REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS...Perú: Prof. Carlos Fernández Sessarego (Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú) Colombia: Prof. Javier Tamayo Jaramillo (Universidad

REVISTA DERESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROSPUBLICACIÓN MENSUAL DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN

DIRECTOR FUNDADOR

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COMITÉ ACADÉMICO

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(1942-2012)

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Perú: Prof. Carlos Fernández Sessarego(Pontificia Universidad Católica del Perú)

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Alemania: Prof. Wilfried Schlüter(Münster Universität)

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III

COLUMNA

“El Digesto suprime una ley vigente (art.6° de la ley 21.342)”Por Luis F. P. Leiva Fernández, (PORTADA)

DOCTRINA ESENCIAL

DOCTRINA

El Genovese effect, los jueces y el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino de 2012Por Hugo A. Acciarri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Indemnizaciones punitivas. Consumidores y ciudadaníaPor Gabriel A. Stiglitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)Por David F. Esborraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

SUMARIO

IV

DERECHO PRÁCTICO

COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES

Responsabilidad del principal por el hecho del dependientePor Juan Carlos Pandiella Molina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Responsabilidad del deudor en cuanto al cumplimiento de la moneda pactada (la “carga de conocimiento”)Por Marcelo Hersalis y Matías J. Zarria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

JURISPRUDENCIA

ACCIDENTE EN ESTACIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

Lesiones sufridas por un motociclista al salir de un estacionamiento por el sendero para los automóviles. Rechazo de la demanda contra el centro comercial. El no uso de casco potenció el riesgo (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. DAÑO PUNITIVO.

Empresa de telefonía condenada a abonar daño punitivo por la demora en la instalación de una línea telefónica familiar. Daño moral (C6aCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

DEFENSA DEL CONSUMIDOR. IMPROCEDENCIA DE DAÑO PUNITIVO

Ejecución de un pagaré. Mutuo para consumo (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

FALLECIMIENTO DE HIJO. DAÑO RESARCIBLE

Muerte del hijo por asfixia. Embalse. Daño moral. Valuación del daño. Pautas (C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

INCENDIO DE INMUEBLE

Montos indemnizatorios. Apreciación de la última pericia. Edificio y bienes muebles. Vivienda inhabitable. Pago de alquileres desde la fecha del siniestro. Daño moral. Daño punitivo (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

MALA PRAXIS MÉDICA. PRÓTESIS DEFECTUOSA

Responsabilidad de una obra social por la rotura de una prótesis de columna colocada a un paciente. Aplicación del art. 40 de la Ley 24.240. Producto defectuoso. Responsabilidad del vendedor y del fabricante. Rechazo de la acción contra el cirujano y el establecimiento médico. Indemnización (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

MUERTE POR ELECTROCUCIÓN

Culpa de la víctima. Ruptura del nexo causal. Rechazo de la demanda (C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

V

OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO (con nota de Marcelo Hersalis y Matías J. Zarria)

Cumplimiento de la sentencia. Obligación en moneda extranjera. Restricciones financieras. Disposiciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos. Cláusulas contractuales (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS

Responsabilidad médica por el fallecimiento de un bebe por distocia de hombro. Pérdida de chance de sobrevida. Feto macrosómico. Diabetes, obesidad e hipertensión en la madre. Ausencia de prescripción de cesárea. Indemnización. Procedencia de la acción (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . 124

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. COMPRAVENTA.

Resolución de un contrato de compraventa. Incumplimiento de la obligación de pago. Efectos de la emisión de un pagaré. Ejercicio del pacto comisorio. Abuso del derecho (CCiv. y Com.) . . . . . . . 104

RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA POR DELITO DEL TRABAJADOR (con nota de Juan Carlos Pandiella Molina)

Menor abusada sexualmente. Delito perpetrado por un compañero de trabajo del padre de la víctima en un establecimiento rural. Responsabilidad de la empresa explotadora del predio. Ausencia de violación del deber de cuidado por parte de la madre (CCiv. y Com., Azul) . . . . 41

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. CASO FORTUITO

Ataque de palometas. Inaplicabilidad de la ley de Defensa del Consumidor. Deber de la administración (CCiv. y Com.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

TRANSPORTE BENÉVOLO

Vehículo que embiste con el guardarrail de autopista. Acción iniciada por los transportados benévolos contra el conductor. Acción iniciada por todos los pasajeros contra la concesionaria. Rechazo. Doctrina de los actos propios. Exceso de velocidad (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO

JURISPRUDENCIA

ACCIDENTE DE TRÁNSITO

Colisión entre dos vehículos. Reconocimiento del hecho en la contestación de demanda. Indemnización. Procedencia de la acción (C1aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . 143

DAÑOS Y PERJUICIOS

Responsabilidad médica por la perforación de la arteria aorta durante una intervención quirúrgica. Mala praxis (SC Mendoza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

VI

Responsabilidad de entidades organizadoras de eventos deportivos por las lesiones sufridas por un espectador. Fraccionamiento del proceso para determinar base de regulación de ho-norarios de un abogado. Aplicación de la Ley 9459 de la Provincia de Córdoba (CCiv., Com. y Contenciosoadministrativo 1a Nom.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

DAÑOS OCASIONADOS POR RUIDOS MOLESTOS Y FILTRACIONES

Molestias producidas por electrobombas de un edificio. Responsabilidad del consorcio. Indemnización. Daño moral. Rechazo del reclamo por privación de uso (CNCiv.) . . . . . . . . . . 158

MUERTE POR ELECTROCUCIÓN. ACCIDENTE DE TRABAJO

Muerte por electrocución al realizar tareas de colocado de columnas de alumbrado público. Responsabilidad de la proveedora del servicio de energía eléctrica. Responsabilidad de la empresa empleadora (CNCiv.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTO ASISTENCIAL

Responsabilidad de un establecimiento médico por infecciones hospitalarias. Obligación de seguridad. Incapacidad reproductiva. Indemnización (CCiv. y Com). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Atentado perpetrado contra la Asociación Mutual Israelita Argentina. Prescripción de la acción. Acta aprobada mediante el Decreto 812/05. Efectos (CNFed. Contenciosoadministrativo) . . 183

RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO DE ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO

Responsabilidad por daños sufridos por menores dentro de un establecimiento educativo. Deber de vigilancia. Indemnización. Procedencia de la acción (C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . 171

PROCESO DE DAÑOS

JURISPRUDENCIA

INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO

Acción tendiente a la eliminación de información publicada en sitios web. Citación de sus titulares. Rechazo. Inexistencia de una futura acción de regreso (CNFed. Civ. y Com.) . . . . . 211

SEGUROS

DOCTRINA

La ley de defensa al consumidor y la ley de seguros. Lo general y lo específico. Un debate concluidoPor Guillermo E. Falco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

VII

JURISPRUDENCIA

INCENDIO DE INMUEBLE

Montos indemnizatorios. Apreciación de la última pericia. Edificio y bienes muebles. Vivienda inhabitable. Pago de alquileres desde la fecha del siniestro. Daño moral. Daño punitivo (CCiv. y Com., Mar del Plata) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

CONTRATO DE SEGURO DE HOGAR. CUMPLIMIENTO

Exclusión de cobertura. Omisión de cerrar la puerta de acceso con llave. Prueba. Procedencia de la acción. Daño moral (CNCom., sala C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

SEGUROS. EXCLUSIÓN DE COBERTURA

Accidente de tránsito. Carnet de conducir. Conducta antijurídica. Oponibilidad al tercero damnificado (C4aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

PENSAMIENTO JURÍDICO

PÁGINAS CLÁSICAS

La regla “res inter alios acta”Por Acdeel E. Salas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

DOCTRINA ESENCIAL

AÑO XvI • Nº 7 • JULIO 2014 - respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs • 15

DOCTRINARCyS

I. Consideraciones generales en torno a la contratación estandarizada y a su regulación. Análisis comparativo del derecho italiano y del derecho argentino (1)

(1) Investigador del Istituto di Studi Giuridici Interna-zionali (I.S.G.I.) del Consiglio Nazionale delle Ricerche (C.N.R.), con funciones en el Centro di Studi Giuridici

a) Corresponde al derecho italiano el mérito de haberse ocupado por vez primera de normar en forma especíica en el Código Civil de 1942 la problemática representada por los denominados “contratos por adhesión”; sea que se trate de negocios contractuales en los cuales una de las partes adhiere a un conjunto de cláusulas predis-puestas por la otra con miras a la celebración de una pluralidad de contratos futuros (art. 1341) o de aquellos en los que el contratante adherente suscribe un modelo o formulario preimpreso para regular determinadas relaciones contrac-tuales (art. 1342). (2) (Dicha reglamentación fue completada —además— con la introducción de las reglas hermenéuticas de la “interpretación

Latinoamericani (C.S.G.L.A.) de la Università degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’/C.N.R.

(2) Si bien el legislador de 1942 trató estas dos fattispe-cies en sendas disposiciones separadas, la jurisprudencia italiana ha equiparado con frecuencia ambos fenómenos (v., sobre este particular, CHINÈ, Giuseppe, voz Contratti di massa. B) Diritto vigente, en Enciclopedia del Diritto. Aggiornamento, Milán, 1997, vol. I, p. 440, nota 185).

Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)

POR DAVID F. ESBORRAZ

Sumario: I. Consideraciones generales en torno a la contratación estandarizada y a su regulación. Análisis comparativo del derecho italiano y del derecho argentino.— II. La noción de “contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas” en el Proyecto de Código civil y comercial de 2012: II.1) Caracteres distintivos de la igura y diferencias con los “contratos discrecionales” y con los “contratos de consumo”; II.2) Requisitos típicos de las cláusulas que integran el contenido de los “contratos celebrados por adhesión”.— III. Régimen especial aplicable a los “contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas”: III.1) Control de las cláusulas generales predispues-tas: III.1.A) Control de incorporación; III.1.B) Control de contenido; III.2) Reglas de interpretación aplicables a las cláusulas generales predipuestas: III.2.A) Interpretación contra el predisponente; III.2.B) Prevalencia de las cláusulas particulares sobre las generales; III.2.C) Exclusión de la interpretación restrictiva.— IV. Conclusiones

"El Proyecto de Código civil y co-mercial de 2012 ha diagramado un sistema contractual caracterizado por la superación del “modelo único” de contrato en el que se distinguen: i) los “contratos discrecionales”; ii) los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, y iii) los “contratos de consumo”.

16 • respONsAbILIdAd cIvIL y segUrOs - AÑO XvI • Nº 7 • JULIO 2014

DOCTRINA ESENCIALRCyS

del contrato contra el autor de la cláusula” y de la “prevalencia de las cláusulas agregadas sobre las predispuestas”, previstas respectivamente en los arts. 1370 y 1342, 1º párrafo, del mismo cuerpo legal). (3)

Con estas disposiciones se quiso dar respuesta al fenómeno de la estandarización contractual, hijo de la producción en masa intensiicada entre ines del siglo XIX y los albores del siglo XX (4), y se lo hizo poniendo el acento en el momento formativo del contrato, tratando de evitar así que puedan formar parte de su contenido las cláusu-las que el adherente (ajeno a su determinación) no pudiera conocer al tiempo de su celebración o sobre las cuales no tuviera la posibilidad de reflexionar suficientemente al momento de aceptarlas. De ahí que la normativa en cuestión (ubicada principalmente en las sección del Cód. civ. it. dedicada al “acuerdo de las partes”) haya dispuesto que las denominadas “condiciones generales de contrato” (condizioni generali di contratto, tal como reza la rúbrica del art. 1341) solo son eicaces respecto del adherente si al mo-

(3) V. Relazione del Guardasigilli al Proyecto ministerial del libro de las obligaciones de 1936 (n. 136), en Codice civile. Libro IV: Delle obbligazioni. Commentato coi lavori preparativi, con note e riferimenti e corredato con indici e tavola di rafronto, bajo la coordinación de VACCARO, Luigi - BRIZI, Eugenio, Roma, 1942, p. 95.

(4) Ya antes de la sanción del Codice civile de 1942 se habían ocupado en Italia de esta materia, entre otros, VI-VANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, 4a edición, Milán, 1911, vol. I, ps. 15 y ss.; SALANDRA, Vittorio, Con-tratti di adesione, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Milán, 1928, vol. XXVI, ps. 408 y ss. y ps. 507 ss.; y FERRI, Giuseppe, L’impresa nel sistema del progetto di codice di commercio, en Diritto e pratica commerciale, Padua, 1940, vol. XIX, p. 201. Esta problemática había recibido también en Europa la aten-ción de la doctrina francesa (v. SALEILLES, Raymond, De la déclaration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand [Art. 116 à 144], París, 1901, ps. 229 y ss., quien habría ideado la expresión “con-trato de adhesión” [contrat d’adhésion], y DUGUIT, Leon, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, 2a edición, París, 1911) y la doctrina alemana (v. en general, Kohler, Josef, Zwölf Studien aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch. X. Bezugsverträge und parág. 138 BGB, en Archiv für bürgerliches Recht, Berlín, 1908, vol. 31, ps. 237 y ss., quien habría empleado por vez primera (p. 254) la ex-presión “contratos en masa” [Massenverträge]; Nipperdey, Hans Carl, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, Jena, 1920 y, en particular, RAISER, Ludwig, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg vor der Höhe, 1935).

mento de la celebración del contrato el mismo las ha conocido o habría podido conocerlas usando una diligencia ordinaria (art. 1341, 1º párrafo), y exigiéndose además su aprobación especíica por escrito (el denominado “sistema de la doble suscripción”) cuando ellas coincidan con alguna de las que el legislador considera particularmente peligrosas para el adherente (5) (arts. 1341, 2º párrafo, y 1342, 2º párrafo). (6)

(5) Se trata de las denominadas “cláusulas vejatorias” (clausole vessatorie) enumeradas en el art. 1341, 2º párra-fo, del Cód. civ. it., a saber: las que establece, a favor del predisponente, limitaciones de responsabilidad, faculta-des de rescindir el contrato o suspender su ejecución, o las que establecen a cargo de la otra parte caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones, res-tricciones a la libertad contractual en relación a terceros, tácita reconducción o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones de la compentencia de la autoridad judicial.

