencia y hasta de cohecho, además de las acusaciones ante la Cámara de reperesen-tants de varios expresidentes de la Corte Suprema, son los más recientes casos del malfuncionamiento de la justicia de nuestro país; pero gran parte de esta responsabiidad parece no estar en manos de los jueces sino de quie-nes los formaron.

En primer lugar, parece ser que estos “sonados” casos no son situaciones nuevas, estos no son sino la punta del iceberg que anuncia una terrible realidad de corrupción que desde hace mucho tiempo corroe nuestras ins-tituciones judiciales. Para nadie es un secreto que a estos mencionados casos se suman los constantes enfrentamientos y acusaciones de prevari-cato entre los magistrados de Altas Cortes, ya sea por el desacuerdo con una elección de un nuevo funcionario o por las denuncias que se presentan entre ellos por el desacuerdo con un fallo; caso reciente lo constituye el enfrentamiento de los magistrados de la Corte Constitucional con la de-cisión de inconstitucionalidad del fuero militar. No obstante, recordemos que también han existido publicitados casos de corrupción y de detencio-nes de funcionarios judiciales en el Consejo de Estado y en la Corte Supre-

33 Henry Bocanegra, “La enseñanza del Derecho y la formación de los abogados”, En: Revista republicana, Corporación universitaria republicana, Bogotá, .N. 12 de 2012, pp. 324-347.

34 Ver, Carlos Molina, “La formación de los abogados en las Facultades de Derecho”, En: Ambito juridico, 15 nov. 2013.



ma de Justicia, lo que desacredita ampliamente la rama judicial, que es la encargada de impartir justicia y velar por los derechos de los ciudadanos.

Si esto pasa en las altas esferas de la rama judicial, que generalmente tie-nen mayores exigencias de experiencia y formación, que podría estar su-cediendo en tribunales y juzgados de todo el territorio nacional, en muchos de ellos sin autoridad de policía, con mandatarios locales enjuiciados o bajo sospecha y supeditados a la influencia de grupos al margen de la ley. Aclaremos que para muchos cargos de despacho judicial no se necesita haber realizado ninguna carrera profesional.

Lo más grave aún es que todos estos funcionarios son, por norma expresa, abogados de profesión; como lo son la mayor parte de los políticos que dirigen nuestro país y los administradores de la función pública, lo que implica revisar con cuidado que es lo que está pasando con nuestra profe-sión, porque finalmente, las universidades juegan un papel importante en la formación de todos estos funcionarios.

Por ello hay que replantear la manera en que los abogados se forman en nuestro país para luego trabajar en la administración pública o en la justicia. Buena parte de la congestión de la administración pública se debe al uso legal indiscriminado de los abogados, ya sea dilatando procesos o tutelando a todo el mundo. Los casos de sanciones a funcionarios públicos y abogados por el mal ejercicio de sus funciones son pan de cada día, y esto tiene mucho que ver con la educación que se recibe en muchas Fa-cultades de Derecho, en donde también el tráfico de influencias, el plagio y el fraude son noticia de todos los días35: los juzgados de nuestro país se encuentran llenos de tutelas tratando de resolver dichas violaciones. Los retos son enormes36, todos debemos contribuir a su mejoramiento.

En este sentido, Acofade ha realizado recientemente un diagnóstico para el Ministerio de Justicia que revela las condiciones reales del desempeño de

35 El preocupante aumento del plagio en las universidades. [En línea] Ministerio de Educación. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.mineducacion.gov.co/observatorio/1722/article-294033.html

36 Norma Arbeláez y Beatriz Espinosa, Retos en la formación de abogados, propuestas desde la Universidad; En: Revista Criterio Juridico, Universidad Santiago de Cali, 2002, V. 2., pp. 161-186: Cali.



la práctica jurídica de los programas de derecho de las IES de Colombia37, así como un documento de lineamientos técnicos para los distintos escena-rios de la práctica jurídica de los programas de derecho a nivel nacional38.

Dichos análisis comienzan a arrojar interesantes resultados, obtenidos en las encuestas de más del 90% de las facultades de Derecho del país. En el informe final de esta importante investigación se pudo establecer que la formación del juez y del abogado en las Facultades de Derecho adolece de importantes reformas que podrían resolver, desde la raíz, muchos proble-mas que hoy aquejan el ejercicio profesional de los abogados y funciona-rios judiciales.

Si bien es cierto que el informe destaca una tendencia creciente en la par-ticipación de estudiantes en los consultorios jurídicos, convenios institu-cionales de práctica con la sociedad; en litigios comunales, radiales o en red; cárceles, así como a prácticas en instituciones públicas y despachos judiciales con atención a víctimas del conflicto armado; con temas de des-plazamiento, ONG, redes de comunitarias y juntas de acción comunal. También es cierto que los resultados evidencian que en muchas ocasiones los estudiantes no sienten que estas prácticas estén conectadas con lo que aprendieron en las aulas, que frecuentemente su actividad es impuesta, poco flexible y que sus aportes podrían ser mejor valorados en la Uni-versidad. En ciertos casos se evidencia que las prácticas jurídicas en los consultorios no están conectadas adecuadamente con la investigación que se realiza en los grupos que trabajan en la institución educativa.

De otro lado, dicho informe vislumbra la participación de los estudiantes en litigios de alto impacto o litigio estratégico en red, en los que se presentan acciones de inconstitucionalidad, atención a la población más vulnerable de la sociedad o casos de interés general de beneficio social. Preocupa el hecho que tanto esfuerzo institucional no encuentre en muchos casos una cierta coherencia de integración entre los contenidos teóricos y la práctica que expresan los planes de estudios. En muchas Facultades de Derecho

37 Ver, Carlos Molina, Las prácticas judiciales en las facultades de Derecho, Op. Cit.38 Carlos Molina y otros, Diagnóstico y lineamientos técnicos para los distintos escenarios de

la práctica jurídica de los programas de derecho de las instituciones de educación superior en Colombia, Bogotá, Fondo editorial Remington, Ministerio de Justicia-Acofade, 2014. ISBN 978-958-58070-7-5



priman los modelos de asignaturas basados en contenidos, los cuales per-tenecen a una época revaluada de hace 40 años, con prácticas legalistas, retóricas, formalistas y tradicionales.

En este sentido, el Ministerio de Justicia está de acuerdo con Acofade, en cuanto a la urgente necesidad de ponerle atención a las grandes debilida-des en la formación de muchas Facultades de Derecho, de donde egresan jueces y abogados de todo el país que practican sin decoro una profesión esencial para la equidad, la justicia y el desarrollo del país. Se ha detectado en el mencionado informe un pobre desarrollo de competencias, ya que por lo general, están centradas en la capacidad operativa y evaluativa del estudiante, la diligencia de procesos, responsabilidad, puntualidad, cum-plimiento de términos procesales, que no son nocivas para el desempeño jurídico, pero que dejan de lado la formación de competencias y habilidades en sustanciación, análisis crítico, innovación, improvisación, comprensión de textos, argumentación, reflexión, manejo del lenguaje, ejercicio ético, compromiso y responsabilidad.

Por último, el informe refleja falencias en convenios con empresas pri-vadas y el sector productivo en general que diversifiquen las opciones de intervención en áreas del derecho y dan cuenta de las profundas trans-formaciones que ha tenido la práctica judicial. No se evidencia apertura significativa ni estrategias extramurales para los estudiantes, sobretodo en los actuales proyectos PDETS39, que se vienen implementando en las ZI-DRES40 para la reinserción de exguerrilleros y grupos armados al margen de la ley. Hace falta preparación para la intervención exitosa en asuntos de alto impacto; tampoco es muy extensa la relación e interacción con otras disciplinas del saber, como las ingenierías, la administración y la gestión o la medicina, aun de los asuntos ecológicos o medioambientales, la escasa interacción es a nivel de trabajo social y psicología. Tampoco es muy activa la intervención de los estudiantes en las políticas legislativas

39 El Plan de Desarrollo de tu municipio, ¿construye paz? ¿Ya lo viste?. [En línea] Alto Comisionado Para la Paz. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/Documents/informes-especiales/plan-desarrollo-territorial/index.html

40 Abecé de las Zidres [En línea] Finagro. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.finagro.com.co/noticias/abec%C3%A9-de-las-zidres



y función pública por considerar que son tareas que corresponden a otros actores sociales.

Con estas investigaciones el Ministerio de Justicia asume con responsabi-lidad su papel de veedor en la adecuada práctica de la profesión del abo-gado desde su formación, con miras a la construcción de lineamientos y parámetros generales que puedan servir a la construcción de una verdadera política pública para el ejercicio adecuado de la justicia en Colombia. El Ministerio de Educación por su parte, a quien le corresponde establecer las competencias mínimas de la formación del abogado y juez en las faculta-des de Derecho, sigue sin reaccionar.

En el mismo sentido, el Procurador General de la Nación, Fernando Cari-llo Flórez41, ha manifestado ante la comunidad académica42 y en algunas Facultades de derecho, el tema de la necesaria reforma a la justicia43. De estas discusiones empiezan a darse los primeros aportes para ser conside-rados en una eventual propuesta democrática. El tema de la cooptación aparece como primer punto de discusión: este mecanismo no parece ser la forma más idónea para elegir magistrados, por ser este un mecanismo de élite. Todo parece indicar que habría un gran riesgo constitucional, si se vuelve al antiguo sistema de elección; además, sobre el tema pesan mucho las actuales circunstancias de desprestigio magistral.

Otro tema que viene a discusión es el de la elección de los magistrados, los cuales deberían ser nombrados en sendos concursos de carrera para que lleguen a las altas cortes solo los mejores juristas de este país. Por último, el tema del tribunal de aforados tiene también el consenso de los expertos para que pueda ser reformado por un ente más transparente y legítimo.

41 Fernando Carrillo Flórez, Bogotá, “Reflexiones con la academia sobre una eventual reforma a la justicia”, En: Revista Derecho, Debates y Personas, Nº 16, Bogotá, 2018, p. 10. ISBN. 2422-314X.

42 Un gran pacto del Estado para sacar adelante la reforma a la justicia pidió el Procurador. [En línea] Procuraduría General de la Nación. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.procuraduria.gov.co/portal/pacto-de-estado-reforma-justicia.news

43 Reformar la justicia en Colombia: primeras discusiones con las facultades de Derecho. [En línea] Ámbito Jurídico, 21 de noviembre de 2017. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.ambitojuridico.com/noticias/educacion-y-cultura/reformar-la-justicia-en-colombia-primeras-discusiones-con-las



Con estas primeras conclusiones se piensa ahora es en la manera de refor-mar la justicia. El referendo parece ser una forma adecuada para hacerlo y podría solucionar la actual crisis; pero, por la premura del tiempo, habría que comenzar cuanto antes. De estas discusiones se concluye que tal vez sería muy corto el plazo para realizarlo y se necesitaría de mucha voluntad política. Algunos piensan que también se podría pensar en otros mecanis-mos de participación democrática, como por ejemplo un acto legislativo; además, se ha esbozado también la reforma a la ley estatutaria de la ad-ministración de justicia. Cualquiera que fuera la manera de reforma, se necesitaría un gran consenso sobre lo que debería ser un adecuado código ético para el estudiante de Derecho, los abogados litigantes y los jueces. Los miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, como los decanos de las Facultades de Derecho, piensan que la Procuraduría sería un importante actor para salir de la crisis.

El director del Ministerio Público ha manifestado en varios escenarios44 su interés de seguir esta discusión con todos los sectores involucrados: los decanos de las Facultades de Derecho de todo el territorio nacional, los colegios de abogados, la Corporación Excelencia en la Justicia, la Asocia-ción Colombiana de Instituciones de Educación Superior con Formación Técnica Profesional, Tecnológica o Universitaria; el Colegio Profesional de Abogados y todos los colectivos y organizaciones comprometidas con la justicia y la formación de los abogados, para tratar de encontrar juntos una solución al problema.

Esta importante iniciativa muestra la voluntad del Procurador de ejercer una función de control cercana a la comunidad y en los territorios. Como lo ha realizado el Procurador en otros sectores, la propuesta terminó en un gran pacto ciudadano de ética para el rescate del Derecho y la justicia, el cual se firmó el 30 de mayo en la Universidad Simón Bolívar de Barran-quilla, con todos los implicados, con el fin de comprometerlos con la ética jurídica y las buenas prácticas que deben adoptarse en el sector justicia45.

44 Reforma a la Justicia [En línea] Procuraduría General de la Nación. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.procuraduria.gov.co/portal/buscar.page?cx=000583240346911865214%3A6xftjvivswo&cof=FORID%3A9&ie=UTF-8&q=reforma+a+la+justicia&sa=Buscar

45 Op.Cit.



Este tipo de consensos es los que necesita una eventual proyecto de refor-ma a la justicia.

B. El adecuado perfil de los jueces.

El perfil de los jueces es un tema tratado desde la antigua Grecia. Para algunos estudiosos del tema46, la justicia es lo que suele establecer una ruptura radical entre lo que se denomina Estado totalitario o absolutista y el Estado de Derecho. Casi todos los pensadores liberales de nuestra época concuerdan en decir que la Revolución francesa produce un cambio radical en la vida política del mundo con la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, por cuanto el soberano de cualquier Estado liberal no puede actuar de manera discrecional respecto de las libertades individuales47. Así se establecieron una serie de derechos inalienables a todo ser humano, que todo gobernante debe respetar, entre ellos el de la legalidad que fundamenta todo Estado de Derecho. Lo que se convierte en la mayor barrera contra el despotismo, ya que un juez de la república es el encargado de sancionar y materializar toda transgresión de este principio base del Estado de Derecho moderno.

La transformación fundamental operada por la Revolución francesa fue entonces la supremacía de la ley sobre la administración pública, ya que aquella constituía la expresión de la voluntad general emanada del nuevo poder burgués y se manifestada en el poder legislativo48. En este sentido, el papel de la justicia como nota esencial del Estado de Derecho es deter-minante para que el principio de separación de poderes encuentre su ver-dadero sentido49. El ejercicio del poder de control judicial sobre los demás poderes fue concebido y puesto en marcha en el sistema norteamericano,

46 Murillo, Susana. “La reforma de la Justicia”. La revista del CCC [en línea]. Septiembre / Diciembre 2013, n° 19. Actualizado: 2013-12-06 [citado 2013-12-28]. Disponible en Internet: http://www.centrocultural.coop/revista/articulo/437/. ISSN 1851-3263.

47 Ver, Carlos Molina y otros, Paginas de derecho administrativo, Homenaje a Jean Rivero, Bogotá, Universidad del Rosario, 2002. p. 248.

48 Groisman, E. Función administrativa y legitimación democratica. Bs. As. Ensayos y tesis CISEA, 1981.Citado por Murillo Susana, en “La reforma…..Op. Cit.

49 Neumann, F. El estado democratico y el Estado autoritario. Buenos Aires, Paidós, 1968. Citado por Murillo Susana, en “La reforma…..Op. Cit.



con las primeras decisiones de la Corte Suprema de Justicia a principios del SIGLO XIX.

Para entender esta importancia, plasmada en casi todas las Constituciones liberales del mundo, Susana Murillo50 propone la relectura de El Federa-lista51. Allí se encuentran opiniones diversas, entre ellas, la de Thomas Jefferson, Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, las cuales con-forman la teoría que sirvió de base para la elaboración de la Constitu-ción Norteamericana, texto escrito bajo el seudónimo “Publius”. Dicha publicación contiene 85 ensayos que aparecieron originalmente en diver-sos periódicos de Nueva York entre octubre de 1787 y agosto de 1788, para promover la ratificación de la Constitución propuesta que acababa de emerger en 1787 de la Convención de Filadelfia.

Para la autora en comento, El Federalista contiene reiteradas menciones respecto del lugar que debe ocupar el poder judicial en un Estado demo-crático: este debe ser custodio de los derechos de los propietarios contra posibles desórdenes mayoritarios.

“Los ciudadanos mas prudentes y virtuosos, tan amigos de la buena fe pública y privada como de la libertad pública y personal, se quejan de que nuestros gobiernos son demasiado inestables (…) y de que con harta frecuencia se aprueban medidas no conformes con las normas de la justi-cia y los derechos del partido mas débil, impuestas por la fuerza superior de una mayoria interesada y dominadora. Aunque deseariamos vivamente que esas quejas no tuvieran fundamento, la evidencia de hechos bien co-nocidos no nos permite negar que son hasta cierto grado verdaderas”52.

La autora se pregunta: ¿De dónde emerge esa “mayoría interesada y domi-nadora”?, ¿cuáles son sus intereses? Para ella, Publius, basado en Locke y Hume, surge de la presunta “naturaleza humana”, la cual sería de manera innata “autointeresada”, esta naturaleza sería la que impulsa a los sujetos

50 Op. Cit.51 El Federalista. Número 10 (atribuido a James Madison. Fue publicado el 22 de

noviembre de 1787 bajo el seudónimo”Publius”) Disponible en http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/federalista/10.html. Citado por Murillo Susana, en “La reforma…..Op. Cit.

52 James Madison, cuarto presidente de EEUU y padre fundador del orden político norteamericano, El Federalista Nº 10. Op. Cit.



a través de la libertad de pensamiento, comercio e industria a adquirir pro-piedades. Madison confía en que el interés egoísta también se limita con la benevolencia hacia el otro, pero para ello no alcanza una Declaración de Derechos, es menester construir instituciones que operen de contrapeso a ese egoísmo.

Según el texto, esta es la función en primer lugar de una Constitución que debe estar por encima de los tres poderes del Estado; pero esta Consti-tución no basta, ni puede reducirse a una Declaración de Derechos, por tanto tal declaración es considerada peligrosa. Es menester crear entonces un sistema de contrapesos institucionales que impidan el actuar arbitrario contra ese derecho fundamental que es la propiedad. Este sistema de con-trapesos radica fundamentalmente en la justicia.

Además, para Madison y otros padres fundadores del Estado norteameri-cano, las mayorías carentes de propiedad o cuya propiedad sea menor a la de otros, pueden generar facciones que logren imponerse en el poder le-gislativo, instancia fundamentalmente peligrosa, pues en la elaboración de las leyes pueden influir esas masas llevadas por el propio interés. En este punto parece notable el análisis de documentos, dado que cuando Publius refiere al poder legislativo habla de “masas”, y “facciones” para referirse al pueblo; por el contrario, cuando habla de la Constitución, dice que ella emana del “Pueblo”, pero aquí la palabra es escrita con mayúsculas, otor-gándole un lugar análogo al que la divinidad tenía en antiguas legislacio-nes no laicas. El concepto de “Pueblo” invocado en la constitución, y en cuyo nombre actuaría la justicia, no parece tener el mismo significado que el que es representado en el poder legislativo; en éste alude a la masa irra-cional. “El Pueblo de la Constitución” aparece así como un ente metafísico en cuyo nombre debe hablar el poder judicial.

Se pregunta la autora del texto ¿Cuál es el rol del poder judicial en este análisis? Para ella se trata de un poder que debe proteger la propiedad con-tra un eventual desborde del poder legislativo. Ahí, cuando el legislativo elabore una ley que pueda afectar a los intereses de la propiedad, debe ser el poder judicial quien, tomando en sus manos la interpretación de la Constitución, dictada por este metafísico “Pueblo”, deberá declarar la in-constitucionalidad de tal ley.



Concluye la autora en comento que lo que quisieron los padres de patria norteamericana fue que el Poder Judicial estuviera reservado a hombres prudentes, justos, eruditos, cuya virtud esencial debía ser “la buena con-ducta”. En cierta forma un ejemplo de moral social o conciencia del pue-blo en contra del poder político. Por ello, se justificaría que los jueces, a diferencia del ejecutivo y el legislativo, deberían ser puestos protegidos y durar en sus cargos hasta tanto su “buena conducta” lo permitiera.

Desafortunadamente, en nuestro país hemos olvidado la importancia de estas relevantes enseñanzas y hemos caído en un desprestigio nunca antes visto en materia judicial. Hay que rescatar entonces dicho prestigio para los jueces y magistrados de nuestro país, la corrupción no da espera.

C. Mayor claridad y control de la función judicial.

En primer lugar, para un adecuado funcionamiento del sistema judicial, el estatuto de los funcionarios públicos que imparten justicia debe ser lo suficientemente claro y coherente. No es posible que varias competencias importantes del Estado se encuentren en manos de varios funcionarios pú-blicos. En materia de derechos humanos, por ejemplo, es inconcebible que su defensa esté en cabeza del presidente de la República, del Procurador general de la Nación, del Fiscal General de la Nación, del Defensor del Pueblo y de las ONG.

De igual manera, la función disciplinaria, las funciones del Fiscal, las del Procurador y de la Contraloría se están cruzando. Lo anterior se hizo evi-dente cuando el exfiscal general, Eduardo Montealegre, sorprendió con la tesis de que ese organismo tiene facultades para suspender provisional-mente los efectos de actos administrativos, como los adoptados por la Pro-curaduría en contra del mandatario Gustavo Petro, alcalde de la capital del país, cuando se establezca que fueron fallados de forma contraria a la ley.

Al parecer, la Corte Constitucional le otorga estas facultades53, pero sería catastrófico para las instituciones que una decisión tan importante tomada por la Procuraduría sea modificada por la Fiscalía o la Contraloría. Una

53 Corte Constitucional, Sentencia la sentencia T-489 del 2008.



adecuada reforma a la justicia debería dejar en claro las competencias cru-zadas los tres entes deben finalizar para el bien de todo el país.

Tampoco es de buen recibo que en épocas de alta corrupción se esté tra-tando de poner en entredicho las funciones del Procurador General de la Nación en materia disciplinaria. Lo anterior proviene de una decisión del Consejo de Estado que cuestiona dichas competencias para funcionarios públicos de elección popular, cuando éstas se hallen por fuera del tema de corrupción.

En segundo lugar, parece que no se ha establecido un adecuado control ético en el ejercicio de las competencias de los jueces de Colombia54. Al menos tres prácticas perversas deben terminarse con la nueva reforma a la justicia.

El nombramiento de magistrados auxiliares.

La asociación ilegal en la justicia para realizar el nombramiento de los ma-gistrados auxiliares se puso en evidencia hace algunos años cuando hubo una acusación da la Fiscalía General de la Nación en contra de Yira Olarte, la secretaria general del Consejo Superior de la Judicatura, por el llamado “carrusel de nombramientos”55. La investigación no solo revela las prue-bas en contra de la funcionaria implicada, sino una presunta “asociación” ilegal con algunos presidentes y expresidentes de la sala disciplinaria de ese alto tribunal. De esto ya se tenía conocimiento en la época de la presi-dencia del magistrado Ricaurte, pero se hizo más evidente en años pasados cuando se eligió un gran número de masgistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. La idea era comprometer en el Consejo Superior de la Judicatura la elección de un magistrado de Alta Corte con la nominación de uno o varios magistrados auxiliares en cada despacho.

Con las pruebas recolectadas y el llamado a juicio de varios implicados, la Fiscalía pudo comprobar prácticas ilícitas en ocho de esos polémicos nombramientos de magistrados auxiliares, a pesar que su elección no fue

54 Julio de Zan, La ética, los derechos y la justicia. Buenos Aires, KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V. 2004.

55 Ver, El Tiempo, 21 de julio de 2013, “Magistrados se asocian para nombrar auxiliares”.



discutida ni tramitada en sala plena, como lo fija la ley. En este mismo sentido se habrían nombrado a los magistrados en el Consejo Superior de la Judicatura. Al parecer, la Fiscalía los señala de tener implicaciones en el “Carrusel de nombramientos de magistrados auxiliares”, en la Altas Cortes, en donde las acusaciones penales van desde el delito de falsedad ideológica en documento público, hasta cohecho, concusión y asociación delictiva.

Por ello, se necesita una mayor transparencia y ética en este tipo de nomi-naciones, las cuales no pueden ser cuotas políticas, sino personas salidas de las mejores universidades y con las mayores experiencias posibles.

Falta de control en la gestión salarial de los magistrados.

El tema de los excesivos beneficios con los que cuenta la rama judicial ya es ampliamente conocido en el medio; sin embargo, en los últimos años se han podido detectar prácticas ilegales que dejan gravemente afectada la imagen de los altos funcionarios.

Esto revelan los medios de comunicación que han hecho un análisis serio de las prestaciones de los altos togados56. Según el estudio del estatuto de la justicia, los magistrados tendrían cinco (5) días de permisos remunera-dos al mes, 22 de vacaciones y otras ventajas que permitirían, a quien los soliciten, de utilizar hasta 196 días libres por año. Uno de estos permisos fue el de la presidente de la Corte, la cual hizo uso del artículo 144 de la Ley 270 de 1996, el cual establece que “los funcionarios y empleados de la rama judicial tienen derecho a permiso remunerado por causa justificada, que debe solicitarse por escrito”. El cual se debe leer con el artículo 26 del Decreto 250 de 1970, expedido por el expresidente de la República, Carlos Lleras Restrepo, que establece que “los funcionarios y empleados tienen derecho a permisos remunerados en un mes, por causa justificada así: los magistrados en general y los fiscales del Consejo de Estado y de los dis-tintos tribunales, hasta por cinco días; los jueces, los fiscales de juzgado y los empleados, hasta por tres días”. El mencionado crucero realizado por

56 Ver, El Colombiano, 10 de junio de 2013, “Magistrados pueden descansar el 54% del año”.



un grupo de magistrados de la Corte Suprema de Justicia57 fue cuestiona-do, no por la norma que lo concibe, sino que fue utilizado cuando en sus despachos esperaban grandes e importantes expedientes delicados, fue uno de los muchos escándalos que han cobijado estas altas esferas del poder judicial58.

En definitiva, de los 365 días que del año, un magistrado de la Corte Supre-ma de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura podría trabajar solo 169 días si así lo deseara. Es decir, que estos magistrados pueden laborar el equivalente al 46% del año y así descansar el 54%o restante. Esto resulta de las cuentas realizadas sobre los 365 días de trabajo laboral remunerado al año, sobre los cuales cada año podrían descansar:

- 60 días que pueden tener como permisos remunerados, a razón de 5 por mes.- 48 sábados no laborables.- 48 domingos que tienen libres.- 22 días de vacaciones, entre el 20 de diciembre y el 10 de enero, inclusive.- 18 días festivos.- 7 días de Semana Santa.- 1 día por la celebración del Día de la rama judicial.

En total, se tienen 204 días no laborados y 169 que sí se trabajan, gran parte de estos los pasan en largas sesiones de discusión para elegir a los nuevos magistrados o participar en ternas electorales que les correspon-den. El número de días no laborados por los magistrados sería mayor si se incluyeran en este ejercicio las 5 horas semanales que pueden tomar para dictar cátedra universitaria, el permiso remunerado para estudio y los 3 días que, como cualquier empleado, les dan como permiso remunerado para atender calamidades domésticas.

57 Piden renuncia de magistrada involucrada en escándalo de crucero. [En línea] El Tiempo, 27 de mayo de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12828326

58 Escándalo por magistrados de paseo en crucero por el Caribe. [En línea] El Espectador, 27 de mayo de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/escandalo-magistrados-de-paseo-crucero-el-caribe-articulo-424121



Aparte, los magistrados gozan de un régimen tributario especial: pueden sacar sus carros en Bogotá todos los días, porque no tienen pico y placa; los presidentes de las Cortes tienen pasaporte diplomático de por vida, y un gran número de magistrados trabajan en sus casas, salvo cuando tienen Sala Plena. Ese es un régimen parecido al de los congresistas que trabajan del 16 de marzo al 20 de junio, y del 20 de julio al 16 de diciembre. De estos, solo laboran los martes y miércoles, el resto del tiempo nadie sabe en dónde se encuentran.

El mismo estudio menciona que en cuanto al salario, un magistrado de las altas cortes gana lo mismo que un senador, pero con mayores ventajas: la remuneración mensual es de 5 millones 68.454 pesos, de los cuales 1 millón 824.644 pesos corresponden al básico y 3 millones 243.810 pesos a los gastos de representación. A lo anterior se suma la prima técnica, de 3 millones 41.072 pesos, con lo cual el ingreso mensual sube hasta los 8 millones 109.526 pesos. Luego viene una prima especial de servicios, que asciende a 15 millones 864.855 pesos.

Finalmente, un magistrado de una alta corte puede participar e influir en la escogencia del procurador general, del contralor, del registrador, el audi-tor, de magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura. Una vez terminada su función, el exmagistrado ejerce su profesión con todos los archivos del despacho que deja, más aquellos de los de los colegas y amigos que deja en la Corte. Es frecuente que a estos exmagistrados se les llame más para los grandes casos de arbitrajes, por los que cobran altas sumas de dinero, representadas en 10 veces más a lo que cobraban antes de ingresar a la Corte. Hasta ahora, ningún exmagistrado de Alta Corte ha tenido proble-mas para pasar el difícil filtro de selección que hace la Cámara de Comer-cio de Bogotá.

Corrupción en la justicia.

Uno de los escándalos más bochornosos de los últimos tiempos en la rama judicial fue la revelación de la prensa de una conversación entre un exma-gistrado del Consejo Superior de la Judicatura y un reconocido coronel,



para hacer pasar de la justicia ordinaria a la militar la investigación por falsos positivos en su contra, lo que generó la renuncia del magistrado im-plicado. A dicho escándalo se suma la intervención de su hijo, quien visitó clandestinamente al oficial en el complejo militar de Puente Aranda, para gestionar la compra de dos cajas de munición calibre 12 y 16 para provi-sionar de municiones dos armas.

De otro lado, el cuestionado viaje en crucero por el Caribe de la presidenta de la Corte Suprema de Justicia con varias magistradas en función, el cual fue investigado por los órganos del control al tratarse de un posible tráfico de influencias, ya que en el viaje iba también un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, uno de los candidatos más opcionados a ocupar una vacante en la sala civil de la Corte de la cual la magistrada hacía parte.

Para terminar, el escándalo reciente que más ha conmocionado a la rama judicial fue la captura de 10 funcionarios judiciales del complejo de Pa-loquemao, entre ellos magistrados, jueces de garantías y un estudiante de derecho. Para la Fiscalía, estas personas al parecer crearon una organiza-ción dedicada a cobrar entre $5 millones y $100 millones para direccionar procesos y favorecer con beneficios jurídicos a personas que eran inves-tigadas por delitos graves. A esto se le suma recientemente el llamado es-cándalo del “cartel de la toga”, en donde tres (3) expresidentes de la Corte Suprema de Justicia están procesados por corrupción ante el Congreso de la República59.

Entonces, con todo lo que ha ocurrido en materia de corrupción en el sec-tor justicia desde 1991, se deben revisar las competencias constitucionales de las altas Cortes para que no se sigan presentando los escándalos de corrupción y los cotidianos “choques de trenes”. Hay que darle un periodo extendido a las Cortes y establecer un antecedente de precedente judicial, que consiste en que un fallo en un sentido, cuando se presentan las circuns-tancias de hecho, debe ser fallado en el mismo sentido.

59 Camilo Gómez Forero, Seis lecturas para entender el cartel de la toga. [En línea] El Espectador, 1 de octubre de 2017. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/seis-lecturas-para-entender-el-cartel-de-la-toga-articulo-715926



En definitiva, como lo menciona el expresidente Juan Manuel Santos, “los jueces de nuestro país deben dar ejemplo de probidad” 60.

Conclusión

Con el desprestigio en el que se encuentra nuestra amada justicia, una re-forma integral parece ser impostergable. La justicia colombiana atraviesa por uno de los momentos más difíciles de su historia, el mal momento se debe sobre todo a la falta de confianza y de legitimidad que los acompaña desde 1991. Esto es lamentable, dado que nuestro país siempre se ha pre-ciado de tener una justicia robusta y vanguardista, con varios de los más brillantes juristas y algunas de las instituciones más respetadas del conti-nente americano; sin embargo, ahora se ve desprestigiado este brillo por varios escándalos de su aparato judicial.

Esta situación que comienza a afectar la credibilidad del gobierno, el cual lo afectan gravemente las encuestas, que señalan que al menos siete de cada diez colombianos tienen una imagen desfavorable de su sistema ju-dicial.

Por ello, algunos funcionarios responsables, como el Procurador General de la Nación, de la mano de las Facultades de Derecho y de los presidentes de los más importantes colegios de abogados, firman en Barranquilla un importante pacto de ética para el rescate del Derecho y la justicia. Esto es trascendental, puesto que no podemos perder el rumbo, debemos ser cons-cientes de que una verdadera reforma a la justicia pasa primero por depurar los comportamientos de los magistrados y por lograr que los colombianos recuperen la confianza en que sus disputas se resolverán sin miramientos distintos de los que impone la ley. La justicia debe dar ejemplo de probi-dad, honestidad y ética. Sus funciones deben responder por el salario y am-plias garantías que se les ha atribuido, para que sus decisiones no tengan grandes dilaciones que llevan a que los expedientes duerman años enteros en los anaqueles de los juzgados.

60 El Tiempo, 19 de diciembre de 2013, Los escándalos que salpicaron a las altas cortes en el 2013.



En la agenda pública del nuevo gobierno se evidencia claramente la nece-sidad de una reforma de fondo. Es un asunto que no da más espera y que debe corregir los tres grandes desastres que han representado los tres últi-mos proyectos de reforma en el Congreso. Con la desaparición definitiva del Consejo Superior de la Judicatura y la pronta reforma de la comisión de investigación y acusación de la Cámara de Representantes, tal vez se darán los inicios para que se llegue a una gran reforma a la justicia de nues-tro país. Lo anterior, por cuanto estos dos órganos aparecen como los entes institucionales más cuestionados de todo el aparato de justicia. Es enton-ces el momento de atacar el problema desde la raíz y tomar el “toro de la corrupción por los cuernos”, y así poner unas buenas bases de discusión para que comience una verdadera e integral reforma a la justicia en nuestro país. Se trata, en efecto, de dos instituciones muy criticadas desde 1991, las cuales no brillan precisamente por sus buenos resultados.

Bibliografía

Arbelaez, Norma y Espinosa, Beatriz, “Retos en la formación de abogados, pro-puestas desde la Universidad”, en: Revista Criterio Jurídico, Universidad Santiago de Cali, 2002, V. 2. Pp. 161-186: Cali.

Bocanegra, Henry, “La enseñanza del Derecho y la formación de los abogados”, en: Revista republicana, Corporación universitaria republicana, N. 12 de 2012, pp. 324-347: Bogotá.

Carrillo Flórez, Fernando, “Reflexiones con la academia sobre una eventual reforma a la justicia”, En: Revista Derecho, Debates y Personas, Nº 16, Bogotá, 2018, p. 10. ISBN. 2422-314X.

Corporación excelencia en la justicia, Caracterización de la justicia formal en Colombia y elementos para la construcción de una agenda estratégica para su mejoramiento, Bogotá, 2016, en: http://cej.org.co/files/2017/Pre-mio_ANIF_2016_V2.pdf

Corte Constitucional, Sentencia Sentencia C-258 de 2013 del 7 de mayo 2013. Ver comentarios en: en Vanguardia.com en la dirección: http://www.van-guardia.com/actualidad/colombia/214092-exmagistrados-piden-nulidad-de-fallo-que-tumbo-megapensiones.

Corte Constitucional, Sentencia C-036 del 10 de febrero 2016. M.P. Alejandro Linares Castillo.



Corte Constitucional, Sentencia la sentencia T-489 del 2008.

De La Torre Galvis, Javier. Corrupción en la justicia [En línea] Semana.com, 11 de febrero del 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.semana.com/nacion/articulo/corrupcion-justicia-colombiana-caso-villarraga/363378-3

De Zan, Julio, La ética, los derechos y la justicia, Buenos Aires, KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG E. V. 2004.

Durango, Gerardo, “Aproximaciones conceptuales a la Democracia constitucio-nal a los Derechos fundamentales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, en: Re-vista Opinión Jurídica, Universidad de Medellín, Vol. 6. N. 12. Dic-Julio 2007, pp. 189-204: Medellín.

Espinosa, José Rafael y La Rota, Miguel, El segundo intento de reforma a la jus-ticia: ¿qué es lo fundamental? tomado de: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=1624

_____, Los escándalos que salpicaron a las altas cortes en el 2013. [En línea] De Justicia, 7 de noviembre de 2013. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.dejusticia.org/segundo-intento-de-reforma-a-la-justicia-que-es-lo-fundamental/

Gama Leyva, Leopoldo, “El modelo de Democracia constitucional de Carlos Nino y sus implicaciones para la práctica judicial”, en: Instituto de Investi-gaciones jurídicas UNAM, p. 223, México. Ver, la versión virtual en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juselec/cont/29/dtr/dtr7.pdf.

Gómez Forero, Camilo, Seis lecturas para entender el cartel de la toga. [En línea] El Espectador, 1 de octubre de 2017. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.elespectador.com/noticias/judi-cial/seis-lecturas-para-entender-el-cartel-de-la-toga-articulo-715926

Groisman, E., Función administrativa y legitimación democratica. Buenos. Ai-res. Ensayos y tesis CISEA, 1981.

Molina, Carlos, “Las prácticas judiciales en las facultades de Derecho”, en: Am-bito Jurídico, 12 de diciembre de 2013.

_____, “La formación de los abogados en las Facultades de Derecho”, en: Ambi-to jurídico, Bogotá, 15 nov. 2013.

Molina, Carlos y otros, Diagnóstico y lineamientos técnicos para los distintos escenarios de la practica juridica de los programas de derecho de las ins-



tituciones de educación superior en Colombia, Bogotá, Fondo editorial Remington, Ministerio de Justicia-Acofade, 2014. ISBN 978-958-58070-7-5.

_____, Paginas de derecho administrativo, Homenaje a Jean Rivero, Bogotá, Universidad del Rosario, 2002. p. 248.

Murillo, Susana. “La reforma de la Justicia”. La revista del CCC [en línea]. Septiembre / Diciembre 2013, n° 19. Actualizado: 2013-12-06 [citado 2013-12-28]. Disponible en Internet: http://www.centrocultural.coop/revista/articulo/437/. ISSN 1851-3263.

