Revista Derecho y Proceso Penal

7/31/2019 Revista Derecho y Proceso Penal

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Revista Derecho yProceso Penal

Numero 27 • Enero - Abril 2012



Numero 27 • Enero-Abril 2012

Revista incluida en

REVISTA DERECHO Y PROCESO PENAL no se identifica necesariamente con las opiniones vertidas por suscolaboradores en los artículos firmados que se reproducen.

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© 2012 Revista Derecho y Proceso PenalEditorial Aranzadi, SA31190 Cizur Menor (Navarra)Depósito Legal: NA 871/1999ISSN 1575-4022Printed in Spain. Impreso en EspañaFotocomposición: Editorial Aranzadi, SAImpresión: Rodona Industria Gráfica, SLPolígono Agustinos, Calle A, Nave D-1131013 - Pamplona



CONSEJO DE DIRECCIÓN

DirectorFERMIN MORALES PRATS

Catedrático de Derecho Penal. AbogadoUniversidad Autónoma de Barcelona

SecretaríaMª JOSE RODRIGUEZ PUERTA

Profesora Titular de Derecho PenalUniversidad Autónoma de Barcelona

CoordinadoresESTHER MORÓN LERMA ANDREA PLANCHADELL GARGALLO

Profesora Titular acreditada de Derecho Penal Profesora Titular de Derecho ProcesalUniversidad Autónoma de Barcelona Universidad Jaume I de Castellón

CONSEJO DE REDACCIÓN

JAVIER ALVAREZ GARCIA PABLO LLANERA CONDECatedrático de Derecho Penal Presidente

Universidad Carlos III de Madrid Audiencia Provincial de Barcelona

FRANCISCO BAÑERES SANTOS VICTOR MORENO CATENA

Fiscal. Jefe de Delitos Económicos Catedrático de Derecho ProcesalTribunal Superior de Justicia de Catalunya Universidad Carlos III de Madrid

JOSE LUIS GONZÁLEZ CUSSAC ERNESTO PEDRAZ PENALVACatedrático de Derecho Penal Catedrático de Derecho Procesal

Universidad de Valencia Universidad de Valladolid

JAVIER HERNANDEZ GARCIA CARLOS RAMOS RUBIOPresidente Magistrado de la Sala Civil y Penal

Audiencia Provincial de Tarragona Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

SALAVOR VIADA BARDAJIFiscal

Fiscalía del Tribunal Supremo

Redacción Aranzadi: María Jose Pizarro Maquedae-mail: [email protected] de Galar, 15 - 31190 - Cizur Menor (Navarra)Tel.: (948) 297273 FAX: (948) 280315



SUMARIO

ABREVIATURAS......................................................................................................................... 9

ANÁLISIS DOCTRINAL

1.-CUESTIONES PROCESALES

PABLO AZAUSTRE RUIZ

MARCO PROCESAL DEL SECRETO PROFESIONAL EN LA ENTRADA Y REGISTRO DEDESPACHOS DE ABOGADOS..................................................................................................... 15

2.-CUESTIONES DE PENAL SUSTANTIVO

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO

EL CONCEPTO DE «VIOLENCIA DE GÉNERO» DE LA LO 1/2004 EN EL SISTEMA PENAL:

FUNDAMENTO, TRASCENDENCIA Y EFECTOS ....................................................................... 37PEDRO ÁNGEL RUBIO LARA

CORRUPCIÓN URBANÍSTICA Y CORRUPCIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO PENAL: UNESTUDIO DE LA SITUACIÓN TRAS LA REFORMA DE 2010 ................................................. 53

JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHO PENAL: LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTEDE DILACIONES INDEBIDAS...................................................................................................... 91

3.-SANCIONES Y EJECUCIÓN PENAL

FAUSTINO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS

LAS «HIGH TECH PRISONS» DEL SIGLO XXI .......................................................................... 121



6 RDPP 2012 • 27

JUANA DEL CARPIO DELGADO

LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA PARA DELINCUENTES IMPUTA-BLES ............................................................................................................................................... 155

LEGISLACIÓN

1.– ACTUALIDAD LEGISLATIVA

JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER

EL ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DE UNA PERSONA JURÍDICA EN ESPAÑA: PARTICU-LARIDADES SOBRE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA NECESARIA REINTER-PRETACIÓN DE ALGUNOS PRINCIPIOS PROCESALES, A LA VISTA DE ESTA IMPOR-

TANTE NOVEDAD LEGISLATIVA ................................................................................................ 199

CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE|NÚRIA TORRES ROSELL

EL NUEVO RÉGIMEN DE EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES ALTERNATIVAS A LA PRI-SIÓN............................................................................................................................................... 227

2.- LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL ................................................................................ 279

3.- LEGISLACIÓN PENAL SUSTANTIVA............................................................................ 283

4.- CIRCULARES E INSTRUCCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. 287

5.-PENAS Y EJECUCIÓN ........................................................................................................ 305

JURISPRUDENCIA

1.– ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

JOSÉ ANTONIO RAMOS VÁZQUEZ

PROVOCACIÓN FEMENINA, VIOLENCIA MASCULINA Y LA MITOLOGÍA DEL FEMINICI-

DIO PASIONAL ............................................................................................................................. 311

2.-REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES ........................................................................... 333

3.- FICHAS DE JURISPRUDENCIA ...................................................................................... 359

IV.- PERICIAS E INFORMES

MIRYAM AL-FAWAL PORTAL|BERNAT-N. TIFFON NONIS

LA ATENUANTE DE ARREBATO, OBCECACIÓN, ESTADO PASIONAL (ART. 21.3 CP):¿EMOCIÓN PATÓGENA O DISFUNCIONALIDAD EN LA EXPRESIÓN DE LOS IMPUL-SOS?............................................................................................................................................... 365



Sumario

V.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.- PUBLICACIONES DESTACADAS ................................................................................... 381

2.- RECENSIONESMARTA MUÑOZ DE MORALES ROMERO

«UN PROCESO EUROPEO PARA EL SIGLO XXI» DE MAR JIMENO BULNES .................... 387

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ABREVIATURAS

AA VV = Autores VariosADP = Anuario de Derecho PenalADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias PenalesCE = Constitución EspañolaCP = Código Penal

CP/1973 = Código Penal de 1973CP/1995 = Código Penal de 1995FED = Fiscales Europeos DelegadosFGE = Fiscal General EuropeoJZ = Juristen ZeitungLCEur = Repertorio de Legislación de las Comunidades Europeas

AranzadiLECrim = Ley de Enjuiciamiento CriminalLEX = Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en

EspañaLK = Leipziger KommentarLOGP = Ley Orgánica General Penitenciaria

LOPJ = Ley Orgánica del Poder JudicialMFE = Ministerio Fiscal EuropeoMFN = Ministerios Fiscales NacionalesNEJ = Nueva Enciclopedia JurídicaNJW = Neue Juristiche WochenschriftOIPC = Organisation Internationale de Police CriminellePANCP = Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983PrCP = Proyecto de Código PenalRCL = Repertorio Cronológico de Legislación AranzadiRDConst. = Revista de Derecho ConstitucionalRFDUC = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-

tense

RGD = Revista General de DerechoRIDPP = Rivista Italiana di Diritto e Procedura PenaleRJ = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi



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RJC = Revista Jurídica de CataluñaRTC = Repertorio del Tribunal Constitucional AranzadiSK = Systematischer KommentarSTC/SSTC = Sentencia/s del Tribunal Constitucional

STEDH/SSTEDH = Sentencia/s del Tribunal Europeo de Derechos HumanosStGB = StrafgesetzbuchSTS/SSTS = Sentencia/s del Tribunal Supremo



Análisis doctrinal



1.-Cuestiones

procesales



MARCO PROCESAL DEL SECRETO PROFESIONALEN LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DE

ABOGADOS

PABLO AZAUSTRE RUIZ*

.....................................................................................................................................................................................

Abogado

"Las Leyes inútiles debilitan las necesarias" MONTESQUIEU

SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO. II. BREVE RESEÑA DEL MARCO REGULATORIO DELSECRETO PROFESIONAL. III. MARCO NORMATIVO VIGENTE DEL SECRETO PROFESIONAL EN LAENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DE ABOGADOS. IV. CONSECUENCIAS DE LA NORMATIVA

VIGENTE EN LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DE ABOGADOS Y SALVAGUARDA DELSECRETO PROFESIONAL. V. FUTURO MARCO NORMATIVO DEL SECRETO PROFESIONAL EN LAENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DE ABOGADOS. VI. DEL DEBER DE PERSONACIÓN DELDECANO O SU SUSTITUTO EN LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO DE MANTENERSE ELARTÍCULO 32.2 EGA Y APROBARSE LOS ANTEPROYECTOS EXPUESTOS. VII. ¿QUÉ CONSECUENCIASTENDRÍA LA AUSENCIA DEL DECANO O SU SUSTITUTO EN EL REGISTRO, PARA EL PROCESO Y PARA EL PROPIO DECANO?. VIII. CONCLUSIONES. IX. OPINIÓN.

RESUMEN: El abogado es depositario, en razón ABSTRACT: Lawyer is, according to his mission,de su misión, de secretos de su cliente y destina- receiver of client secrets and addressee of con-tario de comunicaciones confidenciales. Sin ga- fidential communications. As confidence invol-rantía de confidencialidad no puede haber con- ves guarantee of confidentiality, professional se-fianza, de forma que el secreto profesional es cret is regarded as fundamental right and dutyconsiderado como el derecho y la obligación for lawyers. Configuration of an appropriate pro-fundamental y primordial del abogado. La con- cedural setting, capable of guaranteeing indem-figuración de un adecuado marco procesal, al nity and integrity of professional secrecy duringobjeto de garantizar la indemnidad e integridad entry and registration in a lawyer firm, is regar-del secreto profesional en las diligencias de en- ded as a capital matter that must be analyzed,trada y registro de los despachos de abogados, legislated and carefully protected.se convierte en una cuestión capital que debe

* Perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla. Véase página web personal,www.azaustre.es



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analizarse, legislarse y protegerse con especialatención.

PALABRAS CLAVE: Confidencialidad, abogado, KEYWORDS: Confidentiality, lawyer, entry andentrada y registro, marco procesal. registration, procedural setting.

Fecha recepción original: 29 de noviembre de 2011Fecha aceptación: 22 de diciembre 2012

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

El presente trabajo tiene el objetivo de abordar el estudio del marco proce-sal, pasado, presente y futuro, del secreto profesional en la entrada y registrode despachos de abogados. En una obra de esta sucinta extensión debe constre-

ñirse el objeto de estudio para mejor: análisis, casuística, conclusión, opinióny, en definitiva, comprensión.

De esta forma, en primer lugar y, sin perjuicio de una necesaria y breveexposición del marco sustantivo del derecho-deber de secreto profesional1, seha enfocado el trabajo en el análisis de la ley adjetiva que pudiera incidir en lasalvaguarda del secreto profesional, de manera que, en ningún caso, se pretendeexponer una pormenorizada enumeración de la normativa comprensiva del se-creto profesional desde la perspectiva sustantiva del mismo.

En segundo lugar, el presente trabajo se circunscribe al estudio, exclusiva-

mente, de la entrada y registro de despachos de abogados, ya que se analizaespecialmente la incidencia del Estatuto General de la Abogacía Española y, seha omitido cualquier referencia de la norma a otros lugares en los que seríansusceptibles de desarrollarse actividades amparadas por el secreto profesional23.

En tercer lugar, el presente trabajo pretende abordar el estudio del secretoprofesional en la entrada y registro de despachos de abogados desde el puntode vista del derecho procesal penal, sin olvidar, por supuesto, otra normativa ala que remite expresamente la norma adjetiva de referencia4. Quiere esto decir,que no es objeto de estudio la entrada y registro que no se enmarquen dentro

de unas diligencias puramente penales, es decir, que no se ha pretendido estu-diar la entrada y registro en despachos de abogados en el marco de un procedi-miento, por ejemplo, gubernativo.

Y, por último y cuarto lugar, se ha procurado la exposición desde la pers-pectiva de una diligencia de investigación penal en la que el imputado no es el

1. Breve reseña del marco regulatorio del secreto profesional.2. Procurador o Notario, ex artículo 5.4 Anteproyecto de Ley Orgánica de Derechos Funda-

mentales vinculados al Proceso Penal.3. Procurador, Notario, o dónde se desarrollen actividades amparadas por el secreto profe-

sional, ex artículo 341.5 Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal.4. Fundamentalmente, Estatuto General de la Abogacía Española y Código Deontológico

de la Abogacía Española.




propio titular del despacho5, es decir, que el abogado, sería, todo lo más, deposi-tario de la documentación de su cliente.

En definitiva, estas son algunas puntualizaciones que se han considerado

importantes para delimitar adecuadamente el objeto de estudio en las líneasque continúan.

II. BREVE RESEÑA DEL MARCO REGULATORIO DEL SECRETO PROFESIONALEl secreto profesional6 no se encuentra exclusivamente consignado en nor-

mas deontológicas relacionadas con el ejercicio de la abogacía, sino que, ade-más, se ocupan de este derecho-deber normas de diferentes ramas del ordena-miento, ya sean de naturaleza constitucional, civil, penal, procesal e, incluso,tributaria.

La propia Constitución Española – en adelante, CE– alude, en su artículo24.27, al secreto profesional de una forma tangencial y poco detallada, no espe-cificando la aplicación de éste a la profesión de la abogacía.

De forma más precisa hace referencia al secreto profesional la Ley Orgánicadel Poder Judicial – en adelante, LOPJ– , cuyo artículo 542.2 establece que, «losabogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan

por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pu-diendo ser obligados a declarar sobre los mismo».

El Código Penal – en adelante, CP– , por su parte, expone el secreto profe-sional en los artículos 1998 y 466.19, en materia de delitos de revelación de

5. Advertencia realizada por CALERO MARTÍNEZ en comentarios no publicados.6. Siguiendo a Javier ZURITA CARRIÓN, Capítulo II, Manual de Deontología y práctica de la

abogacía del Siglo XXI. Editorial Thomson-Aranzadi. Coordinadores Juan José TORRES-FERNÁNDEZ NIETO y Adolfo MENÉNDEZ MENÉNDEZ: En aras a de finir «secreto profesional»

podemos acudir en primer lugar a la de finición que da el Diccionario de la Lengua Españolasobre «secreto»: «1. Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta 2. Reserva, sigilo3. Conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa ode un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u o ficio». En concreto, RigoVALL-

BONA propone la siguiente de finición de secreto profesional: «El deber de secreto profesionales una obligación de orden e interés público que, con fundamento moral y social, nace comoconsecuencia de un conocimiento adquirido por una persona, en razón o con motivo del

ejercicio por la misma de una profesión cuya existencia y desempeño son necesarios a losmiembros de la sociedad en un determinado estado de cultura, en virtud de la cual obligaciónel profesional no puede comunicar a otros aquel conocimiento» .

7. Artículo 24.2 CE: «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminadopor la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusaciónformulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas lasgarantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declararcontra sí mismo, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no seestará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

8. Artículo 199.2 CP: «El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigiloo reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión

de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial paradicha profesión por tiempo de dos a seis años».

9. Artículo 466.1 CP: «El abogado o procurador que revelare actuaciones procesales decla-

17



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descubrimiento y revelación de secretos y, también, de revelación de actuacionesprocesales declaradas secretas, más relacionados con la temática de nuestra ex-posición que los artículos del secreto industrial o empresarial establecido en los

preceptos de 278 a 280

10

CP.Dentro del derecho adjetivo penal son de mención obligada los artículos263 y 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – en adelante, LECRIM– . Elprimero, el artículo 26311 LECRIM, hace referencia a la exoneración de la obli-gación de denunciar determinados hechos por razón del cargo, profesión uoficio para los abogados. El segundo, el artículo 416.2 LECRIM, expone ladispensa de declarar del abogado del procesado respecto a los hechos que éstele hubiese confiado en su calidad de defensor.

Por otra parte, en materia tributaria, encontramos el artículo 93.1 de laLey General Tributaria – en adelante, LGT– , donde se establece un principio decolaboración con la Administración tributaria. No obstante, el apartado 5 12 delmismo artículo establece la exoneración de dicha obligación para los profesiona-les que conozcan datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conoci-miento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de aseso-ramiento o defensa13.

En sintonía con la LGT, tenemos la regulación que hace del secreto profe-sional la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación delterrorismo14 –en adelante, LPBC– . En el artículo 2.1 ñ), la LPBC establece alos abogados, procuradores u otros profesionales independientes como sujetos

obligados al cumplimiento de la misma, sin embargo, el precepto 22 LPBCexonera a los abogados de las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18y 21 LPBC con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes uobtengan sobre él al determinar la posición jurídica a favor de su cliente odesempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o enrelación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de

radas secretas por la autoridad judicial, será castigado con las penas de multa de doce aveinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u ofi-cio de uno a cuatro años».

10. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores.11. Artículo 263 LECRIM: «La obligación impuesta en el párrafo primero del artículo ante-rior no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instruccioneso explicaciones que recibieren de sus clientes».

12. Artículo 93.5 LGT: «La obligación de los demás profesionales de facilitar informacióncon trascendencia tributaria a la Administración tributaria no alcanzará a los datosprivados no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad cuyarevelación atente contra el honor o la intimidad personal y familiar. Tampoco alcanzaráa aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento comoconsecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa.»

13. Regulación normativa seguida por el manual de Deontología y práctica de la abogacíadel Siglo XXI. Editorial Thomson-Aranzadi. Coordinadores Juan José TORRES FERNÁN-

DEZ-NIETO y Adolfo MENÉNDEZ MENÉNDEZ.14. Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financia-

ción del terrorismo.




evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido informa-ción antes, durante o después de tales procesos.

Por último, dentro del ámbito deontológico, se ha tratado con mayor abun-

dancia el derecho-deber de secreto profesional.

En primer lugar, debe destacarse el Estatuto General de la Abogacía Espa-ñola15 –en adelante, EGA– , fundamentalmente los artículos 25.2 a)16, 3217, 34e)18.

En segundo lugar, también debe recalcarse el artículo 2.3 del Código Deon-tológico de los Abogados de la Unión Europea19 –en adelante, CCBE20 – . Elmismo precepto configura en cuatro apartados principios fundamentales delejercicio de la abogacía en relación con el secreto profesional.

El apartado 2.3.1 CCBE expone que, el Abogado21 es depositario, en razónde su misión, de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confi-denciales. Sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de formaque el secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación funda-mental y primordial del Abogado. El apartado 2.3.2 CCBE preceptúa que elAbogado debe respetar el secreto de cualquier información confidencial de laque tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional. El apartado2.3.3 establece que esta obligación no decae por el simple paso del tiempo y,en cuarto lugar, el apartado 2.3.4 impone al Abogado la obligación de hacer

respetar el secreto profesional por su personal y por cada persona que colaborecon él.

Y, por último, en tercer lugar, deben citarse diferentes artículos del CódigoDeontológico de la Abogacía Española22 –en adelante, CDAE– , artículos 5, 7.2.a),

15. Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de laAbogacía Española.

16. Artículo 25.2 EGA: «Se considerará contraria a las normas deontológicas de la abogacíala publicidad que suponga: a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situacio-nes amparados por el secreto profesional».

17. Véase punto II del presente trabajo acerca del marco normativo vigente del secretoprofesional en la entrada y registro de despachos de abogado.

18. Artículo 34 EGA: «Son deberes de los colegiados: e) Mantener como materia reservadalas conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios,con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. Noobstante, por causa grave, la Junta de Gobierno del Colegio podrá discrecionalmenteautorizar su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo».

19. CCBE ha sido adoptado en la Sesión Plenaria del Consejo de los Colegios de Abogadosde Europa de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 denoviembre de 1998 y de 6 de diciembre de 2002.

20. Conseil des barreaux européens.

21. Utilizamos mayúsculas para referirnos al Abogado porque es así como lo hace el CCBE,

a diferencia de otros textos que estamos estudiando.22. CDAE, aprobado en el Pleno de 27 de septiembre de 2002 y modificado en el Pleno de

10 de diciembre del mismo año.