(6) La bibliografía italiana sobre esta materia es bastí-sima, por lo que nos limitamos a citar solo algunas de las obras más signiicativas: DOSSETTO, Mario, Le condizioni generali di contratto e i contratti conclusi mediante mo-duli o formulari, Padua, 1951; GIORDANO, Alessandro, I contratti per adesione, Milán, 1951; Genovese, Anteo, Le condizioni generali di contratto, Padua, 1954; MIRABE-LLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, Turín, 1958, ps. 128 y ss.; MESSINEO, Francesco, Il contratto in generale, Milán, 1968, t. I, ps. 414 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generali, Bolonia-Roma, 1970, ps. 242 y ss.; Mazzoni, Cosimo Marco, Contratti di massa e controlli nel diritto privato, Nápoles, 1970; ROPPO, Vincenzo, Contratti standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attività negoziali d’impresa, Milán, 1975; Id., Il contratto, Milán, 2001, ps. 905 y ss.; MAIORCA, Sergio, Contratti standard, en Novissimo Digesto Italiano. Appendice, Turín, 1980, vol. II, p. 617 y ss.; REALMONTE, Francesco, Condizioni generali di contratto, Milán, 1975; RIZZO, Vito, Condizioni generali di contratto e predisposizione nor-mativa, Nápoles, 1983; MORELLO, Umberto, Condizioni generali di contratto, en Digesto delle discipline privatis-tiche. Sezione diritto civile, Turín, 1988, vol. III, ps. 334 y ss.; ALPA, Guido - BESSONE, Mario, Contratti standard nel diritto interno e comunitario, Turín, 1991; PATTI, Sal-vatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore, Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Arts. 1337-1342, en Il Codice civile. Commentario dirigido por SCHLESINGER, Pietro, Milán, 1993, ps. 297 y ss.; ID., Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore, en I contratti in generale, bajo el cuidado de GABRIELLI, Enrico, Turín, 2a edición, 2006, t. I, ps. 325 y ss.; ALPA, Guido, voz Contratti di massa. A) Proili generali, en Enciclopedia del Diritto. Aggiornamento, Milán, 1997, vol. I, p. 403 y ss.; CHINÈ, Giuseppe, op. cit., ps. 411 y ss.; BIANCA, C. Massimo, Diritto civile. 3. Il contratto, Milán, 2a edición, 2000, p. 342 y ss. (trad. cas. Derecho civil. 3. El contrato, Bogotá, 2007, ps. 363 y ss.); BILOTTA, Francesco, Le condizioni generali


David F. EsborrazRCyS

No obstante la referida precedencia temporal en la regulación de esta problemática con rela-ción a las demás experiencias jurídicas, con el tiempo la doctrina comparada ha criticado el modelo de protección del adherente diagrama-do por el Cód. civ. it. de 1942, por considerarlo demasiado “formal” y por ende no suiciente-mente eicaz, inclinándose más por el de tipo “sustancial” propuesto por la ley alemana sobre el “Régimen jurídico de las condiciones negocia-les generales” de 1976 (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen/AGB-Gesetz). (7) Fue así que a partir de la dé-cada de los setentas del siglo pasado la doctrina italiana también comenzó a propiciar un cambio sustancial en la interpretación de los arts. 1341, 1342 y 1370 del Cód. civ. (sobre la base de la aplicación del principio general de la buena fe), llegando luego a proponer incluso la reforma radical de la referida normativa (poniendo el acento en la protección de la parte débil de la contratación). (8) Sin embargo la jurisprudencia

di contratto, en I contratti in generale de Il diritto privato nella giurisprudenza, bajo el cuidado de CEDON, Paolo, vol. IV, t. I, Turín, 2001, ps. 1 y ss.; DE NOVA, Giorgio, en SACCO, Rodolfo - DE NOVA, Giorgio, Il contratto, Turín, 3a edición, 2004, t. I, ps. 359 y ss.; FICI, Antonio, en Dei contratti in generale (artt. 1425-1469 bis e leggi collegate), bajo el cuidado de NAVARRETTA, Emanuela - ORESTANO, Andrea, del Commentario del Codice civile dirigido por GABRIELLI, Enrico, Turín, 2011, ps. 707 y ss.; etc.

(7) La AGB-Gesetz fue abrogada en 2002 por la ley zur Modernisierung des Schuldrechts y sus disposiciones fueron sustituidas por algunas normas distribuidas en diversos parágrafos del BGB (parág.parág. 13, 305, 355 y ss.).

(8) En el primer sentido se habían expresado los participantes a una Mesa redonda desarrollada en la Universidad de Catania en 1969 (v. AA.VV., Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole. Atti della Tavola rotonda tenuta presso l’Istituto di diritto privato dell’Università di Catania, 17-19 maggio 1969, Milán, 1970, con trabajos de A. Cataudella, P. Perlingieri, C.M. Bianca, G.B. Ferri, A. Di Majo, S. Rodotà, G. Panza, P. Barcellona y C. Santagata), mientras que la segunda idea fue manifestada por los integrantes del Gruppo di ricerca sobre las “condiciones generales de contrato” coordinado por C. M. Bianca en el Departamento de Derecho privado de la Universidad de Roma “La Sapienza” (cuyos resultados fueron publicados en AA.VV., Le condizioni generali di contratto, bajo el cuidado de Bianca, C. Massimo, Milán, vol. I, 1979 y vol. II, 1981, con trabajos de T. A. Auletta, A. Bellelli, M. J. Bonell, M. Cassottana, M. Costanza, A. Del Giudice, E. V. Napoli, etc.) al que se debe también la orga-nización de un importante Congreso sobre esta materia

italiana hizo caso omiso a estas propuestas —y a otras igualmente interesantes (9)— y continuó aplicando las referidas disposiciones en forma mecánica. (10) Pero es recién a partir de los años noventa que, con el desarrollo en el ámbito del derecho comunitario europeo de la protección del contratante débil, que el legislador italiano se vio obligado —en 1996— a introducir en el Cód. civ. it. un mecanismo de control de tipo “sustan-cial” de las “cláusulas abusivas” insertadas en los contratos celebrados con consumidores, pero manteniéndose vigente —aunque con un ámbito de aplicación más limitado que el originario— la normativa sobre “cláusulas vejatorias” introdu-cida en 1942. (11)

celebrado en Fiuggi en 1981 y en cuyo seno fue discutido un Proyecto de reforma de los arts. 1341 y 1342 del Cód. civ. (v. el Testo-base di discussione per il convegno di Fiuggi sulle condizioni generali di contratto del 5-6 giugno 1981 puesto como apéndice a la nota crítica de Tondo, Salvatore, Su un progetto di riforma della disciplina delle condizioni generali di contratto [in margine al Convegno di Fiuggi 5-6 giugno 1981], en Il Foro Italiano, Roma, 1981, vol. CIV, Part. V, cols. 282 y ss.). En sentido similar se expresaron también los participantes a un Congreso organizado sobre esta misma problemática por el Departamento de Derecho y Procedimiento civil de la Universidad de Roma “Tor Vergata” en 1990 (v. AA.VV., Trasparenza e legittimità delle condizioni generali di contratto, bajo el cuidado de Marini, Annibale - Stoli, Caterina, Nápoles, 1992, con la participación de C.M. Bianca, F. Galgano, A. Gambaro, A. Genovese, G. Gorla, G. Mirabelli, S. Pescatore, etc.).

(9) Como la formulada por DI MAJO, Antonio, Condi-zioni generali di contratto e diritto dispositivo, en AA.VV., Condizioni generali di contratto e tutela del contrattante debole cit., ps. 65 y ss., quien había propuesto como pará-metro de valoración del carácter abusivo de una cláusula el apartamiento injustiicado del “derecho dispositivo” (o del correspondiente “tipo contractual”, como sugerirá poco tiempo después DE NOVA, Giorgio, Il tipo contrattuale, Nápoles, 1974, p. 159).

(10) V., en este sentido, ALPA, Guido, op. cit., ps. 405 y ss. y DE NOVA, Giorgio, en SACCO, Rodolfo - DE NOVA, Giorgio, Il contratto cit., ps. 382 y ss.

(11) Sobre esta otra normativa v., en general, AA.VV., Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori. L’attuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, bajo el cuidado de BIANCA, C. Massimo - ALPA, Guido, Padua, 1996 (con trabajos de G. Alpa, C.M. Bianca, M. Costanza, G. De Nova, A. Di Majo, G. Furgiuele, M. Nuzzo, G. Oppo, S. Patti, V. Rizzo, S. Troiano, etc.) y AA.VV., Com-mentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore (artt. 1469-bis — 1469-sexies), bajo el cuidado de BIANCA, C. Massimo - BUSNELLI, Francesco D., en Le nuove leggi civili commentate, Padua, 1997, ps. 751-1293 (con comentarios de L. Bigliatti Geri, F. Bocchini,



b) El Código civil argentino, sancionado en 1869 y en vigor desde 1871, lógicamente no previó una regulación sistemática de esta modalidad contractual y, en particular, de la problemáti-ca planteada por las denominadas “cláusulas abusivas”, aún cuando no pueda airmarse que esta última cuestión haya resultado indiferente al Codiicador. (12) Así baste mencionar, a mero título ejempliicativo, algunas disposiciones que impusieron límites a la autonomía de la voluntad, estableciendo la invalidez de algunas cláusulas con carácter vejatorio o con contenido desiquili-brante de la ecuación económica subyacente en el contrato; como es el caso de la que estableció que “el dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación” (art. 507) o la que dispuso, en el ámbito del “depósito necesario”, que el hotelero no se exime de la responsabili-dad que se le impone por las leyes “por avisos que ponga anunciando que no responde de los efectos introducidos por los viajeros” y que “cualquier pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su responsabilidad, será de ningún valor” (art. 2232). (13) A estos ejemplos contenidos en el Cód. civ. podemos agregar otro presente en el Código de comercio de 1889, según el cual “los reglamentos o estipulaciones de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y responsabilidades impuestas por este Código, serán nulas y sin ningún efecto” (art. 204, 2º párrafo). (14)

M. Costanza, G. Judica, M. Nuzzo, M. Sesta, G. Vettori, C. Amato, A. Bellelli, E. Lucchini Guastalla, E.V. Napoli, E. Navarretta, P. Sirena, P. Ubaldi, S. Troiano, etc.).

(12) Sobre este particular nos hemos ocupado, hace ya algunos años, en HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo - ES-BORRAZ, David Fabio, La problemática de las cláusulas abusivas en el Estatuto argentino de defensa del consumi-dor, en Anuario de la Facultad de Ciencias Económicas del Rosario (P.U.C.A.), Rosario, 1997, vol. I, ps. 90 y ss.

(13) Ambas disposiciones se encuentran presente en la mayoría de los Códigos decimonónicos, adquiriendo mayor trascendencia a los ines que aquí nos interesa la mencionada en último término pues en ella se encuentra en gérmen la idea de una “cláusula general” limitativa de responsabilidad establecida “unilateralmente” por el hotelero-predisponente y la necesidad de proteger al viajero-adherente en razón de la imposibilidad que el mismo tiene de discutir el contenido del contrato (dado su carácter de “depósito necesario”).

(14) Esta norma, prevista originariamente para el trans-porte ferroviario pero extendida por analogía también

Con motivo de esta insuiciente regulación la doctrina argentina se preocupó —también ya desde la primera mitad del siglo pasado— de proponer soluciones a las distintas problemáticas planteadas por esta modalidad de contratación; primero, centrando su atención en la categoría más restringida de los “contratos por adhesión” (caracterizados porque el predisponente detenta un “monopolio legal o de hecho”) y, luego, en su variante más amplia de los “contratos por adhe-sión a condiciones generales de contratación” (que no requieren para su coniguración el requi-sito del monopolio pero si el de la “generalidad” de las cláusulas predispuestas) o, simplemente, en la de los “contratos predispuestos” (que sólo exigen la “predisposición” de su contenido). (15)

al transporte automotor (v. en este sentido, entre otros, ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos Juan, Código de comercio y leyes complementarias comentados y concordados, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 229), fue reproducida luego por el Código Aeronáutico (ley 17.285/1967, art. 146) y por el Código de la Navegación (ley 20.094/1973, art. 280).

(15) También la bibliografía argentina sobre este tema es bastante copiosa, limitándonos aquí a indicar princi-palmente algunas obras de carácter general que se han ocupado de la materia, a saber: PAVON, Cirilo, Teoría ge-neral de los contratos en el Derecho civil argentino, Buenos Aires, 1929, p. 192 y ss.; LAFAILLE, Héctor, Derecho civil, Buenos Aires, 1953, t. 8, vol. 1, 140 y ss.; SALVAT, Raymundo M. - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Tratado de derecho civil argentino. Fuente de las obligaciones, 2a edición actuali-zada, Buenos Aires, 1957, t. I, p. 248 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, El contrato por adhesión en la doctrina, legislación y jurisprudencia, en Revista de ciencias jurídicas y sociales, Santa Fe, 1959, año 21, 3a época, nº 98/99, ps. 509 y ss.; ID., Contratos, Buenos Aires, 1998, ps. 146 y ss.; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil. Contratos, vol. I-II, Buenos Aires, 1975, ps. 222 y ss.; Morello, Augusto M., El contrato por adhesión a condiciones generales, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XXIII, nº 41, septiembre-diciembre de 1981, La Plata, ps. 53 y ss.; BORDA, Guillermo, Manual de contratos, 18a edición, Buenos Aires, 1998, p. 17; LAVALLE COBO, cometario a los arts. 1137 y 1197 en Código civil y leyes complementarias, comentado, anotado y condordado, dirigido por BELUS-CIO, Augusto C. y coordinado por ZANNONI, Eduardo A., Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 715 y ss. y ps. 917 y s.; AA.VV., Contratos civiles y comerciales. Parte general, bajo la dirección de Stiglitz, Rubén S., Buenos Aires, 1998, t. 1, ps. 250 y ss.; GARRIDO, Roque Fortunato - ZAGO, Jorge Alberto, Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. 1, Buenos Aires, 1991, p. 80; FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Doctrina general de los contratos comerciales, Buenos Aires, 1997, t. 2, ps. 91 y ss.; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando L., Teoría de los contratos, 4ª edición, Buenos Aires, , 1997, t. I (Parte general), ps. 115 y ss.; APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general,



Así, ya en el Proyecto de reformas al Código civil de 1936 habían sido introducidas dos disposicio-nes referidas a la oferta al público pero pensadas en realidad para los contratos por adhesión (16): una que autorizaba la aceptación parcial de este tipo de oferta cuando la misma contengan “todas las cláusulas del contrato”, a condición de que ella “hubiere sido totalmente formulada por escrito” (art. 805) y otra que declaraba de ningún valor, en los referidos supuestos, “las cláusulas ocultas o que se hicieren saber después de la aceptación” (art. 806). (17)

Si bien estas disposiciones nunca llegaron a entrar en vigor constituyeron el antecedente más remoto de una larga serie de tentativos legislativos destinados a regular —aunque más no sea parcialmente— esta problemática, los que recién dieron sus primeros frutos con el dictado de las leyes 17.418/1967 (art. 158) y 20.091/1973 (art. 25), que establecieron en el ámbito del con-trato de seguro un mecanismo de control de las cláusulas generales predispuestas de tipo “legal” y “administrativo” (18) y con la sanción de la ley

Buenos Aires, 1997, t. 1, ps. 321 y s.; ALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos civiles — comerciales — de consumo. Teoría general, Buenos Aires, 1998, ps. 124 y ss.; FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos, 2ª edición, Buenos Aires, 1999, ps. 118 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Buenos Aires, 2004, ps. 61 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., Contratos. Aspectos generales, Buenos Aires, 2005, ps. 355 y ss.; NICOLAU, Noemí Lidia, Fundamentos de Derecho contractual. Teoría general del contrato, Bue-nos Aires, 2009, ps. 199 y ss.; etc.

(16) V., en este sentido, Reformas del Código civil. I. Antecedentes. II. Informe. III. Proyecto, Buenos Aires, 1936, t. I, 99.