Transparencia Internacional, Índice de transparencia nacional 2015-2016, Bogo-tá, Transparencia por Colombia, 2017. http://transparenciacolombia.org.co/indice-de-transparencia-nacional-resultados-2015-2016/

Uprimny Yepes, Rodrigo ¿Una reforma judicial pero quirúrgica ? Tomado de http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=1620

Urrego B,. Rodrigo, Reforma a la Justicia: el paso a paso de una irresponsabi-lidad. [En línea] Semana.com, 22 de julio de 2012. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: https://www.semana.com/po-litica/articulo/reforma-justicia-paso-paso-irresponsabilidad/259955-3


UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL CONSEJO DE ESTADO

A HISTORICAL PERSPECTIVE OF THE COUNCIL OF STATE

Jorge Octavio Ramírez Ramírez*

En una Colombia atribulada por hondos padecimientos éticos, eco-nómicos y politicos, y afectada por una crisis de fe institucional, subsisten aún dos valores capaces de rescatarla de tan perturba-dora conjura: el pueblo y sus jueces; en aquel esta la esencia de la patria: orgullo, autenticidad, valor, sacrificio y amor; en estos, la probidad, el equilibrio conceptual y la serena entrega al cumpli-miento del supremo deber de juzgar, sin otras armas que las inma-teriales de la ley, sin mas protección que el escudo invisible de su propia investidura.

Alfonso Reyes Echandía**

Resumen: En el presente texto nos proponemos abordar la historia de una institución bi-centenaria como el Consejo de Estado, con el propósito de comprender aspectos esencia-les de su formación y entender cómo, desde su rol consultivo y jurisdiccional, ha aportado en la consolidación del Estado social de derecho colombiano; entendiendo, desde una perspectiva histórica, los retos que enfrenta en la actualidad.

Palabras clave: Estado social de derecho, Consejo de Estado, justicia contencioso admi-nistrativa, límites al poder público, derechos y garantías ciudadanas

* Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, especialista en Derecho Administrativo de la misma institución y magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Durante el ejercicio de su profesión, se ha desempeñado como docente y ha ocupado cargos como juez promiscuo municipal, abogado litigante, magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia. Expresidente del Consejo de Estado y actual magistrado de la Sección Cuarta de dicha Corporación. Correo electrónico: [email protected]

** Palabras de Alfonso Reyes Echandía en el homenaje brindado por la Universidad Externado por su designación como presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, 15 de febrero de 1985.

Una perspectiva histórica del consejo de estado


Abstract: The aim of this article is to adress the two-hundred-year history of The Council of State, with the idea (for the reader) to completely understand the essential aspects of its formation, and to know how, through its evolution, this institution has contributed to the strengthening of Colombia´s Rule of Law system, without having lost of the current challenges presented before it.

Keywords: Rule of Law, Council of State, Contentious-Administrative Jurisdiction, Pu-blic Power Limits, Citizens´ Rights and Guarantees

Introducción

El Estado contemporáneo se sustenta en normas y principios de legali-dad, control al poder público y derechos de libertad, así como en la pro-moción de condiciones de justicia material y satisfacción de necesidades sociales. Si bien todos los poderes públicos están llamados a respetar los acuerdos político-jurídicos plasmados en las constituciones, los jueces tienen un importante papel en la custodia de los valores que promulga una sociedad.

Considerando la importancia del poder judicial1, en el presente texto nos ocuparemos de presentar el surgimiento y desarrollo de una institución bi-centenaria como lo es el Consejo de Estado Colombiano, con el propósito de demostrar que a través de su evolución se refleja la labor de un juez garante de derechos y libertades, que ha construido Estado y democracia desde una perspectiva integral, esto es, desde su función preventiva, de asesoría y consulta y, desde una óptica jurisdiccional y correctiva de pro-tección del ciudadano y control del poder público.

1 Al respecto ver, entre otros: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Editorial Trotta S.A, tercera edición, 2000. GÓMEZ ISAZA, María Cristina. La historia del Estado Social de Derecho. En: Revista Estudios de Derecho. Vol. LXIII. Nº 141, abril de 2006. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia. VILLAR BORDA, Luis. Estado de derecho y Estado social de derecho. Revista Derecho del Estado Nº 20, diciembre de 2007. Universidad Externado de Colombia. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/705/667

Jorge octavio ramírez ramírez


La justicia contencioso administrativa en Colombia: Aspectos históricos del consejo de estado en su función consultiva y de asesoría al poder ejecutivo

La mayoría de los historiadores consideran que el Consejo de Estado co-lombiano fue creado como órgano consultivo que aconsejaba al gobierno de la naciente república. Y lo explican por su origen, de inspiración france-sa, especialmente en lo que toca con la creación de un consejo adscrito al ejecutivo, que ejercía funciones consultivas en favor del gobierno. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la institución evolucionaría a finales del SIGLO XIX y principios del SIGLO XX, hasta el establecimiento en Co-lombia de una jurisdicción especializada para juzgar a la administración.

Puede decirse que hay un consenso2 respecto del antecedente institucional que dio origen al Consejo de Estado Colombiano, el cual se remonta al SIGLO XIX, específicamente al 30 de octubre de 1817, día en el que el Li-bertador Simón Bolívar como Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General de sus Ejércitos y los de la Nueva Granada, dispuso la creación del Consejo Provisional de Estado, bajo la siguiente justificación:

“Considerando que es imposible establecer por ahora un buen Gobierno representativo y una Constitución eminentemente liberal, a cuyo objeto se dirigen todos mis esfuerzos y los votos más ardientes de mi corazón, mien-tras no se halle libre y tranquila la mayor parte del territorio de la Repúbli-ca, especialmente la capital, y deseando que las providencias importantes, las leyes y reglamentos e instrucciones saludables que deben entretanto publicarse para la administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten, sean propuestas, discutidas y acordadas en una asamblea

2 Algunos consideran como Gómez Naranjo, que el Decreto de 1817, la Ley fundamental de 1819 y la Constitución de 1821, hacen parte de los antecedentes históricos del Consejo de Estado, pero que no pueden considerarse como su consagración positiva: “Estos son los antecedentes históricos mas remotos que pueden considerarse como los preliminares del establecimiento del Consejo de Estado en Colombia, pero que no constituyen en forma precisa el punto basico de la incorporación de aquella institución en nuestro derecho escrito, porque el Decreto del año 1817, expedido por el Libertador, se refería a la República de Venezuela, cuando aquel pais no se habia unido a la Nueva Granada, y porque la entidad creada por la Constitución del año 1821, no obstante que tenía la atribución de dar dictamenes, por su origen y por su organización no ofrecia las caracteristicas del Consejo de Estado.” GÓMEZ NARANJO, Pedro A. El Consejo de Estado. Estudio sobre su organización en Colombia. Bogotá, Imprenta Nacional, 1934. p. 11.



que por su número y por la dignidad de los que la compongan merezca la confianza pública, he venido en decretar y decreto lo siguiente…”3 –subra-yas fuera de texto-

Este Consejo Provisional de Estado fue creado con el propósito de que las leyes, reglamentos, providencias y demás instrucciones de importancia, se discutieran de manera previa a la toma de las decisiones por parte del Go-bierno. Por disposición del Libertador, este Consejo se dividió en tres sec-ciones, a saber: Estado y Hacienda –relacionada con asuntos exteriores, alta policía, arreglo de contribuciones, etc.–; Marina y Guerra –atinente a las fuerzas de tierra y mar y administración militar–; Interior y Justicia –relativa a la administración civil y de justicia, policía municipal, comer-cio, agricultura, industria, instrucción pública, etc.–. El Libertador Simón Bolívar el día 5 de noviembre de 1817, formó el Consejo Provisional de Estado y el 10 del mismo mes y año lo instaló. Señaló en su discurso:

“Yo he anhelado, y podría decir que he vivido desesperado en tanto que he visto a mi patria sin Constitución, sin leyes, sin tribunales, regida por el solo arbitrio de los mandatarios, sin más guías que sus banderas, sin más principios que la destrucción de los tiranos, y sin mas sistema que el de la independencia y la libertad. Yo me he apresurado, salvando todas las difi-cultades, a dar a mi patria el beneficio de un gobierno moderado, justo y legal (…) El Consejo de Estado será el apoyo de un gobierno que se hallará en el futuro protegido no solo de una fuerza efectiva, sino sostenido de la primera de todas las fuerzas: la opinión pública”4.

Puede señalarse que el Consejo Provisional de Estado se creó con un pro-pósito consultivo y con una fuerte tendencia a prestar su apoyo en temas

3 El Decreto de creación del año 1817, en su artículo primero proclamó: Art. 1º. Tendra el Jefe Supremo de la República un Consejo Provisional de Estado que residira por ahora en la capital de la Provincia de Guayana, y sera compuesto del Almirante, del Jefe de Estado Mayor General, del Intendente General, del Comisario General del Ejército, del Presidente y Ministros de la Alta Corte de Justicia, del Presidente y Ministros del Tribunal de Secuestros, de los secretarios del Despacho y de los empleados siguientes de esta provincia, mientras resida en su capital, a saber: el Gobernador Comandante General, los Generales y Coroneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el Intendente, los ministros, Contador y Tesorero y el Gobernador Politico”.

4 Citado en: BALLÉN, Rafael. El Consejo de Estado Bolivariano. Revista Diálogos de Saberes. ISSN 0124-0021, enero-junio de 2008. p. 16-17. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: file:///C:/Users/jmancipeg/Downloads/Dialnet-ElConsejoDeEstadoBolivariano-2670940.pdf



legislativos y administrativos para el Gobierno5. Es así como se creó un cuerpo de asesores que acompañarían al Libertador en la formación del Estado, y aunque sus dictámenes no eran de carácter obligatorio, el espíritu de su creación se relacionó con la toma de decisiones guiada por un cuerpo integrado por diferentes estamentos.

Si bien este Consejo Provisional de Estado pudo inspirarse en la experien-cia francesa –especialmente del Consejo de Estado Francés de 1799–, su razón de creación no fue igual que la del país europeo, considerando que en Colombia no se presentaba, a diferencia de aquella nación, desconfian-za en los jueces ordinarios para la resolución de los litigios de la adminis-tración.

En Francia, la aversión a la figura de las cortes judiciales de composición nobiliaria o parlamentos –las cuales hacían parte del antiguo régimen-, se derivó entre otros aspectos, de las decisiones políticas y económicas que favorecían a la nobleza. Esta situación explica su imagen negativa no solo con la corte del rey sino con los demás estados de la sociedad revolucio-naria6. Lo anterior, sumado a los ideales revolucionarios, explica en gran

5 El profesor José Vicente Concha en su obra sobre derecho constitucional, al hacer referencia a los motivos que justifican una corporación denominada Consejo Legislativo o Consejo de Estado, encargada de preparar los proyectos legislativos, comentó: “La existencia de un Consejo de esta especie en nada afecta la autonomia y prerrogativas de los dos Poderes a los cuales va a prestar un concurso provechoso. Ninguna de las funciones del parlamento se restringe con la existencia de esta corporación, que apenas coopera con la obra de aquél, ilustrando los antecedentes de cada cuestión y reuniendo los elementos necesarios para que los debates sean más precisos y sus resultados más eficaces. El Consejo sólo ha de tener caracter consultivo, y con esto se dice cual es el limite de sus atribuciones y la extensión de sus poderes.

Reconocida la importancia y la necesidad de la existencia de un Consejo Legislativo, la manera de formarlo y la reglamentación de sus funciones son puntos en que difieren las legislaciones de los paises en donde existe, según la indole de sus leyes fundamentales y la organización que se da a los diferentes Poderes. En esta materia, como en muchas otras, la legislación francesa ha sido el modelo que siguen un gran número de pueblos, especialmente los de la América latina, y en no poca parte fue su Consejo de Estado el origen de las corporaciones analogas creadas por Constitucionales de otros paises.” CONCHA, José Vicente. Apuntamientos de Derecho Constitucional. Bogotá, Librería Americana. Tercera edición, 1923. p. 221-222.

6 “A pesar de que la caracteristica natural del Estado absolutista era la ausencia de controles juridicos externos, con el paso del tiempo factores politicos y económicos permitieron la entrega de la función de administrar justicia a ciertas personas de origen noble, como titulos transables y, por lo tanto, valorables patrimonialmente. Bajo este sistema se crearon



medida que en la experiencia francesa se haya diferenciado, en lo atinente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre una etapa de justi-cia retenida y otra de justicia delegada.

La primera, justicia retenida, hace referencia a la administración-juez. Pese al principio de separación de poderes, la administración ante la des-confianza surgida por los antiguos jueces nobiliarios, asumió ella misma una labor de auto-control. Eso explica que Napoleón en el año 1799 crea-ra un órgano consultivo del gobierno que se encargaría de redactar las normas, proyectos y en general apoyar en la toma de las decisiones del ejecutivo. En sus orígenes el Consejo de Estado francés se creó como un órgano consultor, que ejercía un papel de autocontrol de la administración, todo ello por la desconfianza que la revolución sentía hacia los jueces del antiguo régimen. En una segunda etapa denominada de justicia delegada, este autocontrol también generó desconfianza, considerando la parcialidad de las autoridades para resolver las controversias que se presentaban con los administrados. En vista de lo anterior, el organismo inicialmente con-sultivo derivó en una institución con funciones jurisdiccionales, pero parte estructuralmente de la administración7.

cuerpos judiciales –también llamados parlamentos- compuestos por quienes habian adquirido la calidad de jueces por un titulo traslaticio de dominio, como resultado de una negociación directa o de un proceso sucesorio.

Este paulatino ‘despojo’ del autocontrol ejercido por el mismo soberano creció a tal punto, que dichos parlamentos se convirtieron en una instancia previa e igualmente un obstaculo para la toma de las decisiones regias –incluyendo la adopción de politicas públicas-, ganandose el desprecio de los demas estamentos sociales y, por supuesto, la animadversión de las cortes del rey. La razón por la cual dichos parlamentos impedian o frenaban las determinaciones del rey era que al estar integrados por los sectores mas prestantes e influyentes de la sociedad, militaban en contra de cualquier decisión que pusiera en peligro dicho estatus, lo cual hacia que el supuesto aval otorgado a las decisiones soberanas estuviera gobernado por profundas motivaciones politicas y económicas. Asi pues, esta potestad de sancionar judicialmente –mediante un procedimiento llamado registro- los reglamentos expedidos por la administración real, como requisito de aplicación, era un paso previo que tornaba nulas o ineficaces dichas normas, pues casi siempre su aprobación era negada por los parlamentos, en uso de su poder de veto.” DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control Jurisdiccional especializado de la administración pública, dentro del Estado de derecho y la democracia. Librería Jurídica Sánchez Ltda. Centro de Estudios de Derecho Administrativo – CEDA. Medellín, 2013. p. 76.

7 “Asi, mientras que en un primer momento –como se viola creación del Consejo de Estado y de los consejos de prefectura obedeció a una particular concepción del principio de



Referencias históricas que sirven para comprender que la creación en Co-lombia del Consejo de Estado tiene razones políticas diferentes a las del modelo francés, toda vez que no se presentaba esa desconfianza de la ad-ministración hacia los “antiguos tribunales” que decidían el derecho, ni tenían en mente un régimen judicial nobiliario.

Ahora bien, sobre la concepción y creación del Consejo Provisional de Estado por parte del Libertador en 1817, consideramos pertinente resaltar las siguientes ideas:

1) En primer lugar, si bien la creación del Consejo Provisional de Estado estuvo fuertemente influenciada por la experiencia francesa y para algunos en la admiración de Bolívar hacia Napoleón, lo cierto es que esta última afirmación es discutible.

Gerhard Masur, biógrafo de Simón Bolívar, al comentar la influencia que ejerció Napoleón en el joven Bolívar, manifestó la contradicción que esta figura generó en el Libertador: por un lado, el desprecio hacia la actitud de autocoronación y por el otro, la admiración derivada de los sentimientos de cariño y devoción que despertaba en el pueblo francés. Pese a estos sentimientos opuestos, la figura de Napoleón y de su pueblo despertó una innegable vocación de libertad en Bolívar que años más tarde volcaría en el continente americano8.

separación de poderes, a partir de la cual se extrajo la idea de que la administración debia juzgarse a si misma (justicia retenida), en una segunda etapa de evolución del contencioso francés opera una división adicional, producto de la especialización en el ejercicio de la potestad consultiva, pues en virtud de las construcciones teóricas de los órganos instituidos para tal fin y del alto grado de tecnicismo de sus dictámenes, se convierten en delegatarios de la facultad de decidir por si solos las contiendas en que fueran parte las autoridades. Es decir, ocurre una separación entre la administración activa –que ejecuta la ley y gestiona el servicio público- y la administración judicial, compuesta por sujetos especializados para desempeñar la función jurisdiccional, a pesar de continuar ligados a la administración.” Op. Cit. DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés. p. 86-88.

8 “Él mismo [Bolívar] relata: Vi en París, en el último mes del año 1804 el coronamiento de Napoleón: aquel acto o función magnífico me entusiasmó, pero menos su pompa que los sentimientos de amor que un inmenso pueblo manifestaba al héroe Francés; aquella efusión general de todos los corazones, aquel libre y espontaneo movimiento popular excitado por las glorias, las heroicas hazañas de Napoleón, vitoreado, en aquel momento, por mas de un millón de individuos me pareció ser, para el que obtenia aquellos sentimientos, el último grado de aspiración, el último deseo como la última ambición del hombre. La corona que se puso Napoleón sobre la cabeza la miré como una cosa miserable y de moda gótica: lo



2) Podría pensarse entonces que no fue propiamente la admiración por Napoleón, sino por el modelo francés de libertad, igualdad y fraternidad, lo que inspiró al Libertador. Pero las funciones marcadamente legislativas y de preparación de las leyes del Consejo Provisional de Estado de 1817, más que la de órgano consultor, ratifica la idea de que ambas instituciones fueron creadas para contextos y realidades socio-políticas diferentes.

El profesor Allan Brewer Carias9, al hacer referencia a la creación del Con-sejo Provisional de Estado en Angostura en 1817, ha señalado que el Li-bertador estuvo fuertemente motivado por el contexto político y jurídico de reorganización del Estado de Venezuela, tratando de articular un orden institucional para un naciente gobierno civil. Por eso, dice, su creación obedeció a una serie de reformas en las que se le asignó a dicho cuerpo funciones de preparación de leyes y normatividad, a efectos de llenar el vacío del legislativo. Además de ser un cuerpo consultivo, su finalidad pri-mera se relacionaba con la asignación de funciones legislativas, tratando de equilibrar la estructura tripartita del poder público, ante la ausencia de un Congreso, idea que se refuerza si se mira su composición, el número y origen de sus integrantes –funcionarios, militares, ministros, etc–.

Este carácter también “legislativo” del Consejo de Estado creado por Bolí-var permitiría explicar, dicho sea de paso, la iniciativa que tiene el Consejo

que me pareció grande era la aclamación universal y el interés que inspiraba su persona. Esto lo confieso, me hizo pensar a la esclavitud de mi país y a la gloria que cabría al que lo libertare; pero, ¡cuán lejos me hallaba de imaginar que tal fortuna me aguardaba!

(…) En los dias subsiguientes a la coronación su alma se debatió en medio de emociones

encontradas. Según él mismo lo admitió, habia adorado a Napoleón como el campeón de la República, la estrella refulgente de la fama, el genio de la independencia. ‘En el pasado yo no conocia nada que se le igualase, ni prometia el porvenir producir su semejante’. Pero repentinamente Napoleón pareció cambiar y convertirse en un obstaculo para los impulsos generosos de la humanidad. Habia hecho añicos el pedestal sobre el cual habia descansado la diosa de la libertad. ¿Quién podria levantarlo otra vez? Desde este aspecto, la coronación no pareció sino un sueño melancólico, y Bolivar, posesionado por un amor fanatico por la libertad, experimentó una súbita repulsión. El resplandor del halo de Napoleón se convirtió para él en oscura llama de un volcan.” MASUR, Gerhard. Simón Bolívar. Editorial Grijalbo, Caracas, 1987. p. 44-47.

9 BREWER CARIAS, Allan. Contexto histórico. Creación del Consejo de Estado en Angostura. Conferencia dictada en el XXIII Encuentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “Encuentro del Bicentenario”. Consejo de Estado de Colombia, 31 de octubre, 1 y 2 de noviembre de 2017, Bogotá.



de Estado Colombiano para presentar proyectos de ley y proyectos de ac-tos reformatorios de la Constitución, actualmente consagrada en el artículo 237 numeral 4 de la carta fundamental de 1991, facultad que en lo atinente a la iniciativa de presentar proyectos de ley se remonta a la Constitución de 1886 –artículo 141– y al Acto Legislativo de 1914 –artículo 6–.

3) En tercer lugar, algunas voces críticas señalan que la creación del Con-sejo Provisional de Estado se relacionó más que con la formación del fu-turo Estado, con la intención del Libertador de contrarrestar las críticas frente al manejo que hacía del gobierno y evitar con ello movimientos de rebelión, por sus tentaciones autocráticas10.

Sea de ello lo que fuere, el Consejo de Estado Colombiano de 1817 hizo parte también de un conjunto de disposiciones relacionadas con la legis-lación, la administración y la justicia de un Estado en formación, presente en gran parte de la vida institucional de Colombia y determinante en la concepción de la justicia y del derecho administrativo en nuestro ordena-miento.

En este orden de ideas, se destaca el célebre discurso de instalación del Congreso de Angostura del 15 de febrero de 1819 proferido por el Liberta-dor, en el que hizo un llamado a los nuevos legisladores venezolanos a la protección de la libertad y la igualdad, a la adopción del centralismo y a la reunión de los Estados de Nueva Granada y Venezuela, así:

“Un gobierno republicano ha sido, es, y debe ser el de Venezuela; sus bases deben ser la soberanía del pueblo, la división de los poderes, la libertad civil, la proscripción de la esclavitud, la abolición de la monarquía y de los privilegios. Necesitamos de la igualdad para refundir, digámoslo así, en un

10 “La disidencia la encabeza José Rafael Sañudo, quien señala que antes de que el Libertador hubiese pensado en estatuir el Consejo de Estado, altos oficiales vinculados a la campaña libertadora tenian el propósito de crear en Guayana un consejo de generales y de hombres de influencia, ‘por cuyo medio se limitara la autoridad suprema y absoluta de Bolívar’. De acuerdo con las fuentes en que se apoya este autor habia el peligro de ‘una guerra civil si el Libertador continuaba encargado exclusivamente del gobierno supremo’. (…)

Hay cierta coincidencia entre lo dicho por Sañudo y la interpretación que hacen Fabio Puyo Vasco y Eugenio Gutiérrez Cely. En efecto, estos señalan que, con la creación del Consejo de Estado, Bolivar queria evitar que en el futuro se presentaran otros movimientos de rebelión como los propiciados por los generales Piar y Mariño con el argumento de que el Libertador ejercia una autoridad unipersonal, arbitraria y tiranica”. Op. Cit. BALLÉN, Rafael. El Consejo de Estado Bolivariano. p. 18.



todo, la especie de los hombres, las opiniones políticas y las costumbres públicas. Luego, extendiendo la vista sobre el vasto campo que nos falta por recorrer, fijemos la atención sobre los peligros que debemos evitar. Que la historia nos sirva de guía en esta carrera.

(…)

La reunión de Nueva Granada y Venezuela en un grande Estado ha sido el voto uniforme de los pueblos y gobiernos de estas Repúblicas. La suerte de la guerra ha verificado este enlace tan anhelado por todos los colombianos; de hecho estamos incorporados. Estos pueblos hermanos ya os han con-fiado sus intereses, sus derechos, sus destinos. Al contemplar la reunión de esta inmensa comarca, mi alma se remonta a la eminencia que exige la perspectiva colosal, que ofrece un cuadro tan asombroso...”11

Hay épocas de nuestra historia donde el Consejo de Estado no ha existido. En la Constitución del 30 de agosto de 1821 proferida en Villa del Rosario de Cúcuta, en la que se proclamaba como territorio de Colombia tanto el antiguo Virreinato de Nueva Granada como la Capitanía General de Vene-zuela, no se previó el Consejo de Estado. Se creó un Consejo de Gobierno, el cual debía ser oído por el presidente en asuntos de creación de leyes, declaración de guerra, celebración de tratados, administración pronta y cumplida de la justicia, algunos asuntos penales, medidas extraordinarias de conmoción, entre otros, aunque sus decisiones no eran vinculantes12.

En esta Constitución, el Consejo de Gobierno tenía funciones similares al Consejo Provisional de Estado creado por el Libertador en 1817. Su con-formación era de siete miembros, esto es, el vicepresidente de la república, un ministro de la Alta Corte de Justicia y los 5 secretarios de despacho, a saber, relaciones exteriores, interior, hacienda, minas y guerra.

Podría parecer solo una diferencia semántica, pero la realidad es que allí subyace ya la tensión entre un mayor o menor control de la administración. Reflejada con claridad en los meses de abril y junio de 1828 en la Gran Convención de Ocaña, convocada para expedir una nueva carta política,

11 Simón Bolívar. Discurso de Angostura. 15 de febrero 1819.12 En esta Constitución se estableció: “Artículo 133.- El Presidente de la República tendrá

un Consejo de Gobierno, que será compuesto del Vicepresidente de la República, de un ministro de la Alta Corte de Justicia, nombrado por él mismo, y de los Secretarios del Despacho”.



en la que se presentó la confrontación entre santanderistas y bolivarianos entre otros aspectos, por la figura del Consejo de Estado13. Para los prime-ros, el Consejo de Estado debía actuar como un cuerpo consultivo de la administración de origen legislativo, con mayor independencia, con res-ponsabilidad para sus miembros por los dictámenes y su desempeño. Para los segundos, el Consejo de Estado debía integrarse por el vicepresidente de la república, los secretarios de despacho y seis consejeros nombrados por el presidente de la república, previo acuerdo y consentimiento del Se-nado; entre sus funciones debían contarse el examen y elaboración de pro-yectos de ley que se presentaran en nombre del presidente de la república y dar dictamen al mismo sobre temas como la declaratoria de guerra, pero sin ninguna fuerza vinculante –origen en el ejecutivo–.

Su origen, en el legislativo o en el ejecutivo, implicaba una mayor o menor autonomía o independencia del organismo respecto del gobierno.

Debido al fracaso de la Convención de Ocaña, el Libertador Simón Bolívar expidió el Decreto Orgánico del 27 de agosto de 1828, el cual sirvió como constitución hasta 1830. En este decreto se restableció el Consejo de Es-tado integrado por 20 miembros, y sus funciones eran preparar decretos y reglamentos, presentar dictámenes al jefe del ejecutivo y postular personas para algunos cargos públicos; pero sin ninguna fuerza vinculante, adscrito al ejecutivo. Este decreto, dictado con el aval del Consejo de Estado, per-

13 Sobre el particular, el ex consejero de Estado Pedro A. Gómez Naranjo señaló: “En la Convención de Ocaña, integrada por los hombres mas eminentes del pais, reunida en el año 1828, surgió un violento antagonismo entre los partidarios del General Santander, que eran la mayoria, y los bolivarianos, que hizo imposibles las labores de aquella alta Asamblea. Los santanderistas propusieron una reforma constitucional que contenia entre otros puntos trascendentales la creación de un Consejo de Estado, elegido por el Congreso, para funcionar como necesario cooperador del Poder Ejecutivo y auxiliar del Legislativo. Los bolivianos encontraron defectuoso este proyecto en lo sustancial, comenta Posada Gutiérrez en sus Memorias Histórico-politicas, diciendo que astutamente se habian diseminado en todos sus articulos restricciones que sólo tendian a debilitar la acción del Gobierno y a facilitar medios de hacerle oposición; y que ‘la introducción en el Consejo de Gobierno de cuatro miembros elegidos por el Congreso, desvirtuaba su objeto, llevando a él, mas bien que consejo, el espionaje y la censura; y la absoluta independencia de tales Consejeros, con las infulas de representantes de las Camaras Legislativas, les daba un poder moral inmenso sobre el Jefe de Gobierno…’” Op. Cit. Gómez Naranjo, Pedro A. pp. 11-12.



mitió que el Libertador asumiera el poder del Estado14 y reforzaba la idea Bolivariana de un ejecutivo fuerte, atendiendo a las circunstancias políti-cas de una república en formación y a los movimientos políticos contrarios que calificaban como tendencias dictatoriales15 las asumidas por Bolívar.

De manera posterior, Bolívar convocó al Congreso constituyente para deli-berar y se expidió la Constitución Política de la República de Colombia de 1830, en la que se estableció nuevamente a nivel constitucional el Consejo de Estado como cuerpo consultivo que prestaba su auxilio al gobierno, aunque el jefe del Ejecutivo no estuviera obligado a seguir su dictamen. El artículo 97 de esta Constitución estableció como funciones del Consejo

14 “… [E]n los dias previos a la expedición del decreto mediante el cual asumió el poder sin límites, el 20 o el 21 de agosto de 1828, Bolívar reunió en su casa el Consejo de Estado, ‘cuyos miembros todos concurrieron, menos el arzobispo’. Agrega que el Libertador les pidió a los consejeros su concepto sobre el proyecto de Constitución que tenian en mente y que todos lo aprobaron. No obstante, en esa misma reunión observaron que, al expedir esa Constitución que contemplaba la presidencia perpetua de Bolivar, podia estallar una guerra civil. Por lo tanto, al dia siguiente, en la sesión del mediodia, acordaron que lo aconsejable era dictar un decreto extraordinario, y que Bolivar habia comisionado a José Maria del Castillo para que lo redactara. Según Sañudo, el consejero Castillo actuó con celeridad y eficiencia y presentó su tarea el 24 de agosto. El decreto fue aprobado por el Consejo de Estado en sesión especial, y Bolivar lo publicó el 27 del mismo mes.” Ballén Molina, Rafael. El Consejo de Estado Colombiano. Origen, evolución estructura y funcionamiento. Editorial Ibáñez, 2011. p. 105.

15 José Rafael Sañudo, relatando los acontecimientos relacionados con el Decreto de Orgánico de agosto de 1828, las reformas introducidas por Simón Bolívar y la conspiración de septiembre en la que fue atacado el palacio presidencial, en su obra sobre el libertador comentaba: “Muchos de los decretos dados por Bolivar, la deposición de los empleados que le eran desafectos, la supresión de la Vicepresidencia de Santander, los abusos de los militares, y la persecución de los convencionales…provocaron el mayor descontento, y asi varios jóvenes, entre los cuales es bueno recordar a Mariano Ospina, y algunos militares, resolvieron tramar una conspiración contra Bolivar para apoderarse de él, y aún parece que algunos pretendian darle muerte. No puedo aprobar el tiranicidio; pero sé también que si el gobernante rompe el pacto con sus súbditos, pueden estos según derecho, resistirle aún con armas, apresarle y hacerle juzgar por Tribunal competente. Los historiadores han arrojado vilipendio sobre los conspiradores de septiembre, y hasta la palabra septembrista han convertido en insultante oprobio mas no comparto sus ideas, porque creo que fueron ellos entusiastas por el orden legal y la libertad, y dignos de aplauso, aún, si se extraviaron en los medios; pues tengo a Bolivar como el primer revolucionario de su tiempo y digno de castigo, por agitador de la República y sedicioso contra las instituciones, sin los otros delitos que habia cometido; por todo lo cual habia perdido el derecho de gobernar el pais, del que antes bien era su mayor enemigo.” Sañudo, José Rafael. Estudios sobre la vida de Simón Bolívar. Editorial Cervantes, tercera edición. Pasto, 1949. pp. 246-247.



de Estado, dar su dictamen para la sanción de leyes y la expedición de medidas generales de la administración, preparar proyectos de ley que se presenten al Congreso en nombre del Ejecutivo, entre otros.

Simón Bolívar fallece el 17 de diciembre de 1830 en la Quinta de San Pedro Alejandrino16. La Gran Colombia como proyecto del Libertador, creada en 1819 en el Congreso reunido en la ciudad de Angostura, inicial-mente por el Virreinato de Nueva Granada y la Capitanía General de Vene-zuela, ratificada en la Constitución de 182117, conformada por Venezuela, Ecuador y Colombia –que incluía en ese entonces el territorio de la actual República de Panamá–, comienza a desintegrarse en 1830 con la separa-ción de Venezuela, seguida de la de Ecuador –1830– y posteriormente de Panamá –1903–.

Pese a la disolución de la Gran Colombia y a los avatares que la institución del Consejo de Estado sufriría en los años venideros, en el año 1934 el exconsejero de Estado, Pedro Gómez Naranjo, resaltaba el valor de dicha institución en el pensamiento del Libertador con estas palabras:

“El Libertador constituyó el Consejo de Estado dándole las más altas atri-buciones como cuerpo consultivo del Gobierno.

La creación del Consejo de Estado con las funciones trascendentales que le dio el Decreto Orgánico, fue una demostración del genio del Libertador y de su profunda visión de estadista, pues quiso al asumir la dictadura, y más aún –cuando declaró el 26 de septiembre de 1828 que la ejercía en toda su plenitud–, confiar a un alto cuerpo consultivo la misión de regularizar

16 “‘No me imaginé que esta vaina fuera tan grave como para pensar en los santos óleos’, le dijo. ‘Yo, que no tengo la felicidad de creer en la vida del otro mundo’.

‘No se trata de eso’, dijo Révérend. ‘Lo que esta demostrado es que el arreglo de los asuntos de la conciencia le infunde al enfermo un estado de animo que facilita mucho la tarea del médico’.

El general no le prestó atención a la maestria de la respuesta, porque lo estremeció la revelación deslumbrante de que la loca carrera entre sus males y sus sueños llegaba en aquel instante a la meta final. El resto eran las tinieblas.

‘Carajos’, suspiró. ‘¡Cómo voy a salir de este laberinto!’”. García Márquez, Gabriel. El general en su laberinto. Editorial Oveja Negra. Primera edición, 1989. p. 266.

17 Esta constitución en su artículo 6 consagraba: “Artículo 6.- El territorio de Colombia es el mismo que comprendía el antiguo Virreinato de Nueva Granada y de la Capitanía General de Venezuela”.



el ejercicio del mando y de contribuir con su autoridad y con su opinión autorizada a la buena marcha de los negocios del Estado.

(…)

Todos estos antecedentes históricos demuestran que el Libertador tenía un elevado concepto del Consejo de Estado”18.

Luego de la muerte de Bolívar, se expide la Constitución Política del Es-tado de Nueva Granada del 1 de marzo de 1832 (artículos 121 a 129), la que mantuvo la figura del Consejo de Estado indicando que los integrantes serían nombrados por el Congreso para un periodo de cuatro años –por su origen, con mayor independencia frente al ejecutivo–, los que serían responsables de sus dictámenes y del mal desempeño de sus oficios. Se mantienen las funciones consultivas en materia de sanción de leyes, prepa-ración y discusión de proyectos de ley y códigos de legislación, así como de presentación ante la Cámara de Representantes de una terna para minis-tros de la Corte Suprema de Justicia, integrada de las listas recibidas de las Cámaras de Provincia. Se reitera que el Ejecutivo no está obligado a seguir el dictamen dado19.

Tras constituirse el Estado de Nueva Granada, el 10 de marzo de 1832 Santander es elegido presidente de la república, cargo que asumiría en el mes de octubre de dicho año, a su regreso del exilio en Europa.

En la Constitución de la República de Nueva Granada de 1843, bajo la pre-sidencia de Pedro Alcántara Herrán y Zaldúa, afín al Libertador Bolívar, se suprime el Consejo de Estado pero se mantiene el denominado Consejo de Gobierno (artículos 116 a 118) integrado por el Vicepresidente de la República y los Secretarios de Estado. A este Consejo se le atribuyeron funciones como las del Consejo de Estado, esto es, dictaminar sobre los proyectos de ley y actos legislativos para sanción, declaración de guerra, entre otros.

Cabe destacar que la supresión del Consejo de Estado puede explicarse por los acontecimientos políticos y de orden público de la época, como el surgimiento de los partidos políticos –liberales y conservadores–, las

18 Op. Cit. Gómez Naranjo, Pedro A. p. 17.19 Se destaca que esta Constitución creó también el Consejo de Gobierno en su artículo 120.



guerras civiles20 y la asunción del poder ejecutivo de manera temporal por el presidente del Consejo de Estado Juan de Dios Aranzazu, quien ejerció funciones de presidente de la república entre los meses de junio y octubre de 1841, por imposibilidad del presidente y del vicepresidente. Pero, cree-mos, la razón principal radicó en las decisiones tomadas por la corporación a través de las denominada “Resoluciones”, que limitaban las facultades del gobierno ante la necesidad de conceptos previos en determinados te-mas, tales como proyectos de ley, nombramientos de altos funcionarios, aprobación de empréstitos, entre otros asuntos21. Actos de este tipo ge-neraron resistencia en el gobierno. En resumen, el Consejo de Estado se convierte en una institución incómoda para el ejecutivo.

Por un periodo que se extenderá durante varias décadas, el Consejo de Estado desaparece del ordenamiento colombiano. Así ocurrió con la Carta Política de 1843, con la Constitución de la República de Nueva Granada de 1853, en la Constitución para la Confederación Granadina de 185822 y en la Constitución política de los Estados Unidos de Colombia de 1863. Respecto de esta última carta constitucional, la ausencia del Consejo de Estado podría explicarse por la forma adoptada de estado federal, la que

20 Recuérdese que entre 1839 y 1842 se presentó la denominada Guerra de los Supremos, la cual tuvo origen en la ley que ordenó suprimir los conventos con menos de ocho religiosos, situación que fue aprovechada por José María Obando para apoyar un movimiento que se levantó contra el gobierno de José Ignacio de Márquez.

21 “El poder del Consejo de Estado como cuerpo consultivo emanaba de las atribuciones que le daban los artículos 106 –numerales 3,9 y 11-, 108 y 128 de la Constitución de 1832. Pero, sobre todo, el poder, en la praxis estaba soportado en el Reglamento Interno que el propio Consejo de Estado había aprobado y expedido ese mismo año. El instrumento más eficaz mediante el cual actuaba el Consejo de Estado era la ‘resolución’, para cuya adopción se necesitaban dos o tres debates públicos o secretos, según el caso… Mediante una resolución, el Consejo de Estado aprobaba o improbaba los proyectos de ley que el gobierno tenia que presentar al Congreso y los nombramientos que debia hacer de altos funcionarios públicos. Asi que la resolución se convirtió en una herramienta mediante la cual el Consejo de Estado podia paralizar las acciones del gobierno en un momento determinado. Fue tanta su eficacia, como aparato burocrático que cayó en la impopularidad, y eso lo llevó a la muerte”. Op. Cit. Ballén. El Consejo de Estado Colombiano. pp. 116-117.