19



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12.1223, 13.524 y 13.625. Especialmente, como punto de referencia conceptual,se debe exponer el artículo 5 CDAE.

En el primer punto de dicho precepto se establecen la confianza y confi-

dencialidad en las relaciones entre cliente y abogado como la base del secretoprofesional, imponiendo al abogado el deber y confiriéndole el derecho de guar-dar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razónde cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. El 5.2 CDAEcircunscribe el derecho-deber de secreto profesional no solo a las relacionescliente abogado, sino que, también comprende a las propuestas del adversario,las de los compañeros, abarcando los hechos y documentos de que haya tenidonoticia o haya recibido por razón de cualquier modalidad de su actuación profe-sional, no pudiendo aportar a los tribunales, ni facilitar a su cliente las cartas,comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa

autorización del mismo, tal y como enuncia el artículo 5.3 CDAE. También seexpande el derecho-deber de secreto profesional a las conversaciones manteni-das con los clientes, los contrarios o sus abogados, no permitiendo grabar sinprevia advertencia y conformidad de todos los intervinientes y, en todo caso,quedando amparadas por el secreto profesional. Asimismo los artículos 5.5 y 5.6CDAE propagan el derecho-deber de secreto profesional al ejercicio colectivo dela abogacía y al personal que colabore con el abogado en su actividad profesio-nal, respectivamente, estableciendo el punto 7 del precepto que el deber26 desecreto profesional permanece incluso después de haber cesado en la prestaciónde los servicios al cliente, sin que esté limitado en el tiempo. Por último, elartículo 5.8 CDAE establece que, en los casos de suma gravedad, el Decano delColegio aconsejará al Abogado al objeto de orientarle para solucionar el pro-blema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto27.

III. MARCO NORMATIVO VIGENTE DEL SECRETO PROFESIONAL EN LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DE ABOGADOS

No obstante todo lo anterior, la variada y, en algunos casos, extensa norma-

23. Artículo 12.12 CDAE: «Las comunicaciones con abogados extranjeros deben ser consi-deradas también de carácter confidencial o reservado, siendo recomendable se requierapreviamente del colega extranjero su aceptación como tales».

24. Artículo 13.5 CDAE: «El Abogado no podrá aceptar encargos profesionales que impli-quen actuaciones contra un anterior cliente, cuando exista riesgo de que el secreto delas informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser violado, oque de ellas pudiera beneficio para el nuevo cliente».

25. Artículo 13.6 CDAE: «El Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de losasuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surjaun conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional,o pueda estar afectada su libertad e independencia».

26. Es curioso que si el artículo 5 CDAE expone el secreto profesional como un derecho-

deber, haya apartados del propio artículo 5 CDAE, a saber, 5, 6 y 7 que configuran elsecreto profesional únicamente como un deber.

27. Este precepto suprime la dispensa decanal autorizada por el artículo 2.7 CDAE de 1987.




tiva acerca de la sustantividad del secreto profesional apenas ha tenido un desa-rrollo equivalente en materia procedimental. Siendo esto así, la salvaguarda delsecreto profesional en la entrada y registro de los despachos profesionales de

abogados nunca ha sido regulado en la LECRIM

28

. Parece lógico que el legisla-dor de 1882 no incluyese esta cuestión en aquel tiempo, ni siquiera, en tanbrillante exposición de motivos de la norma rubricada por el excelenteALONSO MARTÍNEZ.

Sin embargo, menos lógico parece que tampoco, desde la entrada envigor de la Constitución Española de 1978, la LECRIM se haya referido almarco procesal especial en el registro de despachos de abogados, pese a queha sido modificada mediante cuarenta y tres leyes diferentes, de las cuales,veintisiete han sido orgánicas293031, no articulándose, jamás, las garantíasprocesales de entrada y registro en lugar cerrado desde el prisma del se-creto profesional32.

Citamos la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 defebrero de 200433, cuando exponemos que: «el derecho español, a diferencia del

francés34, no regula de forma especí fica en el código procesal penal, la forma dellevar a cabo la entrada y, sobre todo, el registro del despacho profesional de unabogado. Existen referencias en el EGA y a la Asamblea de Decanos de los Colegios

28. Véase Libro II, Título VIII, De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros ypapeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. Ley de

Enjuiciamiento Criminal.29. Preámbulo I del Anteproyecto de Ley Orgánica de Desarrollo de los Derechos Funda-mentales vinculados al Proceso Penal.

30. Artículo 81 CE: «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos funda-mentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía yel régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación,modificación o derogación de las leyes orgánicas, exigirá mayoría absoluta del Con-greso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto».

31. Observe lo expuesto en el preámbulo del Anteproyecto de Ley Orgánica de DerechosFundamentales vinculados al proceso penal acerca de la entrada y registro: «El TítuloI se refiere a la incidencia del proceso penal en los derechos fundamentales sustantivosincluidos en los artículos 15 a 18 de la Constitución. La labor del legislador orgánico

consiste aquí en concretar las autorizaciones de injerencia del poder público en elestatuto jurídico más esencial de la persona. Por este motivo se establecen las habilita-ciones necesarias y las garantías jurídicas básicas cuya observancia es obligada para quese pueda proceder, en el marco de un proceso penal, a la intromisión puntual en lalibertad, la integridad física, el domicilio, la intimidad y el espacio de autodetermina-ción informativa del ciudadano. Habilitaciones y garantías que han de ser respetadaspor la regulación procesal penal que apruebe el legislador ordinario».

32. La única referencia en la vigente LECRIM sobre el secreto profesional se establece enel artículo 263 de la misma, donde se exonera de la responsabilidad de denunciar a losabogados por razón de su cargo.

33. (RJ 2004, 1843).34. Véanse también Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciem-

bre de 1992. Caso Niemietz contra Alemania (TEDH 1992, 77) y Sentencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos de 22 de julio de 2010. Caso Ewert contra Luxemburgo(TEDH 2010, 89).

21



22 RDPP 2012 • 27

de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado a la Ley Procesal.Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro,siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigaciónde delitos cometidos por alguno de los clientes del abogado o, cuando sea, él mismo,el sospechoso de haberlos cometido».

Únicamente, como se ha expuesto anteriormente, desde el punto de vistaprocedimental35, el EGA, contempla en su artículo 32.2 la presencia decanal enel registro del despacho profesional de un colegiado, en concreto, reza el pre-cepto que: «en el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatutariamentele sustituya, fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad

judicial, o en su caso gubernativa, competente para la práctica de un registro en eldespacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del

secreto profesional».Sin perjuicio de lo que expongamos posteriormente, hay cinco cuestionesque merecen especial puntualización sobre este precepto del EGA.

En primer lugar, el actual artículo 32.2 EGA es prácticamente idéntico36 ytrae causa de lo consignado por el artículo 41.237 del Estatuto General de laAbogacía de 198238. En segundo lugar, el precepto procura la indemnidad delsecreto profesional en la entrada y registro de despachos profesionales, es decir,no supone requisito adicional a los consignados en la ley procesal acerca de lasgarantías procedimentales de entrada y registro de lugares cerrados donde nose desarrolle actividad susceptible de secreto profesional. En tercer lugar, el

precepto insta a personarse y asistir, una doble acción con el fin de salvaguardarel secreto profesional en la entrada y registro. En cuarto lugar, el rango norma-tivo del instrumento aludido es el de Real Decreto, por tanto, de rango norma-tivo inferior a una Ley39. Por último y en quinto lugar, debemos atender a la

35. Desde el punto de vista sustancial el secreto profesional si ha sido contemplado por ellegislador en diferentes normas, a saber: CP, LOPJ, EGA, Código Deontológico de laAbogacía Española, etc.

36. Introduce la posibilidad de requerimiento del Decano en virtud de norma legal.37. Artículo 41.2 EGA 1982: «En el caso de que el Decano de un Colegio, o quien estatuta-

riamente le sustituya, fuera avisado por la Autoridad judicial, o en su caso gubernativa,

competente de la práctica de un registro en el despacho profesional de un Abogado,deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo sepractiquen velando por la salvaguarda del secreto profesional».

38. Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, por el que se aprobaba el derogado EstatutoGeneral de la Abogacía de 1982.

39. Sería un debate interesante estudiar la naturaleza normativa de los Estatutos de profe-siones colegiadas, a modo de ejemplo, nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Su-premo, sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª, de 3 de marzo de 2003 (RJ2003, 2643), donde se expone que: «el Estatuto General de una profesión colegiada essimultáneamente una norma estatal y una regla corporativa, para cuya elaboración yaprobación definitiva han de seguirse los trámites establecidos para cada una de dichasnormas, lo que requiere cumplir en su tramitación no sólo el procedimiento previsto

en la Ley de Colegios Profesionales sino también el establecido para el ejercicio de lapotestad normativa del Gobierno, quien, en definitiva, aprueba el Estatuto, que asíqueda integrado en el ordenamiento jurídico como una disposición de carácter general




redacción del precepto para comprobar que, exclusivamente, estará, el Decanoo su sustituto, obligado a presenciar el registro cuando sea requerido por unanorma legal o avisado por la autoridad judicial competente. Es decir, la obliga-

ción del Decano o su sustituto de presentarse en el registro únicamente seríaefectiva si fuese requerido, ya fuese por norma legal o avisado por autoridad judicial competente.

El primer caso, el requerimiento por norma legal, no se ha dado hastaahora como hemos visto ut supra, puesto que la ley adjetiva penal no requiereningún elemento especial para la salvaguarda del secreto profesional, con loque escasa, por no decir nula, trascendencia tiene el supuesto de hecho contem-plado en este primer inciso del precepto. La obligación de personarse en elregistro del despacho de un colegiado por requerimiento de norma legal es laúnica modificación que se puede apuntar entre el actual artículo 32.2 EGA y

su predecesor, el artículo 41.2 EGA de 1982. Por otra parte, la segunda posibili-dad, el aviso por la autoridad competente, salvo error u omisión del que suscribe,en raras ocasiones se llevaría a término, ya que es comprensible que la autoridad judicial competente no se sienta supeditada a una garantía adicional que no seencuentra regulada en la LECRIM, hallándose, exclusivamente, en un textolegal sectorial como es el EGA.

A mayor abundamiento de esto último, del estudio de la Jurisprudencia40,

41, 42 se confirma lo irrelevante de avisar o no hacerlo al Decano o su sustitutoen la entrada y registro de despachos profesionales. En concreto, argumentamos

lo anterior con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1de Octubre de 199943, cuyo fundamento de derecho segundo expone lo si-guiente: «la pretensión del recurrente de estimar nulo de pleno derecho el registrollevado a cabo en el despacho profesional del coacusado citado es empeño igual-mente condenado al fracaso porque los requisitos y el cuadro de garantías de rigu-rosa observancia en registros domiciliarios o de despachos y otros edi ficios vieneseñalado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal –artículo 569– que determina elsistema de garantías exigibles en la obtención e incorporación de las pruebas al

juicio penal, por ello la presencia del Decano a que hace referencia el artículo citadodel Estatuto, en modo alguno es requisito habilitante ni garantizador de derechos,

debiéndose interpretar como una cortesía o deferencia, y a ello abunda la propiadicción del artículo que ni tan siquiera impone su presencia obligatoria ya que el

párrafo se inicia en un potencial que elimina aquella exigencia que se pretende por el recurrente "en el caso de quefuese avisado por la autoridad judicial". Es claro

que no sólo obliga a los que ejercen la profesión colegiada sino a todos los ciudadanosen cuanto les sea aplicable».

40. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 13 de octubre de 2009 (RJ 2010,664).

41. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 27 de junio de 1994 (RJ 1994,5034).

42. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 25 de febrero de 2004 (RJ 2004,1843).

43. (RJ 1999, 8912)

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que no podría ser de otro modo, ya que las obligaciones impuestas a los Jueces enrelación al proceso, viene establecidas en la LECrim en relación al sistema de Justi-cia Penal, por ello se estima que ninguna objeción puede efectuársele al registro,

cuya legalidad queda garantizada por la presencia del Secretario que como titular de la fe pública, es el garante del proceso debido en la medida que su presencia essinónimo de que la actuación judicial ha sido correcta»

En definitiva y a resultas de lo expuesto, el marco normativo parece escaso.Desde el punto de vista de nuestro análisis, no tenemos ninguna referencia alas garantías procesales especiales en la LECRIM respecto al secreto profesional,exclusivamente, hay un mandato vinculante para el Decano o su sustituto parapersonarse en el despacho registrado, sólo en el caso de que fuese avisado por laautoridad judicial competente del registro o, requerido en virtud de norma legal.

Consecuentemente, tenemos una escasa o nula repercusión práctica delartículo 32.2 EGA por cuatro motivos fundamentales:

1º la autoridad judicial no suele avisar al Decano de los registros que sevan a llevar a cabo, 2º no hay norma legal vigente que requiera obligatoriamentela presencia del Decano o de su sustituto, 3º la Jurisprudencia es pacífica44 enconsiderar a la LECRIM45 como el único cuadro de garantías de rigurosa obser-vancia en registros domiciliarios o de despachos y otros edificios, determinandoesta norma, el sistema de garantías exigibles en la obtención e incorporaciónde las pruebas al juicio penal y, 4º el desconocimiento de la norma y/o la desidiaen su aplicación tanto por parte de los profesionales de la abogacía como de la

autoridad judicial competente.Sin perjuicio de lo que concluyamos posteriormente, la normativa vigente

no ha sido motivación suficiente para salvaguardar el secreto profesional en laentrada y registro de despachos de profesionales de abogados, dificultando, portanto, el cumplimiento de este derecho-deber.

IV. CONSECUENCIAS DE LA NORMATIVA VIGENTE EN LA ENTRADA Y REGISTRODE DESPACHOS DE ABOGADOS Y SALVAGUARDA DEL SECRETO PRO-FESIONAL

La primera y, más severa, consecuencia de la normativa vigente atinente ala entrada y registro de despachos profesionales de abogados es la licitud, portodos los argumentos que hemos expuesto, de la práctica de dicha diligenciasin la presencia de ningún observador que garantice la salvaguarda del secretoprofesional. Tan es así, que instar la nulidad, ex artículo 11 LOPJ46, de la dili-gencia de entrada y registro se antoja complicado, por no decir, imposible con lalegislación actual y los tajantes pronunciamientos jurisprudenciales expuestos.

44. Cfr notas 41, 42, 43 y 44.45. Especialmente artículo 596 LECRIM.

46. Artículo 11.1 LOPJ: «1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de labuena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violen-tando los derechos o libertades fundamentales».




En segundo lugar, la entrada y registro de lugar cerrado no varía, en abso-luto, con la actual LECRIM, de un lugar donde se desarrollen actividades ampa-radas por el secreto profesional de un lugar en el que no se desarrollen, demanera que tenemos una misma norma aplicable a supuestos que tienen dife-rentes e importantes matices. El cumplimiento de los requisitos del artículo 569LECRIM47, entre otros la presencia del Secretario Judicial, garantiza la licitudde la prueba obtenida en dicha diligencia de entrada y registro, pese a que,como venimos exponiendo, el propio Secretario Judicial no vela, en ningúncaso, por la indemnidad del secreto profesional, ya que no es el mandato quedirectamente48 le encomienda la ley ni le exige la autoridad judicial competente.

Por último, permite la LECRIM el registro de libros y papeles de contabili-dad y la recogida de instrumentos, efectos, libros y papeles, en los artículos 573y 574 LECRIM, respectivamente, sin hacer, en ninguno de los dos preceptos,

expresa, tampoco, mención a la salvaguarda del secreto profesional y, aplicandoal registro de papeles las disposiciones del registro de lugares cerrados49, pormandato del artículo 576 LECRIM. Lógica y consecuentemente toda la proble-mática expuesta para la entrada y registro de lugares cerrados se reproduce enel registro y recogida de efectos, libros y papeles.

A modo de conclusión de este apartado, lo anterior no hace más que ponerde manifiesto la dificultad que, con la legislación vigente, tiene la salvaguardadel secreto profesional, ya que no hay una figura efectiva50 que vele, particular-mente, por la integridad del secreto profesional en la entrada y registro de des-pachos profesionales de abogados.

V. FUTURO MARCO NORMATIVO DEL SECRETO PROFESIONAL EN LA ENTRADA Y REGISTRO DE DESPACHOS DE ABOGADOS

Así las cosas, de tramitarse, aprobarse y publicarse con la redacción ac-

47. Artículo 569 LECRIM: «El registro se hará a presencia del interesado o de la personaque legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ninombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayorde edad. Si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que

lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quienlevantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmadapor todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podráser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La resistenciadel interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos apresenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a losreos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligenciase practique. Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesenindicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada sila reclamare».

48. Sería discutible la cuestión, porque quizás, la naturaleza normativa del EGA haga queel Secretario Judicial esté sometido a la salvaguarda del secreto profesional en la entrada

y registro de despachos de abogados.49. Artículos 552 y 569 LECRIM.50. Nos remitimos al epígrafe II. Marco normativo vigente del secreto profesional en la

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tual51 irrumpirían en nuestro ordenamiento dos leyes que vienen a ser un refe-rente en el derecho procesal penal en general y, en el registro de despachosprofesionales de abogados y el secreto profesional en particular.

Nos referimos tanto al Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de losDerechos Fundamentales vinculados al Proceso Penal –en adelante, ALODFPP– como al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal52 –en adelante, ALE-CRIM– , los cuales contienen referencias al secreto profesional y registro de luga-res cerrados y se encuentran en fase prelegislativa, siendo aún anteproyectos deley, normas sin vigencia hasta la presente pero de una importancia capital decontinuar con su tramitación en los términos que expondremos. Es importanteseñalar que debido al momento político en el que nos encontramos: convocato-ria de elecciones y la correspondiente disolución de las Cortes Legislativas, seha paralizado cualquier posibilidad de aprobación inminente de ambos antepro-

yectos. No obstante, el carácter técnico de ambos textos hace suponer que lostrabajos prelegislativos y legislativos continuarán en próximas fechas. Sea comofuere, esta circunstancia permite abrir el debate, más si cabe, acerca de la idonei-dad de la norma y sus posibles alternativas.

El primero de los anteproyectos a analizar es el ALODFPP que estipula ensu artículo 5.4 que, «el registro de los lugares en que se desarrollen actividadesamparadas por el secreto profesional precisará siempre la autorización judicial y,además, si se trata del despacho de un abogado, procurador o notario se permitirála asistencia de un observador designado por el decano del respectivo colegio profe-

sional». De resultar el tenor literal del precepto como hemos expuesto se salva-

ría el problema de la jerarquía normativa puesto que, no cabe duda, este ante-proyecto de ley orgánica hace una remisión expresa y clara a la competenciapara designar observador por parte del Decano del Colegio correspondiente.Aún así, continuaríamos estando ante un marco parecido al actual, algo asépticoy poco coercitivo, puesto que sería potestad del Decano o de su sustituto perso-narse en la diligencia de entrada y registro.

De la dicción actual del artículo 5.4 ALODFPP debemos resaltar que:

1º se otorga un papel extremadamente comprometido al Decano o su susti-tuto, puesto que se permitirá la presencia en la entrada y registro del observadordesignado por mandato decanal, pero nada dice el texto de la obligatoriedad dedesignación de observador, 2º tampoco se exponen las consecuencias de la ne-gativa a la designación por parte del Decano del respectivo colegio profesional,3º no se asegura, de ninguna forma, la presencia efectiva en el registro de obser-vador alguno y, 4º por último, y más preocupante aún, nada dice el preceptode la función del observador en el registro, que no debiese ser otra que salva-

entrada y registro de despachos de abogados, in fine, acerca de escasa repercusión delartículo 32.2 EGA.