(17) Estas disposiciones —que tenían por inalidad evitar que el aceptante pueda ser sorprendido en su buena fe al adherirse a propuestas efectuadas en forma general al público— fueron introducidas a último momento por iniciativa de H. Lafaille (v. Actas de la Comisión Refor-madora, Buenos Aires, 1937, t. I, p. 422) y recibieron la aprobación del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil (Tema VI) reunido en Córdoba en 1937 para examinar el Proyecto de Código civil elaborado por la Comisión designada al efecto en 1926 (v. UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA, Segundo Congreso Nacional de Derecho civil. Actas, Córdoba, 1939, ps. 224 y ss.).

(18) En efecto, el contenido de los contratos de seguro está sujeto a un doble mecanismo de control, a saber: a) por una parte, se limita la autonomía de la voluntad pres-cribiendo que ciertas disposiciones de la ley no pueden ser variadas ni siquiera por el acuerdo de las partes, mientras

19.724/1972 (art. 14), de prehorizontalidad, que previó un sistema de “tutela formal” inspirado en el modelo del Cód. civ. it. de 1942. (19) Al mismo período pertenece la ley 17.711/1968, modiicatoria del Cód. civ. arg., la que si bien no introdujo ninguna regulación especíica —ni general ni especial— sobre esta materia, contri-buyó a facilitar la labor de la jurisprudencia en el control de contenido de las cláusulas abusivas y su interpretación al reconocer expresamente las iguras de la buena fe negocial, de la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos y de la lesión subjetiva-objetiva (arts. 1198, 1ª parte, 1071 y 954, del Cód. civ.).

Pero será sobre todo a partir de la década de los ochenta que la doctrina argentina se abocará de manera particular al estudio de los “contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, en una larga serie de trabajos (20) y encuentros (21) cientíicos, llegando incluso a elaborarse

que para otras se prevé la posibilidad de modiicarlas pero sólo en beneicio del asegurado (art. 158, ley 17.418/1967); b) por otra parte, se consagra un control preventivo de las cláusulas contractuales a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la que deberá cuidar que las mismas sean equitativas (art. 25, ley 20.091/1973). V., en entre otros, FRESNEDA SAIEG, Mónica L. - ESBORRAZ, David F. - HERNÁNDEZ, Carlos A., Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, t. 1994-III, ps. 944 y ss.

(19) Así, el art. 14 dispone: “Los contratos serán redacta-dos en forma clara y fácilmente legibles./Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimación, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limi-taciones a las facultades de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los incisos f ) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, irmada por éste”.

(20) A este período pertenecen las monografías más signiicativas que se hayan publicado en Argentina sobre esta materia, a saber: VALLESPINOS, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Buenos Aires, 1984; STIGLITZ, Rubén - STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del consumidor, Buenos Aires, 1985; y REZZÓNICO, Juan Carlos, Contra-tos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Buenos Aires, 1987.

(21) De los numerosos Congresos, Jornadas y Semi-narios que se han ocupado de esta problemática cabe citar, por su importancia: 1) las VIII Jornadas Nacionales de Derecho civil (La Plata, 1981), cuya Comisión N° 3 recomendara como “Normativa para ser eventualmente



en 1987 un Proyecto de reformas al Código civil que preveía —entre otras cosas— la introduc-ción de normas especiales para esta modalidad contractual (en las que se establecían reglas para ponderar el carácter abusivo de las cláusulas predispuestas y para su interpretación) (22), el

incorporada al Código civil” que “A) En una reforma del Código civil deben introducirse disposiciones que conformen un régimen destinado a regular los contratos con contenido predispuesto. Es conveniente que la ley los tenga en cuenta dedicándoles disposiciones especíicas y haciéndose cargo de nuevas formas de violencia y nuevos supuestos de nulidad./B) Dicha regulación deberá decla-rar: a) la ineicacia de la cláusula que exonere o limite la responsabilidad por culpa grave o dolo del predisponente; la que disponga la inversión de la carga de la prueba; la que otorgue la facultad de resolver unilateralmente el contrato, o de suspender su ejecución, en ambos casos sin causa bastante, etc.; b) podrán anularse las cláusulas que, sin causa suiciente sancionen a cargo del otro con-tratante caducidades, limitaciones o la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad de contratar con terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláu-sulas compromisorias o de derogación de la competencia de la autoridad judicial”; y 2) las X Jornadas Nacionales de Derecho civil (Corrientes, 1985), cuya Comisión N° 2 reco-mendara “la incorporación al Código civil, como principio, la protección de la parte más débil, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor”, debiendo ser entendido el mismo “en el sentido de protección de la parte más débil de un contrato”. (V. Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003], Buenos Aires, 2005, ps. 62 y 76, respectivamente).

(22) V. en este sentido, respectivamente, el art. 1157: “En los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas:/1) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica./2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y las haya aprobado expresamente y especialmente por escrito./La redacción deberá ser hacha en idioma nacional, y ser completa, clara y fácilmente legible” y el art. 1197, inc. 3]: “Para la interpretación:/...3) En los contratos predispuestos: a) las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido canceladas./b) Las cláusulas incorporadas prevalecen sobre las preexistentes./c) Las cláusulas ambiguas serán interpretadas contra el predisponente./d) Si el no predis-ponente fuese una persona física, la interpretación se hará en sentido favorable a él. Se presumirá su liberación si es dudosa la existencia de una obligación a su cargo; cuando

cual si bien nunca fue promulgado constituyó el antecedente inmediato de posteriores proyectos de reformas (23) y, principalmente, del régimen de tutela diagramado por la ley de Defensa del Consumidor 24.240/1993 (art. 37). (24)

En 1998, un nuevo Proyecto de Código civil para la República Argentina, propuso definir —además del contrato en general (art. 899, inc. a) (25)— al “contrato discrecional”, como aquél cuyas estipulaciones han sido determinadas de común acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. b); al “contrato predispuesto”, como aquél cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes (art.

existan dudas sobre los alcances de su obligación se estará a la que le sea menos gravosa”.

(23) Como los Proyecto de Reformas al Código civil, ambos de 1993, elaborados uno por la denominada Comi-sión Federal designada por la Cámara de Diputados de la Nación (arts. 1157 y 1198, inc. 3]) y el otro por la Comisión creada por el Poder Ejecutivo Nacional (arts. 870 y 936).

(24) Art. 37: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:/a) Las cláusulas que des-naturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;/b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;/c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor./La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa./En caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuan-do el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”. Asimismo el dec. regl. 1798/1994 aclaró al respecto que “Se consi-derarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. Sobre el particular remitimos, en general, a Ghersi, Carlos A., Contrato de adhesión (En los proyectos de reforma de los Códigos Civil y Comercial y la ley del consumidor), en La Ley, Buenos Aires, t. 1994-E, ps. 863 y ss.

(25) Este artículo deinía el contrato en términos muy amplios como el “acto jurídico mediante el cual dos o más partes maniiestan su consentimiento para crear, regular, modiicar, transferir o extinguir relaciones ju-rídicas patrimoniales”. Sobre el particular remitimos al artíice del Proyecto de 1998, ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., ps. 128 y s.



899, inc. c); a las “condiciones generales”, como las cláusulas predispuestas por una de las par-tes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares (art. 899, inc. d); y al “contrato celebrado por adhesión”, como el contrato predispuesto en el cual la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, inc. e). (26) Además se disponía que los contratos predispuestos celebra-dos por escrito debían ser redactados de manera clara, completa y fácilmente legible (art. 905), que las condiciones generales tenían que ser asequibles al no predisponente (art. 906) y que en ellos se consideraban como no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obliga-ciones de las partes; limiten la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida o por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica; importen renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resulten de normas supletorias; obliguen al no predisponente a pagar intereses excesivos sin justiicación (art. 968). (27) Por último, se establecía que en esta categoría de contratos las cláusulas especiales y las incorporadas preva-lecían sobre las generales y predispuestas (art. 1028) y que las mismas debían ser interpretadas en sentido favorable a la parte no predisponente (art. 1033).

Finalmente corresponde ocuparnos del Pro-yecto de Código civil y comercial de 2012, ela-borado por una Comisión presidida por el prof. Ricardo Lorenzetti e integrada además por las prof.ras Elena Highton de Nolasco y Aída Kemel-

(26) El denominado “contrato de consumo”, en cambio, no era mencionado por el Proyecto de 1998 al continuar el mismo a ser regulado por la ley 24.240/1993 (la que seguía rigiendo sin alteraciones como norma complementaria al Código Civil).

(27) Sin embargo se establecía que —salvo en el caso de desnaturalización o de daños al proyecto de vida— tales es-tipulaciones resultaban oponibles al no predisponente si el predisponente probaba que, antes de concluir el contrato, aquél las conocía o hubo de haberlas conocido; y que las había aprobado expresa y especialmente por escrito (art. 969). Pero tales excepciones no regían si el contrato predis-puesto había sido celebrado por adhesión (art. 970). Sobre la crítica a estas disposiciones remitimos a KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Las cláusulas abusivas, en Roma e America. Diritto romano comune, Módena-Bogotá, vol. 26/2008, ps. 314 y s. (www.romaeamerica.it).

majer de Carlucci. Si bien la referida Comisión se inspiró —en general— en el texto del Proyecto de 1998, en la materia que aquí nos ocupa ha preferido adoptar “una solución que parece más simple” (28) al limitarse a regular sólo la moda-lidad de los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” (art. 984), como una categoría contractual que se diferencia tanto de los “contratos discrecionales” (art. 957) como de los “contratos de consumo” (art. 1093) y, ijando dentro de la Sección a ellos dedicados, algunas reglas para la redacción e incorporación de las “cláusulas generales predispuestas” (art. 985), para su hermenéutica (art. 986 y 987) y para el control de la abusividad de las mismas (arts. 988 y 989). Como consecuencia de lo expuesto el sistema contractual proyectado quedaría ordena-do de la siguiente manera (29): i) los “contratos discrecionales”, en los que rige a pleno el princi-pio de autonomía de la voluntad; ii) los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, en los que no hay un consenti-miento negociado, lo que justiica que se prevea para ellos un régimen de tutela particular (arts. 984-987); y iii) los “contratos de consumo”, en los que existe una inalidad (el consumo inal) que actúa como elemento de caliicación subjetiva, a los que se aplican la normativa especial prevista en el Título III del Proyecto (arts. 1092-1122) y en la ley 24.240/1993. (30)

(28) Tal como se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, Buenos Aires, 2012, p. 523.

(29) V. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación cit., p. 524.

(30) La sistemática seguida con relación a esta última categoría de contratos constituye una verdadera innova-ción respecto de los Proyectos precedentes, habiéndose optado en esta materia por una “metodología externa” que sigue —en cierta medida— el modelo adoptado en Italia en 1996 para la trasposición de la Directiva 93/13/CEE mediante el agregado al Cód. civ. it. de 1942 del Capítulo XIV-bis —intitulado Dei contratti del consumatore— al inal del Título II, del Libro IV, sobre los contratos en gene-ral y antes del Títolo III, sobre los contratos en particular (cuyas disposiciones fueron luego abrogadas y trasferidas al Codice del consumo de 2005); pero con la particularidad de que en el sistema diagramando por el Proyecto de 2012 se propone incluir en el Código civil y comercial una serie de principios generales de protección del consumidor (que actuan como una “protección mínima”), y manteniendo



II. La noción de “contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas” en el Proyecto de Código civil y comercial de 2012

II.1) Caracteres distintivos de la igura y dife-rencias con los “contratos discrecionales” y con los “contratos de consumo”

El Proyecto de Código civil y comercial de 2012, a diferencia de la Codiicación italiana que no conceptualizó ni el “contrato por adhesión” ni las llamadas “condiciones generales de contrato” (condizioni generali di contratto) sino que sólo se limitó a constatar la existencia de estas últimas y a ijar los presupuestos para la eicacia de las mimas (31), ha optado por deinir expresamente esta modalidad contractual como aquella me-diante la cual “uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmen-te, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción” (art. 984). (32) De la deinición transcripta se deduce que la “diferencia especíica” de esta categoría contractual no se encuentra en la “predisposi-ción” (del contenido del contrato) sino en la “ad-

vigente —con pocas modiicaciones— el texto de la ley 24.240/1993 y de las demás normas especiales de defensa del consumidor como legislación complementaria al mis-mo (v., en general, los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación cit., p. 444, ps. 519 y ss. y ps. 530 y ss. y, en particular, el Anexo II del proyecto de ley aprobatorio, en Código Civil y Comercial de la Nación cit., ps. 417 y s.).

(31) La razón de esta omisión responde a una elección de política legislativa del legislador italiano, el cual al re-dactar el Cód. civ. de 1942 ha preferido concentrar su aten-ción en la normativa aplicable a las diferentes instituciones jurídicas en él reguladas y ha dejado a la doctrina la tarea de reconstruir por vía interpretativa las deiniciones de las mismas y/o de individualizar sus respectivos caracteres distintivos (v., en este sentido, PATTI, Salvatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore, Responsabilità precontrattuale e contratti standard cit., p. 300 y CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 412).

(32) Aun cuando la Comisión redactora —al explicar en general el “Método del Anteproyecto”— parecería compartir en materia deinitoria la misma idea de fondo del legislador italiano de 1942, al preocuparse por aclarar que “se ha tratado de incluir sólo aquellas deiniciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield (...) expresada en la nota al art. 495 del Código Civil” (v. Fun-damentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 444).

hesión” al mismo (sin posibilidad de incidir en su coniguración interna) (33), de ahí que en el texto proyectado se hable de “contratos por adhesión” en lugar de “contratos predispuestos”. (34)

Es que como ya lo sostuviera el Presidente de la Comisión redactora del Anteproyecto de Código civil y comercial de 2012 —cuyas ideas pueden ser de utilidad para efectuar una interpretación auténtica de las normas proyectadas en esta materia— la predisposición es una técnica de redacción que no nos dice nada claro sobre la situación de las partes (por lo que no es un ele-mento activante de la aplicación del principio protectorio ya que la misma puede ser utilizada para celebrar un contrato paritario, uno por adhesión o uno de consumo), ni sobre el modo en el que se llega al consentimiento (puesto que hay casos en los que un contenido predispuesto constituye el resultado de una negociación, tal como sucedería —v.gr.— con los “contratos tipo” productos de un “contrato normativo” celebrado entre las mismas partes o entre los representantes de la categoría a la que ellas pertenezcan). (35)

De lo expresado se desprende que la igura aquí analizada no es un tipo especial de contrato sino

(33) En efecto, como se precisa en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Na-ción cit., p. 524: “La adhesión es una característica de un acto del aceptante, y no una calidad del contenido, como ocurre en la predisposición. El primer elemento activa el principio protectorio, mientras que el segundo es neutro, ya que puede o no existir abuso” (en el mismo sentido se había expresado ya LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 64, así como también otro de los miembros de la Comisión redactora del Proyecto, la profesora KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, op. cit., p. 297).

(34) Como sucedía —en cambio— en las iguras con-tractuales deinidas por el art. 899, incs. c), d) y e), del Proyecto de Código civil de 1998. Cabe señalar asimismo que es precisamente este cambio de perspectiva en el modo de concebir esta modalidad contractual lo que —seguramente— ha justiicado la necesidad de introducir la deinición legal que comentamos (v. supra nota 31). Esta misma orientación, que pone el acento en la “adhesión” antes que en la “predisposición”, había sido seguida tam-bién ya por el legislador italiano de 1942 (v., entre otros, CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 411).