22 Durante el periodo de 1843 a 1858 las funciones del Consejo de Estado fueron asumidas por el Consejo de Gobierno.



choca con la idea de un órgano de orden nacional y centralizado, más afín a un Estado unitario23.

Con la expedición de la Constitución de 1886 vuelve a resurgir el Consejo de Estado.

El Consejo de Estado y su función jurisdiccional

Después de un periodo que se prolongó durante 43 años, la Constitución Política de 1886 que proclamó a Colombia como República Unitaria, dio vida nuevamente al Consejo de Estado –artículos 136 a 141–, indicando que estaría integrado por siete consejeros, esto es, el vicepresidente de la república y seis vocales. De igual manera, se indicó que los ministros de despacho tendrían voz pero no voto en dicha corporación.

En esta constitución nuevamente se institucionaliza al Consejo de Esta-do. Cabe destacar que el constituyente no lo adscribe a ninguna rama del poder público, a pesar de que su origen radicaba en el Congreso y en el presidente, con la participación –en el Consejo–, del vicepresidente de la república24. La corporación se dividiría en secciones establecidas por la ley o el reglamento. Respecto de sus funciones, el artículo 141 constitucional consagró entre otras, la de actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, preparar proyectos de ley, códigos

23 Algunos tratadistas han señalado que el Estado Federal establecido en la Constitución de 1863 podría tener influencias norteamericanas. Es así como Uribe Vargas, al hacer referencia al Pacto Provisorio del 20 de septiembre de 1861, antecedente de la Constitución de Rionegro, señaló: “A juicio de la critica histórica, el Pacto de la Unión entre los Estados soberanos de Bolivar, Boyaca, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Santander y Tolima, suscrito en Bogotá el 20 de septiembre de 1861, encarna verdadera constitución politica del Estado. El reparto de las funciones públicas, la proclamación de los derechos y libertades individuales, las medidas referentes a la Hacienda y al ejército, ofrecen cuerpo armónico de legislación, que perfila no sólo el carácter soberano de los Estados, sino la esfera de competencia de cada una de las diferentes órbitas que se coaligaban. Es probable que la influencia norteamericana hubiese prevalecido en los redactores de tal documento.” –subraya fuera de texto– Uribe Vargas, Diego. Evolución política y constitucional de Colombia. Universidad Complutense de Madrid, Agencia Española de Cooperación Internacional (AECI). 1996. p. 134.

24 Artículo 98 –numeral 2–, artículo 102 –numeral 3-, artículo 120 –numeral 5–, artículo 130 y artículo 136 de la Constitución de 1886.



y decidir sobre cuestiones contencioso administrativas, en caso de que el legislador25 estableciera dicha jurisdicción26.

Cabe advertir que antes del desarrollo de la jurisdicción especializada, el artículo 151 numerales 3 y 5 de la codificación constitucional de 1886, asignaba a la Corte Suprema el conocimiento de los negocios contenciosos donde hiciera parte la nación o dos departamentos y la decisión sobre la validez o nulidad de las ordenanzas departamentales.

Por su origen y por sus funciones podía decirse que no ejercía, todavía, funciones de control jurisdiccional27. Sus conceptos no eran obligatorios, salvo cuando se tratara de conmutar la pena capital –artículo 141, numeral 1–, lo que permite afirmar que existía cierto grado de dependencia respecto de los otros órganos estatales. No gozaba de autonomía, ni de la indepen-dencia propia de una autoridad judicial o de control.

Ahora bien, diferentes normas comenzaron a desarrollar su estructura y funcionalidad, entre ellas se destacan: la Ley 23 de 1886 –orgánica del

25 En los debates sobre el proyecto de Constitución, en sesión del 14 de mayo de 1886, haciendo referencia al artículo 21 del proyecto relacionado con la protección judicial en razón a las actuaciones de los poderes públicos, se hace referencia a la creación de la jurisdicción especializada como una facultad del legislador: “Por lo que hace a reglamentos administrativos inconstitucionales o ilegales, la parte del artículo que a ellos se refiere es justa, pero innecesaria. Los particulares agraviados por providencias administrativas podran siempre ocurrir a los Tribunales ordinarios, según la practica anterior, o a los especiales contencioso-administrativos, que por la ley podran crearse conforme a lo dispuesto en el artículo 162 del Proyecto.” –subrayas fuera de texto-. Relación de los debates sobre el proyecto que precede en el Consejo Nacional Constituyente. Sesión del 14 de mayo de 1886. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://bdigital.unal.edu.co/7/49/relacion_de_los_debates....pdf

26 El artículo 164 de la Constitución de 1886 señaló: “Artículo 164.- La ley podrá establecer la jurisdicción contencioso-administrativa, instituyendo Tribunales para conocer de las cuestiones litigiosas ocasionadas por las providencias de las autoridades administrativas de los Departamentos y atribuyendo al Consejo de Estado la resolución de las promovidas por los centros superiores de administración”.

27 El Consejo Nacional de Delegatarios, respecto de la reforma constitucional que daría paso a la Constitución de 1886, sobre el Consejo de Estado señaló: “16. Se establecerá una alta Corporación denominada Consejo Nacional o Consejo de Estado, con funciones principalmente de Cuerpo consultor y encargado de contribuir a la preparación de las leyes, de formar la jurisprudencia politica de la Nación y de conmutar la pena capital”. Consejo Nacional de Delegatarios. Acuerdo sobre reforma constitucional. Bogotá, 30 de noviembre de 1885. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://bdigital.unal.edu.co/7/25/consejo_nacional_de_delegatarios.pdf



Consejo de Estado– que reguló la composición de la corporación y de ma-nera expresa señaló que la misma no ejercería funciones contenciosas, has-ta que no se estableciera de manera expresa tal jurisdicción –artículo 20–. La Ley 149 de 1888 –Código Político y Municipal– que entre otros temas señaló la composición del Consejo de Estado y sus atribuciones –artículo 89 y ss– entre las que se destaca la preparación de proyectos de código o leyes –artículo 41–. La Ley 50 de 1894 –reformatoria del Código Político y Municipal– que en sus artículos 1 y 2 hace referencia a los suplentes de los Consejeros de Estado. La Ley 18 de 1896 que reguló el tema de vacan-tes de consejeros de Estado.

De manera especial se destaca la Ley 27 de 1904 que distribuyó algunas competencias entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre la anulación de ordenanzas departamentales. Es de resaltar que esta ley, antes de la instauración formal de la jurisdicción contencioso adminis-trativa en 1913, asignó materialmente funciones jurisdiccionales al Conse-jo de Estado, relacionadas con la nulidad de estos actos locales.

Empieza a aflorar en Colombia, en nuestra opinión, la dicotomía derecho público y derecho privado, este del resorte del juez ordinario, tutor de los derechos civiles subjetivos, aquel del juez administrativo, revisor de la legalidad de los actos de la administración. Todo porque, si bien es cierto que la Constitución de 1886 asignó a la jurisdicción ordinaria el conoci-miento de los negocios contenciosos, no lo es menos que el constituyente también previó la posibilidad de desarrollar una jurisdicción especializada para la administración, con el consecuente tratamiento de los asuntos pú-blicos por parte de un juez especializado, con lo cual se comienza a cons-truir, a nuestro juicio, un derecho propio y exclusivo de la administración que con el paso de los años se convertirá en un derecho especializado –de-recho administrativo– con un juez exclusivo para la administración y los particulares que lleguen a cumplir funciones públicas.

Pese a la norma constitucional de 1886 y a los desarrollos legislativos sobre la materia, el Consejo de Estado nuevamente se suprimió en el Acto Legislativo Nº 10 de 1905, bajo la dictadura del general Rafael Reyes con el pretexto de reducir empleos y el déficit fiscal; pero la verdadera razón se relacionó con el control al ejecutivo en asuntos como la garantía de



derechos individuales y la pena de muerte. En tal sentido, Rafael Ballén expone la siguiente hipótesis:

“Sin embargo, como tribunal de lo contencioso-administrativo, el Consejo de Estado no podía conformarse con hacer el control de las ordenanzas de las asambleas, sino que, metido en ese rol, era la verdadera garantía de los derechos individuales y le correspondía tomar acertadas y justas decisio-nes en las controversias o litigios que se suscitaran entre los particulares y el gobierno. ¿Fue ésta, junto con la conmutación de la pena de muerte, la verdadera causa de la supresión del Consejo de Estado? ¿Fue el temor de Reyes a que, tras él sentenciar a sus enemigos a la pena capital, el Consejo de Estado se la conmutara?” 28

Como lo muestra la reseña histórica, subyace siempre esa tensión entre el control ejercido por dicha corporación y el ejercicio del poder político, en el caso de un gobierno que no encontraba eco en el Consejo de Estado, para la legitimación de sus decisiones.

En 1909 entrega el poder el general Reyes y se encarga al general Jorge Holguín.

Luego de cinco años, mediante el Acto Legislativo Nº 3 del 31 de octu-bre de 1910 proferido por la Asamblea Nacional Constituyente, bajo la presidencia de Carlos E. Restrepo, se dispuso la creación de la jurisdic-ción contencioso administrativa de manera obligatoria –recuérdese que la Constitución de 1886 autorizaba al legislador para el efecto–; pero sin res-tablecer el Consejo de Estado, al que se le daría vida años después a través del acto reformatorio de 1914.

No obstante, durante los años 1911 y 1912 se dieron importantes discusio-nes en el Congreso sobre la conveniencia o no de restablecer el Consejo de Estado, sin que se concretara el consenso político necesario, lo que llevó a que el proyecto de ley que había sido aprobado creando esta institución, fuera objetado por el gobierno de Carlos E. Restrepo en escrito del 18 de noviembre de 1911. El poder ejecutivo, presentó los siguientes argumentos para objetar la creación legal de la institución29:

28 Op. Cit. Ballén Molina, Rafael. El Consejo de Estado Colombiano. p. 214-215.29 Antonio José Cadavid y Hernando Holguín y Caro presentaron al Senado el proyecto

de ley orgánica para crear al Consejo de Estado en su carácter de órgano consultivo y tribunal contencioso administrativo, el que fue aprobado por el Congreso. No obstante, el



(i) El gobierno consideraba que no era conveniente concentrar en una mis-ma institución las funciones consultiva y de tribunal supremo de lo con-tencioso administrativo, puesto que los asuntos tratados en las consultas serían de igual manera decididos en su rol de juez. (ii) En sentir del gobier-no, la nueva institución no tendría en el marco del ordenamiento jurídico funciones asignadas, toda vez que para la fecha no existían leyes que desa-rrollaran las atribuciones y competencias de este tribunal30. En esta misma línea se indicaba que la jurisdicción de lo contencioso administrativo en esa fecha aún no se encontraba organizada institucionalmente. (iii) Final-mente, el gobierno consideraba que la creación de esta corporación debía realizarse por acto constitucional y no mediante el trámite de una ley. Con base en lo anterior, el Senado en 1912 declaró fundadas las objeciones.

Pese al intento fallido de creación legal del Consejo de Estado, el Con-greso sí tramitó y aprobó la Ley 130 de 1913 sobre la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, catalogada como el primer Código de lo Con-tencioso Administrativo. Esta codificación es de vital importancia puesto

Presidente de la República Carlos E. Restrepo a través de su Ministro de Gobierno Pedro M. Carreño objetó el proyecto de ley. En el escrito de objeción se lee: “En otras palabras: la misma entidad encargada de aconsejar o indicar providencias que posteriormente pueden constituir la base de un litigio, es también la encargada de resolverlo en definitiva, con lo cual las partes querellantes o reclamantes quedaran en todo caso condenadas o absueltas de antemano, dado que no es probable ni posible, moralmente, que un Tribunal que debe estar revestido de la mas alta respetabilidad, opine de un modo cuando se le consulta y de otro opuesto cuando se le pide la sentencia.

(…) Finalmente, se objeta el proyecto mencionado por inconstitucional, pues el Consejo de

Estado existió en nuestras instituciones como entidad constitucional en varias ocasiones, y cuando se ha tratado de restablecerlo se ha hecho en virtud de reformas de la Constitución. Con revivir esa corporación aplicandole una denominación o caracter puramente legal, no se corrige su origen, y al hacerlo de ese modo, sin acto legislativo reformatorio de la Constitución, se desconoceria la fuerza obligatoria del articulo 70 del Acto legislativo número 3 de 1910. Si el Consejo de Estado pudiese quedar restablecido por una simple ley, en la misma forma podria crearse nuevamente la Vicepresidencia de la República o cualquiera otra institución que sólo cabe en las atribuciones del constituyente, según el caracter de nuestra organización fundamental. Proceder en sentido contrario seria consagrar indirectamente el medio de modificar nuestro mecanismo constitucional por obra de una ley.” Citado en: Op. Cit. Gómez Naranjo, Pedro A. p. 27-78.

Si bien estas objeciones fueron contestadas por el doctor Hernando Holguín y Caro, el Congreso en el año 1912 las declaró fundadas y el proyecto no se convirtió en ley de la República.

30 Recuérdese que en esa fecha aún no había sido proferida la Ley 130 de 1913.



que consagra por primera vez en el ordenamiento colombiano el objeto de dicha jurisdicción así:

“Artículo 1º. La jurisdicción contencioso-administrativa tiene por objeto la revisión de los actos de las corporaciones o empleados administrativos en el ejercicio de sus funciones, o con pretexto de ejercerlas, a petición del Ministerio Público, de los ciudadanos en general, o de las personas que se crean vulneradas en sus derechos, en los casos y dentro de los límites señalados en la presente Ley”.

La ley señaló que la jurisdicción estaría integrada por el Tribunal Supremo y los Tribunales Seccionales de lo Contencioso-Administrativo. A través de esta codificación se estructuró de manera formal la dualidad de jurisdiccio-nes entre ordinaria y contencioso administrativa, toda vez que a esta última se le asignó el conocimiento de diferentes asuntos, entre los cuales puede mencionarse: negocios sobre suministros, empréstitos y expropiaciones en tiempo de guerra; actuaciones sobre reconocimiento de pensiones; cues-tiones suscitadas entre el Estado y los departamentos o municipios sobre competencia de facultades administrativas; recursos contencioso-adminis-trativos contra las resoluciones de los ministros que pongan fin a una actua-ción administrativa –excepto de los originados en contratos celebrados en nombre del Estado–; conocer sobre la validez o nulidad de las ordenanzas u otros actos de las Asambleas Departamentales, entre otras.

A pesar de que en ese momento se compartían “competencias” con el juez ordinario –contratos, derecho de dominio, etc.– lo cierto es que, según los antecedentes de la Ley 130 de 1913, puede afirmarse que la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue concebida como una jurisdicción es-pecial, con la finalidad de dotar de garantías a los ciudadanos contra la arbitrariedad de la administración. En el informe al proyecto de la referida ley, se lee: “[q]uiere esto decir que la jurisdicción a que nos referimos se funda en el principio elemental, no disputado hoy en los pueblos de régi-men constitucional, de la separación de los poderes públicos. Mas concre-tamente: la jurisdicción contencioso-administrativa tiene su fundamento inicial en la separación, en la independencia que debe haber entre la rama administrativa y la rama judicial del poder público”31.

31 En el Senado el informe del proyecto de ley fue rendido por Antonio José Cadavid y Rafael Uribe Uribe. Citado en: Arguello, Alcibiades y otros. Derecho administrativo colombiano.



Pero fue con el Acto Reformatorio de la Constitución del 10 de septiembre de 1914, que se restableció el Consejo de Estado. Dicha corporación debía actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno y desempeñar fun-ciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en los tér-minos señalados por el legislador. El Consejo de Estado estaría integrado por siete miembros, y dentro de sus atribuciones se cuentan las consulti-vas, las de preparación de proyectos de ley y códigos y las jurisdiccionales propiamente dichas32.

No podía predicarse de esa corporación, por su origen, los atributos pro-pios del juez imparcial, independiente y autónomo, aunque su dependencia del poder presidencial era atenuada. Repárese que el Consejo de Estado no estaba adscrito a la rama judicial o a la administración de Justicia, aun-que tenía un moderado poder de control, considerando, entre otros, que el Gobierno debía oír a la corporación de manera previa a dictar decretos en caso de guerra exterior o de conmoción interior –artículo 7 del Acto Legis-lativo 1 de 1914–.

Estas reformas, iniciadas con la Constitución de 1886 y consolidadas durante el SIGLO XX, reforzaron la justicia contencioso administrativa. Sobre esta evolución destacamos lo siguiente:

Desarrollos legislativos sobre el Consejo de Estado.

En primer lugar, se presentaron múltiples desarrollos legislativos que es-tructuraron el funcionamiento de la jurisdicción y del Consejo de Estado,

Compilación, ordenación y comentarios. Talleres de Ediciones, Colombia, Bogotá, 1927. pp. 45-46.

32 La elección de los Consejeros de Estado fue regulada por la Ley 60 de 1914, que en su artículo 1 señaló: “Artículo 1.° El Consejo de Estado, restablecido por Acto Legislativo reformatorio de la Constitución, adoptado por el Congreso en sus sesiones ordinarias de 1913 y 1914 se compone, de acuerdo con el Artículo 1.° del Acto citado, del primer Designado para ejercer el Poder Ejecutivo, que lo preside, y seis Vocales nombrados, tres por el Senado y tres por la Cámara de Representantes.

Las faltas temporales y las absolutas del primer Designado seran llamadas por el Consejo por el segundo Designado, al cual corresponde en este caso la Presidencia de la corporación. Las demas Consejeros tendran dos suplentes cada uno, designados en la misma forma y por la misma entidad que hace los nombramientos de los principales a quienes debe reemplazar”.



su conformación y competencias. En tal sentido se destacan: la Ley 60 del 5 de noviembre de 1914 que dividió la corporación en dos salas: de nego-cios generales la primera y de lo contencioso administrativo la segunda. La Ley 85 de 1916 que otorgó competencia a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, para conocer de la nulidad de la elección de los Senadores y Representantes. La Ley 38 de 1918 que otorgó competencia al Consejo de Estado para conocer sobre las reclamaciones sobre expropiaciones. La Ley 70 de 1930 por medio de la cual se reorganizó el Consejo de Estado y se dictaron disposiciones so-bre juicios de nulidad ante lo contencioso administrativo.

La Ley 80 de 1935 que reguló aspectos de lo contencioso administrativo como solicitudes de suspensión provisional y consagró de manera expresa en su artículo 4 la reparación por parte de la jurisdicción especializada. Esta norma introduce por vez primera en el ordenamiento colombiano el denominado contencioso de plena jurisdicción, en virtud del cual el juez de lo contencioso administrativo, además de anular el acto administrativo, puede disponer la reparación de derechos de los afectados33. Este restable-cimiento por parte de la jurisdicción contenciosa se mantiene hasta nues-tros días como elemento integrante de la misma34.

Se destaca también la Ley 167 de 1941 conocida como el segundo Código de lo Contencioso Administrativo. La Ley 19 de 1958 –artículo 9– que creó una sala consultiva especializada denominada Sala de Servicio Civil y, el Decreto 528 de 1964 que le asignó a la Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo del Consejo de Estado las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional, siempre que la cuantía excediera un

33 Gómez Cardona, Efraín. Derecho administrativo social y democrático. Tomo I, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 1999. p. 71.

34 La Ley 167 de 1941 consagró en sus artículos 67 y ss que además de la anulación del acto, podía pedirse el restablecimiento del derecho, lo cual aplicaba también para las situaciones originadas en hechos u operaciones administrativas. El Decreto 01 de 1984 estableció las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85– y reparación directa –artículo 86–, mediante las que se podía solicitar el restablecimiento de los derechos y la reparación de los daños sufridos por las personas con causa en actos o hechos de la administración. En la actualidad la Ley 1437 de 2011 consagra entre otros, los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 138–, reparación directa –artículo 140– y controversias contractuales –artículo 141–.



monto determinado. En esta línea, se destaca el Decreto Ley 01 de 1984, tercer Código de lo Contencioso Administrativo, que reguló de manera integral la organización y funciones de la jurisdicción, esto es, integración, competencias, procedimientos, entre otros, codificación que fue derogada por la Ley 1437 de 2011, vigente en la actualidad.

Hemos señalado que la Constitución de 1886 restauró la figura del Consejo de Estado, pero a nivel formal la corporación no se integró en el acápite de la administración de justicia, lo que podría explicarse, en primer lugar, por un “rezago” del origen francés de la institución, concebida en sus inicios más como cuerpo legislativo y consultivo que como poder público inde-pendiente y, en segundo lugar, porque el constituyente dejó al legislador el desarrollo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, situación que se concretaría años más tarde, sumada a la asignación paulatina al Consejo de Estado de funciones jurisdiccionales.

Consideramos importante destacar los Actos Legislativos de 1936, 1945 y 1979 ya que a partir de ellos se presentó la discusión sobre la integración del Consejo de Estado a la estructura formal del poder público jurisdiccio-nal. En efecto, el Acto Reformatorio de 1936, en su artículo 22 indicaba que “[e]l órgano judicial lo constituyen la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito, y los demas Tribunales y Juzgados que establezca la ley. El Senado ejerce determinadas funciones judiciales” –subrayas fuera de texto–. Recuérdese que para esta época no sólo se había restablecido la figura del Consejo de Estado, sino que a través del Acto Legislativo Nº 3 de 1910 se había dispuesto la creación de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por su parte, el Acto Legislativo 1 de 194535, en su artículo 47, dispuso que “[l]a Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y demas Tribunales y Juzgados que establezca la ley, administran justicia.” –Su-brayas fuera de texto–. Sobre este artículo, los doctrinantes de la época

35 En este Acto Legislativo de 1945 también se introducen reformas en aspectos como la elección de los consejeros de Estado, de una manera tal que podría decirse, a la luz del concepto actual, que su autonomía e independencia era restringida porque no era la propia de un juez. En tal sentido, el artículo 36 del Acto Legislativo 1 de 1945 estableció que la elección de los Consejeros de Estado correspondía a las Cámaras Legislativas, según las ternas formadas por el Presidente de la República.



ya discutían si el Consejo de Estado hacía parte del órgano judicial, para concluir que, pese a la exclusión literal, estaba comprendido en los demás tribunales, entre los que también se contaban los jueces del trabajo y los tribunales de arbitramento:

“La reforma constitucional de 1945, aunque no definió de manera expresa el punto que hace mucho se viene controvirtiendo de si el Consejo de Es-tado y los Tribunales Administrativos, hacen parte del órgano judicial for-mado por la Corte y demás tribunales ordinarios de justicia, aclaró un poco más las cosas, al emplear el adjetivo jurisdiccional para distinguir esa rama del poder público, y al derogar como derogó, el inciso 4° del art. 53 del A.L de 1936 que circunscribía expresamente aquella denominación de órgano judicial a la Corte y jueces comunes. No obstante, la duda aún subsiste en vista de lo establecido en el art. 58 de la actual Codificación. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos ejercen funciones jurisdiccionales, aunque también algunas de carácter administrativo. A nuestro juicio, su ubicación está dentro de la rama jurisdiccional.

El primer inciso de este art. es incompleto o confuso; en todo caso lo cree-mos mal redactado, pues parece que excluye al Consejo de Estado, a los Tribunales Administrativos, los Tribunales y Jueces del Trabajo y a los Tribunales de Arbitramento, que también administran justicia”36.

Finalmente, se destaca que el Acto Legislativo 1 de 1979 sí estableció de manera expresa que el Consejo de Estado junto con la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito, los Tribunales y los Juzga-dos, administraban justicia, reconociendo de manera expresa su adscrip-ción a esta rama del poder público37. De igual manera, el artículo 45 de la

36 Pareja, Carlos H. Código Administrativo. Segunda edición, 1947. Librería Editorial La Gran Colombia, Bogotá. p. 42-43.

En igual sentido, los tratadistas de derecho administrativo ya daban por sentado que las normas constitucionales integraban al Consejo de Estado y a los tribunales contencioso administrativos como miembros del poder jurisdiccional: “a) El art. 55 de la Constitución Politica dice que son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. Y el 58 agrega que la Corte Suprema, los tribunales superiores de distrito y demás tribunales y juzgados que establezca la ley, administran justicia. Dentro de esta clasificación quedan comprendidos los tribunales de lo contencioso-administrativo, que al igual que los tribunales ordinarios, dictan fallos que son verdaderos actos jurisdiccionales.” SARRIA, Eustorgio. Derecho Administrativo. Quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, 1968. pp. 426-427.

37 El artículo es del siguiente tenor: “Artículo 3°. El artículo 58 de la Constitución Nacional quedará así: La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los Tribunales Superiores



reforma, señalaba que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, serían elegidos por la respectiva corporación, para períodos individuales de 8 años, según las listas elaboradas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Ahora bien, esta reforma de 1979 fue declarada inexequible en su integri-dad por la Corte Suprema de Justicia en providencia del 3 de noviembre de 1981, ya que: (i) se habían presentado irregularidades en la elección de las Comisiones Constitucionales realizada por la Cámara de Representantes, desconociendo la representación proporcional de los partidos y, (ii) se des-conoció la prohibición constitucional de acumular proyectos en el trámite legislativo38.

Pese a lo anterior, podemos señalar que el Consejo de Estado ejerció funciones jurisdiccionales y de control durante el SIGLO XX y que su adscripción formal al poder judicial quedó plenamente establecida en la Constitución de 1991, ya que en su título VIII de la rama judicial, integró expresamente a la jurisdicción contencioso administrativa. Como veremos en el siguiente aparte, el Consejo de Estado y la jurisdicción a la que se

de Distrito, los Tribunales y los Juzgados que establezca la ley administran justicia. /El Senado ejerce determinadas funciones judiciales. / La administración de justicia es un servicio público a cargo de la Nación”.

38 Así se indicó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia: “b) Considera la Corte que de este modo el Congreso, en función de constituyente violó flagrantemente el derecho de las minorias consagrado expresamente en la Carta, incurrió en un vicio de caracter constitucional, insubsanable, que conduce a la inexequibilidad total del Acto legislativo acusado. Porque esa violación se produjo durante el proceso legislativo especial que tenia por objeto reformar la Constitución, y la Comisión Primera irregularmente integrada debia ocuparse en primer término, y principalmente, de los proyectos del acto legislativo que en ese momento estaban ya a estudio del Congreso.

(…) Es meridiano, por lo tanto, que la acumulación de proyectos, sea cual fuere su naturaleza,

que no esta prevista en el Reglamento del Congreso, infringe de manera ostensible lo estatuido perentoriamente por el artículo 81, inciso 79, de la Constitución e implica un vicio de forma, o sea de tramite, que deja sin validez lo actuado por el Congreso, como legislador o como constituyente secundario, por quebrantar la Carta Fundamental…” Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. noviembre 3 de 1981. M.P Fernando Uribe Restrepo. Gaceta Judicial, Número 2405. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20CLXIV%20n.%C2%BA%202405%20(1981).pdf



adscribe se convierten en un verdadero juez. La carta fundamental de 1991 amplió y reforzó la autonomía e independencia de la corporación.

El Consejo de Estado: de juez revisor de legalidad a juez integral.

El segundo aspecto se relaciona con las funciones desarrolladas por la jus-ticia contencioso administrativa y por el Consejo de Estado, institución que pasa de ser un juez de simple legalidad, a un órgano jurisdiccional con competencia plena, que reconoce derechos y repara daños, rol que conserva con mayor razón en la actualidad. Dos aspectos nos permiten evidenciar lo anterior, por un lado, destacamos la evolución que ha tenido el conocimiento de las acciones por indemnización, en las que se puede apreciar el rol de la jurisdicción contencioso en la reparación integral de daños y perjuicios. Por otro lado, resaltamos las amplias funciones que en la actualidad ostenta el Consejo de Estado como órgano judicial límite en materia contencioso administrativa y como juez constitucional.

3.2.1 Recuérdese que la Ley 167 de 1941 reguló la jurisdicción contencio-so administrativa y las competencias tanto del Consejo de Estado como de los Tribunales Administrativos. En esta ley, además de las competencias de índole consultivo y administrativo, se le asignaron funciones jurisdiccio-nales, entre las que se contaba el conocimiento de las acciones por indem-nización de perjuicios por trabajos públicos, con motivo de la ocupación permanente de propiedad privada, por parte de la administración pública39.

En el año 1955 la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles algunos artículos de la referida Ley 167, entre ellos el artículo 261, en lo relacio-nado con la reglamentación del ejercicio ante la jurisdicción de lo conten-cioso administrativo de las acciones por indemnización de perjuicios por dichos trabajos públicos, indicando que no todos los actos de la adminis-tración debían ser sujetos de control por parte de la jurisdicción adminis-trativa, toda vez que la justicia ordinaria tenía la competencia para conocer

39 El artículo 261 de este código establecía: “Artículo 261.Las indemnizaciones que se reclaman del Estado con causa en trabajos públicos nacionales, se deciden en una sola instancia por el Consejo de Estado, cualquiera que sea el valor de lo reclamado”.



cuestiones relacionadas con la propiedad privada40. Como lo era en este caso, la ocupación de inmuebles, donde campea el derecho de dominio o de propiedad.

En este fallo se evidencia que si bien el Consejo de Estado ya era juez de legalidad de la administración, cuando los asuntos se relacionaban con aspectos como el dominio y la propiedad privada, el juez ordinario aún consideraba que eran temas de su competencia, aunque fueran derivados de una actuación administrativa.

De manera posterior, el Decreto Ley 01 de 1984 –tercer Código de lo Contencioso Administrativo– señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estaba instituida para juzgar las controversias y litigios ad-ministrativos originados en la actividad de las entidades públicas, así como de las personas privadas que desempeñaran funciones estatales. De mane-ra particular, el artículo 86 consagró la denominada acción de reparación directa, a través de la cual se podría demandar la reparación del daño cau-sado por ocupación temporal o permanente de un inmueble –artículo 86–.

En vigencia de la Constitución de 199141, la Corte Constitucional analizó entre otros este artículo 86 y, mediante sentencia C-864 de 2004, declaró su exequibilidad. Este fallo y el de la Corte Suprema de Justicia de 1955,

40 “En todo caso, la doctrina tiene admitido que no todo acto de la administración, por el solo hecho de serlo, deba caer bajo la jurisdicción administrativa, sino que hay algunas contenciones a que da origen la actividad administrativa que son de la competencia de la justicia ordinaria.

(…) De la misma naturaleza sustantiva del derecho de cuya transferencia sé trata, que es

el de dominio, se desprende que el procedimiento de la expropiación no constituye una función administrativa atribuida impropiamente a la justicia ordinaria, sino el ejercicio de una verdadera función jurisdiccional en que no esta en juego, no se cuestiona o discute la legalidad o ilegalidad del acto concreto del Gobierno que ordena proceder a la expropiación, para mantenerlo, anularlo o modificarlo. El objeto del procedimiento y consecuencialmente, la naturaleza de la función, se hallan lógica y necesariamente determinados por la calidad del derecho sustantivo en juego: la propiedad privada, de la cual se admite sin disidencias de opinión, que la justicia ordinaria es su guardian frente a todo posible ataque de parte de la administración pública.” Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20 de junio de 1955.

41 La Carta fundamental de 1991 en su artículo 90 contempló a nivel constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado, con motivo de las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas. En esta línea, el CPACA en su artículo 140, siguiendo la tradición administrativa de nuestro país, consagró el medio de control de reparación directa, en virtud



sobre una misma facultad del Consejo de Estado, permiten apreciar la evo-lución de la jurisdicción especializada. En efecto, el cambio de modelo sobre la concepción de la justicia se evidencia porque la Corte Constitu-cional en su pronunciamiento del año 2004, no cuestiona la competencia del juez contencioso para conocer de esta acción, por el contrario, se indica que a través de este medio de control es posible proteger el derecho a la propiedad privada, asegurando a su titular el reconocimiento y pago de una indemnización por la ocupación de hecho de un inmueble por parte de la administración42, sin que eso implique transgresión de las competencias funcionales y materiales del juez civil u ordinario y el juez administrativo.

En la primera sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia se apre-cia la reserva por entregarle al juez contencioso todas las materias relacio-nadas con la administración, lo cual se deriva de una concepción del juez administrativo como un mero revisor de legalidad de los actos, un juez que se limita a mantener, revocar, anular o modificar actos administrativos, no a decidir sobre derechos como la propiedad privada. Por su parte, en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, se reafirma la competencia del juez administrativo para conocer de tales asuntos, dentro de una con-cepción amplia del control.

Por eso puede decirse, sin ninguna duda, que el juez de la administración ya no es un mero revisor de la legalidad, sino un juez activo que puede declarar la responsabilidad de la administración, restablecer derechos e imponer indemnizaciones por la causación de daños y, en este caso, por la afectación a la propiedad privada.

Algo semejante puede decirse en materia de contratos. La Ley 167 de 1941 en su artículo 254, establecía que en todo contrato celebrado por la ad-ministración nacional, con el objeto de construir obras, prestar servicios o explotar un bien estatal, debía fijarse los motivos que dieran lugar a la caducidad del vínculo contractual, decisión contra la que podía interpo-nerse el recurso de reposición. Y el artículo 258 ibidem, establecía que

del cual podrá demandarse la reparación del daño antijurídico por la acción u omisión de los agentes estatales.

42 Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004. M.P Jaime Araújo Rentería.



podía recurrirse en demanda ante el Consejo de Estado, la decisión de la administración sobre la caducidad.

La Corte Suprema de Justicia-Sala Plena, en sentencia del 31 de agosto 1943, estudió esa competencia asignada al Consejo de Estado y declaró la inexequibilidad del artículo 258 de la Ley 167, considerando que, según la constitución, la Corte Suprema era el único órgano competente para conocer de los negocios contenciosos en los que hiciera parte la Nación o los departamentos, relacionados con acciones de carácter contractual. Para este tribunal, no era posible someter la decisión sobre la caducidad de un contrato a la jurisdicción contencioso administrativa, pues era una materia de su exclusiva competencia, que no podía modificar el legislador. Así lo manifestó en su sentencia:

“Por el numeral 3° del artículo 148 de la Carta, la Corte conoce de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación o que constituyan un litigio entre dos o más Departamentos. Ha querido el constituyente en esta norma radicar exclusivamente en el Órgano Judicial, la competencia ju-risdiccional para ventilar, conocer y decidir todas las acciones de carácter contractual en que esté interesada la Nación o que constituyan un litigio entre dos o más Departamentos...”43.

Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 1945, en su artículo 52, suprimió la disposición constitucional que otorgaba competencia a la Corte Suprema de Justicia para “[c]onocer de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación o que constituyan litigio entre dos o mas Departamentos”. Considerando la reestructuración y ajuste de competencias entre las juris-dicciones, se expidió la Ley 27 de 1963, por medio de la cual se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República, entre otras para “[m]odificar las normas sobre competencia de la Corte Suprema de Justi-cia, del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos” –artículo 1, literal e–.

En razón de tales facultades, el gobierno expidió el Decreto 528 de 1964, del que se destaca la competencia de la jurisdicción de lo contencioso ad-ministrativo para conocer de los contratos y situaciones derivadas de la

43 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Bogotá, agosto 31 de 1943. M.P Liborio Escallón. [Consultado el 7 de noviembre de 2018] Disponible en internet: http://www.suin.gov.co/viewDocument.asp?id=30004238#ver_30004244



actividad contractual de la administración. Particularmente, el artículo 30, señaló que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Es-tado, conocería entre otros asuntos, de las controversias sobre contratos administrativos celebrados por la nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional.

Estas competencias fueron ratificadas posteriormente en el Decreto 01 de 1984, específicamente en el artículo 87, donde se consagró la acción de controversias contractuales, en virtud de la que las partes de un contrato estatal podrían pedir su existencia, nulidad o cualquier otra declaración relacionada con el mismo, así como demandar los actos proferidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual, a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. De estos asuntos conocía, como en la actualidad, el juez de lo contencioso administrativo.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en un asunto contractual en el que se debatía la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta de un con-trato administrativo, haciendo referencia a las competencias consagradas en el Decreto 528 de 1964, reconoció la evolución en esta materia del juez contencioso, en los siguientes términos:

“En ese orden, se tiene que la Ley 167 de 1941, Código Contencioso Ad-ministrativo vigente para la fecha de la celebración del contrato, no regu-laba los temas contenciosos contractuales del Estado. Claro está que sí se ocupaba de la revisión de los contratos del orden nacional, departamental y municipal por parte del Consejo de Estado y los tribunales administrativos (artículos 242 a 260). Para ese entonces, la cuestión estaba asignada a la jurisdicción ordinaria, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 151 de la Constitución Política de 1886 que daba competencia a la Corte Suprema de Justicia respecto de los “negocios contenciosos en que constituyeran litigio entre dos o más departamentos.

Lo anterior tuvo su desarrollo en el Código de Procedimiento Civil de la época que fijó la competencia de los asuntos contenciosos contractuales y extracontractuales en los jueces ordinarios. Ahora, aun cuando el artículo 52 del Acto Legislativo 1 de 1945 suprimió la facultad del numeral 3 del artículo 151 de la Constitución Política de 1886, que servía a su vez como fundamento de la competencia de los jueces ordinarios frente a los temas contractuales, entre otros, la competencia de esos asuntos sólo fue precisada



con la expedición del Decreto Ley 528 de 1964, que la radicó en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.

En suma, antes de la expedición del Decreto Ley 528 de 1964 las normas procesales aplicables para la solución de los conflictos derivados de los contratos de la administración pública resultaban ser las propias del dere-cho privado”44.

3.2.2 Por otra parte, la evolución histórica del Consejo de Estado quedó consignada en la Constitución Política de 1991, al respecto resaltamos: a) Se ratifica que la jurisdicción contencioso administrativa se concibe como la justicia especializada que resuelve las controversias y litigios que involucran a la administración o a particulares que desempeñan funciones públicas. También se reitera la competencia como cuerpo supremo consul-tivo del gobierno. En tal sentido, como antes se señaló, se adscribe formal-mente el Consejo de Estado a la rama judicial en los artículos 116 y 228 ibídem. b) Se reafirmó la autonomía e independencia de la corporación, toda vez que de manera expresa se indicó que la administración de justicia es función pública independiente –artículo 228–. Se estableció la elección de los magistrados por fuera del ámbito político, son seleccionados por el mismo Consejo de Estado –cooptación restringida–, previa convocatoria pública –artículo 23145–, sumado a que es la misma corporación quien se da su reglamento –numeral 6, artículo 237–. c) El juez de lo contencioso administrativo ejerce un control integral en el ordenamiento jurídico co-lombiano, representado tanto en su función jurisdiccional y restaurativa, como en su labor consultiva, de índole preventiva –artículo 273–.