51. Octubre-Noviembre de 2011.

52. Es necesario contemplar estos y otros temas en un mismo cuerpo legislativo, lo queofrecería las ventajas de la regulación sustantiva de los aspectos de la defensa frente ala dispersión actual en preceptos de leyes procesales.




guardar la integridad del secreto profesional en la diligencia de entrada y regis-tro del despacho profesional del colegiado.

Consecuentemente, por tanto, más extenso, concreto y efectivo es el ar-

tículo 341.5 del ALECRIM al estipular que, «precisará siempre la autorización judicial la entrada y registro en la sede de los partidos políticos, sindicatos y mediosde comunicación, así como en los despachos u o ficinas donde se desarrollen activida-des respecto a las cuales se reconozca el secreto profesional. En caso de que tuvieraque registrarse el despacho profesional de un abogado, procurador o notario senoti ficará la resolución al Decano del Colegio concernido o a quien estatutariamentele sustituya, quien podrá asistir a la diligencia de registro». En este caso, a modode introducción del análisis destacamos dos cuestiones fundamentales: 1º tam-bién, al igual que sucedería con el artículo 5.4 ALODFPP, decaería por su propiaesencia el argumento jurisprudencial expuesto en las Sentencias anteriormente

citadas, puesto que, de aprobarse el actual texto del ALECRIM, ya sí estaría enla ley adjetiva de referencia el marco regulatorio adecuado para tener en cuentala salvaguarda del secreto profesional en el registro de estos lugares especialesy, 2º que el presente artículo viene a establecer como una obligación la notifica-ción al Decano o su sustituto, lo que hasta ahora no se encontraba previsto enla ley adjetiva. Quedaría, por tanto, meridianamente claro que para la autoridad judicial competente sería un requisito indispensable la notificación al Decano delos registros llevados a cabo en las dependencias profesionales de sus respectivoscolegiados. De esta forma dejaría de ser una cortesía de la autoridad judicialcompetente la notificación al Decano del Colegio concernido.

Además de lo anterior, de la dicción prevista del artículo 341.5 ALECRIMdebemos puntualizar que:

1º el legislador utiliza el verbo notificar53, en contraposición con la palabraaviso54 expuesta en el actual artículo 32.2 EGA, con un claro efecto de mayorformalismo y técnica jurídica55, 2º sin embargo, el legislador conforma, dichoprecepto, como una facultad en ningún caso imperativa del Decano, más biendiscrecional del Decano o su sustituto, 3º el precepto no define en que consisti-ría la actuación salvadora del secreto profesional en la entrada y registro, solo,sutilmente, expone que se podrá asistir a la diligencia, sin concretar nada más.

Es una protección menor que la propugnada por el EGA, que impone al Decanoo su sustituto personarse y asistir y, 4º por último, no se recogen, ni tan siquierase atisban, los requisitos de la delegación estatutaria para designar sustitutoal Decano.

No estaría de más, terminar señalando que, tanto el artículo 32 EGA, el5.4 ALODFPP como el 341.5 ALECRIM, son normas complementarias, no ex-cluyentes, según la dicción actual de los artículos, como analizaremos a con-tinuación.

53. Comunicar formalmente a su destinatario una resolución administrativa o judicial.

54. Noticia o advertencia que se comunica a alguien.55. Véase Título VII, Libro I de la LECRIM, De las notificaciones, citaciones y empla-

zamientos.

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VI. DEL DEBER DE PERSONACIÓN DEL DECANO O SU SUSTITUTO EN LA DILI-GENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO DE MANTENERSE EL ARTÍCULO 32.2 EGA Y APROBARSE LOS ANTEPROYECTOS EXPUESTOS

En base a todo lo anterior: de entrar en vigor las normas aludidas y depersistir la redacción del vigente artículo 32.2 EGA, se daría la paradoja de que,al ser una obligación para la autoridad judicial competente la notificación dela entrada y registro al Decano o a su sustituto, ex artículo 341.5 ALECRIM,indirectamente se convertiría en una obligación para este acudir al registro,puesto que el tenor literal del 32.2 EGA estipula que en caso de ser avisadodeberá personarse en dicho registro.

Con el marco previsto, estaríamos, en todo caso, en el supuesto de hechocontemplado por el EGA, incluso se solaparían las dos posibilidades: requeri-miento por norma legal, artículo 341.5 ALECRIM y, aviso por la autoridad judicial, también requerido por el mismo precepto del anteproyecto.

Está claro que, con las normas advertidas, el Decano o su sustituto debeser notificado, así que deberá personarse en el despacho en cuestión y asistir alas diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda delsecreto profesional, tal y como expone el tenor literal del redicho artículo 32.2EGA. El sometimiento del Decano del Colegio de Abogados o su sustituto alEstatuto General de la Abogacía es indiscutible y, por eso, la cortesía que pro-pugnan los anteproyectos de ley estudiados se tornan en obligación por expresasumisión al estatuto de su corporación profesional.

A su vez, al configurar el artículo 341.5 ALECRIM como requisito impres-cindible la notificación al Decano o, a quien le sustituya, hace que se puedaconsiderar nula la diligencia de entrada y registro en estos lugares especiales,entiéndase, por supuesto, el despacho de un abogado, cuando no se haya lle-vado a cabo tal notificación, tal y como se proyecta en la futura LECRIM, elrequisito de la notificación al Decano o su sustituto es presupuesto de licitudimprescindible para considerar la validez de la diligencia de entrada y registro.

Recapitulando lo anterior, es cierto, como hemos expuesto, que la obliga-ción de personarse en el despacho registrado no se impone por vía del artículo

341.5 ALECRIM, donde únicamente se le otorga al observador la posibilidadde presenciar el registro en aras de la salvaguarda del secreto profesional sino,realmente, la imposición se hace indirectamente al obligar el ALECRIM la noti-ficación al Decano o su sustituto, debiéndose interpretar esto conjuntamentecon el propio artículo 32.2 EGA que sí impone la obligación de personarse enel registro en caso de ser avisado por la autoridad judicial competente.

VII. ¿QUÉ CONSECUENCIAS TENDRÍA LA AUSENCIA DEL DECANO O SU SUSTI-TUTO EN EL REGISTRO, PARA EL PROCESO Y PARA EL PROPIO DECANO?

La casuística sería variada e invita a elucubraciones distintas.Ya hemos analizado ut supra lo imprescindible que en la legislación futura




será la notificación al Decano del Colegio o su sustituto, con la posible conse-cuencia de la nulidad de la diligencia en caso de no realizarse dicha notifica-ción correctamente.

En segundo lugar, tanto el artículo 32.2 EGA como el artículo 341.5 ALE-CRIM prevén la figura del Decano o un sustituto como custodio del secretoprofesional. En concreto, exponen ambos preceptos la figura del Decano delColegio o quien estatutariamente le sustituya. Sin embargo, el artículo 5.4ALODFPP alude a la figura de un observador designado por el Decano delrespectivo colegio profesional.

La figura tratada por los artículos anteriores56, en unos casos sustituto estatu-tario y en otros casos observador no supone excesivos conflictos de interpretaciónentre los distintos artículos en liza. No obstante, si parece que hay una ligera di-

vergencia entre el concepto observador del ALODFPP y el de asistente que con-signa tanto el EGA como el ALECRIM. Ya que puede entenderse que observar esuna acción mucho más pasiva que asistir, probablemente, algo más proactiva. Esun pequeño matiz que el legislador puede solucionar de dos formas compatibles:

1º cambiando la dicción del artículo 5.4 ALODFPP de observador por la asis-tencia del Decano del Colegio respectivo o quien estatutariamente le sustituya y/ o, 2º definiendo en que consiste la presencia del Decano o su sustituto para garan-tizar la salvaguarda del secreto profesional en la diligencia de entrada y registro.

Consecuencia de lo anterior, es decir, de la posibilidad de delegación estatu-

taria que permitiría el artículo 341.5 ALECRIM y permite el vigente artículo 32.2EGA, hace que sí pudieran darse problemas de una entidad mayor, teniendo encuenta que la notificación al Decano del Colegio o su sustituto sería un requisitoimprescindible en la entrada y registro de los despachos de abogados.

Siendo lo anterior así, podría darse la eventualidad de que estatutariamenteesté designado un sustituto para ser notificado y acudir como observador o asis-tente al registro y, que la autoridad judicial competente hubiese notificado a otrosujeto, incluso al Decano que ha delegado correctamente su capacidad de presen-ciar la entrada y registro en el despacho de un colegiado. También podría darse elcaso de imposibilidad de notificación al Decano del Colegio o su sustituto.

Sin embargo, quizás, la cuestión más problemática sería la atinente a losefectos de la no asistencia del Decano a la práctica de la diligencia de entraday registro por su propio parecer. El presupuesto de hecho sería el siguiente: laautoridad judicial competente notifica correctamente al Decano57 de la prácticade la diligencia de entrada y registro en un despacho de un colegiado, entién-dase que dicha notificación cumple todas las prebendas estipuladas por lanorma procesal. No obstante, el Decano, decide no personarse en el despachodonde se desarrolla la diligencia de entrada y registro. ¿Qué ocurriría entonces?

56. Para este debate obviamos la figura decanal.57. Supongamos que no se ha producido la delegación estatutaria prevista y, se debe notifi-

car al Decano del Colegio concernido.

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Según se han redactado los anteproyectos expuestos y, como hemos anali-zado anteriormente, con la simple notificación al Decano o a su sustituto sesalvan los requisitos exigidos por el artículo 341.5 LECRIM. Sin embargo y sin

perjuicio de lo anterior, el Decano sí está sometido al artículo 32.2 EGA, aunqueéste no tiene naturaleza procesal penal y, por tanto, creemos que no provocaríala nulidad de la diligencia. Todo lo más, cabría una responsabilidad deontoló-gica, para el Decano o su sustituto, por no acatar la norma sectorial, el EGA.Pero el registro, de darse la situación como hemos expuesto, sería lícito ya queno carece de ninguno de los requisitos que consignaría la futura LECRIM. Ca-bría plantearse en que infracción: leve, grave o muy grave, incurre el Decanodel Colegio o su sustituto, conforme a los artículos 83 y siguientes del EGA y,que sanción se le impondría en el caso que corresponda.

A modo de sucinta conclusión del presente apartado, parece que con el

marco procesal proyectado para la salvaguarda del secreto profesional y entraday registro de despachos de abogados no se satisfacerían, del todo, las garantíasde indemnidad e integridad del secreto profesional, puesto que, indirectamente,el ordenamiento sancionaría, como máximo, la no asistencia del observador conuna hipotética responsabilidad deontológica consignada en su ordenamientosectorial, el Estatuto General de la Abogacía.

Entonces nos preguntamos: ¿hemos avanzado realmente en la salvaguardadel secreto profesional en las diligencias de entrada y registro en los despachosde abogados? Parece que no del todo.

VIII. CONCLUSIONES

En primer lugar, el marco regulatorio del secreto profesional es prolijodesde el punto de vista sustantivo a la vez que escaso desde el punto de vistaprocesal. Se encuentra disperso en varias normas de diferentes ramas del orde-namiento, desde normas constitucionales a normas civiles y penales pasandopor normas tributarias, sin olvidar las normas más extensas en esta materia:las deontológicas.

En segundo lugar, el secreto profesional apenas ha tenido un desarrollo en

materia procesal, nunca ha sido configurado en la LECRIM pese a todas lasleyes modificativas que han entrado en vigor en la etapa constitucional. La Jurisprudencia se ha encargado de reiterar, cada vez que ha podido, que lasobligaciones expuestas a los Jueces en relación al proceso vienen establecidasen la LECRIM en relación al sistema de justicia penal. De modo que, el marconormativo parece escaso desde el punto de vista procesal, ya que, como hemosexpuesto, no hay ninguna referencia a las garantías procesales en la LECRIMrespecto al secreto profesional y, el artículo 32.2 EGA ha tenido una escasarepercusión por los motivos aludidos ut supra.

En tercer lugar, con el ordenamiento vigente es lícita la entrada y registrode despachos de abogados sin que concurra en el mismo ninguna figura especialal objeto de garantizar la indemnidad del secreto profesional, siendo la regula-




ción exactamente igual para los lugares donde se realicen actividades amparadaspor el secreto profesional de los que no. La problemática expuesta para la en-trada y registro de lugares cerrados se reproduce en el registro y recogida de

efectos, libros y papeles.En cuarto lugar, de prosperar las redacciones actuales de los artículos 5.4ALODFPP y 341.5 ALECRIM toda vez que continúe en vigor, con la dicciónactual, el artículo 32.2 EGA, el Decano o su sustituto deberá personarse altiempo de la diligencia de entrada y registro en el despacho de abogados corres-pondiente al objeto de salvaguardar el secreto profesional.

En quinto lugar, siendo esto así, puede acarrear conflictos de interpretacióny ejecución el hecho de que los anteproyectos configuren la salvaguarda delsecreto profesional como un derecho del registrado e, incluso, como una facul-tad del Decano o su sustituto y, por otra parte, se configure en el EGA comoun deber del propio Decano o quien estatutariamente le sustituya. Tanto en elALODFPP como en el ALECRIM nada dice el legislador de la obligatoriedad dela designación del mandato decanal, tampoco de la obligatoriedad de personarseen aras de la salvaguarda del secreto profesional, ni tampoco de las consecuen-cias de su ausencia y, menos aún, de la función específica del observador.

En sexto lugar, la casuística puede ser variada y de diferente intensidad.Del análisis conjunto tanto de los artículos 5.4 LODFPP y 341.5 ALECRIMcomo del propio artículo 32.2 EGA, se deduce que de notificarse correctamenteal Decano o su sustituto la práctica de la diligencia de entrada y registro en el

despacho de un abogado no se produciría la nulidad de la diligencia por elhecho de que el Decano no acudiera, es decir, la consecuencia de la no presenciadel Decano o su sustituto, habiéndose realizado correctamente la notificaciónpor parte de la autoridad judicial competente, en ningún caso, afectaría a lalicitud de la entrada y registro, todo lo más, como hemos expuesto, podríaacarrear una responsabilidad deontológica de carácter disciplinario al Decano osu sustituto por no acatar el mandato del vigente artículo 32.2 EGA de perso-narse en el registro una vez avisado. No podemos olvidar que las tres normasanalizadas son normas complementarias, no excluyentes y, por tanto, sería acer-tado interpretarlas de una forma conjunta y teleológica al objeto de salvaguardar

el secreto profesional en las diligencias de entrada y registro de despachos deabogados.

Por último y a consecuencia de todo lo expuesto, cabe señalar que ni conel marco procesal actual ni con el proyectado se garantizaría eficazmente lasalvaguarda del secreto profesional en las diligencias de entrada y registro dedespachos profesionales de abogados.

IX. OPINIÓN

A nuestro juicio el legislador se encuentra ante una excelente oportunidadpara establecer un adecuado marco procesal del secreto profesional desde elpunto de vista de la entrada y registro de despachos de abogados.

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Los anteproyectos que hasta día de hoy se han expuesto no solucionan latradicional parquedad normativa procesal de la materia. Es más, en este caso,con la redacción actual de los anteproyectos parece que el conflicto señalaría

directamente a los Decanos de los Colegios de Abogados como los grandesafectados ya que, por un lado, la normativa procesal penal les facultad comogarantes del secreto profesional y, por otra parte, su ordenamiento sectorial, elEstatuto General de la Abogacía, les señala como obligados a personarse en ladiligencia de entrada y registro.

A nuestro modo de ver, la solución pasaría por tres cuestiones funda-mentales.

En primer lugar, deberían establecerse protocolos de aviso judicial efectivosque fueran comprensivos, al menos de: 1º las actuaciones mínimas del salvadordel secreto profesional en la entrada y registro de despachos de abogados, 2ºlas consecuencias del incumplimiento de dichas actuaciones, 3º tiempo y formade la delegación estatutaria del Decano, si la hubiese y, 4º la configuración delas infracciones y sanciones fruto de la responsabilidad del observador in-cumplidor.

En segundo lugar y complementando lo anterior, sería interesante la crea-ción de una figura neutral que se persone cuando se notifique al Decano lapráctica de una diligencia de entrada y registro en un despacho de abogados.Podría ser un profesional de la administración de justicia en una suerte deservicios especiales o un abogado en ejercicio58, pero siempre sería aconsejable

que no fuese ningún miembro de la Junta de Gobierno del Colegio, ya quepodrían darse alguna indeseable situación de conflicto de intereses en caso detener que sancionar administrativamente al observador por no cumplir con lasobligaciones encomendadas. Esto no supone ningún problema en la práctica,de esta forma, el Decano podría seguir manteniendo su situación de preeminen-cia como máximo representante de su corporación.

En tercer lugar, sin duda, debe articularse en la futura LECRIM la presenciade algún observador de manera obligatoria, no facultativa, en este tipo de en-trada y registro, es la única forma de salvaguardar efectivamente el derecho-deber de secreto profesional. Para ello, entendemos que bastaría con cambiarsutilmente la redacción del artículo 341.5 ALECRIM, en concreto, sería sufi-ciente con cambiar el verbo podrá por deberá.

Finalmente, de acometerse estos cambios estaríamos ante un marco norma-tivo obligatorio y coactivo que podría garantizar, de una vez por todas, la in-demnidad e integridad del secreto profesional. No aprovechar los anteproyectosexpuestos para completar la normativa procesal sobre la salvaguarda del secretoprofesional sería algo completamente reprochable al legislador que conoce bienlas carencias y deficiencias del actual marco normativo. Sin duda, la importancia

58. Podría crearse un turno de abogados de acreditada experiencia que configuraran unareserva a la que acudir en caso de ordenarse la entrada y registro de despachos deabogados. Comentario no publicado del Profesor TORRES-FERNÁNDEZ NIETO.



3.-Sanciones y

ejecución penal



LAS «HIGH TECH PRISONS» DEL SIGLO XXI

FAUSTINO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS..........................................................................................................................................................................

Magistrado. Secretario Judicial excedenteDoctor en derecho y licenciado en Criminología. Profesor contratado de la UNED y

honorario de la UAM

SUMARIO: I. LA TECNOLOGÍA COMO PODER. II. LA CÁRCEL DECIMONÓNICA COMO FACTOR DE INSATISFAC-CIÓN. III. EL PANOPTISMO O EL PODER DE LA INFORMACIÓN. IV. EL FACTOR ECONÓMICO. V.DERRIBANDO MUROS EN PRO DE LA RESOCIALIZACIÓN. VI. CASOS SINGULARES DE HIGH TECH

PRISON. 1. La cárcel de Lelystad (Holanda). 2. Cantón de Lenzburg (Suiza). 3. NorthBranch Institución Correccional Maryland (Estados Unidos). 4. La cárcel ADX Super-max, Florencia, (Estados Unidos). 5. La prisión Twin Towers, Los Ángeles (Estados Uni-dos). 6. Pelican Bay State Prison (PBSP), California (Estados Unidos). VII. UN MODELOALTERNATIVO: LOS MÓDULOS DE RESPETO EN ESPAÑA. VIII. ESCÁNERES DE DETENCIÓN DESUSTANCIAS ILÍCITAS, MECANISMOS DE CONTROL Y DEFENSA, VIDEOCONFERENCIAS Y EL CON-TACTO DEL RECLUSO CON LA E-ADMINISTRACIÓN SANITARIA. IX. LA TECNOLOGÍA COMO OPCIÓNLIBERIZADORA. X. INFLUENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN LAS INSTITUCIONESPENITENCIARIAS. XI. CONCLUSIONES.

RESUMEN: La súbita irrupción de la tecnología ABSTRACT: The sudden emergence of techno-en el ámbito penitenciario es una consecuencia logy in prisons is a consequence of the seriousde las notorias deficiencias del sistema. En la deficiencies of the penitentiary system. In theesfera del derecho comparado se ha iniciado una field of comparative law, has started it a newnueva gama de aplicaciones que oscila entre la range of applications ranging from search-re-búsqueda de la excarcelación (tagging) a la lease (tagging) to the creation of sophisticatedcreación de sofisticados establecimientos peni- security prisons. From our point of view, savingstenciarios de seguridad. Bajo nuestro punto de in monitoring which involves the human ele-vista, el ahorro en vigilancia que comporta el ment must have a counterpart in the field of componente humano debe tener una contrapar- rehabilitation expenditures. How to introducetida en el gasto en materia de resocialización. new applications and queens of work will de-El cómo introducimos las nuevas aplicaciones y pend on our vision authoritarian or democratic.

reinas de trabajo va a depender de nuestra visiónautoritaria o democrática.