(35) V. LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 62 y s. y p. 681, nota 3, idea esta reiterada también en los Funda-mentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit.



una modalidad del consentimiento (36), motivo por el cual las reglas particulares a ella dedicadas fueron colocadas sistemáticamente en una sec-ción especial (Sección 2ª) ubicada en el Capítulo 3º dedicado a la “Formación del consentimiento” de los contratos en general (Título II, Libro Terce-ro). (37) En efecto, lo que caracteriza a esta igura es el proceso de formación del consentimiento, al cual se llega mediante un acto de mera adhesión que excluye toda posibilidad de negociación (38) ya que en este caso existe una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad (en particular de la libertad contractual) en atención a la situación de desigualdad en la que se encuentra quien no tiene otra posibilidad

(36) De ahí que desde hace tiempo la doctrina argentina haya preferido emplear, para denominar esta modalidad de contratación, la expresión “contrato ‘por’ adhesión” en lugar de “contrato ‘de’ adhesión” (v., entre otros, LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando L., op. cit., p. 118).

(37) Una metodología similar había sido ya empleada por el Cód. civ. it. de 1942 (v. en este sentido, entre otros, MAIORCA, Sergio, op. cit., p. 620) y luego por el Código civil peruano de 1984 (arts. 1390-1401) y en cierta medi-da por el neerlandés de 1992 (arts. 6:231-247), así como también por los Principios de UNIDROIT de 1994-2010 (arts. 2.1.19-22), los Principios de Derecho contractual europeo de 1995-2005 (art. 2:209), el Avant-projet d’Acte uniforme sur le Droit des contrats de la Organisation pour l’harmonisation du Droit des Afaires en Afrique (OHADA) de 2007 (arts. 2/19-22) y el Draft Common Frame of Refe-rence de 2009 (art. 4:209). Una orientación diferente sigue, en cambio, el Proyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía de 1998-2004 regulando esta igura entre las normas que se ocupan del “Contenido del contrato” (arts. 30.4 y 33), al poner el acento en la “predisposición”, metodología esta adoptada también por algunos ilustres tratadistas italianos en la exposición de esta materia (v.gr. BIANCA, C. Massimo, Derecho civil. 3. El contrato cit.).

(38) Cabe señalar que hay también otros supuestos en los que tampoco hay un consentimiento negociado, como sucede en las denominadas “conductas sociales típicas” o “relaciones contractuales de hecho”, los contratos per-feccionados a través del empleo de aparatos automáticos, los celebrados electrónicamente o aquellos en los que es costumbre no negociar o en los que sólo interviene la apariencia y la conianza; existiendo respecto de alguno de ellos la necesidad de establecer reglas especiales de protección del adherente. Así, v.gr., el Proyecto de Código civil y comercial de 2012 extiende expresamente la aplica-ción de los requisitos exigidos para las cláusulas generales predispuestas a “la contratación telefónica o electrónica, o similares” (art. 985 i.f.). (V. en este sentido, nuevamente, LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 13 y s. y ps. 64 y s., y ya antes que él VALLESPINOS, Carlos G., op. cit., ps. 312 y ss. y ps. 315 y ss.).

que aceptar in toto las cláusulas que integran la oferta o de lo contrario no contratar (prendre ou laisser). (39)

Así estructurada, la modalidad de los “contra-tos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” constituiría un “tercer género de contrato” —como sostiene un sector de la doctrina italiana (40)— que se ubicaría a mitad de camino entre la “regla general”, identiicada con los “contratos discrecionales”, “paritarios” o “negociados” (regulados principalmente por la autonomía de la voluntad, comprensiva de la libertad de celebrar un contrato y de conigurar su contenido, con los límites impuestos por el orden público de “dirección” y de “coordinación” que intervienen para asegurar un consentimiento pleno [ausencia de error, dolo, violencia, fraude, lesión] y por la sociabilidad del contrato en el sen-tido de su compatibilidad con el funcionamiento colectivo [buena fe, abuso del derecho, etc.]), y la otra “categoría especial” de los negocios contrac-tuales constituida por los “contratos de consumo” (caracterizados por la primacía de búsqueda de la igualdad sobre la libertad y regidos particu-larmente por un orden público de “protección” con fundamento en el principio de defensa del consumidor de rango constitucional [art. 42 de la Const. Nac.], que impone un mayor interven-cionismo del legislador y del juez). (41)

(39) Así se expresa la Comisión redactora en los Fun-damentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 523 y del igual modo lo había hecho ya el Presidente de la misma, LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 681.

(40) En efecto, desde hace algunos años se ha comenza-do a hablar en la doctrina italiana de un nuevo paradigma de contrato, al que algunos denominan “tercer contrato” (terzo contratto), el cual vendría a sumarse al modelo tra-dicional de contrato (contrato entre iguales) y al contrato de consumo. (Sobre el particular remitimos a los trabajos presentados en un Congreso dedicado a esta temática, celebrado en Milán el 10/02/2006, y publicados en el volumen: Il terzo contratto: l’abuso di potere contrattuale nei rapporti tra imprese, bajo el cuidado de GITTI, Gre-gorio - VILLA, Gianroberto, Bolonia, 2008 y, en general, a GIANOLA, Alberto, voz Terzo contratto, en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione diritto civile, Turín, 2009, IV° Aggiornamento, ps. 570 y ss.).

(41) Tal como lo explica la Comisión redactora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comer-cial de la Nación cit., p. 520, estas distintas categorías de negocios contractuales constituyen el resultado de una “fragmentación del tipo general”, la que a su vez conduce



Es precisamente desde el punto de vista del orden público de “protección” que los “contratos por adhesión” adquieren el carácter de una “cate-goría intermedia” en el cuadro de las relaciones contractuales. Así, a diferencia de los “contratos discrecionales” donde este despliegue del orden público no tiene aplicación alguna, en la modali-dad de contratación aquí analizada la actuación del principio protectorio —basado en la “adhe-sión”— justiica la aplicación de algunas reglas especiales (v. parág. III), pero no es tan intenso como el que rige en el ámbito de los “contratos de consumo” donde el mismo responde a la ne-cesidad de tutelar al contratante débil y por ello sirve de fundamento para un conjunto de reglas completamente diferentes —que en verdad exce-derían en mucho el carácter de mera excepción de las “reglas generales”— erigiéndose de este modo en un verdadero “microsistema”. (42)

II.2) Requisitos típicos de las cláusulas que in-tegran el contenido de los “contratos celebrados por adhesión”

a una superación del modelo único de contrato y a su sus-titución por una categoría general con excepciones (que se van deiniendo por diferencias respecto de la categoría general); todo lo cual obliga a establecer algunas reglas generales y otras particularizadas para cada sector de ne-gocios (v. también, en este mismo sentido, LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 13 y ss. y p. 161).

(42) Sobre el particular remitimos, una vez más, a LO-RENZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 161 y ss. y p. 680, quien nos aclara además que si bien hay “contratos de consumo” que son celebrados por “adhesión”, ella no puede ser considerada una característica tipiicante de esta catego-ría contractual, al quedar disminuida por la protección consumerista, que en estos casos constituye el elemento preponderante (v., en el mismo sentido, Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 524). Esta diferencia se ve relejada asimismo en la “metodología interna” adoptada por el Proyecto de Código civil y comercial de 2012 para sus respectivas regulaciones, pues mientras los “contratos por adhesión” están tratados en una sección especial del capítulo sobre la “Formación del consentimiento” pero siempre dentro del Título II que trata de los “Contratos en general”, a los “contratos de consumo” se les dedica el entero Título III, separadamente de los “Contratos en particular” de los que se ocupa el Tí-tulo IV (acerca de la inluencia del derecho italiano sobre esta metodología v. supra nota 29 y el nuesto L’inlusso del diritto italiano sul nuovo Progetto di Codice civile e commerciale”della Repubblica Argentina, en AA.VV., Il modello giuridico —scientiico e legislativo— italiano fuori dell’Europa. Atti del II Congresso Nazionale della SIRD [Siena, 20-21-22 settembre 2012], bajo el cuidado de Lanni, Sabrina - Sirena, Pietro, Nápoles, 2013, ps. 137 y s.).

Ahora bien, para que un determinado esque-ma contractual quede comprendido dentro de la referida noción de “contrato celebrado por adhesión” (v. parág. II.1) y produzca los efectos jurídicos particulares de los que nos ocuparemos a continuación (v. parág. III), no basta sólo con la adhesión a las “cláusulas” (43) que integran el contenido del contrato celebrado a través de esta modalidad sino que es necesario además que las mismas reúnan ciertos requisitos típicos, a saber: a) la “generalidad” y b) la “predisposición unilateral”. (44)

a) La “generalidad”, en este contexto, signiica que las cláusulas son “comunes” a una pluralidad —habitualmente indeterminada, aunque no necesariamente (45)— de contratos a celebrarse

(43) Con acierto la Comisión redactora del Proyecto de Código civil y comercial de 2012 ha preferido emplear el vocablo “cláusulas” en lugar de la expresión “condiciones” (no obstante gozar esta última de una amplia aceptación en la legislación europea [condizioni/Bedingungen] e incluso en los precedentes Proyectos de reformas al Cód. civ. arg. en esta materia), en atención a que “en nuestro sistema legal, el término ‘condición’ tiene un signiicado técnico especíico en el ámbito de las obligaciones y con-tratos, que no se compadece con el supuesto que estamos considerando” (v. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit. y nuevamente la opinión de uno de sus autores, la profesora KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, op. cit., p. 298).

(44) Ninguno de estos requisitos son exigidos —en cambio— en materia de “contratos de consumo”, a los que se aplican lo dispuesto por los arts. 985 a 988, “existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes” (art. 1117), así como también el régimen especial previsto para los mismos en materia de control de incorporación y de contenido de las cláusulas contractuales incluso cuan-do ellas “sean negociadas individualmente” (arts. 1118 y 1119). El motivo de esta distinción se encontraría —una vez más— en que mientras la normativa especial sobre los “contratos por adhesión” tiene en cuenta el proceso de formación del consentimento, la de los “contratos de con-sumo” obedece al contenido del contrato (tal como acerta-damente hacen notar, respecto del derecho italiano donde se presenta una situación similar, BILLOTA, Francesco - CERRATO, Massimiliano, La vessatorietà delle clausole nei contratti del consumatore, en I contratti in generale de Il diritto privato nella giurisprudenza cit., p. 145).

(45) Como observan, en el derecho italiano, PATTI, Sal-vatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore cit., p. 329 y, en el argentino, REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., p. 151, quien ejempliica con el caso de un empresario que ha hecho construir un determinado número de departamentos y decide venderlos o alquilarlos



con una pluralidad de sujetos. (46) En efecto, como nos aclara la misma Comisión redactora, con el vocablo “general” no se reiere aquí a la cláusula general como concepto jurídico indeter-minado que es el signiicado propio que el mismo tiene en el campo de la ilosofía del derecho, sino que “en el ámbito contractual, es claro que [con este término] se reiere a aquellas cláusulas que son redactadas para una generalidad de sujetos en forma previa y no modiicable mediante la negociación individual”. (47)

Siguiendo a la doctrina y a la jurisprudencia italiana consideramos, además, que la referida “generalidad” puede ser entendida tanto en un sentido “sustancial” (cuando las cláusulas con-tractuales son predispuestas o adoptadas por un sujeto con la inalidad o intensión de emplearlas en una serie indeinida de contratos) como “for-mal” (cuando las mismas forman parte de “mo-delos” o “formularios” contractuales preimpresos destinados a ser empleados en serie aún cuando sean utilizados eventualmente por el predispo-nente o, incluso, una tantum. (48) (49)

bajo la modalidad del contrato por adhesión a condiciones generales predispuestas.

(46) Parafraseando la primera acepción del vocablo “ge-neral” que nos brinda el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

(47) V. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit.

(48) Tal como sucedería —v.gr.— con el “contrato tipo” de locación predispuesto por una asociación de propie-tarios o comprado directamente en una papelería y em-pleado ocasionalmente o solo una tantum por el locador, en atención a que lo que cuenta en estas fattispecies de contrato por adhesión es la “destinación objetiva” del instrumento empleado (v., entre otros, SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., ps. 296 y s. y CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 439). Es que como señala ROPPO, Vincenzo, Il contratto cit., p. 905, si bien el fenómeno de los contratos estan-darizados hace referencia generalmente al ámbito de la contratación entre empresarios o entre éstos y sus clientes, nada obsta a que el predisponente pueda ser un sujeto que actúa fuera del ámbito comercial. En el derecho argenti-no se ha manifestado partidario de esta interpretación REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., p. 147, apoyándose en la doctrina alemana.

(49) V. sobre esta distinción, entre otros, BILOTTA, Fran-cesco, op. cit., ps. 7 y s. Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia italiana preiere en cambio hablar, respec-tivamente, de una generalidad “subjetiva” y otra “objetiva” (v., al respecto, CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 413).

Desde esta perspectiva quedarían excluidos de la fattispecie regulada por el Proyecto de Código civil y comercial de 2012, además de las deno-minadas “cláusulas particulares” (art. 986) (50), los contratos per adhaesionem cuyas cláusulas hayan sido predispuestas unilateralmente por una de la partes pero solo para ser empleadas especíicamente en la celebración de un único y determinado contrato, en atención a que aquí el adherente conservaría mayores posibilidades de solicitar y de aportar al texto predispuesto las modiicaciones que considere pertinentes (ame-nazando, incluso, con negarse a contratar) pues en este supuesto estaríamos dentro del ámbito de la contratación individual (por lo que no se justiicaría la aplicación de un régimen especial de tutela del consentimiento propio de los con-tratos estandarizados). (51)

b) La “predisposición unilateral”, por su parte, signiica que para que estemos en presencia de la igura deinida por el art. 984 del Proyecto de Código civil y comercial de 2012 es necesario —además— que las cláusulas generales hayan sido preparadas o dispuestas anticipadamente (52) por una de las partes sin que la otra haya podido inluir mínimamente en la redacción de

(50) V. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 525 (v. parág. III.2.B).

(51) La igura del “contrato predispuesto” regulada por el Proyecto de Código civil de 1998 comprendía en cambio esta fattispecie (art. 809, inc. c), a la que se aplicaban tam-bién indistintamente las repectivas disposiciones sobre cláusulas abusivas (arts. 968 y 969) e interpretación (art. 1033), ya que en el mismo —como hemos tenido oportuni-dad de analizar en parág. II.1— se ponía el acento no ya en la “adhesión” sino en la “predisposición”. Esto no signiica que en la arquitectura del Proyecto de Código civil y comer-cial de 2012 las cláusulas inicuas que podría contener un contrato de esta naturaleza no queden sometidas a ningún tipo de control, ya que las mismas podrían siempre ser des-caliicadas por aplicación de los principios generales de la buena fe (arts. 9, 729 y 961) del abuso del derecho (arts. 10 y 11), así como también teniendo en cuenta la economía del negocio, lo que podría conducir a que alguna de ellas no encuentren justiicación por desnaturalizar la esencia del vínculo obligacional (en igual sentido se habían expresado ya, respectivamente, REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 147 y s. y LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contra-tos cit., p. 684). Más dudosa parecería, por el contrario, la extensión a esta igura de la regla de interpretación prevista en el art. 987 (v. parág. III.2.A).