Bajo este contexto, el Consejo de Estado se proclama como órgano límite de lo contencioso administrativo, al que le corresponde revisar la legalidad de la actuación de la administración en los siguientes asuntos: (i) Los actos administrativos de todo tipo, generales y particulares. (ii) Los asuntos de la función pública. (iii) La responsabilidad extracontractual y contractual del Estado. (iv) Los procesos de ejecución de sentencias o contratos estatales.

44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C.P Ramiro Pazos Guerrero. 2 de mayo de 2017. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00345-01(34225).

45 Este artículo establece que los magistrados del Consejo de Estado son elegidos por la respectiva corporación, de una lista de elegibles remitida por el Consejo Superior de la Judicatura, previa convocatoria pública.



(v) De igual manera, es juez constitucional. Desde un control objetivo, le corresponde el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucio-nalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya compe-tencia no corresponda a la Corte Constitucional y, el conocimiento de los casos de pérdida de investidura de los congresistas –artículo 237 constitu-cional–. Desde una perspectiva del control subjetivo, el Consejo de Estado y en general, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conoce de las acciones de tutela. También abarca su competencia el conocimiento de las acciones populares y de grupo, mecanismos constitucionales consigna-dos en el artículo 88 constitucional.

En todas estas estas funciones, que están consagradas en el actual código de lo contencioso administrativo –Ley 1437 de 2011–, el Consejo de Es-tado actúa como juez integral, puesto que no solamente revisa la legalidad de las actuaciones administrativas, sino que asume un papel activo respec-to del control de los poderes públicos y en la concreción de la justicia e igualdad material.

Reflexión final

La evolución del Consejo Provisional de Estado, creado en 1817, refleja el valor histórico y el aporte institucional del Consejo de Estado en la con-formación de una justicia integral, que se ha encargado de guiar, aconsejar y defender los derechos y libertades que sustentan al Estado colombiano.

Este recorrido institucional de más de dos siglos, evidencia la constante tensión entre el control judicial y los poderes públicos por el sometimiento al ordenamiento, así como la consolidación de un juez contencioso ad-ministrativo que desarrolla sus funciones consultivas y jurisdiccionales, en procura de la materialización de la igualdad, la justicia y las garantías efectivas de los ciudadanos.

Corresponde al Consejo de Estado ejercer una justicia que permita enal-tecer las palabras del maestro Reyes Echandía, las cuales hoy más que nunca revelan su vigencia, otorgando a los jueces herramientas para que cumplan las tareas encomendadas por la historia y los retos de su digni-dad: probidad y entrega al deber de juzgar con las armas inmateriales de la constitución y la ley.



Bibliografía

Arguello, Alcibiades y otros. Derecho administrativo colombiano. Compilación, ordenación y comentarios. Talleres de Ediciones, Colombia, Bogotá, 1927.

Ballén Molina, Rafael. El Consejo de Estado Colombiano. Origen, evolución estructura y funcionamiento. Editorial Ibáñez, 2011.

_____, El Consejo de Estado Bolivariano. Revista Dialogos de Saberes. ISSN 0124-0021, enero-junio de 2008. Sitio web: file:///C:/Users/jmancipeg/Downloads/Dialnet-ElConsejoDeEstadoBolivariano-2670940.pdf

Brewer Carias, Allan. Contexto histórico. Creación del Consejo de Estado en An-gostura. Conferencia dictada en el XXIII Encuentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “Encuentro del Bicentenario”. Consejo de Estado de Colombia, 31 de octubre, 1 y 2 de noviembre de 2017, Bogotá.

Concha, José Vicente. Apuntamientos de Derecho Constitucional. Bogotá, Libre-ría Americana, Tercera edición. 1923.

Díaz Díez, Cristian Andrés. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control Jurisdiccional especializado de la administración pública, dentro del Estado de derecho y la democracia. Librería Jurídica Sánchez Ltda. Centro de Estudios de Derecho Administrativo – CEDA. Medellín, 2013.

Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Editorial Trotta S.A, tercera edición, 2000.

García Márquez, Gabriel. El general en su laberinto. Editorial Oveja Negra. Pri-mera edición, 1989.

Gómez Cardona, Efraín. Derecho administrativo social y democratico. Tomo I, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Medellín, 1999.

Gómez Isaza, María Cristina. La historia del Estado Social de Derecho. En: Re-vista Estudios de Derecho. Vol. LXIII. Nº 141, abril de 2006. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia.

Gómez Naranjo, Pedro A. El Consejo de Estado. Estudio sobre su organización en Colombia. Bogotá, Imprenta Nacional, 1934.

Masur, Gerhard. Simón Bolívar. Editorial Grijalbo, Caracas, 1987.

Pareja, Carlos H. Código Administrativo. Segunda edición. Librería Editorial La Gran Colombia, Bogotá, 1947.



Ramírez Jaramillo, Elkin de Jesús. Justicia Penal Internacional y Estado Social de Derecho. En: Revista Estudios de Derecho. Vol. LIX. Nº 133-134, diciembre de 2000. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia.

Sañudo, José Rafael. Estudios sobre la vida de Simón Bolivar. Editorial Cervantes, tercera edición. Pasto, 1949.

Sarria, Eustorgio. Derecho Administrativo. Quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, 1968.

Uribe Vargas, Diego. Evolución politica y constitucional de Colombia. Univer-sidad Complutense de Madrid, Agencia Española de Cooperación Interna-cional (AECI). 1996.

Villar Borda, Luis. Estado de derecho y Estado social de derecho. Revista De-recho del Estado N.º 20, diciembre de 2007. Universidad Externado de Colombia. Sitio web: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/705/667


RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

LEGAL REGIME OF HEALTH RESPONSIBILITY

Domingo Bello Janeiro*

Resumen: Se estudia que es necesario probar culpa para apreciar responsabilidad civil del médico, cuya obligación es de actividad, no de resultado, incluyendo debida informa-ción al paciente para obtener su consentimiento.

Palabras clave: Negligencia médica, carga de prueba, nexo causal, daño desproporcio-nado, consentimiento informado

Abstract: It’s estudied the need to prove fault in order to appreciate doctor´s civil respon-sability, whose obligation is based on activities, not results, including adecuate informa-tion to patient in order to obtain his/her consent.

Keywords: Medical carelessness, proof charge, casual link, dommage off-balance, relia-ble consent

Planteamiento

Comienzo mi texto, al margen de formalismos protocolarios, agradecien-do esta amable invitación pues constituye para mí un altísimo honor po-der ingresar en esta prestigiosa academia, lo que muchísimo agradezco, aprovechando esta oportunidad para felicitarles por el constante y acertado trabajo; y de manera especial a quien está al frente de la misma, signifi-cando para mí un auténtica honra, que me llena de gran satisfacción, poder publicar el presente texto sobre el régimen jurídico de la responsabilidad

* Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Coruña. Académico de Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Galicia. Correo electrónico: [email protected]

Régimen juRídico de la Responsabilidad sanitaRia


sanitaria, siempre a favor de los buenos profesionales, de la medicina y del derecho.

La pervivencia en España del requisito de la culpa, a pesar de las actuales tendencias a favor de la responsabilidad objetiva, se advierte en el ámbito de la responsabilidad civil de los profesionales en general, y en particular de los médicos, lo que se corresponde con el hecho de que una nutrida doctrina jurisprudencial, tanto en España como en Colombia, sobre la que versa este estudio, insiste en que, como regla general, la obligación del médico se considera de actividad, no de resultado, de modo que cumple con la misma siempre que lleve a cabo una actuación médica profesional que sea normal en el ámbito concreto de la especialidad de que, en cada caso, se trate; teniendo, por lo demás, dicha exigencia de la culpa como factor subjetivo para imputar responsabilidad, respaldo en Colombia tan-to constitucional (artículo 88 de la Constitución Política de 1991) cuanto legislativo, (artículos 63, 1604, 2341 y 2356, entre otros, del Código Ci-vil), así como jurisprudencial y doctrinal, acerca de lo cual expondremos la práctica forense con análisis crítico de la orientación seguida por los tribunales españoles, singularmente el Tribunal Supremo de España, (TS en adelante). Esto, con la intención de ser de utilidad para los que traba-jan en el querido país colombiano en el derecho, la sanidad y/o la salud, partiendo, por supuesto, de la importante aportación doctrinal previa que he realizado sobre el particular y que no se trata ahora de exponer en un trabajo de esta naturaleza1.

1 Vid. con detalle, y allí amplias referencias doctrinales, BELLO JANEIRO, Domingo, Responsabilidad civil del médico y responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, Editorial Reus, S.A., Madrid, 2009, así como, con jurisprudencia y legislación colombiana, La responsabilidad médica, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2011, con notas al Derecho Colombiano por Jaramillo J., Carlos Ignacio y Rojas Quiñones, Sergio y segunda edición, editorial Temis, Bogotá, 2015, o La responsabilidad sanitaria, Palestra Editores, Lima, Perú, 2012, y, antes, los capítulos “Responsabilidad médica, hospitalaria y sanatorial en el derecho español”. p. 609 a 709, en Tratado de responsabilidad médica. La actuación del médico y la responsabilidad civil, penal y administrativa que pueden comprometer, editorial Legís, Bogotá, Lima, Santiago de Chile, Buenos Aires y Caracas, 2007, así como “La responsabilidad sanitaria”. p. 219 a 319, en Cuestiones actuales de responsabilidad civil, (Coordinador BELLO JANEIRO, Domingo), Editorial Reus, Madrid, 2009, o, más recientemente, “La responsabilidad civil del médico”, en Derecho de daños. Una perspectiva contemporanea, Motivensa Editora Jurídica, Lima (Perú), 2011. p. 273 a 325; “La responsabilidad extracontractual del médico”, en Salud y conciencia pública.

Domingo Bello Janeiro


El TS, en su sentencia de la sala de lo civil del 20 de mayo de 20112 abor-da muy oportunamente el planteamiento de la cuestión que nos ocupa al apreciar la inexistencia de responsabilidad médica en un caso nada menos que de fallecimiento tras intervención quirúrgica de hernia discal, conclu-yendo nuestro alto tribunal con la ausencia de mala praxis médica, ya que no es posible cuestionar la actuación médico-sanitaria fundándose en la evolución posterior de la paciente o “prohibición de regreso” para respon-sabilizar al médico de la materialización de un riesgo excepcional del que aquella había sido previamente informada y que hacían innecesarios más medios de los que se disponían en esos momentos en una previsión lógica y ponderada de la intervención quirúrgica llevada a cabo.

Otra de las cuestiones recurrentemente planteadas en la última jurispruden-cia en España sobre la materia puede contemplarse en el caso enjuiciado en las SSTS del mismo año 2011 del 27 de diciembre3, en que se declara la

Fundación Sanatorio Güemes, Seminario de Derecho de Daños Universidad de Buenos Aires (Argentina), 2011, páginas 222 a 280; “Responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, en Responsabilidad médica civil y penal por presunta mala practica profesional (el contenido reparador del consentimiento informado), Dykinson, Madrid, 2012. p. 33-51; “La prueba de la responsabilidad civil médica”, en Derecho y Salud, volumen 22, número 2, junio-diciembre 2012. p. 79 a 119, y también sobre La prueba de la responsabilidad civil médica, en Régimen juridico de la responsabilidad sanitaria, (Coordinador Bello Janeiro, Domingo) Editorial Reus, Madrid, 2013, pp. 153 a 228.

2 En este caso se trataba de lesión de la arteria hipogástrica izquierda durante la intervención considerada no probable sino meramente descartable por tratarse de una complicación de carácter excepcional, señalándose en la STS que la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, por ser inherente a ellos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis “ad hoc”, siendo únicamente aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, tras lo que concluye que la denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica, sobre lo que volveremos.

3 Se analizó en el caso enjuiciado en esta STS también de una intervención quirúrgica de hernia discal, acreditándose por el TS que hubo información previa del consentimiento de la paciente, ante el conocimiento cierto y cabal de las circunstancias, complicaciones posibles, y todo tipo de vicisitudes que acompañan a este tipo de intervención, debatiéndose la cuestión sobre el daño desproporcionado, que no fue objeto de pronunciamiento específico en ninguna de las instancias, y considerando improcedente la indemnización de daños y perjuicios dado que, como dice el TS, la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente, por lo que si este da adecuada satisfacción al mismo no cabe pretenderlo también del centro hospitalario.



improcedencia de la responsabilidad del médico ante la correcta informa-ción al paciente, y de 1 de junio4, donde también se concluye el adecuado consentimiento informado conforme a la técnica médica adecuada, todo lo cual ha suscitado una nutrida litigiosidad que veremos a continuación, no sin antes especificar el marco legal de la responsabilidad médica.

En materia de responsabilidad civil extracontractual, el Código Civil espa-ñol (CC a partir de ahora), en su artículo 1902, consagra el principio gene-ral de que toda persona responde de los daños que “por acción u omisión” cause a otro “interviniendo culpa o negligencia”, sentando a continuación el artículo siguiente que esta responsabilidad “es exigible, no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder”, tras lo cual, en la redacción vigente hasta la reforma operada por Ley 1/1991, del 7 de enero, de este último artículo 1903 se especificaba que “El Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aplicable lo dispuesto en el artículo anterior”, lo cual, en la práctica forense, nunca se aplicó.

En todo caso, dicho marco legal no representa ninguna novedad en rela-ción con el resto de países de nuestro entorno cultural y jurídico y, desde luego, es similar al colombiano; mientras que realmente resulta singular el pretendido carácter general y objetivo de la responsabilidad –civil ex-tracontractual– de la administración sanitaria por los daños originados al paciente a consecuencia de la actividad y el funcionamiento, no solo anor-

4 Fue una intervención de cataratas con consentimiento informado, pues en el caso se acreditan los datos personales del mismo, explicaciones sobre su contenido, tratamiento, efectos, posibles secuelas, consecuencias alternativas, complicaciones, así como todos los detalles en términos comprensibles a su entendimiento, en un caso en que se había mantenido una relación con el paciente durante más de 30 años con una intervención previa de cataratas del otro ojo, siendo un ojo de miopía magna de alto riesgo, por lo que se acordó la suspensión de la intervención acorde a la «lex artis» así como el tratamiento de la tensión ocular, con la consecuencia de ruptura de la cápsula posterior habitual y normal en este tipo de intervenciones, por lo cual las lesiones predisponentes que pudieran existir llevarían a una rotura de retina si no se tratasen, fuera del cuadro de actuación del demandado, rechazándose la impugnación en casación por improcedente de la prueba del dictamen de peritos al negar el TS la pretensión de que el juicio pericial que la sala acepta sea sustituido por el perito de la recurrente, que la sentencia también valora en aquello que resulta de interés para la solución del litigio.



mal, sino, incluso, normal, de los poderes públicos sanitarios, prescindien-do totalmente del fundamento tradicional de la culpa o negligencia y, en su caso, de la culpa in vigilando o in eligendo, con base en el concepto de lesión que el paciente no tiene obligación legal de soportar. Si bien en las últimas decisiones del TS se ha matizado este planteamiento de modo más afortunado considerando de enorme relevancia el empleo de la técnica mé-dica adecuada para concluir la eventual responsabilidad, sobre lo que me he ocupado en los textos de mi autoría referidos en la primera nota a pie de página de este estudio.

Hasta las últimas reformas normativas en el ámbito administrativo, en Es-paña la mayor parte de las demandas contra la administración en tema sanitario se planteaban ante la jurisdicción civil de acuerdo con las normas expuestas del CC, incluso en los casos de previo contrato entre médico y paciente; pero, en la actualidad, la responsabilidad –patrimonial– de la administración sanitaria, salvo en la condena penal, solo puede ser plan-teada ante la jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con las normas generales reguladoras de las administraciones públicas, al margen del criterio de imputación tradicional sustentado en la culpa; incluso para exigir por parte del dañado responsabilidad civil al personal al servicio de la administración5, lo que en estos momentos no puedo más que destacar antes de proceder a resumir el planteamiento en vía civil cuando lo que se pretende es la responsabilidad no de la administración sanitaria, sino civil, de este tipo, del médico, que es el objeto de este estudio.

Hasta tal punto resulta ciertamente curiosa la jurisprudencia en la materia, que solo a partir del año 2005 se vuelve a recuperar la culpa médica como criterio de imputación de la responsabilidad del profesional por parte de las sentencias de la sala de lo civil, que se inclinan actualmente, ya de ma-nera más nítida, hacia una clara evolución a favor de la subjetivación de la responsabilidad del médico, abandonando progresivamente, al menos de manera indiscriminada, el uso de criterios de imputación objetiva: como

5 En España el profesional sanitario puede ser demandado junto con la Administración en vía contencioso administrativa, aunque en este caso la sentencia nunca sería condenatoria para el médico, sino que únicamente se condenaría a la Administración, que, en su caso, podría después repercutir contra el facultativo si comprueba que actuó con dolo o culpa grave, de modo similar a la acción de repetición por parte del Estado colombiano contra el galeno.



el daño desproporcionado o la normativa protectora de los consumidores, con los que se enjuiciaba al médico con esos criterios propios de la respon-sabilidad objetiva de la administración, obviando cualquier referencia a la culpa o negligencia del facultativo6.

Sobre todo ello, en tanto que tajante confirmación de la vuelta de la juris-dicción civil a la subjetividad de la responsabilidad sanitaria y a la culpa médica como criterio de imputación, resulta muy ilustrativa la sentencia de la sala de lo civil del TS del 24 de noviembre de 2005 en la cual, precisamente, se plantea la cuestión de en qué lugar se encuentra la res-ponsabilidad civil médica y se considera que la jurisdicción civil siem-pre se ha inspirado en la existencia de culpa o negligencia para apreciar la responsabilidad del médico; concluyendo que no ha resultado proba-da una actuación médica que pueda calificarse de negligente y como tal imputable al médico demandado al decidir intervenir quirúrgicamente al demandante, siendo entonces competente para conocer de la reclamación indemnizatoria el orden jurisdiccional civil, dado que la atribución de la competencia en tales casos de reclamación conjunta al orden jurisdic-cional contencioso-administrativo no se produjo hasta la Ley Orgánica 6/1998, del 13 de julio7.

6 Así, se utilizó indiscriminadamente para enjuiciar al médico con criterios objetivos el recurso al daño desproporcionado, en que se llegaba a considerar suficiente probar la existencia del perjuicio y la relación de causalidad con el acto médico para la indemnización, así como la aplicación del entonces vigente artículo 28 de la Ley de Consumidores y Usuarios, en cuya virtud se entiende que se responde de los daños originados en el correcto uso de los bienes y servicios cuando incluyan la garantía de determinados niveles de pureza, eficacia o seguridad, que son los cauces utilizados hasta entonces por la sala Civil, de suerte que mientras la sala de lo Contencioso-Administrativo acotaba acertadamente la responsabilidad de la Administración mediante el uso de criterios como la lex artis, en cambio la sala de lo Civil se inclinaba hacia la objetivación de la responsabilidad civil médica, si bien partir de mediados del año 2005 se produce una aproximación de la sala Civil del TS hacia el principio de responsabilidad subjetiva y el criterio de la culpa o negligencia como causa para determinar la responsabilidad del facultativo, tal y como se pone de manifiesto en sentencias como la de 24 de mayo de 2005, en la que la sala Civil del TS recuerda que la obligación del facultativo no es la de la obtención de resultados, sino una obligación de medios y descarta la inversión de la carga de la carga de la prueba, aunque entiende que el médico debe acreditar que no hay infracción de lex artis al encontrarse en una mejor posición probatoria que el paciente, así como en la, de la misma sala, de 26 de mayo de 2005, en la cual se hace mención del daño desproporcionado, pero no lo aplica.

7 En el caso, un paciente, tras ser intervenido, sigue padeciendo la misma malformación arteriovenosa cerebral que tenía, desestimándose en primera instancia la demanda dirigida



En este nuevo ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativo resulta muy clarificadora del planteamiento moderno en forma correcta, matizando el carácter objetivo de la responsabilidad por el funcionamiento normal de la administración sanitaria y asumiendo en buena medida el planteamiento adecuado originariamente proveniente de la jurisdicción –y normativa– ci-vil, la sentencia de la sala 3ª, sección 6ª, del TS de 30 del octubre de 20078, donde se precisa que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la ac-tuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo ra-zonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es po-sible ni a la ciencia ni a la administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente9, siendo, como se precisa en la sentencia de la misma

frente al médico que intervino al actor, la Administración, y las compañías aseguradoras, lo que se revocó en grado de apelación, dándose lugar a la condena de los demandados a abonar una indemnización de cuantía inferior a la solicitada, mientras que el TS declara haber lugar al recurso de casación, absolviendo a todos los demandados de los pedimentos de la demanda.

8 Se trató de un parto con complicaciones tras el cual el niño sufrió hasta retraso mental con encefalopatía, aduciéndose en el recurso el alcance del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, a cuyo efecto el TS responde que conviene tener en cuenta, que según la doctrina de la sala 3ª, que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, «esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar», produciéndose en el mismo sentido las sentencias de 31 de octubre de 2000 y 30 del mismo mes de octubre pero de 2003.

9 La STS de lo contencioso de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que “en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto”, tras lo cual se añade en la citada STS de 30 de octubre de 2007 que en la sentencia de instancia no se desconoce la jurisprudencia



sala y sección del 1 de febrero de 2008, exigible tan solo la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica10.

En tal sentido, en la sentencia, de igual sección 6ª de la sala 3ª, del supre-mo del 7 de julio de 200811, se recuerdan las particularidades propias de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias, impuestas por las peculiaridades de las ciencias de la salud; destacando que si bien la responsabilidad de las administraciones públicas resulta de talante ob-jetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa12, se modula en el ámbito de las prestaciones médicas de

invocada relativa a la lesión producida por la privación del derecho al tratamiento médico adecuado y conveniente, sino que por el contrario, la cuestión es que, teniendo en cuenta dicha doctrina, el tribunal a quo considera “que en el caso que nos ocupa, las actuaciones médicas que se reprochan se han situado en el estándar aceptable de actuación médica, y siendo esta de medios y no de resultados, entendemos que se adoptaron las medidas precisas para solventar la problemática que aquejaba a la paciente”, apreciaciones que no resultan desvirtuadas por las alegaciones de la parte, que no las ha atacado por alguna de las vías que permiten revisarlas en casación.

10 En esta sentencia, con falta de consentimiento informado, se añade que es doctrina jurisprudencial reiterada, como las Sentencias de 7 y 20 de Marzo de 2007 así como de 16 de Marzo de 2005 que “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente”.

11 En el caso, a las 13,00 horas, el paciente, mientras practicaba el buceo con escafandra en la zona de Cullera (Valencia), sufrió un accidente por descompresión, que exige actuar con la máxima celeridad, introduciendo al afectado en una cámara hiperbárica, de modo que, a mayor demora, más riesgo de que el tratamiento resulte ineficaz pues ofrece mejores resultados cuanto antes se aplique. A las 13,45 el recurrente fue trasladado al centro público de salud de esa localidad, desde donde, sin realizarle exploración alguna, se le envío al servicio de urgencias del hospital público «La Fe» de Valencia, al que llegó una hora más tarde; al no existir ninguna cámara hiperbárica en Valencia, resultaba obligado remitirle al hospital de la Cruz Roja de Barcelona, que contaba con una, pero en lugar de hacerlo en un helicóptero «medicalizado», tal y como había interesado el propio afectado, medio de transporte que se encontraba disponible y practicable, ya que las condiciones climáticas eran favorables para el vuelo, se decidió emplear una ambulancia, que partió a las 18,30, llegando a su destino a las 23,30 horas. Después de treinta y siete días, el paciente fue dado de alta con una paraplejia, quedando postrado en una silla de ruedas, que puede autopropulsar en terrenos planos y desprovistos de barreras arquitectónicas.

12 Por todas, sentencias de la misma sala Tercera del Supremo de 11 de mayo de 1999, 24 de septiembre de 2001, 23 de noviembre de 2006, 31 de enero de 2008 y 22 de abril de 2008.



modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir entonces más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en fun-ción del conocimiento de la práctica sanitaria, de suerte que se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que solo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del pacien-te13; en cuya misma línea se sitúan las sentencias de la misma sección y sala del 9 y 10 de diciembre de 2008, que, respectivamente, concluyen que el nexo causal modula la responsabilidad objetiva de la administración siendo preciso acudir a la lex artis14, y que, por su parte, esta excluye la antijuridicidad15.

13 Así, se razona que la Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el solo hecho de la producción de un resultado dañoso como se concluye en las sentencias de la sala 3ª del TS de 16 de marzo de 2005, 20 de marzo de 2007 y 26 de junio de 2008, de suerte que los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril ) de entonces aplicación] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992).

14 En el caso de la sentencia de 9 de diciembre de 2008 la recurrente cuando ingresa en el Centro Hospitalario no padece hepatitis C y cuando es dada de alta aparece una elevación injustificada de transaminasas, preludio de lo que posteriormente se confirma como padecimiento de hepatitis C, ante lo cual el Supremo recuerda que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, puesto que a tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. (SSTS de 14 de octubre de 2003 y 13 de noviembre de 1997), debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

15 En el supuesto enjuiciado en la sentencia de 10 de diciembre, el actor, entendiendo que hubo una defectuosa asistencia sanitaria, consecuencia del inicial error en el diagnóstico que



A igual conclusión, en la misma buena dirección, se llega, entre las últi-mas, en las sentencias también de la sala 3ª de lo contencioso, pero de la sección 4ª, del TS, sala tercera, de lo contencioso-administrativo, del 7 de diciembre de 201116, donde se concluye la falta de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y las infecciones y demás complica-ciones que padece el recurrente; y del 30 de enero de 2012, en que se apre-cia la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la administración por la asistencia prestada en un hospital a un paciente, cuya salud se deterioró tras la aplicación de la vacuna VHB. Igualmente, ante la falta de relación

demoró en exceso la constatación de la existencia del tumor cerebral, postula, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, una indemnización, que se rechaza, puesto que la sala sentenciadora considera que es evidente que la atención dispensada a la paciente y todas las actuaciones médicas que sobre la misma incidieron fueron correctas, adecuadas y realizadas conforme a la lex artis, de modo que, no observándose un daño imputable a la Administración sanitaria, no cabe apreciar la exigible relación de causa a efecto entre el actuar de esta y el daño denunciado; no concurriendo, en suma, los requisitos exigidos para hacer nacer la obligación resarcitoria del perjuicio, concluyéndose en esa sentencia que la de instancia no ha desconocido la doctrina de la sala tercera acerca de la antijuridicidad del daño, ya que expresamente ha excluido la infracción de la lex artis en las actuaciones sanitarias referidas al supuesto objeto de consideración y, precisamente partiendo de que la prestación de la misma ha de ser de medios y no de resultados, llega a la conclusión de que no existe la lesión antijurídica en los términos determinados por la ley; y dicha apreciación, como valoración de los elementos probatorios existentes en las actuaciones, no ha resultado combatida y ello excluye la posibilidad de reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

16 Se trataba de reclamación de indemnización por daños en hospital público con motivo de una intervención quirúrgica tras accidente de tráfico, en un caso de infección hospitalaria, concluyéndose además, respecto de la exigencia del consentimiento informado al paciente y excepciones, que no hay necesidad de consentimiento por la urgencia en la intervención, tras lo que el TS razona la falta de relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y las complicaciones, ante las referencias en el recurso a la infracción de la lex artis a consecuencia, no ya de la falta de prestación del consentimiento previo informado, sino de haber sido infestado del staphilococcus aureus puntualizándose que en el informe forense, al plantearse expresamente el origen de la osteomelitis crónica del recurrente, se concluye que “una de las causas de la osteomelitis son las fracturas abiertas en las que puede haber una contaminación del foco de fractura por gérmenes generalmente presentes en la piel”, y que “en el caso que nos ocupa la aparición de la osteomelitis ocho años después de la fractura y de la intervención quirúrgica no puede achacarse a un virus de quirófano sino a una contaminación de la fractura de tibia derecha que se describió como abierta de grado III, siendo dicha posibilidad, advertida en el propio informe de la intervención quirúrgica, fechado a su finalización, en que se advierte, en términos taxativos, que se esperan complicaciones en forma de infecciones y necrosis en la piel”.



de causalidad al no acreditar la reacción provocada por la vacuna y la en-fermedad del interesado17.

En muchas ocasiones, como en las sentencias del 23 de septiembre de 2004 o del 29 de marzo de 2006, ambas de la sala de lo civil del TS, se insiste en la obligación del médico como de actividad o de medios, tanto si procede del contrato cuanto si se deriva de una relación extracontractual. Si bien, en rigor, como bien señala la sentencia, también de la misma sala de lo civil del supremo, del 13 de abril de 1999, no resulta aplicable al ám-bito extracontractual la misma idea de obligación de medios.

Como veremos, se distingue entre las intervenciones en las que resulta im-posible garantizar la eficacia del resultado, lo que sucede, habitualmente, en las que se trata de cirugía curativa o medicina asistencial, donde se lleva a cabo, efectivamente, el oportuno tratamiento a una persona enferma, con un contrato de servicios médico, de aquellas otras en las que el paciente, en principio, está perfectamente sano y solo pretende alguna mejora de carác-ter físico, que, a su vez, puede repercutir emocionalmente; y son aquellas intervenciones médicas que no son ineludibles y que entran, a través de un contrato de obra, dentro de la llamada medicina satisfactiva o de cirugía estética, todo lo cual, como es lógico, plantea problemas probatorios fre-cuentemente ante los tribunales de justicia.

Requisito de culpa

La sentencia de la sala de lo civil del TS del 24 de noviembre de 2005, en un caso en que no se ha probado la negligente actuación imputable al

17 En el caso, además se precisa que no es posible informar respecto de lo desconocido a la ciencia médica en una situación de riesgos no normales, que no formaban parte de la previsibilidad fundamentada en la literatura médica y que, incluso, atendiendo a la prueba pericial, se basaban en las características propias y específicas del individuo, que previamente podían no haberse manifestado como relevantes o atinentes a una valoración médica, añadiéndose que el deber de información no puede entenderse genérico y carente de previsibilidad real o hipotética según el paciente, ya que sería una información excesiva y desproporcionada con las finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica, especificándose en cuanto a la información respecto a la prueba de contraste que se objeta que al no haber en la ciencia médica soporte alguno relativo a reacciones adversas no es posible poder informar respecto de lo desconocido a la ciencia médica, ex artículo 141.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre.



médico al decidir intervenir quirúrgicamente al demandante, recuerda que dicha sala, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actuali-dad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados en su artículo 217.5. Bien es cierto que con algunas excepciones para los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria o sa-tisfactiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios.

De esa forma, a partir del daño que fundamenta la responsabilidad, el cri-terio de imputación en virtud del artículo 1.902 del CC, se basa en el re-proche culpabilístico y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad, y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plena-mente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o cientí-ficas exigibles para el mismo –lex artis ad hoc–, todo ello con amparo en una reiterada jurisprudencia18.

Así pues, en el ámbito propio del derecho civil la responsabilidad del per-sonal médico-sanitario, sea del tipo que sea (contractual o extracontrac-tual), ha de fundamentarse en un reproche culpabilístico, de acuerdo con las normas expuestas anteriormente, puesto que, además, en la práctica de la medicina confluyen demasiados elementos aleatorios como para que en su ámbito pueda llegar a fundamentarse una responsabilidad objetiva; la cual, en último término, supondría una carga tan grande para los médicos y resto del personal sanitario que les llevaría a ejercer un tipo de medicina defensiva que terminaría perjudicando al paciente en último término.

18 Así, las sentencias del TS de 15 de febrero de 1995; 23 de marzo de 2001; 4 de febrero de 2002; 23 de septiembre de 2004, de modo que el médico habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas (sentencias del TS de 26 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia (sentencias del TS de 20 y 23 de marzo 2001), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación (sentencias del TS de 13 de julio 1987).



Dicha doctrina, como hemos adelantado, no presenta grandes diferencias respecto del resto de países de nuestro entorno y, desde luego, cuenta en Colombia con gran arraigo, pues tanto en España como en Colombia toda-vía se mantiene la culpa como título de imputación de daños, de acuerdo con lo preceptuado en el CC español, similar al colombiano en este punto en sus artículos 63, 1604, 2341 y 235619; si se trata de hacer responsable a la persona física que ejerce la medicina y a consecuencia del acto médico en sí mismo considerado, lo que se sustituye, no sin reservas, por el con-cepto de riesgo, que el paciente no tiene obligación legal de soportarlo, si de lo que se trata es de la responsabilidad de la persona jurídica titular del centro médico, sobre todo si este es público y, en general, de los servicios sanitarios en su más amplio sentido; todo ello, como hemos adelantado, partiendo, como se dice en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 6 de mayo de 1998, de la denominada doctrina de la unidad de culpa civil.

En la sentencia de la sala de lo civil del TS del 11 de abril de 2002 se con-sidera que es hecho demostrado que el paciente carecía de hepatitis, sufrió transfusiones y apareció la enfermedad, de lo que se deduce, con enlace preciso y directo, que la hepatitis tuvo por causa aquellas transfusiones por lo cual aprecia nexo causal entre estas y la enfermedad, de lo que deriva la apreciación de la culpabilidad, pues de no darse este, no se habría pro-ducido el daño con cita de reiterada jurisprudencia de dicha sala20, donde se concluye que la interpretación progresiva del artículo 1902 del CC que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo21 yendo a soluciones cuasi objetivas22 o

19 Vid. con amplitud la nota 8, en página 25 de La responsabilidad médica, cit., Bello Janeiro, domingo.

20 Se ampara de modo específico para justificar el razonamiento que se reproduce en el texto en las sentencias de 14 de junio de 1984, 23 de enero de 1996, 8 de octubre de 1996, 21 de enero de 2000, 9 de octubre de 2000 y 24 de enero de 2002.

21 En concreto, se razona en este punto que la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño con amparo en las sentencias de la sala de lo Civil del mismo TS de 5 de diciembre de 1995, 8 de octubre de 1996, 12 de julio de 1999 y 21 de marzo de 2000.

22 Así se exige un “reproche culpabilístico” aunque sea mínimo en las sentencias de la misma sala de lo Civil del Supremo de 11 de mayo de 1996, 24 de abril de 1997, 30 de junio de 1998 y 18 de marzo de 1999.



llegando a la objetivación23; sobre todo lo cual se pronuncia en idéntico sentido la sentencia de la sala de lo civil del TS del 10 de junio de 2004, también en un caso de infección de hepatitis, y en que se concluye la res-ponsabilidad del centro médico pero no del médico, todo lo cual debe ser situado en sus justos términos en casos de resultado desproporcionado.

En efecto, frente a estas declaraciones de estilo, la correcta dirección inter-pretativa de la responsabilidad civil médica al amparo del artículo 1902 del CC se mantiene en la sentencia de la sala de lo Civil del 17 de septiembre de 2008, donde, partiendo de que la obligación del médico es de medios y no de resultado24, se considera que ha incumplido la lex artis en un caso de paciente con una afección rara o poco común, señalando el supremo que el mero índice estadístico de complicaciones derivadas de la intervención no permite concluir que cualquier consecuencia dañosa sea jurídicamente

23 Se refieren a esta mención a la objetivación al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño de acuerdo las sentencias de 23 de enero y 8 de octubre de 1996, y 21 de enero y 9 de octubre de 2000.

24 Se reitera que el médico asume una obligación de medios y como tal se compromete no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención (STS de 18 diciembre de 2006), añadiendo que es lo que se conoce como la lex artis aplicable a un determinado caso para obtener de forma diligente la curación del enfermo, y a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente, tras lo que se dice que esta obligación ha sido incumplida y determinante del daño padecido por la actora, como resulta de los hechos no desvirtuados sin que quepa en el recurso la revisión de los declarados probados, por ser misión casacional la calificación jurídica de los mismos y la aplicación adecuada de las normas de modo que el TS ha de limitarse a la revisión del juicio de valor sobre la culpa y solo de modo restringido a la relación de causalidad entre acción u omisión y daño, respetando siempre las declaraciones puramente de hecho sobre naturaleza y circunstancias de la acción u omisión, así como la realidad y cuantía del daño causado (Sentencias de 31 de enero de 1997: 26 de febrero de 1998; 4 de junio de 2001; 21 de febrero de 2002 y 17 de abril 2007), tras lo cual se concluye que la sala de apelación, previo análisis de la prueba pericial practicada, deja claro que la complicación surgida era previsible y evitable, como elemento esencial de la culpa extracontractual, aunque estadísticamente de frecuencia no elevada, y que se estaba dentro de los riesgos a evaluar, imputándoles no haber efectuado el legrado de forma correcta, sin haber dado lugar a la interrupción al comprobar que se había producido una perforación, y no haber agotado todas las posibilidades que la ciencia en aquellos momentos tenía a su disposición para la adecuada prestación del servicio a la paciente conducta que vincula causalmente al daño, de forma que concurren todos los elementos para considerar adecuada la calificación jurídica que permite imputar culpa por negligencia.



exonerable por encontrarse dentro del porcentaje racional de riesgo, ya que la estadística no discrimina la proporción que, dentro de ese porcentaje, es en realidad imputable, como en el caso, a una deficiente actuación médica.

En igual sentido, la sentencia de la sala de lo civil del TS del 4 de julio de 200725 es muy clara acerca de los requisitos de la responsabilidad del médico, especialmente el nexo causal y la culpa, considerándose que la relación está constituida correctamente por el carácter solidario de la res-ponsabilidad que se reclama, y porque concurren todos los requisitos para exigir responsabilidad al demandado, tras lo cual se enumeran los mismos consistentes en una acción u omisión ilícita, la realidad y constatación de un daño causado y un nexo causal entre ambos requisito.