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PALABRAS CLAVE: Tecnología, penitenciario, KEYWORDS: Technology, penitentiary, Lelystad,Lelystad, derechos humanos, ahorro y eficiencia. human rights, savings and efficiency.

Fecha recepción original: 8 de noviembre de 2011

Fecha aceptación: 30 de noviembre de 2011

I. LA TECNOLOGÍA COMO PODER

Afilando la piedra de sílex, hace miles de años el homo sapiens supo adelan-tarse a animales más fuertes, agresivos y veloces, tomando la delantera variosescalones en la escala evolutiva con tal rudimentaria tecnología1. Desde enton-ces la evolución humana viene arraigada con el uso de la tecnología comosistema de superación y el proceso se muestra tan irrefrenable como irre-versible2.

A partir de ese hito, el hombre ha sido prisionero del sendero tecnológicosiempre inconcluso, que le ha ido acompañando inveteradamente a lo largo lostiempos. Lo único claro en el desarrollo tecnológico es que no cabe dar marchaatrás, por lo tanto una vez alcanzado un avance tecnológico no cabe ningu-nearlo u obviarlo, porque si plantea consecuencias positivas la humanidad, éstacomo conjunto se aferrará a él y no renunciara a sus logros. Lo que ocurre esque todo avance tecnológico es neutro, más detrás de él, el hombre puede ex-traer consecuencias positivas y negativas. Por lo tanto, paralelo a los avancestecnológicos que facilitan la supervivencia y la comodidad del género humano,el ser humano va incentivando una estela de peligros que es la dimensión nega-

tiva o el uso inapropiado de esta moderna tecnología que va generando nuevospeligros e incertidumbres, así BECK3 denomina a nuestra modelo de convivencia«la sociedad de riesgos».

Toda necesidad humana, tanto individual como colectiva, posee una di-mensión técnica y, como botón de muestra, es la denominada «brecha tecnoló-gica» la que actualmente marca las diferencias entre países pobres y ricos4.

1. Tal como señala MAJÓ fue en la prehistoria cuando el ser humano, mediante los adelan-tos técnicos, pudo imponerse a animales muchos más rápidos, más fuertes y más agresi-vos. Cuando el hombre prehistórico talló el hacha de sílex por primera vez, no podía

imaginar que estaba sembrando la simiente de la imparable progresión tecnológica quevendría después. Desde entonces se inicia un irrefrenable curso de acontecimientos me-diante el cual casi todo lo que el hombre no puede hacer porque su constitución bioló-gica no lo permite (así volar, introducirse en las superficies submarinas o navegar) va apoderlo realizar a través de la técnica. (Vid. MAJÓ, Joan, Chips, cables y poder , Planeta,Barcelona, 1997, p. 36).

2. Cfr. DE RÓTTERDAM, Desiderio Erasmo, Elogio de la locura (trad de A. RODRÍGUEZ BACHI-

LLER), Madrid, 1944, recuerda la frase de los sofistas: «el conocimiento de las ciencias especuliar al hombre, con cuyo auxilio se complementa las deficiencias de la naturaleza».

3. Vid. BECK, Ulrich, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona.1994. Anteriormente, vid. GIDDENS, Anthony, Consecuencias de las modernidad, AlianzaEditorial, Madrid, 1990.

4. La brecha entre países pobres y ricos es especialmente aguda en el campo tecnológico.Así GODWIN, J. Udo/ EDOHO, Félix. M., (Information tecnology to african nations: AnEconomic Development Mandate, Journal of Tecnolgy Transfer, Núm. 25, 2000, pp. 329-




Debemos ser conscientes que toda tecnología es neutra pero comporta utilida-des negativas y positivas; cuanto más evolucionados son sus avances, más acu-sadas son sus consecuencias. En este contexto el Derecho cubre un rol corrector

frente a los excesos y desviaciones del uso equivocado tecnológico. Frente a lasociedad tecnológica, dimensión positiva, encontramos la otra cara de la luna:la sociedad del riesgo5.

En este campo donde el Derecho cobra un papel estelar pues, el Ordena-miento Jurídico tiene ciertas potestades para enmendar o encauzar estas inevita-bles e inherentes consecuencias negativas instaurando cautelas o salvaguardasfrente a los potenciales excesos, cuya efectividad e idoneidad dependerá de loproporcional y adecuada que sea la propia normativa reguladora. Aunque elDerecho y Ciencia (y sus avances) nunca se han desenvuelto armónicamente,y los conflictos entre ambos han sido numerosos, no es menos cierto que deben

interactuar para que el progreso, como concepto multidisciplinar, sea integral6.El Derecho no sólo cumple una misión organizadora, sino en múltiples

ocasiones humaniza lo que es mecánico e impersonal. Tras la ratio iuris de lasnormas se trasluce, en no pocas ocasiones, una preocupación por el prójimoafectado, cumple un necesario papel humanizador; esto se hace más acusadocuando las máquinas cumplen una función de regular directamente comporta-mientos humanos7.

Entendemos que la tecnología no debe actuar de una forma confusa y

342) refieren como África tenía a la fecha 1,30 PCs por cada cien habitantes, frente a los21,44 de Europa y los 65,89 de Estados Unidos.5. El término fue acuñado por BECK quien en su libro La sociedad del riesgo. Hacia una

nueva modernidad (1986) expuso una serie de cambios que no estaban siendo advertidospor la sociedad, la doctrina en que todos los avances tecnológicos posee una hilera deriesgos masivos que no siempre son asumidos por la sociedad (vid. BECK, Ulrich, Lasociedad del riesgo. hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 1994). Para SILVA

SÁNCHEZ el acierto del planteamiento de BECK radica en que de un lado constata losbeneficios que la tecnología ha otorgado al bienestar humano derivado del desarrollotecnológico, pero también al mismo tiempo un conjunto de riesgos ratifícales derivadosdel propio hombre. Por lo tanto la sociedad industrial genera riesgos para la convivenciahumana que producen consecuencias estructurales en el conjunto de la población. (Vid.

SILVA SANCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminalen las sociedades post industriales, Civitas, 2ª Ed., Madrid, 2001, pp. 26-28).6. Sin embargo, Albrecht y Oliver LEPSIUS constatan en la actualiadad una tendencia a un

proceso de «erosión del Derecho», donde éste, cada vez más, se encuentra llamado no aasegurar la dignidad humana y la libertad sino que viene impulsado al aseguramientode los intereses, el poder y la dominación que era su primigenio espacio natural. [Vid.ALBRECHT, Peter-Alexis, «De la prevención estatal a la sociedad de seguridad. Más alládel derecho Penal estatal», (trad. GUILLERMO LUCERO, Pablo), Consecuencias jurídicas deldelito I, Revista de Derecho Penal, Rubinzal.Culzoni Eds., Buenos Aires, 2009, pp.35-36].

7. Así, VALDÉS RUBIO sostiene que «El amor a la humanidad, la sabiduría, conociendo larealidad y sus causas, y la virtud, como la práctica del bien, he aquí, según la admirableconcepción del eminente Pietro Ellero, los grandes motivos por los que el penalista

realiza su obra de civilización y progreso. La reflexión y la experiencia prueban que lahumanidad tiene estos mismos ideales y los traduce en hechos en el decurso de lossiglos». (Vid. VALDÉS RUBIO, José María, Derecho Penal, Madrid, 1903).

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anárquica, su correcta utilización reclama un mundo paralelo normativo que leconfiera un sentido constructivo y la encauce aunque, en cierta forma, puedareportar un cierto retraso o freno a sus omnímodas potencialidades.

No puede existir ninguna actividad humana sin una paralela dimensióntecnológica y el orbe penitenciario no es un contexto que permanezca ajeno aeste axioma, entre otras razones porque los avances inusitados en la industriade la seguridad privada se traspasan solapadamente al mundo carcelario que,poco a poco, casi imperceptiblemente, se va metamorfoseando adquiriendo unanueva dimensión tecnológica. Este nuevo panorama se avista con más claridaden los países más industrializados y en aquellos que sufren mayores carenciasen este campo y de los que Estados Unidos, potencial mundial que reúne ambascaracterísticas, se muestra como el ejemplo más emblemático.

Lo que hay que tener claro es que cuando hombre sufre una necesidad queperjudica su modo y expectativas de vida acude, inveteradamente, en orden aresolver el problema, al progreso tecnológico. Todos los problemas a los que seenfrenta el ser humano tiene una respuesta más o menos acusada con la tecnolo-gía que condiciona nuestras vidas hasta extremos que pudieran llegar a anularla intimidad, por lo tanto el «homo sapiens» no deja de ser un «homo videns».Lo cierto es que si al ciudadano medio, ante inciertas amenazas como la terro-rista, se le somete directa e indirectamente a todo tipo de sistemas de control.Así, a titulo de mero ejemplo, sus retinas son analizadas en un aeropuertosiendo grabado continuamente por sistemas incoloros de vigilancia particular y

pública8

. En este contexto, el grado de control sobre los internos se anticipa nocomo algo cualitativamente distinto sino simplemente cuantitativamente mayor.

La electro-informática implica una aplicación automática de la informa-ción, utilizando sistemas computacionales, implementados por dispositivoselectrónicos cuyo tamaño, desde la invención del chip o circuito integrado por Jack Kilby, puede ser minituarizado por la nanotecnología. Esta técnica es lagénesis de la inteligencia artificial, reflejo de la superación del hombre por elhombre y permite una cierta simbiosis del hombre con los artilugios digitaliza-dos cuyo resultado final coloca al hombre como un fácil objeto de vigilancia y

control. Al ser una materia tan sumamente delicada, sólo en supuestos muy8. Recordemos que los datos digitalizados, aisladamente considerados, pueden carecer de

significación intrínseca, pero que, coherentemente enlazados entre sí, pueden arrojar unretrato de la personalidad o perfil del individuo que éste tiene derecho a mantener reser-vado. En este contexto, la Administración penitenciaria cuenta ya con un conocimientomuy perfeccionado de su interno y cualquier pequeño dato adicional cobra un relievemucho mayor. Así BAÓN RAMÍREZ sostiene que: «la sociedad de la información marca unnuevo tipo de sociedad donde el hombre pasa a ser contemplado como un interrumpidorastro de huellas informativas que cualquiera puede ir recogiendo con método y luegoutilizar a su capricho. Son datos personas que de una forma aislada no aportan unainformación sustancial sobre su titular, pero debidamente agrupados e incluso manipula-

dos, puede ofrecer un perfil completo del individuo». (Cfr. BAÓN RAMÍREZ, Rogelio, «Vi-sión general de la informática en el nuevo Código Penal», Cuadernos de Derecho judicial,Núm. XI , CGPJ, Madrid, 1996, pp.77 y ss.).




graves, como el de la cárcel, y en circunstancias, también de peso, debería per-mitirse su aplicación sobre el ser humano9. Pero no hemos de perder el nortepues todos somos objeto de cierta vigilancia y control y el Estado puede fácil-mente reconstruir nuestra historia particular y tendencias examinando los ras-tros telemáticos que en todas las actividades de nuestra vida cotidiana vamosdejando.

Paralelo al inmenso desarrollo que se ha producido en las empresas deseguridad privada se constata una evolución en el modo de entender tanto laarquitectura como el sistema de vigilancia del orbe penitenciario. En compara-ción con tan sólo hace cinco años, las nuevas tecnologías de la cárcel no sóloson mejores y más fiables, sino además mucho más asequibles para el Estado.Este nuevo panorama abre un nuevo horizonte para las alternativas a la penaprivativa de libertad10. Innovaciones tales como el control de acceso con panta-

lla táctil, escáneres detectores de sustancias, sistemas de vídeo integrado digitali-zados y detectores de retina forman parte de una nueva realidad que ofrece unahorro sustancial en los costos de personal y funcionamiento. Menos fugas yreducción drástica de contrabando de drogas y sustancias ilícitas que actual-mente parecen difíciles de cuantificar, mas que contribuyen a la seguridad globaly reducir tanto el gasto generado en personal de vigilancia. Al mismo tiempoeconomizan los tan controvertidos cacheos y registros personales (bajo elprisma del respeto a los derechos fundamentales) y reducir con su desapariciónlas tensiones en la convivencia penitenciaria.

Frente a ellos, el obstáculo de las rutinas administrativas y el «stress tecno-

lógico» operan como una rémora y como un freno frente a avances tan necesa-rios como justificados y paradójicamente se discrepa en contra del halo de lasnuevas libertades que proporcionan, argumentos tan peregrinos como que me-noscaban los derechos fundamentales, mas no como un criterio de proporciona-lidad frente a un caso concreto sino como un criterio tan general como estan-darizado11.

9. Como refiere DÍEZ PICAZO los derechos fundamentales se caracterizan, según una cono-cida imagen, por tener un núcleo de certeza y un halo de incertidumbre mientras elprimero se muestra intangible el segundo en determinadas ocasiones puede ser sacrifi-cado realizando un juicio de ponderación (balancing test) con otros intereses legítimos.

(Vid. DÍEZ PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson/ Civitas,Madrid, 2003, p. 104).10. Así para CID MOLINÉ las penas alternativas puede satisfacer los principios liberales en

materia penal que sirvieron para potenciar la pena de prisión como pena estándar. (Vid.CID MOLINÉ, José, «El sistema de penas desde una perspectiva reduccionista: alternati-vas a la pena de prisión», Cuadernos de derecho Judicial, Núm. 4, CGPJ, 1999, pp.122-123.

11. Muchas veces encubierto bajo un supuesto respeto a los derechos fundamentales seesconde un silencioso recelo a lo nuevo, a la posibilidad cierta de vaciar, con ciertasgarantías, nuestros recintos carcelarios. Mas estas refutaciones son hipócritas pues olvi-dan el tremendo drama que se teje sobre cada recinto penitenciario y sobre cada internoaislando (por una problemática tan complicada como diversa) a una persona de su

entorno familiar. Con la cárcel se ocasiona un tremendo daño a la estructura familiarde los internos y también a sus familias, es altamente antieconómica y puede ser consi-derada hoy como un factor patógeno y propagador de epidemias, situación correcta-

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Durante los últimos veinticinco años, el uso generalizado de la tecnologíaen los centros penitenciarios ha incidido tanto en los planteamientos de lasinfraestructuras como en la nueva concepción de las modernas instituciones

penitenciarias. En la década de los ochenta, las prisiones y cárceles empleabanen los países avanzados un número reducido de cámaras para lugares puntual-mente peligrosos, pero era raro que las instalaciones estuvieran diseñadas en-torno a las nacientes concepciones tecnológicas. Todo eso cambió a mediadosde la década de los noventa. Tras la instalación de las cámaras se constató quelos gastos en vigilancia eran significativamente menos costosos y de manteni-miento también se convirtió en un problema menor. De hecho, durante losúltimos cinco a ocho años, el precio de los sistemas de visionado se ha reducidohasta en un 40 por ciento debido a la disminución en el costo de hardware. Unsistema de mil cámaras que costaba 750.000$ ahora puede suponer un gasto

inferior a 500.000$. Estos datos tienen un mayor sentido en los Estados Unidosdonde el sistema carcelario ha adquirido una clara dimensión privatizadora.

II. LA CÁRCEL DECIMONÓNICA COMO FACTOR DE INSATISFACCIÓN

Si actualmente existe un marco de convivencia donde se plantean las mayo-res disfuncionalidades y enormes frustraciones es dentro del cerco carcelario.La cárcel como institución se remonta a las cenizas de las guerras napoleónicasy, desde entonces, se ha encontrado en permanente crisis12 pues lo resultadospositivos arrojados son enormemente insatisfactorios. Contrariamente a la

creencia popular, la cárcel como castigo surge como experiencia universal enlas postrimerías del absolutismo como sistema de castigo privatizado y poste-riormente como una manifestación de la soberanía estatal decimonónica. Enambos casos parece como un avance «tecnológico» frente al primitivo sistemade castigos13.

Los defectos del sistema carcelario son tan conocidos como ninguneados

mente enmarcado cuando nos percatamos del elevado número de suicidios o en susbajos niveles de resocialización. La situación aparece convenientemente descrita porOTERO GONZÁLEZ: «Cuando los juristas nos enfrentamos frente a los avances tecnológi-

cos a priori nos parecen siempre incómodos y el primer mecanismo de defensa frentea lo desconocido, antes de evaluarlo en profundidad, consiste en alegar que vulnera demanera efectiva los derechos fundamentales de los sometidos a ellos, olvidando que noson más que instrumentos puestos al servicio de ciertos fines y que son estos los quetienen que proteger los derechos fundamentales en juego» (vid. OTERO GONZÁLEZ, Pilar,Control telemático de penados, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 11).

12. Con acierto BUENO ARÚS llega a proclamar: «El Derecho penal ha estado en crisis desdesiempre». (Cfr. BUENOS ARÚS, Francisco, La ciencia del Derecho Penal: Un modelo deinseguridad jurídica, Cuadernos Civitas, Navarra, 2005, p. 189). Añadiendo: «si porcrisis entendemos el predominio de su naturaleza de instrumento de poder sobre la demecanismo de justicia».

13. Así GARCÍA VALDÉS escribe: «Lugares donde retener a una persona acusada de culpable

han existido siempre. Lo que ha mutado en su concepción progresiva es su concepcióndesde la cárcel como custodia a la cárcel como sistema de prisión». (Vid. GARCÍA VAL-

DÉS, Carlos, «Historia de la prisión», Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1974, p. 7).




por los encargados de construir sistemáticamente una ilimitada y profusa redde centros penitenciarios14.

La única dimensión positiva que puede justificar la cárcel es la resocializa-

ción junto a este plano argumental concurren valoraciones negativas justificati-vas: la retribución15 (existe como un sistema de castigo), la prevención general(como método de amedrentar a la sociedad frente a conductas incívicas) comoprevención especial (como método de anular o inocuizar a individuos concre-tos peligrosos).

Bajo nuestro punto de vista, el gran cáncer que ha debilitado la idea de lacárcel tradicional no ha sido su dureza, sino el desengaño por su falta de efecti-vidad a la hora de abordar la idea de rehabilitación. Así MARTISON16 (con sufamoso grito de «nothing works»), que realiza el más profundo, serio y rigurosoestudio estadístico sobre la reinserción afirma: «Con pocas y aisladas excepcio-

nes, los esfuerzos rehabilitadores que han sido reportados hasta aquí no hantenido un efecto apreciable en la reiteración delictiva»17.

La cárcel ha subsistido en estos dos siglos en base a que se la consideraba«un mal necesario»18 (tal como predica la Exposición de motivos de nuestra

14. En este sentido las peculiaridades de la vida de un interno penitenciario están clara-mente reflejadas por PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi, «Infracción de los deberes de inter-vención del funcionario de prisiones y artículo 11 CP», Revista del Poder Judicial Núm50, CGPJ, 2º trimestre, de 1998, p. 203. No hay ninguna duda acerca de que la vida,en los centros penitenciarios, presenta unas características y peculiaridades no predica-

bles de la vida en libertad y que comporta un aumento de las posibilidades de lesión opuestas en peligro de determinados bienes jurídicos de aquellas personas que se en-cuentran recluidos en ellos.

15. Aunque modernamente, el espíritu humanitario trata de desdibujar su papel y configu-rarlo como un elemento anacrónico, es lo cierto que prescindiendo de hipocresías,guste o no, siempre ha ejercido un rol central... incluso modernos tratadistas comoVOLK afirman tajantemente «sólo hay pena cuando la misma sirve para compensarculpas». [Cfr. VOLK, Klaus, «El concepto de pena», (trad. HEDER, Betina), Consecuencias

jurídicas del delito I, Revista de Derecho Penal, Rubinzal.Culzoni Eds., Buenos Aires,2009, p. 184].