(52) Nos valemos también aquí del signiicado asignado al término “predispuesto” por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.



las mismas (debiendo limitarse a su aceptación o rechazo pero sin posibilidad de modiicarlas), lo que aumenta el riesgo de la presencia de cláusulas inicuas y justifica —en consecuen-cia— los controles especiales (de incorporación y de contenido) previstos para las mismas (arts. 985-989).

Asimismo, como se desprende de la deinición legal proyectada, las cláusulas son consideradas “unilateralmente predispuestas” no solo cuando las mismas son elaboradas materialmente (o escritas directa y personalmente) por la parte predisponente sino también cuando la misma está obligada a utilizar (53) un determinado esquema contractual en virtud de un “contrato normativo unilateral” (54) del cual forma parte o cuando emplea cláusulas redactadas ente-ramente por un tercero (es decir, por quien no es parte sustancial del contrato): como sería el caso —v.gr.— de las cláusulas preparadas por su representante, su consultor legal o su auxiliar, de las redactadas o empleadas por un colega suyo del mismo sector empresarial o comercial, de las sugeridas por la asociación profesional a la que él pertenezca (como ocurre habitualmente en materia bancaria, asegurativa, etc.) (55), o in-cluso también cuando echa mano de “modelos” o “formularios” contractuales anónimos que se adquieren en una papelería. (56)

No estaríamos en cambio en presencia de este otro requisito típico, no sólo cuando las cláusulas generales han sido objeto de minuciosas tratati-vas llevadas a cabo por las partes, sino también cuando ellas son el resultado de la negociación de asociaciones profesionales contrapuestas

(53) Precisamente de “utilizador” (Verwender) hablan los parág.parág. 305 y ss. del BGB.

(54) Sobre esta modalidad contractual remitimos, en el derecho argentino, a FONTANARROSA, Rodolfo O., op. cit., ps. 90 y s.; ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 339; APARICIO, Juan Manuel, op. cit., ps. 347 y s.

(55) Así se expresan en la doctrina italiana, en general, MAIORCA, Sergio, op. cit., p. 632; BIANCA, C. Massimo, Condizioni generali di contratto. 1) Diritto civile cit., p. 3; CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 413 y s.; ROPPO, Vincenzo, Il contratto cit.; PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore cit., p. 329.

(56) Sobre la base de estas distintas posibilidades REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 123 y ss. distingue entre “proyectación”, “preformación”, “establecimiento” o “ijación” y “estipulación” de las cláusulas generales.

—a las que pertenecen respectivamente las par-tes— en ejercicio de la denominada “autonomía colectiva” (57) —el denominado “contrato co-lectivo” o “contrato normativo bilateral”—. (58) Tampoco existiría “predisposición unilateral” cuando una de los contratantes redacta el texto del contrato después de haber discutido su con-tenido con el otro y de acuerdo a lo acordado con él, o cuando las partes han convenido el reenvío —mediante una cláusula ad hoc— a un texto negocial redactado por otros, pero cuyo con-tenido sea conocido y objeto de una especíica discusión por ambos contratantes (el denomi-nado “contrato por relationem perfectam”). (59) En todos estos casos no habría “adhesión”, sino “negociación”, por lo que la ratio de una tutela especial no subsistiría. (60)

Por último cabe señalar que si bien en las nor-mas proyectadas se emplea el término “cláusulas”, al plural, consideramos que nada obstaría a que el régimen especial previsto para las mismas se aplique también cuando el contrato por adhesión está integrado por una única cláusula (general y predispuesta unilateralmente) o cuando solo una de las múltiples cláusulas que lo integran reúna los requisitos típicos aquí analizados. (61)

(57) V. en este otro sentido, en el derecho italiano, DE NOVA, Giorgio, op. cit., p. 365; PATTI, Salvatore, Le con-dizioni generali di contratto e i contratti del consumatore cit., p. 334 y, en el derecho argentino, LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando L., op. cit., p. 118 y LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 710.

(58) Acerca de esta otra modalidad contractual puede verse, en el derecho argentino, Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos cit., ps. 142 y s. y ps. 161 y ss.; ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 341; APARICIO, Juan Manuel, op. cit., p. 347; NICOLAU, Noemí L., op. cit., ps. 206 y s.

(59) V., sobre estos otros supuestos, DE NOVA, Giorgio, op. cit., p. 366. A esta última fattispecie hace referencia el parág. 305-3- del BGB.

(60) Como airma la Comisión redactora en los Fun-damentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit. al referirse al primero de los supuestos mencionados en el texto.

(61) Así se expresa, v.gr., en el derecho italiano ALPA, Guido, op. cit., p. 401 y, en el derecho argentino, parecen aceptar esta idea VALLESPINOS, Carlos Gustavo, op. cit., 290 y REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 121 y s.; FARI-NA, Juan Manuel, op. cit., p. 121 y NICOLAU, Noemí L., op. cit., p. 203. Cabe señalar que el Proyecto de Código civil de 1998 hacía expresamente referencia a esta situación al conceptualizar no solo el “contrato predispuesto” sino también la “cláusula predispuesta” (art. 899, inc. c).



III. Régimen especial aplicable a los “con-tratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas”

III.1) Control de las cláusulas generales pre-dispuestas

III.1.A) Control de incorporación

No obstante que la regulación de esta modali-dad contractual se base en la adhesión, antes que el carácter prerredactado o no de las cláusulas, la misma Comisión redactora del Proyecto de Código civil y comercial de 2012 ha decidido ijar algunos requisitos de eicacia para la incorpora-ción de las mismas a un contrato por adhesión (v. parág. III.2.B). (62)

Así, el art. 985 dispone que “las cláusulas ge-nerales predispuestas deben ser comprensibles y autosuicientes”, por lo que su redacción tiene que ser “clara, completa y fácilmente inteligible” (63) y que se tendrán por “no convenidas [es decir, inexistentes, por no integrar el contenido del contrato (64)] aquéllas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la

(62) V. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 524.

(63) Lo que supone, entre otras cosas, que las cláusulas generales predispuestas deben escribirse en términos fácilmente comprensibles para un contratante medio (así, v.gr., en el derecho italiano, ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 906 y, en el derecho argentino, REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 424 y ss.). La falta del requisito de la “comprensibilidad” (o de la “claridad” o “inteligibilidad”) de las referidas cláusulas conduce a la interpretación de las mismas en sentido contrario a la parte predisponente (v. parág. III.2.A).

(64) Así lo sostienen en el derecho italiano, entre otros, BIANCA, C. Massimo, Condizioni generali di contratto. 1) Diritto civile cit. y ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 907. La laguna que se produciría en estos casos por la falta de “autosuiciencia” (o de “completitud”) de las cláusulas generales predispuestas deberá ser integrada por el juez a través de la aplicación del derecho dispositivo corres-pondiente (v., sobre este otro particular, PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del con-sumatore cit., p. 343). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho civil (La Plata, 1981) la doctrina argentina había declarado que “se hallará comprometida la validez del contrato con condiciones predispuestas cuando éstas no integren la propuesta ni formen parte de un instrumento separado que el adherente declare conocer o cuando el mismo quede sustraído al conocimiento del contenido negocial” (v. Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit., p. 61).

contraparte del predisponente, previa o simultá-neamente a la conclusión del contrato”. (65) La misma norma precisa, además, que los requisitos de “comprensibles” y “autosuicientes” exigidos para las cláusulas generales predispuestas en los contratos por adhesión se extienden también “a la contratación telefónica o electrónica, o simi-lares”. (66)

Se trata de requisitos a través de los cuales se le impone al predisponente un deber de informa-ción (de “hablar claro”, de “puesta en conocimien-to”), cuyo fundamento último se encuentra en el principio de la buena fe (67), que ya están expre-samente previstos por la legislación argentina en materia de seguros (ley 17.418/1967, art. 11, y ley 20.091/1973, art. 25), de prehorizontalidad (ley 19.724/1972, art. 14), de defensa del consumidor (ley 24.240/1993, art. 10), de sistema de tarjetas de crédito, compra y débito (ley 25.065/1999, art. 7º, incs. b y c), etc. pero que aquí se generalizan para todos los “contratos celebrados por adhesión a condiciones generales predispuestas”.

III.1.B) Control de contenido

Empero el referido control de incorporación de las cláusulas generales predispuestas, con el cual se trata de garantizar que el adherente conozca el contenido y el alcance de las mismas, por sí solo no resulta suiciente para tutelarlo adecua-damente. Es lo que sucede con el régimen de tutela introducido por el Cód. civ. it. de 1942 (arts. 1341 y 1342), según el cual las cláusulas generales solo son ineicaces (o, mejor dicho, inexistentes) cuando al momento de la conclusión del contrato las mismas no fueron conocidas por el adherente

(65) Quedarían comprendidos dentro de esta fattispecie las cláusulas generales predispuestas insertadas —v.gr.— en facturas, recibos, tickets y otros comprobantes de pago que se entregan al adherente luego del perfeccionado el contrato, así como también las que se encuentran conte-nidas en catálogos, prospectos, listas de precios, diarios y revistas, etc. (v., por todos, REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 434 y ss.). Asimismo integran esta categoría los “contratos con cláusulas generales empaquetadas cono-cidas con posterioridad a la celebración” de los mismos (v., sobre este otro supuesto, LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 695 y ss.).

(66) V. Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit.

(67) V., entre otros, REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 424 y ss.



(o éste no las había podido conocer usando una diligencia ordinaria) y cuando tratándose de aquellas particularmente “onerosas” no hayan sido expresamente aprobadas por escrito (v. parág. I.a).

Lo que se obtiene empleando exclusivamente este mecanismo de tutela es un “consentimien-to por resignación” (68), que en el mejor de los casos solo asegura al adherente una mayor y mejor información acerca de los abusos de que será objeto —es decir, una suerte de “sadismo jurídico” (69)—, ya que en la mayoría de los ca-sos el mismo se verá constreñido a suscribir el contrato y también a aprobar especíicamente cada una de las cláusulas vejatorias que el mismo contenga. Es por ello que con el paso del tiempo este modelo fue sometido a duras críticas (70) y terminó perdiendo vigencia como paradigma a seguir, siendo sustituido en este sentido por el modelo propuesto por la AGB-Gesetz alemana de 1976. (71)

(68) Así se expresa REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 404 y ss.

(69) Esta otra expresión corresponde a GONSÁLVEZ, Luis, El control de las condiciones generales de los con-tratos, en Curso sobre el nuevo Derecho del consumidor, Madrid, 1990, p. 126, la que hace suya LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 701.

(70) No sólo en el ámbito del derecho comparado sino también en el del derecho italiano (v. en este último ám-bito, entre otros, BIANCA, C. Massimo, Derecho civil. 3. El contrato cit., p. 380 y DE NOVA, Giorgio, op. cit., p. 381, quien sostiene que la normativa de los arts. 1341 y 1342 del Cód. civ. it. sólo tutela al adherente en los casos en los que el contrato es verbal). En el derecho argentino la misma crítica ha recibido el mecanismo previsto por la ley 19.724/1972 (art. 14), inspirado directamente en el modelo italiano (v., por todos, GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa, 2ª edición, Buenos Aires, 1980, ps. 124 y ss. y las recomendaciones de las II Jornadas Provinciales de Derecho civil [Mercedes, 1983], tema 3: “Boleto de compraventa inmobiliaria”, despacho A.2 [v. El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, p. 136]).

(71) Emblemático en el derecho argentino es el paula-tino abandono por parte de la legislación y la doctrina del modelo de protección “formal” introducido por el Cód. civ. it. de 1942 por el más “sustancial” propuesto por la AGB-Gesetz alemana de 1976, para lo cual remitimos a la lectura secuencial de los textos transcriptos supra en las notas 18, 21 y 23.

En efecto, en el modelo alemán la técnica de tutela diagramada no se basó sólo en la in-formación sino en permitir la desestimación de las cláusulas especialmente lesivas, aunque hubieren sido aprobadas por el adherente de manera consciente e informada, garantizando así un contenido contractual justo y conforme a lo que sería socialmente aceptable. (72) En la legislación argentina un sistema de control similar fue introducido por la ley 24.240/1993, la que expresamente se ocupó de esta problemática en el art. 37. (73)

Siguiendo este otro modelo, el Proyecto de Código civil y comercial de 2012 dispone en el art. 988, que en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas “se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que des-naturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supleto-rias; c) las que por su contenido, redacción o pre-sentación, no son razonablemente previsibles”.

Se dispone así un “control del contenido” de las cláusulas generales predispuestas de tipo judicial, estructurado sobre la base de tres criterios gene-rales amplios, los que son empleados para saber cuándo una determinada cláusula de ese tipo es abusiva (sin perjuicio de los listados de cláusulas que se consideran abusivas de pleno derecho, o sospechosas de serlo, previstos en la legislación especial). (74) En cuanto a los alcances de estos

(72) V., en general, sobre este otro modelo VALLESPI-NOS, Carlos G., op. cit., ps. 393 y ss.; REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 458 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio, op. cit., ps. 80 y ss. y LOREN-ZETTI, Ricardo L., op. cit., ps. 701 y ss.

(73) V. texto integral supra en nota 23.

(74) Tal como se expresa en los Fundamentos del An-teproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 525. Es lo que sucede —v.gr.— con las claúsulas que “li-miten la responsabilidad por daños” y las que “contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”, enumeradas —respectivamente— en los incs. a), i.f., y c) del art. 37 de la ley 24.240/1993; así como también con los listados de cláusulas prohibidas previstos por las leyes 17.418/1967 (art. 158) y 25.067/1999 (art. 14) o por la Resolución 490/1997 que aprueba el Reglamento general de clientes de los servicios de comunicaciones móviles (art. 21). (V. sobre este punto, en general, KEMELMAJER DE CALUCCI, Aída, op. cit., p. 317).



criterios de caliicación de la abusividad de las cláusulas puede decirse que los dos primeros —sobre cuyo análisis pormenorizado no nos detendremos aquí por exceder los contornos del presente trabajo (75)— reconocen su fuente directa en la ya mencionada ley 24.240/1993 (art. 37, inc. a y b, respectivamente, pero mejorando su redacción), mientras que el tercero constituye una verdadera innovación, introducida en este tema por el Proyecto de Código civil y comercial de 2012.

En efecto, el criterio de la “imprevisibilidad” de las cláusulas —en el sentido de que las mimas no puedan ser previstas o que no entren dentro de las previsiones normales (76)— como pauta para considerarlas abusivas reconocería como antece-dente en los Principios de UNIDROIT (desde la versión de 1994), que lo introdujo expresamente en su art. 2.1.20 (“Cláusulas sorpresivas”). (77) Tal como se desprende del comentario que acompaña a la edición oicial de los mismos, el fundamento de este criterio es el de evitar que la

(75) Sobre los cuales remitimos, entre otros, a LOREN-ZETTI, Ricardo L., Tratamiento de las cláusulas abusivas en la ley de defensa del consumidor, en Revista de derecho privado y comunitario, Buenos Aires, 1994, t. 5, ps. 171 y ss.; ID., Tratado de los contratos cit., ps. 702 y ss.; ID., Con-sumidores, Buenos Aires, 2003, ps. 242 y ss.; FARINA, Juan Manuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comenta-rio exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Buenos Aires, 1995, ps. 283 y ss.; ID., Contratos comerciales modernos cit., ps. 146 y ss.; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio, op. cit., ps. 90 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge - PIEDECASAS, Miguel A., op. cit., ps. 362 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, op. cit., ps. 320 y ss.; y HERNÁNDEZ, Carlos A., en NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de derecho contractual cit., ps. 434 y ss.