Todo ello, como hemos adelantado, al margen del fundamento, contractual o no, de la pretensión del demandante, en los términos vistos de la senten-cia de la sala de lo civil del TS del 18 de febrero de 1997, en cuya virtud se mantiene que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico, sobre todo lo cual quiero manifestar de nuevo mi discrepancia a tenor del vigente artículo 218/1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que solo permite cambiar la fun-damentación jurídica, que ahora aparece integrada en la “causa petendi”, de modo restrictivo cuando dice que “el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.

25 Esta sentencia versa sobre un diagnóstico equivocado y sencillo y como consecuencia un actuar tardío y culposo causalmente vinculado al daño consistente en la pérdida de visión total de un ojo a una señora sordomuda y con una situación de ansiedad a causa del stress provocado, interponiendo demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra el médico, que, estimada parcialmente en primera Instancia, fue revocada por la Audiencia Provincial precisamente por la excepción de incompetencia de jurisdicción, ante cuya sentencia fue interpuesto recurso de casación apoyándose en que la pérdida de visión de un ojo tiene mayor entidad para una persona sordomuda que posee una minusvalía del 69%, y que, además, debe ponderarse la situación de ansiedad a causa del stress provocada por la pérdida de visión y en consecuencia la ingesta de ansiolíticos y antidepresivos por prescripción facultativa, lo que dio lugar a la sentencia del Supremo a que aludimos en el texto.



Obligación de actividad

El punto de partida del TS en este ámbito, como hemos dicho, es el habi-tual, al igual que en el derecho colombiano26, de que la obligación de los médicos es de actividad, no de resultado, razonando que la obligación del médico no es obtener, en todo caso, la recuperación del enfermo (curarlo), sino hacer lo posible para eliminar la enfermedad o, más exactamente, proporcionarle los cuidados que requiera según el estado de la ciencia. El médico, pues, no está obligado a alcanzar un resultado enteramente positivo, pero sí que debe actuar siempre conforme a la lex artis, es decir, según una actuación profesional que sea normal en la especialidad de que se trate27.

Al respecto, en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 16 de enero de 200828 se especifica que “la lex artis exigible a toda la actividad médica no es más que un criterio valorativo de la corrección de un concreto acto médico o presupuesto ad hoc” ejecutado por el profesional de la medicina (que es lo que a la postre individualiza a dicha lex artis), tras lo que se añade que el médico asume una obligación de medios y como tal se com-promete no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino

26 Vid. sentencia de la sala de Casación Civil colombiana de 5 de marzo de 1940 y sentencia de 12 de septiembre de 1985 de la sala de Casación Civil de Colombia en La responsabilidad médica, cit., BELLO JANEIRO, Domingo, nota 19 en páginas 31 y 32 con cita de otros pronunciamientos y doctrina sobre el particular.

27 En LA STS de 23 de septiembre de 2004 de la sala de lo Civil se concluye la responsabilidad médica por actuación negligente en diagnóstico que provoca la muerte de paciente, razonándose que se trata de una obligación de medios y subjetiva y no de resultados y objetiva y que es procedente la responsabilidad ante la falta de práctica de las pruebas necesarias para establecer un correcto diagnóstico para detectar un tumor en mama que causó la muerte a paciente, de suerte que el comportamiento negligente del facultativo se considera contrario a la lex artis aplicable al caso.

28 La sentencia declara probado que el fallecimiento tuvo como causa inmediata una lesión esofágica, que fue la causa de la mediastitis, y esta a su vez de sepsis, y que la actuación del demandado se ajustó a la lex artis puesto que el tiempo transcurrido desde que sospechó que existiese una comunicación entre el esófago y la tráquea hasta que se practicó la prueba del tránsito esofágico, fue correcto a tenor de las pruebas practicadas, y esa corrección comprende tanto la fase previa del diagnóstico, como la posterior de las pruebas efectuadas para confirmarlo, y con estos datos no es posible sostener que hubo negligencia profesional de la que pueda derivarse la responsabilidad que se demanda.



a aplicar tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención29; siendo, por lo demás, un elemento esencial de dicha lex artis la información, como se concluye en las sentencias, ambas de 2008, de la misma sala de lo civil del supremo del 18 de junio30 y 29 de julio31.

29 En esta sentencia, para fundamentar tal conclusión acerca de obligación de medios se reproduce el texto de la STS, también de la sala de lo Civil, de 18 diciembre de 2006, añadiendo que es la lex artis aplicable a un determinado caso para obtener de una forma diligente la curación del enfermo, y a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente.

30 Se artícula un único motivo contra la sentencia de la Audiencia Provincial que ratifica la del Juzgado, desestimatoria de la demanda por la que la paciente reclamaba los daños sufridos por la intervención quirúrgica, consistente en laminectomia quirúrgica descomprensiva y disectomia, por infracción del artículo 10.6 c de la Ley de Sanidad de 1986 y, tras cuestionar que la sentencia diga que la pretensión indemnizatoria se basa exclusivamente en una infracción del deber de información y no en una mala praxis del cuadro médico, el motivo se argumenta en la falta de información y en el consentimiento informado, lo que se desestima, puesto que la información constituye un presupuesto y elemento esencial de la “lex artis” y como tal forma parte de toda actuación esencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico de acuerdo con las sentencias de 6 julio y 23 de noviembre de 2007 , puesto que, según el Supremo, la información tiene como finalidad proporcionar a quien es titular del derecho a decidir elementos adecuados para tomar la decisión más conveniente a sus intereses, señalándose que la sentencia declara probado que existe mención en la historia clínica de la información que se suministró a la paciente de la necesidad de la operación para evitar la progresión de los déficit neurológicos por la patología vertebro discal, así como de los potenciales riesgos de complicaciones y secuelas postoperatorias y esta información resulta suficiente para tomar la decisión más conveniente al interés de la paciente, teniendo en cuenta que el rechazo de la falta de información como fundamento de la responsabilidad demandada no lo funda la sentencia en la necesidad de la intervención quirúrgica y consiguiente falta de tratamiento alternativo, sino en que medió información de la que derivó la intervención a la que fue sometida, sin la cual no se hubiera producido esta.

31 En esta sentencia se vuelve a asumir que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis con reiteración de las sentencias de 21 de diciembre de 2005, 26 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 15 de noviembre de 2006, dos sentencias de 21 de diciembre de 2006 en un caso en que se concluye que ha existido información suficiente para obtener el consentimiento del paciente para la aplicación de un tratamiento médico a que aluden las sentencias de 20 de septiembre de 2005, 17 de abril de 2007 y 28 de noviembre de 2007, al considerarse inamovible la conclusión probatoria de la sentencia recurrida, según la cual se ha probado que se informó al paciente de la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, y que dicha información le había sido suministrada de manera circunstanciada con anterioridad a la intervención, aunque no por escrito, y que el paciente dio su consentimiento.



En tal sentido, en la sentencia de la sala de lo civil del TS de 4 de junio de 2001 se declara que la obligación del médico anestesista es de medios y no de resultado, de suerte que, pese a alguna sentencia aislada que invierte en su contra la carga de la prueba; como la sentencia del 12 de diciembre de 1998, resulta siempre exigible, como presupuesto indispensable de su obligación de indemnizar, la prueba de su culpa o negligencia.

Se parte de que la naturaleza de la obligación del médico, tanto si procede de contrato, que, precisamente, es de prestación de servicios, como si deri-va de una relación extracontractual (aunque, en rigor, no es propio de esta la previa existencia de una obligación), es una obligación de actividad o, si se quiere, de medios, pero no de resultado, según una nutrida jurispru-dencia, de la que resulta excepcional aquellos casos en que, como también veremos, la actividad médica se deriva de un contrato de obra, que sucede en determinadas especialidades, como cirugía estética, odontología, odon-toestomalogía (al menos en ciertos casos), analíticas clínicas32 o, incluso, aunque es más discutible, vasectomía, acerca de todo lo cual profundiza-remos después.

La verdadera finalidad práctica de la distinción está, en la práctica ante los tribunales de justicia, no tanto en la determinación previa del tipo de obligación, la cual no resulta siempre sencilla en un ámbito tan específico y técnico en el sector de la profesión médica, sino en la aportación con-veniente de las debidas pruebas que hagan llegar al juzgador al convenci-miento de que estamos ante una obligación de medios o de resultado, en función de quien sea la parte que lo aduce; puesto que el paciente tratará siempre de partir de la excepcional consideración en el caso de una obliga-ción de resultado y probar el consiguiente incumplimiento –objetivo, sin

32 Respecto de las analíticas clínicas, en radiología, parece, en principio, como punto de partida, bastante razonable la exigencia al profesional sanitario de un comportamiento profesional derivado de una obligación de resultado en el sentido de que las pruebas en cuestión, consistentes en las placas radiológicas, con fines diagnósticos, no se encuentran supeditadas a fenómenos o circunstancias biológicas incontrolables de suerte que el profesional parece que queda obligado a obtener el resultado correspondiente a los medios utilizados o exigidos a consecuencia de haber practicado correctamente las radiografías y a hacer un diagnóstico radiológico conveniente desde el punto de vista técnico-científico, todo ello al margen de que pueda ser discrepante o no coincidente con otro diagnóstico clínico posterior.



que importe la negligencia– e imputárselo a la actividad médica, frente a lo cual el letrado del médico solo podrá demostrar la ruptura del nexo causal.

Lo cierto es que en la mayor parte de las decisiones judiciales, como he-mos dicho, en intervenciones médicas ante un organismo enfermo se toma como punto de partida la obligación médica de medios de prestar una ac-tividad diligente, de modo que el debate se circunscribe a la prueba del tipo de actividad desplegada en el ejercicio profesional médico, correspon-diendo al paciente probar el incumplimiento imputable al médico sobre la base de su negligente actuación, mientras que el letrado de este solo podrá liberar a su cliente demostrando el efectivo cumplimiento de la obligación asumida de modo diligente y con ausencia de cualquier tipo de culpa.

La sentencia de la sala de lo civil del TS de 28 de diciembre de 1998, en un caso en que se alega infracción de los artículos 1.101 y 1.104 del CC por considerar que la actuación del médico demandado adoleció de la dili-gencia debida a las circunstancias, ocasionando con la ablación de toda la próstata, que no era necesaria ni conveniente, un resultado lesivo para la integridad del paciente, recuerda que la jurisprudencia de la sala de lo civil tiene reiteradamente declarado que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultados, sino una obligación de medios, estando obligado solamente a proporcionar al enfermo todos los cuidados que este requiera, según el estado de la ciencia y la denominada “lex artis ad hoc”.

Se añade, frente a la jurisprudencia mencionada antes por la sentencia del TS del 11 de abril de 2002, que en la conducta de los profesionales de la medicina queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva; no operando en estos casos la inversión de la carga de la prueba, admitida para otros supuestos, corriendo finalmente a cargo del demandante la carga de la prueba de la existencia de culpa, así como el de la relación o nexo causal entre esta y el resultado dañoso, de suerte que se rechaza la pretendida responsabilidad al haberse declarado por la sentencia recurrida que la indicación quirúrgica era adecuada, la técnica empleada correcta y que no se ha demostrado la conexión física entre la actuación mé-dica y los problemas de impotencia e incontinencia, que pueden producirse, como propios de tales enfermedades e intervenciones, aún perfectamente



realizadas, sin que tales declaraciones fácticas resulten desvirtuadas en el recurso.

Con el mismo planteamiento y amplia información, en la sentencia de la sala de lo civil del 10 de junio de 2008, después de partir de que la obliga-ción del médico y, en general, del personal sanitario, no es la de obtener, en todo caso, la curación del paciente33, concluye, descartando la respon-sabilidad objetiva34, que en el caso los médicos intervinientes no estaban obligados a demostrar que el fallecimiento no fue debido a su negligencia, siendo que el paciente, al ser adicto al consumo de drogas tóxicas, se ha-llaba en una situación especial de riesgo de fallecimiento por trombosis y que la asistencia prestada fue conforme a la lex artis35.

33 Se recuerda que la obligación del médico y, en general, del personal sanitario es la de proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la lex artis [reglas del oficio adecuadas al caso] tal y como se concluye en la sentencia de 24 de marzo de 2005, añadiéndose que en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento de modo que solo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad según se concluye en la sentencia de 15 de febrero de 2006.

34 Se dice en esta STS que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos tasados en su artículo 217.5, tras lo que se señala que el criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo según se dice en la sentencia 24 de noviembre de 2005 y que, especialmente en los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria, se modula la valoración del elemento subjetivo de la culpa para garantizar la efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado, de suerte que, en virtud del principio de agilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado dañoso generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen sino por conducta negligente, dado que entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional como concluyen las sentencias de 23 de mayo y de 8 de noviembre 2007.

35 Con arreglo a la doctrina señalada en el texto se concluye que no son aceptables las argumentaciones del recurso para defender una concepción objetiva de la responsabilidad médica o sostener que los médicos estaban obligados a demostrar que el fallecimiento



Inversión de la carga de la prueba

Partiendo de estas premisas, de tratarse de una obligación de actividad la de los médicos, en España, al igual que sucede en el ordenamiento colom-biano (en que, no obstante, se insiste en la conveniencia de flexibilizar el rigor de la prueba para no lesionar los intereses del paciente)36 multitud de sentencias del TS han rechazado, aunque no sin excepciones, la inversión de la carga de la prueba de la culpa en casos de responsabilidad médica de modo que no es el médico precisamente quien tiene que demostrar que ac-tuó con diligencia o sin negligencia. Si bien, como digo, no siempre pues en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 15 de septiembre de 2003, como excepción, el TS entiende que, en este caso, procede la inversión de la carga probatoria, debiendo ser el facultativo el que deba probar que actuó adecuadamente, de suerte que, al no acreditarse por este la actuación diligente con adopción de todas las medidas debidas en la intervención realizada, ha de ser considerado responsable del daño causado al ser cul-pable del mismo, y de ahí que sea procedente la reclamación efectuada.

En efecto, a diferencia de las reclamaciones en otros ámbitos últimamente, aquí, ante la responsabilidad médica la inversión de la carga de la prueba, es realmente excepcional exigiendo previamente el “resultado despropor-cionado” en términos que después veremos, señalándose en la sentencia de la sala de lo civil del 2 de diciembre de 1996 que solo cuando se obsta-culiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandados, a facilitar su producción. Cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer sobre el actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, desplazándola sobre la parte que se halle en mejor posición probatoria, aunque sea la demandada, por su liber-tad de acceso a los medios de prueba, tras lo cual se añade que aun cuando sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación, no se excluye la presunción

no fue debido a su negligencia, cuando la sentencia proclama que el paciente, adicto al consumo de drogas tóxicas, se hallaba en una situación especial de riesgo de fallecimiento por trombosis y la asistencia prestada fue conforme a la lex artis.

36 Sobre ello extensamente nota 29 en página 38 y siguientes, La responsabilidad médica, cit., Bello Janeiro, Domingo, con numerosos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia acerca de la flexibilización probatoria.



desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando este, compara-tivamente, es desproporcionado con lo usual, según las reglas de la ex-periencia y el sentido común, revelando la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización.

Ahora bien, ello es excepcional y así, en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 4 de Junio de 1.996, se declaró que incumbía al paciente la carga de la prueba, no operando la inversión de la misma, ante un recurso de casación que dimana de un juicio de menor cuantía promovido contra un médico anestesista por la hija de un paciente que, tras ser intervenido para implantarle una prótesis de cadera izquierda, sufrió paralización de la pierna derecha y de los esfínteres y murió ciento catorce días después de la intervención, atribuyéndose por la demandante la lesión medular sufri-da por su padre a una defectuosa administración de la anestesia epidural y su posterior fallecimiento a una tromboembolia pulmonar causada por la inmovilidad, todo lo cual fue considerado en primera instancia y por la audiencia como caso fortuito37.

37 La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por inaplicabilidad al caso de la teoría del riesgo, resultar indicada la intervención, fundarse la prueba de la relación causal entre intervención y daño en “meras presunciones, basadas en criterios de exclusión y no de afirmación”, “falta de prueba de que la intervención se realizara de forma incorrecta o negligente”, y tratarse “de una situación de caso fortuito que la propia intervención conlleva”, frente a lo cual se interpuso recurso de apelación por la demandante, que desestimó el Tribunal de segunda instancia, confirmando el fallo absolutorio, por no resultar avaladas las pretensiones de la demanda por ninguna de las pruebas, aludiéndose a “informes periciales en particular el emitido por un catedrático de neurocirugía”, descartando cualquier nexo causal entre la muerte del paciente y la raquianestesia administrada durante su intervención; pero en cuanto a las lesiones y secuelas, monoplejía del paciente y paralización de esfínteres, el Tribunal entendió que “sobre la base de los informes periciales reiterados y obrantes en autos y aun admitiendo la mera probabilidad de la mediación de una relación etiológica entre la práctica anestésica y el daño”, el supuesto no reunía el resto de los elementos conformadores del ilícito extracontractual según el artículo 1.902 CC por falta de imputabilidad objetiva y subjetiva, ya que la técnica anestésica era la indicada y se había aplicado “con ortodoxia y con la diligencia exigible”, no conteniendo dicho precepto un régimen de responsabilidad objetiva, por todo lo cual tenía que atribuirse el resultado a un “riesgo natural o inherente a la actividad”, “social e individualmente aceptable” que, además, en el caso enjuiciado estaba “acrecido no ya por la edad del paciente, sino por su estado de salud”.



En esta sentencia se analiza la relación de causalidad o nexo causal entre la actuación del facultativo-anestesista y el daño efectivamente producido, lo que no se había estimado por la sentencia recaída en apelación a pesar de que el daño era gravísimo hasta el punto de desembocar, como se dijo, en la muerte del paciente; señalándose por el TS que lo que se combate es el juicio de valor del tribunal de instancia sobre la falta de culpa o negli-gencia del demandado y, en cierto modo, las dudas que el mismo tribunal manifiesta en orden al nexo causal entre anestesia epidural y daño o lesio-nes del paciente38.

No cabe hablar siquiera de caso fortuito en el supuesto enjuiciado por esta sentencia de la sala de lo civil del TS del 4 de junio de 1996, cuando declara que “abordando ahora la revisión del juicio de valor sobre la cul-pa o negligencia del médico anestesista demandado, debe tomarse como punto de partida la jurisprudencia de esta sala que, partiendo del carácter de obligación de medios y no de resultados de la medicina curativa, des-carta cualquier objetivación de la responsabilidad y, también, aunque no sin excepciones en algunas recientes sentencias, la inversión de la carga de la prueba y así podría sostenerse que el juicio de valor del tribunal de apelación, a la vista de las aclaraciones del perito al ratificar su informe, se corresponde con la doctrina de esta sala39.

38 Se añade que ambos extremos que se citan en el texto pueden revisarse en casación según doctrina de la sala de lo Civil del Supremo mientras que la recurrente se aquieta con la conclusión del Tribunal de segunda instancia que descarta el nexo causal entre la intervención y la muerte del paciente meses después, según manifiesta explícitamente dicha parte, de suerte que el Supremo se limita a examinar si la sentencia recurrida ha infringido o no los preceptos citados al enjuiciar la pretensión indemnizatoria por las lesiones y secuelas del padre de la demandante.

39 Para la prueba pericial se nombró un solo perito por acuerdo de ambas partes, que, en la técnica anestésica aplicada, tras señalar contradicciones en la documentación examinada, concluye que consistió en una anestesia combinada por raquianestesia y, aprovechando la vía, colocación de un catéter epidural para controlar el dolor postoperatorio, considerando poco probable que, pese a lo que se dice en alguno de aquellos documentos, se aplicase además al paciente una narcosis general, y que es adecuada dicha técnica, como igualmente lo habría sido una narcosis o anestesia general y una combinación entre ambas. Respecto de la lesión medular que sufrió el paciente, el perito afirma su relación causal con la anestesia raquídea al cumplirse los cinco criterios: topográfico, cronológico, de continuidad, de intensidad y de exclusión, por lo que la lesión medular afirmada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología tan solo podía deberse a un mecanismo compresivo ocasionado por un hematoma epidural, al tener que descartarse un origen vascular, inflamatorio o tóxico,



Por seguir en el mismo ámbito profesional de los anestesistas, dentro de esas excepciones citadas acerca de la inversión de la carga de la prueba, precisamente la sentencia del TS de la sala de lo civil del 12 de diciembre de 1998 invierte la carga de la prueba en contra del anestesista; pero justa-mente en virtud del resultado desproporcionado en un caso en que se pro-dujo una grave atrofia cerebral y estado de vida vegetativa en el paciente.

Específicamente, en la sentencia de la sala de lo civil del 28 de julio de 1997 se cita la obligación del médico de contribuir activamente a probar que no existió en su actuar negligencia ni imprevisión para un caso de in-tervención para extirpar un carcinoma de útero en que el demandante no tiene por qué verse obligado a probar qué hechos serían los que exonera-rían al médico, como el caso fortuito, para argumentar que en el supuesto concreto no concurren los mismos de suerte que tendrá que ser el deman-dado el que aporte la prueba exoneradora, como corresponde a su mejor posición en el conocimiento de la esfera técnica del caso.

En la sentencia del 8 de noviembre de 2007, de la sala de lo civil, el TS, con base en jurisprudencia tanto del supremo cuanto, incluso, del tribunal constitucional, se asume la argumentación de la sentencia de instancia40,

mientras que en lo referente a la anestesia raquídea como técnica anestésica regional, consistente en inyectar un anestésico local en el líquido cefalorraquídeo, el perito afirma la facilidad de la punción del saco dural en la zona lumbar baja, señalando concretamente la zona entre I.2 y L.4 como la más aconsejable para la punción. Como índice estadístico de complicación cuando se aplica la referida técnica el perito señala el de seis casos de parálisis residual por cada mil doscientas anestesias raquídeas. En cuanto a la detección inmediata de la complicación, el perito considera que habría podido lograrse el diagnóstico de urgencia inmediata mediante una tomografía axial computerizada. En su comparecencia ante el juez para ratificar su informe y respondiendo a preguntas del letrado del médico anestesista demandado, el perito manifestó que la mielorradiculopatía no era consecuencia de una mala praxis médica, que la anestesia se ajustó a la praxis médica y que la lesión del paciente podía entrar dentro del caso fortuito como factor de riesgo del 0,5%.”

40 En un caso de pérdida de visión del ojo derecho después de una lesión causada por láser argón se condena solidariamente a la aseguradora y al médico, frente a lo cual el primer motivo del recurso promovido por el médico pretende aplicación indebida del artículo 1902 del CC y vulneración de los artículos 14, 18, 24.1 y 2 de la Constitución, que veda la exigencia de la prueba diabólica o imposible en un hecho negativo en la medida en que se pretende el correcto tratamiento sanitario y la conducta diligente e irreprochable del recurrente y su adecuación a la lex artis exigible, alegando que el resultado final se produjo por circunstancias indeterminadas e imprevistas, lo cual, al igual que todos los demás, se rechaza por el TS que, en concreto, en este punto, aparte de lo que se dice en el texto, añade que, frente a la referencia a la prueba diabólica o imposible de un hecho negativo,



en cuya virtud al propio médico demandado, al contar con una mayor disposición probatoria, le corresponde acreditar la ausencia total de res-ponsabilidad en su actuación médica, produciéndose, de tal modo, un des-plazamiento de la carga probatoria41, de lo cual tratamos con más detalle a continuación.

Carga de la prueba de la negligencia

Con arreglo a nuestro derecho, al igual que sucede en Colombia42, la regla general es que es el paciente quien debe probar que el médico actuó con negligencia y, así, con tal punto de partida, en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 2 de julio de 200343 se confirma la condena, dado que el

el recurrente ni siquiera aporta el historial clínico del paciente, siendo que no se descarta en el informe médico la posibilidad de lesión por el tratamiento empleado al no realizarse de forma correcta de suerte que se acredita que la actuación médica era susceptible de generar el daño producido por indebida aplicación del tratamiento. Vid. comentario de dicha sentencia a cargo de BELLO JANEIRO, Domingo, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, número 77, mayo-agosto 2008, páginas 831 y ss.

41 Tal conclusión encuentra un mayor fundamento, si cabe, en el hecho de que no consta el consentimiento informado del paciente acerca de los riesgos posibles de la intervención de manera que estos no fueron debidamente asumidos y aceptados de modo que esta omisión culposa es otro elemento de apoyo para fundamentar que el médico asume por sí solo los riesgos de la intervención en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar dicho consentimiento tras una información objetiva, veraz, completa y asequible al haberse prescindido de la exigencia del artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad acerca de la forma escrita del consentimiento para la realización de cualquier intervención, salvo en supuestos de urgencia, incapacidad del enfermo, o riesgo para la salud pública.

42 Vid. sentencia de la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y otras muchas decisiones judiciales colombianas en similar sentido en La responsabilidad médica, cit., BELLO JANEIRO, Domingo, página 48, nota 37.

43 En la sentencia de 2 de julio de 2003, de la sala de lo Civil del TS se trata precisamente de una demanda de responsabilidad civil contra facultativo y centro médico por deficiente intervención quirúrgica con reclamación de cantidad por los daños derivados de operación de cataratas, pretensión desestimada en primera instancia, que después fue revocada por la Audiencia Provincial, para estimar parcialmente la demanda y condenar solidariamente a los demandados a cantidad inferior a la pedida, declarando luego el TS haber lugar parcialmente al recurso de casación, en el único sentido de reducir la cuantía de la condena, que se había interpuesto contra la condena solidaria de centro médico y de facultativo por los daños sufridos por paciente, en concreto pérdida de visión de un ojo, tras operación de cataratas, dado que se hizo una errónea cuantificación del lucro cesante derivado de los daños causados y el perjuicio profesional que se ocasionó con ellos, tras reiterar en varios motivos que en casación no es posible una nueva valoración probatoria, al ser tal actuación propia de la instancia, aunque en caso excepcional que no concurre sí sería



resultado de la operación fue desproporcionado y se debió a una actuación negligente del médico, que incumplió la lex artis de aplicación al caso, derivándose de ello las consecuencias físicas a que se refiere la sentencia.

En todo caso, no se presume una actuación culposa o negligente por par-te del profesional médico44, sino, justamente, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, para situarnos en el concepto clásico de culpa en sentido estricto tal y como se pone de relieve en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 24 de noviembre de 200545, en que manifiesta, asimismo, el TS que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados (artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil). Bien es cierto que con algunas excepciones para los casos de resultado desproporcionado, medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo de la culpa para proteger de manera más efectiva a la víctima, flexibilizando tales criterios, por lo que

posible tras argumentar error de derecho en la aplicación del precepto que sirva de base para la valoración.

44 Excepcionalmente en la sentencia de 15 de septiembre de 2003 de la sala de lo Civil del TS se concluye la responsabilidad extracontractual por daños derivados de intervención médica ante la existencia de culpa del médico, invirtiéndose, como se ha dicho, la carga de la prueba, ante el deber de este de acreditar su actuación adecuada, incidiendo en el daño causado por la negligente intervención médica, tras lo cual se concluye la responsabilidad solidaria del Insalud y de la compañía de seguros.

45 En un caso en que un paciente afectado de un proceso conocido como Angina de Ludwig, derivado de una previa extracción de una pieza molar, demanda a los médicos que lo atendieron en reclamación de una indemnización, en concepto de daños y perjuicios, por los días de baja, secuelas y demás perjuicios sufridos. Las sentencias de primera y segunda instancia desestiman la demanda formulada frente al doctor que extrajo al paciente la pieza molar, no así respecto del otro demandado, que trató posteriormente al actor, al que la sentencia de primera instancia condena, por un error de diagnóstico, y la de la Audiencia, que es la que se recurre en casación, le absuelve al entender que no existió ese error de diagnóstico inicial y que, conforme a la prueba practicada, “en el momento de la primera operación el paciente no presentaba síntomas de angina de Ludwig, sino infección del suelo de la boca, y que el tratamiento antibiótico y la intervención fueron los adecuados a dicha sintomatología”.



tampoco responderá de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia, como es el caso46.

Sobre la cuestión, en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 23 de marzo de 2006 se concluye la desestimación de la demanda en la que se exige responsabilidad al hospital y a los médicos que atendieron a una paciente fallecida de cáncer, ante la actuación correcta de los médicos de-mandados, en un caso en que los padres demandan al hospital en que el que fue atendida y a los médicos que la intervinieron, en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios; sin que ni en primera instancia, ni en apelación, ni en el presente recurso de casación, la parte actora obtu-viese sentencia favorable, puesto que el TS considera que no se ha probado una conducta de los médicos demandados productora, en nexo causal, del daño, habiéndose acreditado que su actuación fue correcta47.

En dicha sentencia de la sala de lo civil del TS de 23 de marzo de 2006 se sigue la posición mantenida por la sentencia del TS del 29 de junio de 1999, que se transcribe textualmente; sumándose a la doctrina jurispruden-cial muy reiterada por las sentencias del TS del 13 de octubre de 1997 y 9 de diciembre de 1998, en cuya virtud la naturaleza de la obligación del médico, tanto si procede de contrato (contrato de prestación de servicios; distinto es el caso si el contrato es de obra, lo que se da en ciertos supues-tos, como cirugía estética, odontología, vasectomía), como si deriva de una relación extracontractual, es obligación de actividad (o de medios), no de resultado48.

46 El TS, en esta sentencia de 24 de noviembre de 2005, declara, además, no haber lugar al recurso de casación interpuesto y, en concreto, declara que el recurso de casación no es una tercera instancia, y que no es posible rechazar los hechos declarados probados por la sentencia recurrida para sustituirlos por los que estima el recurrente en función de un resultado llamativamente negativo.

47 Para el Alto Tribunal, la sentencia recurrida ha analizado y valorado convenientemente los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica y ha entendido que los demandados desplegaron los medios asistenciales idóneos, conforme a la ciencia médica, para el tratamiento de la grave enfermedad de la paciente fallecida. En definitiva, el TS concluye que no ha habido omisión de diligencia alguna por los médicos que atendieron a la enferma. Asimismo, considera el Alto Tribunal que el Centro Hospitalario ofreció las prestaciones convenientes y el servicio facilitado no ha pecado de defectos de instrumentación y funcionamiento, ni se han acreditado deficiencias asistenciales.

48 Así, entre otras muchas, se citan las sentencias del TS de 8 de mayo de 1991, 20 de febrero y 13 de octubre de 1992, 2 de febrero de 1993, 7 de julio y 15 de noviembre de 1993, 12 de



En este caso, ha considerado el TS que los demandados desplegaron los medios asistenciales idóneos, conforme a la ciencia médica, para el trata-miento de la grave enfermedad y el restablecimiento de su salud, resulta-do al que desgraciadamente no se llegó, pero no por culpa o negligencia de aquellos; y, en definitiva, se concluye en esta sede que no ha habido omisión de diligencia alguna por los médicos que atendieron a la enferma y tampoco se aprecia negligencia en el centro hospitalario, pues está de-mostrado en autos que la enferma fue sometida a un intenso tratamiento a partir de la fecha en que acudió por primera vez al servicio de urgencias del hospital, pues no solo hubo una adecuada actuación de los médicos, sino que el sistema hospitalario ha ofrecido las prestaciones convenientes y el servicio facilitado no ha pecado de defectos de instrumentación y fun-cionamiento, ni se han acreditado deficiencias asistenciales.

Prueba de presunciones

El tribunal puede llegar a la conclusión de que el médico es responsable a través de la prueba de presunciones, sobre la que también hay variada ju-risprudencia, como la sentencia de la sala de lo civil del TS del 30 de enero de 200349, en la cual, en un caso de resultado desproporcionado por lesión irreversible en parto, se señala que la prueba de presunciones tiene un ca-rácter supletorio de los demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios de prueba50; tras

julio de 1994, 24 de septiembre de 1994, 16 de febrero de 1995, 23 de septiembre y 15 de octubre de 1996 y 22 de abril de 1997”.

49 Esta STS fue anulada después por el Tribunal Constitucional por sentencia 42/2006, de 13 de febrero de 2006, por incongruencia extrapetitum al haber concedido el órgano judicial algo no pedido o haberse pronunciado sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes con desajuste e inadecuación entre fallo y pretensiones de las partes declarándose insuficiente la atención prestada desde la entrada en el hospital e incorrecta la actuación del médico en el parto y donde se razona que no se emplea la prueba de presunciones sino que parte de unos hechos acreditados por medios de prueba y llega a la calificación de negligencia del actuar médico, cuyo resultado es desproporcionado.

50 Respecto de la declaración contenida en el texto sobre la prueba de presunciones se cita expresamente, con reproducción literal, la sentencia de 23 de noviembre de 2000, con cita de las sentencias de 26 abril de 1999, 27 septiembre de 1999, 27 diciembre de 1999 y 16 marzo de 2000.



lo que se argumenta, con base en jurisprudencia constante51, que el antiguo artículo 1253 del CC, ahora derogado por la Ley 1/2000, del 7 de enero, autorizaba, sin obligar, a usar la prueba de presunciones, de suerte que no se infringe dicho precepto, ahora contenido con el mismo espíritu –y más detalle– en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su no aplicación, siendo excepcional que en casación pueda impugnarse haber omitido su empleo52.

En todo caso, habrá culpa no solo cuando esta se acredita fehacientemente, sino también si se demuestra que entre el proceder del médico y el resulta-do dañoso no concurre ninguna circunstancia ajena al curso natural de los acontecimientos, de acuerdo con el necesario nexo causal; tal y como su-cede en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 6 de octubre de 200553,

51 En concreto, en esta sentencia de 30 de enero de 2003, se dice, textualmente, con base en la sentencia de 16 de febrero de 2002 reiterando la de 5 de marzo de 2001, que cuando el juzgador de instancia no hace uso de la prueba de presunciones para fundamentar su fallo y si de lo que resulta de las pruebas directas obrantes en los autos, no resulta infringido el entonces vigente artículo 1253 del CC (sentencias del TS de. 3 de diciembre de 1988, 7 de julio de 1989, 21 de diciembre de 1990 y 17 de julio de 1991).

52 Así, se dice, en esta relevante sentencia de 30 de enero de 2003, que resulta útil por la cita jurisprudencial que contiene sobre las presunciones, que la censura del proceso hermenéutico no es licito verificarla a través de denuncia de la vulneración del art. 1253 del CC, aduciendo que la sala de instancia debió seguir aplicando dicho artículo, (sentencias siempre del TS de 23 de septiembre y 4 de noviembre de 1988), pues no se infringe el precepto por su no aplicación máxime cuando los hechos que se declaran probados lo han sido por pruebas directas y no hay necesidad de acudir al medio indirecto de las presunciones (sentencias también del Supremo 22 de febrero, 16 de marzo, 5 y 24 de mayo, 2 de junio de noviembre de 1989). También es doctrina reiterada que por su especial naturaleza (deducción personal del Juez), es difícil que pueda exigírsele su aplicación y excepcional que en casación pueda impugnarse haberse omitido su empleo, a menos que esta prueba hubiera sido propuesta por las partes y discutido en el pleito (sentencias del Supremo de 30 de abril y 11 de octubre de 1990), ...en todo caso, hay que insistir en que esta sala descarta que se le pueda exigir que emplee dicho medio probatorio (sentencias del TS de 5 de febrero, 11 de marzo, 6 y 27 de octubre, 11 de noviembre y 9 de diciembre de 1988).

53 Se trataba de un caso que comenzó con demanda ante los Juzgados de Primera Instancia contra médico, centro hospitalario y su aseguradora sobre responsabilidad por actuación médica negligente, tras acudir el marido de la actora a centro hospitalario por dolencias en la parte superior del abdomen, falleciendo con posterioridad de infarto, pretensión estimada parcialmente por la sentencia de primera instancia, frente a la cual se presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que estimó el planteado por las demandadas, a las que absolvió de la responsabilidad solicitada, declarando, finalmente, el TS no haber lugar al recurso de casación interpuesto porque no ha quedado en absoluto acreditada en el curso del pleito la relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el resultado del fallecimiento del esposo de la actora, requisito esencial para la condena por responsabilidad.



en donde se concluye la inexistencia de responsabilidad médica al existir falta de relación de causalidad entre la actuación facultativa y el daño cau-sado, en un caso en que se examina la responsabilidad civil médica por atención negligente a paciente que acude a centro médico con dolor en el abdomen y que fallece con posterioridad a causa de infarto de miocardio, concluyéndose la inexistencia de responsabilidad, ante la ausencia de nexo causal entre la actuación del profesional sanitario y el daño existente, por la confusión en el tratamiento motivada por la falta de síntomas claros de la enfermedad o por enmascaramiento de la misma, tras lo que se razona la ausencia de culpa en tal caso del facultativo.

En esta sentencia del 6 de octubre de 2005 se añade que es doctrina juris-prudencial la que establece que no cabe apreciar la culpa en el facultativo en aquellos supuestos en que la confusión viene determinada por la au-sencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia y tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico de disculpable o de apreciación54.

La realidad de que la prueba del nexo causal y de la causalidad recaiga sobre el demandante no supone en absoluto la exigencia a su cargo de una especial exigencia de mayor rigor probatorio, puesto que cabe siempre la prueba de presunciones señalando al respecto la sentencia de la sala 2ª del 12 de mayo de 1986 la mención a los “cursos causales no verificables”, como hipótesis en que la causalidad posible existente entre dos hechos, que son, por una parte, un comportamiento humano en forma de acción u omisión y la ocurrencia de un resultado lesivo o dañoso, no sea susceptible de demostración científico-natural.

Al respecto, en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 5 de marzo de 1965, en un caso de una gasa olvidada que provoca peritonitis, llega a afirmar, ya de antiguo, que si se prueba que el origen de la peritonitis es

54 En la supradicha sentencia de 6 de octubre de 2005 razona el TS que para la condena por responsabilidad médica se requiere que quede establecido con una mínima certeza el nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados indicados y, el resultado dañoso previsible y evitable, no siendo posible declarar la responsabilidad cuando, por el contrario no se ha podido establecer dicha relación de causalidad o, cuando el resultado dañoso no dependió de una conducta del profesional sanitario.



una gasa encontrada en el cuerpo del paciente, entonces se podrá concluir la imputación al médico de responsabilidad civil con una suerte de presun-ción judicial de culpa o negligencia del facultativo que el juzgado deduce.