16. Que viene a significar «nada funciona», o sea que la dimensión de la pena resocializa-dora se presenta huera de sentido, pues tras revisar 231 programas de rehabilitación

encontró que nos e habían alcanzado los objetivos propuestos en los mismos. (MARTIN-SON, Robert, «What works? – questions and answers about prison reform», The PublicInterest , Primavera, 1974, pp. 22-54).

17. En la resocialización se encuentra también fuertemente relacionada con los problemasindividuales subyacentes y el desarraigo. La falta de recursos económicos trasciende ala reinserción, así en el estudio de FISSER G. Dennis / REYNOLDS Grace. L, WOOD, Mi-chele M. / JOHNSON Mark M., «Reliabity of Arrest and Incarcreation Questions of therisk Behavior Assesment», Crime & Delinquency, Vol. 50, Núm.1, enero, 2004, p.25, se afirma que las personas con niveles más bajos los coeficientes de reinserción sonaún más bajos, y su comportamiento suele ser más fácilmente estigmatizado. Tambiénes interesante el artículo de SERRANO MAÍLLO, Mª Isabel, «Delincuencia y pobreza. Laeconomía de los presos», Boletín de la facultad de derecho, Núms. 8-9, UNED, 1995, pp.

435-444.18. Es fácil ver tras el texto la labor del entonces Director general de II.PP Carlos García

Valdés quien el año anterior a la redacción de la norma escribía «Se parte de la base de

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LOGP). La única consecuencia positiva que se pudiera derivar de la cárcel esla resocialización. Mas la contradicción surge cuando razonamos si resulta útilpreparar para la libertad al hombre en un ambiente hermético, opresor y agre-

sivo

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, aún así se mantienen los establecimientos cerrados en base a declaracio-nes internacionales y nacionales que postulan este «desideratum» de intentarresocializar al margen de la sociedad.

Empíricamente examinando nudamente el fenómeno bajo los criterios dela resocialización, prescindiendo de aisladas excepciones, la cárcel debe ser en-tendida como un fracaso, hablando de algunos autores de una cortina de humo,fantasma o mito20.

que la prisión es un mal necesario y de que desgraciadamente no existen substitutivoseficaces de la penas privativas de libertad». (Cfr. GARCÍA VALDÉS, Carlos, La reforma delas cárceles, Ministerio de Justicia, Madrid, 1978, p. 56).

19. Así SERNA ALONSO escribe «lo pavoroso de la prisión no es la acción violenta extraordi-naria, sino justamente lo contrario: la violencia de la acción ordinaria». (Vid. SERNA

ALONSO, Justo, Trabajo, disciplina y corrección. Las cárceles y los hospicios valencianos enel nacimiento y consolidación de la sociedad burguesa. Valencia, tesis doctoral, 1986, pp.109 y ss).

20. .La resocialización como mito es un concepto que ideó BETTIOL y que tuvo cierto ecoen los tratadistas mediterráneos de finales del siglo pasado. (Así BETTIOL, Giuseppe, «Ilmito della rieducazione», Sul problema della rieducazione del condenato, Ed. Milani,Padova, 1964, en especial p. 126). TLa idea tuvi eco en España en MUÑOZ CONDE,Francisco, «La resocialización del delincuente. Análisis y crítica de un mito», Cuadernosde Política criminal Núm 7, 1979, pp. 91 y ss. En su obra el penalista trata de poner de

manifiesto que el tratamiento es una utopía inviable, debido a que se busca la acepta-ción voluntaria por medio de sistemas coercitivos. Así el autor sostiene «la primeraobjeción que se formula hoy contra la idea de resocialización se refiere al objeto mismode dicha idea. Si se acepta y se da por buena la frase de DURKHEIM de que «la criminali-dad es un elemento integrante de una sociedad sana» y se considera además que es esamisma sociedad la que produce y define la criminalidad, es lógico que se preguntehasta qué punto tiene sentido hablar de resocialización del delincuente de una sociedadque produzca ella misma delincuencia... Hablar de resocialización del delincuente sólotiene sentido cuando la sociedad en la que va a integrarse el delincuente tiene un ordensocial y jurídico que se estime correcto». GARCÍA-PABLOS MOLINA, Antonio, «La su-puesta función resocializadora del Derecho Penal: utopía, mito y eufemismo», Anuariode Derecho Penal y Ciencias Penales. Fascículo III. 1979, p. 683. GARCÍA MORILLO,

Joaquín, «Los Derechos fundamentales de los internos en Centros penitenciarios»,op.cit., pp. 23-60. El autor sólo ve en la declaración constitucional rescocializadora unalcance negativo: «Por tanto, lo único que la Constitución veta al legislador es queregule las penas de tal suerte que ese después no tenga lugar la resocialización Impide,por tanto, la cadena perpetua –y, desde luego, impediría la pena de muerte, si no estu-viese ya expresamente proscrita en el artículo 15 CE– y puede admitirse que impediríalas penas de tan prolongada duración que, de facto, equivaliesen a la cadena perpetua.La mención constitucional a la reinserción exige, por otro lado, que la configuraciónde la pena, de su cumplimiento y, por tanto, de los centros penitenciarios, esté diseñadaatendiendo a ese objetivo». MAPELLI CAFFARENA, Borja, «Contenido y limites de la pri-vación de libertad. (Sobre la constitucionalidad de las sanciones disciplinarias de aisla-miento)», Revista del Poder Judicial Núm. 52, 3ª, Época, 4º Trimestre de 1998, CGPJ, p.

216. El autor entiende que las razones del desencanto se fundan en que estructural-mente la prisión es incapaz de asegurar el éxito los programas preventivos especiales.VICENTE CHAMORRO, Jesús, «Reflexiones sobre la pena privativa de libertad», Ministerio




Los defectos nacen de un error de concepto: desde que se busca resocializaren un recinto cerrado y hostil cargado de resentimientos e insatisfacciones, conun ambiente policial represivo donde las pandemias y los suicidios deben ser

reputados como algo cotidiano. En defi

nitiva intentar resocializar en la cárcelviene a significar el mismo contrasentido y contradicción de «intentar enseñara nadar aun niño en una piscina sin agua»21.

III. EL PANOPTISMO O EL PODER DE LA INFORMACIÓN

Paradójicamente, para entender toda la dinámica que subyace tras los nue-vos punteros establecimientos penitenciarios y las modernas prácticas peniten-ciarias de observación, es preciso remontarse a un filósofo del siglo XIX: JeremyBentham. Llama la atención que todos los modernos ahorros de costes en mate-

ria de vigilancia se encuentran orientados a suplir los componentes armados yla fuerza bruta por un detallado seguimiento de los individuos de tal modo ymanera que los Directivos del centro siempre se puedan anticipar a cualquiermaniobra extraña.

El filosofo anglosajón se percató de la existencia un sistema velado decontrol que los arcana imperii de los tiranos del pasado no habían siquieraimaginado. Dado que su idea no se basaba en cruentos y horripilantes castigos,entendió que constituía un paso progresivo humanizador en la historia, poste-riormente la literatura antiutópica y determinadas experiencias se percataronque el alcance deshumanizador podían ser mucho más elevado que los propios

castigos físicos pues su poder de intervención es inmensamente superior.En los nuevos recintos carcelarios se parte de la idea de que la continúa

información ejercida a modo de continuo control, que sí ejerce una presiónconductista sobre el ánimo de la víctima, aparentemente pasiva, que acaba poranularla y convertirla en un mero objeto al vigilado (que modernamente pode-mos denominar monitorizado). Todo el sistema de ahorro en gastos deviene delas ideas de BENTHAM, pues en todos los programas donde exaltan el nuevoproducto recalcan que gracias a los modernos recursos tecnológicos basados enla observación y el control se necesita menos personal humano que ejerza las

Fiscal y Sistema penitenciario, III Jornadas de Fiscales de Vigilancia penitenciaria, Madrid,1992, pp. 37 y ss. BONA I PUIVERT, Remei, «Clasificación y Tratamiento Penitenciario.Traslados y permisos de salida. Su control jurisdiccional», Cuadernos de Derecho JudicialNúm XXXIII , Madrid, 1995, pp. 245 y ss. La autora sostiene: «Numerosas investigacio-nes sociológicas han demostrado que el sistema penitenciario no esta en condicionesde realizar su misión resocializadora».

21. Así resulta interesante recordar las palabras de CABALLERO ROMERO, Juan José, «La con-flictividad en las prisiones españolas: una perspectiva histórica y sociológica», Revistade Estudios Penitenciarios,Núms. 232-235, 1981, pp. 121-169, «el sólo hecho de tener que vivir en una situaciónde reclusión, con la gran masificación que existe, los espacios especialmente reducidos,

así como la conflictividad propia de un centro de estas características, permite que nospodamos imaginar toda una serie de problemas de convivencia que normalmente noestán presentes en la vida en libertad».

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funciones de guardia y que, incluso, las máquinas ejercen una labor muchomás eficiente22.

Volviendo al hombre, BENTHAM (1748-1832) en su obra El Panopticon

otorgó una aplicación concreta a los principios utilitaristas en el ámbito peniten-ciario. Mientras HUME creía que la utilidad no es otra cosa que la tendencia acierto fin, BENTHAM sostiene que el mundo debe ser organizado orientado a labúsqueda de mayor placer y la huida del dolor, de una forma utilitaria. Y laforma más directa de condicionar la actuación de los individuos es mediante lacoacción psicológica. Por eso a su filosofía se la denomina utilitarista puestiende a suplir el concepto de justicia (que a su parecer es equívoco y admitelas más variadas interpretaciones) por el de placer (para el inglés objetivo yunívoco).

El británico, individuo tendencialmente pragmático, busca hallar la san-ción menos dolorosa entre los castigos útiles. Para ello, idea una prisión deplanta semicircular donde los prisioneros están constantemente expuestos a lamirada de los guardianes o «inspectores», si bien no a la inversa. Como señalala doctrina23, El Panóptico representa una parodia secular de la omniscienciadivina, en la que el observador era como Dios, invisible. Más allá de la metáfora,en el concepto de panóptico reside también un modelo de poder, de someti-miento al ser humano frente a un sistema24. El Panóptico como modelo deorganización se basa en la disciplina normalizadora, en la exagerada visibilidaddel sujeto, en la inverificabilidad de la observación, en la búsqueda de certidum-

bre por parte del vigilado. En resumen, en convertir al ser humano en un objetode vigilancia amparando dicho sistema en las más diversas ideologías. La tecno-logía del visionado global a través de un circuito cerrado propio de las high tech

prisons no difiere n nada sino que encaja este planteamiento pues posee lasmismas utilidades.

22. Entiendo que lo que hay que tener presente es que detrás de los aparatos telemáticosno está sólo la idea de conocer el posicionamiento de un sujeto sobre el planeta, sinoque ese nuevo dato se encuentra combinado con el procesamiento automatizado de otraingente cantidad de datos personales que el estado ya dispone, cuando el destinatario de

los datos es la Administración penitenciaria que guarda un arsenal importantísimo dedatos sobre el individuo, se produce un efecto de «bola de nieve».23. Vid. LYON, David, El ojo electrónico. El auge de la sociedad de vigilancia, Madrid, 1995,

p. 95. ROMENT, Jean-Charles, «L’assignation à domicile sous surveillance électronique,l’exécution de la peine et les libertés publiques», Revue Pénitentiaire et de Droit PénalNúm. 2, 1996, pp. 123-124.

24. Así FOCAULT escribe en 1975: «El efecto principal del Panopticon es inducir en elinterno un estado de conciencia sobre su visibilidad permanente que asegura el funcio-namiento automático del sistema. De manera que la vigilancia es permanente en susefectos, incluso si es discontinua en su acción; que la perfección del sistema debe sertal que haga innecesaria una vigilancia continua; que este aparato arquitectónico debeser una máquina para crear y sostener una relación de la poder independiente de la

persona que la ejercita; en resumen, los internos deben quedar cogidos en una situaciónde sumisión de la cual sean ellos mismos los opresores». (Cfr. FOUCAULT, Michel, FromDiscipline and Punish: The Birth of the Prison Vintage Books NY 1995 pp. 195-196).




Lo más peligroso del planteamiento panopticista, bajo mi punto de vista,es que el poder se convierte en omnisciente, lo que puede conllevar a unadespersonalización de la sociedad y a una subyugación del individuo. Así cual-

quiera que altere los cánones normales de conducta salta a la pantalla del orde-nador, y de ahí surge el seguimiento la vigilancia y el control.

Como a cualquier animal que tiende a la supervivencia25, cuando a un serhumano un tercero le impone forzosamente una conducta, naturalmente porpura inercia, el sujeto a ella trata de eludir su aplicación. En el campo penaleste comportamiento se traduce en el aforismo «quien pone la ley, pone latrampa» pues los delincuentes tratan de eludir la sanción, bordeando los márge-nes del tipo punitivo. El problema de la vigilancia electrónica es que propor-ciona al Poder un conocimiento tan perfecto que no cabe al sometido la posibili-dad de eludir las consecuencias de su mandato. Así BENTHAM26 escribe en el

Panópticon:«La inspección este es el principio para establecer el orden y para conservarle

Estar constantemente a la vista del inspector es perder, en efecto, el poder de hacer el mal y casi el pensamiento de intentarlo».

El pensador británico busca el sistema más efectivo, y constata que inva-diendo la intimidad del individuo, éste queda anulado y ya no puede elegir(con lo que se vacía el contenido de su libertad). Así los hombres, privados desu libertad, dejan de ser sujetos y pasan a ser objetos del control. Al no caberreacción por parte del sujeto, éste queda inerme y alienado. El ser humano

permanece expuesto al constante control del Estado. Esta situación puede de-sembocar, –al no existir una alternativa posible– en que el hombre decaiga enel puro sometimiento, la alienación o la paranoia.

IV. EL FACTOR ECONÓMICO

En una época de acusada crisis económica, los elevados costes financierosque comporta a la sociedad una cárcel humanizada hacen que, desde un puntode vista pragmático, parezca como necesario, al menos indiciariamente, plan-tearse nuevas alternativas. Si bien los países anglosajones siempre han prestadomás atención a este parámetro o variable, en Europa la reciente crisis econó-mica, en plena era de recortes de todo tipo, ha hecho que se mire esta variablecon acusado interés.

Económicamente, un establecimiento penitenciario humanizado es enor-memente gravoso, y si el coste es una variable importante a examinar en unEstado social, en un Estado netamente liberal como el norteamericano esteparámetro va cobrando un gran protagonismo. Apartamos a un interno de lasociedad para mejorarle, pero al someterle a una institución cerrada y cargada

25. Baste citar las experiencias de reacciones de supervivencia en ratas de laboratorio deBurhus Fiedrich Skinner.

26. Cfr. BENTHAM, Jeremy, El Panóptico, La piqueta, Madrid, 1979, pp. 35-37.

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de resentimiento y sensaciones negativas, rara vez se podrá conseguir del trata-miento efectos positivos. Y es que paradójicamente, la mejor medicina para elinterno es la propia sociedad.

Las modernas cárceles de alta seguridad absorben los avances de vigilanciay seguimiento obtenidos por las empresas privadas e incorporan un ahorro no-table en personal humano siendo en líneas generales más efectivos y máseconómicos.

Ha llegado la hora de romper la ecuación internamiento es igual a trata-miento. Detrás de todo delito quizá deba haber un período más o menos largode apartamiento social (lo cual ineludiblemente reporta una idea de castigo).Pero posteriormente, toda la acción penitenciaria debe estar presidida con elpropósito de reintegrar al individuo en la comunidad (lo cual conlleva una ideade reaserción).

Muy por el contrario, las modernas tecnologías de control y la miniaturiza-ción progresiva experimentada hacen que a escala de costes fi jos y variables noexista comparación con la cárcel tradicional pues resultan desproporcionada-mente más económicas sobre todo una vez que se ha pasado la primera etapade implementación de una base mínima infraestructuras. De cara a las high tech

prison los costos de vigilancia y control de personas y objetos ilícitos economi-zan altamente los presupuestos, pues la partida de costo humano es lo que másencarece el sostenimiento de un establecimiento penitenciario.

En España, en los Presupuesto Generales del Estado para 2008 comportaba

un gasto un total de 8.871,93 millones de euros en la partida destinada a lapolítica de seguridad ciudadana e instituciones penitenciarias. En la concretaárea de instituciones penitenciarias cuenta con una dotación para 2008 de1.108,62 millones de euros27.

Con el peso de ocupar la tercera mayor partida presupuestaria a nivel esta-tal detrás de los servicios humanos y educación, los sesenta a setenta mil millo-nes dólares gastados anualmente en los EE. UU en la prisión revierten de unEstado que cuenta con 2.389.765 internos en 2011 y casi seis millones de perso-nas sujetas a algún tipo de medida penitenciaria. En Estado Unidos las ideas

imaginativas son una necesidad clamorosa, así cuenta con EE.UU., con un 25%de los presos del mundo y sólo el 5% de su población.

En el supuesto del tagging o control telemático de internos las diferenciasde costos alcanzan un carácter abismal. Con la rudimentaria tecnología de 2005,la estancia anual de un prisionero británico oscilaba como mínimo en £ 24.000frente a los £ 2.000 de la cárcel electrónica28, entonces (y la cifra se ha rebajadonotablemente) los precios de alquiler de los dispositivos oscilaba entre los tresa ocho dólares por día, de otro lado el encarecimiento de la estancia en la

27. Fuente ACAIP, http://www.acaip.info/noticias/251510_2007.html#Interior contará con

8.871 millones para seguridad ciudadana, un 9% más.28. BBC news, http://news.bbc.co.uk/hi/english/static/in_depth/uk/2001/life_of_crime/e_

tagging.stm.




prisión sí parece presa de la inflación de los mercados. Las antaño útiles pulseraso brazaletes en el tobillo han sido sustituidas mecanismos miniaturizados intro-ducidos en la ropa, sobre la piel o en el interior de la misma, a prueba de

manipulaciones, mas todos los artilugios siguen operando bajo el sistema GPSy garantizan un seguimiento constante con alertas digitalizadas. En la prácticael sistema permite aumentar los supuestos para conceder la libertad condicionalo parole.

V. DERRIBANDO MUROS EN PRO DE LA RESOCIALIZACIÓN

Detrás de casi todo delito se reflejan una serie de carecencias (económicas,educacionales, psicológicas, sociales, formativas, derivadas de adcciones, etc.)que exigen, en orden a la resocialización y a evitar la reiteración delictiva, una

puesta en marcha de una serie de programas tan orientados a evitar el delito ysus consecuencias como a proporcionar al interno una serie de refuerzos quele permitan reemprender la vida en libertad. Ahora bien, reinsertar fuera de lasociedad es un sinsentido; el ambiente negativo que se respira tras los muroscarcelarios en nada favorece a ninguna acción positiva, y por muy atractivasque parezcan a algunos las ideas de compatibilizar el castigo con la educación(«la letra con sangre entra»), esto no es más que una vana ilusión. Las políticasretributivas de zero tolerance y three strikes29 plantean un nuevo ambiente dondela retribución por la retribución se halle justificada y las nuevas high tech prisonque crean entornos abiertamente hostiles al preso y donde la seguridad tecnoló-

gica y la economía de costes son las principales variables a considerar.A diferencia del excarcelador tagging en las high tech prison (que utilizan

sistemas tecnológicos para nada heterogéneos) se viene a focalizar toda la ener-gía a ejercer un control negativo y anular al interno dentro del marco del centropenitenciario, por eso cada vez surgen en áreas como las costosas prisiones dealto riesgo. De cara a las autoridades, la tenacidad y la implacabilidad de latecnología se muestra muy apropiada para doblegar la voluntad de los reclusosreputados como indómitos, agresivos o peligrosos. Un denominador común delas high tech prisons radica en que muestran un absoluto desinterés por el ideal

29. Dicha voluntad retributiva se encapsula bajo frases tales como «la prisión funciona»,«Tres [strikes] golpes y estás fuera», «la verdad en la condena», «prisiones sin lujos»,«condenas adultas para delitos adultos», «tolerancia cero» y «duro con el delito, durocon las causas del delito». Por ejemplo , abordando la doctrina del three strikes (tresgolpes y estás fuera) bajo este slogan, de reminiscencias beisbolísticas se esconde unalínea político-criminal orientada a que los delincuentes habituales y persistentes recibanla sentencia disponible más alta posible con independencia de la pena de muerte, estoes, la cadena perpetua, sin posibilidad de reducción por libertad condicional o parole[para más información Vid. RIVERA BEIRÁS, Iñaki, «Principios orientadores del constitu-cionalismo social», Política criminal y Sistema penal, Viejas y Nuevas racionalidades puni-tivas, Ed. Anthropos, Editorial del Hombre, Barcelona, 2005, p. 265 y ss]. Vid. también

el artículo de AUERHAHN, Kathleen, «Selective incapacitation, three strikes, and theproblem of aging prison populations: Using simulation modeling to see the future»,Criminology & Public Policy, Vol.1, Núm.3, Julio de 2002, pp. 411 y ss.