(76) Parafraseando también aquí el signiicado dado al término “previsible” por el Diccionario de la Real Acade-mia de la Lengua Española.

(77) Aun cuando el mismo había sido ya previsto por el parág. 3 (Überraschende Klauseln) de la AGB-Gesetz de 1976 (hoy receptado en el parágr. 305c del BGB). Cabe señalar asimismo que el Codiicador argentino no fue ajeno al concepto de “sorpresa”, al cual hizo referencia incidentalmente al ocuparse en el art. 775 del Cód. civ. arg. de la “imputación del pago por el acreedor” (tal como nos hace notar REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 486 y s.) y que ya las citadas VIII Jornadas Nacionales de Derecho civil (La Plata, 1981) habían declarado que “las condicio-nes generales que puedan caliicarse como ‘sorpresivas’ no integran el contrato” (v. Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit.).

parte que utiliza cláusulas estándares adquiera una ventaja injusta imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte difícilmente aceptaría si fuera consciente de ellas. (78)

Así, para determinar si una cláusula “no es razonablemente previsible” para el adherente en atención a su “contenido” debe tenerse en cuenta, por un lado, las cláusulas regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y, por otro, las negociaciones individuales entabladas por las partes (79); mientras que para hacer lo propio respecto de su “redacción” (la que puede ser oscura) o de su “presentación” (la que tipográicamente puede presentarse —v.gr.— con caracteres muy pequeños), se tendrá que tomar en consideración no tanto la formulación y pre-sentación comúnmente utilizada en este tipo de cláusulas estándares, sino principalmente la práctica profesional y la experiencia de aquellos que se encuentran en las mismas condiciones que la parte adherente. (80)

Por último el art. 989 del Proyecto de Código civil y comercial de 2012 (con el cual se cierra la Sección sobre los “contratos por adhesión a cláu-sulas generales predispuestas unilateralmente”) establece que “cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su inalidad” (81); es decir, que como criterio para la integración el juez tiene que seguir el mante-nimiento del propósito práctico, de la inalidad subjetiva perseguida. (82) La misma norma preci-sa también que “la aprobación administrativa de las cláusulas generales”, en aquellos casos en los que este otro tipo de control del contenido de las mismas está también previsto por la legislación (83), “no obsta a su control judicial”.

(78) V. UNIDROIT, Principios sobre los contratos comer-ciales internacionales, Roma, 1995, ps. 61 y s.

(79) V., UNIDROIT, Principios sobre los contratos co-merciales internacionales cit., p. 62.

(80) V. UNIDROIT, Principios sobre los contratos co-merciales internacionales cit., p. 63.

(81) De manera similar a lo ya previsto en el ámbito de los “contratos de consumo” por el art. 37 de la ley 24.240/1993 (v. texto supra nota 23).

(82) LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., ps. 707 y ss.

(83) Como sucede, v.gr., en el ámbito de los seguros (ley 20.091/1973, art. 25) y, en general, en materia de “contratos



III.2) Reglas de interpretación aplicables a las cláusulas generales predispuestas

III.2.A) Interpretación contra el predisponente

a) Como complemento del sistema de tutela del adherente diagramado en los arts. 1341 y 1342 del Cód. civ. it. de 1942, sus redactores introdu-jeron —también por vez primera en un cuerpo legal moderno— una regla de interpretación aplicable especíicamente a los “contratos por adhesión a condiciones generales predispuestas”, al disponer en el art. 1370 (bajo la rubrica “Inter-pretación contra el autor de la cláusula”) que “las cláusulas insertas en las condiciones generales de contratación o en los modelos o formularios predispuestos por uno de los contratantes se interpretan, en caso de duda, a favor del otro”. (84) Esta ulterior protección del adherente reco-nocería su fundamento en el deber del clare loqui (“hablar claro”) que pesa sobre el predisponente, quien debe soportar las consecuencias del hecho propio cuando, pudiendo redactar las cláusulas con claridad, lo hizo en cambio de modo dudoso (v. parág. III.1.A). (85)

de consumo” (ley 24.240/1993, art. 38).

(84) Se trata, sin embargo, de una regla hermenéutica que reconoce sus orígenes en el derecho romano: D. 2,14,39; 18,1,21; 18,1,33; 34,5,26; 45,1,38,18; 45,1,99 pr.; 50,17,172 (v., entre otros, DI MARZO, Salvatore, Le basi romanistiche del Codice civile, Turín, 1950, ps. 250 y s. y GANDOLFI, Giuseppe, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milán, 1966, ps. 390 y ss.) y que fuera conservada también en la tradición romano-iberocastellana por las Siete Partidas (7,33,2 i.f.). Esta regla de interpretación había sido desarrollada en el ámbito de la stipulatio (interpretatio contra stipulatorem), al consistir la misma —en cuanto acto formal— en una pregunta formu-lada por el stipulator enunciando el texto del acuerdo (v.gr.: sestertium decem milia mihi dari spondesne?) y seguida de una simple adhesión del promissor que se limitaba a contestar airmativamente (spondeo!); siendo más tarde extendida a la compraventa y a la locación (interpretatio contra venditorem y contra locatorem), en atención a que también en estos contratos consensuales la operación es puesta en marcha y determinada en cuanto a su contenido —respectivamente— por el vendedor y por el locador, por lo que se presenta en ellos la misma ratio que en la stipulatio (v., nuevamente, GANDOLFI, Giuseppe, op. cit., ps. 393 y ss.).

(85) V., en este sentido, la Relazione del Guardasigilli alla Maestà del Re Imperatore (n. 91), en Codice civile. Libro IV: Delle obbligazioni. Commentato coi lavori preparativi, con note e riferimenti e corredato con indici e tavola di rafronto cit., p. 121.

No obstante constituir esta regla hermenéutica una de las mayores innovaciones del Cód. civ. it. de 1942 la misma no era desconocida para la doctrina italiana de entonces, la cual ya había llegado a su individualización a través del em-pleo del principio general de la buena fe y de la interpretación del ambiguo texto del art. 1337 del Código civil italiano de 1865 que rezaba: “En caso de duda el contrato se interpreta contra quien ha estipulado y a favor de quien ha contraído la obligación”. (86) En efecto, el art. 1370 del Código vigente habría nacido del desdoblamiento del art. 1337 del Código abrogado, el que hacía referencia a dos reglas distintas: i) la de la interpretación contra el estipulante (interpretatio contra stipu-latorem), y ii) la de la interpretación a favor del deudor (interpretatio favor debitoris). (87)

Sin embargo, tal como sucediera con la inter-pretación de los arts. 1341 y 1342 del Cód. civ. it. (v. parág. I), la jurisprudencia italiana —sobre la base del tenor literal del art. 1370— ha reducido signiicativamente los alcances y la consiguiente aplicación de la regla de interpretatio contra pro-ferentem: i) asignándole una función meramente subsididaria, al considerarse que la misma forma parte de los criterios objetivos de interpretación a los que se debería recurrir recién después de

(86) El artiice de esta individualización habría sido GRASSETTI, Cesare, L’interpretazione del negozio giuri-dico con particolare riguardo ai contratti, Padua, 1938, ps. 200 y ss. y ps. 217 y ss.

(87) El art. 1337 del Cód. civ. it. de 1865 reconoce su fuente inmediata en el art. 1162 del Code civil, en el que se codiicó la regla VII de J-R. Pothier (Traité des Obligations, n. 97, en Œuvres de Pothier, París, 1848, t. II, p. 50), quien se había inspirado a su vez en D. 45,1,38,18 y D. 45,1,99 pr. (v. supra nota 83) pero poniendo el acento en el favor debitoris (desarrollado sobre todo en el derecho romano posclásico y justinianeo), en el sentido de favorecer a “quien contrajo la obligación” en perjuicio de “quien la ha estipulado”. Procediendo de esta manera se habría alterado el espíritu de la regla romana de la interpretatio contra stipulatorem en su acepción clásica, la que fue re-tomada recién por el art. 1370 del Cód. civ. it. de 1942 (tal como observa GANDOLFI, Giuseppe, op. cit., ps. 391 y s.). El favor debitoris, en cambio, adquirió en la arquitectura diagramada por el legislador italiano de 1942 el carácter de una regla residual aplicable solo a los contratos gratuitos cuando luego de haberse empleado los demás criterios de interpretación su texto continua siendo oscuro; mientras que si el contrato es oneroso el mismo debe interpretarse —en esa misma circunstancia— en el sentido que realice una ecua contemporización de los intereses de las partes (art. 1371).



haber agotado sin éxito los criterios subjetivos, olvidando que estos últimos solo pueden ser empleados eficazmente en el ámbito de los “contratos discrecionales” (los únicos que son el resultado de una “voluntad común” de las partes) (88); ii) condicionándola a que el texto del contrato contenga términos oscuros o ambiguos que hagan surgir “dudas” acerca de su efectivo signiicado (por considerarse que in claris non it interpretatio), lo que la tornaría prácticamente inaplicable en aquellos casos en los que las cláu-sulas predispuestas sean redactadas por juristas expertos al servicio de las empresas (las que preieren pagar el precio de la claridad en lugar de asumir el riesgo de interpretaciones negocia-les desventajosas) (89); y iii) limitándola solo a los casos en los que la predisposición unilateral refiere a “condiciones generales” (condizioni generali) o a “modelos” o “formularios”, exclu-yendo su vigencia en los contratos predispuestos individualmente, no obstante estar regulado este criterio hermenéutico entre las demás reglas de interpretación aplicables a los contratos en gene-ral (es decir, fuera de la sedes materiae propia de la contratación estandarizada). (90)

La regla de interpretación contenida en el art. 1370 fue reproducida casi en los mismos términos por el art. 1469-quater, 2º párrafo, introducido en 1996 al Cód. civ. it. de 1942 (hoy art. 35, 2º

(88) Como observa, entre otros, ALPA, Guido, Condizio-ni generali di contratto, en La nuova giurisprudenza civile commetata, Padua, 1988, II, ps. 37 y PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consu-matore cit., p. 370. Por este mismo motivo COSTANZA, Maria, voz Interpretazione nei negozi di diritto privato, en Digesto delle discipline privatistiche (Sezione diritto civile), Turín, 1993, vol. X, p. 30 airma que en los contratos por adhesión no se debe recurrir al art. 1362 (“Intención de los contratantes”) ni al 1368 (“Prácticas generales interpretativas”) del Cód. civ. it. de 1942, aún cuando ello contrarie la jenerarquía de los canones interpretativos, ya que se trata de una regla especial aplicable a esta categoría contractual que desplaza las otras reglas generales de interpretación de los contratos.

(89) Critican esta interpretación, entre otros, ALPA, Guido, Condizioni generali di contratto cit., p. 38; CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 441 y PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore cit., p. 371.

(90) Entre los partidarios de reconocer a este criterio un alcance más general, a través de una aplicación extensiva del mismo, puede citarse a BETTI, Emilio, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª edición, Turín, 1950, ps. 355 y s.

apartado, del Cód. del consumo de 2005) con motivo de la transposición al derecho italiano de la Directiva 93/13/CE, que dispuso que “En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor” (art. 5). (91) Del texto transcripto se desprende que las únicas diferencias entre ambas disposiciones están representadas por los diferentes ámbitos de vigencia (subjetivos y objetivos) de las mismas y por la particulari-dad de que esta última disposición se aplicaría también al texto predispuesto por un proveedor para regular una única relación contractual con un consumidor. (92)

b) En el derecho argentino no existe una norma que haga referencia explícitamente y con carácter general a la regla hermenéutica que comentamos, lo que sin embargo no obsta a considerarla ínsita en el ordenamiento jurídico con fundamento en los principios generales de buena fe y del abuso del derecho, previstos respectivamente en los arts. 1198, 1º párrafo, y 1071, 2º párrafo, del Cód. civ. arg. (luego de la reforma introducida por la ley 17.711/1968). (93) Es que como bien ha señalado la doctrina argentina —en modo coincidente con la italiana— quien predispone un contrato por adhesión a cláusulas generales debe hacerlo con claridad y si no lo hace se le debe imputar su propia torpeza o malicia, ya que está en mejores condiciones de hacerlo por disponer de tiempo y de asesoramiento legal. (94)

(91) En consideración de la coincidencia de ambos textos un sector de la doctrina italiana había considerado inútil la previsión de una nueva norroponiendo simple-mente la abrogación de la expresión “en caso de duda” contenida en la parte inal del art. 1370 (v., en este sentido, FRANCESCHELLI, Vincenzo, I contratti per adesione e l’interpretazione contro l’autore della clausola, en AA.VV., Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumato-ri, bajo el cuidado de BIANCA, C. Massimo y ALPA, Guido, Padua, 1996, p. 469).

(92) Así se expresan, entre otros, ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 480 y PATTI, Salvatore, Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore cit., p. 384.

(93) V., en este sentido, FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos cit., 162.

(94) V., entre otros, FONTANARROSA, Rodolfo, op. cit., 157; REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., ps. 589 y ss.; FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos cit.; ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 420; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., ps. 682 y s.; etc.



De una cuestión próxima a la que aquí trata-mos se ocupó, en cambio, el Cód. de com. arg., al disponer en el art. 218, inc. 7, que “en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas [en los incisos precedentes], las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”. (95) La razón de ser de esta otra regla, conocida tradicionalmente como “favor debitoris”, radica en que para el legislador liberal del siglo XIX nunca se presume una obligación y por tanto, en caso de duda, el hombre debe ser considerado libre (“favor libertaris”), es decir no sujeto a obligación alguna.

Como ya habían señalado los redactores del Cód. civ. it. de 1942, también la doctrina argentina considera que la aplicación de esta regla es más fácil en los contratos gratuitos, en los que por su naturaleza resulta lógico tratar de interpretarlos en el sentido menos gravoso para el único obli-gado y de la menor transmisión de derechos; mientras que en los onerosos, en los que hay dos deudores, debe buscarse el mantenimiento de la equivalencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la simple liberación. (96) Por este motivo la re-

(95) Como es sabido Vélez Sarsield no había previsto ninguna norma general de interpretación en el Cód. civ. arg. de 1869, por lo que en el ámbito de la contratación civil se aplican supletoriamente (art. 16) las reglas contenidas en los arts. 217 y 218 del Cód. de com. argentino, que el mismo redactara como Código de comercio para el Estado de Buenos Aires sancionado en 1859 (extendido en 1862 a toda la República Argentina) conjuntamente con el jurista uruguayo Eduardo de Acevedo, cuyo Proyecto de Código civil para el Estado Oriental del Uruguay de 1852 sirvió de fuente en esta materia (v., por todo, NICOLAU, Noemí L., Acerca de la interpretación e integración de los contratos civiles, en Boletín del Centro de Investigaciones de Filo-sofía Jurídica y Filosofía Social, Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, 1987, N° 8, ps. 91 y ss.).