Sobre la culpa virtual se produce la sentencia de la sala de lo civil del TS del 22 de febrero de 199155, en que, durante la realización de las operacio-nes propias de la endodoncia, se le rompió al facultativo la lima que para ello utilizaba, quedando un trozo de la misma en el interior de la zona tra-tada56, considerándose probado que dicha rotura no pudo tener otra causa que la utilización de una lima deteriorada o en mal estado de conservación por un uso reiterado de la misma (“fatiga de los materiales”) o un defec-tuoso manejo o incorrecta utilización de ella por parte del facultativo (úni-cas hipótesis causales que señala el texto médico consultado por la sala a quo y que el propio demandado aportó con su escrito de contestación a la demanda) o, por último, una insuficiente anestesia de la paciente, que no le impidió experimentar dolor durante el tratamiento, si se admite la afirma-ción del facultativo demandado, recurrente, en el sentido de que la rotura de la lima fue producida por un golpe que la paciente le dio en el brazo57.

55 El recurso de casación fue interpuesto con motivo de la responsabilidad civil de un médico estomatólogo en una intervención de endodoncia. La paciente sufría la rotura de una prótesis dental (puente) en la mandíbula superior en la que conservaba un canino, por lo que acudió a una clínica, propiedad de la demandada entidad mercantil, en la que la atendió el doctor que comenzó a practicarle un tratamiento de endodoncia. En la realización de las operaciones propias de ese tratamiento, se rompió la lima que, para este fin, utilizaba el facultativo, quedando dentro de la zona afectada un trozo de dicha lima, de uno o dos milímetros de longitud, que el facultativo intentó extraer, sin conseguirlo finalmente, por lo que prescribió a la paciente un tratamiento de antibióticos y antiinflamatorios, sin que en posteriores visitas se le aplicara otro tratamiento. La paciente –demandante–, ante las molestias que tenía, acudió a otra consulta facultativa, en donde le fue extraído el canino, que en su tercio apical tenía incrustado el referido trozo de lima.

56 Los recurrentes sostienen que no se ha concretado la causa de dicha rotura, o que tal causa fue un movimiento brusco de la propia paciente, a pesar de estar anestesiada, por lo que pretenden concluir que no está acreditada la culpa o negligencia del referido facultativo.

57 Cualquiera de las tres apuntadas hipótesis, únicas causas posibles de la rotura de la lima, son reveladoras de una conducta negligente por parte del facultativo, tanto si la lima estaba deteriorada o fatigada por el reiterado uso de la misma, como si de ella hizo una utilización incorrecta, pues dentro de sus elementales deberes profesionales se encuentra el cerciorarse previamente del buen estado de conservación del instrumental que utiliza y el hacer un uso adecuado y correcto del mismo, con buena técnica, según las reglas de la lex artis, y lo mismo ha de decirse para el supuesto de que la causa de la rotura hubiera sido un golpe que la paciente, al sentir fuerte dolor, dio en el brazo del facultativo, pues dentro



En esta sentencia, como puede observarse, se da por probado que hubo, efectivamente, culpa o negligencia del facultativo. Si bien no pudo acredi-tarse por medio del material probatorio si la lima estaba o no en perfecto uso, o si fue meramente la impericia del facultativo al realizar la inter-vención de endodoncia, el factor que determina la lesión de suerte que se presumió que hubo culpa o negligencia del facultativo –odontólogo–; si bien se enumeraron hasta tres posibles causas para la rotura de la lima, todas ellas culposas, reveladoras de la actuación médica no adecuada o acomodada a la lex artis ad hoc.

Doctrina sobre el daño desproporcionado

La sala primera de lo civil del TS ha acogido reiteradamente, desde 1996, la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado58 (aunque no sin discrepancias59) del que se desprende la culpabilidad del autor de acuerdo con la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia, que ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y de conformidad con la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, acorde con la doctrina francesa de la faute virtuelle

de la previsibilidad exigible a un diligente profesional odontólogo se encuentra el evitar dicho riesgo, mediante la anestesia adecuada y suficiente, que en el presente supuesto no se utilizaría, si la paciente tuvo la reacción que aduce el facultativo recurrente, de donde se desprende que la calificación de culposa o negligente que hizo la sentencia recurrida para cualquiera de las tres hipótesis contempladas, como únicas causas posibles de la rotura de la lima, es plenamente ajustada a Derecho, con correcta aplicación de los artículos 1.101 y 1.104 del CC.

58 La teoría fue aplicada por primera vez por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 28 de junio de 1960, en un supuesto de radiodermitis sufrida por un paciente como consecuencia de la radiación emitida por un aparato de rayos X, cuyas puertas protectoras no estaban bien cerradas, y ha sido acogida por la sala Primera del TS a partir de la sentencia de 2 de diciembre de 1996, en el caso de una paciente que quedó con tetraparesia espástica tras una hemorragia sufrida a raíz del parto.

59 En el voto particular a la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 31 de enero de 2003, que expondremos con más detalle a continuación en el texto, se concluye que, de otro modo, es decir, si se cae en un excesivo reduccionismo que minimice el elemento de la culpa embebiéndolo en el nexo causal, como igualmente podría hacerse, dando un paso más, en el de la acción u omisión, se desvaloriza esta materia hasta despojarla de lo que para nuestro Derecho civil constituye la clave del juicio de responsabilidad, siendo esta la conclusión que se mantiene en este Voto Particular.



(culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negli-gente, y que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto. Todo lo cual ha tenido pertinente acogida en los aludidos pronunciamien-tos judiciales colombianos sobre la flexibilización probatoria de la que da buena cuenta la sentencia de la sala de casación civil de Colombia del 22 de julio de 201060.

No se trata de una objetivación absoluta de responsabilidad, sino de apre-ciación de culpa, deducida del resultado desproporcionado y no contradi-cho por hechos considerados acreditados por prueba pericial, tal y como se concluye en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 8 de mayo de 2003.

Con tal punto de partida, en esta sentencia, el TS razona que una caída y una lesión (producida en un accidente de esquí) que tampoco se dice que fueran especialmente graves, ni complicadas, tienen un tratamiento largo y doloroso con un resultado que no puede por menos que conside-rarse desproporcionado, que es una cojera irreversible, lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitus), una apariencia de prueba de esta (Anscheisbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle); de suerte que no se trata, pues, como se dice en el texto, de una objetivación absoluta de responsabilidad sino de apreciación de culpa, deducida del resultado des-proporcionado y no contradicha por hechos considerados acreditados por prueba pericial, de manera que se produce un suceso y un daño, respecto de los cuales es claro que no consta causa del mismo imputable a la vícti-ma, ni se menciona el caso fortuito o la fuerza mayor; sino que, en fin, la causa fue la actuación médica, de cuyo mal resultado se desprende la culpa y, por ende, la responsabilidad61.

60 Vid. dicha sentencia así como la decisión del Consejo de Estado de Colombia de 19 de agosto de 2009 en La responsabilidad médica, cit., Bello Janeiro, Domingo, página 57 y siguientes, nota 57.

61 De lo anteriormente expuesto en el texto, en esta sentencia de 8 de mayo de 2003 se deduce que se ha infringido el artículo 1101 del CC si se considera la responsabilidad contractual, como se mantiene en la demanda, o el artículo 1902 del mismo código, si se considera extracontractual, como hacen las sentencias de instancia, ya que la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de casación ignora la culpabilidad que se desprende



A partir de la declaración contenida en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 4 de febrero de 1996 se puede concluir que la responsabilidad civil demanante de un resultado desproporcionado en el ámbito de la medicina se va a producir siempre y cuando no pueda demostrarse, con la acredita-ción probatoria correspondiente y de manera suficiente o fehaciente, que el facultativo ha tenido una actuación acomodada a la lex artis ad hoc; en cuyo caso se produce una a modo de cuasi inversión de la carga de la prueba de suerte que si el facultativo prueba que obró con la diligencia debida, aunque se produzca un resultado desproporcionado y que, en otros supuestos similares o semejantes, no ha tenido lugar, el facultativo va a quedar exento de responsabilidad civil por esa causa. Mientras que cuando no pueda demostrarse que el facultativo obró, en todo momento, con la di-ligencia debida y siguiendo los parámetros de la lex artis ad hoc, entonces va a recaer sobre él responsabilidad civil.

Por su parte, en cuanto a la falta de relación de causalidad y de información acerca de la utilización de la técnica practicada, se produce la sentencia de la sala de lo civil del TS del 30 de abril de 200762, en la cual, precisamen-te ante la alegación por la parte recurrente de la doctrina jurisprudencial sobre el “daño desproporcionado”, se puntualiza que la existencia de este no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida63.

del resultado y no reconoce la responsabilidad del demandado, por todo lo cual el TS estima el recurso.

62 En un caso de operación practicada al mes de nacimiento de cataratas congénitas bilaterales con la técnica quirúrgica de implante intraocular, produciéndose ceguera por infección, concluyendo el TS la falta de relación de causalidad de la infección con la técnica practicada, tras lo que hace las reflexiones que se citan en el texto a continuación sobre la doctrina del resultado desproporcionado, así como, según veremos después, sobre la falta de información acerca de la utilización de dicha técnica.

63 En concreto, se añade que el Juzgador “a quo” razona sobre las circunstancias del caso y sostiene, con base en la pericial médica, que no hay relación de causalidad entre el implante de lente intraocular en el año 1991 y la infección grave que se detecta en mayo de 1993 y que determina la pérdida de visión del ojo derecho, añadiendo, en relación con esta infección, que por “los distintos peritos se considera una complicación poco frecuente, excepcional y en todo caso inevitable, dada la evaluación de todas las acciones terapéuticas” y con esta base fáctica no resulta razonable entender que ha habido una actuación culposa por parte de



Con todo, no han faltado también excepciones o discrepancias respecto de la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado y, así, en el voto particular a la sentencia de la sala de lo civil del TS de 31 de enero de 2003, en cuanto a la doctrina jurisprudencial del “resultado desproporcio-nado” como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba, desplazando sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia; se considera que es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquellos cuando el daño sufrido no se corresponde con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no pueda califi-carse de “resultado desproporcionado” el daño indeseado o insatisfactorio; pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada, puesto que se añade que, en definitiva, la responsabilidad del cirujano en virtud del artículo 1902 del CC solo puede fundarse en su culpa o negligencia64.

Al respecto, en la sentencia número 1163/2007 de la sala de lo civil, sec-ción 1ª del 19 de octubre de 200765, se desestima el recurso de casación por

los demandados, por lo que el TS concluye que la decisión absolutoria de los juzgadores de instancia es conforme a Derecho.

64 A continuación en este voto particular a la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 31 de enero de 2003 se añade que por eso habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inapropiadas (sentencias del TS de 26 de noviembre de 2001 y 11 de abril de 2002), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia (sentencias del Supremo 20 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2001); y por eso, también, responderá civilmente el cirujano que, decidiendo intervenir a un enfermo terminal, no aplique una técnica adecuada o descuide la atención en el postoperatorio, adelantando con ello la muerte del paciente o aumentando su sufrimiento antes de morir (sentencia del TS de 11 de abril de 2002).

65 Se menciona específicamente de modo excepcional en este caso el número de la sentencia para evitar equívocos porque en el apartado siguiente citaremos otra de la misma fecha, y del mismo ponente, Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas, suscitándose en esta que ahora mencionamos, aparte de lo que se dice en el texto, también la pretendida responsabilidad de los Centros sanitarios que se alegó, en relación a lo cual declara la sala de lo Civil del TS en esta sentencia que no ha quedado acreditado que hubiera defectos asistenciales, de coordinación, de organización o de dotación, porque, a su juicio, no hubo insuficiencia acreditada de medios vinculados al desarrollo de la operación y complicaciones previsibles.



considerar que no son responsables los facultativos ni los centros médicos denunciados del fallecimiento de un menor después de ser sometido a una operación de amigdalectomia con adenoidectomia, considerándose que en el caso examinado, la actuación de los profesionales que intervinieron al menor, se desarrolló conforme a la “lex artis ad hoc”, tanto durante el proceso preoperatorio y operatorio, propiamente dicho, como durante el periodo postoperatorio, según el estado actual de la ciencia; tras lo que se concluye que, alegándose por los actores la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado en relación a la patología que presentaba el paciente, la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida, explicación que quedó aclarada mediante la prueba valorada por la sala de instancia66.

Por otro lado, en la sentencia de la sala de lo civil del TS del 28 de junio de 1997 nos encontramos ante un supuesto de “resultado desproporcionado” o inusual, pero de una gravedad mucho mayor al tratarse del ámbito de la cirugía que se ha denominado satisfactiva, que no pretende, en todo caso, la curación de una enfermedad o trastorno determinado, sino la mejoría en el aspecto físico del paciente; lo que se traduce, como consecuencia, en un mayor bienestar de tipo psicológico para este.

En tales casos se considera que el fallecimiento del paciente es un resul-tado desproporcionado y de tal magnitud que, con razón, puede afirmarse que “res ipsa loquitur” (la cosa habla por sí misma), puesto que “...ha de reconocerse que el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza

66 De modo específico se concluye la inexistencia de culpa extracontractual ante la asistencia–médico quirúrgica derivada de la intervención quirúrgica en un caso de amigdalitis con resultado de fallecimiento por causa de la anestesia, considerándose, como se dice en el texto, que se trata de un daño no desproporcionado en relación con la patología sufrida y que las pruebas de alergia eran desaconsejadas por contraproducentes en la salud del menor, así como la suficiencia acreditada de medios vinculados al desarrollo de la operación y la existencia de complicaciones imprevisibles, tras lo que se argumenta, en relación a la alegada falta de información al paciente, que se trata de una cuestión nueva no introducida en el periodo expositivo del proceso cuya resolución en sentencia vulneraría los principios de bilateralidad y congruencia.



del arrendamiento de obra, como ya apuntó esta sala en su vieja sentencia del 21 de marzo de 1950 y ha vuelto a proclamarlo en la reciente de 25 de abril de 1994, habiendo declarado expresamente esta última que en aque-llos casos “en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético... el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de ma-nera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada”.

En fin, en la sentencia de la sala primera del TS del 5 de enero de 200767 al concluir la responsabilidad del servicio público de salud, acude a la teoría

67 El actor, en accidente doméstico, sufrió una punción por alambre en el ojo izquierdo, siendo operado de urgencia ese mismo día de herida corneal perforante y catarata traumática, tras lo que tuvo que ser operado de nuevo, siendo la evolución de dichas operaciones favorable, con las lógicas consecuencias, pues había perdido el cristalino, informándole en el Hospital en el que se le habían realizado las intervenciones, que una vez se estabilizara podría efectuársele un transplante de córnea e implantársele una lente, y por dicho centro se le remitió al Hospital correspondiente para que le fuera realizada la señalada operación, interviniéndole de queratoplastia penetrante más implantación de lente 10-2° de cámara posterior del ojo izquierdo, tras lo cual, dado que sufría fuertes neuralgias hubo de ser nuevamente intervenido con carácter de urgencia y se le efectuó una vitrectomía, se le extrajo la lente colocada, y posteriormente se descubrió una infección por «stafilococus aureus» resistente adquirida en el quirófano a resultas de la primera intervención y como consecuencia de ello perdió totalmente la visión del ojo izquierdo, desestimando el Juzgado la demanda por responsabilidad civil dirigida contra el Servicio Público de Salud y los médicos, al considerar, tras rechazar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, prescripción y falta de litis consorcio pasivo necesario, que, de acuerdo con el informe pericial, no existió negligencia o desatención alguna ni quiebra de los mandatos que la «lex artis» [reglas del oficio] impone a los facultativos, revocando la Audiencia la sentencia al condenar al Servicio Público y absolver a los médicos también demandados con base en la responsabilidad directa de las entidades gestoras o titulares de hospitales al amparo del artículo 1903.4 del CC por deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan, así como en la aplicación a los servicios sanitarios del principio de responsabilidad objetiva recogido en la Ley de protección de los consumidores y usuarios, dado que los niveles presumidos por Ley de pureza, eficacia y seguridad del servicio deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida en el medio hospitalario y en que la actuación culposa que presupone el artículo 1903 CC se deduce del propio resultado producido, pues en todo caso, si la infección se consideraba como posible



del “daño desproporcionado o culpa virtual” como criterio de imputación de responsabilidad en el ámbito del tratamiento médico-quirúrgico, según la cual, ante la realidad de un daño que excede con notoeriedad de los que comparativamente quepa estimar como consecuencia asumible de una in-tervención médica –sobre el que habría de darse previamente información para obtener el consentimiento el paciente, que aceptaría así el riesgo de su producción– ha de inducirse que existió insuficiencia de los medios empleados o mala praxis médica.

A continuación añade que “se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evi-dencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por estos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas”, tal y como ha sido asumido en numerosas ocasiones por la propia sala de lo civil del TS68.

Esta sentencia del 5 de enero de 2007 precisa con todo rigor que no se trata de establecer una responsabilidad objetiva porque quien soporta la recla-mación puede acreditar la prestación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la «lex artis» suministrando una explicación sobre la razón por la que, pese a ello, se produjo el daño desproporcionado sin poder ser evitado. Se especifica que tampoco supone una absoluta inversión de la carga de la prueba, ya que quien reclama ha de probar el daño, su carácter desproporcionado y,

en el 1%, al que se hacía referencia en la prueba practicada, el paciente debió ser advertido de ello, tras lo cual el recurso fue desestimado por la sala Civil del TS en esta sentencia.

68 En tal sentido se producen las sentencias de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1997 , 9 de diciembre de 1998 , 29 de junio de 1999, 23 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 30 de enero, 31 de enero y 8 de mayo de 2003 , añadiéndose en la sentencia que se cita en el texto de 5 de enero de 2007 que «este concepto ha sido especialmente aplicado para apreciar la responsabilidad de los servicios médicos por la infección que contrae el paciente con motivo de una intervención quirúrgica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del cirujano cuando se acredita la falta de omisión de medidas de prevención o diagnóstico a él imputable», situación que ha sido contemplada por las sentencias de 26 de mayo, 1 de julio y 21 de julio de 1997, 9 de diciembre de 1998 , 20 noviembre de 2000, 9 de septiembre de 2003, 18 de marzo y 17 de noviembre de 2004 y 23 de junio de 2005.



lógicamente, la relación de causalidad física o material en relación con la intervención médica, de modo que la carga que se deriva hacia la parte frente a quien se reclama se refiere a una posible prueba sobre la interfe-rencia en la relación causal de otros elementos o circunstancias imprevisi-bles o incontrolables que pudieran haberlo determinado69.

Cirugía estética

En materia de cirugía estética, sobre todo si la operación es de pequeña entidad, el TS, como singular excepción, ha declarado que la obligación del médico es de resultado (siendo paradigmático el supuesto de conseguir una nariz más pequeña), por lo que si se causan daños se presume la culpa del cirujano, lo cual puntualizaré a continuación para situar dicho plantea-miento en sus justos términos y sin que tengamos oportunidad de referir-nos, para no hacer más extenso este trabajo, a supuestos mixtos, como el caso de la vasectomía.

Así, en la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TS del 29 de marzo de 200670, se alude, literalmente, a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva; consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios

69 La sentencia expresamente dice que «la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos (“res ipsa loquitur”, la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados (“facta refutanda” o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo.

70 En esta sentencia se cita la sentencia de la sala Primera del TS de 11 de febrero de 1997, para concluir que el resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención, mientras que, por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible, por lo cual finaliza manifestando que el criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las circunstancias.



que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; mientras que en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o fun-cional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Tras ello, se añade que esta distinción entre medicina curativa y satisfac-tiva, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una “cirugía asistencial” que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una “cirugía satisfactiva” (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la que se debatía en el caso) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso.

En este sentido, la sentencia de la sala de lo civil del TS del 28 de junio de 1997, en un caso de cirugía estética en que falleció el paciente71, se declaró que no hubo culpa o negligencia alguna por parte del anestesista ni del

71 Se trató de una operación de cirugía estética de estiramiento de la cara en la que falleció el paciente, promoviendo sus hijos demanda contra el Cirujano Plástico, Anestesista, Intensivista, Jefe del Servicio de Reanimación y Congregación religiosa propietaria de la Clínica en la que se realizó dicha intervención quirúrgica, lo que se rechazó por la Sentencia de Primera Instancia, que, tras el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por los demandantes, fue estimada parcialmente con respecto al Cirujano Plástico, que interpuso recurso de casación, declarándose probado que el fallecido contrató los servicios del doctor para una operación de lifting al paciente que había experimentado en varias operaciones anteriores sendos problemas alérgicos y edematosos, circunstancia conocida por el cirujano y que además preocupaba hondamente en las vísperas de la operación al paciente, si bien la operación quirúrgica se desarrolló correctamente así como el despertar, pues solicitó el paciente miccionar, tras lo que se sucedieron a partir de este momento una serie de complicaciones postoperatorias que derivaron en el fallecimiento del citado. Parte la sentencia de instancia del informe objetivo y riguroso de los médicos forenses para señalar la causa de la muerte por anoxia cerebral, que consistió en la obstrucción de las vías respiratorias altas por infiltración edematosa hemorrágica condicionante de una asfixia mecánica y de una hipoxia cerebral irreversible, producida por una reacción anafiláctica, sin que existan datos para apreciar que existiera un problema de drenaje y retorno venoso.



intensivista, y por lo que respecta al cirujano demandado se afirma que la intervención practicada presentaba unas características especiales, por lo que debió de informar de esas características específicas al intensivista, así como de los antecedentes del paciente, posibles complicaciones posto-peratorias, previsibles, sin duda, en el caso de este enfermo, así como del tratamiento que debía ser aplicado en la UCI72.

Se vuelve a decir que no cabe hablar, para los médicos, de una obligación de resultado, salvo en determinadas especialidades, en las que la obliga-ción se vuelve más rigurosa porque se trate de cirugía satisfactiva –cirugía estética– o estemos ante el supuesto de analistas clínicos y odontólogos; pero fuera de estos casos, la obligación del facultativo es de medios y no de resultado, lo que, inevitablemente, conlleva que, cuando se produce un acto dañoso para el paciente, ha de ser este y/o sus familiares más directos los que han de probar el nexo causal y la consiguiente culpabilidad del mé-dico; sin embargo, en este caso aun cuando se calificara la obligación del cirujano plástico de medios, y no, como es frecuente, de resultado, habría lugar, como en efecto se declaró, a la indicada responsabilidad civil73.

72 El intensivista, ante la omisión de las informaciones, no pudo llegar a tener un conocimiento adecuado de los datos precisos para solventar una situación crítica que había de decidir en escasos minutos y sin que pudiera negarse a atender al paciente, pero en cambio no considera acreditado qué es lo que hubiera ocurrido de haberse adoptado todas las medidas indicadas, sin que en cambio se pueda compartir esta tesis pues la obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación del resultado sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere el estado de la ciencia y por cuanto como informan los médicos forenses, el desconocimiento del tipo de intervención concreta practicada obstaculizó gravemente la actuación del intensivista, posibilitando que el conjunto de actuaciones sobre el paciente se desarrollase de manera inapropiada, por todo ello, manteniendo la absolución del resto de codemandados, procede estimar la demanda (art. 1.902 del CC), respecto al cirujano estético.

73 Así, se declara que “...el recurrente dice textualmente que se le achaca “el no haber instruido suficientemente al equipo de internistas –se supone que quería decir “intensivistas” y no “internistas”– sobre las particularidades que se presentaban en el caso. Sin embargo, cuando el paciente que al término de la operación estaba en estado absolutamente normal, es trasladado a la UCI de la clínica, le acompaña en la camilla la hoja de planta y hoja de anestesia, en las que constan los datos de interés que ofrece el enfermo”, a lo que, tratando de hacer una nueva valoración de la prueba practicada en el proceso, con referencia específica a concretos informes periciales, agrega que “es improcedente y jurídicamente inadmisible,



Se añade que los deberes profesionales y asistenciales del cirujano no que-dan agotados o cumplidos de manera plena y absoluta con la terminación de los actos que integran o componen una intervención quirúrgica, y ello por muy correctamente que dicha intervención haya sido realizada, porque esos deberes se extienden, como no podía ser menos, a tratar de solventar las posibles complicaciones postoperatorias que el paciente intervenido pueda presentar en la fase –por lo general, compleja y delicada– del posto-peratorio, lo que, en este caso, no se cumplió, por lo que se produce su condena74.

En esta sentencia, se entró, asimismo, a considerar, a petición del médico (cirujano plástico), que el contrato pactado con el paciente era de ejecu-ción de obra, resultando que la causa del contrato, el carácter objetivo del mismo, es la obligación de una mejoría estética, a través, en este supuesto, de la realización de un “lifting”. Alegaba el facultativo, en este sentido, que la razón y causa de la intervención de la operación, al igual que todas las intervenciones de cirugía estética, era la búsqueda de una apariencia física más atractiva75.

poder relacionar la falta de comunicación de datos con que se acusa al recurrente, con el fatal resultado”.

74 Quedó demostrado que el cirujano, al término de la intervención quirúrgica practicada, no comunicó al intensivista la clase de operación que había efectuado al paciente, que presentaba la cabeza y el rostro vendados en su totalidad, salvo unos huecos para los ojos, orificios nasales y boca y tampoco comunicó los antecedentes alérgicos que presentaba, así como las posibles y previsibles complicaciones postoperatorias –no hay caso fortuito ni fuerza mayor–, ni comunicó el cirujano qué tratamiento había de recibir en la UCI, omisión esta trascendental, ya que la complicación más grave apareció en seguida, consistente en la obstrucción de las vías respiratorias altas, y el intensivista, ante este cuadro de tal gravedad, por faltarle la información adecuada y oportuna, no pudo aplicar el tratamiento apropiado, concluyéndose la existencia de responsabilidad en el cirujano, al no proceder este conforme a las pautas profesionales, al infringir las normas de la lex artis que le eran exigibles y que, de haberlas observado, es probable que hubiera podido evitar el fallecimiento del paciente, ocurrido en menos de cuarenta y ocho horas después de la práctica de la intervención de cirugía estética.

75 Sobre la base de esta premisa, el recurrente pretendió concluir que él había cumplido íntegramente la obligación contraída en el referido contrato, alegando, literalmente, que “teniendo en cuenta que el resultado del lifting no ha sido cuestionado, lo que constituiría la única posibilidad de incumplimiento, tenemos que concluir que el contrato se ha cumplido de acuerdo con lo convenido. La vida humana no puede ser objeto de comercio y está excluida de cualquier posibilidad de pacto en relación con la misma, lo que en un orden estrictamente jurídico imposibilita sostener que el contrato no se ha cumplido porque el



Así, el cirujano plástico afirmaba haber cumplido adecuadamente con el contrato de obra –el lifting–, al no haber sido cuestionado por los herede-ros del paciente, siendo nueva esta cuestión –que se basaba en un contrato previamente suscrito entre el cirujano y el paciente–, ya que, desde el pun-to de vista procesal, el proceso se tramitaba y resolvía sobre el fundamento de la responsabilidad extracontractual, por lo que, de haberse admitido esta nueva cuestión, introducida por el facultativo, se estarían desbordando los cauces del recurso de casación, que, como tantas veces se ha dicho, no es una tercera instancia.

La realidad es que el cirujano plástico no cumplió con las obligaciones que le incumbían, conforme a las pautas profesionales que le eran exigibles ante omisión de información al intensivista, al finalizar la intervención quirúrgica, tanto en lo que se refiere a la clase de intervención llevada a cabo al paciente, como los antecedentes del mismo, y las posibles y pre-visibles complicaciones postoperatorias; a consecuencia de todo ello, el paciente falleció, por lo que se produjo un resultado desproporcionado, imputable al facultativo, sin que ni el caso fortuito ni la fuerza mayor pu-dieran erigirse como causas exoneradoras o, de algún modo, reductoras de la culpabilidad del cirujano.

Consideraciones conclusivas

En la actualidad, uno de los campos en que la proliferación de conflictos jurídicos es más notoria es el de las reclamaciones judiciales que tienen su base en daños sufridos con ocasión de la prestación de un servicio médico o, en sentido más amplio, sanitario. Es realmente universal en numerosos países como los nuestros, al menos de momento, con servicios sanitarios avanzados, que trae consigo la realización de actos médicos constantes, con medios de diagnóstico y tratamiento de última generación, altamente sofisticados, que en consecuencia conllevan más riesgo. A todo lo cual ha de añadirse una mayor preocupación, de todo tipo, legal, judicial y social, ¡ por dichos servicios y, desde luego, por la adecuada defensa de los de-rechos de los consumidores y usuarios de los mismos, con una más am-

paciente ha fallecido. La concurrencia inevitable en un discurso lógico intelectual es que por el doctor se han cumplido las obligaciones”.



plia información de toda clase, incluyendo la procedente de los medios de comunicación de masas, lo que concluye con el aumento por parte de los usuarios de servicios sanitarios del recurso a impetrar la tutela correspon-diente ante los tribunales de justicia.

En los supuestos en que se dilucida en los tribunales de justicia la respon-sabilidad civil médica, con carácter general, después de corroborarse el daño, ha de analizarse la existencia de actuación médica negligente y estu-diarse posteriormente con detalle, tal y como se especifica en la STS del 1 de junio de 201176 si entre ambos elementos existe relación de causalidad, de causa-efecto, pudiéndose apreciar el vínculo entre el acto médico y la consecuencia sufrida incluso por la alta probabilidad cualificada de que el mismo haya producido el daño; tras lo que se calcula la correspondiente sanción pecuniaria, ante lo cual echo en realidad en falta una ley específica sobre la responsabilidad sanitaria, así como también un baremo de daños

76 Se reitera la doctrina de la sala de lo Civil en cuya virtud en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para los del artículo 217,5, señalándose que el criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de acreditar en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (SSTS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008 y 20 noviembre 2009), de modo que la prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva (SSTS 11 de febrero de 1998; 30 de junio de 2000 y 20 de febrero de 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 y 8 de febrero de 2000), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica (SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010), puntualizándose que para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado, que es lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica, actuando entre otros criterios de imputación, la prohibición de regreso que impide que el reproche se realice exclusivamente fundándose en la evolución posterior del paciente (SSTS de 14 de febrero de 2006 , 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007; 29 de enero 2010).



médicos que sirva para fijar dichas indemnizaciones sobre lo cual se detie-ne la STS del 30 de noviembre de 201177.

En muchos casos se aplica el baremo de tráfico que puede ser suficiente si hablamos de lesiones traumáticas, pero que no resulta extrapolable a otras complicaciones médicas, en las que deviene muy difícil de aplicar dicho baremo para la existencia de diversas consecuencias derivadas de un de-terminado tratamiento que causan secuelas y daños al paciente, o para los casos de contagio del virus del Sida por transfusión sanguínea, por ejem-plo. De hecho, en España la extraordinaria subida de las primas de seguro de responsabilidad civil médica, en ocasiones superando hasta el 200% en la última década, sobre lo cual ha recaído también nutrida jurisprudencia, como se evidencia en la STS del 16 de enero de 201278, viene motivada, en gran medida, por la indeterminación de la cifra final de la cantidad a pagar en los casos de condena al médico, por lo que parece necesario desarrollar un baremo concreto de daños médicos en donde se especifiquen, como en los casos de accidente de tráfico, las cuantías concretas para cada secuela consecuencia del acto médico, y que, de algún modo, sirva para conte-ner las indemnizaciones. De todos modos, lo más difícil siempre, por las

77 En esta STS de la sala de lo Civil se continúa en la línea iniciada por la STS de 10 de febrero de 2006, señalándose que aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales y así se infiere del artículo 1.2 LRCSCVM , por lo general, de aplicarse el sistema de valoración incorporado en dicha Ley, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, pues, como afirma la STS de 19 de septiembre de 2011, su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente, por lo que no se concede una indemnización complementaria por los daños morales reclamados porque, aceptada la aplicación del sistema legal de valoración previsto en el ámbito de la circulación, no cabe acoger una indemnización al margen del mismo, y con menor motivo, cuando el sistema ha demostrado contar con instrumentos suficientes para dar satisfacción al perjuicio moral acreditado.

78 Con amplia información jurisprudencial de la sala de lo Civil se razona sobre la posición de la compañía de seguros como garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, señalándose que al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato y la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela.



complicaciones que entraña, es valorar los daños morales que se pueden producir en un paciente que haya sido víctima de una mala praxis médica.

Aunque en la actualidad, todavía no hemos llegado en España a cotas simi-lares a las de EE.UU., donde prolifera el abogado agresivo a la búsqueda de indemnizaciones, y una sentencia condenatoria puede conllevar la ruina económica y profesional; pese a esto, existe un aumento creciente de la litigiosidad hacia la práctica médica, sobre todo en determinadas especia-lidades, como la cirugía plástica o la ginecología, siendo en la actualidad las previsiones al respecto de que cada profesional de la medicina, a lo largo del desarrollo de su actividad profesional, tendrá alrededor de cuatro demandas ante los tribunales de justicia por su actuación médica, lo que presupone, muy posiblemente, que el propio abogado del paciente estimu-la o alienta la misma reclamación, tal y como pasa con ese “cazador de indemnizaciones” americano, que yo veo con disfavor, precisamente por-que en este ámbito, en que está en juego nada menos que la salud cuando más se necesita, hay que ser muy prudentes, e, incluso, el acoso al médico con las reclamaciones judiciales en diversas ocasiones provoca la práctica de una medicina defensiva que no beneficia al paciente ni mucho menos.

Hasta bien entrado el SIGLO XX los médicos permanecían ajenos al dere-cho y se regían por su propio código deontológico y la relación de confian-za con el paciente. La aparición del derecho en el campo de la sanidad ha supuesto, en mi opinión, un cambio en el modelo de relaciones, terminan-do con el paternalismo médico. La sociedad contemporánea es la sociedad de la responsabilidad en la que se hace necesario un esfuerzo entre todos para recuperar esa necesaria confianza que yo deseo y espero que sea pron-to una realidad.

La judicialización de la sanidad, para la cual no había sido, precisamen-te, un buen remedio en España la Ley de tasas79, se ha convertido en una barrera para esta confianza. Cada año en España hay aproximadamente 100.000 nuevas contiendas a dirimir en los juzgados, lo que conlleva, sin

79 La ley 10/2012, de 20 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de noviembre de 2012, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se acompaña, en todo caso, de la Ley de Justicia Gratuita para quienes no tengan un salario superior a 1600 euros mensuales.



duda, a una excesiva “judicialización” de la sanidad, cuyos motivos bien pueden ser los de búsqueda de compensación al dolor o no asunción de la realidad, u otros, de intento de obtener rentabilidad económica, en oca-siones con apoyo y aliento de los asesores jurídicos, y que, también sin dudarlo, está produciendo como resultado que el médico, “acosado” por la consecuencia jurídica a la que podría conducir su práctica, no toma de-cisiones de riesgo por miedo a la posterior reclamación, sometiendo al paciente a multitud de pruebas, sobre todo analíticas y de imagen, lo que es perfectamente entendible ante el miedo a la demanda y que está produ-ciendo más encarecimiento de los actos médicos.

En concreto, en la jurisprudencia española aparecen de manera recurrente condenas por errores en el seguimiento del embarazo o el parto, falta de detección de malformaciones visibles en pruebas ecográficas, daños en el feto por negligencia en el transcurso del parto o por prescripción de medicamentos a la madre y, por lo demás, todavía hoy en España siete de cada diez reclamaciones por daños sanitarios son por defectos en el con-sentimiento, de lo cual da buena cuenta la STS del 11 de febrero de 201180, sobre lo que también se ha pronunciado con detalle la Corte Suprema de Justicia de Colombia que con buen criterio denomina, en sentencia de 19 de diciembre de 200581, consentimiento ilustrado.

El consentimiento informado no solo ha modificado el modelo de relación entre médico y paciente, sino que también ha supuesto un cambio en la forma

80 La sala de lo Civil del TS concluye que hubo información médica y consentimiento suscrito por la actora autorizando la ligadura de trompas porque “no quería tener más embarazos” y no porque no quisiera tener más de tres hijos, independientemente del numero de hijos en cada parto, con cesárea, con los riesgos que conllevaría la practica de otro, tras lo que se añade que lo que no es posible es convertir ambos presupuestos, información y consentimiento, en una especie de trampa para quienes estaban obligados a adecuarlos a la nueva situación originada por el fallecimiento de una de las gemelas desde el momento en que la paciente, al otorgar el consentimiento, no hizo constar en modo alguno que era condicionado y que cuando la facultativa saca al niño y lo pone en manos de los neonatólogos, ante la falta de respuesta, desconocía su fallecimiento, de tal forma que cuando se lo comunican ya había practicado la ligadura de trompas, que es precisamente lo que había solicitado la paciente que se le hiciese, primero por escrito y después verbalmente sin revocación de la Ley 41/2002.

81 Vid. La responsabilidad médica, cit., Bello Janeiro, Domingo, páginas 74 y siguientes, nota 81, con referencia a los artículos 15, 16 y 18 de la Ley 23 de 1981, sobre ética médica, yotras referencias jurisprudenciales y doctrinales colombianas.



de abordar las reclamaciones por negligencia ante los tribunales. Cada vez se alega con más frecuencia la falta de consentimiento y de información, cuando históricamente las denuncias relacionadas con asuntos médicos que llegaban a los tribunales solían estar referidas a casos de mala praxis.

Así, la obligación de informar al paciente ha supuesto una redistribución de los riesgos, que ahora son asumidos también por el profesional médi-co, lo que ha derivado en una mayor protocolización de la medicina, que ha provocado a su vez un aumento de la desconfianza entre profesiona-les y enfermos, así como una medicina defensiva. Efectivamente, en este sentido, la aprobación del paciente solo es válida cuando este recibe una información completa por parte de su médico, por lo que muchos de los formularios genéricos que firman los pacientes en el momento de la en-trada en el hospital no sustituyen al consentimiento y no tienen la misma validez legal.

Yo apuesto por abrir paso al “Consentimiento Informado Humanizado“, solicitando a los médicos que recaben la conformidad del paciente y ex-pliquen los riesgos o el impreso a firmar con empatía y calidez como le gustaría que se lo dijesen a él si fuere el enfermo: con delicadeza, claridad y seriedad, al margen de estadísticas o probabilidades y considerando el nivel de aprehensión o encaje de sus afirmaciones según la edad, fortaleza y estado emocional del paciente, siempre angustiado para curarse.