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resocializador que aparece eclipsado por las exigencias financieras y derivadasde la seguridad.

Mas inclusive en el orbe anglosajón, últimamente, se considera que las

tecnologías pueden operar, no como sustitutivo de la cárcel sino, muy por elcontrario, como un instrumento de la tendencia expansionista del poder repre-sivo del Estado (doctrinalmente conocido como «wide-net approach»)30. Dehecho, aunque el volumen de pulseras, tobilleras y nuevos instrumentos telemá-ticos crece a un índice vertiginoso que tiende a superar a los de la propia cárcel,ésta, a su vez, no ha disminuido31. La situación sorprende más cuando el volu-men de delitos graves ha decrecido considerablemente.

VI. CASOS SINGULARES DE HIGH TECH PRISON

1. LA CÁRCEL DE LELYSTAD (HOLANDA)32

Considerada un hito en esta materia a nivel mundial, pues los presos tienenactividades como clases sobre las drogas y los ejercicios, y por las noches perma-necen encerrados en las celdas. Las cámaras de vigilancia sólo están dispuestasen los espacios públicos, no en los dormitorios ni en los baños.

Las celdas se encuentran equipadas con micrófonos que transmiten la in-formación a través de software de reconocimiento de emociones hasta el centrode control de la prisión, para que allí la analicen. El programa de computaciónutiliza una combinación de volumen del sonido y ritmo para alertar a los guar-dias cuando sucede una confrontación entre los reclusos.

Según sus propios ideólogos, la principal razón para construir una prisiónde última tecnología fue economizar costes financieros: el costo estimado porprisionero por noche oscila en unos ciento cinco euros (ciento veinticinco dóla-res), comparados con los 140 euros (170 dólares) en otras prisiones holandesas.

Debido a que la supervisión de los presos es más fácil, la cárcel de Lelystadrequiere menos guardias de seguridad que otras prisiones: sólo seis para 150reclusos mientras que en una prisión común serían necesarios quince.

Más junto al nudo control mecánico con su buen comportamiento, lospresos pueden sumar créditos que usarán para ver más televisión o tener máscanales en las pantallas instaladas al pie de sus camas. También pueden ganar

30. En estados Unidos existian, a 30 de junio de 2006, 2,245 millones de de presos en lascárcles norteamericanas, un aumento de 62.000 personas en comparación con el añoanterior (29 de junio de 2006, Argenpress).

31. Es preciso de diferenciar EE. UU. donde las pulseras telemáticas no ha n repercutidoen una disminución de la masificación penitenciaria, de los países nórdicos o el Reino

Unido donde si se palpa una disminución de la población reclusa.32. Sobre este tema del propio autor vid. «La cárcel de Lelystad: otro modelo de cárcel

electrónica», Actualidad jurídica Aranzadi, Núm. 706, 2006, pp. 1-8.




más llamadas telefónicas – a números preaprobados– más horas de visitas, oincluso «comprar» un cambio a otra habitación si no se llevan bien con suscompañeros de celda.

2. CANTÓN DE LENZBURG (SUIZA)

En Lenzburg, cantón de Argovia se erige un nuevo centro penitenciarioestructurado funcionalmente sobre bases tecnológicas. Dispone de noventa ycinco celdas que fueron construidas de acuerdo a las últimas ideas sobre centrospenitenciarios. La nueva prisión central para hombres y mujeres se encuentraunos trescientos metros del edificio de la cárcel vieja, y tiene un departamentoespecial para personas mayores. Posee un gran patio diseñado para el ejerciciofísico de los reclusos.

Sus directores Bruno GRABER y Marcel RUF33 entienden que las medidastecnológicas de control son tan amplias y sofisticadas que prácticamente casievitan a los funcionarios la tarea de ejercer un control negativo de supervisónsobre los internos. El diseño envuelve celdas individuales abiertas a la luz conun amplio escritorio cuentan, además, con un baño y lavabo sin lujos adiciona-les. A los catorce días de estancia los reclusos pueden ser incorporados al sis-tema de alquiler de televisión por horas. Los internos cuentan con una salacomún para cocinar sus propias comidas y una sala de ocio y recreo con billaresy mesas de tenis de mesa que cuenta con una dependencia especial para asisten-cia de personas con incapacidad y constatan una cierta flexibilidad para adap-

tarse a las necesidades (especialmente carencias físicas y mentales) de los inter-nos. Aunque se busca la confortabilidad todo el diseño interior vienecondicionado a cuestiones de seguridad por lo que los habitáculos que no po-seen ningún género de lujo adicional a esta consideración.

Cada celda puede ser visionada desde el interior por una pequeña ventanapor los funcionarios. Pero las mayores novedades las encontramos en que dis-pone de un centro tecnológico de control a través del cual se puede monitoreartodo la marcha ordinaria del centro. Los presos peligrosos cuentan con celdasespeciales mucho más austeras y simplificadas donde pueden ser más fácilmentecontroladas. Toda la arquitectura está diseñada para que puedan ser inspeccio-

nadas rápidamente.

3. NORTH BRANCH INSTITUCIÓN CORRECCIONAL MARYLAND (ESTADOS UNIDOS)34

Fue inaugurada en 2003 y ha sufrido diversas reformas hasta alcanzar unacapacidad de 1.400 reclusos. La prisión de alta tecnología esta presupuestada

33. Vid. «No luxuries at new prison in Lenzburg», Dailymotion, http://www.dailymo-tion.com/video/xikvey_no-luxuries-at-new-prison-in-lenzburg_people, http://www.swis-sinfo.ch/eng/multimedia/video/Hi-tech_prison.html?cid=30146074, http://www.swisscor-ner.com/videos/video/RO84P1AkcJM&feature=youtube_gdata_player .

34. El nombre de North Branch deriva del afluente del río Potomac, que fluye detrás de laprisión, este complejo prisional es el tercer más grande del condado de Allegany fueconstruido y diseñado por la Western Correctional Institution.

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en 171 millones dólares y todavía no se encuentra completamente terminada.El establecimiento penitenciario ofrece lo último en dispositivos de seguridadpenitenciaria, tanto es así que a diferencia de las modernas experiencias prisio-

nes que eligen los reclusos menos problemáticos y dóciles se aventura a tratarcon delincuentes denominados incorregibles, aunque previamente pasan unassemanas en lo que es esencialmente el aislamiento.

Las más recientes iniciativas de ingeniería de última generación se concre-tan en que dispone de salas de control secreto que coordinan cámaras a controlremoto, y puertas de acero impenetrable avances tecnológicos diseñados parael control de los criminales reputados más peligrosos.

Para hacer frente a estos internos altamente problemáticos, la instituciónse ha reforzado con modernos dispositivos de control. Las características de

seguridad incluyen cerca de quinientas cámaras de vídeo digitales que controlancada parte de la prisión donde los reclusos tengan acceso. Infinidad de sensoreselectrónicos detectan cualquier movimiento sospechoso y mostrar la ubicaciónen la pantalla del ordenador de la torre de control. En caso de estallar unaltercado en el comedor, espacios públicos o en los pasillos del centro, losfuncionarios de prisiones pueden disparar gas lacrimógeno, que dimana a travésde las paredes en sitios específicamente previstos para recuperar el control35.

Las celdas se encuentran revestidas de hormigón superresistente que seesparce a través de moldes de fundición, dejando sin costuras o grietas a fin deque no puedan ser arrancados de proporcionar lugares para esconder armas o

drogas y las paredes están cubiertas con pintura resistente.Desde los asientos en las áreas de control, a los funcionarios de prisiones

les basta presionar un botón para detener el suministro de agua en los lavabosen orden a controlar actos de vandalismo. Paralelamente, en cualquier momentolos oficiales pueden activar los altavoces para hablar con un prisionero en sucelda. Las infraestructuras del recinto están destinadas a alcanzar una duraciónsuperior a los sesenta años.

Muchos de sus internos provienen de instituciones penitenciarias dondese han dado incidentes violentos y recibe a internos que han cometidos homici-

dios en otros recintos. Para evitar motines y desordenes se ha colocado uninmenso dispositivo de células de alta seguridad combinado con el uso de cáma-ras de cámaras de vigilancia que ofrecen innumerables líneas de visión digitali-zada que proporciona una información susceptible de ser tratadas por específi-cos programas de ordenador.

A la denominada «unidad especial de gestión» va destinados los presosaltamente conflictivos, y su régimen de vida limitan en gran medida a sus celdasmientras que superada o esta fase o cuando no se les considera como peligrososse les puede pasar, normalmente tras trece meses de encierro, a un programa

35. Vid. http://www.documaniatv.com/tecnologia/megaconstrucciones-north-branch-prision-de-maxima-seguridad-video_ca5f55578.html.




de «calidad mensual de vida», programa que tiene por objeto lograr que cam-bien su línea asocial de comportamiento36.

Como botón de muestra de la especial rigurosidad de este centro, cabe

señalar que los internos se mueven, en todo momento, con las manos esposadasy grilletes en las piernas, siempre acompañados por funcionarios. Al participaren la educación de grupo y orientación, lo hacen desde celdas individuales cuyotamaño se asemeja al de una cabina telefónica.

Durante sus primeras semanas de estancia a los reclusos asignados a estaunidad especial de gestión no se les permite casi ningún privilegio. No puedenadquirir nada en el economato, se les permite tan sólo un día de descanso ydos duchas por semana. Se encuentra prohibida tanto la televisión como lasradios o videojuegos, también recibir llamadas telefónicas así como la entradade visitantes.

A medida que avanzan a través del programa –que participan en las clasesde manejo de la ira y otros ejercicios de auto-mejora– las restricciones vanpaulatinamente mitigándose. La clave para ir paulatinamente ganando privile-gios (así por ejemplo poseerán walkman) se encuentra en la demostración deautocontrol y los progresos en su buen comportamiento. Los partidarios de losderechos civiles u y organismos en defensa de los reclusos critican la durezaalgunos de los programas y sostienen que los programas de manejo de conductadeben ser voluntarios no impuestos coactivamente pues, de lo contrario, ten-drán muy poco efecto.

La dureza de los programas de aislamiento durante periodos prolongadosde tiempo ha sido fuertemente contestada así como la ausencia de paralelosprogramas educativos y de capacitación para el trabajo para mantener a losinternos involucrados y prepararlos para su eventual liberación.

Sin embargo, los defensores de la institución replican que el programa enNorth Branch pues los reclusos modifican sus líneas de comportamiento parahuir de la estancia en el programa de la unidad especial de gestión. Una vezsuperado esta estancia, al interno se le aplica programas de educación y capaci-tación laboral en el Centro Correccional de Maryland en Baltimore, (más co-múnmente conocido como «Supermax»).

Superada la fase de la unidad especial de gestión, las celdas en la rama delnorte del centro son más grandes y las viviendas son más amplias y abiertas.Sin embargo, incluso este régimen al carecer de una capacidad laboral planteatodos los problemas derivados de la ociosidad solo cubierta por la existencia decentros deportivos y de patios de recreo.

4. LA CÁRCEL ADX SUPERMAX, FLORENCIA, (ESTADOS UNIDOS)37

Ubicada en el estado de Colorado se publicita como un estableciendo extre-

36. Vid. «No Real Change, Hunger Strike Continues», Under Lock & Key Núm.. 22,Septiembre/Octubre de 2011, p. 8.

37. Acrónimo de United States Penitentiary Administrative Maximum Facility.

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madamente seguro dado que cuenta con todo tipo de equipamientos. Esta cárcelde alta tecnología empezó a funcionar en 1994 para recluir a los prisionerosmás violentos y peligrosos de Estados Unidos. El recinto ADX, que forma parte

del Complejo Correccional Federal de Florencia (FCC), es un complejo tecno-lógico destinado a controlar vía tecnológica a los internos clasificados comoagresivos y que requieren un control más ajustado a sus potencialidadesbelicosas38.

Los muebles de la mayoría de las celdas están fabricados casi enteramentede hormigón armado, incluido el escritorio los asientos y la cama. Cada celdacontiene un inodoro que se puede conectar o desconectar desde el centro decontrol, una ducha que funciona con un temporizador para evitar las inundacio-nes, y un sumidero con una trampilla. Las habitaciones también pueden estarequipadas con espejos de acero pulido atornillado a la pared, la luz eléctrica,

radio y una televisión que muestra la programación recreativa, educativa y reli-giosa. Estos son considerados los privilegios que puede ser quitado como cas-tigo, por lo que se colocan y control remoto de manera que el preso no real-mente entrar en contacto con ellos. El aparato informático del programa Windows de cuatro pulgadas (10 centímetros) por cuatro pies (1,2 metros) seha bosquejado para evitar que el preso conozca su ubicación específica dentrodel complejo, ya que sólo puede ver el cielo y el techo a través de ellos. Además,los reclusos hacen ejercicio en lo que ha sido descrito como una «piscina vacía»,por lo que no conocen su ubicación para un posible escape.

Las comunicaciones con el mundo exterior están prohibidas, y es la comidaentregada en mano por los funcionarios de prisiones. La prisión en su conjuntocontiene una gran cantidad de detectores de movimiento y cámaras, el sistemaestá dotado de 1.400 cámaras de control remoto, puertas de acero de doce pies(3,66 m) de alto cercadas con alambre de púas39. El arsenal de seguridad seencuentra equipado igualmente con rayos láser infrarrojos, almohadillas de pre-sión, y perros de ataque para vigilar toda el área, entre los muros de la prisión

38. Siguiendo a su Director Norman CARLSON la construcción de este tipo cárcel era laúnica manera de manejar a cierto tipo de reclusos que «no muestran preocupación por

la vida humana». (Ref. TAYLOR, Michael, «The Last Worst Place: The isolation at Colo-rado's ADX prison is brutal. So are the inmates», San Francisco Chronicle, 28 de di-ciembre de 1998. Por ende, acoge a delincuentes que han sido considerados de perfilde alta peligrosidad, incluso para una prisión de máxima seguridad, así como a terroris-tas y espías que son demasiado grandes con un levado riesgo para la seguridad nacionalpara ser introducidos en una prisión ordinaria. En consecuencia, el 95 por ciento delos reclusos han sido enviados a Florencia a partir de otras cárceles debido a un historialde comportamiento violento. Estos prisioneros son mantenidos en confinamiento soli-tario durante veintitrés horas diarias durante al menos el primer año. En función de sucomportamiento, se les puede dejar fuera por más tiempo. El objetivo a largo plazoconsiste en trasladarlos a una prisión menos restrictiva para cumplir el resto de sucondena.[Vid. PERKINSON, Robert «Shackled justice: Florence federal penitentiary and

the new politics of punishment», Social Justice. Crime and Social Justice Associates, el25 de Mayo de 2010].

39. Vid. «How to Survive a Supermax Prison», ABC News, dos de agosto de 2007.




y alambre de púas. Durante veintidós horas del día los prisioneros deben perma-necer en una pequeña celda de siete por ocho pies, y ni siquiera cuentan conla oportunidad de intercomunicarse y conocerse mutuamente40.

La rancia filosofía retribucionista subyacente detrás esta institución con-siste en que cuanta más dureza se aplique a los internos, más posibilidadestendrán de rectificar su conducta criminal.

5. LA PRISIÓN TWIN TOWERS, LOS ÁNGELES (ESTADOS UNIDOS)41

En este centro barrotes han sido reemplazados por ventanales de materialesultradensos están organizados en forma circular en torno al centro del controlpara una procurar un mayor grado de información.

Cuando la vigilantes, que están constantemente observando esta verdadera

pecera humana, intuyen que existe alguna eventual dificultad o problema deseguridad, pueden comunicarse directamente con el interno sospechoso a travésde un sistema telemático interno, y darle instrucciones desde la cabina centralde control. Cuenta con unidad especial destinada a mejorar la aplicación de lasnuevas tecnologías dentro del recinto (Correctional Innovative TechnologiesUnit).

6. PELICAN BAY STATE PRISON (PBSP), CALIFORNIA (ESTADOS UNIDOS)

El establecimiento penitenciario de Pelican Bay, una «supermax» pertene-ciente al Departamento correccional de California, abrió sus puertas en1989.Por motivos de funcionalidad42 se dividió físicamente: la mitad del recintoestá catalogado como nivel IV o de «población general» con posibilidades derealizar ejercicio al aire libre, la otra mitad de la prisión contiene la UnidadEspecial de Seguridad (SHU) para internos catalogados en el grupo X, en formade edificios blancos, separados por una cerca electrificada y la tierra estéril quepermite una mayor visibilidad en caso de fugas.

Las celdas son de ocho por diez pies de altura en cada unidad de viviendasegura (SHU) de Pelican Bay y están fabricadas con materiales lisos tales comoel hormigón y no poseen ventanas. En cambio, hay luces fluorescentes, que

permanecen encendidas las veinticuatro horas al día. Durante por lo menosveinte y dos horas cada día, los presos permanecen encerrados en sus celdas,mirando a través de una puerta de acero perforada dentro de un sólido muro.Los alimentos se entregan impersonalmente dos veces al día a través de unaranura de la puerta de cada celda.

Un guardia en un puesto de control central coordina los controles de laspuertas, se puede pulsar un botón que permite a un preso en un momento ir a

40. Vid. «USP Florence ADMAX Contact Information», Federal Bureau of Prisons, de 30 dediciembre de 2009.

41. Vid. http://www.lasdhq.org/divisions/correctional/ .42. Vid. «Institution Statistics», California Department of Corrections and Rehabilitation, 20

de agosto de 2009.

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la ducha, o en su caso, con mandato especifico se le puede conceder de cincohoras por semana de ejercicio al aire libre. Este ejercicio tiene lugar en un patiode cemento, denominado en el argot interno «para perros», que se extiende a

lo largo de tres celdas, y tiene un techo parcialmente abierto al cielo. Los inter-nos del grupo X se encuentran vigilados por un guardia ubicado en la cabinade control que se siempre se encuentra armado. Desde su punto de vista en lacabina central de control, la dirección del centro puede ordenar disparar a cual-quiera de los seis guardias, cada uno a su vez controla grupos de ocho celdas 43.

En general, las penosas condiciones en que se encuentran los internosprovocaron en 2002 una huelga de hambre de sesenta internos 44 seguida porotra similar en abril de 2001 de otra docena de reclusos 45. Como critica globalcabe señalar que los prisioneros, abogados y defensores de los derechos civilesnorteamericanos han censurado que el régimen de SHU es un castigo cruel e

inusual, debido a las severas condiciones en que prisioneros son obligados avivir, psiquiatras y psicólogos han documentado algo que ellos llaman «sín-drome de SHU», que afecta a los prisioneros que pasan más de unos meses enaislamiento. Los síntomas se asemejan a los del trastorno de estrés postraumá-tico, incluyendo alucinaciones, depresión, ansiedad, ira y el suicidio 46. En defi-nitiva, este establecimiento aparece como un claro ejemplo de utilización torti-cera y vergonzante de los potenciales tecnológicos en vez de ser utilizados paramejorar las condiciones de vida de los internos.