(96) Tal como han observado, entre otros, ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 418 y LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 471. En este mismo senti-do pueden citarse las X Jornadas Nacionales de Derecho civil (Corrientes 1985), en las que se recomendó que “en caso de que no exista una parte notoriamente débil, la intepretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones” (v. Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit., p. 76) y las III Jornadas Bonaerenses de Derecho civil (Junín, 1988), que declararon que “la interpretación debe tender a resguardar la relación de cambio propia del negocio” (v. El Derecho privado en la Argentina: Conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años cit., p.

gla del favor debitoris, tal como fuera diagramada por la codiicación decimonónica, difícilmente se adapta a la sensibilidad del derecho contempo-ráneo de los contratos preocupado no tanto por la liberación del “deudor” (que en los hechos puede ser el contratante fuerte, predisponente del contenido del contrato) sino por la de la parte más “débil” de la relación contractual. (97)

Así redimensionada, esta regla fue introducida explícitamente en el ámbito de los “contratos de consumo” por la ley 24.240/1993, cuyo art. 37, 2º párrafo, dispuso: “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. Esta norma fue reproducida casi al pié de la letra por el art. 1095 del Proyecto de Código civil y comercial de 2012. En ambas disposiciones se establece una cláusula general de interpretación a favor al consumidor (“favor consumidor”) que actúa como norma de cierre (98), según la cual: i) el contrato y las obligaciones a cargo del proveedor se interpretan en el sentido más favorable al consumidor (en cuanto parte débil de la relación contractual), haya o no dudas sobre los alcances de las mismas; ii) en caso de dudas sobre la extensión de las obligaciones del consumidor se aplica el criterio hermenéutico del “favor debitoris”. (99)

112). En sentido concordante con estas consideraciones, y bajo la inluencia del Cód. civ. it. de 1942 (v. supra nota 86) el Proyecto de Código civil y comercial de 2012 dispuso, como regla residual, que “Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes” (art. 1068). Una disposición similar había previsto también el Proyecto de reforma al Código civil de 1993 elaborado por la Comisión designada por el P.E.N. (art. 932 i.f.).

(97) En este sentido, las ya citadas X Jornadas Naciona-les de Derecho civil (Corrientes, 1985), recomendaron la incorporación al Cód. civ. arg. de la regla de “protección de la parte más débil”, sin que quepa distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor (v. texto supra nota 20).

(98) V., entre otros, LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 699 y, más extensamente, Id., Consumidores cit., ps. 218 y s.; así como también las interesantes consideraciones de HERNÁNDEZ, Carlos A., op. cit., p. 433.

(99) Para una breve pero completa reseña del pasaje del “favor debitoris”, al “favor debilis” y, inalmente, al



Ahora bien, en lo que respecta a los “contratos por adhesión a cláusulas generales predispues-tas” el Proyecto de Código civil y comercial de 2012 propone introducir expresamente en el derecho argentino —entre las normas aplicables especialmente a esta categoría contractual— la regla hermenéutica de la “interpretación contra el predisponente” (100) al disponer que “Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente” (art. 987). Según la doctrina argentina, esta regla encontraría su fundamento último en el principio de buena fe creencia o conianza (art. 1198, 1º párrafo i.f., del Cód. civ. arg., reproducido por el art. 961 i.f. del Proyecto de Código civil y comercial de 2012), en atención a que si una de las partes predispone el texto del contrato y crea en la otra una expectativa, la interpretación debería tener por inalidad esta-blecer lo que la parte adherente razonablemente ha entendido y ello resultaría obligatorio para el predisponente, aún cuando no sea exactamente lo que haya querido decir. (101)

En el texto transcripto, claramente inspirado en el art. 1370 del Cód. civ. it. de 1942 (102), se observa sin embargo —al menos— una diferencia que lo distingue de la disposición que le habría servido de fuente y que en consecuencia amplia los alcances de la norma proyectada. En efecto, en el texto del art. 987 se eliminó la referencia a la “duda” ya que la falta de claridad no es con-siderada un presupuesto para la interpretación

“favor consumidor” en el derecho argentino remitimos a LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Buenos Aires, 1995, ps. 98 y ss.

(100) En las ya citadas VIII Jornadas Nacionales de Derecho civil (La Plata, 1980) se había recomendado que “las condiciones generales deben ser interpretadas, en caso de oscuridad o duda, en contra del predisponente y a favor del adherente” (v. Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit., p. 61). Una disposición similar han previsto también los Pro-yectos de reformas al Código civil de 1987 (art. 1997, inc. 3, apartados a y b), el de la denominada Comisión Federal (art. 1998, inc. 3, apartados a y b) y el de la designada por el P.E.N. (arts. 935 y 936 i.f.), ambos de 1993, y el Proyecto de Código civil de 1998 (arts. 1032 y 1033).

(101) Tal como sostiene LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores cit., ps. 216 y s.

(102) V. el nuestro L’inlusso del diritto italiano sul nuovo Progetto di “Codice civile e commerciale” della Repubblica Argentina cit., p. 155.

de los “contratos por adhesión a cláusulas ge-nerales predispuesta” (103), lo que supone que éstas se deban interpretar siempre en “contra del predisponente” toda vez que esta regla her-menéutica no constituye un criterio subsidiario o residual sino la regla propia de esta categoría contractual que más que ninguna otra se ajusta a la naturaleza de la misma (de ahí que metodoló-gicamente se haya optado por incluirla entre las disposiciones correspondientes a esta categoría especial de negocios contractuales y no entre las que se ocupan de la interpretación del contrato en general). (104)

III.2.B) Prevalencia de las cláusulas particulares sobre las generales

a) También esta regla fue introducida por vez primera en un texto legislativo con la sanción del Cód. civ. it. de 1942, si bien la misma ya había sido identiicada por la doctrina y aplicada por la jurisprudencia italianas durante la vigencia del Cód. civ. it. de 1865. (105) Al respecto el art.

(103) V., en este sentido, LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 684 y Id., Consumidores cit., p. 216.

(104) Del tenor literal del art. 687 del Proyecto de Có-digo civil y comercial de 2012 podría inferirse —aunque de manera menos clara dada la metodología adoptada por el mismo en esta materia— otra diferencia con el texto del art. 1370 del Cód. civ. it. de 1942 consistente en la posibilidad de extender la aplicación de la regla hermenéutica de la “interpretación contra stipulatorem” a las cláusulas predispuestas unilateralmente por una de las partes pero destanadas a ser utilizadas en un contrato por adhesión individual, en atención a que la norma que comentamos (a diferencia de los arts. 984, 985 y 989) no reiere expresamente al requisito de la “generalidad” de las mismas. Esta interpretación se ajustiría —por otro lado— a la ratio de la exigencia del mencionado requisito (es decir, a la necesidad de brindar una mayor protección del adherente en el ámbito de la contratación estandari-zada), la que en este caso a nuestro entender no subsistiría (v. parág. II.2.a i.f.).

(105) También en esta materia se había anticipado al legislador de 1942 el jurista GRASSETTI, Cesare, op. cit., ps. 202 y s., quien en base a las elaboraciones de la jurispru-dencia italiana había identiicado el fundamento de esta otra regla hermenéutica en el principio de buena fe (art. 1124 del Cód. civ. it. de 1865). Siguiento esta misma línea de pensamiento el Ministro de justicia italiano justiicó la in-troducción de esta otra regla de interpretación airmando que “ha parecido oportuno consolidar el principio acogido en la práctiva, según el cual, en el contraste entre cláusulas manuscritas y cláusulas impresas, deben prevalecer las primeras” (v. Relazione del Guardasigilli al Proyecto mi-



1342, 1º párrafo, dispuso que: “En los contratos concluidos mediante la suscripción de modelos o formularios, predispuestos para reglamentar de manera uniforme determinadas relaciones contractuales, las cláusulas agregadas prevalecen sobre las del modelo o formulario cuando sean incompatibles con ellas, aunque estas últimas no hubieran sido canceladas”. (106)

Tal como ha sido regulada por el legislador de 1942, esta otra regla hermenéutica se justiica principalmente por la naturaleza misma de los “modelos” o “formularios” contractuales, los que normalmente no se prestan a modiicaciones sino solo al rellenado de los pocos espacios en blanco que presentan, por lo que la adaptación de los mismos a las exigencias especíicas del adhe-rente (e, incluso, a las del predisponente cuando los mismos son redactados por un tercero) se lleva a cabo generalmente mediante el agregado de cláusulas manuscritas o mecanografiadas con las que se suele sustituir, modiicar, integrar, aclarar o interpretar alguna de las cláusulas pre-impresas. (107)

nisterial del libro de las obligaciones de 1936 [n. 134], en Codice civile. Libro IV: Delle obbligazioni. Commentato coi lavori preparativi, con note e riferimenti e corredato con indici e tavola di rafronto cit., p. 97).

(106) Al igual que la regla de interpretación precedente esta otra habría sido ya insinuada en las fuentes romanas: D. 19,2,60,6. V., sobre este particular, las interesantes consideraciones de PETRUCCI, Aldo, Sobre los orígenes de la protección dada a los terceros contrayentes frente a los empresarios. Observaciones sobre algunas normativas del Derecho romano ‘clásico’, en Roma e America. Diritto romano comune, Módena-Bogotá, vol. 13/2002, ps. 249 y s. (www.romaeamerica.it).

(107) El texto legal habla solo de cláusulas “manuscritas” pero la doctrina y la jurisprudencia italianas consideran que el mismo también se aplica a las “mecanograiadas”; no faltando incluso quienes consideren que la voluntad de las partes pueda manifestarse verbalmente o a través de meros actos concluyentes (v., en este último sentido, PATTI, Salvatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore, Responsabilità precontrattuale e contratti standard cit., 472 y s.). La norma comentada parecería también suponer que las cláusulas agregadas deban constar en el mismo documento que las predispuestas y ser convenidos antes del perfeccionamiento del contrato, sin embargo tam-poco faltan quienes sostengan que las mismas —sobre todo cuando son bilaterales— puedan encontrarse en otro documento y ser incluso introducidas luego de la suscripción del contrato (v., en general, CHINÈ, Giuseppe, op. cit., p. 440).

Es así que, con la inalidad de resolver la even-tual “incompatibilidad” que pueda presentarse entre ambos tipos de cláusulas (sobre todo en los casos en los cuales las predispuestas no hayan sido canceladas), se previó en el Cód. civ. it. de 1942 una norma en la que —coherentemente— se hacen prevalecer las primeras sobre las segundas con fundamento en el principio según el cual las cláusulas agregadas representarían la expresión de una voluntad efectiva y especial, la que debe ser privilegiada respecto de la voluntad general y abstracta del texto prerredactado. (108)

Precisamente por este motivo algunos autores han criticado la metodología empleada por el legislador italiano en esta materia, por considerar que la norma que aquí comentamos tendría que haber sido colocada en el capítulo referido a la in-terpretación del contrato en general, en atención a que la misma no resuelve ni un problema de formación del consentimiento ni un problema de integración del contenido del contrato, sino que consagra una regla hermenéutica “subjetiva” (en atención a que hace referencia a la voluntad “en concreto” de las partes) que tendría un alcance más amplio (pudiéndose aplicar en el ámbito de los contratos en egeneral e, incluso, de los actos jurídicos unilaterales). (109)

Según la doctrina italiana (110), el texto del art. 1342, 1º párrafo, del Cód. civ. it. de 1942 presen-taría como mínimo dos ordenes de problemas, a saber: i) el referido a su ámbito de aplicación, que estando a su tenor literal parecería limitarse solo a los contratos instrumentalizados a través de “modelos” o “formularios”, pero que la doctrina considera extensivo también a las “condiciones generales” (condizioni generali) aunque no estén

(108) V., sobre este particular, SCOGNAMIGLIO, Re-nato, op. cit., p. 299, para quien ésta sería la verdadera ratio del art. 1342, 1º párrafo, del Cód. civ. it. de 1942 y no tanto, como han señalado otros autores, el criterio de la interpretación sistemática (art. 1363) o el de la buena fe (art. 1366) o el que tiene en cuenta el comportamiento de las partes (art. 1362, 2º párrafo).

(109) V., en general, SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 298; MAIORCA, Sergio, op. cit., p. 621, nota 13; y PATTI, Salvatore, en PATTI, Guido - PATTI, Salvatore, Responsa-bilità precontrattuale e contratti standard cit., p. 466.

(110) V., por todo, CHINÈ, Giuseppe, op. cit., ps. 438 y ss.



contenidas en este tipo de documentos (111), como asimismo a los denominados “contratos tipo” empleados ocasionalmente o una tantum (en los que solo estaríamos en presencia de una “generalidad formal”) (112) e, incluso, cuando el texto predispuesto constituye el resultado de un “contrato normativo” celebrado entre las mismas partes o entre los representantes de la categoría profesional a la que ellas pertenecen (113) (en los cuales en realidad no cabría hablar de cláusulas predispuestas “unilateralmente”) (114); ii) el concerniente al requisito de la “in-compatibilidad” entre las cláusulas manuscritas o mecanograiadas y las preimpresas, que cons-tituye la clave para el funcionamiento de esta regla, respecto del cual la jurisprudencia italiana ha precisado que la aplicación de la misma no procede cuando las primeras se limitan a integrar, completar, especificar o aclarar las segundas (115) sino solo cuando existe una imposibilidad de aplicar contemporáneamente ambas cláusu-las por referir ellas al mismo objeto (116) —en cuyo caso las cláusulas predispuestas deben dar paso siempre a las agregadas, incluso cuando

(111) V., entre otros, BIANCA, C. Massimo, Derecho civil. 3. El contrato cit., p. 371 e ID., Condizioni generali di contratto. 1) Diritto civile cit., p. 4.

(112) Así lo considera, entre otros, SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 296. (v. parág. II.2.a).

(113) En este sentido se ha expresado, v.gr., FESTI, Fiorenzo, La clausole aggiunte ai moduli o formulari ed interpretazione secondo buona fede, en Banca, borsa e titoli di credito, Milán, 1992, I, p. 301. (v. parág. II.2.b).

(114) Asimismo cabe destacar que algunos autores (v.gr. SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., 299 y BIANCA, C. Massimo, Derecho civil. 3. El contrato cit. e ID., Condi-zioni generali di contratto. 1) Diritto civile cit.) han hecho notar además que al hacer referencia la ley italiana a las “cláusulas agregadas” sin más, quedarían comprendidas también dentro de esta fattispecie aquellas que pudiera añadir quien emplea el modelo o formulario, las que no obstante conservar en este caso el carácter de “cláusulas predispuestas unilteralmente” tendrían prevalencia (sean o no ellas aplicables a una pluralidad de contratos y de sujetos) sobre las preredactadas, pues con ello se pondría de maniiesto la voluntad del predisponente de actualizar o modiicar el contenido del texto preimpreso que habi-tualmente utiliza.

(115) V., entre otros, SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 299; DE NOVA, Giorgio, op. cit., p. 378; y ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 910.