La jurisprudencia española suele reconocer la tendencia actual a la progre-siva protocolización del diagnóstico y la terapéutica, así como su finalidad de plasmar las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor directa de los profesionales, cuyo fin es mejorar la calidad de la actuación, destacándose que dichos protocolos tienen especial importancia desde el punto de vista profesional; pero que en el ámbito judicial no tienen ninguna obligatoriedad jurídica aun cuando pueden ser acogidos para configurar el deber objetivo de cui-dado y la técnica precisa de suerte que se analiza en cada caso la actuación concreta y el protocolo para dilucidar si la actuación médica ha sido o no correcta; por lo que considero recomendable la creación en los hospitales de unidades de medicina legal preventiva que sean capaces de averiguar y corregir a tiempo los posibles fallos o errores médicos que puedan desen-cadenar las demandas judiciales.



Por último, en este estudio se ha pretendido poner de relieve el acierto de la jurisprudencia contencioso-administrativa española cuando precisa que el nexo causal modula la pretendida responsabilidad objetiva de la admi-nistración, siendo preciso acudir a la lex artis que, por su parte, excluye la antijuricidad al igual que comparto el planteamiento de las sentencias que, en el ámbito civil, apuestan por la subjetivación de la responsabilidad del médico con fundamento en la culpa como criterio de imputación, todo lo que ha de ser probado debidamente en los términos que he expuesto en las páginas precedentes, para lo cual ofrezco la amplia información jurispru-dencial examinada, que espero que sea de interés para los que en la vida profesional se mueven dentro del ámbito del derecho y la salud.

Bibliografía

Bibliografía básica recomendada.

Alkorta Idiakez, I. Regulación juridica de la medicina reproductiva. Derecho es-pañol y comparado, Pamplona, Aranzadi, 2003.

Arcos Vieira, Mª L. Responsabilidad civil: nexo causal e imputación objetiva en la jurisprudencia (con especial referencia a la responsabilidad por omi-sión), Pamplona, Aranzadi, 2005.

Asúa González, C. “Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria”, en Cuadernos de Aranzadi Civil, Pamplona, Aranzadi, 2008.

Ataz López, J. Los médicos y la responsabilidad civil, Madrid, Montecorvo, 1985.

Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcio-namiento de los servicios públicos, Madrid, Tecnos, 1997.

Bello Janeiro, Domingo. “La necesaria revisión del régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”, en La responsabilidad patri-monial de las administraciones públicas, D. Bello Janeiro (Dir.), Xunta de Galicia, Santiago de Compostela, Escola Galega de Administración Públi-ca, 1999.

Bello Janeiro, Domingo. Tratado de responsabilidad médica. La actuación del médico y la responsabilidad civil, penal y administrativa que pueden com-prometer, editorial Legís, Bogotá, Lima, Santiago de Chile, Buenos Aires y Caracas, 2007. p. 609 a 709.



Bello Janeiro, Domingo. “Comentario a la sentencia de 17 de febrero de 2006”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 77, enero-abril 2007.

Bello Janeiro, Domingo. “Comentario a la sentencia de 8 de noviembre de 2007”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 77, enero-abril 2008.

Bello Janeiro, Domingo. “Comentario a la sentencia de 23 de octubre de 2008”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 80, enero-abril 2009.

Bello Janeiro, Domingo. “Comentario a la sentencia de 13 de octubre de 2009”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 83, mayo-agosto 2010.

Bello Janeiro, Domingo. La responsabilidad médica, Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, Bogotá, 2011, con notas al Derecho Colom-biano por Jaramillo J., Carlos Ignacio y Rojas Quiñones, Sergio y segunda edición, editorial Temis, Bogotá, 2015.

Bello Janeiro, Domingo. Responsabilidad civil del médico y responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, Editorial Reus, S.A., Madrid, 2009.

Bello Janeiro, Domingo. “La responsabilidad sanitaria”. p. 219 a 319, en Cues-tiones actuales de responsabilidad civil, Editorial Reus, Madrid, 2009.

Bello Janeiro, Domingo. “La responsabilidad civil del médico”, en Derecho de daños. Una perspectiva contemporanea, Motivensa Editora Jurídica, Lima (Perú), 2011. pp. 273 a 325.

Bello Janeiro, Domingo. “La responsabilidad extracontractual del médico”, en Salud y conciencia pública. Fundación Sanatorio Güemes, Seminario de Derecho de Daños Universidad de Buenos Aires (Argentina), 2011, pp. 222 a 280.

Bello Janeiro, Domingo. “Responsabilidad patrimonial de la administración sani-taria”, en Responsabilidad médica civil y penal por presunta mala practica profesional (el contenido reparador del consentimiento informado), Dy-kinson, Madrid, 2012. p. 33-51.

Bello Janeiro, Domingo. La responsabilidad sanitaria, Palestra Editores, Lima, Perú, 2012.

Bello Janeiro, Domingo. “La prueba de la responsabilidad civil médica”, en De-recho y Salud, volumen 22, numero 2, junio-diciembre 2012. pp. 79 a 119.

Bello Janeiro, Domingo, Régimen jurídico de la responsabilidad sanitaria. Edito-rial Reus, Madrid, 2013. pp. 153 a 228.



Bercovitz Rodríguez-Cano, R. “Comentario a la sentencia de 4 de febrero de 1999”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 50, enero-abril 1999.

Blanco Pérez-Rubio, L. “El deber de información en la medicina voluntaria o satisfactiva”, en Libro Homenaje al profesor Alonso Pérez, vol. I, Madrid, La Ley, 2006.

Blanquer, D. La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1997.

Blasco Esteve. La responsabilidad de la administración por actos administrati-vos, 2ª ed., Madrid, Civitas, 1985.

Castaño, María Patricia. El consentimiento informado del paciente en la respon-sabilidad médica, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1997.

Cobreros Mendazona, E. La responsabilidad del Estado derivada del funciona-miento anormal de la Administración de Justicia, Madrid, Cuadernos Ci-vitas, 1988.

Corbella I Duch, J. La responsabilidad civil de los centros sanitarios, Barcelona, Atelier, 2008.

De Ángel Yagüez, R. “El «resultado”» en la obligación del médico. ¿Ideas sen-satas que pueden volverse locas?”, en Libro Homenaje al profesor Alonso Pérez , vol. I, Madrid, La Ley, 2006.

De Ahumada Ramos, F. J. La responsabilidad patrimonial de las administracio-nes públicas, Pamplona, Aranzadi, 2000.

Fernández Costales, J. Responsabilidad civil sanitaria, Madrid, La Ley-Actuali-dad, 1995.

Fernández Hierro, M. Sistema de responsabilidad médica, 3ª ed., Granada, Co-mares, 2000.

Fernández, Mónica Lucía. La responsabilidad civil médica. Problemas actuales, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2008.

Fernández, Mónica Lucía. “La falla «probada» del servicio médico-asistencial ¿vislumbre del retroceso del Consejo de Estado?”, en Revista Iusta, núm. 30, Bogotá, Universidad Santo Tomás, 2009.

Font I Llovet, Tomás. La ejecución de las sentencias contencioso-administrati-vas. Aspectos constitucionales, Madrid, Civitas, 1985.



_____, “Medidas para hacer efectiva la ejecución de las sentencias”, en La pro-tección pública del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús Gonzalez Pérez, tomo II, Madrid, Civitas, 1993.

Frades De La Fuente, E. La responsabilidad profesional frente a terceros por consejos negligentes, Madrid, Edit. Dykinson, 1999.

Fraga Mandian, A. Y Lamas Meilan, M.m. “El consentimiento informado (El consentimiento del paciente en la actividad médico-quirúrgica)”, en Revis-ta Xuridica Galega, Santiago de Compostela, 1999.

Galán Cortés, J. C. Responsabilidad médica y consentimiento informado, Madrid, Civitas, 2001.

Galindo V., Juan Carlos. Amparos y coberturas de la salud. Seguridad social, medicina prepagada y seguros privados, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez, 2011.

Gamero Casado, Martín. “Constitucionalidad de la unificación jurisdiccional en materia de responsabilidad administrativa”, en Actualidad Juridica Aran-zadi, núm. 332.

_____, “Comentario a la sentencia de 21 de octubre de 2005”, en Cuadernos Ci-vitas de Jurisprudencia Civil, núm. 72, octubre-diciembre 2006.

Garberí Llobregat, J. y otros. Derecho procesal administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993.

García Andrade, J. A. Reflexiones sobre la responsabilidad médica, Publicacio-nes del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Ma-drid, Madrid, Edersa, 1998.

García Blazquez, M. Y Molinos Cobo, J. J. Manual practico de responsabilidad y defensa de la profesión médica (aspectos juridicos y médicos-forenses), Granada, Comares, 1995.

García De Enterría, E. “Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa”, en Anuario de Derecho Civil, 1995.

García De Enterria, E. Y Fernández, T. R. Curso de derecho administrativo II, 4ª ed., Madrid, Civitas, 1993, y 11ª ed., Madrid, 2008.

García Gómez De Mercado, F. “El nuevo sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración”, en La Ley, 19 de octubre de 1993.

Garrido Falla, F. Tratado de derecho administrativo, II, 12ª ed., Madrid, Tecnos, 1985 y 2006.



Gil Botero, Enrique. “Tres temas de responsabilidad del Estado por la actividad médico-sanitaria”, en Responsabilidad extracontractual del Estado, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2010.

Gili Saldaña, M. El producto sanitario defectuoso en derecho español, Barcelona, Atelier, 2008.

González Carrasco, M. C. “Comentario a la sentencia de 8 de noviembre de 2007”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 78, septiem-bre-diciembre 2008.

González Pérez, J. La ley de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Civitas, Madrid, 1999.

González Pérez J. Y González Navarro, F. Régimen juridico de las Administra-ciones públicas y procedimiento administrativo común, 2ª ed., Madrid, Ci-vitas, 1994.

Guerrero Zaplana, J. Las reclamaciones por la defectuosa asistencia sanitaria. Doctrina, jurisprudencia, legislación y formularios, Valladolid, Lex Nova, 2001.

Gutiérrez Barrenengoa, A. “Comentario a la sentencia de 25 de enero de 1997”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 44, abril-agosto 1997.

Gutiérrez Salazar, Nancy Y Bermúdez Carvajal, Claudia. La responsabilidad con-tractual en la cirugia estética, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2009.

Hernández, Alier. Responsabilidad del Estado. Análisis jurisprudencial del Con-sejo de Estado, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2007.

Hoyos Duque, Ricardo. “Desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad médi-co-asistencial”, en Responsabilidad civil y patrimonial del Estado, Bogotá, Temis, 2003.

Irurzun Montoro, F. “La jurisdicción competente para conocer la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, el caso de los servicios pú-blicos sanitarios”, en Revista de Derecho Administrativo, núm. 87, julio-septiembre 1995.

Jaramillo J., Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica. La relación médico paciente, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2008.

Jaramillo J., Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana y Edi-ciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2010.



Jaramillo J., Carlos Ignacio. “Pervivencia de la culpa en el ámbito de la responsa-bilidad civil médica. La fuerza de una tradición convertida en realidad”, en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, t. IV, vol. II, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana y Temis, 2010.

Legaz Alfonso, E. “Comentario a la sentencia de 4 de diciembre de 2007”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 78, septiembre-diciem-bre 2008.

Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, 2ª ed., Tecnos, 1993.

Le Tourneau Madrid, P. “La responsabilidad médica en el derecho francés ac-tual”, en Tratado de responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria, Buenos Aires, Legis, 2007.

López González, B. “El procedimiento: las costas procesales”, ponencia presen-tada en el Curso de verano sobre la nueva Ley de la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa, organizado por la Escola Galega de Administración Pública celebrado en Sada (A Coruña), los días 27 y 28 de julio de 1998.

Macía Morillo, A. La responsabilidad médica por los diagnósticos preconcepti-vos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Tirant lo blanch, 2005.

Marín Castán, F. Responsabilidad civil médica, 2ª ed., Thomson-Civitas, 2007.

Martín Bernal, J. M. Responsabilidad médica y derechos de los pacientes. Problematica juridica de la relación médico-paciente, Madrid, La Ley, 1998.

Martínez Espín, P. “Comentario a las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 y 2 de febrero de 2006”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 73, enero-abril 2007.

Martín González, F. “La responsabilidad de la administración y de los funciona-rios públicos”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, VIII, 1994.

Martín Rebollo, L. “La responsabilidad patrimonial de las administraciones pú-blicas: estado de la cuestión, balance general y reflexión crítica”, en Docu-mentación Administrativa, núm. 237-238.

Martínez-Pereda Rodríguez, J. M. La responsabilidad civil y penal del anestesista, Granada, Comares, 1995.



Méndez Serrano, M. M. “Comentario a la sentencia de 23 de noviembre de 2007”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 77, enero-abril 2008.

Mora García, J. M. Y Jiménez Suárez, O. Complicaciones juridico-médicas en la intervención de vasectomia, Colección de Jurisprudencia Práctica, Madrid, Tecnos, 1998.

Muñoz Machado, S. “Responsabilidad de los médicos y responsabilidad de la Administración Sanitaria (con algunas reflexiones sobre las funciones ac-tuales de la responsabilidad civil)”, en Documentación Administrativa, núm. 237-238, enero-junio 1994.

Navarro Michel, M. “Comentario a la sentencia de 21 de diciembre de 2005”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 72, octubre-diciembre 2006, comentario a la sentencia de 5 de marzo de 1997 por M. A.

Pantaleón Prieto, F. “Responsabilidad patrimonial de las administraciones públi-cas: sobre la jurisdicción competente”, en Revista de Derecho Administra-tivo, núm. 91, Madrid, Civitas, julio-septiembre 1996.

Parra G., Mario Fernando. Carga de la prueba en la responsabilidad médica, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2004.

Parra Lucán, M. A. “Comentario a la sentencia de 5 de marzo de 1997”, en Cua-dernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 44, abril-agosto 1997. Con-greso de Diario Sanitario, 2003.

Piñeiro Amigo, J. M. El procedimiento: procedimiento en primera o única ins-tancia, ponencia presentada en el curso de verano sobre “A nova Lei da xu-risdicción contencioso-administrativa”, organizado por la Escola Galega de Administración Pública (Sada, 27 y 28 de julio de 1998).

Ragel Sánchez, L. F. “Comentario a la sentencia de 11 de febrero de 1997”, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 44, abril-agosto 1997.

Ramírez Gómez, José Fernando. “La responsabilidad civil médica”, en La res-ponsabilidad profesional y patrimonial y el seguro de la responsabilidad civil, Bogotá, Acoldese y Aida, 2005.

Ramos González, S. Aplicación temporal de los baremos en accidentes de circu-lación: la fecha del siniestro determina los puntos por secuela y la del alta médica, su valor, Indret, 2007.

Ribot Igualada, J. “Comentario a la sentencia de 10 de mayo de 2006”, en Cua-dernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 74, mayo-agosto 2007.



Rivera Fernández, M. La responsabilidad médico-sanitaria y del personal sani-tario al servicio de la administración pública (analisis doctrinal y juris-prudencial), Valencia, Editorial Práctica de Derecho, 1997.

Rodríguez López, P. Responsabilidad médica y hospitalaria, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 2004.

Rogel Vide, C. La responsabilidad civil extracontractual en el derecho español. Introducción al estudio jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1977.

Sánchez-Calero Arribas, B. “Algunas reflexiones sobre el consentimiento infor-mado en el acto médico”, en Aspectos médicos y juridicos del dolor, la enfermedad terminal y la eutanasia, Madrid, Fundación Lilly, 2008.

Santos Ballesteros, Jorge. “La responsabilidad civil médica en el derecho co-lombiano”, en Tratado de responsabilidad médica, Buenos Aires, Legis-Editorial Ubijus, 2007.

Santos Ballesteros, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil, t. I, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2008.

Seuba Torreblanca, J. C. Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas. Respuestas juridicas al contagio transfusional del sida y de la hepatitis, Madrid, Civitas, 2002.

Soto Nieto, F. La responsabilidad subsidiaria del Estado y entes públicos en gene-ral (artículo 121 del Código Penal), en La Ley, núm. 3964, 1996.

Tamayo Jaramillo, Javier. La prueba de la culpa médica, Medellín, Diké, 1995.

Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, t. II, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1999.

Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil, Bogotá, Legis, 2007.

Torrent I Ribert. La responsabilidad patrimonial de las administraciones públi-cas. Especial consideración de la derivada del uso de las vias públicas. El seguro de la responsabilidad civil de los entes públicos, Madrid, Editorial Mapfre, 1995.

Vallejo García, Felipe. “La responsabilidad civil médica. Ensayo crítico de la ju-risprudencia”, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, núms. 300-301, Santa Fe de Bogotá, 1993.

Vázquez Ferreyra, R. A. “Responsabilidad civil de los abogados que llevaron adelante el juicio por mala praxis médica frente al médico demandado”, en



Revista Responsabilidad Civil y Seguros, publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación, núm. 12, 2008.

Vilalta Nicuesa, A. E. Y Méndez, R. M. Responsabilidad médica, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1999.

Villar Ezcurra, José Luis. Derecho administrativo especial: administración pú-blica y actividad de los particulares, Madrid, Civitas, 1999.

Yepes Restrepo, Sergio. La responsabilidad civil médica, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2002.

Zana, M. Responsabilità medica e tutela del paziente, Milano, Dott. A. Giuffrè, 1993.

VV.AA. “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, en Documentación Administrativa, Madrid, 1966.

_____, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998”, en Revista Española de Derecho Administrativo, 100, 1999.

_____, Estudios y comentarios sobre la Ley de Régimen Juridico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993.

_____, La nueva Ley de Régimen Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón (Dirs.), Madrid, Tecnos, 1993.

_____, La responsabilidad de los médicos y centros hospitalarios frente a los usuarios de la sanidad pública y privada, Madrid, Fundación de Ciencias de la Salud, 1994.

_____, La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, D. Bello Janeiro (Dir.), Santiago de Compostela, Xunta de Galicia, Escola Galega de Administración Pública, 1999.

_____, Comentarios a la ley 29/98 de 13 de julio, coordinados por J. L. de la Torre Nieto, Revista Xuridica Galega, Santiago de Compostela, 1999.

_____, Documentación administrativa, núm. 209, sobre “La ejecución de senten-cias condenatorias de la administración”.

_____, Comentarios a la reforma del procedimiento administrativo (Analisis de la ley 4/1999), P. Sala Sánchez (Coord.), P. Font de Mora Sainz, M. García Cobaleda, E. López Álvarez, P. Sala Atienza e I. Salvo Tambo (autores), Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999.



_____, Lecciones de responsabilidad civil, F. Reglero Campos (Coord.), Pamplona, Aranzadi, 2002.

_____, “La responsabilidad civil profesional”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2003.


IDEAS PRELIMINARES PARA UNA REFORMA A LA JUSTICIA

PRELIMINARY THOUGHTS FOR A REFORM TO JUSTICE

Luis Fernando Álvarez Jaramillo*

Resumen: En el presente artículo se desarrollan algunas ideas preliminares para una re-forma a la justicia. Como hoja de ruta, y en aras de llevar a cabo este propósito, en un primer momento se reflexionará sobre la necesidad de implementar una cultura de la lega-lidad. Pues el problema de la justicia no puede mirarse simplemente como un fenómeno que hace parte de las dificultades propias al desarrollo de la sociedad, sino que además de las reacciones inmediatas y pasionales, debe ser objeto de un trabajo especial orientado a lograr la recuperación plena del concepto. En un segundo momento, se reflexionará sobre la necesidad de una justicia oportuna y eficaz. Finalmente, se presentarán unas propuestas estructurales, en el marco de lo que sería un proyecto integral de reforma a la justicia.

Palabras clave: Reforma a la justicia, cultura de la legalidad, justicia oportuna, justicia eficaz

Abstract: This article develops some preliminary ideas for a reform to justice. As a road-map, and in order to carry out this purpose, at first, it is thought the need to implement a culture of lawfulness. The problem of justice cannot be seen only as a phenomenon that is part of the difficulties inherent to the development of a society, but in addition to im-mediate and passionate reactions, it should be subject to special tasks aimed at achieving the full recovery of the concept. In a second moment, this article reflects on the need for a timely and effective justice. Finally, some structural proposals are presented, within the framework of what would be a comprehensive project for a reform to justice.

Key words: Reform to justice, culture of lawfulness, timely and efficient justice.

* Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Bolivariana, magister en Ciencias Políticas y Administrativas, por la Universidad de Louvain. Especialista en Derecho Administrativo, por la Pontificia Universidad Bolivariana. Estudios de Doctorado en Ciencias Políticas y Administrativas de la Universidad de Louvain. Magistrado auxiliar y titular encargado

Ideas prelImInares para una reforma a la justIcIa


de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Durante el ejercicio de su profesión, se ha desempeñado como conjuez de la Corte Constitucional. Magistrado del Consejo de Estado. Presidente del Consejo de Estado. Árbitro Cámara de Comercio de Bogotá y Medellín. Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Bolivariana. Director de los posgrados en Derecho Público de la Pontificia Bolivariana y de la Universidad San Buenaventura de Cali. Profesor y conferencista en universidades e institutos nacionales y extranjeros. Asesor en derecho administrativo, constitucional y servicios públicos. Correo electrónico: [email protected]

Introducción

El documento consta de tres partes:

1. La necesidad de implementar la cultura de la legalidad.2. Hacia una justicia oportuna y eficaz.3. Las propuestas estructurales.

Primera parteCultura de la legalidad

El trajinado y preocupante tema de la reforma a la justicia debe ser objeto de profunda reflexión. El país entró en una especie de estupor, cuando se destapó el escándalo por la corrupción en el caso Odebrecht, al que han sido vinculadas altas personalidades de la justicia como el tristemente célebre fiscal anticorrupción, un cuestionado expresidente de la Corte Su-prema de Justicia y de su sala penal, un expresidente del Consejo Superior de la Judicatura, así como algunos abogados, congresistas, gobernadores, alcaldes y otros servidores públicos aún en ejercicio. Todo hizo pensar que los actos de corrupción que se vivían tenían como núcleo principal los altos mandos de la rama judicial, lo que obligaba a replantear su institucio-nalidad, su integración y sus funciones, como se promovió en reuniones y foros adelantados por el gobierno a través del ministerio de justicia y del derecho y por la Procuraduría General de la Nación, en los que se discutió con especial atención sobre la necesidad de analizar y buscar soluciones a un asunto que dejaba de ser simplemente grave para convertirse en defini-tivamente importante.

Lamentablemente, como casi siempre sucede, con el paso de los días y el devenir del proceso electoral para la conformación del Congreso y la elec-

Luis Fernando ÁLvarez JaramiLLo


ción del presidente de la república, el tema parece haber perdido importan-cia y no volvió a ser tratado por el gobierno ni por las altas cortes ni por los distintos sectores de la política. Parece que simplemente permanece como un hecho grave pero no importante.

Pero el problema de la justicia no puede mirarse simplemente como un fenómeno que hace parte de las dificultades propias al desarrollo de la sociedad, sino que además de las reacciones inmediatas y pasionales, debe ser objeto de un trabajo especial orientado a lograr la recuperación plena del concepto. En efecto, la justicia tiene que asumirse como un tema de gran importancia que debe ser abordado y estudiado con seriedad y pro-fundidad, con el objeto de construir, presentar e implementar propuestas audaces de alta proyección social, que permitan una especie de reinven-ción del esquema judicial, tanto desde el punto de vista material, como orgánico y formal.

El tratamiento integral del problema debe iniciarse desde su base, es de-cir, desde la formación, primero del ciudadano, después de los abogados y demás actores que hacen parte del sistema. Por ello, la Academia Co-lombiana de Jurisprudencia, con el debido respaldo de las universidades, especialmente a través de sus facultades de derecho, y de manera conjunta con los colegios de abogados, de jueces y demás organizaciones afines, considera indispensable insistir en que el estudio de la reforma a la justicia se inicie y adelante a partir de la revisión de los principios éticos que deben guiar la convivencia social y las normas que la regulan, con el fin construir e implementar la denominada cultura social de la legalidad.

De manera simultánea debe adelantarse una cuidadosa revisión de los pos-tulados sustanciales utilizados en la formación de los estudiantes en las escuelas, colegios y universidades, para posteriormente analizar con más detenimiento los conceptos metodológicos y axiológicos que deben servir de fundamento para la formación de los futuros abogados.

Para que este propósito se desarrolle de manera efectiva, es necesario que desde las distintas instancias del poder se formulen y adelantan políticas públicas necesarias para la formación y desarrollo de la sociedad en la cultura de la legalidad. De manera concomitante, es indispensable que las entidades y órganos públicos y privados directamente relacionados con el



tema de la justicia, liderados y coordinados por los ministerios de educa-ción, de justicia y del derecho, con participación de la Procuraduría Ge-neral de la Nación, los colegios de jueces, los colegios de abogados, las universidades acreditadas a través de sus facultades de derecho también debidamente acreditadas, inicien el análisis y revisión de los programas de derecho, de manera que respetando los parámetros propios a la autonomía universitaria, se identifiquen los contenidos de la formación profesional de los futuros abogados, el mensaje y la metodología ética que subyace en todas y cada una de sus disciplinas, así como el desarrollo integral de su personalidad a partir de una adecuada información en valores, todo ello con el propósito de garantizar la formación de un abogado integro, honesto y eficaz, presupuesto fundamental para cualquier reforma a la justicia.

Debe hacerse énfasis en la necesidad de un gran pacto nacional que posi-bilite lograr acuerdos de formación entre las facultades acreditadas, con el fin de garantizar la educación en principios y valores éticos, y la necesidad de condicionar la acreditación en alta calidad de los programas de derecho existentes y el registro calificado de los nuevos que se creen, a la presenta-ción y desarrollo de un pensum con alto contenido ético-social.

Mientras no se construyan parámetros éticos para lograr que la sociedad se desarrolle en el marco de la cultura de la legalidad y se logren acuerdos de formación para el ejercicio ético de la profesión de abogado, como juez, asesor, consultor, administrador o litigante, cualquier reforma que se plan-tee en el sistema judicial, carecerá de eficacia real y trascendencia social, puesto que la corrupción y demás males que afectan la actividad judicial, tienen origen ético-social, antes que técnico.

Segunda parteLa necesidad de una justicia oportuna y eficaz

Cómo ya se afirmó, la solución a la crisis de la justicia debe partir de dos estrategias primordiales: (i) la implementación, por parte del gobierno, de políticas públicas orientadas a atender la necesidad de construir una cultu-ra creciente en valores; (ii) Con el liderazgo de los ministerios de educa-ción, dejusticia y del derecho y la orientación de las facultades de derecho acreditadas, los colegios de abogados y la Academia Colombiana de Juris-



prudencia, debe procederse de manera seria y consistente a la revisión de los programas de estudio del derecho y de los instrumentos metodológicos utilizados para la preparación de los estudiantes en valores. Se necesitan universidades con responsabilidad ética, que asuman la formación de abo-gados honestos, respetuosos de la majestad de la justicia al momento de actuar como jueces, litigantes, consultores y académicos.

Una vez se haya construido un marco político claro en materia de forma-ción ética, social y jurídica, es posible abordar el estudio de la reforma a la justicia, haciendo énfasis en ciertos aspectos concretos relacionados con el ejercicio de la función judicial.

Como punto de referencia, es menester considerar que toda propuesta de reforma estructural, orgánica y formal a la justicia debe estar orientada hacia la realización de dos propósitos fundamentales: (i) facilitar el acceso de los ciudadanos a las distintas instancias judiciales y (ii) velar porque la administración de justicia se manifieste a través de decisiones de fondo, adecuadas y oportunas. Solo con una ágil, eficiente y oportuna adminis-tración de justicia se alcanzarán importantes niveles de confianza en las instituciones.

Para lograr la realización de estos dos propósitos u objetivos, hay que im-plementar medidas que permitan incentivar la cultura de la legalidad, em-pezando por los órganos del Estado, primer causante de la proliferación de procesos debido al incumplimiento por parte de los agentes públicos de sus deberes constitucionales de promoción y protección de la persona en su vida, honra y bienes, es decir, la protección de los derechos ciudadanos.

Asimismo, es necesario favorecer la utilización de métodos alternativos para la solución de conflictos como transacciones, arbitramentos, concilia-ciones, amigables composiciones y otros similares.

De todas maneras, lo más importante es tener presente que el principal reto consiste en hacer que los asuntos judiciales, cuando finalmente se tenga que acudir a los jueces, se resuelvan de manera rápida y oportuna. Por distintas circunstancias culturales y laborales, los sistemas de oralidad no han producido los resultados esperados, por el contrario, se presenta una acumulación de procesos que atenta contra la pronta administración de justicia. Hay que eliminar aquellas etapas procesales que obstaculizan y



hacen que las decisiones surjan de manera tardía. No tiene sentido que des-pués de muchos años se sigan adelantando procesos penales sobre asuntos que sucedieron décadas atrás. No se concibe que existan procesos electo-rales cuya sentencia definitiva se produce cuando la persona involucrada ya terminó su mandato o periodo. No es de recibo que procesos civiles o laborales, de cuyo resultado depende la vida y subsistencia de familias enteras, tomen décadas en decidirse. Hay que revisar los resultados del traslado de funciones judiciales a organismos administrativos como las su-perintendencias, así como la realidad funcional de los tribunales de arbitra-mento. En síntesis, se requiere una profunda revisión de las regulaciones procesales para eliminar aquellos procedimientos cuya demora hacen que definitivamente no haya justicia.

Lo hasta acá expuesto permite afirmar, en brevedad, que para que una re-forma a la justicia sea seria, viable y útil, es menester tener en cuenta que la necesidad social y académica de que los órganos competentes asuman y desarrollen el tema de la justicia y las necesidades de reforma, es un asunto que no solo interesa a las altas cortes. Una reforma integral a la justicia exige (i) que las instancias competentes del Gobierno, se preocupen por la formulación de políticas públicas serias en materia de formación de la sociedad en una cultura de valores, (ii) que en definitiva se acuerden e im-plementen cambios estructurales y materiales en los estudios de derecho y en las regulaciones normativas, con el objeto de formar abogados con un profundo mensaje ético y hacer que el ordenamiento se integre por nor-mas sencillas, desprovistas de formalismos innecesarios o de redacciones ambiguas que posibiliten el desarrollo de prácticas dilatorias, siempre con el propósito principal de hacer que el ciudadano tenga fácil acceso a una justicia seria, imparcial, ágil y eficaz.

Tercera partePropuestas estructurales

Desde el punto de vista estructural preocupa la participación de las altas cortes y otros órganos judiciales superiores en la elección de servidores públicos pertenecientes a otras instancias del Estado, e incluso en la elec-ción magistrados y jueces de niveles inferiores, quienes pueden sentir que



sus decisiones se ven comprometidas por sus expectativas futuras de as-censo, cuya competencia está en cabeza de quienes funcionalmente están llamados a revisar sus decisiones judiciales. En buena hora el Consejo de Estado ha decidido someter a consideración del Congreso Nacional un proyecto de reforma constitucional para apartar a los altos jueces de las actividades administrativas relacionadas con elecciones y nombramientos. Es un esfuerzo que es necesario compartir con el propósito de excluir a los operadores, de aquellas funciones que no son judiciales. Es cierto que en una concepción funcional del Estado, las entidades, agencias y órganos públicos deben estar preparados para cumplir tareas que estrictamente no correspondan a lo esencial de su función, como sucede cuando el órga-no legislativo se ocupa de la competencia administrativa de designar a quienes han de integrar la mesa directiva o participa en la elección de servidores públicos que hacen parte de otras instancias del Estado; pero ese nexo interfuncional no se puede desarrollar satisfactoriamente cuando existen argumentos contundentes para demostrar que el cumplimiento de esas competencias “ajenas” afecta de manera negativa el ejercicio de las tareas, que por la naturaleza del cargo, son las propias a su función. Por ejemplo, el constituyente consideró necesario y conveniente que las altas cortes intervinieran en la elección del Procurador General de la Nación, del Contralor General de la República y de otros altos servidores del Esta-do; sin embargo, la práctica de estas competencias ha permitido establecer que el efecto ha sido el contrario. En lugar de crear transparencia sobre la designación de esos servidores públicos, la intervención de la justicia en estos casos, la ha contaminado de prácticas políticas propias de otras ins-tancias, con efectos negativos sobre la forma y fondo como se desarrolla el ejercicio de las funciones propias de la actividad judicial.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Academia Colombiana de Jurisprudencia Capitulo Antioquia, se permite someter a consideración de las instancias competentes de la academia y de la sociedad en general, las siguientes propuestas que harían parte de un proyecto integral de refor-ma a la justicia:

1. Después de hacer una revisión técnico-ética de los programas de estudio de derecho, disponer en los procesos de acreditación de fa-cultades de derecho la exigencia de una línea exacta de formación



ética y profesional que debe ser cursada y aprobada por quienes aspiren entrar a la carrera judicial. Formación de abogados para la justicia.

2. Reglamentar en forma clara las distintas etapas de ingreso y pro-moción en la carrera judicial para quienes aprobaron la línea de formación para jueces, con un examen de admisión a la judicatura, que supliría el examen de Estado que piensa implementar el go-bierno.

3. Revisar las competencias en las distintas instancias, con el fin de otorgar un mayor poder de decisión a los jueces de única y primera instancia. Además, ampliar la clase de asuntos que obligatoriamen-te se deben resolver a través de mecanismos alternativos para la solución de conflictos.

4. Respetando la historia, mantener tres altas cortes (Corte Consti-tucional, Corte Suprema y Consejo de Estado), como órganos de cierre, no de instancia, sino para resolver recursos extraordinarios debidamente regulados, incluyendo revisión de tutelas, no en forma opcional, sino obligatoria en ciertos casos y para ciertos asuntos debidamente señalados por el legislador.

5. La elección de jueces y magistrados de tribunales no puede estar en cabeza de quienes funcionalmente van a revisar en segunda instan-cia sus providencias. En todos los casos dicha elección será hecha por la dirección de la rama judicial o un órgano especial concebido para tal fin, con estricta sujeción a los resultados del concurso.

6. La tercera parte de los miembros de cada una de las altas cortes llegarán a estas dignidades de acuerdo con estricta sujeción a los resultados del concurso respectivo. La otra tercera parte estará inte-grada por académicos designados por una comisión de altos juris-tas, integrada por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, de acuerdo con una reglamentación exigente en materia de requisitos. La otra tercera parte se designarán por el sistema de cooptación cerrada. En todos los casos se establecerá un exigente sistema de inhabilidades e incompatibilidades.



7. Las altas cortes, los tribunales y los jueces no intervendrán, ni par-ticiparán en la elección o nombramiento de funcionario o empleado alguno de la rama judicial, salvo los propios del respectivo despa-cho. Tampoco intervendrán en la elección de ningún otro servidor público del Estado.


¿ES NECESARIO IMPLEMENTAR EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN COLOMBIA PARA LOGRAR LA PAZ?

IS IT NECESSARY TO IMPLEMENT THE MODEL OF RESTORATIVE JUSTICE IN COLOMBIA TO ACHIEVE PEACE?

Ana Sofía Riaño Fonseca*

Resumen: El presente artículo de investigación tiene como objetivo demostrar que el modelo de justicia restaurativa, incorporado explícitamente en el Acuerdo de Paz firmado por el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP, es conveniente para Colombia. La justica retributiva no ha tenido buenos resultados y la reincidencia de los delincuentes es alarmante. El modelo de justicia restaurativa permite el acercamiento entre las víctimas y victimarios, el establecimiento de la verdad y la reinserción a la sociedad; es un modelo que abre las puertas a momentos de encuentro y entendimiento de los hechos, que a largo plazo logra disminuir los deseos de venganza, desesperación y desesperanza. Colombia, durante los próximos años, debe contar con un modelo de justica que evite la repetición de los sucesos acontecidos y promueva el progreso del país; es decir que es esencial tener una herramienta que permita sanar las heridas y el dolor presentes durante más de cincuenta años en todo el territorio nacional. Es un modelo nuevo para Colombia, que intenta generar un cambio en la sociedad y una solución definitiva del conflicto armado, que durante tanto tiempo afectó al país.

Palabras clave: Justica retributiva, justicia restaurativa, conflicto armado, función de la pena, paz

Abstract: These research article aims at the argument that the model of restorative justi-ce, explicitly incorporated in the peace agreement signed by the Colombian government and the FARC-EP, is convenient for Colombia. The retributive justice has not good results and the recidivism of the delinquents is alarming. The model of restorative justice allows the rapprochement between victims and perpetrators, the establishment of truth and

* Estudiante de quinto semestre de Derecho en la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá (Colombia). Con el presente ensayo, participó y ocupó el primer lugar en el concurso La Voz del Estudiante. Correo electrónico: [email protected]

¿Es nEcEsario implEmEntar El modElo dE justicia rEstaurativa En colombia para lograr la paz?


reinsertion into society; is a model that opens the doors to a moment of encounter and understanding of the facts, that a long term manages to diminish the desires of revenge, despair and hopelessness. Colombia, during the next few years must have a model of justice that avoids the repetition of events that occurred in previous years and promotes the country’s progress, it is essential to have a tool that allows healing of wounds and pain present for more than fifty years throughout the country. It is a new model for Colombia, which seeks to generate a change in society and allow the fundamental solution of the armed conflict that has affected the country for so long.

Keywords: Retributive justice, restorative justice, armed conflict, function of the penalty, peace

La justicia restaurativa es un concepto que se ha discutido en Colombia durante los últimos años gracias a los acuerdos de paz hechos en La Haba-na, y ha sido objeto de profundos análisis, opiniones y críticas por parte de los colombianos. Antes de la publicación del tratado hecho por el gobierno nacional y la guerrilla de las FARC, la justicia establecida en el Código Penal (la retributiva) era la que se aplicaba para cualquier situación; sin embargo, para terminar con el conflicto armado fue necesario reevaluar conceptos como el de justicia, además de reconsiderar la función de la pena y la reparación de las víctimas. Es por todo lo anterior que en el pre-sente texto se quiere demostrar que la justicia restaurativa es conveniente para la solución del conflicto armado y la búsqueda de paz, ya que ella per-mite un acercamiento entre las víctimas y el victimario, la posibilidad de restaurar, compensar y revertir en la medida de lo posible el daño causado, además de evitar la reincidencia de los delincuentes.