VII. UN MODELO ALTERNATIVO: LOS MÓDULOS DE RESPETO EN ESPAÑA47

El sistema se inicia bajo el impulso de José Manuel CENDÓN SILVÁN (direc-tor) y de Rafael MARTÍNEZ FERNÁNDEZ (Jurista del Cuerpo Superior de Técnicosde Instituciones Penitenciarias), en Mansilla de las Mulas en León. Posterior-mente la SGIP ha promocionado la experiencia en casi todos los centros peni-tenciarios del Estado (salvo Cataluña que cuenta con autonomía en este área),actualmente en España más de quince mil internos viven cobijados bajo la som-bra de este nuevo sistema de gestión48.

Sustituye el control tecnológico de visionado constante, pulseras electróni-

43. Vid. California Department of Corrections and Rehabilitation. Department OperationsManual http://www.cdcr.ca.gov/Regulations/Adult_Operations/DOM_TOC.html , CaliforniaCode of Regulations 2009: Title 15, Secc. 3000, 3341.5.

44. Vid. WARREN, Jennifer, «Striking Prisoners Spurn Food: Pelican Bay Inmates ProtestPolicy that Sends Reputed Gang Members to Segregation Units», 4 de noviembre de2002, http://www-rohan.sdsu.edu/~rgibson/pelicanhunger.html .

45. Vid. QUINONES, Sam, «State says prison hunger strike involves fewer than two dozeninmates», Los Angeles Times: http://www.latimes.com/news/local/la-me-hunger-strike-20110703,0,2724923.

46. Vid. HANEY, Craig, «Mental Health Issues in Long-Term Solitary and Supermax’ Con fine-ment», Crime and Delinquency, Vol. 49, Núm. 1, enero de 2003, pp 124-156.

47. El nombre le viene dado a posteriori, por influencia de la obra del artista donostiarra José María MORAZA que denominó «símbolos para el respeto».

48. Vid. Diario ABC de 4 de octubre de 2011.




cas y sensores de agresividad por una fórmula más sencilla: el respeto. Estapropuesta asume la existencia del hacinamiento y propone un pacto de convi-vencia al interno, firmar un contrato de buena conducta a cambio de orientar

su estancia hacia un modelo cogestionado de convivencia.Si el sistema tecnológico se basa en la desconfianza y el control negativo

al interno; en el modelo alternativo español se encuentra un modelo opuestopues el ingreso en el sistema tiene un carácter absolutamente voluntario. Asílas celdas abiertas de par en par, instalaciones limpias y acogedoras, ambientecordial, un amplio abanico de actividades deportivas y de aprendizaje, un eco-nomato con multitud de productos, teléfono disponible varias horas en el marcode un ambiente descargado de las tensiones propias de un centro penitenciario.El compromiso que adquieren los presos exige que todo interno tiene asignadoun PIT49 en el que se hacen constar sus actividades prioritarias (entre las que

se incluyen las tareas funcionales diarias del módulo) y complementarias (delibre elección del interno). Se halla terminantemente prohibido cualquier actode violencia, tanto física como verbal o gestual así como la posesión y el con-sumo de drogas, pudiendo realizarse controles analíticos. El sistema se orientahacia la implicación de los reclusos como clave de su éxito, para sus creadores larazón de ser de este método es que instaura «lugares de convivencia pacífica»50.

En general las pautas de convivencia son las siguientes51:

a) Reunión diaria o Asamblea General: Todos los días, después del desa-yuno, se realiza una reunión breve y funcional entre todos los internos del

módulo y al menos un profesional de equipo penitenciario. Tiene por objetocomprobar si todo funciona correctamente, transmitir algunas indicaciones, re-cordar ciertas normas que se cumplen de forma irregular, novedades, noticias,etc.

b) Grupos de trabajo: Están compuestos por unos quince a veinte internosaproximadamente, cada grupo tiene un responsable que asigna tareas entre susmiembros, ayuda y orienta. Se reúnen diariamente después del desayuno y trashaber realizado la limpieza de cada celda. El educador perteneciente al EquipoTécnico penitenciario ejerce un rol dinamizador sobre las tareas del grupo y es

quien realiza las tareas de coordinación.c) Comisión de acogida: Es la encargada de recibir a los internos que ingre-

san por primera vez en el módulo, facilitando su integración.

d) Comisión de convivencia: Tiene como misión mediar entre los internos

49. Acrónimo de Programa Individualizado de Tratamiento.50. En el módulo hay actitudes que son recriminadas por los compañeros y los funciona-

rios. Escupir, discutir, no respetar el descanso ajeno o tirar colillas convierten al infrac-tor en candidato a abandonar el módulo. Otros comportamientos como pelearse, insul-tar, hacer comentarios desagradables en el comedor o la falta de higiene rigurosa son

causa de expulsión directa.51. Para más información vid. http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/Reeducacion/

ProgramasEspeci ficos/modulosRespeto.html

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cuando surjan conflictos personales. Son los propios internos los que eligen suscomponentes. Si la comisión no consigue su objetivo de pacificación y compro-miso se recurre a los profesionales del centro para que intermedien. De todas

las actuaciones de la comisión se da cuenta a los profesionales del centro demodo que sea posible mantener un control de la evolución del departamento.

e) Asamblea de responsables: Es el máximo órgano de participación deinternos. Semanalmente se celebra una asamblea a la que asisten los responsa-bles de los grupos de tarea y los internos que imparten o se responsabilizan dealguna actividad específica, como puede ser un taller de idiomas, de ecología yreciclaje, pintura, etc. También pueden participar otros internos para dar unamayor participación al colectivo. No asisten profesionales del centro.

Al igual que las modernas prisiones tecnológicas foráneas, se rigen por un

sistema conductista52

de regulación de conductas53

, bajo la premisa de premiosy castigos. Asimismo, se obtienen beneficios en razón al buen comportamientopudiendo ganar más canales de televisión, más tiempo para hacer llamadas tele-fónicas o un permiso de fin de semana. Los propios internos se hacen responsa-bles de calentarse la comida y lavarse la ropa. Análogas practicas, pero con unavisión más focalizada orientada hacia grupos concretos con una problemáticaespecial desempeñan las UTES (unidades terapéuticas educativas) cuyo buqueinsignia lo constituye la UTE del centro penitenciario de Villabona enAsturias54.

En principio no existe un perfil determinado del interno que va a ingresaren el módulo, ya que el compromiso que adquieren al ingresar es tan alto queel funcionamiento del sistema depende de su inclusión pero lógicamente senutre de aquellos que por la aceptación de las reglas rígidas del sistema compor-tan un menor grado de peligrosidad.

Sin embargo, los módulos actúan como un simple procedimiento de ges-tión de conductas, mediante un sistema conductista de premios y castigos, lamera estancia en ellos representa un premio pues los beneficios penitenciariosen comparación con los demás módulos de cumplimiento ordinario cuentancon un marco más abierto y menos opresivo, dotado de mayor autonomía yautoorganización. No pueden ser aceptados como vehículo de resocialización

52. El conductismo (en inglés behaviourism) es una corriente doctrinal psicológica quetrata de encauzar los comportamientos individuales mediante refuerzos positivos y ne-gativos sus máximos exponentes son Skinner, Bandura y Watson.

53. Esta es la razón por la que la Asociación de defensa de las personas presas (Salhaketa)criticó el 25 de febrero de 2010 la instauración del sistema en el centro de reclusas dePamplona pues entiende que se basa en un modelo de racionalidad gubernativa haciaun discurso clínico-penal, con un régimen de vida y disciplina penitenciaria más severodotado de un sistema evaluativo más intensivo.

54. Tiene su origen en el año 1992, en la antigua prisión de Oviedo, donde el educador

Faustino GARCÍA ZAPICO y la trabajadora social Begoña Longoria González comenzaron, junto con un pequeño grupo de internos experiencias de intercomunicación y trata-miento donde se les otorgaba un régimen de vida espacial a estos internos.




pues no existe dato alguno que apunte a ello, aunque tampoco que lodesmienta.

VIII. ESCÁNERES DE DETENCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, MECANISMOS DECONTROL Y DEFENSA, VIDEOCONFERENCIAS Y EL CONTACTO DEL RECLUSOCON LA E-ADMINISTRACIÓN SANITARIA

Una experiencia casi universal que se advierte en las modernas prisiones(y sobre todo en las más tecnologizadas) es la introducción paulatina y generali-zada de estos aparatos en las puertas de las prisiones. La introducción del mer-cado de drogas en los recintos carcelarios es un impulsor importante de laviolencia que repercute de igual modo contra los funcionarios y los internos.Tomar medidas enérgicas contra el tráfico y trapicheo constituye una buenamanera de descargar tensiones y de detener la violencia antes de que comience.

Los escáneres actuales son capaces de detectar pequeñas cantidades de dro-gas en la ropa de un visitante, hasta llegar a una mil millonésima de un gramo(el equivalente de un gramo de azúcar que se derrama en una piscina olímpica).A pesar de caminar a través de escáneres fi jos potencialmente se pueden inclusodetectar restos en el aire, lo que permite un muestreo más detallado. Los moder-nos terminales pueden detectar la presencia de contrabando cierta dentro delos diez segundos siguientes a que un miembro del personal aspira el aire olimpia una superficie con una almohadilla de teflón. Los resultados surgen casicoetáneamente en un Pantalla LCD, a partir de estos datos se da vía libre a laposibilidad del cacheo personal, no ya arbitrario ni azarísticamente estandari-zado, sino en base a una causa probable.

Los dispositivos han sido ajustados para detectar drogas como la mari-huana y el alcohol a través de la piel y para indicar cuándo un usuario estáintentando manipular el dispositivo. Ahondando más en estos potenciales, ycon los problemas inherentes de constitucionalidad, existen en el mercado otrosdispositivos pueden incluso detectar de la excitación sexual en este caso en lossupuestos de pederastia y agresores sexuales violentos.

Otro de los aspectos a reseñar son los nuevos materiales antidisturbioscuando se produce un incidente menos letales y lesivos pero no menos eficien-

tes y dolorosos. Así el arsenal de los modernos equipos de respuesta a disturbiosse va haciendo más sofisticado. A modo de ejemplo, cabe destacar los dispositi-vos de distracción, apropiadamente llamado «flash-bang», para aturdir a lospresos, pistolas eléctricas o el escudo antidisturbios que destella en los ojos delos internos con el fin de desorientarlos.

Desde otro plano, y aun partiendo que nos hallamos bajo el oprobiosomanto de una relación de sujeción especial55, mecanismos tales como la video-

55. La doctrina más generalizada ha criticado que las relaciones de sujeción especial (RES)en el ámbito penitenciario suponen una especie de caballo de Troya para la limitación

unilateral por parte de la Administración penitenciaria de los derechos fundamentalesdel recluso. Concretamente Mapelli sostiene que: «las RES corren el peligro de conver-tirse en una especie de legitimación global que puede emplearse por la Administración

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conferencia o el exitoso sistema Skype pueden permitir un acercamiento de losinternos no sólo con sus parientes (especialmente en los casos de dificultad demovilidad) sino también con ámbitos de educativos, profesionales, docentes y

culturales. En relación a los frecuentes traslados a Tribunales, ya sea como testi-gos o como imputados en un juicio de faltas, se evita la incomodidad de unpermanente flujo entre las prisiones y los Tribunales de Justicia pudiendo enciertos casos y con todas las garantías celebrar el juicio desde la distancia 56.La telemedicina cubre un papel de acercamiento al interno con los recintoshospitalarios y el contacto con especialistas cualificados.

IX. LA TECNOLOGÍA COMO OPCIÓN LIBERIZADORA

No podemos abordar este estudio sin dejar al menos una reseña a este

nuevo gran «big ban» que se ha introducido prácticamente de la noche a lamañana en el orbe carcelario internacional (no ya sólo en el orbe anglosajón),como una secuela más de la enorme metamorfosis tecnológica que atraviesa lasociedad penitenciaria. Los avances tecnológicos es un dato relevante más queafecta a la cotidianidad de nuestras vida y seguir pretendiendo, como se hacedesde ciertos sectores doctrinales, la permanencia de un statu quo, en una mate-ria tan deficitaria como la que analizamos resulta una burda quimera. De hecho,guste o no, baste examinar los vertiginosos cambios que se están produciendogeneralizadamente en todos los países del orbe en aplicación de técnicas telemá-ticas en el ámbito penitenciario para percatarnos sobre en qué sentido apunta

no ya el futuro sino el presente.Y dado que no cabe poner «puertas al campo» lo idóneo es estudiar los

sistemas más respetuosos con los derechos fundamentales y pragmáticos quebuscan las funcionalidades que un Estado de derecho para estos casos: preven-ción general, prevención especial entendida como reinserción y bajada de lareiteración delictiva.

La monitorización de los individuos dentro y fuera de los muros del sis-

penitenciaria tanto para resolver según sus propias necesidades aspectos no contempla-

dos por las normas penitenciarias como hacer de ellas interpretaciones más estrictas oextensivas. Su propia indeterminación favorece su uso como una auténtica teoría delPoder en un ámbito particularmente frágil y en donde los riesgos de lesiones graves eirreversibles a los derechos fundamentales son evidentes». (Vid. MAPELLI CAFFARENA,Borja, «Contenido y limites de la privación de libertad. Sobre la constitucionalidad delas sanciones disciplinarias de aislamiento», Revista del Poder Judicial nº 52. 3ª. Época,Cuarto Trimestre de 1998, CGPJ, p. 22).

56. A tenor del art. 731 bis de la LECR, en el juicio oral, establece que el Tribunal, de oficioo a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad u orden público, así como enaquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquiertipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resultegravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar

que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permitala comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo conlo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 LOPJ.




tema carcelario es un sistema versátil57 y difuso de control que no puede sersimplificado con el mero uso de las pulseras, que ya tecnológicamente empiezaa aparecer como anacrónicas y desfasadas, pues los innumerables artilugios que

paulatinamente va arrojando el mercado de seguridad convierte a dichos meca-nismos rápidamente en obsoletos, no ya tan económicos y cada vez más rudi-mentarios.

En Estados Unidos las prácticas telemáticas como factor de control sustitu-tivo de la prisión se iniciaron en 1969, desde el ángulo teórico, en Harvardpor los hermanos SCHWITZGBEL fue posteriormente seguida, aunque de modoinconexo, por el Juez Jack LOVE en 1977 en Alburquerque (Nuevo Méjico) y aaportar de ahí en un número de menos de cuarenta años representan unasmedidas que suponen casi el sometimiento bajo su égida anualmente a más deun millón de individuos en temporadas más o menos amplias58.

Su utilización puede ser tan amplia como variada con las prisiones telema-tizadas como las de Lelystad, la medidas «in front of prison» para evitar elingreso en prisión cuando no procede ni la probation59 ni la suspensión condi-cional de la pena, o de las medidas «out of prison», cuando procede acordar la«parole», la libertad condicional o anticipar el tercer grado, las medidas telemá-ticas ordenadas a supervisar el tratamiento de enfermos mentales potencial-mente peligrosos, las que tienden a facilitar la obtención de permisos de fin desemana, las que tiende a eludir el ingreso en régimen de prisión preventiva yadoptan el arresto domiciliario cautelar, las medidas telemáticas de protección

contra la conducta de maltratadores, las de supervisón de la prohibición deconducir vehículos para condenados por delitos contra la seguridad en el traficocon problemas o no de alcoholismo.

Poco a poco, en el ámbito anglosajón, se ha ido generando una ciertaconciencia social de la efectividad de las medidas y se empieza a percibir unacierto grado de interés y satisfacción en la población con las mismas pues, juntoal ahorro económico, se empieza contemplar que los delincuentes se hallan

57. Vid. LUZÓN PEÑA, Diego, «Control electrónico y sanciones alternativas a la prisión»,VII Jornadas Penitenciarias andaluzas (1991), Dirección de Administración Local y Justi-

cia, Junta de Andalucía, Svilla, 1994, p. 55 y PARÉS Y GALLES, Ramón, «Ejecución penalmediante control electrónico: presente y futuro», Revista del Poder Judicial Núm. 46.Segundo trimestre, 1997, p. 259.

58. Vid. IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel/ PÉREZ PARENTE, Juan Antonio «La pena de localizaciónpermanente su seguimiento con medios de control electrónico», Anuario de Derechoconstitucional latinoamericano, 2006, pp. 412-415; NIEVA FENOLL, Jorge, «Las pulserastelemáticas: Aplicación de las nuevas tecnologías a las medidas cautelares y a la ejecu-ción en el proceso penal», Revista de Derecho y nuevas tecnologías, Núm. 4, Cuestionesactuales del derecho y tecnologías de la información y d la comunicación (TICs) 2006,pp. 405-110.

59. Forma de eludir el cumplimiento de la pena sin llegar si quiera a un juicio o a unacondena en forma, se encuadra dentro de las técnicas de diversión para eludir la pena,

fue aplicada por primera vez en el Estado norteamericano de Massachussets en 1878desde donde entró a Inglaterra, su paralelo continental es la sursis francesa o la suspen-sión de la condena prevista en los art.80 y ss de nuestro CP.

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regidos por un régimen más riguroso de vida (que se asemeja a un constantetoque de queda diario) y que materialmente es harto difícil reincidir en el delitoasí como posibilita el efectivo alejamiento del autor con la víctima o su familia.

Por lo tanto, los medios telemáticos pueden ser reputados como una pana-cea, tanto para reducir el volumen de personas encarceladas como para instau-rar un sistema basado en pautas enormemente represivas, que en los casos másgraves nos introducirían en Estados autoritarios o incluso totalitarios de tipo or-welliano.

Consecuentemente, para modificar el mundo carcelario no basta solo condisponer de medios materiales que cubran los mismos objetivos y propósitosque la cárcel proporcionado la misma seguridad colectiva, sino que parece nece-sario modificar los valores sociales que impulsen a las instituciones guberna-mentales a iniciar políticas formativas y no solo represivas para evitar el crimen.

Si la sociedad adopta la ley del talión y criterios nudamente defensistas, loúnico que conseguiremos es crear una cárcel global, auxiliados por las modernastecnologías. En definitiva, dado que la tecnología está hay y no va a desaparecer,nos corresponde como sociedad el cómo vamos a canalizar y para que vamos autilizar los modernos instrumentos.

Mas uno de los grandes problemas lo encontramos, en el apartado fáctico,con la realidad estadística significada en que pese a la masificación de estosnuevos instrumentos tecnológicos de control, paralelamente en países comoEstados Unidos no se ha percibido una disminución proporcional del sistemacarcelario ni tan siquiera a un nimio nivel cuantitativo, funcionando allí máscomo un instrumento adicional que sustitutivo de control.

En cualquier caso desde Estados Unidos a Brasil (con un 20% de sus presostelematizados) a Colombia desde Malasia a Japón, desde Rusia a Europa, casitodos los países del Orbe han probado los sistemas telemáticos de control comosustitutivo o como factor de modernización de las rutinas carcelarias.

El éxito parece hoy en día como innegable. Tomando como botón de mues-tra a treinta y uno de octubre de 2011, de los 8.514 internos bajo régimen detercer grado, 2084 internos se hallan bajo el régimen del régimen telemáticosinstaurado por el art. 86.4 del Reglamento Penitenciario. Actualmente este conjunto humano representa el 24,48% de los terceros grados), estando en el refe-rido día 2.037 activos ahora mismo y 47 ya aprobados pendientes de instalacióna lo largo de la referida semana60.

Sin embargo, si consideramos todos los internos bajo el denominado régi-men del art.86.4 (sujetos a control telemático) el porcentaje es del 26,67% delos internos clasificados en tercer grado. En todo caso, el dato más relevante lohallamos en el caso de las mujeres: 1.056 en tercer grado y 376 de ellas en 86.4

60. Datos directamente proporcionados por José Manuel BERMUDO CASTELLANO, jefe delÁrea de Medio Abierto y control telemático de la Secretaría General de Instituciones Pe-nitenciarias.