(116) Como señala SCOGNAMIGLIO, Renato, op. cit., p. 298.

éstas son menos favorables para el adherente a las primeras—. (117)

b) Tampoco en el derecho privado argentino vigente existe una norma —general o especial— que haga referencia en forma explícita a este criterio hermenéutico de gran utilidad en el ámbito de los “contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, lo que sin embargo no impide —al igual de lo que ocurre con la regla analizada en el parág. precedente— la posibilidad de recurrir al mismo, pues como bien ha señalado la doctrina nacional esta regla de interpretación se iniere implícitamente del principio general de buena fe previsto en el art. 1198, 1º párrafo, del Cód. civ. (texto según la reforma introducida por la ley 17.711/1968). (118) Los diversos Proyectos de reforma al Código civil y de su uniicación con el Código de comercio que se han elabora-do en las últimas décadas del siglo pasado han propuesto introducir expresamente esta otra regla, inspirándose todos ellos en el art. 1342, 1º párrafo, del Cód. civ. it. de 1942. (119)

(117) Ello es así pues se presume iuris tantum que las cláusulas agregadas han sido objeto de una negociación entre las partes (v. NOVA, Giorgio, op. cit., p. 378, nota 2), motivo por el cual quedaría excluída respecto de esta última la aplicación de la regla de la interpretatio contra stipulatorem (art. 1370), la que solo se aplica a las “cláu-sulas predispuestas unilateralmente” (v., en este sentido, MAIORCA, Sergio, op. cit.). Asimismo, la jurisprudencia italiana ha resuelto que el criterio de la prevalencia de las cláusulas agregadas sobre las predipuestas excluye tam-bién la aplicación del canon de la denominada “interpre-tación sistemática” o “contextual” (v. en este otro sentido, nuevamente, DE NOVA, Giorgio, op. cit., 378, nota 1).

(118) V., v.gr., LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando L., op. cit., p. 117; REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., p. 621 y s., nota 1824; FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos cit., p. 164; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 685 e Id., Consumidores cit., p. 241. En el mismo sentido se habían expresado la jurisprudencia y doctrina italianas durante la vigencia del Cód. civ. de 1865 (v. supra nota 104).

(119) Que ya había inluenciado las recomendaciones de las varias veces citadas VIII Jornadas Nacionales de Derecho civil (La Plata, 1980), según las cuales: “...B) Las estipulaciones contractuales individuales tienen prefe-rencia sobre las condiciones negociales generales. C) Las cláusulas manuscritas o mecanograiadas en los claros tienen preferencia sobre las impresas” (v. Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho civil [1927-2003] cit.). El Proyecto de reformas al Código civil de 1987 fue el primero en introducir una norma expresa según la cual, en los “contratos predispuestos”, se entendía



También el Proyecto de Código civil y comercial de 2012 ha seguido este modelo (120), aunque introduciendo algunas variantes de redacción que sin embargo no han incidido mucho so-bre los alcances de esta regla hermenéutica tal como se la reglamentara en el derecho italiano. (121) En efecto, luego de deinir a las “cláusulas particulares” como “aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general” (122), el art. 986 proyectado precisa que “En caso de incom-patibilidad entre cláusulas generales y particu-lares, prevalecen estas últimas”. Así, a nuestro entender, del texto proyectado se desprendería que: i) el fundamento de la prevalencia de las cláusulas “particulares” sobre las “generales” se encuentra indudablemente en la circunstancia de que en las primeras no hay “adhesión” sino que ellas son el resultado de una “negociación individual” (123), ii) por su propia naturaleza las

que prelecían las cláusulas especiales sobre las generales y las incorporadas sobre las preexistentes por entender que ellas (art. 1997, inc. 3, apartados a y b). Esta disposición fue reproducida a la letra por los Proyectos de reformas al Código civil elaborados por la denominada Comisión Federal (art. 1998, inc. 3, apartados a y b) y por la desig-nada por el P.E.N. (art. 936), ambos de 1993. El Proyecto de Código civil de 1998 también la reprodujo, con algunas variantes lexicales (art. 1028, 2º párrafo), pero la reguló conjuntamente con la regla de la interpretación “contex-tual” o “sistemática” (art. 1028, 1º párrafo) no quedando muy claro si para sus autores ella consistía una derivación de este último criterio hermenéutico o una excepción al mismo (v. supra notas 107 y 116).

(120) Sobre el particular permítasenos remitir, otra vez, al nuestro L’inlusso del diritto italiano sul nuovo Progetto di “Codice civile e commerciale” della Repubblica Argentina cit.

(121) Por este motivo serían aplicables a la norma proyectada la mayor parte de las consideraciones hemos formulado al ocuparnos del tratamiento de esta regla her-menéutica en el derecho italiano (v. parág. III.2.B.a).

(122) Como ya señalara REZZÓNICO, Juan Carlos, op. cit., p. 622, a los efectos de la aplicación de esta regla, las “cláusulas particulares” no estan sujetas a solemnidad alguna, pudiendo convenirse en forma escrita u oral, mediante una manifestación expresa o tácita, o directa o indirecta, de la voluntad de las partes, y exteriorizada antes, durante o incluso después de la operación de adhesión, siendo indiferente además si las partes se han propuesto un cambio del texto predispuesto o si no han sido conscientes del conlicto que ocasionan entre ambas categorías de cláusulas (v. supra nota 106).

(123) Como se reconoce en los Fundamentos del Ante-proyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p.

cláusulas “particulares” quedan excluidas del ámbito de aplicación del régimen especial de tutela del adherente a “contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas” (124) y están sometidas —en cambio— al régimen general aplicable a los “contratos discrecionales” (125); iii) solo procede la aplicación de esta regla her-menéutica cuando exista una “incompatibilidad” entre las cláusulas “generales” y las “particula-res”, en cuyo caso se debe privilegiar siempre la aplicación de las segundas aunque ellas fuesen menos favorables que las primeras con relación al adherente a las mismas. (126)

525. Ahora bien, al ponerse el acento en la “negociación individual” para caracterizar a las “cláusulas particula-res” se excluiría del ámbito de aplicación de este criterio interpretativo la resolución del conflicto que pudiera presentarse entre las cláusulas “generales” predispuestas y las “particulares” introducidas también unilateralmente por el mismo predisponente (v. supra nota 113).

(124) En particular, en lo que respecta a las disposicio-nes sobre el control de incorporación (art. 985) y de con-tenido (art. 988) de las “cláusulas generales predispuestas” así como también sobre la interpretación de las mismas (art. 987), las que hemos analizado precedentemente (v. parág.parág. III.1 y III.2.A). Ello es así siempre que se trate verdaderamente de “cláusulas negociadas en particular”, pues el hecho de que existan cláusulas agregadas al texto preimpreso no debe inclinarnos sin más a ver en ellas el resultado de una negociación (v. FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos cit., p. 163), constituyen-do ello una presunción que por supuesto admite prueba en contratio (v. NICOLAU, Noemí L., Fundamentos de derecho contractual cit., p. 296).

(125) Sin embargo excluyendo en este caso la aplicación del criteiro de interpretación “sistemático” o “contextual” (art. 1064) y sin perjuicio del control de contenido que pueda hacerse de las “cláusulas particulares” aplicando los principios generales que sirven de límite a la autonomía de la voluntad o las normas sobre vicios del consentimiento (v. supra, respectivamente, notas 116 i.f. y 50).

(126) El art. 6º.1 de la ley española n. 7/1998 sobre “Condiciones generales de contratación” (inspirándose en el art. 10.2 II de la ley “General para la defensa de los consumidores y usuarios” n. 26/1984) hace la salvedad de que “las condiciones generales [predispuestas] resulten más beneiciosas para el adherente que las condiciones particulares”, lo que se justiicaría —según los autores que se han ocupado de la cuestión— porque en este contexto se entiende por “condición particular” aquélla que se ha establecido para el caso concreto pero sin que sea nece-sario que la misma haya sido negociada por las partes (v. MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge, en Comentarios a la ley sobre condiciones generales de contratación, coordinado por ARROYO MARTÍNEZ, Igancio y MIQUEL RODRÍGUEZ, Jorge, Madrid, 1999, p. 65). En la doctrina argentina la referida dispisición es citada, al ocuparse de esta materia,



III.2.C) Exclusión de la interpretación restric-tiva

Finalmente cabe señalar que el art. 1062 del Proyecto de Código civil y comercial de 2012 dispone —con una cierta originalidad en lo que respecta a los Proyectos de reformas al Cód. civ. arg. precedentes y a la legislación comparada sobre esta materia— que cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva del contrato —en el sentido de que debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la volun-tad— esta restricción “no se aplica a las obli-gaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente”.

Es que una previsión de esa naturaleza iría en contra de las reglas de “interpretación contra el predisponente” (art. 987) y “a favor del con-sumidor” (art. 1095), por lo que en este tipo de relaciones se debe tomar en cuenta no solo el texto escrito del contrato sino también las otras “fuentes extratextuales”, como la buena fe (arts. 961 y 1061 i.f.), los comportamientos de las partes

por ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., p. 419 y LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 683, nota 14, pero sin manifestar explícitamente su adhesión a la misma; mientras que parecería ser partidario de la misma, aunque sin citarla expresamente, FARINA, Juan Manuel, Contratos comerciales modernos cit., ps. 163 y s. La norma proyecta-da guarda silencio al respecto, sin embargo creemos que deba concluirse en sentido negativo a la aplicación de este correctivo de la “regla de prevalencia”, en atención a que si para el art. 986 las “cláusulas particulares” son por definición aquéllas “negociadas individualmente” no parecería lógico admitir que se pueda volver a imponer luego por vía interpretativa la vigencia de las “cláusulas generales predispuestas” desechadas pues con frecuencia se observa que una parte preiere empeorar una cláusula en su perjuicio a cambio de la mejora sustancial de otra u otras (tal como había observado el Grupo Socialista durante el iter parlamentario de la citada ley española: v. B.O.C.G., Congreso, VI Legislatura, Serie A, n. 78-6, del 23/10/1997, enmienda n. 27, p. 28). En cambio, en materia de “contratos de consumo”, no dudamos de que la “regla de la cláusula más beneiciosa” pueda ser aplicada, dado que en esta cartegoría de negocios contractuales rige siempre el principio del “favor consumidor” (arts. 1094 y 1095) hayan sido o no las cláusulas contractuales negociadas individualmente (arg. arts. 1118 y 1119); tal como se des-prendería de los Fundamentos del Anteproyecto de Código civil y comercial de la Nación cit., p. 532 y como ya lo sos-tuviera LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 703 e ID., Consumidores cit., ps. 242 y 245.

(art. 1065, inc. b), la inalidad del negocio (art. 1065, inc. c), etc., que conducen a una interpre-tación más amplia y de excepción frente a la regla general prevista para los contratos discrecionales (art. 1062, 1ª parte). (127)

Es por ello que la introducción en este tipo de contratos de una cláusula que pretenda cir-cunscribir la labor del intérprete a la literalidad de los términos del documento a través del cual se formalizó la relación contractual, restando importancia a las otras circunstancias a tener en cuenta para una correcta hermenéutica de los mismos, sería invalida por ser contraria a los límites impuestos al principio de la autonomía de la voluntad (libertad contractual) por la ley y por el orden público de protección (art. 958). (128)

IV. Conclusiones

Sobre la base de lo hasta aquí analizado puede concluirse que:

a) El Proyecto de Código civil y comercial de 2012, haciéndose eco de la denominada “frag-mentación del tipo contractual”, ha diagramado un sistema contractual caracterizado por la superación del “modelo único” de contrato en el que se distinguen: i) los “contratos discrecio-nales”, que son el resultado de un consentimiento negociado y que por ende están regidos por el principio de autonomía de la voluntad, cuya regulación sigue siendo la “regla general”; ii) los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”, en los que no hay

(127) Como señala también LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos cit., p. 684.

(128) De algunos aspectos de esta problemática nos habíamos ocupado ya en HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo - ESBORRAZ, David Fabio, Cláusulas abusivas en la contra-tación inmobiliaria, en AA.VV., Abuso de derecho, Buenos Aires, 2006, ps. 48 y s. y nota 71, donde incluso habíamos hipotetizado como cláusula de este tipo aquella que dispo-ne —v.gr.— que “El presente contrato, así como los anexos que forman parte integral del mismo, contienen el enten-dimiento completo y total entre las partes del presente y reemplazará todos los anteriores entendimientos ya sea escritos u orales pertenecientes a la materia objeto de este contrato, y no puede ser modiicado o enmendado, excepto mediante un documento escrito y irmado por las partes del presente”, o la que establece que “Toda modiicación a las cláusulas del presente contrato deberá hacerse por escrito, no reconociendo la vendedora la invocación de arreglos verbales, estipulaciones ni promesas verbales”.



un consentimiento negociado sino una mera adhesión de una de las partes (el adherente) al contenido contractual predispuesto por la otra (el predisponente), lo que justiica la previsión de algunas reglas especiales para la tutela del adherente que tengan en cuenta las particula-ridades de esta modalidad del consentimiento; y iii) los “contratos de consumo”, respecto de los cuales no interesa tanto si el consentimiento es o no negociado sino la particular condición de debilidad de una de las partes (el consumidor) que impone la necesidad de elaborar un verda-dero microsistema normativo con fundamento en el principio de protección del consumidor de rango constitucional.

b) En este contexto el “contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas” es concebido como una categoría contractual es-pecial e intermedia entre la categoría general de los “contratos discrecionales” y la otra categoría especial de los “contratos de consumo”, que se diferencia de los primeros por la vigencia en él del orden público de protección (lo que sirve de fundamento a la introducción de algunas reglas especiales) y de los segundos porque en ellos este despliegue del orden público es mucho más intenso (lo que exige la elaboración de un verdadero régimen particular que excede con holgura a las “reglas generales”), y cuyo conte-nido está integrado por una o varias cláusulas

que tienen que reunir los siguientes requisitos típicos: i) la “generalidad”, en el sentido de que ellas sean comunes (sustancial o formalmente) a una pluralidad de contratos a celebrarse con una pluralidad de sujetos; y ii) la “predisposición uni-lateral”, es decir que las mismas sean preparadas anticipadamente por una sola de las partes (el predisponente), ya sea que las redacte él mismo o que utilice un esquema contractual redactado por un tercero.

c) La problemática planteada por los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” se trata de resolver adecuada-mente mediante la introducción —entre las nor-mas sobre la formación del consentimiento de los contratos en general— de un pertinente conjunto de disposiciones en las que: i) se establece una serie de requisitos para la eicacia de las cláusulas generales predispuestas, con la inalidad de que las mismas sean suicientemente conocidas por el adherente (“control de incorporación”); ii) se pre-vé un sistema de tutela sustancial, de tipo judicial, de las cláusulas abusivas tendiente a preservar el equilibrio del contrato (“control de contenido”); iii) se codiican las reglas de la “interpretación contra el predisponente” y de la “prevalencia de las cláusulas particulares sobre las generales”, y se excluye expresamente la aplicación del criterio de la “interpretación restrictiva” del ámbito de esta modalidad contractual. u

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REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS...Perú: Prof. Carlos Fernández Sessarego (Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú) Colombia: Prof. Javier Tamayo Jaramillo (Universidad