Actualmente el Código Penal colombiano establece de forma inequívo-ca la justicia retributiva como el eje de la aplicación del derecho penal en todo el territorio nacional. En el artículo 4to titulado La función de la pena, se afirma: “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado”1. Dicho artículo explica claramente que en Colombia se im-ponen penas para una retribución justa, es decir para generar en el delin-cuente un mal como consecuencia de un crimen que cometió; sufriendo la privación de su libertad, pero realmente no hay un enfoque hacia las víctimas ni un intento por reparar el daño causado. La justicia retributiva

1 Código Penal colombiano [Código] (2016) 17ª ed. Legis.

AnA SofíA RiAño fonSecA


implica un castigo a alguien que ofendió al Estado y no un castigo para alguien que afecto a otro ser humano2.

Al estudiar en Cuba las posibilidades para terminar el conflicto armado se cuestionó la función de la pena y la efectividad de la justicia retributiva frente a la prevención de delitos y la no reincidencia de los mismos. Se-gún el informe estadístico del INPEC del 2017, el 78,6% (14.860) de los delincuentes que pagaron su pena dentro de la cárcel fueron nuevamente condenados por cometer otros delitos3. Dicha cifra implica que en Colom-bia la función de la pena, es decir el castigar a los delincuentes y lograr que entiendan su error y no lo repitan, no ha sido muy efectiva. El gobierno no puede permitir que los castigos aplicados a los guerrilleros y militares que cometieron delitos no sean efectivos y puedan poner en riesgo el débil equilibrio del acuerdo; para lograr la paz, se debe buscar una justicia que no solo evite la reincidencia, sino que además compense a las víctimas y a todo el país.

¿Qué es lo que se quiere lograr con los acuerdos de paz en Colombia? Esta es una pregunta muy importante que se debe responder para saber si la justicia restaurativa es adecuada para dichos objetivos. Tal como lo explica Diego Arias en su artículo publicado por el periódico El Tiempo en el año 2005, lo que se busca es confrontar un pasado violento, enfrentar las violaciones de derechos humanos y las atrocidades acontecidas, crear puentes entre las víctimas y los victimarios para sanar heridas y entender lo acontecido, lograr una reintegración de todos a la sociedad y hacer que los colombianos perdonen4.

2 Márquez Cárdenas, Álvaro. La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria. Prolegómenos. Derechos y Valores, julio-diciembre. Vol. X. p. 201- 212. Universidad Militar Nueva granada, Bogotá: Colombia. [Consultado el 21 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.redalyc.org/pdf/876/87602012.pdf

3 INPEC. Informe estadístico enero de 2017. Bogotá: Colombia. Inpec, enero de 2017. [Consultado el 24 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Estad%EDsticas/Estadisticas/Informes%20y%20Boletines%20Estad%EDsticos/1%20INFORME%20ENERO%202017.pdf

4 Arias, Diego. Justicia restaurativa, novedad para la paz. El Tiempo. 5 de febrero de 2005. [Consultado el 21 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1675537



Además de lo anterior, también se busca evitar el olvido del gran sufri-miento y dolor que se generó durante más de sesenta años en Colombia. La urgencia por llegar a un acuerdo con la guerrilla no puede ignorar la necesidad de reparar lo más posible el daño y ayudar a las víctimas del conflicto. Encontrar un balance entre los años de cárcel y la reparación a las víctimas es una cuestión difícil, y para muchos críticos del proceso, el gobierno ha cometido errores frente a este tema; sin embargo, es impor-tante tener a los afectados como el eje de todos los acuerdos, y para ello se necesitan los mecanismos apropiados

Tal como lo explica la Comisión de verdad, es esencial que las víctimas y los victimarios tengan el espacio para contar lo sucedido, su dolor, sus sentimientos, aceptar su responsabilidad y exigir sus derechos; que puedan denunciar y evitar que se repitan los hechos en el futuro. Para lograr este objetivo, el gobierno colombiano debe crear mecanismos para abrir diálo-gos entre las partes y reconstruir los sucesos para entenderlos y perdonar-los. Ya que la justicia retributiva no permite estos espacios tan necesarios, los negociadores decidieron cambiar el modelo de justicia y acordar la justicia restaurativa como el eje del proceso.

En los acuerdos de paz hechos en La Habana, en la página 116, de forma clara e inequívoca se establece la justicia restaurativa como la clave para lograr la paz:

“El Sistema Integral hace especial énfasis en medidas restaurativas y repa-radoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. La integralidad del Sistema contribuye a sentar las bases para la recuperación de la confianza, para la convivencia en un escenario de construcción de paz, y para una verdadera reconciliación entre todos y todas los colombia-nos y las colombianas”5.

Es decir que claramente los actores del conflicto no quieren continuar con el mismo modelo de justicia retributiva que a lo largo de los años no ha dado buenos resultados, y desean más una justicia que permita la interac-ción entre las víctimas y victimarios.

5 Gobierno Nacional; FARC-EP. Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 24 de agosto de 2016. p. 1- 297. [Consultado el 24 de junio de 2017] Disponible en internet: https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://static.elespectador.com/archivos/2016/08/ec3cea604f42e21a80767d65e9ca4aca.pdf



¿Qué es exactamente la justicia restaurativa? El articulo 518 del Código de Procedimiento Penal colombiano afirma que:

Definición: Se entenderá por programa de justicia restaurativa todo pro-ceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo.

Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad”6.

Tal como lo dice el anterior artículo citado, la justicia restaurativa va más allá de un castigo impuesto por el Estado al sindicado con el fin de retribuir a la justicia, realmente es un esfuerzo por reparar desde lo más profundo a la víctima y corregir al victimario.

El autor Álvaro Márquez Cárdenas, en su artículo publicado por la revis-ta Prolegómenos, afirma que la justicia restaurativa es aquella que no se centra en castigar al delincuente, por el contrario, busca reparar el daño causado a las personas es abrir un espacio de dialogo entre las partes, sus familias y personas más cercanas, para resolver el conflicto y evitar la co-misión de futuros delitos7. La propuesta de implementar dicha justicia es una nueva forma de considerar el derecho penal, ya que hay un cambio de percepción de la función de la pena enfocada más a reparar a una persona a la que se dañó y no tanto al Estado.

Al estudiar la justicia restaurativa a profundidad, es posible identificar sus características. Álvaro Márquez enumera algunas de ellas, entre las cuales se encuentra el hecho de reconocer los delitos como acciones que afectan a seres humanos y no solo a las leyes. Además, es un proceso que incluye a otros actores, como a comunidades o víctimas más lejanas, y mide su éxito según el grado de reparación del daño y no el número de años de pena de

6 Código de Procedimiento Penal [Código] (2016) 17ª ed. Legis.7 Márquez Cárdenas, Álvaro. La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en

el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria. Prolegómenos. Derechos y Valores, julio-diciembre. Vol. X. p. 201- 212. Universidad Militar Nueva granada, Bogotá: Colombia. [Consultado el 21 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.redalyc.org/pdf/876/87602012.pdf



prisión. Finalmente, busca eliminar el deseo de venganza que a largo plazo genera más violencia, y cambiarlo por aceptación y entendimiento de los hechos (2007).

Instaurar la justicia restaurativa en Colombia para los casos del conflicto armado implica una modificación del sistema penal, una idea que general-mente es criticada puesto que evidencia inestabilidad jurídica y un cam-bio hacia un mundo desconocido. Muchos defensores del derecho penal prefieren mantener la estabilidad y el carácter estático del ordenamiento jurídico, y critican constantemente la idea de apostar por otro sistema de justicia durante el postconflicto; especialmente por el temor a la impuni-dad; sin embargo, y tal como lo explican Daniel Medina y Diego Torres, “El derecho en general es un medio instrumental y como tal no podría oponerse a las intenciones de la sociedad en la que funciona”8. El sistema penal actual ha podido ser efectivo para el control y corrección de algunos delitos, pero al enfrentarse a crímenes tan graves como los cometidos du-rante la guerra, es necesario utilizar herramientas más fuertes y poderosas.

Es por todo lo expuesto anteriormente que se considera que la justicia res-taurativa es conveniente para el país, ya que da una solución de fondo al conflicto armado. La justicia penal retributiva no ha mostrado buenos resul-tados, y actualmente puede decirse que se encuentra en una de sus mayores crisis. Para poder solucionar completamente la violencia en Colombia, es-pecíficamente la sucedida alrededor de la guerra contra las FARC, es ne-cesario instaurar un modelo de justicia que permita el acercamiento de los actores del conflicto, el establecimiento de la verdad, el reconocimiento del daño ocasionado y una adecuada resocialización de los victimarios.

Realmente se está haciendo una apuesta por un futuro en paz sin la certeza de los resultados que pueda tener; sin embargo, es una propuesta sólida que puede resultar y permitir que Colombia evolucione como el gran país que es. Lo más importante es terminar con el dolor, la venganza, la violen-cia y la desesperanza; eso se logra impartiendo justicia y retribuyendo a las

8 Medina Cruz, Daniel; Torres Martínez, Diego. Primeros acercamientos al proceso de paz en La Habana: ¿Conveniente o desproporcionado? Univ. Estud. Bogotá (Colombia). 2016. [Consultado el 21 de junio de 2017] Disponible en internet: http://cienciasjuridicas.javeriana.edu.co/documents/3722972/7363669/155-176.pdf/a06f30a2-d8e2-4e51-bb34-6a811bb207f6



víctimas lo mejor posible. En la historia del país pocas veces se ha decidi-do cambiar la justicia y sus objetivos; pero es una forma de introducir un nuevo comienzo y luchar por un cambio en toda la sociedad.

Bibliografía

Arias, Diego. Justicia restaurativa, novedad para la paz. El Tiempo. 5 de febrero de 2005. [Consultado el 21 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1675537

Código de Procedimiento Penal [Código] (2016) 17ª ed. Legis.

Código Penal colombiano [Código] (2016) 17ª ed. Legis.

Gobierno Nacional; FARC-EP. Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 24 de agosto de 2016. p. 1- 297. [Consultado el 24 de junio de 2017] Disponible en internet: https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://static.elespectador.com/ar-chivos/2016/08/ec3cea604f42e21a80767d65e9ca4aca.pdf

INPEC. Informe estadístico enero de 2017. Bogotá: Colombia. Inpec, enero de 2017. [Consultado el 24 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/Institucion/Estad%EDsticas/Estadisticas/Informes%20y%20Boletines%20Estad%EDsticos/1%20IN-FORME%20ENERO%202017.pdf

Márquez Cárdenas, Álvaro. La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del sistema procesal de tendencia acusatoria. Prolegómenos. Derechos y Valores, julio-diciembre. Vol. X. p. 201- 212. Universidad Mili-tar Nueva granada, Bogotá: Colombia. [Consultado el 21 de junio de 2017] Disponible en internet: http://www.redalyc.org/pdf/876/87602012.pdf

Medina Cruz, Daniel; Torres Martínez, Diego. Primeros acercamientos al proce-so de paz en La Habana: ¿Conveniente o desproporcionado? Univ. Estud. Bogotá (Colombia). 2016. [Consultado el 21 de junio de 2017] Dispo-nible en internet: http://cienciasjuridicas.javeriana.edu.co/documents/ 3722972/7363669/155-176.pdf/a06f30a2-d8e2-4e51-bb34-6a811bb207f6

Comisión de verdad y Memoria de mujeres colombianas. (2013). La verdad de las mujeres: Víctimas del conflicto armado en Colombia. Tomo I. Editorial Ruta pacifica de las mujeres. Bogotá: Colombia. Recuperado el 5 de julio de 2017 de: http://pdf2.hegoa.efaber.net/entry/content/1459/Informe_La_Verdad_de_las_mujeres_Tomo_1.pdf

Membresía


ACADÉMICOS HONORARIOS POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NombreBetancur Cuartas Belisario Monroy Cabra Marco GerardoNarváez García José IgnacioCesáreo Rocha Ochoa

Correspondiente Número

1979 05 161994 06 091998 11 05

Honorario1982 06 02 2015 09 172016 05 192018 05 02

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

1. Uribe Vargas Diego 1974 10 302. Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 163. Tafur Galvis Álvaro 1983 11 164. Tobón Mejía Aurelio 1989 10 115. Parra Quijano Jairo 1989 11 086. López Blanco Hernán Fabio 1991 11 137. Bernal Cuellar Jaime 1992 05 068. Flórez Enciso Saúl 1992 10 149. Vallejo García Felipe 1993 11 0310. Narváez García José Ignacio 1994 06 0911. Diaz Bueno Javier 1995 07 0512. Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 0513. Plazas Vega Mauricio 2001 09 2014. Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 0915. Esguerra Portocarrero Juan C. 2001 10 3116. Forero Contreras Rafael 2002 11 0717. Venegas Franco Alejandro 2003 10 2518. Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 1219. Gaviria Liévano Enrique 2005 07 1320. González de Cancino Emilsen 2005 08 1821. Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 2522. Álvarez Londoño Luis F.S.J. 2005 08 2523. Fradique Méndez Carlos 2006 04 0624. Orjuela Gongora Carlos 2006 04 2025. Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 1226. Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 1227. Olano García Hernán A. 2007 10 2528. Cuevas C. Euripides de Jesús 2008 06 1729. Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 1130. Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 2331. Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 1432. Mayorga García Fernando 2012 06 2833. Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 1634. Guarín Ariza Alfonso 2012 09 2735. Cerón Coral Jaime 2012 10 0436. Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 2837. Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 0938. Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 1339. Valdes Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16

40. Ibáñez Guzmán Augusto 2014 10 1441. Sotomomte Sotomonte Saúl 2014 11 2742. Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 1343. Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 1644. Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 0545. Rengifo García Ernesto 2016 05 26

1965

MeMbresía


Sillón 2

Jiménez AgustínSoto del Corral JorgePelaez Echeverry GabrielaMorales Benitez OttoRengifo García Ernesto

19431961

1979 05 16

Fundación1945

1977 01 161980 11 192007 10 25

Fundación19381949

1972 09 291983 11 16

19601977 06 19Act. Hon.

192101 06 19971980 04 21

2007Actual

1948 04 091964

1983 08 01Actual

Sillón 13

Hernández Ospina FabioUprimny LeopoldoMonroy Cabra Marco Gerardo

Sillón 14

Fajardo Manuel MaríaOrozco Valencia JorgeGarcia Herrera ÁlvaroRamírez Arcila CarlosOlano García Hernán A.

Sillón 15

Cuellar José Hilario Gaitán Jorge Eliecer Gaitán Azuero GonzaloCamacho Rueda AurelioTafur Galvis Álvaro

GENEOLOGÍA DE SILLONES NUMERARIOS

Fundación-

1954

Fundación1915 12 07 1967 11 161974 09 092012 08 16

Fundación1929

1959 09 232007 12 032016 05 26

Fundación1947

1974 10 30

Fundación1912 02 091962 11 072015 08 13

Fundación19371960

1974 11 20

Fundación1947

1963 05 16

Fundación192819631977

2008 09 11

Fundación1942

1966 11 162008 06 17

Fundación1943

1978 08 02

192219291943

1963 05 161979 04 18

Fundación1923

1938 11 231967 11 16

-1943

2017 05 17

1914 10 151963 09 121974 04 052012 03 10

Actual

192519552007

2015 05 23Actual

19411969

Actual

1911 07 131946 10 012014 03 24

Actual

19291952

1972 05 23Act. Hon.

19401960

2014 04 06

192719601977

Actual

1942-

2009 11 14Actual

19421978 04 092014 05 19

19241944

-1978 09 28

Act. Hon.

19231933 03 01

19652012 06 05

Sillón 1 (Vacante)

De León Juan FelixArango Vélez DionisioRestrepo Piedrahita Carlos

Sillón 7

Uribe Uribe RafaelHinestroza Daza Ricardo Piñeros Piñeros EduardoHinestrosa Forero Fernando Fernández Sandoval Heraclio

Sillón 8

Iregui Antonio José Rivadeneira Carlos Uribe Vargas Diego

Sillón 3

Torres Carlos ArturoCarreño Pedro MaríaGonzález Charry GuillermoCruz de Quiñones Lucy

Sillón 9

Fajardo JulioNeira Mateus Guillermo Uribe Duran JuanVidal Perdomo Jaime (U)

Sillón 4 (Vacante)

Nanetti TancredoGutiérrez Gómez Jorge Benavides Patrón Juan

Sillón 10

Barrios Juan B.Latorre Uriza Luis Felipe Mendoza y Mendoza AlejandroArboleda Valencia José EnriqueSarmiento Cifuentes Fernando

Sillón 5

Caballero LucasAnzola NicasioGómez Garzón CarmenCuevas C. Euripides de Jesús

Sillón 11 (Vacante)

Posada EduardoCárdenas ParmenioVélez García Jorge

Sillón 12

Montaña FranciscoCopete Mafla Alejandro Cortez MilciadesJaramillo Arrubla CastorRozo Rozo Julio E. (U)

Sillón 6 (Vacante)

Quijano Wallis José MaríaRestrepo Antonio JoséRestrepo Felix S.J.Jiménez Barriga Tulio

MeMbresía



Olarte Camacho VicenteParra VicenteGómez Naranjo Pedro Alejandro Melo Quijano José VicenteBecerra Héctor Julio

Fundación1922 1935

1967 11 161989 03 29

Fundación19121943

1967 11 161989 10 11

Fundación1955

1967 11 161989 11 08

Fundación1967 11 161990 06 08

Fundación1915192019241953

1978 05 241984 05 23

Fundación1967

1999 08 22

Fundación1938 08 141991 08 14

Fundación1942

1980 12 031991 05 22


1985 05 08


1988 07 27

1920 03 111960

1987 08 222014 04 02

191019401965

1988 09 21Actual

19491960

1987 11 16Actual

19591988 08 012015 04 17

1915192019221951

1977 06 011983 10 12

2011 08 17Actual

19441989 08 202015 05 26

19281969 05 222016 03 20

19401980 07 301991 02 27

Actual

1924 01 231947

1954 12 171984 12 18

Actual

1914195519621988

2017 05 10

Sillón 20

De Pombo Manuel A.Ocampo Antonio María Diaz Rodríguez Justo Dangond Daza Manuel A.Tobón Mejía Aurelio

Sillón 21

Grillo Maximiliano Posada Azuero Lope Galvis Madero Luis Parra Quijano Jairo


Millan EnriqueCardozo Isaza Jorge Mora Osejo Humberto

Sillón 16

Gamboa EnriqueCadavid Antonio José Holguín y Caro Hernando Escallón RafaelArias Bernal José Domingo Chavarriaga Meyer José Luis Robledo Uribe EmilioMena de Quevedo Margarita


Delgado Pedro Pablo Madrid Malo Nestor Preciado Peña Alberto


Gutiérrez EladioMackenzie Useche MauricioJaramillo Echeverry Marino

Sillón 24

Ospina SantiagoGarcía de la Parra Pablo Orjuela Hidalgo Gustavo Cancino Moreno Antonio J. (U)Sillón 17

Esguerra NicolásAbadia Méndez Miguel Reyes Llaña Luis FelipeMelguzo GerardoGaitán Mahecha Bernardo (U)


Forero Rubio Luis Restrepo Saenz EduardoYepes Jesús MaríaCordoba Medina Alejandro Forero Rodríguez Rafael

Fundación1950 1962

1991 11 13

Fundación19381985

1992 05 06

Fundación19241937

1971 05 241992 10 14

Fundación19141928

1971 05 241993 11 03

19291952

1990 03 31Actual

19201973 09 011986 03 15

Actual

191919371967

1991 12 26Actual

19121926

1970 06 051993 06 20

Actual

Sillón 26

Isaza Luis MaríaGarcía Samudio NicolásGómez Hoyos RafaelLópez Blanco Hernán Fabio

Sillón 27

Currea GonzaloAguilera Rodríguez MiguelDiaz Rubio HernandoBernal Cuellar Jaime

Sillón 28

Champeau EdmondGaravito Armero Fernando Gutiérrez Mejía Ricardo Gutiérrez Anzola Jorge Enrique Flórez Enciso Saúl

Sillón 29

Peña BelisarioArbelaez IsmaelMontalvo José AntonioCastillo Dávila PolicarpoVallejo García Felipe

-1966 10 191972 12 061992 09 092018 08 29

-----

Sillón 30Copete Avendaño HernánRonderos Tejada EduardoMeluk Salge AlfonsoNarváez García José IgnacioCavelier Franco Ernesto

MeMbresía


Sillón 32

Restrepo Hernández Julián Cock VíctorNaranjo Villegas AbelDe La Pava Salazar SimónChavarro De Solanilla Nohora

Fundación1935 11 251998 11 05

Fundación1943

1963 05 161987 01 252000 10 25

Fundación1937

1976 02 252001 09 20

Fundación1935

2001 10 09

Fundación1924

1971 03 112001 10 31

Fundación19471951

1976 09 011990 07 042002 11 07

Fundación1947

1973 10 262003 10 20

Fundación1961

1980 10 012001 09 072003 10 25

Fundación1938

1963 05 161997 11 072015 10 16


1995 07 05

-1989

Actual

1940 041962 08 141985 08 01

19982015 04 11

-1974 03 27

1999Actual

-1992 10 10

Actual

19141967

1997 03 19Actual

1941 071951

1970 02 04

1990 01 27Actual

-1969

2000 03 012014 10 03

-1979 12 152001 03 27

-Actual

19201960

1992 02 172014 09 22

Actual

194119671994

Actual

Sillón 33

Gómez Francisco AntonioEchandía Olaya Dario Rocha Ochoa Cesáreo


Rodríguez Forero AlejandroMiranda Diaz-Granados RamónUribe Maldonado AlfonsoHolguín Holguín CarlosUribe Garzón Carlos

Sillón 35

Arteaga Jesús María Santos Montejo EduardoPineda Castillo RobertoPlazas Vega Mauricio

Sillón 36

Carvajal R AurelioRocha Alvira AntonioGómez Aristizabal Horacio

Sillón 37

De La Torre AlejoCerón Camargo GabrielMorales Molina HernandoEsguerra Portocarrero Juan C.

Sillón 38

Campuzano Marquez ArturoCorral Luis CarlosRodríguez Fonnegra Jaime

Hernández Rodríguez GuillermoFranco Idarraga HernandoForero Contreras Rafael


Manrique Juan C.Medellín Aldana CarlosVargas Rubiano GonzaloCarreño Varela Bernardo

Sillón 40

Rodríguez de Piñeres EduardoCaicedo Castilla José JoaquínDevis Echandía HernandoGamboa Álvarez ErnestoVenegas Franco Alejandro

Sillón 31

Gómez Cuellar RamónIglesias SalvadorQuiñonez Neira RafaelLeón Rey José AntonioDiaz Bueno Javier

Fundación-

19501963 05 161967 11 16

19932004 05 12

Fundación1937

1963 05 161976 05 262005 07 13

Fundación19201937

1963 05 162005 08 18

Fundación19241947

1975 11 262005 08 25

-193719601964

1980 05 282002 03 06

Actual

19341960

1971 02 18-

Actual

192019291951

-Actual

19221944

1973 09 04-

Actual

Sillón 41

Lince P. alejandroMons. Bermúdez Portocarrero José A. Mons. López Lleras RudesindoRey Rojas Julio CésarMelendro Lugo ErnestoSuárez Hernández Daniel Quiroga Cubillos Héctor E.

Sillón 42

Mendoza Pérez Diego Bravo CarlosHerrera Anzoategui Blas Venegas Gil Alejandro Gaviria Liévano Enrique

Sillón 43

Uribe GuillermoConcha José VicenteHernández Ospina Horacio Gómez Garzón SoledadGonzález de Cancino Emil-sen Sillón 44

García EugenioOsorio Angulo Aquileo Tapias Pilonieta Arturo Sarmiento Buitrago Luis Trujillo Muñoz Augusto

MeMbresía


Sillón 55

Rodríguez Forero AlejandroCerón Coral Jaime

Sillón 54

Nova Cerda BenjamínGuarín Ariza Alfonso


Gómez Francisco Antonio Pulido Pineda Alberto

Fundación1939

2006 05 12

Fundación1941

1967 11 162006 03 302009 04 23

Fundación1947

1963 05 161977 03 161998 10 072006 04 06

Fundación1970

2006 04 20

Fundación1937

19511960

1984 10 102005 08 25

Fundación1935

2006 05 12

-1952

Actual

-1964

2005 10 302006

Actual

1940 02 1119601970

1991 10 162006 03 05

Actual

19691993 11 03

Actual

-1944 07 23

19601982

2004 08 09Actual

-1976 06 04

Actual

Sillón 50

Ricaurte EduardoLozano y Lozano Carlos Valencia Martínez Jorge Enrique

Sillón 46

Gutiérrez Rubio Antonio Pantoja Antonio JoséSuárez de Castro AlfonsoVillar Borda LuisParada Caicedo Juan Bautista

Sillón 47

Trujillo Arroyo Juan C.Gutiérrez Mejía PedroMorales Peña GuillermoDe Gamboa y Villate GermánVanegas Mendoza Manuel A.Fradique Méndez Carlos

Sillón 48

Esguerra DomingoBernal Medina Miguel Orjuela Gongora Carlos

Sillón 45

Forero EmilianoMedina LeandroSamper Sordo JuanRiveros Julio EduardoParedes Arboleda Luis FernandoÁlvarez Londoño Luis F. S.J.

Sillón 49

Valenzuela TeodoroMoreno Jaramillo Miguel Barrero Buitrago Álvaro

Fundación2012 06 14

Sillón 51

Pinzón Warlosten Nicolás Bravo Arteaga Juan Rafael


Sillón 52

Uribe Antonio JoséMayorga García Fernando

Fundación



2013 02 28

Sillón 56

Cangrejo Cobos Luis Augusto

Actual

Actual

2014 09 22

Actual

-Actual

Actual

2012 08 23

2013 05 09

Sillón 57

Arboleda Ripoll Fernando

2013 09 16

Sillón 59

Valdes Sánchez Germán Gonzalo

2014 10 14

Sillón 61

Ibáñez Guzmán Augusto

Actual

Actual

Actual

2013 06 13

Sillón 58

Sánchez Torres Carlos Ariel

2014 11 27

Sillón 60

Sotomomte Sotomonte Saúl

Actual

Actual

2015 11 05

Sillón 62

Rodríguez Azuero Sergio Actual

-

MeMbresía


Nombre Nombre CorrespondienteCorrespondiente

ACADÉMICOS CORRESPONDIENTES POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

Caicedo Perdomo José Joaquín 1974 05 22Sarria Olcos Consuelo Helena 1984 11 07Herrera Vergara Hernando 1990 09 05Cavelier Franco Ernesto 1991 07 31Morales de Barrios María Cristina 1991 09 11Montes de Echeverri Susana 1992 07 29Suárez Camacho Gustavo 1992 09 09Bejarano Guzmán Ramiro 1993 03 10 Zopo Méndez Ricardo 1995 11 01 Canosa Suárez Ulises 1996 03 27 Ángel Zea Adelaida 1997 09 17Martínez Neira Néstor Humberto 1997 11 19Zárate E. Luis Carlos 1998 07 15Arboleda Perdomo Enrique José 2001 10 16Gamboa Morales Ernesto 2002 06 12Prías Bernal Juan Carlos 2002 08 28 Peña Nossa Lisandro 2002 09 05Melo Guevara Gabriel 2002 10 10López Villegas Eduardo Adolfo 2002 10 30Hoyos Castañeda Ilva Myriam 2003 03 27 Cahn-Speyer Wells Paul 2003 05 21 Restrepo Salazar Juan Camilo 2005 04 20 Lewin Figueroa Alfredo 2005 11 10Echeverri Uruburu Álvaro 2005 11 30 Gamboa Morales Nicolás 2006 03 16Zambrano Cetina William 2006 05 25López Dorado Álvaro 2007 07 26Montealegre Lynett Eduardo 2007 11 01Ostau de la Font Pianeta Rafael E. 2008 11 27Garzón Saboya Edgar Alfredo 2008 09 18Arrubla Paucar Jaime 2009 03 26Jaramillo Carlos Ignacio 2011 08 25Morelli Rico Sandra 2012 07 16 Fernández Rojas Gabriel 2012 08 09Fernández Rojas Ulises 2012 08 09Carrillo Flórez Fernando 2012 09 13Pérez García Miguel Alberto 2012 10 25Padilla Linares Cerveleón 2013 02 18Suárez Beltrán Gonzalo 2013 02 21Moreno Ortiz Luis Javier 2013 03 13De Vega Pinzón Gabriel 2013 04 04Yepes Barreiro Alberto 2013 04 25Molina Torres José Antonio 2013 09 05Arenas Campos Carlos Adolfo 2013 09 26

Murcia Montoya Carlos Alberto 2013 10 10Barbosa Delgado Francisco R. 2013 10 24Cárdenas Mejía Juan Pablo 2013 10 31Muñoz Laverde Sergio 2014 03 14Chalela José Francisco 2014 05 29Medellín Carlos Eduardo 2014 07 17Hernández José Gregorio 2014 11 13Reyes Villamizar Francisco 2015 06 11Acuña Traslaviña Consuelo 2015 07 23Gómez Méndez Alfonso 2015 10 01Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2015 10 22Mendoza Ramírez Álvaro 2015 11 19Muñoz Tamayo Diego 2016 04 07Araque de Navas Candida Rosa 2016 04 21Álvarez Ramírez Gilberto 2016 07 07Ibarra Pardo Martín Gustavo 2016 08 04Gaviria Liévano Jorge 2016 08 08Bazzani Montoya Darío 2016 09 08Fernández León Whanda 2016 10 20Roa Suárez Hernando 2017 03 01Estupiñan Achury Liliana 2017 04 19Rivera Sierra Jairo 2017 04 26Calderón Rivera Camilo 2017 08 02Abello Galvis Ricardo 2017 10 04Aponte Jaime 2017 10 25Pérez Flórez Guillermo 2017 11 23Hernández Rueda José Celestino 2017 11 29Molina Betancur Carlos Mario 2018 03 14Bernate Ochoa Francisco 2018 05 16 Mestre Ordoñez José Fernando 2018 06 06

MeMbresía


ACADÉMICOS EXTRANJEROS

Agustín Squella Narducci Alberto Rodríguez Galán Allan R. Brewer-CariasAmerigo Incalcaterra Andrés Bianchi LarreÁngel M. Oliveri López Antonio Baldassarre Antonio Garriques WalkerAntonio HernándezAntonio ScocozzaArmida RamírezArturo Fontaine Aldunate Augusto Parra Muñoz Carlos Cáceres Contreras Ciussepe de VergottiniCovey OliverCristián Larroulet Vignau Cristián Zegers Ariztía Eduardo BertoniEduardo Roca Roca Elisa Pérez VeraElizabeth IngrandEnrique Barros Bourie Ernesto Re CaroEugenio Llamas PomboFabio Roversi MonacoFernando Justo López de Zavalía Fernando Moreno Valencia Fernando Vidal Ramírez Florentino IzquierdoFrancisco Baena B.Francisco Javier Gaxiola Ochoa Francisco Orrego Vicuña Franck ModerneGabriel Valdés Subercaseaux Gerardo Eulalio do Nascimiento Giorgio LombardiHelmut Brunner Noerr Jacques BaguenardJaime Antúnez AldunateJaime Rodríguez AranaJorge Cauas LamaJorge Fernández RuizJorge Luis EsquirolJorge Reinaldo Vanosi José Antonio EscuderoJosé Antonio García Caridad

José Delfín Guardia CanelaJosé Joaquín Brunner Ried José Luis Cea EgañaJosé Miguel Ibañez Langlois Juan Carlos CassagneJuan Carlos Palmero Juan de Dios Vial Larraín Juan Isaac LovatoJuan José Sanz JarqueJuan Pablo Pampillo BaliñoJuan Pablo Salazar AndreuJulio AltamiraLucía Santa Cruz Sutil Luciano Parejo Alfonso Luis Riveros Cornejo Manuel Becerra Ramírez María Dolores Vila Coro María Emilia Casas Baamonde Mariangeles Equsquiza BalmasedaMariano Pizarro Pizarro Mario Ciudad VásquezMassimo VariMons. Francisco Javier Errázuriz Ossa Olsen ChirardiOscar Cruz BarneyÓscar Godoy ArcayaÓscar VásquezOsvaldo Sunkel WeilPascal JanPedro Morandé Court Ramiro Moreno Baldivieso Raúl AltamiraRicardo HaroRodolfo Rohrmoser Valdeavellano Rolland DragóSandro ShipaniSantos CifuentesSergio García Ramírez Sergio Molina SilvaStefano RodotáSusana BarrosoValentin PetevVíctor García Toma Virgilio D’AntonioWilliam Thayer ArteagaWillman Ruperto Durán Rivera

MeMbresía


ACADÉMICOS DE LOS CAPÍTULOS SECCIONALES

Barranquilla

Aleksey Germán Herrera RoblesAntonio Abello RocaArnaldo Mendoza TorresArturo Gálvez ValegaCarlos Emilio Ponce CaballeroCarlos Guzmán Romero Jaime Álvaro Sandoval FernándezLuis Eduardo Cerra Jiménez Luis Felipe Velázquez Lyons Margarita Leonor Cabello Blanco Rodolfo Pérez VásquezSecretarioVíctor Julio Díaz DazaWilson Herrera Llanos CoordinadorRamón Pacheco Sánchez Cra. 72 No. 86-124 Tel.: 3559749 – 3553437

Bucaramanga

Avelino Calderón RangelCarlos Enrique Quijano Rueda Eduardo Pilonieta PinillaGenith Toledo CarreñoIlva Lucía Trillos de Naranjo Julián Hernando Rodríguez Pinzón Luz Stella Londoño GómezMartha Inés López Bautista

Cali

Adolfo León Oliveros TascónAlfredo Azuero HermidaCarlos Alberto Paz RussiFabián Vallejo CabreraFernando Anibal Aragón MoraHebert Galvis NaviaHernán Gómez GutiérrezHugo del Socorro Aristizabal OssaJosé Ricardo Caicedo PeñaJuan Manuel Tello SánchezJuliana Rojas ArangoLibardo Sánchez GalvezMario Alberto CajasMartha Lucía Becerra SuárezRafael Rodríguez JarabaRodrigo Becerra ToroWilson Ruiz OrejuelaHernando José Valencia Tejada

CoordinadorDarío Encinales AranaCarrera 35 No. 4b-18 Of. 202Barrio San Fernando Tel: 556 45 72

Cartagena

Alcides Morales AcacioÁlvaro Angulo BossaÁlvaro Reinaldo Salgado GonzálezCarlos Villalba BustilloGustavo Enrique Malo FernándezHéctor Tercero Merlano GarridoJorge Pérez VillaJosé del Cristo Tirado HernándezJosefina del Carmen QuinteroLuis Gerónimo EspinosaMiguel Yacamán YidiPedro Pablo Vargas Vargas Rafael Ballestas Morales CoordinadorAlfonso Hernández Tous

Cúcuta

CoordinadorMario Vásquez Rodríguez Calle 10 No. 5-50 Ofic. 605 Tel: 571 0174 - 571 86 27

Ibagué

Antonio Alvira JácomeArmando Gutiérrez QuinteroEuclides Roa EscobarGonzalo Gómez Jaramillo Hernán Vicente Verástegui GarcíaHernando HernándezJorge A. Guzmán ArciniegasJorge Augusto Lozano RincónJosé J. Valencia DíazMabel Montealegre VarónMaría Cristina Solano de OjedaRicardo Enrique Bastidas OrtizRómulo Salazar QuiñónezStella Pena de MéndezSusana Acosta PradaCoordinadoraNohora Chavarro de Solanilla Cra. 20 sur No. 120-171 casa 57 Portal del Campestre. Tel: 644190

MeMbresía


Manizales

Beatríz Helena Zuluaga VillegasCarlos Alberto Arango Mejía Eudoro Echeverri Quintana Mónica Aristizábal Botero Óscar González Salazar Rafael Aurelio Calderón Marulanda

Medellín

Álvaro VargasCarlos Alberto Jaramillo RestrepoHumberto Jairo Jaramillo VallejoJorge Alberto Parra BenítezJorge Villegas BetancurLuciano Barrientos GarcíaLuis Carlos Calle CalleLuis Fernando Álvarez JaramilloMery Ortiz GaviriaPiedad Cecilia Vélez GaviriaRodrigo Puyo VascoDirectoraMargarita Mena de QuevedoCalle 10 No. 30A -71Tel: 942663950

Neiva

Alberto Cabrera Gutiérrez Alberto Posada LaraAura Gutiérrez DuqueJesús María Cantillo M. Raúl Pastrana Polanco Renaldo Polanía Polanía

Pasto

Aura René RodríguezEduardo Alvarado HurtadoErnesto Vela Angulo Parmenio Cuéllar Bastidas CoordinadorLuis Alfredo Fajardo Arturo Calle 18 No. 24-29 Ofic. 401 Centro Comercial los Andes Tel: 723 2618

Popayán

Carlos A. Collazos Muñoz Carlos Alberto Carreño Raga Emma Vernaza NiñoHilda María Zúñiga Escobar

Iván Mejía PérezJesús Ignacio García ValenciaLuis Eduardo Lara RuizRicardo León Rodríguez Arce (U)Víctor Acosta DavidCoordinadorLuis Hernando Andrade Ríos Carrera 8va. No. 2-44Edificio Hormaza Tel: 8241810

San Andrés y Providencia

San Andrés y ProvidenciaFidel Antonio Corpus Suárez Jiménez Walters PomareJosé María Mow Herrera Kent Francis JamesCoordinadoraLigia Rojas Lobo

Tunja

Álvaro Miguel Bertel Oviedo Álvaro Polanco Sánchez Candida Rosa Araque de NavasGabriel Salamanca RoaVicente Landínez LaraCoordinadorÓscar José Dueñas Ruíz

Pautas de redacción


PAUTAS DE REDACCIÓN DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

DE JURISPRUDENCIA

En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal, necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.

Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:

1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es fruto de un proceso de investigación.

2. Los artículos deben remitirse al correo de la Dra. Liliana Estupiñán Achury, directora de la Revista: ([email protected] – [email protected])

3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.

4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efec-tos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.

5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el con-tenido.

5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie, deben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está ads-crito el autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institu-cional.

Pautas de redacción


6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos del contacto).

7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).

8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).

9. Introducción (máximo 600 palabras).

10. Desarrollo del artículo.

11. Referencias bibliográficas.

12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).

*La Revista es divulgada tanto en papel como en formato digital.