Telemático (35,60%). Con todo, este éxito y masificación en la práctica nocuenta con un paralelo esfuerzo regulador hallándonos prácticamente en unasituación de orfandad normativa61.

En definitiva, prescindiendo de los insospechados datos estadísticos, querevelan un incremento de este tipo de medidas inusitado el haz de posibilidadeses ilimitado lo que exige un esfuerzo paralelo compensador para instaurar lasnecesarias garantías de salvaguarda de los derechos fundamentales delindividuo.

X. INFLUENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA EN LAS INSTITUCIO-NES PENITENCIARIAS

La búsqueda de la materialización de la e-Administración y de un régimen jurídico que consolide y armonice la gestión electrónica de los procedimientosadministrativos tiene una clara repercusión en el ámbito penitenciario. En 2007se aprueba la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudada-nos a los servicios públicos. Esta norma supone el reconocimiento definitivodel derecho de los ciudadanos a comunicarse electrónicamente con las Adminis-traciones públicas.

En un ámbito tan alienado donde el interno se siente ajeno al contacto conel mundo exterior y con una palpable falta de movilizarse por circunstanciasobvias, la posibilidad de intercomunicarse con la e-Administración para la ges-

tión de sus intereses adquiere una inusitada dimensión, mas este avance presu-

61. La principal regulación en clarea penitenciaria es el art.86.4 del Real Decreto 190/1996,de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. Hasta el 8 de juliode 2011,el Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circuns-tancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localiza-ción permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión dela ejecución de las penas privativas de libertad regulaba la habitación que de maneraexpresa la utilización de medios de control mecánicos y electrónicos que permitan lalocalización del reo acordada por la autoridad judicial. El nuevo Real Decreto 840/ 2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las

penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centropenitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de laejecución de la penas privativas de libertad y sustitución de penas. Deroga el anteriordecreto y guarda un completo silencio normativo en esta materia. Dado que la Instruc-ción 13/2005 de 29 de julio relativa al «Procedimiento de Ejecución de la pena delocalización permanente» de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias secobijaba bajo el manto del referido RD es de dudosa aplicación, pero es el único marcoreferencial para la regulación de esta materia. En el área de violencia de género, el art.64.3 ,2º párrafo de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integralcontra la Violencia de Género establece que podrá acordarse la utilización de instru-mentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato el incumplimiento delas medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones y

el art.48. 4 del CP establece que el juez o tribunal podrá acordar que el control de lasmedidas de alejamiento e incomunicación se realice a través de los medios electrónicosque lo permitan.

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pone un desembolso por parte de los centros penitenciarios para que se dotende infraestructuras telemáticas que viabilicen la intercomunicación.

Dentro del incipiente arsenal normativo hemos de destacar además la re-

ciente Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de lainformación y la comunicación en la Administración de Justicia. Mas ambasnormativas, por sus características especificas, no son plenamente aplicables ala Administración penitenciaria62 entendida como institución total63 que precisa-ría de una regulación específica. De un lado, el concepto de ciudadano no esplenamente equiparable al de interno por que la significación que otorga larelación jurídica de sujeción especial (RES)64 que distorsiona la aplicación lite-ral de la normativa otorgada por la Ley 11/ 2007 para el Ministerio del Interior.

62. En este sentido las peculiaridades de la vida de un interno penitenciario están clara-mente reflejadas por PASTRANA I ICART, Lluís-Ignasi, «Infracción de los deberes de inter-vención del funcionario de prisiones y artículo 11 CP», Revista del Poder Judicial Núm.50, CGPJ, 2º trimestre, de 1998, p. 203. No hay ninguna duda acerca de que la vida,en los centros penitenciarios, presenta unas características y peculiaridades no predica-bles de la vida en libertad y que comporta un aumento de las posibilidades de lesión opuestas en peligro de determinados bienes jurídicos de aquellas personas que se en-cuentran recluidos en ellos.

63. Vid. TAMARIT SUMALLA, Josep María, Curso de Derecho penitenciario, Ed. Tirant loBlanch, Valencia, 2001, p. 18.

64. Tras la admisión, no sin ciertas lagunas, sobre el espinoso concepto jurídico de la RESpor el TC, no sin ciertas lagunas, la doctrina ha abierto varias explicaciones a estadoctrina. Así SOSA WAGNER, Francisco, «Administración Penitenciaria», Revista de ad-

ministración Pública, Núm. 80, 1976, especialmente pp. 101-103. El autor tras señalarque la doctrina de las RES son criticables por distintos motivos, aunque, no obstante,en el supuesto de los internos sujetos a una relación penitenciaria resulta innegableque se deriva un status especial de lo cual sólo cabe desprenderse una especificidad enlos derechos y deberes de los internos pero no un espacio jurídicamente vacío. GARCÍA

VALDÉS, Carlos, Comentarios a la legislación penitenciaria, Civitas, 2ª. Ed, Madrid, 1982,pp. 102 y ss. También redunda en este tema en n «Derecho español: Notas sistemáti-cas», Lecciones de Derecho Penitenciario, Colección Aula abierta Núm. 5, Universidadde Alcalá de Henares, Salamanca, 1989, p. 38, tras postular que nos hallamos ante unaRES, la define como aquella situación en la que se encuentran los componentes delbinomio básico reclusos-Administración entendida como una reciprocidad total de de-rechos y deberes recíprocos, plasmados en el texto legal. BUENO ARÚS, Francisco, «¿Ha-

cia una revisión del sistema penitenciario español?», Actualidad Penal, Núm. 48, 28 dediciembre de 1992-3 de enero de de 1993, p. 505. TAMARIT SUMALLA, op. cit., pp. 73 yss. El autor se muestra respetuoso con la jurisprudencia del TC, sin embargo criticaque el TC haya uso de manera que reputa inmoderada de esta doctrina, haciéndose ecode las diversas corrientes doctrinales existentes. También deja constancia de que ladoctrina estuvo vinculada a un concepto de Estado que no es propio del Estado deDerecho. DELLANDRO, Renato, «Aspectos jurídicos de la pena de prisión», REP Núm.187, Octubre-Diciembre de 1969, pp. 560 y ss. RODRÍGUEZ ALONSO, Antonio, Leccionesde Derecho penitenciario. Adaptadas a la normativa legal vigente, 2ª Ed., Ed. Comares,Granada, 2001, pp. 45-46. El autor refiere que su juicio existe una unanimidad en ladoctrina acerca de que la relación se deriva un status especial, para posteriormentepasar a defender que nos encontramos ante una RES. También GONZÁLEZ NAVARRO,

Francisco, «Poder domesticador del Estado y derechos del recluso. RES», Estudios sobrela Constitución española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, II , De losderechos y deberes fundamentales, Ed. Civitas, 1991, pp. 1088 y ss. VICENTE, Mª del




Prescindiendo del lastre de la actual laguna normativa, es previsible que lageneralización de la administración electrónica en la Administración penitencia-ria que tiende a racionalizar las rutinas penitenciarias, simplificará las relaciones

con los internos con la Administración y generará sinergias importantes entrelos diferentes agentes penitenciarias.

Últimamente también constatamos avances en la tele-medicina (e-health)porque el que la Administración penitenciaria vía videoconferencia facilita elcontacto con los internos con especialistas y personal cualificados de centrosde salud que se hallan muy lejanos al centro penitenciario, mejorando con ellonotablemente sus prestaciones médicas.

XI. CONCLUSIONES

La tecnología forma parte de nuestro avance humano y aunque emergecomo una fuerza irrefrenable y omnipotente, sí es cierto que se puede modulary focalizar en pro de la consecución de determinados intereses. La cárcel es unade las realidades más insatisfactorias que proporciona nuestro modelo avanzadode convivencia, por ende debe ser objeto de reformas amoldando las potenciali-dades a fines democráticamente lícitos, útiles y fructíferos. Se ha producido unasimbiosis entre los avances acaecidos en las empresas privadas de seguridad,cada vez más fuertemente tecnologizadas, y los recintos penitenciarios. No obs-

Pilar, «El derecho a la tutela efectiva en el procedimiento sancionador penitenciario»,REP Núm. 239, 1988, p. 45. ASENCIO CANTISÁN, Heriberto, «Régimen Disciplinario yprocedimiento sancionador», REP, nº 1 extra., 1989 p. 26. Aunque el Magistrado precisaque dicha relación debe servir precisamente para aumentar las garantías de los internoscomo consecuencia de su situación de inferioridad en sus relaciones con la Administra-ción y las consecuencias que dicha actuación puede tener sobre ellos. NISTAL BURÓN, Javier, «El Régimen Penitenciario: diferencias por su objeto. La retención y la custodia/ la reeducación y la reaserción», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXXIII , Derecho Peni-tenciario, C. G. P. J., Madrid, 1995, pp. 133 y ss. GONZÁLEZ CANO, Mª Isabel, «Perspecti-vas de futuro sobre el Juez de Vigilancia penitenciaria y la ejecución de la pena privativade libertad: aproximación al Proyecto de Ley Orgánica reguladora del procedimientoante los Juzgados de Vigilancia penitenciaria», Revista del Poder Judicial, Núm. 49,

CGPJ, primer trimestre 1998, pp. 451 y ss. La autora afirma: «Dentro de esta segundafaceta se sitúa el régimen penitenciario, que se basa, como bien ha apuntado la doctrinaadministrativista, en una "RES", en la que se encuentran los componentes del binomiobásico en materia penitenciaria: reclusoAdministración, entendida como una reciproci-dad en el total del conjunto de los derechos y obligaciones respectivas plasmados en laley, y que forman la relación jurídica penitenciaria sometida al principio de legalidaden su vertiente ejecutiva». Finalmente, RIVES SERA, Antonio Pablo, «El principio nonbis in idem y su significación en el Derecho Administrativo sancionador», Poder judi-cial, Núm. 32, Diciembre de 1993, pp. 179-180. El autor sostiene que, en aplicación delprincipio «favor libertatis», es necesaria una interpretación restrictiva de los supuestoscalificables como de sujeción especial, aún cuando observa en la Jurisprudencia seobserva un progresivo escalonamiento en la enunciación. De entre ellos distingue sin

género de dudas y por este orden: los internos en centros Penitenciarios, los funciona-rios públicos, los profesionales adscritos a Colegios Profesionales, contratistas y conce-sionarios.

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tante, este avance en las high tech prison se hace más palpable y acusado conlas medidas negativas de control y seguridad sobre los internos que en los bene-ficios telemáticos que la nueva sociedad conlleva. Poco a poco, estos avancestecnológicos se permeabilizan y materializan, pero dado que nos hallamos anteun recinto sujeto a las más graves limitaciones de los derechos fundamentaleses preciso igualmente que el Derecho reaccione y proporcione un sentido yequilibre las limitaciones con las exigencias del funcionamiento así como en-cauce otorgando un sentido positivo a las potenciales utilidades.

No parece nunca fácil posicionarse globalmente a favor de medidas restric-tivas para los derechos fundamentales y menos ante una Caja da Pandora deeste calibre que comporta grandes peligros de cara a una utilización abusiva oequivocada. Pero entendemos que la tecnología está ahí y que correctamenteutilizada puede ser instrumentalizada para fines positivos para la convivencia.

Entre estos fines loables se encuentra la lucha por evitar la masificación delsistema carcelario, evitar la desocialización y prisionización carcelaria, acoplaral interno a puestos de trabajos reales, evitar los daños colaterales como es elextraer a una persona de su entorno familiar, ahorrar despilfarros financieros,proporcionar mayor comodidad a los internos, facilitar un mayor contacto delos internos con las diferentes administraciones, permeabilizar la entrada de lacultura en los recintos penitenciarios, mejorar su sistema de atención sanitaria,gestionar sus intereses de una forma más racional y flexible, etc.

En la aplicación de las tecnologías para la excarcelación, la gran ventajaactual de los sistemas tecnológicos liberalizadores radica en que la cárcel, en

líneas globales, puede ser reputada como un fracaso del que nadie ya confía. Elpresidio fue creado en el siglo XIX como una solución ajustada para huir delos desmanes y desafueros de las penas corporales pero hoy en día, vista lafutilidad de los esfuerzos reinsertadores, no ofrece ya ninguna real dimensiónpositiva en una historia plagada de frustraciones y fracasos y ya ha llegado lahora de replantearse, al menos en un considerable número de casos, alternativasque suplan sus inevitables carencias que solo la legitiman como instrumentoretributivo o vengativo y que además no supongan gastos innecesarios para elresto de la población.

Pero tampoco se puede ningunear las desventajas que suponen para elinterno las aplicaciones draconianas de corte tecnológico que se advierten enlas high tech prsions, pues se ahonda más en el desequilibrio y asimetría yaexistente, con las posibilidades inherentes de abuso y torticera utilización. Enelmarco tecnologizado de las high tech prison, el ser humano sometido a ellase encuentra en una situación de inferioridad y alienidad donde se corre unclaro riesgo de socavar su dignidad humana (art.10.1 CE). Aquí el Derecho juega un importante rol de implementar las cautelas y garantías para compensaruna situación tan penosa, yo diría incluso espinosa. Como en otros campos, elhombre debe utilizar tecnologías que llevan un componente inherente de un

haz importante de peligros y esta utilización solo se halla justificada si sonaplicadas con criterios de proporcionalidad y necesidad, o sea, si son útiles yproporcionales a cada caso concreto.




En el campo de la aplicación intra muros, la líneas generales las high tech prison son planteadas como una secuela de los progresos de la industria deseguridad privada orientados a un ahorro de costes mediante un control nega-

tivo a los internos, basado en el recelo y la desconfi

anza. Esta aplicación impla-cable de las nuevas tecnologías tiene otra importante variable a examinar y esque produce un notable ahorro de costos sobre todo en el área personal devigilancia. Por ello, últimamente su presencia aparece focalizada hacia indivi-duos etiquetados como de alto riesgo o con un perfil violento. Esto es bastanteinusual cuando hablamos de implementar nuevas técnicas operativas del mundopenitenciario pues casi todas las nuevas experiencias parten precisamente delos contrario se ejercen sobre individuos clasificados dentro el tercer grado peni-tenciario pues los resultados globales de cara a ser vendidos a la opinión públicaostentan unos mayores márgenes de éxito. No podemos por menos que criticar

las medidas altamente inhumanitarias, algunas de ellas sin ningún género deexplicación racional, que se observan en muchos de muchos estos centros deseguridad, en especial en los del gigante norteamericano.

Examinando la mayoría de las high tech prison, el individuo a quienes afec-tan ocupa un plano secundario frente a otras variables o intereses como es laracionalización de costos o la seguridad que al centro dota la implantación delas nuevas tecnologías. Llama la atención que, salvo contadas excepciones, estosahorros financieros no tengan una contrapartida en desembolsos paralelos enplanes de reinserción de los internos.

Por contraste, los exitosos módulos de confianza españoles y las unidadesterapéuticas educativas (UTEs) se orientan, bajo idénticas premisas conductistasde aplicación de premios y castigos, según la evolución mostrada por el interno,en ofrecer viejos patrones como la confianza, en inocular en su régimen de vidavariables de respeto y convivencia. En ellos, la tecnología es un factor, sinoolvidado, con un protagonismo abiertamente secundario. Como cualquier expe-riencia penitenciaria clásica se elige a internos con un perfil de bajo riesgo,aunque formalmente se sostenga por las autoridades que van dirigidos al conjunto global.

De todas formas, con todos los avances referidos, se trata de meras formasde gestión de un centro, pues incluso los módulos de respeto no está estadística-mente demostrado que tengan una significación resocializadora (aunque es pre-visible que sí la tengan aunque tan sólo lo sea a un corto alcance). Y ello es asíporque los módulos se acepta un modelo de vida pero no está condicionadolibremente, sino es una opción interesada como modo para vivir mejor dentrode los muros de la prisión65.

Mas nos encontramos ante una cuestión de mesura y equidad, debiendo

65. No debemos confundir los conceptos, no es lo mismo ser un buen preso que ser un

buen ciudadano. Hace muchos años Concepción Arenal recelaba de los «buenos pre-sos», seres serviles y sumisos en prisión que cuando volvían a la sociedad se reubicabanen su antiguo rol de delincuente.

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recurrirse siempre a criterios de necesariedad, de idoneidad y de proporcionali-dad, para analizar en cada caso particular cuál es la solución o respuesta ade-cuada que debe dar el Estado frente a un tipo de delincuente, si reintegrarle a

su familia sin más o con una multa o con una medida de trabajo en benefi

ciode la comunidad, si reintegrarle bajo un sistema de libertad bajo palabra o conun mecanismo digitalizado de control, si encarcelarlo, si hacerlo poco tiempodejándolo pronto libre con sistemas telemáticos de control66. Una vez ya en lacárcel, la tecnología puede igualmente adaptarse estableciendo sistemas másrígidos o más flexibles de control dependiendo «ad hoc» de las característicasparticulares de cada individuo y facilitando un tipo de contacto positivo indi-recto con la sociedad en aras a que el individuo no se desocialice. El haz depotencialidades es tan inmenso como los potenciales imaginativos del nuevohomo digitalis67 y no deberían ser desaprovechados.

Desoír el manojo de posibilidades que otorga la tecnología, no en estecampo sino en todos los que abarca el género humano, es una negligencia, perono instaurar las debidas cautelas, garantías y salvaguardias sería una ligerezaaún mayor.

La tecnología penitenciaria, necesaria para producir una metamorfosis enun mundo oprobioso, precisa de fuertes estructuras jurídicas que generen unnuevo marco jurídico y estructural penitenciario más funcional y humano pro-pio de una sociedad mejor y de siglo donde los errores del pasado tiendan adesparecer. Será el tiempo el que nos diga en que medida y bajo que profundi-

dad hemos sabido utilizar las modernas tecnologías en un terreno claramenteabonado a las reformas.

Mas, en la ultima facie de este maniqueísta rostro de Jano, la tecnología sepresenta como un elemento neutro, como un poder que otorga el desarrollo dela evolución del pensamiento humano, las potencialidades que surgen tras ellapueden ser utilizadas tanto para el compromiso y para edificar una sociedadbasada en la confianza y en los valores positivos como para ejercer un rol nega-tivo basado en el recelo, el miedo y en la represión por la nuda fuerza68. Si

66. En palabras de OTERO GONZÁLEZ: «los sistemas permite hacer compatible la prevención

especial con la general en la medida que el recluso puede recobrar la libertad ambulato-ria sin riesgo de menoscabar la seguridad ciudadana». (Cfr. OTERO GONZÁLEZ, Pilar, op.cit., pág. 109).

67. Así, tal como apunta GONZÁLEZ RUS: «La cuestión no es tanto pronunciarse a favor oen contra de la custodia domiciliaria bajo vigilancia electrónica, sino determinar en quécasos y bajo qué garantías individuales debe producirse su incorporación al sistemapenal penitenciario», Vid. GONZÁLEZ RUS, Juan José, «Control electrónico y sistemapenitenciario», VII Jornadas penitenciarias andaluzas, Sevilla, 1994, p. 84.

68. Así, p.ej., GARLAND considera un hecho trágico que se ensalce la cultura del castigo,pues entiende que dicho posicionamiento negativo se haya envuelto en fracasos y limi-taciones. Entiende que la exaltación del castigo institucional hace que nos olvidemosque suele ser más provechoso y positivo socializar e integrar a los jóvenes, mas cuando

el castigo se hace inevitable, entiende que debe poseer una dimensión moral y noinstrumental. (Vid. GARLAND, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoríasocial, 1ª Ed., Siglo XXI., Madrid, 1999, p. 338).




giramos al primero de los mundos nos inclinaremos ante un moderno Estadodemocrático donde las libertades puedan brillar con destello propio, si por elcontrario se utilizan como exclusivo vehículo de control decaeremos en un

mundo orwelliano donde las libertades del individuo se subordinan a las exi-gencias del autoritarismo oficial.

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Revista Derecho y Proceso Penal